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124 V 75
124 V 75 Sachverhalt ab Seite 75 A.- B., Inhaber eines Ingenieurbüros für Hoch- und Tiefbau, hatte im Jahre 1993 für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung bezogen. Am 17. Dezember 1993 meldete seine Firma dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Bern, die Weiterführung der Kurzarbeit ab 1. Januar bis Ende März 1994 an. Am 10. Februar 1994 erhob das KIGA Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut und hob die Einspruchsverfügung auf (Entscheid vom 23. Juni 1995). Gestützt darauf teilte das KIGA der Arbeitslosenkasse am 12. Juli 1995 mit, dass für Januar bis März 1994 nunmehr Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden könne. Am 20. Juli 1995 liess die Firma dem KIGA die entsprechenden Abrechnungsformulare zukommen. Mit Verfügung vom 28. September 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse die Auszahlung der Entschädigung für die Monate Januar bis März 1994 ab, weil die Geltendmachung nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen dreimonatigen Frist erfolgt sei. B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Juni 1996 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B. beantragen, in Aufhebung von kantonalem Gerichtsentscheid und Verfügung des KIGA vom 28. September 1995 sei die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab Januar bis März 1994 zu bejahen. Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: BWA) beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die vom Beschwerdeführer für die Monate Januar bis März 1994 beantragte Kurzarbeitsentschädigung rechtzeitig geltend gemacht wurde. (...). 2. Die Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung enthält in verschiedenen Bereichen Regelungen über die Fristen, deren Befolgung für die Wahrung der einzelnen Leistungsansprüche von erheblicher Bedeutung ist. Zu unterscheiden sind dabei einerseits die zeitliche Limitierung für die Meldung von Arbeitsausfällen und anderseits diejenige für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche. b) Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle grundsätzlich mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Anmeldefristen vorsehen (Satz 2). Die Meldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als 6 Monate dauert (Satz 3). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund verspätet angemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (Art. 58 Abs. 4 AVIV). Art. 36 Abs. 2 AVIG bestimmt, welche Angaben der Arbeitgeber in der Voranmeldung zu machen hat. Dazu gehören u.a. die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer (lit. a) sowie das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit (lit. b). Der Arbeitgeber muss gemäss Art. 36 Abs. 3 AVIG in der Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen. Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung gegen die Auszahlung der Entschädigung Einspruch (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG macht der Arbeitgeber den Anspruch seiner Arbeitnehmer auf Kurzarbeitsentschädigung innert drei Monaten nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Frist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 61 AVIV). Bezüglich der Form der Geltendmachung bestimmt Art. 38 Abs. 3 AVIG, dass der Arbeitgeber der Kasse die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen (lit. a), eine Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung (lit. b) sowie eine Bestätigung einzureichen hat, dass er die Verpflichtung zur Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge übernimmt (lit. c). Die Kasse kann wenn nötig weitere Unterlagen verlangen. Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 39 Abs. 3 AVIG). 3. a) Das kantonale Verwaltungsgericht ist zur Auffassung gelangt, dass sich das Verfahren zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung nicht von jenem der Schlechtwetterentschädigung unterscheide. Die in BGE 119 V 370 angestellten Überlegungen liessen sich auch auf die Kurzarbeitsentschädigung übertragen. Folglich habe der Arbeitgeber den Anspruch auf Entschädigung innert drei Monaten nach Ablauf der Abrechnungsperiode geltend zu machen, und zwar unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle bereits einen Entscheid im Sinne von Art. 36 Abs. 4 AVIG gefällt habe. Da vorliegend der Entschädigungsanspruch nicht fristgerecht erfolgt sei, sei er verwirkt. b) Dem hält der Beschwerdeführer im wesentlichen entgegen, die Verfahren zur Geltendmachung der Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädigung seien einander nicht gleichzusetzen. Während bei der Schlechtwetterentschädigung zwei verschiedene Behörden parallel und unabhängig voneinander die Anspruchsvoraussetzungen prüften, bilde bei der Kurzarbeitsentschädigung das Einspruchsverfahren die Haupthürde; in diesem Rahmen werde eingehend abgeklärt, ob die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Bejahendenfalls umfasse das nachfolgende Verfahren bei der Kasse nur noch die Berechnung und Auszahlung der dem Ansprecher zukommenden Kurzarbeitsentschädigung und sei somit weitaus weniger aufwendig und komplex als die vorangehende Prüfung. Anders als bei der Schlechtwetterentschädigung, wo sich die nachträgliche Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen oftmals als schwierig gestalte, spiele der Zeitfaktor bei der späteren Abrechnung über die Kurzarbeitsentschädigung kaum eine Rolle. Die betreffenden Arbeitnehmer sowie die Höhe ihrer Saläre liessen sich auch im nachhinein, allenfalls anhand der AHV-Abrechnungen, ohne weiteres ermitteln. c) Das BWA äussert sich auf Veranlassung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Frage der Gesetzmässigkeit von Rz. 140 des Kreisschreibens über die Kurzarbeitsentschädigung, welche wie folgt lautet: "Wurde die Zustimmung zur Kurzarbeit (Entscheid der kantonalen Amtsstelle, ev. Rekursinstanz) erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode erteilt, in welcher sie angefallen ist, beginnt die Frist zur Geltendmachung am Tag nach der Zustellung des Entscheides". Seit der Ausarbeitung des betreffenden Kreisschreibens hätten sich einige Änderungen ergeben, weshalb nun in Abweichung von der erwähnten Weisung auch bei der Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung analog den Überlegungen in BGE 119 V 370 zu entscheiden sei. 4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte im von der Vorinstanz erwähnten BGE 119 V 370 zu beurteilen, ob die hinsichtlich der Kurskosten (Art. 59 ff. AVIG) gezogene Schlussfolgerung - nämlich dass die Frist für die Geltendmachung des Anspruchs nicht zu laufen beginnt, solange der Grundsatzentscheid der kantonalen Amtsstelle nicht gefällt ist (Urteil B. vom 6. Dezember 1985, Erw. 2 publiziert in BGE 111 V 398 ff.) - auch auf den Fall der Schlechtwetterentschädigung (Art. 45 ff. AVIG) zu übertragen sei. Im einzelnen hielt das Gericht fest, die Verfahren für die Geltendmachung der beiden Entschädigungen stimmten insoweit miteinander überein, als hier wie dort zwei Behörden oder Organe beteiligt seien, die beide tätig werden müssten, bevor dem Ansprecher eine Entschädigung ausgerichtet werde. Hingegen bestünden Unterschiede in zwei wesentlichen Punkten: "Beim Kursbesuch steht der Entscheid über die Zustimmung zu demselben durch die kantonale Amtsstelle klar im Mittelpunkt. Dies ist die eigentliche Hürde, die der Ansprecher zu nehmen hat. Die Kasse hat hierauf nur noch weitgehend die Funktion einer Zahlstelle. Gestützt auf die ihr einzureichenden Unterlagen vergütet sie dem Kursteilnehmer die Auslagen. Bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens liegt es auf der Hand, dass der Versicherte nicht gezwungen sein soll, die Unterlagen für die letzteren einzureichen, wenn der eigentliche Entscheid, ob er überhaupt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung am Kurs teilnehmen kann, noch gar nicht rechtsgültig gefallen ist. Anders liegen die Verhältnisse bei einer Schlechtwetterentschädigung. Den beiden Entscheiden der kantonalen Amtsstelle und der Kasse kommt je eine eigene spezifische und für das Erlangen der Schlechtwetterentschädigung ähnlich wichtige Bedeutung zu. Jedes der beiden Organe hat die Erfüllung der vorstehend erwähnten Voraussetzungen (...) zu prüfen. Die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle ist keineswegs gewichtiger. Im Gegenteil. Es wird nicht ihre "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch einen "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Ausdruck weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Ist aber der Entscheid der kantonalen Amtsstelle nicht als im Mittelpunkt liegend zu betrachten, so rechtfertigt sich nicht, die Frist für die Geltendmachung der Entschädigung bei der Kasse erst beginnen zu lassen, wenn die kantonale Amtsstelle entschieden hat (..). Hinzu kommt der Umstand, dass die Geltendmachung von Schlechtwetterentschädigungen von der Natur der Sache her kein zeitliches Hinausschieben erträgt, weil die Erfüllung der Voraussetzungen durch die Kasse nicht mehr genügend sicher geprüft werden kann. Dieses Anliegen ist denn auch der Grund, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Dreimonatsfrist als Verwirkungsfrist versteht (BGE 114 V 123 Erw. 3a mit Hinweisen)." (Erw. 4a und b) b) aa) Wie bei der Schlechtwetterentschädigung besteht auf dem Gebiet der Kurzarbeitsentschädigung eine Kompetenzaufteilung zwischen der kantonalen Amtsstelle und der Arbeitslosenkasse. Die Amtsstelle prüft, ob die in Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die Kasse ihrerseits vergütet die Kurzarbeitsentschädigung nur dann, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen gegeben sind. Sie prüft das Vorliegen der in Art. 31 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG festgelegten Voraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 3 AVIG insbesondere die Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (lit. a), der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers (lit. b) und die Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (lit. c). Ferner ist gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG ein Arbeitsausfall nur anrechenbar, wenn er je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden. bb) Daraus erhellt, dass die Arbeitslosenkasse keineswegs nur mit der Berechnung und Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung befasst ist. Vielmehr hat sie vorgängig der Vergütung selber einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen, nämlich die persönliche Anspruchsberechtigung eines Versicherten (im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG) und das Vorhandensein eines anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG) zu überprüfen (vgl. hiezu BEATRICE BRÜGGER, Die Kurzarbeitsentschädigung als arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Diss. Bern 1991, S. 48 f; GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 28 ff. zu Art. 38-39; NICOLAS SAVIAUX, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance-chômage, Diss. Lausanne 1993, S. 230; STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, 1984, S. 168 f.). Dieses Verfahren unterscheidet sich somit wesentlich von jenem zur Vergütung von Auslagen für einen Kursbesuch, wo der Arbeitslosenkasse weitgehend nur noch die Funktion einer Zahlstelle zukommt. Nach den zutreffenden Ausführungen des BWA in der Vernehmlassung bestehen indes enge Parallelen zwischen der Geltendmachung von Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädigung. Das zeigt sich vorab darin, dass die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften (Art. 38 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 1 AVIG) praktisch wörtlich miteinander übereinstimmen. Ferner wird in der bundesrätlichen Botschaft zum AVIG vom 2. Juli 1980 die dreimonatige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs in beiden Fällen mit der Notwendigkeit einer rechtzeitigen Überprüfung der Verhältnisse begründet (BBl 1980 III 600 und 604). Zwar dürften bei der Kurzarbeitsentschädigung im Unterschied zur Schlechtwetterentschädigung die Anspruchsvoraussetzungen auch nach Ablauf der dreimonatigen Frist in der Regel noch überprüfbar sein. Doch muss auch hier die Abklärung, ob die Voraussetzungen für die Vergütung der Entschädigung erfüllt sind, fristgemäss erfolgen, damit die Kontrollmöglichkeiten der Kasse hinreichend gewährleistet bleiben. Denn es kann sich beispielsweise später bei Missbrauchsverdacht eine Überprüfung aufdrängen, ob tatsächlich zu den angegebenen Zeiten nicht gearbeitet worden ist, was allenfalls eine - möglichst frühzeitige - Einsicht in die Lohnbücher notwendig macht (vgl. BBl 1980 III 596). Deshalb betrachtet das Eidg. Versicherungsgericht die Dreimonatsfrist zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung (Art. 38 Abs. 1 AVIG) denn auch - entsprechend jener bei der Schlechtwetterentschädigung (BGE 119 V 373 Erw. 4b) - als Verwirkungsfrist, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat. Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in bezug auf die Schlechtwetterentschädigung erkannt hat (Erw. 4a hievor), ist bei der Kurzarbeitsentschädigung die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle nicht gewichtiger, wird doch ebenfalls nicht deren "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch einen "Einspruch" das Verfahren hemmt, was darauf hinweist, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Mit der Ordnung von Art. 36 AVIG (Voranmeldung von Kurzarbeit und Überprüfung der Voraussetzungen) wollte der Gesetzgeber nicht ein Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall einführen (BBl 1980 III 595). Liegt aber der Entscheid der kantonalen Amtsstelle bei der Kurzarbeitsentschädigung ebensowenig im Mittelpunkt wie bei der Schlechtwetterentschädigung, rechtfertigt es sich nicht, die Dreimonatsfrist zur Geltendmachung des Anspruchs erst laufen zu lassen, wenn die Amtsstelle darüber entschieden hat, dass sie gegen die Ausrichtung der Entschädigung keinen Einspruch erhebt. Für die gegenteilige Betrachtungsweise besteht auch bei einem Einspruch kein Anlass. Im Beschwerdefall ist der Richter zwar verpflichtet, von Amtes wegen - und gegebenenfalls unter Mitwirkung der kantonalen Amtsstelle - den Sachverhalt umfassend und gründlich abzuklären (unveröffentlichtes Urteil R. vom 15. November 1985), was indes nichts daran ändert, dass die Arbeitslosenkasse ihrerseits selber das Vorliegen weiterer Anspruchsvoraussetzungen zu überprüfen hat. Zusammengefasst beginnt die dreimonatige Frist von Art. 38 Abs. 1 AVIG somit nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode zu laufen, und zwar unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle oder die Rekursinstanz bereits einen Entscheid über die Auszahlung der Entschädigung gefällt hat. Der Rz. 140 des BWA-Kreisschreibens über die Kurzarbeitsentschädigung ist daher - weil bundesrechtswidrig - die Anwendung zu versagen. Nachdem vorliegend die Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum von Januar bis März 1994 erst am 20. Juli 1995 und nicht spätestens Ende Juni 1994 erfolgte, ist der Anspruch verwirkt. Dabei ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unerheblich, dass er den Anspruch bereits im Dezember 1993 angemeldet hatte, weil klar zwischen der Voranmeldung einerseits und der Geltendmachung des Anspruchs anderseits zu unterscheiden ist (GERHARDS, a.a.O., N. 25 zu Art. 38-39).
de
Art. 38 al. 1 LACI. Le délai de trois mois pour faire valoir le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail commence à courir à l'expiration de la période de décompte en cause, et cela indépendamment du point de savoir si l'autorité cantonale ou le juge a déjà statué sur le droit à prestations.
fr
social security law
1,998
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,201
124 V 75
124 V 75 Sachverhalt ab Seite 75 A.- B., Inhaber eines Ingenieurbüros für Hoch- und Tiefbau, hatte im Jahre 1993 für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung bezogen. Am 17. Dezember 1993 meldete seine Firma dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Bern, die Weiterführung der Kurzarbeit ab 1. Januar bis Ende März 1994 an. Am 10. Februar 1994 erhob das KIGA Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut und hob die Einspruchsverfügung auf (Entscheid vom 23. Juni 1995). Gestützt darauf teilte das KIGA der Arbeitslosenkasse am 12. Juli 1995 mit, dass für Januar bis März 1994 nunmehr Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden könne. Am 20. Juli 1995 liess die Firma dem KIGA die entsprechenden Abrechnungsformulare zukommen. Mit Verfügung vom 28. September 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse die Auszahlung der Entschädigung für die Monate Januar bis März 1994 ab, weil die Geltendmachung nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen dreimonatigen Frist erfolgt sei. B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Juni 1996 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B. beantragen, in Aufhebung von kantonalem Gerichtsentscheid und Verfügung des KIGA vom 28. September 1995 sei die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab Januar bis März 1994 zu bejahen. Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: BWA) beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die vom Beschwerdeführer für die Monate Januar bis März 1994 beantragte Kurzarbeitsentschädigung rechtzeitig geltend gemacht wurde. (...). 2. Die Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung enthält in verschiedenen Bereichen Regelungen über die Fristen, deren Befolgung für die Wahrung der einzelnen Leistungsansprüche von erheblicher Bedeutung ist. Zu unterscheiden sind dabei einerseits die zeitliche Limitierung für die Meldung von Arbeitsausfällen und anderseits diejenige für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche. b) Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle grundsätzlich mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Anmeldefristen vorsehen (Satz 2). Die Meldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als 6 Monate dauert (Satz 3). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund verspätet angemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (Art. 58 Abs. 4 AVIV). Art. 36 Abs. 2 AVIG bestimmt, welche Angaben der Arbeitgeber in der Voranmeldung zu machen hat. Dazu gehören u.a. die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer (lit. a) sowie das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit (lit. b). Der Arbeitgeber muss gemäss Art. 36 Abs. 3 AVIG in der Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen. Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung gegen die Auszahlung der Entschädigung Einspruch (Art. 36 Abs. 4 AVIG). Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG macht der Arbeitgeber den Anspruch seiner Arbeitnehmer auf Kurzarbeitsentschädigung innert drei Monaten nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Frist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 61 AVIV). Bezüglich der Form der Geltendmachung bestimmt Art. 38 Abs. 3 AVIG, dass der Arbeitgeber der Kasse die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen (lit. a), eine Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung (lit. b) sowie eine Bestätigung einzureichen hat, dass er die Verpflichtung zur Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge übernimmt (lit. c). Die Kasse kann wenn nötig weitere Unterlagen verlangen. Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 39 Abs. 3 AVIG). 3. a) Das kantonale Verwaltungsgericht ist zur Auffassung gelangt, dass sich das Verfahren zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung nicht von jenem der Schlechtwetterentschädigung unterscheide. Die in BGE 119 V 370 angestellten Überlegungen liessen sich auch auf die Kurzarbeitsentschädigung übertragen. Folglich habe der Arbeitgeber den Anspruch auf Entschädigung innert drei Monaten nach Ablauf der Abrechnungsperiode geltend zu machen, und zwar unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle bereits einen Entscheid im Sinne von Art. 36 Abs. 4 AVIG gefällt habe. Da vorliegend der Entschädigungsanspruch nicht fristgerecht erfolgt sei, sei er verwirkt. b) Dem hält der Beschwerdeführer im wesentlichen entgegen, die Verfahren zur Geltendmachung der Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädigung seien einander nicht gleichzusetzen. Während bei der Schlechtwetterentschädigung zwei verschiedene Behörden parallel und unabhängig voneinander die Anspruchsvoraussetzungen prüften, bilde bei der Kurzarbeitsentschädigung das Einspruchsverfahren die Haupthürde; in diesem Rahmen werde eingehend abgeklärt, ob die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Bejahendenfalls umfasse das nachfolgende Verfahren bei der Kasse nur noch die Berechnung und Auszahlung der dem Ansprecher zukommenden Kurzarbeitsentschädigung und sei somit weitaus weniger aufwendig und komplex als die vorangehende Prüfung. Anders als bei der Schlechtwetterentschädigung, wo sich die nachträgliche Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen oftmals als schwierig gestalte, spiele der Zeitfaktor bei der späteren Abrechnung über die Kurzarbeitsentschädigung kaum eine Rolle. Die betreffenden Arbeitnehmer sowie die Höhe ihrer Saläre liessen sich auch im nachhinein, allenfalls anhand der AHV-Abrechnungen, ohne weiteres ermitteln. c) Das BWA äussert sich auf Veranlassung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Frage der Gesetzmässigkeit von Rz. 140 des Kreisschreibens über die Kurzarbeitsentschädigung, welche wie folgt lautet: "Wurde die Zustimmung zur Kurzarbeit (Entscheid der kantonalen Amtsstelle, ev. Rekursinstanz) erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode erteilt, in welcher sie angefallen ist, beginnt die Frist zur Geltendmachung am Tag nach der Zustellung des Entscheides". Seit der Ausarbeitung des betreffenden Kreisschreibens hätten sich einige Änderungen ergeben, weshalb nun in Abweichung von der erwähnten Weisung auch bei der Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung analog den Überlegungen in BGE 119 V 370 zu entscheiden sei. 4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte im von der Vorinstanz erwähnten BGE 119 V 370 zu beurteilen, ob die hinsichtlich der Kurskosten (Art. 59 ff. AVIG) gezogene Schlussfolgerung - nämlich dass die Frist für die Geltendmachung des Anspruchs nicht zu laufen beginnt, solange der Grundsatzentscheid der kantonalen Amtsstelle nicht gefällt ist (Urteil B. vom 6. Dezember 1985, Erw. 2 publiziert in BGE 111 V 398 ff.) - auch auf den Fall der Schlechtwetterentschädigung (Art. 45 ff. AVIG) zu übertragen sei. Im einzelnen hielt das Gericht fest, die Verfahren für die Geltendmachung der beiden Entschädigungen stimmten insoweit miteinander überein, als hier wie dort zwei Behörden oder Organe beteiligt seien, die beide tätig werden müssten, bevor dem Ansprecher eine Entschädigung ausgerichtet werde. Hingegen bestünden Unterschiede in zwei wesentlichen Punkten: "Beim Kursbesuch steht der Entscheid über die Zustimmung zu demselben durch die kantonale Amtsstelle klar im Mittelpunkt. Dies ist die eigentliche Hürde, die der Ansprecher zu nehmen hat. Die Kasse hat hierauf nur noch weitgehend die Funktion einer Zahlstelle. Gestützt auf die ihr einzureichenden Unterlagen vergütet sie dem Kursteilnehmer die Auslagen. Bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens liegt es auf der Hand, dass der Versicherte nicht gezwungen sein soll, die Unterlagen für die letzteren einzureichen, wenn der eigentliche Entscheid, ob er überhaupt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung am Kurs teilnehmen kann, noch gar nicht rechtsgültig gefallen ist. Anders liegen die Verhältnisse bei einer Schlechtwetterentschädigung. Den beiden Entscheiden der kantonalen Amtsstelle und der Kasse kommt je eine eigene spezifische und für das Erlangen der Schlechtwetterentschädigung ähnlich wichtige Bedeutung zu. Jedes der beiden Organe hat die Erfüllung der vorstehend erwähnten Voraussetzungen (...) zu prüfen. Die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle ist keineswegs gewichtiger. Im Gegenteil. Es wird nicht ihre "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch einen "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Ausdruck weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Ist aber der Entscheid der kantonalen Amtsstelle nicht als im Mittelpunkt liegend zu betrachten, so rechtfertigt sich nicht, die Frist für die Geltendmachung der Entschädigung bei der Kasse erst beginnen zu lassen, wenn die kantonale Amtsstelle entschieden hat (..). Hinzu kommt der Umstand, dass die Geltendmachung von Schlechtwetterentschädigungen von der Natur der Sache her kein zeitliches Hinausschieben erträgt, weil die Erfüllung der Voraussetzungen durch die Kasse nicht mehr genügend sicher geprüft werden kann. Dieses Anliegen ist denn auch der Grund, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Dreimonatsfrist als Verwirkungsfrist versteht (BGE 114 V 123 Erw. 3a mit Hinweisen)." (Erw. 4a und b) b) aa) Wie bei der Schlechtwetterentschädigung besteht auf dem Gebiet der Kurzarbeitsentschädigung eine Kompetenzaufteilung zwischen der kantonalen Amtsstelle und der Arbeitslosenkasse. Die Amtsstelle prüft, ob die in Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die Kasse ihrerseits vergütet die Kurzarbeitsentschädigung nur dann, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen gegeben sind. Sie prüft das Vorliegen der in Art. 31 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG festgelegten Voraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 3 AVIG insbesondere die Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (lit. a), der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers (lit. b) und die Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (lit. c). Ferner ist gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG ein Arbeitsausfall nur anrechenbar, wenn er je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden. bb) Daraus erhellt, dass die Arbeitslosenkasse keineswegs nur mit der Berechnung und Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung befasst ist. Vielmehr hat sie vorgängig der Vergütung selber einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen, nämlich die persönliche Anspruchsberechtigung eines Versicherten (im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG) und das Vorhandensein eines anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG) zu überprüfen (vgl. hiezu BEATRICE BRÜGGER, Die Kurzarbeitsentschädigung als arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Diss. Bern 1991, S. 48 f; GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 28 ff. zu Art. 38-39; NICOLAS SAVIAUX, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance-chômage, Diss. Lausanne 1993, S. 230; STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, 1984, S. 168 f.). Dieses Verfahren unterscheidet sich somit wesentlich von jenem zur Vergütung von Auslagen für einen Kursbesuch, wo der Arbeitslosenkasse weitgehend nur noch die Funktion einer Zahlstelle zukommt. Nach den zutreffenden Ausführungen des BWA in der Vernehmlassung bestehen indes enge Parallelen zwischen der Geltendmachung von Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädigung. Das zeigt sich vorab darin, dass die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften (Art. 38 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 1 AVIG) praktisch wörtlich miteinander übereinstimmen. Ferner wird in der bundesrätlichen Botschaft zum AVIG vom 2. Juli 1980 die dreimonatige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs in beiden Fällen mit der Notwendigkeit einer rechtzeitigen Überprüfung der Verhältnisse begründet (BBl 1980 III 600 und 604). Zwar dürften bei der Kurzarbeitsentschädigung im Unterschied zur Schlechtwetterentschädigung die Anspruchsvoraussetzungen auch nach Ablauf der dreimonatigen Frist in der Regel noch überprüfbar sein. Doch muss auch hier die Abklärung, ob die Voraussetzungen für die Vergütung der Entschädigung erfüllt sind, fristgemäss erfolgen, damit die Kontrollmöglichkeiten der Kasse hinreichend gewährleistet bleiben. Denn es kann sich beispielsweise später bei Missbrauchsverdacht eine Überprüfung aufdrängen, ob tatsächlich zu den angegebenen Zeiten nicht gearbeitet worden ist, was allenfalls eine - möglichst frühzeitige - Einsicht in die Lohnbücher notwendig macht (vgl. BBl 1980 III 596). Deshalb betrachtet das Eidg. Versicherungsgericht die Dreimonatsfrist zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung (Art. 38 Abs. 1 AVIG) denn auch - entsprechend jener bei der Schlechtwetterentschädigung (BGE 119 V 373 Erw. 4b) - als Verwirkungsfrist, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat. Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in bezug auf die Schlechtwetterentschädigung erkannt hat (Erw. 4a hievor), ist bei der Kurzarbeitsentschädigung die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle nicht gewichtiger, wird doch ebenfalls nicht deren "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch einen "Einspruch" das Verfahren hemmt, was darauf hinweist, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Mit der Ordnung von Art. 36 AVIG (Voranmeldung von Kurzarbeit und Überprüfung der Voraussetzungen) wollte der Gesetzgeber nicht ein Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall einführen (BBl 1980 III 595). Liegt aber der Entscheid der kantonalen Amtsstelle bei der Kurzarbeitsentschädigung ebensowenig im Mittelpunkt wie bei der Schlechtwetterentschädigung, rechtfertigt es sich nicht, die Dreimonatsfrist zur Geltendmachung des Anspruchs erst laufen zu lassen, wenn die Amtsstelle darüber entschieden hat, dass sie gegen die Ausrichtung der Entschädigung keinen Einspruch erhebt. Für die gegenteilige Betrachtungsweise besteht auch bei einem Einspruch kein Anlass. Im Beschwerdefall ist der Richter zwar verpflichtet, von Amtes wegen - und gegebenenfalls unter Mitwirkung der kantonalen Amtsstelle - den Sachverhalt umfassend und gründlich abzuklären (unveröffentlichtes Urteil R. vom 15. November 1985), was indes nichts daran ändert, dass die Arbeitslosenkasse ihrerseits selber das Vorliegen weiterer Anspruchsvoraussetzungen zu überprüfen hat. Zusammengefasst beginnt die dreimonatige Frist von Art. 38 Abs. 1 AVIG somit nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode zu laufen, und zwar unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle oder die Rekursinstanz bereits einen Entscheid über die Auszahlung der Entschädigung gefällt hat. Der Rz. 140 des BWA-Kreisschreibens über die Kurzarbeitsentschädigung ist daher - weil bundesrechtswidrig - die Anwendung zu versagen. Nachdem vorliegend die Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum von Januar bis März 1994 erst am 20. Juli 1995 und nicht spätestens Ende Juni 1994 erfolgte, ist der Anspruch verwirkt. Dabei ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unerheblich, dass er den Anspruch bereits im Dezember 1993 angemeldet hatte, weil klar zwischen der Voranmeldung einerseits und der Geltendmachung des Anspruchs anderseits zu unterscheiden ist (GERHARDS, a.a.O., N. 25 zu Art. 38-39).
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Art. 38 cpv. 1 LADI. Il termine di tre mesi per far valere il diritto all'indennità per lavoro ridotto comincia a decorrere dopo ogni periodo di conteggio, indipendentemente dal fatto che il servizio cantonale o il giudice abbia già reso una pronunzia circa il pagamento della prestazione.
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124 V 82
124 V 82 Sachverhalt ab Seite 83 A.- Mit Verfügung vom 14. Mai 1996 stellte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, St. Gallen (KIGA), den 1969 geborenen B. wegen Missachtung einer Weisung betreffend eine ihm zugewiesene Arbeit und den Besuch eines Kurses ab 17. April 1996 für 20 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 22. November 1996 stellte das KIGA den Versicherten ab 19. Juni 1996 für die Dauer von 45 Tagen in der Bezugsberechtigung ein, weil er einen Integrations- und Weiterbildungskurs, zu dessen Besuch er angewiesen worden sei, ohne entschuldbaren Grund abgebrochen habe. B.- B. liess beide Verfügungen beschwerdeweise anfechten mit dem Begehren um deren Aufhebung. In der gegen die Verfügung vom 22. November 1996 gerichteten Beschwerde liess er überdies u.a. beantragen, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei das KIGA anzuweisen, die seit April 1996 aufgelaufenen und noch nicht abgerechneten Arbeitslosentaggelder umgehend abzurechnen und die ausstehenden Beträge zuzüglich 5% Verzugszins auszuzahlen. Mit Zwischenentscheid vom 5. März 1997 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das KIGA an, B. "in Nachachtung der aufschiebenden Wirkung der Rekurse die aufgrund der angefochtenen Einstellungsverfügungen nicht ausgezahlten Taggelder vorderhand auszurichten bzw. deren Ausrichtung zu veranlassen" (Dispositiv-Ziffer 1), während es die übrigen Begehren abwies (Dispositiv-Ziffer 2). C.- Das KIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Zwischenentscheides sei aufzuheben. Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, unterstützt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: BWA) das Rechtsbegehren des KIGA. D.- Auf Aufforderung des Instruktionsrichters reichte das BWA am 18. August 1997 eine weitere Vernehmlassung ein, in der es u.a. vor dem Hintergrund von Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG am Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde festhielt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Vorinstanz hat das Gesuch des Versicherten um Anordnung vorsorglicher Massnahmen, d.h. um Ausrichtung der von den Einstellungsverfügungen erfassten Taggelder, unter dem Gesichtswinkel der aufschiebenden Wirkung geprüft. Sie hat festgehalten, die Frage des Suspensiveffekts beurteile sich gemäss Art. 103 Abs. 6 AVIG nach kantonalem Recht; laut Art. 51 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 habe der Rekurs aufschiebende Wirkung. Das KIGA habe in den beiden angefochtenen Einstellungsverfügungen den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht angeordnet, weshalb das Begehren um Leistungsausrichtung "zur Gewährleistung der aufschiebenden Wirkung" zu schützen sei. Das KIGA macht im wesentlichen geltend, bei den Einstellungsverfügungen handle es sich um negative Verfügungen, welche nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 41 Erw. 3, BGE 117 V 185) der aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich seien. Dieser Einwand geht fehl. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten Urteil in Sachen S. vom 7. Mai 1997 (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327) dargelegt hat, stellt der Verwaltungsakt betreffend die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder keine negative Verfügung dar, bei der sich die Frage der aufschiebenden Wirkung von vornherein gar nicht stellen kann. Die entsprechende Verfügung ist vielmehr eine Anordnung, die eine teilweise Verweigerung, eine zeitweilige Einstellung des laufenden Taggeldes zum Gegenstand hat, welche vollstreckt werden muss und daher einem Aufschub durchaus zugänglich ist (vgl. BGE 117 V 188 Erw. 1b). Denn damit kann bei Verfügungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erreicht werden, dass die im Verfügungs-Dispositiv angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern die Taggelder vollumfänglich ausbezahlt werden (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241). Mit der Einstellungsverfügung wird somit nicht - wie dies bei einer negativen Verfügung zutrifft (BGE 123 V 41 Erw. 3) - ein Leistungsanspruch verweigert, sondern das dem Versicherten an sich zustehende Taggeld wird für eine bestimmte Dauer nicht ausgerichtet (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327). b) Somit ist zu prüfen, ob der kantonale Zwischenentscheid selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Der Beschwerdegegner bestreitet dies mit dem Argument, dass sich die vorinstanzliche Verfügung ausschliesslich auf kantonales Recht stütze, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig sei. 2. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von Art. 5 VwVG auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Zudem verweist Art. 5 Abs. 2 VwVG bezüglich der Zwischenverfügungen auf Art. 45 des gleichen Gesetzes, laut welchem nur solche Zwischenverfügungen anfechtbar sind, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Dieser grundsätzliche Vorbehalt gilt als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens, insbesondere für alle in Art. 45 Abs. 2 VwVG - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht (BGE 116 V 132 f. Erw. 1, BGE 110 V 354 f. Erw. 1a, BGE 109 V 231 Erw. 1, BGE 105 V 267 Erw. 1, BGE 104 V 176 Erw. 1, BGE 98 V 220 f. mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 140 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 236 Nr. 1059). 3. Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die vom Eidg. Versicherungsgericht in SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 328 f. Erw. 3 sowie im unveröffentlichten Urteil M. vom 29. März 1994 offengelassene Frage, ob sich für die im Bereich der Arbeitslosenversicherung ergangenen kantonalen Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eine bundesrechtliche Grundlage finden lässt oder ob sie ausschliesslich auf selbständigem kantonalem Prozessrecht beruhen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde deshalb unzulässig ist (vgl. BGE 123 I 277 Erw. 2b). a) Gemäss Art. 103 Abs. 6 AVIG bestimmt sich das kantonale Verfahren - unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften laut Abs. 2 bis 5 - nach kantonalem Recht; für das Verfahren der letzten kantonalen Instanz bleibt Art. 1 Abs. 3 VwVG vorbehalten. Gemäss dieser Bestimmung finden auf Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, nur die Art. 34 bis 38 VwVG und 61 Abs. 2 und 3 VwVG über die Eröffnung von Verfügungen und Art. 55 Abs. 2 und 4 VwVG über den Entzug der aufschiebenden Wirkung Anwendung. Aus dieser Ordnung könnte geschlossen werden, dass durch die fehlende Verweisung auf Art. 55 Abs. 1 VwVG, wonach die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat, Beschwerden, die sich gegen eine AlV-rechtliche Verfügung richten, die nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat, keine aufschiebende Wirkung zukommt. b) Gemäss Art. 97 Abs. 2 AHVG kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese im AHV-Bereich geltende Regelung, wo vorinstanzliche Verfügungen über die aufschiebende Wirkung immer auf Bundesrecht beruhen, auf dem Gebiet der Krankenversicherung nach KUVG als analog anwendbar erklärt (RSKV 1981 Nr. 445 S. 80 ff. Erw. 2). Es erscheint naheliegend, Art. 97 Abs. 2 AHVG auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ebenfalls sinngemäss anzuwenden, zumal der in RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 2 für diese Lösung unter Berufung auf die im wesentlichen gleichlautenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AHVG (Art. 85 Abs. 2) und des KUVG (Art. 30bis Abs. 3) angeführte Grund - eine möglichst weitgehende Vereinheitlichung der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften auf dem Gebiete der Sozialversicherung - auch im Verhältnis zwischen AHV und Arbeitslosenversicherung gilt. Mit der Annahme einer bundesrechtlichen Grundlage kann sodann - wie in BGE 117 V 190 Erw. 1c in fine dargelegt wurde - eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von Art. 103 Abs. 4 AVIG nicht vereinbaren lässt. 4. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 VwVG. Da Endverfügungen letzter kantonaler Instanzen im Bereich der Arbeitslosenversicherung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht unterliegen (Art. 101 lit. d AVIG), ist die vorinstanzliche Zwischenverfügung gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG nur unter der Voraussetzung selbständig anfechtbar, dass sie für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht nur darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für den Beschwerdeführer günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 121 V 116 unten, mit Hinweisen). Für die Verwaltung kann die Zwischenverfügung über den Suspensiveffekt einen irreparablen Nachteil bewirken, wenn - bei Ausrichtung der streitigen Taggelder - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten allenfalls zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse gefährdet ist (unveröffentlichte Erw. 1 des in BGE 123 V 39 auszugsweise publizierten Urteils N. vom 11. Februar 1997; BGE 110 V 43 Erw. 4a; SCARTAZZINI, Zum Institut der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in der Sozialversicherungsrechtspflege, in: SZS 1993 S. 319 f. mit weiteren Hinweisen). 5. a) Im Urteil S. vom 7. Mai 1997 (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 329 Erw. 4b) hielt das Eidg. Versicherungsgericht dafür, dass die aus der Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz resultierende vorläufige Auszahlung der mit der verfügten Einstellung in der Anspruchsberechtigung gesperrten Taggelder für die Arbeitslosenkasse keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne, weil kaum die Gefahr der Uneinbringlichkeit des in Frage stehenden Betrages (rund Fr. 5'380.--) bestehe, zumal die Arbeitslosenkasse gegebenenfalls die Möglichkeit hätte, ihre Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung später mit dem laufenden Taggeld zu verrechnen (Art. 94 Abs. 2 AVIG). Dementsprechend trat das Gericht mangels Vorliegens eines irreparablen Nachteils auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse nicht ein. b) Indessen fällt gemäss Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG die Einstellung in der Anspruchsberechtigung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist dahin. Diese Ordnung ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein an sich einstellungswürdiges Verhalten nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr als kausal für die Arbeitslosigkeit zu betrachten (BGE 122 V 45 Erw. 3c/bb mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung handelt es sich um eine Vollstreckungsfrist, und der Anspruch auf Vollstreckung geht mit dem unbenütztem Ablauf der Frist infolge Verwirkung unter (BGE 114 V 352 Erw. 2b, BGE 113 V 73 Erw. 4b in fine). c) Gestützt auf das erwähnte Urteil S. vom 7. Mai 1997 müssten im vorliegenden Fall die beiden ab 17. April (20 Tage) und 19. Juni 1996 (45 Tage) verfügten Einstellungen in der Anspruchsberechtigung infolge der von der Vorinstanz am 5. März 1997 angeordneten aufschiebenden Wirkung der Beschwerden von der Verwaltung zurückgenommen werden, da sie aufgrund von Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG nicht mehr vollstreckt werden könnten. Mit der Gewährung des Suspensiveffekts für Beschwerden gegen Einstellungsverfügungen wird somit das Institut der Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge der innert sechs Monaten eintretenden Vollstreckungsverwirkung faktisch ausser Kraft gesetzt, da die verfügten Einstelltage bei gerichtlicher Anfechtung kaum je innert dieser Frist getilgt werden könnten. Aus diesem Grund bewirkt die Gewährung des Suspensiveffekts für die gegen die Einstellungsverfügung gerichtete Beschwerde durch das kantonale Gericht für die Verwaltung der Arbeitslosenversicherung in jedem Fall einen irreparablen Nachteil. Dem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht somit auch unter diesem Gesichtswinkel nichts entgegen. 6. a) Nach der Rechtsprechung zu Art. 97 Abs. 2 AHVG und Art. 55 Abs. 1 VwVG ist es Sache der zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 110 V 45 Erw. 5b). Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen, sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (BGE 105 V 268 f. Erw. 2 mit Hinweisen). b) Eine solche Interessenabwägung hat zwar grundsätzlich auch Platz zu greifen, wenn über die Frage (des Entzuges) der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung zu entscheiden ist. Dabei hat das Gericht indessen im Hinblick auf die kurze Verwirkungsfrist von sechs Monaten gemäss Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG das Interesse der Verwaltung an der Vollstreckung regelmässig stärker zu gewichten als das Interesse des Versicherten an der vorläufigen Auszahlung der gesperrten Taggelder. Im Ergebnis bedeutet dies, dass Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG, wonach die Einstellung in der Anspruchsberechtigung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist zu tilgen ist, als Ausdruck einer gesetzgeberischen Entscheidung verstanden werden muss, die im Bereich der vorsorglichen Massnahmen zu respektieren ist und folglich die Gewährung des Suspensiveffekts der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung ausschliesst. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung gemäss SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327 zu ändern.
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Art. 97 und 128 OG; Art. 1 Abs. 3, Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 45 Abs. 1, Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 30 Abs. 3 Satz 4 und Art. 103 Abs. 6 AVIG; Art. 97 Abs. 2 AHVG. - Art. 97 Abs. 2 AHVG ist auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung analog anzuwenden; in diesem Bereich ergangene kantonale Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung beruhen daher auf einer bundesrechtlichen Grundlage. - Die vom kantonalen Gericht einer Beschwerde gegen eine Verfügung betreffend die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gewährte aufschiebende Wirkung bewirkt für die Verwaltung der Arbeitslosenversicherung in jedem Fall einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, weil die Einstelltage bei gerichtlicher Anfechtung aufgrund der gemäss Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG nach sechs Monaten eintretenden Vollstreckungsverwirkung kaum je getilgt werden könnten. Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG schliesst die Gewährung des Suspensiveffekts der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung aus (Änderung der Rechtsprechung).
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124 V 82
124 V 82 Sachverhalt ab Seite 83 A.- Mit Verfügung vom 14. Mai 1996 stellte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, St. Gallen (KIGA), den 1969 geborenen B. wegen Missachtung einer Weisung betreffend eine ihm zugewiesene Arbeit und den Besuch eines Kurses ab 17. April 1996 für 20 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 22. November 1996 stellte das KIGA den Versicherten ab 19. Juni 1996 für die Dauer von 45 Tagen in der Bezugsberechtigung ein, weil er einen Integrations- und Weiterbildungskurs, zu dessen Besuch er angewiesen worden sei, ohne entschuldbaren Grund abgebrochen habe. B.- B. liess beide Verfügungen beschwerdeweise anfechten mit dem Begehren um deren Aufhebung. In der gegen die Verfügung vom 22. November 1996 gerichteten Beschwerde liess er überdies u.a. beantragen, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei das KIGA anzuweisen, die seit April 1996 aufgelaufenen und noch nicht abgerechneten Arbeitslosentaggelder umgehend abzurechnen und die ausstehenden Beträge zuzüglich 5% Verzugszins auszuzahlen. Mit Zwischenentscheid vom 5. März 1997 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das KIGA an, B. "in Nachachtung der aufschiebenden Wirkung der Rekurse die aufgrund der angefochtenen Einstellungsverfügungen nicht ausgezahlten Taggelder vorderhand auszurichten bzw. deren Ausrichtung zu veranlassen" (Dispositiv-Ziffer 1), während es die übrigen Begehren abwies (Dispositiv-Ziffer 2). C.- Das KIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Zwischenentscheides sei aufzuheben. Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, unterstützt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: BWA) das Rechtsbegehren des KIGA. D.- Auf Aufforderung des Instruktionsrichters reichte das BWA am 18. August 1997 eine weitere Vernehmlassung ein, in der es u.a. vor dem Hintergrund von Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG am Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde festhielt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Vorinstanz hat das Gesuch des Versicherten um Anordnung vorsorglicher Massnahmen, d.h. um Ausrichtung der von den Einstellungsverfügungen erfassten Taggelder, unter dem Gesichtswinkel der aufschiebenden Wirkung geprüft. Sie hat festgehalten, die Frage des Suspensiveffekts beurteile sich gemäss Art. 103 Abs. 6 AVIG nach kantonalem Recht; laut Art. 51 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 habe der Rekurs aufschiebende Wirkung. Das KIGA habe in den beiden angefochtenen Einstellungsverfügungen den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht angeordnet, weshalb das Begehren um Leistungsausrichtung "zur Gewährleistung der aufschiebenden Wirkung" zu schützen sei. Das KIGA macht im wesentlichen geltend, bei den Einstellungsverfügungen handle es sich um negative Verfügungen, welche nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 41 Erw. 3, BGE 117 V 185) der aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich seien. Dieser Einwand geht fehl. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten Urteil in Sachen S. vom 7. Mai 1997 (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327) dargelegt hat, stellt der Verwaltungsakt betreffend die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder keine negative Verfügung dar, bei der sich die Frage der aufschiebenden Wirkung von vornherein gar nicht stellen kann. Die entsprechende Verfügung ist vielmehr eine Anordnung, die eine teilweise Verweigerung, eine zeitweilige Einstellung des laufenden Taggeldes zum Gegenstand hat, welche vollstreckt werden muss und daher einem Aufschub durchaus zugänglich ist (vgl. BGE 117 V 188 Erw. 1b). Denn damit kann bei Verfügungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erreicht werden, dass die im Verfügungs-Dispositiv angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern die Taggelder vollumfänglich ausbezahlt werden (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241). Mit der Einstellungsverfügung wird somit nicht - wie dies bei einer negativen Verfügung zutrifft (BGE 123 V 41 Erw. 3) - ein Leistungsanspruch verweigert, sondern das dem Versicherten an sich zustehende Taggeld wird für eine bestimmte Dauer nicht ausgerichtet (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327). b) Somit ist zu prüfen, ob der kantonale Zwischenentscheid selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Der Beschwerdegegner bestreitet dies mit dem Argument, dass sich die vorinstanzliche Verfügung ausschliesslich auf kantonales Recht stütze, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig sei. 2. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von Art. 5 VwVG auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Zudem verweist Art. 5 Abs. 2 VwVG bezüglich der Zwischenverfügungen auf Art. 45 des gleichen Gesetzes, laut welchem nur solche Zwischenverfügungen anfechtbar sind, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Dieser grundsätzliche Vorbehalt gilt als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens, insbesondere für alle in Art. 45 Abs. 2 VwVG - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht (BGE 116 V 132 f. Erw. 1, BGE 110 V 354 f. Erw. 1a, BGE 109 V 231 Erw. 1, BGE 105 V 267 Erw. 1, BGE 104 V 176 Erw. 1, BGE 98 V 220 f. mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 140 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 236 Nr. 1059). 3. Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die vom Eidg. Versicherungsgericht in SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 328 f. Erw. 3 sowie im unveröffentlichten Urteil M. vom 29. März 1994 offengelassene Frage, ob sich für die im Bereich der Arbeitslosenversicherung ergangenen kantonalen Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eine bundesrechtliche Grundlage finden lässt oder ob sie ausschliesslich auf selbständigem kantonalem Prozessrecht beruhen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde deshalb unzulässig ist (vgl. BGE 123 I 277 Erw. 2b). a) Gemäss Art. 103 Abs. 6 AVIG bestimmt sich das kantonale Verfahren - unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften laut Abs. 2 bis 5 - nach kantonalem Recht; für das Verfahren der letzten kantonalen Instanz bleibt Art. 1 Abs. 3 VwVG vorbehalten. Gemäss dieser Bestimmung finden auf Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, nur die Art. 34 bis 38 VwVG und 61 Abs. 2 und 3 VwVG über die Eröffnung von Verfügungen und Art. 55 Abs. 2 und 4 VwVG über den Entzug der aufschiebenden Wirkung Anwendung. Aus dieser Ordnung könnte geschlossen werden, dass durch die fehlende Verweisung auf Art. 55 Abs. 1 VwVG, wonach die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat, Beschwerden, die sich gegen eine AlV-rechtliche Verfügung richten, die nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat, keine aufschiebende Wirkung zukommt. b) Gemäss Art. 97 Abs. 2 AHVG kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese im AHV-Bereich geltende Regelung, wo vorinstanzliche Verfügungen über die aufschiebende Wirkung immer auf Bundesrecht beruhen, auf dem Gebiet der Krankenversicherung nach KUVG als analog anwendbar erklärt (RSKV 1981 Nr. 445 S. 80 ff. Erw. 2). Es erscheint naheliegend, Art. 97 Abs. 2 AHVG auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ebenfalls sinngemäss anzuwenden, zumal der in RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 2 für diese Lösung unter Berufung auf die im wesentlichen gleichlautenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AHVG (Art. 85 Abs. 2) und des KUVG (Art. 30bis Abs. 3) angeführte Grund - eine möglichst weitgehende Vereinheitlichung der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften auf dem Gebiete der Sozialversicherung - auch im Verhältnis zwischen AHV und Arbeitslosenversicherung gilt. Mit der Annahme einer bundesrechtlichen Grundlage kann sodann - wie in BGE 117 V 190 Erw. 1c in fine dargelegt wurde - eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von Art. 103 Abs. 4 AVIG nicht vereinbaren lässt. 4. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 VwVG. Da Endverfügungen letzter kantonaler Instanzen im Bereich der Arbeitslosenversicherung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht unterliegen (Art. 101 lit. d AVIG), ist die vorinstanzliche Zwischenverfügung gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG nur unter der Voraussetzung selbständig anfechtbar, dass sie für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht nur darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für den Beschwerdeführer günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 121 V 116 unten, mit Hinweisen). Für die Verwaltung kann die Zwischenverfügung über den Suspensiveffekt einen irreparablen Nachteil bewirken, wenn - bei Ausrichtung der streitigen Taggelder - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten allenfalls zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse gefährdet ist (unveröffentlichte Erw. 1 des in BGE 123 V 39 auszugsweise publizierten Urteils N. vom 11. Februar 1997; BGE 110 V 43 Erw. 4a; SCARTAZZINI, Zum Institut der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in der Sozialversicherungsrechtspflege, in: SZS 1993 S. 319 f. mit weiteren Hinweisen). 5. a) Im Urteil S. vom 7. Mai 1997 (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 329 Erw. 4b) hielt das Eidg. Versicherungsgericht dafür, dass die aus der Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz resultierende vorläufige Auszahlung der mit der verfügten Einstellung in der Anspruchsberechtigung gesperrten Taggelder für die Arbeitslosenkasse keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne, weil kaum die Gefahr der Uneinbringlichkeit des in Frage stehenden Betrages (rund Fr. 5'380.--) bestehe, zumal die Arbeitslosenkasse gegebenenfalls die Möglichkeit hätte, ihre Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung später mit dem laufenden Taggeld zu verrechnen (Art. 94 Abs. 2 AVIG). Dementsprechend trat das Gericht mangels Vorliegens eines irreparablen Nachteils auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse nicht ein. b) Indessen fällt gemäss Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG die Einstellung in der Anspruchsberechtigung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist dahin. Diese Ordnung ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein an sich einstellungswürdiges Verhalten nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr als kausal für die Arbeitslosigkeit zu betrachten (BGE 122 V 45 Erw. 3c/bb mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung handelt es sich um eine Vollstreckungsfrist, und der Anspruch auf Vollstreckung geht mit dem unbenütztem Ablauf der Frist infolge Verwirkung unter (BGE 114 V 352 Erw. 2b, BGE 113 V 73 Erw. 4b in fine). c) Gestützt auf das erwähnte Urteil S. vom 7. Mai 1997 müssten im vorliegenden Fall die beiden ab 17. April (20 Tage) und 19. Juni 1996 (45 Tage) verfügten Einstellungen in der Anspruchsberechtigung infolge der von der Vorinstanz am 5. März 1997 angeordneten aufschiebenden Wirkung der Beschwerden von der Verwaltung zurückgenommen werden, da sie aufgrund von Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG nicht mehr vollstreckt werden könnten. Mit der Gewährung des Suspensiveffekts für Beschwerden gegen Einstellungsverfügungen wird somit das Institut der Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge der innert sechs Monaten eintretenden Vollstreckungsverwirkung faktisch ausser Kraft gesetzt, da die verfügten Einstelltage bei gerichtlicher Anfechtung kaum je innert dieser Frist getilgt werden könnten. Aus diesem Grund bewirkt die Gewährung des Suspensiveffekts für die gegen die Einstellungsverfügung gerichtete Beschwerde durch das kantonale Gericht für die Verwaltung der Arbeitslosenversicherung in jedem Fall einen irreparablen Nachteil. Dem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht somit auch unter diesem Gesichtswinkel nichts entgegen. 6. a) Nach der Rechtsprechung zu Art. 97 Abs. 2 AHVG und Art. 55 Abs. 1 VwVG ist es Sache der zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 110 V 45 Erw. 5b). Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen, sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (BGE 105 V 268 f. Erw. 2 mit Hinweisen). b) Eine solche Interessenabwägung hat zwar grundsätzlich auch Platz zu greifen, wenn über die Frage (des Entzuges) der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung zu entscheiden ist. Dabei hat das Gericht indessen im Hinblick auf die kurze Verwirkungsfrist von sechs Monaten gemäss Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG das Interesse der Verwaltung an der Vollstreckung regelmässig stärker zu gewichten als das Interesse des Versicherten an der vorläufigen Auszahlung der gesperrten Taggelder. Im Ergebnis bedeutet dies, dass Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG, wonach die Einstellung in der Anspruchsberechtigung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist zu tilgen ist, als Ausdruck einer gesetzgeberischen Entscheidung verstanden werden muss, die im Bereich der vorsorglichen Massnahmen zu respektieren ist und folglich die Gewährung des Suspensiveffekts der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung ausschliesst. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung gemäss SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327 zu ändern.
de
Art. 97 et 128 OJ; art. 1er al. 3, art. 5 al. 1 et 2, art. 45 al. 1, art. 55 al. 1 et 2 PA; art. 30 al. 3, quatrième phrase, et art. 103 al. 6 LACI; art. 97 al. 2 LAVS. - L'art. 97 al. 2 LAVS est applicable par analogie dans le domaine de l'assurance-chômage; aussi, les jugements incidents concernant l'octroi ou le refus de l'effet suspensif rendus dans cette matière sont-ils fondés sur le droit fédéral. - L'effet suspensif accordé par une juridiction cantonale à un recours contre une décision concernant la suspension du droit aux prestations entraîne dans tous les cas un préjudice irréparable pour l'administration de l'assurance-chômage, du moment qu'en cas de procès, les jours de suspension ne pourraient pratiquement pas être imputés, la suspension devenant caduque après six mois, aux termes de l'art. 30 al. 3, quatrième phrase, LACI. Cette disposition légale exclut l'octroi de l'effet suspensif en cas de recours contre une décision de suspension du droit à l'indemnité (changement de jurisprudence).
fr
social security law
1,998
V
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41,204
124 V 82
124 V 82 Sachverhalt ab Seite 83 A.- Mit Verfügung vom 14. Mai 1996 stellte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, St. Gallen (KIGA), den 1969 geborenen B. wegen Missachtung einer Weisung betreffend eine ihm zugewiesene Arbeit und den Besuch eines Kurses ab 17. April 1996 für 20 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 22. November 1996 stellte das KIGA den Versicherten ab 19. Juni 1996 für die Dauer von 45 Tagen in der Bezugsberechtigung ein, weil er einen Integrations- und Weiterbildungskurs, zu dessen Besuch er angewiesen worden sei, ohne entschuldbaren Grund abgebrochen habe. B.- B. liess beide Verfügungen beschwerdeweise anfechten mit dem Begehren um deren Aufhebung. In der gegen die Verfügung vom 22. November 1996 gerichteten Beschwerde liess er überdies u.a. beantragen, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei das KIGA anzuweisen, die seit April 1996 aufgelaufenen und noch nicht abgerechneten Arbeitslosentaggelder umgehend abzurechnen und die ausstehenden Beträge zuzüglich 5% Verzugszins auszuzahlen. Mit Zwischenentscheid vom 5. März 1997 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das KIGA an, B. "in Nachachtung der aufschiebenden Wirkung der Rekurse die aufgrund der angefochtenen Einstellungsverfügungen nicht ausgezahlten Taggelder vorderhand auszurichten bzw. deren Ausrichtung zu veranlassen" (Dispositiv-Ziffer 1), während es die übrigen Begehren abwies (Dispositiv-Ziffer 2). C.- Das KIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Zwischenentscheides sei aufzuheben. Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, unterstützt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: BWA) das Rechtsbegehren des KIGA. D.- Auf Aufforderung des Instruktionsrichters reichte das BWA am 18. August 1997 eine weitere Vernehmlassung ein, in der es u.a. vor dem Hintergrund von Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG am Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde festhielt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Vorinstanz hat das Gesuch des Versicherten um Anordnung vorsorglicher Massnahmen, d.h. um Ausrichtung der von den Einstellungsverfügungen erfassten Taggelder, unter dem Gesichtswinkel der aufschiebenden Wirkung geprüft. Sie hat festgehalten, die Frage des Suspensiveffekts beurteile sich gemäss Art. 103 Abs. 6 AVIG nach kantonalem Recht; laut Art. 51 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 habe der Rekurs aufschiebende Wirkung. Das KIGA habe in den beiden angefochtenen Einstellungsverfügungen den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht angeordnet, weshalb das Begehren um Leistungsausrichtung "zur Gewährleistung der aufschiebenden Wirkung" zu schützen sei. Das KIGA macht im wesentlichen geltend, bei den Einstellungsverfügungen handle es sich um negative Verfügungen, welche nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 41 Erw. 3, BGE 117 V 185) der aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich seien. Dieser Einwand geht fehl. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten Urteil in Sachen S. vom 7. Mai 1997 (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327) dargelegt hat, stellt der Verwaltungsakt betreffend die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder keine negative Verfügung dar, bei der sich die Frage der aufschiebenden Wirkung von vornherein gar nicht stellen kann. Die entsprechende Verfügung ist vielmehr eine Anordnung, die eine teilweise Verweigerung, eine zeitweilige Einstellung des laufenden Taggeldes zum Gegenstand hat, welche vollstreckt werden muss und daher einem Aufschub durchaus zugänglich ist (vgl. BGE 117 V 188 Erw. 1b). Denn damit kann bei Verfügungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erreicht werden, dass die im Verfügungs-Dispositiv angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern die Taggelder vollumfänglich ausbezahlt werden (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241). Mit der Einstellungsverfügung wird somit nicht - wie dies bei einer negativen Verfügung zutrifft (BGE 123 V 41 Erw. 3) - ein Leistungsanspruch verweigert, sondern das dem Versicherten an sich zustehende Taggeld wird für eine bestimmte Dauer nicht ausgerichtet (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327). b) Somit ist zu prüfen, ob der kantonale Zwischenentscheid selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Der Beschwerdegegner bestreitet dies mit dem Argument, dass sich die vorinstanzliche Verfügung ausschliesslich auf kantonales Recht stütze, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig sei. 2. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von Art. 5 VwVG auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Zudem verweist Art. 5 Abs. 2 VwVG bezüglich der Zwischenverfügungen auf Art. 45 des gleichen Gesetzes, laut welchem nur solche Zwischenverfügungen anfechtbar sind, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Dieser grundsätzliche Vorbehalt gilt als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens, insbesondere für alle in Art. 45 Abs. 2 VwVG - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht (BGE 116 V 132 f. Erw. 1, BGE 110 V 354 f. Erw. 1a, BGE 109 V 231 Erw. 1, BGE 105 V 267 Erw. 1, BGE 104 V 176 Erw. 1, BGE 98 V 220 f. mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 140 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 236 Nr. 1059). 3. Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die vom Eidg. Versicherungsgericht in SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 328 f. Erw. 3 sowie im unveröffentlichten Urteil M. vom 29. März 1994 offengelassene Frage, ob sich für die im Bereich der Arbeitslosenversicherung ergangenen kantonalen Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eine bundesrechtliche Grundlage finden lässt oder ob sie ausschliesslich auf selbständigem kantonalem Prozessrecht beruhen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde deshalb unzulässig ist (vgl. BGE 123 I 277 Erw. 2b). a) Gemäss Art. 103 Abs. 6 AVIG bestimmt sich das kantonale Verfahren - unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften laut Abs. 2 bis 5 - nach kantonalem Recht; für das Verfahren der letzten kantonalen Instanz bleibt Art. 1 Abs. 3 VwVG vorbehalten. Gemäss dieser Bestimmung finden auf Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, nur die Art. 34 bis 38 VwVG und 61 Abs. 2 und 3 VwVG über die Eröffnung von Verfügungen und Art. 55 Abs. 2 und 4 VwVG über den Entzug der aufschiebenden Wirkung Anwendung. Aus dieser Ordnung könnte geschlossen werden, dass durch die fehlende Verweisung auf Art. 55 Abs. 1 VwVG, wonach die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat, Beschwerden, die sich gegen eine AlV-rechtliche Verfügung richten, die nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat, keine aufschiebende Wirkung zukommt. b) Gemäss Art. 97 Abs. 2 AHVG kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese im AHV-Bereich geltende Regelung, wo vorinstanzliche Verfügungen über die aufschiebende Wirkung immer auf Bundesrecht beruhen, auf dem Gebiet der Krankenversicherung nach KUVG als analog anwendbar erklärt (RSKV 1981 Nr. 445 S. 80 ff. Erw. 2). Es erscheint naheliegend, Art. 97 Abs. 2 AHVG auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ebenfalls sinngemäss anzuwenden, zumal der in RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 2 für diese Lösung unter Berufung auf die im wesentlichen gleichlautenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AHVG (Art. 85 Abs. 2) und des KUVG (Art. 30bis Abs. 3) angeführte Grund - eine möglichst weitgehende Vereinheitlichung der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften auf dem Gebiete der Sozialversicherung - auch im Verhältnis zwischen AHV und Arbeitslosenversicherung gilt. Mit der Annahme einer bundesrechtlichen Grundlage kann sodann - wie in BGE 117 V 190 Erw. 1c in fine dargelegt wurde - eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von Art. 103 Abs. 4 AVIG nicht vereinbaren lässt. 4. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 VwVG. Da Endverfügungen letzter kantonaler Instanzen im Bereich der Arbeitslosenversicherung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht unterliegen (Art. 101 lit. d AVIG), ist die vorinstanzliche Zwischenverfügung gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG nur unter der Voraussetzung selbständig anfechtbar, dass sie für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht nur darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für den Beschwerdeführer günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 121 V 116 unten, mit Hinweisen). Für die Verwaltung kann die Zwischenverfügung über den Suspensiveffekt einen irreparablen Nachteil bewirken, wenn - bei Ausrichtung der streitigen Taggelder - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten allenfalls zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse gefährdet ist (unveröffentlichte Erw. 1 des in BGE 123 V 39 auszugsweise publizierten Urteils N. vom 11. Februar 1997; BGE 110 V 43 Erw. 4a; SCARTAZZINI, Zum Institut der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in der Sozialversicherungsrechtspflege, in: SZS 1993 S. 319 f. mit weiteren Hinweisen). 5. a) Im Urteil S. vom 7. Mai 1997 (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 329 Erw. 4b) hielt das Eidg. Versicherungsgericht dafür, dass die aus der Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz resultierende vorläufige Auszahlung der mit der verfügten Einstellung in der Anspruchsberechtigung gesperrten Taggelder für die Arbeitslosenkasse keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne, weil kaum die Gefahr der Uneinbringlichkeit des in Frage stehenden Betrages (rund Fr. 5'380.--) bestehe, zumal die Arbeitslosenkasse gegebenenfalls die Möglichkeit hätte, ihre Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung später mit dem laufenden Taggeld zu verrechnen (Art. 94 Abs. 2 AVIG). Dementsprechend trat das Gericht mangels Vorliegens eines irreparablen Nachteils auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse nicht ein. b) Indessen fällt gemäss Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG die Einstellung in der Anspruchsberechtigung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist dahin. Diese Ordnung ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein an sich einstellungswürdiges Verhalten nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr als kausal für die Arbeitslosigkeit zu betrachten (BGE 122 V 45 Erw. 3c/bb mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung handelt es sich um eine Vollstreckungsfrist, und der Anspruch auf Vollstreckung geht mit dem unbenütztem Ablauf der Frist infolge Verwirkung unter (BGE 114 V 352 Erw. 2b, BGE 113 V 73 Erw. 4b in fine). c) Gestützt auf das erwähnte Urteil S. vom 7. Mai 1997 müssten im vorliegenden Fall die beiden ab 17. April (20 Tage) und 19. Juni 1996 (45 Tage) verfügten Einstellungen in der Anspruchsberechtigung infolge der von der Vorinstanz am 5. März 1997 angeordneten aufschiebenden Wirkung der Beschwerden von der Verwaltung zurückgenommen werden, da sie aufgrund von Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG nicht mehr vollstreckt werden könnten. Mit der Gewährung des Suspensiveffekts für Beschwerden gegen Einstellungsverfügungen wird somit das Institut der Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge der innert sechs Monaten eintretenden Vollstreckungsverwirkung faktisch ausser Kraft gesetzt, da die verfügten Einstelltage bei gerichtlicher Anfechtung kaum je innert dieser Frist getilgt werden könnten. Aus diesem Grund bewirkt die Gewährung des Suspensiveffekts für die gegen die Einstellungsverfügung gerichtete Beschwerde durch das kantonale Gericht für die Verwaltung der Arbeitslosenversicherung in jedem Fall einen irreparablen Nachteil. Dem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht somit auch unter diesem Gesichtswinkel nichts entgegen. 6. a) Nach der Rechtsprechung zu Art. 97 Abs. 2 AHVG und Art. 55 Abs. 1 VwVG ist es Sache der zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGE 110 V 45 Erw. 5b). Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen, sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (BGE 105 V 268 f. Erw. 2 mit Hinweisen). b) Eine solche Interessenabwägung hat zwar grundsätzlich auch Platz zu greifen, wenn über die Frage (des Entzuges) der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung zu entscheiden ist. Dabei hat das Gericht indessen im Hinblick auf die kurze Verwirkungsfrist von sechs Monaten gemäss Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG das Interesse der Verwaltung an der Vollstreckung regelmässig stärker zu gewichten als das Interesse des Versicherten an der vorläufigen Auszahlung der gesperrten Taggelder. Im Ergebnis bedeutet dies, dass Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG, wonach die Einstellung in der Anspruchsberechtigung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist zu tilgen ist, als Ausdruck einer gesetzgeberischen Entscheidung verstanden werden muss, die im Bereich der vorsorglichen Massnahmen zu respektieren ist und folglich die Gewährung des Suspensiveffekts der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung ausschliesst. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung gemäss SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327 zu ändern.
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Art. 97 e 128 OG; art. 1 cpv. 3, art. 5 cpv. 1 e 2, art. 45 cpv. 1, art. 55 cpv. 1 e 2 PA; art. 30 cpv. 3, quarta frase, e art. 103 cpv. 6 LADI; art. 97 cpv. 2 LAVS. - L'art. 97 cpv. 2 LAVS è applicabile per analogia nel campo dell'assicurazione contro la disoccupazione; ne discende che le decisioni incidentali concernenti la concessione o il rifiuto dell'effetto sospensivo emanate in questa materia sono fondate sul diritto federale. - L'effetto sospensivo riconosciuto da un'autorità giudiziaria cantonale a un ricorso avverso una decisione in tema di sospensione del diritto a prestazioni cagiona in ogni caso un pregiudizio irreparabile per l'amministrazione dell'assicurazione contro la disoccupazione, dal momento che in caso di processo i giorni di sospensione non possono in pratica più esser computati, la sospensione decadendo dopo sei mesi, conformemente all'art. 30 cpv. 3, quarta frase, LADI. Questo disposto legale esclude il riconoscimento dell'effetto sospensivo nell'ipotesi di ricorso contro una decisione di sospensione del diritto all'indennità (cambiamento di giurisprudenza).
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124 V 90
124 V 90 Sachverhalt ab Seite 90 A.- Fondée en 1930, la société R. SA, (...) avait pour but le commerce de toutes machines et outillages. La société a été dissoute par la faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance de Genève. En dernier lieu, elle a notamment eu pour administrateurs C. R. et son épouse R. R. Par deux décisions du 17 novembre 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation a réclamé à C. R. et à R. R. le paiement, respectivement, de 34'775 fr. 30 et de 32'800 fr. 90 au titre de réparation du dommage qu'elle avait subi dans cette faillite. Les deux destinataires de ces décisions ont formé opposition. B.- Par écriture du 22 décembre 1995, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS en concluant à la "confirmation" de ses décisions du 17 novembre 1995. Les époux R. ont conclu au rejet de la demande, principalement pour cause de péremption de la créance en réparation du dommage. La commission a procédé à diverses mesures d'instruction par l'intermédiaire de sa greffière. C'est ainsi que le témoin F. a été entendu par celle-ci, en présence du mandataire des défendeurs. La greffière de la commission a en outre recueilli les témoignages écrits de S. et B., tous deux en Allemagne. Elle a également demandé un rapport au docteur W., à la ville de X, au sujet de l'état de santé de C. R. au moment des faits. Le 17 octobre 1996, elle s'est entretenue par téléphone avec ce même médecin. Enfin, elle a requis des sociétés G. SA et A. SA des documents comptables relatifs à la société en faillite. Le 9 décembre 1996, la greffière de la commission a envoyé aux parties copies des pièces et procès-verbaux recueillis dans le cadre de ces mesures d'instruction. Par lettre du 17 janvier 1997, à l'intention de la commission de recours, le mandataire des défendeurs s'est plaint de n'avoir pas pu poser de contre-questions aux témoins qui avaient déposé par écrit; il a requis l'organisation d'une confrontation avec des responsables de la caisse de compensation et il s'est opposé à la clôture de l'instruction du cas. Le 21 janvier 1997, il a renouvelé sa requête de confrontation avec la partie adverse; il demandait qu'à défaut la commission organise des débats publics en présence des parties. C. R. est décédé le 10 février 1997. R. R. a répudié sa succession. Statuant le 18 avril 1997, la commission de recours a admis la demande de la caisse. Elle a cependant déduit du montant du dommage les amendes portées en compte par la caisse de compensation, ainsi que des cotisations relatives au salaire, non versé, d'un employé de la société dissoute. C.- R. R. a formé un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au rejet des conclusions de la caisse. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision. La caisse de compensation conclut au rejet du recours. La masse en faillite de l'hoirie C. R. n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de répondre au recours. (...) D.- Par lettre du 16 septembre 1997, le juge délégué a invité la commission de recours à se déterminer sur un certain nombre de griefs formulés par la recourante en relation avec le déroulement de la procédure devant cette juridiction. La commission s'est déterminée par écriture du 6 octobre 1997. Les parties ont eu l'occasion de se prononcer sur cette écriture. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante soulève plusieurs griefs d'ordre formel contre le déroulement de la procédure de première instance. Dans la mesure où elle se prévaut d'une violation de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 en corrélation avec l'art. 132 OJ), notamment du droit d'être entendu, ces griefs doivent être examinés en premier lieu, car il se pourrait que le tribunal accueille le recours sur ce point et renvoie la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige au fond (ATF 119 V 210 consid. 2). 3. La recourante reproche tout d'abord à la commission de recours de ne pas avoir suspendu la procédure à la suite du décès de C. R., le 10 février 1997. La suspension du procès, qui n'est pas réglée à l'art. 85 al. 2 LAVS (auquel renvoie l'art. 81 al. 3 RAVS), relève du droit cantonal de procédure. L'application de ce droit ne peut être revue à l'occasion d'un recours de droit administratif que pour violation du droit fédéral (art. 104 let. a OJ), y compris le droit constitutionnel fédéral. Cela implique, pratiquement, que le Tribunal fédéral des assurances examine, non pas librement, mais uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire, l'interprétation et l'application du droit cantonal (ATF 115 Ib 208 consid. 3, ATF 114 V 205 sv. consid. 1a et les références). En l'occurrence, les premiers juges ont estimé qu'il n'y avait pas de motif de suspension en se fondant sur l'art. 78 let. b de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative (LPA gen.; RS GE E 5 10). Selon cette disposition, l'instruction est suspendue par le décès d'une partie. Il n'est pas arbitraire de considérer, comme l'a fait la commission de recours, que l'instruction du cas était déjà close au moment du décès de C. R. et que cet événement, par conséquent, ne faisait pas obstacle au prononcé d'un jugement. Au demeurant, la disposition en cause repose manifestement sur l'idée que, aussi longtemps que la succession peut être répudiée, on ne peut pas dire, en l'absence d'un représentant de la succession, qui est autorisé à continuer le procès à la place de la partie décédée. Logiquement, rien ne s'oppose à ce que la procédure soit reprise dès que la succession ne peut plus être répudiée ou que la liquidation officielle a été instituée (cf. l'art. 6 al. 3 PCF). Or, en l'occurrence, la succession a été répudiée par la recourante le 25 mars 1997 et l'Office des faillites de Genève a été chargé de la liquidation officielle. Il n'y avait donc pas de raison de surseoir à statuer en application de l'art. 78 let. b LPA gen. 4. La recourante se prévaut en outre d'une violation des art. 6 par. 1 CEDH et 4 al. 1 Cst. Elle reproche en particulier aux premiers juges de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves testimoniales. a) Il est établi que le mandataire de la recourante a demandé à participer à l'audition du témoin F. et que seul un rôle d'"observateur" lui a été reconnu, ce qu'il semble avoir accepté dans un premier temps, pour le contester vigoureusement par la suite. Selon la conception défendue par la greffière de la commission cantonale (lettre du 24 mai 1996 au mandataire de la recourante), l'audition d'un témoin a en principe lieu sans que les parties soient convoquées. A sa demande, l'avocat peut être présent, mais son rôle se limite à celui d'un observateur. Cette conception restrictive du droit des parties de participer à l'administration des preuves testimoniales n'est pas compatible avec les exigences du droit fédéral. Certes, l'art. 18 al. 1 PA n'est pas directement applicable à la procédure cantonale (art. 1er al. 3 PA). Et l'on ne peut déduire du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 al. 1 Cst. le droit inconditionnel d'assister à l'audition des témoins, si ce n'est en procédure pénale (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 141 sv.). Mais ce droit ne peut être supprimé en procédure administrative que dans des circonstances tout à fait particulières, par exemple pour cause d'urgence (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 385; cf. aussi l'art. 18 al. 2 PA). Au demeurant, le droit des parties d'assister à l'audition des témoins peut aussi se déduire du principe de l'oralité, qui s'applique plus particulièrement à la preuve testimoniale (ATF 92 I 262 sv. consid. 3c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, n. 55 p. 42 sv.; cf. aussi MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: RDS 111/1992 II p. 461). Il comporte naturellement la possibilité de poser ou de faire poser au témoin des questions complémentaires; sur ce point, l'art. 18 al. 1 PA ne fait qu'exprimer un aspect du droit d'être entendu selon l'art. 4 al. 1 Cst. (cf. KÖLZ/HÄNER, op.cit., n. 141 p. 92 sv. et n. 127 p. 86). L'art. 42 LPA gen. va du reste dans le même sens. b) Il est aussi établi que les parties n'ont pas été formellement invitées à proposer des questions à l'intention des témoins dont les dépositions ont été recueillies par écrit. Lorsque l'autorité demande des renseignements par écrit au lieu de procéder à l'audition de témoins, il n'y a pas de violation du droit d'être entendu au sens de l'art. 4 al. 1 Cst., si le juge, en appréciant dûment les preuves, parvient à la conviction que l'état de fait doit être considéré comme satisfaisant selon le degré de la vraisemblance prépondérante et que des mesures probatoires supplémentaires n'apporteraient pas d'éléments nouveaux (appréciation anticipée des preuves); l'art. 6 par. 1 CEDH n'offre à cet égard pas de garanties supplémentaires (SVR 1996 UV no 62 p. 212 consid. 3). Cependant, lorsque la déposition d'un témoin est faite par écrit, la partie a le droit de prendre connaissance du contenu de cette déposition. Si elle en fait la demande, elle doit être mise en mesure de poser ou de faire poser des questions complémentaires au témoin (ATF 119 V 211 consid. 3b, 212 consid. 3d, ATF 117 V 283 consid. 4a). c) En l'espèce, la recourante ayant expressément manifesté la volonté de participer à l'administration des preuves testimoniales, il fallait lui donner la possibilité - de même d'ailleurs qu'à la caisse de compensation - non seulement d'assister à l'audition de témoins, mais de leur faire poser des questions, y compris à ceux dont le témoignage était recueilli par écrit. La violation du droit d'être entendue de la recourante est ainsi incontestable et le vice ne peut pas être réparé en procédure fédérale. 6. La recourante se plaint enfin d'une violation du principe de la publicité des débats au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Ce moyen est fondé. La recourante a formellement requis l'organisation de débats publics et il n'y avait pas de raison de ne pas donner suite à cette demande. Certains motifs peuvent, il est vrai, justifier un refus par le juge cantonal d'une telle requête, par exemple si l'on se trouve dans l'un des cas d'exception à la publicité prévus à l'art. 6 par. 1 CEDH, si le recours ou l'action est manifestement infondé ou irrecevable ou encore si le différend porte sur une matière hautement technique (ATF 122 V 47; voir aussi MICHEL HOTTELIER, La portée du principe de la publicité des débats dans le contentieux des assurances sociales, in: SJ 1996 p. 650). En l'espèce, aucun de ces motifs n'entrait en ligne de compte et la commission, du reste, ne soutient pas le contraire. 7. En conclusion, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle en reprenne l'instruction, en respectant le droit des parties de participer activement à l'administration des preuves testimoniales, puis donne suite à la demande de la recourante d'organiser des débats publics.
fr
Art. 4 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Abnahme von Zeugenbeweisen. Zum Anspruch der Parteien auf Teilnahme an der Zeugenbefragung. Wird die Aussage eines Zeugen schriftlich abgegeben, hat die Partei Anspruch darauf, vom Inhalt dieser Aussage Kenntnis zu nehmen; auf Ersuchen hin ist ihr die Möglichkeit zu geben, den Zeugen Zusatzfragen zu stellen oder stellen zu lassen.
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social security law
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124 V 90
124 V 90 Sachverhalt ab Seite 90 A.- Fondée en 1930, la société R. SA, (...) avait pour but le commerce de toutes machines et outillages. La société a été dissoute par la faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance de Genève. En dernier lieu, elle a notamment eu pour administrateurs C. R. et son épouse R. R. Par deux décisions du 17 novembre 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation a réclamé à C. R. et à R. R. le paiement, respectivement, de 34'775 fr. 30 et de 32'800 fr. 90 au titre de réparation du dommage qu'elle avait subi dans cette faillite. Les deux destinataires de ces décisions ont formé opposition. B.- Par écriture du 22 décembre 1995, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS en concluant à la "confirmation" de ses décisions du 17 novembre 1995. Les époux R. ont conclu au rejet de la demande, principalement pour cause de péremption de la créance en réparation du dommage. La commission a procédé à diverses mesures d'instruction par l'intermédiaire de sa greffière. C'est ainsi que le témoin F. a été entendu par celle-ci, en présence du mandataire des défendeurs. La greffière de la commission a en outre recueilli les témoignages écrits de S. et B., tous deux en Allemagne. Elle a également demandé un rapport au docteur W., à la ville de X, au sujet de l'état de santé de C. R. au moment des faits. Le 17 octobre 1996, elle s'est entretenue par téléphone avec ce même médecin. Enfin, elle a requis des sociétés G. SA et A. SA des documents comptables relatifs à la société en faillite. Le 9 décembre 1996, la greffière de la commission a envoyé aux parties copies des pièces et procès-verbaux recueillis dans le cadre de ces mesures d'instruction. Par lettre du 17 janvier 1997, à l'intention de la commission de recours, le mandataire des défendeurs s'est plaint de n'avoir pas pu poser de contre-questions aux témoins qui avaient déposé par écrit; il a requis l'organisation d'une confrontation avec des responsables de la caisse de compensation et il s'est opposé à la clôture de l'instruction du cas. Le 21 janvier 1997, il a renouvelé sa requête de confrontation avec la partie adverse; il demandait qu'à défaut la commission organise des débats publics en présence des parties. C. R. est décédé le 10 février 1997. R. R. a répudié sa succession. Statuant le 18 avril 1997, la commission de recours a admis la demande de la caisse. Elle a cependant déduit du montant du dommage les amendes portées en compte par la caisse de compensation, ainsi que des cotisations relatives au salaire, non versé, d'un employé de la société dissoute. C.- R. R. a formé un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au rejet des conclusions de la caisse. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision. La caisse de compensation conclut au rejet du recours. La masse en faillite de l'hoirie C. R. n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de répondre au recours. (...) D.- Par lettre du 16 septembre 1997, le juge délégué a invité la commission de recours à se déterminer sur un certain nombre de griefs formulés par la recourante en relation avec le déroulement de la procédure devant cette juridiction. La commission s'est déterminée par écriture du 6 octobre 1997. Les parties ont eu l'occasion de se prononcer sur cette écriture. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante soulève plusieurs griefs d'ordre formel contre le déroulement de la procédure de première instance. Dans la mesure où elle se prévaut d'une violation de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 en corrélation avec l'art. 132 OJ), notamment du droit d'être entendu, ces griefs doivent être examinés en premier lieu, car il se pourrait que le tribunal accueille le recours sur ce point et renvoie la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige au fond (ATF 119 V 210 consid. 2). 3. La recourante reproche tout d'abord à la commission de recours de ne pas avoir suspendu la procédure à la suite du décès de C. R., le 10 février 1997. La suspension du procès, qui n'est pas réglée à l'art. 85 al. 2 LAVS (auquel renvoie l'art. 81 al. 3 RAVS), relève du droit cantonal de procédure. L'application de ce droit ne peut être revue à l'occasion d'un recours de droit administratif que pour violation du droit fédéral (art. 104 let. a OJ), y compris le droit constitutionnel fédéral. Cela implique, pratiquement, que le Tribunal fédéral des assurances examine, non pas librement, mais uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire, l'interprétation et l'application du droit cantonal (ATF 115 Ib 208 consid. 3, ATF 114 V 205 sv. consid. 1a et les références). En l'occurrence, les premiers juges ont estimé qu'il n'y avait pas de motif de suspension en se fondant sur l'art. 78 let. b de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative (LPA gen.; RS GE E 5 10). Selon cette disposition, l'instruction est suspendue par le décès d'une partie. Il n'est pas arbitraire de considérer, comme l'a fait la commission de recours, que l'instruction du cas était déjà close au moment du décès de C. R. et que cet événement, par conséquent, ne faisait pas obstacle au prononcé d'un jugement. Au demeurant, la disposition en cause repose manifestement sur l'idée que, aussi longtemps que la succession peut être répudiée, on ne peut pas dire, en l'absence d'un représentant de la succession, qui est autorisé à continuer le procès à la place de la partie décédée. Logiquement, rien ne s'oppose à ce que la procédure soit reprise dès que la succession ne peut plus être répudiée ou que la liquidation officielle a été instituée (cf. l'art. 6 al. 3 PCF). Or, en l'occurrence, la succession a été répudiée par la recourante le 25 mars 1997 et l'Office des faillites de Genève a été chargé de la liquidation officielle. Il n'y avait donc pas de raison de surseoir à statuer en application de l'art. 78 let. b LPA gen. 4. La recourante se prévaut en outre d'une violation des art. 6 par. 1 CEDH et 4 al. 1 Cst. Elle reproche en particulier aux premiers juges de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves testimoniales. a) Il est établi que le mandataire de la recourante a demandé à participer à l'audition du témoin F. et que seul un rôle d'"observateur" lui a été reconnu, ce qu'il semble avoir accepté dans un premier temps, pour le contester vigoureusement par la suite. Selon la conception défendue par la greffière de la commission cantonale (lettre du 24 mai 1996 au mandataire de la recourante), l'audition d'un témoin a en principe lieu sans que les parties soient convoquées. A sa demande, l'avocat peut être présent, mais son rôle se limite à celui d'un observateur. Cette conception restrictive du droit des parties de participer à l'administration des preuves testimoniales n'est pas compatible avec les exigences du droit fédéral. Certes, l'art. 18 al. 1 PA n'est pas directement applicable à la procédure cantonale (art. 1er al. 3 PA). Et l'on ne peut déduire du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 al. 1 Cst. le droit inconditionnel d'assister à l'audition des témoins, si ce n'est en procédure pénale (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 141 sv.). Mais ce droit ne peut être supprimé en procédure administrative que dans des circonstances tout à fait particulières, par exemple pour cause d'urgence (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 385; cf. aussi l'art. 18 al. 2 PA). Au demeurant, le droit des parties d'assister à l'audition des témoins peut aussi se déduire du principe de l'oralité, qui s'applique plus particulièrement à la preuve testimoniale (ATF 92 I 262 sv. consid. 3c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, n. 55 p. 42 sv.; cf. aussi MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: RDS 111/1992 II p. 461). Il comporte naturellement la possibilité de poser ou de faire poser au témoin des questions complémentaires; sur ce point, l'art. 18 al. 1 PA ne fait qu'exprimer un aspect du droit d'être entendu selon l'art. 4 al. 1 Cst. (cf. KÖLZ/HÄNER, op.cit., n. 141 p. 92 sv. et n. 127 p. 86). L'art. 42 LPA gen. va du reste dans le même sens. b) Il est aussi établi que les parties n'ont pas été formellement invitées à proposer des questions à l'intention des témoins dont les dépositions ont été recueillies par écrit. Lorsque l'autorité demande des renseignements par écrit au lieu de procéder à l'audition de témoins, il n'y a pas de violation du droit d'être entendu au sens de l'art. 4 al. 1 Cst., si le juge, en appréciant dûment les preuves, parvient à la conviction que l'état de fait doit être considéré comme satisfaisant selon le degré de la vraisemblance prépondérante et que des mesures probatoires supplémentaires n'apporteraient pas d'éléments nouveaux (appréciation anticipée des preuves); l'art. 6 par. 1 CEDH n'offre à cet égard pas de garanties supplémentaires (SVR 1996 UV no 62 p. 212 consid. 3). Cependant, lorsque la déposition d'un témoin est faite par écrit, la partie a le droit de prendre connaissance du contenu de cette déposition. Si elle en fait la demande, elle doit être mise en mesure de poser ou de faire poser des questions complémentaires au témoin (ATF 119 V 211 consid. 3b, 212 consid. 3d, ATF 117 V 283 consid. 4a). c) En l'espèce, la recourante ayant expressément manifesté la volonté de participer à l'administration des preuves testimoniales, il fallait lui donner la possibilité - de même d'ailleurs qu'à la caisse de compensation - non seulement d'assister à l'audition de témoins, mais de leur faire poser des questions, y compris à ceux dont le témoignage était recueilli par écrit. La violation du droit d'être entendue de la recourante est ainsi incontestable et le vice ne peut pas être réparé en procédure fédérale. 6. La recourante se plaint enfin d'une violation du principe de la publicité des débats au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Ce moyen est fondé. La recourante a formellement requis l'organisation de débats publics et il n'y avait pas de raison de ne pas donner suite à cette demande. Certains motifs peuvent, il est vrai, justifier un refus par le juge cantonal d'une telle requête, par exemple si l'on se trouve dans l'un des cas d'exception à la publicité prévus à l'art. 6 par. 1 CEDH, si le recours ou l'action est manifestement infondé ou irrecevable ou encore si le différend porte sur une matière hautement technique (ATF 122 V 47; voir aussi MICHEL HOTTELIER, La portée du principe de la publicité des débats dans le contentieux des assurances sociales, in: SJ 1996 p. 650). En l'espèce, aucun de ces motifs n'entrait en ligne de compte et la commission, du reste, ne soutient pas le contraire. 7. En conclusion, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle en reprenne l'instruction, en respectant le droit des parties de participer activement à l'administration des preuves testimoniales, puis donne suite à la demande de la recourante d'organiser des débats publics.
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Art. 4 al. 1 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH: Administration des preuves testimoniales. Du droit des parties d'assister à l'audition des témoins. Lorsque la déposition d'un témoin est faite par écrit, la partie a le droit de prendre connaissance du contenu de cette déposition; si elle en fait la demande, elle doit être mise en mesure de poser ou de faire poser des questions complémentaires aux témoins.
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124 V 90
124 V 90 Sachverhalt ab Seite 90 A.- Fondée en 1930, la société R. SA, (...) avait pour but le commerce de toutes machines et outillages. La société a été dissoute par la faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance de Genève. En dernier lieu, elle a notamment eu pour administrateurs C. R. et son épouse R. R. Par deux décisions du 17 novembre 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation a réclamé à C. R. et à R. R. le paiement, respectivement, de 34'775 fr. 30 et de 32'800 fr. 90 au titre de réparation du dommage qu'elle avait subi dans cette faillite. Les deux destinataires de ces décisions ont formé opposition. B.- Par écriture du 22 décembre 1995, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS en concluant à la "confirmation" de ses décisions du 17 novembre 1995. Les époux R. ont conclu au rejet de la demande, principalement pour cause de péremption de la créance en réparation du dommage. La commission a procédé à diverses mesures d'instruction par l'intermédiaire de sa greffière. C'est ainsi que le témoin F. a été entendu par celle-ci, en présence du mandataire des défendeurs. La greffière de la commission a en outre recueilli les témoignages écrits de S. et B., tous deux en Allemagne. Elle a également demandé un rapport au docteur W., à la ville de X, au sujet de l'état de santé de C. R. au moment des faits. Le 17 octobre 1996, elle s'est entretenue par téléphone avec ce même médecin. Enfin, elle a requis des sociétés G. SA et A. SA des documents comptables relatifs à la société en faillite. Le 9 décembre 1996, la greffière de la commission a envoyé aux parties copies des pièces et procès-verbaux recueillis dans le cadre de ces mesures d'instruction. Par lettre du 17 janvier 1997, à l'intention de la commission de recours, le mandataire des défendeurs s'est plaint de n'avoir pas pu poser de contre-questions aux témoins qui avaient déposé par écrit; il a requis l'organisation d'une confrontation avec des responsables de la caisse de compensation et il s'est opposé à la clôture de l'instruction du cas. Le 21 janvier 1997, il a renouvelé sa requête de confrontation avec la partie adverse; il demandait qu'à défaut la commission organise des débats publics en présence des parties. C. R. est décédé le 10 février 1997. R. R. a répudié sa succession. Statuant le 18 avril 1997, la commission de recours a admis la demande de la caisse. Elle a cependant déduit du montant du dommage les amendes portées en compte par la caisse de compensation, ainsi que des cotisations relatives au salaire, non versé, d'un employé de la société dissoute. C.- R. R. a formé un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au rejet des conclusions de la caisse. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision. La caisse de compensation conclut au rejet du recours. La masse en faillite de l'hoirie C. R. n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de répondre au recours. (...) D.- Par lettre du 16 septembre 1997, le juge délégué a invité la commission de recours à se déterminer sur un certain nombre de griefs formulés par la recourante en relation avec le déroulement de la procédure devant cette juridiction. La commission s'est déterminée par écriture du 6 octobre 1997. Les parties ont eu l'occasion de se prononcer sur cette écriture. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante soulève plusieurs griefs d'ordre formel contre le déroulement de la procédure de première instance. Dans la mesure où elle se prévaut d'une violation de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 en corrélation avec l'art. 132 OJ), notamment du droit d'être entendu, ces griefs doivent être examinés en premier lieu, car il se pourrait que le tribunal accueille le recours sur ce point et renvoie la cause à l'autorité cantonale sans examen du litige au fond (ATF 119 V 210 consid. 2). 3. La recourante reproche tout d'abord à la commission de recours de ne pas avoir suspendu la procédure à la suite du décès de C. R., le 10 février 1997. La suspension du procès, qui n'est pas réglée à l'art. 85 al. 2 LAVS (auquel renvoie l'art. 81 al. 3 RAVS), relève du droit cantonal de procédure. L'application de ce droit ne peut être revue à l'occasion d'un recours de droit administratif que pour violation du droit fédéral (art. 104 let. a OJ), y compris le droit constitutionnel fédéral. Cela implique, pratiquement, que le Tribunal fédéral des assurances examine, non pas librement, mais uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire, l'interprétation et l'application du droit cantonal (ATF 115 Ib 208 consid. 3, ATF 114 V 205 sv. consid. 1a et les références). En l'occurrence, les premiers juges ont estimé qu'il n'y avait pas de motif de suspension en se fondant sur l'art. 78 let. b de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative (LPA gen.; RS GE E 5 10). Selon cette disposition, l'instruction est suspendue par le décès d'une partie. Il n'est pas arbitraire de considérer, comme l'a fait la commission de recours, que l'instruction du cas était déjà close au moment du décès de C. R. et que cet événement, par conséquent, ne faisait pas obstacle au prononcé d'un jugement. Au demeurant, la disposition en cause repose manifestement sur l'idée que, aussi longtemps que la succession peut être répudiée, on ne peut pas dire, en l'absence d'un représentant de la succession, qui est autorisé à continuer le procès à la place de la partie décédée. Logiquement, rien ne s'oppose à ce que la procédure soit reprise dès que la succession ne peut plus être répudiée ou que la liquidation officielle a été instituée (cf. l'art. 6 al. 3 PCF). Or, en l'occurrence, la succession a été répudiée par la recourante le 25 mars 1997 et l'Office des faillites de Genève a été chargé de la liquidation officielle. Il n'y avait donc pas de raison de surseoir à statuer en application de l'art. 78 let. b LPA gen. 4. La recourante se prévaut en outre d'une violation des art. 6 par. 1 CEDH et 4 al. 1 Cst. Elle reproche en particulier aux premiers juges de ne pas lui avoir donné la possibilité de participer à l'administration des preuves testimoniales. a) Il est établi que le mandataire de la recourante a demandé à participer à l'audition du témoin F. et que seul un rôle d'"observateur" lui a été reconnu, ce qu'il semble avoir accepté dans un premier temps, pour le contester vigoureusement par la suite. Selon la conception défendue par la greffière de la commission cantonale (lettre du 24 mai 1996 au mandataire de la recourante), l'audition d'un témoin a en principe lieu sans que les parties soient convoquées. A sa demande, l'avocat peut être présent, mais son rôle se limite à celui d'un observateur. Cette conception restrictive du droit des parties de participer à l'administration des preuves testimoniales n'est pas compatible avec les exigences du droit fédéral. Certes, l'art. 18 al. 1 PA n'est pas directement applicable à la procédure cantonale (art. 1er al. 3 PA). Et l'on ne peut déduire du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 al. 1 Cst. le droit inconditionnel d'assister à l'audition des témoins, si ce n'est en procédure pénale (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 141 sv.). Mais ce droit ne peut être supprimé en procédure administrative que dans des circonstances tout à fait particulières, par exemple pour cause d'urgence (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 385; cf. aussi l'art. 18 al. 2 PA). Au demeurant, le droit des parties d'assister à l'audition des témoins peut aussi se déduire du principe de l'oralité, qui s'applique plus particulièrement à la preuve testimoniale (ATF 92 I 262 sv. consid. 3c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, n. 55 p. 42 sv.; cf. aussi MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: RDS 111/1992 II p. 461). Il comporte naturellement la possibilité de poser ou de faire poser au témoin des questions complémentaires; sur ce point, l'art. 18 al. 1 PA ne fait qu'exprimer un aspect du droit d'être entendu selon l'art. 4 al. 1 Cst. (cf. KÖLZ/HÄNER, op.cit., n. 141 p. 92 sv. et n. 127 p. 86). L'art. 42 LPA gen. va du reste dans le même sens. b) Il est aussi établi que les parties n'ont pas été formellement invitées à proposer des questions à l'intention des témoins dont les dépositions ont été recueillies par écrit. Lorsque l'autorité demande des renseignements par écrit au lieu de procéder à l'audition de témoins, il n'y a pas de violation du droit d'être entendu au sens de l'art. 4 al. 1 Cst., si le juge, en appréciant dûment les preuves, parvient à la conviction que l'état de fait doit être considéré comme satisfaisant selon le degré de la vraisemblance prépondérante et que des mesures probatoires supplémentaires n'apporteraient pas d'éléments nouveaux (appréciation anticipée des preuves); l'art. 6 par. 1 CEDH n'offre à cet égard pas de garanties supplémentaires (SVR 1996 UV no 62 p. 212 consid. 3). Cependant, lorsque la déposition d'un témoin est faite par écrit, la partie a le droit de prendre connaissance du contenu de cette déposition. Si elle en fait la demande, elle doit être mise en mesure de poser ou de faire poser des questions complémentaires au témoin (ATF 119 V 211 consid. 3b, 212 consid. 3d, ATF 117 V 283 consid. 4a). c) En l'espèce, la recourante ayant expressément manifesté la volonté de participer à l'administration des preuves testimoniales, il fallait lui donner la possibilité - de même d'ailleurs qu'à la caisse de compensation - non seulement d'assister à l'audition de témoins, mais de leur faire poser des questions, y compris à ceux dont le témoignage était recueilli par écrit. La violation du droit d'être entendue de la recourante est ainsi incontestable et le vice ne peut pas être réparé en procédure fédérale. 6. La recourante se plaint enfin d'une violation du principe de la publicité des débats au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Ce moyen est fondé. La recourante a formellement requis l'organisation de débats publics et il n'y avait pas de raison de ne pas donner suite à cette demande. Certains motifs peuvent, il est vrai, justifier un refus par le juge cantonal d'une telle requête, par exemple si l'on se trouve dans l'un des cas d'exception à la publicité prévus à l'art. 6 par. 1 CEDH, si le recours ou l'action est manifestement infondé ou irrecevable ou encore si le différend porte sur une matière hautement technique (ATF 122 V 47; voir aussi MICHEL HOTTELIER, La portée du principe de la publicité des débats dans le contentieux des assurances sociales, in: SJ 1996 p. 650). En l'espèce, aucun de ces motifs n'entrait en ligne de compte et la commission, du reste, ne soutient pas le contraire. 7. En conclusion, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle en reprenne l'instruction, en respectant le droit des parties de participer activement à l'administration des preuves testimoniales, puis donne suite à la demande de la recourante d'organiser des débats publics.
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Art. 4 cpv. 1 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU: Assunzione delle prove testimoniali. Del diritto delle parti di assistere all'audizione dei testimoni. Qualora la deposizione di un teste sia fatta per iscritto, la parte ha il diritto di prendere conoscenza del contenuto di tale deposizione; su specifica richiesta, essa deve essere messa nella condizione di porre o far porre domande complementari ai testimoni.
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124 V 97
124 V 97 Erwägungen ab Seite 98 Extrait des considérants: 4. Le litige porte sur le caractère dépendant ou indépendant du revenu perçu par le médecin hospitalier pour le traitement de la clientèle privée stationnaire et ambulatoire (voir ATF 122 V 283 ss consid. 2 et 3). (...) 6. (...) il y a lieu de constater, en premier lieu, que le médecin-chef d'un hôpital bénéficie d'une grande liberté dans l'organisation de son travail, quel que soit son statut, dépendant ou indépendant. Cependant, les conditions propres à l'activité de l'intimé lorsqu'il traite des patients stationnaires ou reçoit une clientèle privée ambulatoire présentent des différences qui justifient de procéder à un examen séparé de ces questions. a) Dans son activité purement hospitalière, lorsqu'il traite des patients privés hospitalisés en chambres privées, l'intimé est soumis, sur le plan de l'organisation déjà, à la commission administrative et à une direction médicale. Il n'est pas libre d'admettre ou de refuser, selon son choix, les patients privés hospitalisés, ni de leur consacrer un temps excessif. L'intimé n'a d'ailleurs pas le pouvoir de choisir son personnel, de l'engager ou, le cas échéant, de le licencier; il ne dispose pas davantage de compétences pour décider d'investissements. Ces premiers éléments plaident en faveur d'une activité lucrative dépendante. Parmi les circonstances économiques dans lesquelles se déroule l'activité privée, il y a lieu de relever l'absence de personnel propre et de frais à la charge de l'intimé, dès l'instant où toute l'infrastructure et le personnel de l'hôpital sont mis à sa disposition. Par ailleurs, L. n'a dû consentir aucun investissement et ne supporte, à part l'éventualité peu probable d'une perte liée à l'encaissement de ses honoraires, aucun risque économique. Dans ce domaine cependant, l'hôpital n'est pas, à l'égard du patient, un simple intermédiaire, chargé seulement de l'encaissement. Avec une facture établie à son en-tête, il fait valoir des prétentions propres pour lesquelles il se présente comme créancier. Dans ces conditions, le risque économique du médecin apparaît tout à fait secondaire. Enfin, ainsi que les premiers juges l'ont considéré à juste titre, même les patients privés sont liés à l'hôpital par un contrat de droit public, ce qui enlève toute portée à la disposition réglementaire prévoyant une responsabilité primaire et personnelle du médecin à leur égard. D'ailleurs, le contrat d'assurance responsabilité civile conclu par l'hôpital couvre les médecins pour les conséquences dommageables de leurs actes, également à l'égard de leurs patients privés, le recours de l'assureur ou de l'hôpital pour faute grave étant réservé. Ces considérations constituent également des indices d'une activité dépendante. Sur le vu de ce qui précède, même si l'on peut accorder plus ou moins de poids aux divers points relevés par les parties, les éléments en faveur d'une activité lucrative dépendante apparaissent prédominants, au sens de la LAVS et de la jurisprudence y relative. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé en sa qualité de médecin-chef de clinique de l'Hôpital cantonal de Genève, pour les traitements prodigués à la clientèle privée stationnaire, constituent la rémunération d'une activité dépendante. A cet égard, le jugement cantonal s'avère conforme au droit fédéral. b) Ainsi que les premiers juges l'ont retenu en fait, le traitement de la clientèle ambulatoire présente des caractéristiques si différentes de celui des patients hospitalisés qu'il existe, en définitive, une grande similitude avec le statut d'un médecin ayant son cabinet en dehors de l'hôpital. En particulier, le risque économique relatif aux patients ambulatoires est assumé par le médecin qui établit ses notes d'honoraires à titre personnel. Dans la mesure où l'intimé verse à l'hôpital un montant forfaitaire pour chaque consultation, le risque a trait non seulement à l'encaissement de ses honoraires, mais aussi aux frais qu'il a encourus. Il y a lieu de constater à cet égard que - contrairement aux cas d'hospitalisation où l'établissement, qui dresse et encaisse les factures, agit d'abord dans son intérêt en tant que créancier des prestations fournies et verse ensuite une participation au médecin - le paiement d'un montant forfaitaire par consultation correspond ici à la contre-prestation liée à l'usage d'un cabinet de consultation avec son équipement et à l'utilisation de personnel auxiliaire. Par ailleurs, le caractère indépendant de l'activité susmentionnée ressort spécialement du fait que l'intimé l'exerce à titre individuel et personnel, alors que, dans les cas d'hospitalisation en chambres privées, l'équipe médicale reste à disposition pour pallier toute absence ou faire face aux nécessités. Compte tenu de tous ces éléments, les indices d'une activité dépendante sont relégués à l'arrière-plan. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé pour ses consultations ambulatoires à l'Hôpital cantonal de Genève constituent la rémunération d'une activité indépendante. Dans la mesure où les juges cantonaux ont considéré qu'il s'agissait au contraire d'un salaire pour une activité dépendante, leur jugement ne respecte pas le droit fédéral. Le jugement doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle fixe avec exactitude les montants des honoraires de l'intimé provenant de la clientèle ambulatoire privée et qu'elle rende une nouvelle décision sur les cotisations y afférentes.
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Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 AHVG. - Die Honorare der Chefärzte, Co-Chefärzte und Leitenden Ärzte für die stationäre Behandlung von Patienten der Privatabteilung in den Heilanstalten des Kantons Genf stellen Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar. - Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bilden demgegenüber die Honorare, welche Chefärzte für die Pflege beziehen, die sie ihren ambulanten Patienten in einem vom Spital zur Verfügung gestellten privaten Sprechzimmer zukommen lassen.
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124 V 97 Erwägungen ab Seite 98 Extrait des considérants: 4. Le litige porte sur le caractère dépendant ou indépendant du revenu perçu par le médecin hospitalier pour le traitement de la clientèle privée stationnaire et ambulatoire (voir ATF 122 V 283 ss consid. 2 et 3). (...) 6. (...) il y a lieu de constater, en premier lieu, que le médecin-chef d'un hôpital bénéficie d'une grande liberté dans l'organisation de son travail, quel que soit son statut, dépendant ou indépendant. Cependant, les conditions propres à l'activité de l'intimé lorsqu'il traite des patients stationnaires ou reçoit une clientèle privée ambulatoire présentent des différences qui justifient de procéder à un examen séparé de ces questions. a) Dans son activité purement hospitalière, lorsqu'il traite des patients privés hospitalisés en chambres privées, l'intimé est soumis, sur le plan de l'organisation déjà, à la commission administrative et à une direction médicale. Il n'est pas libre d'admettre ou de refuser, selon son choix, les patients privés hospitalisés, ni de leur consacrer un temps excessif. L'intimé n'a d'ailleurs pas le pouvoir de choisir son personnel, de l'engager ou, le cas échéant, de le licencier; il ne dispose pas davantage de compétences pour décider d'investissements. Ces premiers éléments plaident en faveur d'une activité lucrative dépendante. Parmi les circonstances économiques dans lesquelles se déroule l'activité privée, il y a lieu de relever l'absence de personnel propre et de frais à la charge de l'intimé, dès l'instant où toute l'infrastructure et le personnel de l'hôpital sont mis à sa disposition. Par ailleurs, L. n'a dû consentir aucun investissement et ne supporte, à part l'éventualité peu probable d'une perte liée à l'encaissement de ses honoraires, aucun risque économique. Dans ce domaine cependant, l'hôpital n'est pas, à l'égard du patient, un simple intermédiaire, chargé seulement de l'encaissement. Avec une facture établie à son en-tête, il fait valoir des prétentions propres pour lesquelles il se présente comme créancier. Dans ces conditions, le risque économique du médecin apparaît tout à fait secondaire. Enfin, ainsi que les premiers juges l'ont considéré à juste titre, même les patients privés sont liés à l'hôpital par un contrat de droit public, ce qui enlève toute portée à la disposition réglementaire prévoyant une responsabilité primaire et personnelle du médecin à leur égard. D'ailleurs, le contrat d'assurance responsabilité civile conclu par l'hôpital couvre les médecins pour les conséquences dommageables de leurs actes, également à l'égard de leurs patients privés, le recours de l'assureur ou de l'hôpital pour faute grave étant réservé. Ces considérations constituent également des indices d'une activité dépendante. Sur le vu de ce qui précède, même si l'on peut accorder plus ou moins de poids aux divers points relevés par les parties, les éléments en faveur d'une activité lucrative dépendante apparaissent prédominants, au sens de la LAVS et de la jurisprudence y relative. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé en sa qualité de médecin-chef de clinique de l'Hôpital cantonal de Genève, pour les traitements prodigués à la clientèle privée stationnaire, constituent la rémunération d'une activité dépendante. A cet égard, le jugement cantonal s'avère conforme au droit fédéral. b) Ainsi que les premiers juges l'ont retenu en fait, le traitement de la clientèle ambulatoire présente des caractéristiques si différentes de celui des patients hospitalisés qu'il existe, en définitive, une grande similitude avec le statut d'un médecin ayant son cabinet en dehors de l'hôpital. En particulier, le risque économique relatif aux patients ambulatoires est assumé par le médecin qui établit ses notes d'honoraires à titre personnel. Dans la mesure où l'intimé verse à l'hôpital un montant forfaitaire pour chaque consultation, le risque a trait non seulement à l'encaissement de ses honoraires, mais aussi aux frais qu'il a encourus. Il y a lieu de constater à cet égard que - contrairement aux cas d'hospitalisation où l'établissement, qui dresse et encaisse les factures, agit d'abord dans son intérêt en tant que créancier des prestations fournies et verse ensuite une participation au médecin - le paiement d'un montant forfaitaire par consultation correspond ici à la contre-prestation liée à l'usage d'un cabinet de consultation avec son équipement et à l'utilisation de personnel auxiliaire. Par ailleurs, le caractère indépendant de l'activité susmentionnée ressort spécialement du fait que l'intimé l'exerce à titre individuel et personnel, alors que, dans les cas d'hospitalisation en chambres privées, l'équipe médicale reste à disposition pour pallier toute absence ou faire face aux nécessités. Compte tenu de tous ces éléments, les indices d'une activité dépendante sont relégués à l'arrière-plan. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé pour ses consultations ambulatoires à l'Hôpital cantonal de Genève constituent la rémunération d'une activité indépendante. Dans la mesure où les juges cantonaux ont considéré qu'il s'agissait au contraire d'un salaire pour une activité dépendante, leur jugement ne respecte pas le droit fédéral. Le jugement doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle fixe avec exactitude les montants des honoraires de l'intimé provenant de la clientèle ambulatoire privée et qu'elle rende une nouvelle décision sur les cotisations y afférentes.
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Art. 5 al. 2 et art. 9 al. 1 LAVS. - Les honoraires perçus par les médecins-chefs de service, les médecins-chefs de service adjoints et les médecins-chefs pour les traitements stationnaires prodigués à des patients de la division privée des établissements hospitaliers du canton de Genève constituent des revenus d'une activité lucrative dépendante. - En revanche, constituent des revenus provenant d'une activité lucrative indépendante les honoraires que les médecins-chefs perçoivent pour les soins prodigués à la clientèle ambulatoire dans le cabinet privé mis à leur disposition par l'établissement hospitalier.
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124 V 97 Erwägungen ab Seite 98 Extrait des considérants: 4. Le litige porte sur le caractère dépendant ou indépendant du revenu perçu par le médecin hospitalier pour le traitement de la clientèle privée stationnaire et ambulatoire (voir ATF 122 V 283 ss consid. 2 et 3). (...) 6. (...) il y a lieu de constater, en premier lieu, que le médecin-chef d'un hôpital bénéficie d'une grande liberté dans l'organisation de son travail, quel que soit son statut, dépendant ou indépendant. Cependant, les conditions propres à l'activité de l'intimé lorsqu'il traite des patients stationnaires ou reçoit une clientèle privée ambulatoire présentent des différences qui justifient de procéder à un examen séparé de ces questions. a) Dans son activité purement hospitalière, lorsqu'il traite des patients privés hospitalisés en chambres privées, l'intimé est soumis, sur le plan de l'organisation déjà, à la commission administrative et à une direction médicale. Il n'est pas libre d'admettre ou de refuser, selon son choix, les patients privés hospitalisés, ni de leur consacrer un temps excessif. L'intimé n'a d'ailleurs pas le pouvoir de choisir son personnel, de l'engager ou, le cas échéant, de le licencier; il ne dispose pas davantage de compétences pour décider d'investissements. Ces premiers éléments plaident en faveur d'une activité lucrative dépendante. Parmi les circonstances économiques dans lesquelles se déroule l'activité privée, il y a lieu de relever l'absence de personnel propre et de frais à la charge de l'intimé, dès l'instant où toute l'infrastructure et le personnel de l'hôpital sont mis à sa disposition. Par ailleurs, L. n'a dû consentir aucun investissement et ne supporte, à part l'éventualité peu probable d'une perte liée à l'encaissement de ses honoraires, aucun risque économique. Dans ce domaine cependant, l'hôpital n'est pas, à l'égard du patient, un simple intermédiaire, chargé seulement de l'encaissement. Avec une facture établie à son en-tête, il fait valoir des prétentions propres pour lesquelles il se présente comme créancier. Dans ces conditions, le risque économique du médecin apparaît tout à fait secondaire. Enfin, ainsi que les premiers juges l'ont considéré à juste titre, même les patients privés sont liés à l'hôpital par un contrat de droit public, ce qui enlève toute portée à la disposition réglementaire prévoyant une responsabilité primaire et personnelle du médecin à leur égard. D'ailleurs, le contrat d'assurance responsabilité civile conclu par l'hôpital couvre les médecins pour les conséquences dommageables de leurs actes, également à l'égard de leurs patients privés, le recours de l'assureur ou de l'hôpital pour faute grave étant réservé. Ces considérations constituent également des indices d'une activité dépendante. Sur le vu de ce qui précède, même si l'on peut accorder plus ou moins de poids aux divers points relevés par les parties, les éléments en faveur d'une activité lucrative dépendante apparaissent prédominants, au sens de la LAVS et de la jurisprudence y relative. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé en sa qualité de médecin-chef de clinique de l'Hôpital cantonal de Genève, pour les traitements prodigués à la clientèle privée stationnaire, constituent la rémunération d'une activité dépendante. A cet égard, le jugement cantonal s'avère conforme au droit fédéral. b) Ainsi que les premiers juges l'ont retenu en fait, le traitement de la clientèle ambulatoire présente des caractéristiques si différentes de celui des patients hospitalisés qu'il existe, en définitive, une grande similitude avec le statut d'un médecin ayant son cabinet en dehors de l'hôpital. En particulier, le risque économique relatif aux patients ambulatoires est assumé par le médecin qui établit ses notes d'honoraires à titre personnel. Dans la mesure où l'intimé verse à l'hôpital un montant forfaitaire pour chaque consultation, le risque a trait non seulement à l'encaissement de ses honoraires, mais aussi aux frais qu'il a encourus. Il y a lieu de constater à cet égard que - contrairement aux cas d'hospitalisation où l'établissement, qui dresse et encaisse les factures, agit d'abord dans son intérêt en tant que créancier des prestations fournies et verse ensuite une participation au médecin - le paiement d'un montant forfaitaire par consultation correspond ici à la contre-prestation liée à l'usage d'un cabinet de consultation avec son équipement et à l'utilisation de personnel auxiliaire. Par ailleurs, le caractère indépendant de l'activité susmentionnée ressort spécialement du fait que l'intimé l'exerce à titre individuel et personnel, alors que, dans les cas d'hospitalisation en chambres privées, l'équipe médicale reste à disposition pour pallier toute absence ou faire face aux nécessités. Compte tenu de tous ces éléments, les indices d'une activité dépendante sont relégués à l'arrière-plan. Il s'ensuit que les honoraires perçus par l'intimé pour ses consultations ambulatoires à l'Hôpital cantonal de Genève constituent la rémunération d'une activité indépendante. Dans la mesure où les juges cantonaux ont considéré qu'il s'agissait au contraire d'un salaire pour une activité dépendante, leur jugement ne respecte pas le droit fédéral. Le jugement doit ainsi être annulé et la cause renvoyée à l'administration pour qu'elle fixe avec exactitude les montants des honoraires de l'intimé provenant de la clientèle ambulatoire privée et qu'elle rende une nouvelle décision sur les cotisations y afférentes.
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Art. 5 cpv. 2 e art. 9 cpv. 1 LAVS. - Gli onorari percepiti dai primari, dai viceprimari e dai medici in capo per le cure stazionarie prestate ai pazienti degenti in camera privata degli istituti ospedalieri del Canton Ginevra costituiscono redditi provenienti da un'attività lucrativa dipendente. - Viceversa, configurano redditi provenienti da un'attività lucrativa indipendente gli onorari che i medici in capo percepiscono per i trattamenti ambulatori applicati ai pazienti nello studio privato messo a loro disposizione dall'istituto ospedaliero.
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125 I 1
125 I 1 Sachverhalt ab Seite 1 En 1989, A. a acquis la parcelle no xxx de la commune de Y. qui comprend une habitation et une dépendance. Sur la base d'une estimation datant de 1989, la valeur d'assurance-incendie de ces bâtiments a été fixée, à l'indice 100 de 1990, à 605'260 fr. au total. Le 28 juillet 1995, la Caisse communale de Y. a adressé à A. une facture de 322,30 fr. relative à la taxe "d'égouts" concernant l'immeuble précité pour la période du 1er janvier au 31 décembre 1995. A. a recouru contre la facture de la Caisse communale de Y. du 28 juillet 1995. Par décision du 6 décembre 1995, la Commission de recours en matière d'impôts communaux de Y. (ci-après: la Commission) a rejeté le recours. A. a alors porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) qui, par arrêts des 17 et 20 juin 1997, a rejeté son recours et confirmé la décision litigieuse de la Commission. Agissant par la voie du recours de droit public, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler les arrêts rendus les 17 et 20 juin 1997 par le Tribunal administratif. Il a invoqué l'art. 4 Cst. Il s'est plaint essentiellement d'arbitraire. Le Tribunal fédéral a admis le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint que l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie d'un immeuble pour le calcul de la taxe d'évacuation des eaux n'a pas de base légale suffisante, qu'elle crée une inégalité dans l'imposition et viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. Cette valeur ne serait pas constante pour l'ensemble des assujettis, puisque certains immeubles ne seraient pas assurés à la valeur à neuf, voire pas assurés du tout. a) aa) L'art. 66 de la loi vaudoise du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution dispose: "Les communes peuvent percevoir, conformément à la loi sur les impôts communaux, un impôt spécial et des taxes pour couvrir les frais d'aménagement et d'exploitation du réseau des canalisations publiques et des installations d'épuration. Elles peuvent également percevoir une taxe d'introduction et une redevance annuelle pour l'évacuation des eaux claires dans le réseau des canalisations publiques. La redevance annuelle est proportionnelle au débit théorique évacué dans les canalisations." L'art. 4 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (ci-après: LIC) traite des taxes spéciales. Il prévoit que les communes peuvent percevoir des taxes spéciales en contrepartie de prestations ou avantages déterminés ou de dépenses particulières (art. 4 al. 1 LIC). Ces taxes doivent faire l'objet de règlements soumis à l'approbation du Conseil d'Etat vaudois (art. 4 al. 2 LIC). Elles ne peuvent être perçues que des personnes bénéficiant des prestations ou avantages ou ayant provoqué les dépenses dont elles constituent la contrepartie (art. 4 al. 3 LIC). Leur montant doit être proportionné à ces prestations, avantages ou dépenses (art. 4 al. 4 LIC). Quant à l'art. 4a LIC, relatif à la base de calcul, il a la teneur suivante: "Si les communes utilisent la valeur d'assurance incendie (valeur ECA) pour le calcul des taxes de raccordement et d'introduction aux réseaux publics de distribution et d'évacuation d'eau, elles doivent le faire aux conditions suivantes: La valeur ECA déterminante est celle de l'immeuble au moment du raccordement. Une taxe complémentaire de raccordement ou d'introduction ne peut être perçue que si des travaux ont été entrepris dans l'immeuble." Par ailleurs, le 7 décembre 1994, le Conseil communal de Y. a adopté un règlement communal sur l'évacuation des eaux (ci-après: le règlement communal), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 sous réserve de l'approbation du Conseil d'Etat vaudois, qui a été donnée le 15 mars 1995. D'après l'art. 39 al. 1 du règlement communal, les propriétaires d'immeubles bâtis et raccordés directement ou indirectement aux installations publiques d'évacuation des eaux participent aux frais de construction et d'entretien de ces installations, en s'acquittant d'une taxe annuelle d'évacuation des eaux usées et des eaux claires. L'art. 40 du règlement communal prévoit que la taxe annuelle est calculée en fonction de la valeur d'assurance-incendie du bâtiment rapportée à l'indice 100 de 1990 (al. 1) et que les conditions de prélèvement de cette taxe sont réglées par une annexe qui fait partie intégrante du règlement communal (al. 2). L'annexe au règlement communal dispose, à son art. 1 al. 1, que le taux de la taxe annuelle d'évacuation est fixé au maximum à 0,60- de la valeur d'assurance-incendie du bâtiment rapportée à l'indice 100 de 1990 (TVA non comprise) et que jusqu'à concurrence de ce plafond, la Municipalité de Y. arrête le taux de la taxe au début de chaque année. bb) Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que la taxe d'évacuation des eaux, qui prend en considération la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble, repose sur une base légale suffisante. L'argumentation, en partie incohérente, du recourant doit donc être rejetée dans la mesure où elle est recevable. b) Reste à examiner si l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie d'un immeuble pour calculer la taxe d'évacuation des eaux concernant cet immeuble est source d'arbitraire et d'inégalité de traitement au sens de l'art. 4 Cst. aa) Les principes de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité de traitement déduits de l'art. 4 Cst. sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 123 II 16 consid. 6a p. 26 et la jurisprudence citée). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, in RDS 111/1992, vol. II, p. 145 ss, n. 44, p. 178). bb) La jurisprudence a admis depuis longtemps la prise en considération de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble pour fixer une taxe d'évacuation des eaux ou d'épuration des eaux usées, dans la mesure où une telle taxe concernait les frais de construction de canalisations ou d'installation d'épuration des eaux et équivalait à une taxe de raccordement, (ATF 109 Ia 325 consid. 6a p. 330; ATF 94 I 270 consid. 5a p. 278; ATF 93 I 106 consid. 5b p. 114/115). A cet égard, il apparaît que l'autorité intimée a estimé à bon droit que les canalisations devaient être dimensionnées en fonction de leur utilisation potentielle et non seulement de l'usage effectif du propriétaire, ce qui influence nécessairement leur coût et, par voie de conséquence, le montant de la taxe mise à la charge du propriétaire. De plus, le Tribunal fédéral a accepté que ce genre de contributions soit établi de façon schématique en recourant à des critères fondés sur des moyennes résultant de l'expérience et faciles à utiliser (ATF 109 Ia 325 consid. 5 p. 328; ATF 106 Ia 241 consid. 3b p. 244; ATF 94 I 270 consid. 5a p. 278; ATF 93 I 106 consid. 5b p. 114; DANIELLE YERSIN, op.cit., n. 102 ss, p. 209 ss). Il a également considéré que le législateur cantonal était autorisé à choisir des solutions schématiques visant à simplifier l'imposition même si celles-ci n'assurent pas un traitement égal de tous les contribuables dans toute la mesure souhaitée. Ainsi, le législateur peut s'inspirer très largement de considérations pratiques et d'économies administratives lors de l'élaboration des normes fiscales; le Tribunal fédéral les admettra aussi longtemps qu'elles ne sont pas invoquées simplement afin d'aménager un privilège fiscal (ou une surimposition) incompatible avec le principe d'une imposition égale découlant de l'art. 4 Cst. (DANIELLE YERSIN, op.cit., n. 104, p. 210; cf. ATF 114 Ia 221 consid. 6a p. 231/232). Toutefois, l'application de tels critères ne doit pas aboutir à des résultats insoutenables, injustifiables et créant des différences ne reposant pas sur des motifs raisonnables (ATF 106 Ia 241 consid. 3b p. 244). La présente espèce se différencie des cas susmentionnés tranchés par le Tribunal fédéral en ce sens que la taxe litigieuse ne couvre pas uniquement les frais de raccordement de l'immeuble du recourant aux canalisations, mais aussi l'utilisation desdites canalisations. En effet, le règlement communal instaure une taxe annuelle hybride pour couvrir non seulement le coût de construction des canalisations, mais encore leur entretien. Dès lors la jurisprudence évoquée ci-dessus ne peut pas s'appliquer telle quelle au cas présent. cc) Le recourant affirme que l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble engendre des inégalités dans l'imposition, car cette valeur ne serait pas constante pour l'ensemble des assujettis: on la fixerait en règle générale sur la base de la valeur à neuf de l'immeuble (art. 22 de la loi vaudoise du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des bâtiments et du mobilier contre l'incendie et les éléments naturels - ci-après: LAI), mais ce principe serait assorti de dérogations en vertu des art. 21, 22a et 22b LAI. Il faut tout d'abord constater que les textes légaux et réglementaires (cf. consid. 2a) n'excluent pas la prise en considération d'autres valeurs, dans des cas spéciaux. En réalité, les exceptions auxquelles se réfère le recourant visent précisément à tenir compte de circonstances particulières. Elles ont donc pour but de traiter de manière différente ce qui n'est pas semblable. Ainsi, contrairement à ce que croit l'intéressé, non seulement elles ne violent pas le principe de l'égalité de traitement tel que rappelé ci-dessus (let. aa), mais encore elles en garantissent en principe le respect. A cet égard, le recourant n'établit pas que les propriétaires d'immeubles qui font l'objet d'une taxation particulière ne paient pas de taxe d'évacuation des eaux ou en paient une qui serait plus avantageuse sans motif objectif. Le moyen que l'intéressé tire d'une prétendue inégalité dans l'imposition n'est donc pas fondé. dd) Le recourant prétend qu'en l'espèce, l'utilisation du critère susmentionné aboutit à un résultat insoutenable car son immeuble aurait une valeur réelle de 82'000 fr. au maximum, une valeur fiscale au 1er juin 1992 de 115'000 fr. mais une valeur d'assurance-incendie de 653'681 fr. en tout. En fait, la valeur d'assurance-incendie qui a été déterminante dans le cas présent se monte au total à 605'260 fr. Au demeurant, l'intéressé ne produit aucune pièce établissant les autres valeurs qu'il invoque. La valeur d'assurance-incendie en cause a été fixée en 1989. L'intéressé aurait alors pu contester cette valeur conformément à la procédure instituée à l'art. 68 LAI. Il n'a cependant pas agi en temps utile et ne peut plus maintenant s'en prendre à ladite valeur. Dès lors son grief est irrecevable. Au surplus, le recourant n'a apparemment pas tenté d'obtenir que l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud applique en sa faveur les art. 22a ou 22b LAI. ee) L'intéressé prétend que le recours à la valeur d'assurance-incendie de son immeuble conduit à un résultat arbitraire dans la mesure où la consommation d'eau de cet immeuble est très faible: le prix du mètre cube d'eau évacuée serait exorbitant. Pour autant que la taxe d'évacuation des eaux couvre le coût de construction des canalisations en fonction de l'utilisation potentielle des habitants de l'immeuble, il est raisonnable que le coût du mètre cube d'eau évacuée varie selon la consommation effective de ces habitants. Ce coût est ainsi d'autant plus élevé que la consommation effective est faible par rapport à l'utilisation que pourraient faire lesdits habitants. Un tel résultat n'est pas choquant. Toutefois, dans le système consacré par le règlement communal - que le Tribunal fédéral peut revoir préjudiciellement -, la taxe d'évacuation des eaux couvre non seulement la construction des canalisations, mais encore leur entretien. Or le coût de ce dernier dépend, en partie tout au moins, du débit des eaux que reçoit le réseau des canalisations. Dès lors, la taxe susmentionnée ne devrait pas être fondée sur la seule valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Sa base de calcul devrait également inclure la consommation effectuée dans l'immeuble. Le système ici en cause ne tient compte que de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Il peut dès lors aboutir à un résultat injustifiable, quand la consommation est très faible, ce qui, d'après le recourant, est le cas en l'espèce. L'autorité intimée a donc fait preuve d'arbitraire en confirmant la taxe litigieuse établie selon ce système.
fr
Art. 4 BV; Abwassergebühr. Wenn die jährlich zu entrichtende Abwassergebühr zugleich die Kosten für die Erstellung als auch diejenigen für den Unterhalt der Kanalisation decken soll, darf sie nicht allein nach dem Brandversicherungswert des Gebäudes bemessen sein. In die Bemessungsgrundlage miteinzubeziehen ist auch der tatsächliche Wasserkonsum im Gebäude (E. 2).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,212
125 I 1
125 I 1 Sachverhalt ab Seite 1 En 1989, A. a acquis la parcelle no xxx de la commune de Y. qui comprend une habitation et une dépendance. Sur la base d'une estimation datant de 1989, la valeur d'assurance-incendie de ces bâtiments a été fixée, à l'indice 100 de 1990, à 605'260 fr. au total. Le 28 juillet 1995, la Caisse communale de Y. a adressé à A. une facture de 322,30 fr. relative à la taxe "d'égouts" concernant l'immeuble précité pour la période du 1er janvier au 31 décembre 1995. A. a recouru contre la facture de la Caisse communale de Y. du 28 juillet 1995. Par décision du 6 décembre 1995, la Commission de recours en matière d'impôts communaux de Y. (ci-après: la Commission) a rejeté le recours. A. a alors porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) qui, par arrêts des 17 et 20 juin 1997, a rejeté son recours et confirmé la décision litigieuse de la Commission. Agissant par la voie du recours de droit public, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler les arrêts rendus les 17 et 20 juin 1997 par le Tribunal administratif. Il a invoqué l'art. 4 Cst. Il s'est plaint essentiellement d'arbitraire. Le Tribunal fédéral a admis le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint que l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie d'un immeuble pour le calcul de la taxe d'évacuation des eaux n'a pas de base légale suffisante, qu'elle crée une inégalité dans l'imposition et viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. Cette valeur ne serait pas constante pour l'ensemble des assujettis, puisque certains immeubles ne seraient pas assurés à la valeur à neuf, voire pas assurés du tout. a) aa) L'art. 66 de la loi vaudoise du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution dispose: "Les communes peuvent percevoir, conformément à la loi sur les impôts communaux, un impôt spécial et des taxes pour couvrir les frais d'aménagement et d'exploitation du réseau des canalisations publiques et des installations d'épuration. Elles peuvent également percevoir une taxe d'introduction et une redevance annuelle pour l'évacuation des eaux claires dans le réseau des canalisations publiques. La redevance annuelle est proportionnelle au débit théorique évacué dans les canalisations." L'art. 4 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (ci-après: LIC) traite des taxes spéciales. Il prévoit que les communes peuvent percevoir des taxes spéciales en contrepartie de prestations ou avantages déterminés ou de dépenses particulières (art. 4 al. 1 LIC). Ces taxes doivent faire l'objet de règlements soumis à l'approbation du Conseil d'Etat vaudois (art. 4 al. 2 LIC). Elles ne peuvent être perçues que des personnes bénéficiant des prestations ou avantages ou ayant provoqué les dépenses dont elles constituent la contrepartie (art. 4 al. 3 LIC). Leur montant doit être proportionné à ces prestations, avantages ou dépenses (art. 4 al. 4 LIC). Quant à l'art. 4a LIC, relatif à la base de calcul, il a la teneur suivante: "Si les communes utilisent la valeur d'assurance incendie (valeur ECA) pour le calcul des taxes de raccordement et d'introduction aux réseaux publics de distribution et d'évacuation d'eau, elles doivent le faire aux conditions suivantes: La valeur ECA déterminante est celle de l'immeuble au moment du raccordement. Une taxe complémentaire de raccordement ou d'introduction ne peut être perçue que si des travaux ont été entrepris dans l'immeuble." Par ailleurs, le 7 décembre 1994, le Conseil communal de Y. a adopté un règlement communal sur l'évacuation des eaux (ci-après: le règlement communal), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 sous réserve de l'approbation du Conseil d'Etat vaudois, qui a été donnée le 15 mars 1995. D'après l'art. 39 al. 1 du règlement communal, les propriétaires d'immeubles bâtis et raccordés directement ou indirectement aux installations publiques d'évacuation des eaux participent aux frais de construction et d'entretien de ces installations, en s'acquittant d'une taxe annuelle d'évacuation des eaux usées et des eaux claires. L'art. 40 du règlement communal prévoit que la taxe annuelle est calculée en fonction de la valeur d'assurance-incendie du bâtiment rapportée à l'indice 100 de 1990 (al. 1) et que les conditions de prélèvement de cette taxe sont réglées par une annexe qui fait partie intégrante du règlement communal (al. 2). L'annexe au règlement communal dispose, à son art. 1 al. 1, que le taux de la taxe annuelle d'évacuation est fixé au maximum à 0,60- de la valeur d'assurance-incendie du bâtiment rapportée à l'indice 100 de 1990 (TVA non comprise) et que jusqu'à concurrence de ce plafond, la Municipalité de Y. arrête le taux de la taxe au début de chaque année. bb) Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que la taxe d'évacuation des eaux, qui prend en considération la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble, repose sur une base légale suffisante. L'argumentation, en partie incohérente, du recourant doit donc être rejetée dans la mesure où elle est recevable. b) Reste à examiner si l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie d'un immeuble pour calculer la taxe d'évacuation des eaux concernant cet immeuble est source d'arbitraire et d'inégalité de traitement au sens de l'art. 4 Cst. aa) Les principes de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité de traitement déduits de l'art. 4 Cst. sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 123 II 16 consid. 6a p. 26 et la jurisprudence citée). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, in RDS 111/1992, vol. II, p. 145 ss, n. 44, p. 178). bb) La jurisprudence a admis depuis longtemps la prise en considération de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble pour fixer une taxe d'évacuation des eaux ou d'épuration des eaux usées, dans la mesure où une telle taxe concernait les frais de construction de canalisations ou d'installation d'épuration des eaux et équivalait à une taxe de raccordement, (ATF 109 Ia 325 consid. 6a p. 330; ATF 94 I 270 consid. 5a p. 278; ATF 93 I 106 consid. 5b p. 114/115). A cet égard, il apparaît que l'autorité intimée a estimé à bon droit que les canalisations devaient être dimensionnées en fonction de leur utilisation potentielle et non seulement de l'usage effectif du propriétaire, ce qui influence nécessairement leur coût et, par voie de conséquence, le montant de la taxe mise à la charge du propriétaire. De plus, le Tribunal fédéral a accepté que ce genre de contributions soit établi de façon schématique en recourant à des critères fondés sur des moyennes résultant de l'expérience et faciles à utiliser (ATF 109 Ia 325 consid. 5 p. 328; ATF 106 Ia 241 consid. 3b p. 244; ATF 94 I 270 consid. 5a p. 278; ATF 93 I 106 consid. 5b p. 114; DANIELLE YERSIN, op.cit., n. 102 ss, p. 209 ss). Il a également considéré que le législateur cantonal était autorisé à choisir des solutions schématiques visant à simplifier l'imposition même si celles-ci n'assurent pas un traitement égal de tous les contribuables dans toute la mesure souhaitée. Ainsi, le législateur peut s'inspirer très largement de considérations pratiques et d'économies administratives lors de l'élaboration des normes fiscales; le Tribunal fédéral les admettra aussi longtemps qu'elles ne sont pas invoquées simplement afin d'aménager un privilège fiscal (ou une surimposition) incompatible avec le principe d'une imposition égale découlant de l'art. 4 Cst. (DANIELLE YERSIN, op.cit., n. 104, p. 210; cf. ATF 114 Ia 221 consid. 6a p. 231/232). Toutefois, l'application de tels critères ne doit pas aboutir à des résultats insoutenables, injustifiables et créant des différences ne reposant pas sur des motifs raisonnables (ATF 106 Ia 241 consid. 3b p. 244). La présente espèce se différencie des cas susmentionnés tranchés par le Tribunal fédéral en ce sens que la taxe litigieuse ne couvre pas uniquement les frais de raccordement de l'immeuble du recourant aux canalisations, mais aussi l'utilisation desdites canalisations. En effet, le règlement communal instaure une taxe annuelle hybride pour couvrir non seulement le coût de construction des canalisations, mais encore leur entretien. Dès lors la jurisprudence évoquée ci-dessus ne peut pas s'appliquer telle quelle au cas présent. cc) Le recourant affirme que l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble engendre des inégalités dans l'imposition, car cette valeur ne serait pas constante pour l'ensemble des assujettis: on la fixerait en règle générale sur la base de la valeur à neuf de l'immeuble (art. 22 de la loi vaudoise du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des bâtiments et du mobilier contre l'incendie et les éléments naturels - ci-après: LAI), mais ce principe serait assorti de dérogations en vertu des art. 21, 22a et 22b LAI. Il faut tout d'abord constater que les textes légaux et réglementaires (cf. consid. 2a) n'excluent pas la prise en considération d'autres valeurs, dans des cas spéciaux. En réalité, les exceptions auxquelles se réfère le recourant visent précisément à tenir compte de circonstances particulières. Elles ont donc pour but de traiter de manière différente ce qui n'est pas semblable. Ainsi, contrairement à ce que croit l'intéressé, non seulement elles ne violent pas le principe de l'égalité de traitement tel que rappelé ci-dessus (let. aa), mais encore elles en garantissent en principe le respect. A cet égard, le recourant n'établit pas que les propriétaires d'immeubles qui font l'objet d'une taxation particulière ne paient pas de taxe d'évacuation des eaux ou en paient une qui serait plus avantageuse sans motif objectif. Le moyen que l'intéressé tire d'une prétendue inégalité dans l'imposition n'est donc pas fondé. dd) Le recourant prétend qu'en l'espèce, l'utilisation du critère susmentionné aboutit à un résultat insoutenable car son immeuble aurait une valeur réelle de 82'000 fr. au maximum, une valeur fiscale au 1er juin 1992 de 115'000 fr. mais une valeur d'assurance-incendie de 653'681 fr. en tout. En fait, la valeur d'assurance-incendie qui a été déterminante dans le cas présent se monte au total à 605'260 fr. Au demeurant, l'intéressé ne produit aucune pièce établissant les autres valeurs qu'il invoque. La valeur d'assurance-incendie en cause a été fixée en 1989. L'intéressé aurait alors pu contester cette valeur conformément à la procédure instituée à l'art. 68 LAI. Il n'a cependant pas agi en temps utile et ne peut plus maintenant s'en prendre à ladite valeur. Dès lors son grief est irrecevable. Au surplus, le recourant n'a apparemment pas tenté d'obtenir que l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud applique en sa faveur les art. 22a ou 22b LAI. ee) L'intéressé prétend que le recours à la valeur d'assurance-incendie de son immeuble conduit à un résultat arbitraire dans la mesure où la consommation d'eau de cet immeuble est très faible: le prix du mètre cube d'eau évacuée serait exorbitant. Pour autant que la taxe d'évacuation des eaux couvre le coût de construction des canalisations en fonction de l'utilisation potentielle des habitants de l'immeuble, il est raisonnable que le coût du mètre cube d'eau évacuée varie selon la consommation effective de ces habitants. Ce coût est ainsi d'autant plus élevé que la consommation effective est faible par rapport à l'utilisation que pourraient faire lesdits habitants. Un tel résultat n'est pas choquant. Toutefois, dans le système consacré par le règlement communal - que le Tribunal fédéral peut revoir préjudiciellement -, la taxe d'évacuation des eaux couvre non seulement la construction des canalisations, mais encore leur entretien. Or le coût de ce dernier dépend, en partie tout au moins, du débit des eaux que reçoit le réseau des canalisations. Dès lors, la taxe susmentionnée ne devrait pas être fondée sur la seule valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Sa base de calcul devrait également inclure la consommation effectuée dans l'immeuble. Le système ici en cause ne tient compte que de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Il peut dès lors aboutir à un résultat injustifiable, quand la consommation est très faible, ce qui, d'après le recourant, est le cas en l'espèce. L'autorité intimée a donc fait preuve d'arbitraire en confirmant la taxe litigieuse établie selon ce système.
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Art. 4 Cst; taxe d'évacuation des eaux. Lorsqu'une taxe annuelle d'évacuation des eaux couvre à la fois la construction des canalisations et leur entretien, elle ne devrait pas être fondée sur la seule valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Sa base de calcul devrait également inclure la consommation effectuée dans l'immeuble (consid. 2).
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constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 1
125 I 1 Sachverhalt ab Seite 1 En 1989, A. a acquis la parcelle no xxx de la commune de Y. qui comprend une habitation et une dépendance. Sur la base d'une estimation datant de 1989, la valeur d'assurance-incendie de ces bâtiments a été fixée, à l'indice 100 de 1990, à 605'260 fr. au total. Le 28 juillet 1995, la Caisse communale de Y. a adressé à A. une facture de 322,30 fr. relative à la taxe "d'égouts" concernant l'immeuble précité pour la période du 1er janvier au 31 décembre 1995. A. a recouru contre la facture de la Caisse communale de Y. du 28 juillet 1995. Par décision du 6 décembre 1995, la Commission de recours en matière d'impôts communaux de Y. (ci-après: la Commission) a rejeté le recours. A. a alors porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) qui, par arrêts des 17 et 20 juin 1997, a rejeté son recours et confirmé la décision litigieuse de la Commission. Agissant par la voie du recours de droit public, A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler les arrêts rendus les 17 et 20 juin 1997 par le Tribunal administratif. Il a invoqué l'art. 4 Cst. Il s'est plaint essentiellement d'arbitraire. Le Tribunal fédéral a admis le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint que l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie d'un immeuble pour le calcul de la taxe d'évacuation des eaux n'a pas de base légale suffisante, qu'elle crée une inégalité dans l'imposition et viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. Cette valeur ne serait pas constante pour l'ensemble des assujettis, puisque certains immeubles ne seraient pas assurés à la valeur à neuf, voire pas assurés du tout. a) aa) L'art. 66 de la loi vaudoise du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution dispose: "Les communes peuvent percevoir, conformément à la loi sur les impôts communaux, un impôt spécial et des taxes pour couvrir les frais d'aménagement et d'exploitation du réseau des canalisations publiques et des installations d'épuration. Elles peuvent également percevoir une taxe d'introduction et une redevance annuelle pour l'évacuation des eaux claires dans le réseau des canalisations publiques. La redevance annuelle est proportionnelle au débit théorique évacué dans les canalisations." L'art. 4 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (ci-après: LIC) traite des taxes spéciales. Il prévoit que les communes peuvent percevoir des taxes spéciales en contrepartie de prestations ou avantages déterminés ou de dépenses particulières (art. 4 al. 1 LIC). Ces taxes doivent faire l'objet de règlements soumis à l'approbation du Conseil d'Etat vaudois (art. 4 al. 2 LIC). Elles ne peuvent être perçues que des personnes bénéficiant des prestations ou avantages ou ayant provoqué les dépenses dont elles constituent la contrepartie (art. 4 al. 3 LIC). Leur montant doit être proportionné à ces prestations, avantages ou dépenses (art. 4 al. 4 LIC). Quant à l'art. 4a LIC, relatif à la base de calcul, il a la teneur suivante: "Si les communes utilisent la valeur d'assurance incendie (valeur ECA) pour le calcul des taxes de raccordement et d'introduction aux réseaux publics de distribution et d'évacuation d'eau, elles doivent le faire aux conditions suivantes: La valeur ECA déterminante est celle de l'immeuble au moment du raccordement. Une taxe complémentaire de raccordement ou d'introduction ne peut être perçue que si des travaux ont été entrepris dans l'immeuble." Par ailleurs, le 7 décembre 1994, le Conseil communal de Y. a adopté un règlement communal sur l'évacuation des eaux (ci-après: le règlement communal), en vigueur depuis le 1er janvier 1995 sous réserve de l'approbation du Conseil d'Etat vaudois, qui a été donnée le 15 mars 1995. D'après l'art. 39 al. 1 du règlement communal, les propriétaires d'immeubles bâtis et raccordés directement ou indirectement aux installations publiques d'évacuation des eaux participent aux frais de construction et d'entretien de ces installations, en s'acquittant d'une taxe annuelle d'évacuation des eaux usées et des eaux claires. L'art. 40 du règlement communal prévoit que la taxe annuelle est calculée en fonction de la valeur d'assurance-incendie du bâtiment rapportée à l'indice 100 de 1990 (al. 1) et que les conditions de prélèvement de cette taxe sont réglées par une annexe qui fait partie intégrante du règlement communal (al. 2). L'annexe au règlement communal dispose, à son art. 1 al. 1, que le taux de la taxe annuelle d'évacuation est fixé au maximum à 0,60- de la valeur d'assurance-incendie du bâtiment rapportée à l'indice 100 de 1990 (TVA non comprise) et que jusqu'à concurrence de ce plafond, la Municipalité de Y. arrête le taux de la taxe au début de chaque année. bb) Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que la taxe d'évacuation des eaux, qui prend en considération la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble, repose sur une base légale suffisante. L'argumentation, en partie incohérente, du recourant doit donc être rejetée dans la mesure où elle est recevable. b) Reste à examiner si l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie d'un immeuble pour calculer la taxe d'évacuation des eaux concernant cet immeuble est source d'arbitraire et d'inégalité de traitement au sens de l'art. 4 Cst. aa) Les principes de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité de traitement déduits de l'art. 4 Cst. sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 123 II 16 consid. 6a p. 26 et la jurisprudence citée). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, in RDS 111/1992, vol. II, p. 145 ss, n. 44, p. 178). bb) La jurisprudence a admis depuis longtemps la prise en considération de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble pour fixer une taxe d'évacuation des eaux ou d'épuration des eaux usées, dans la mesure où une telle taxe concernait les frais de construction de canalisations ou d'installation d'épuration des eaux et équivalait à une taxe de raccordement, (ATF 109 Ia 325 consid. 6a p. 330; ATF 94 I 270 consid. 5a p. 278; ATF 93 I 106 consid. 5b p. 114/115). A cet égard, il apparaît que l'autorité intimée a estimé à bon droit que les canalisations devaient être dimensionnées en fonction de leur utilisation potentielle et non seulement de l'usage effectif du propriétaire, ce qui influence nécessairement leur coût et, par voie de conséquence, le montant de la taxe mise à la charge du propriétaire. De plus, le Tribunal fédéral a accepté que ce genre de contributions soit établi de façon schématique en recourant à des critères fondés sur des moyennes résultant de l'expérience et faciles à utiliser (ATF 109 Ia 325 consid. 5 p. 328; ATF 106 Ia 241 consid. 3b p. 244; ATF 94 I 270 consid. 5a p. 278; ATF 93 I 106 consid. 5b p. 114; DANIELLE YERSIN, op.cit., n. 102 ss, p. 209 ss). Il a également considéré que le législateur cantonal était autorisé à choisir des solutions schématiques visant à simplifier l'imposition même si celles-ci n'assurent pas un traitement égal de tous les contribuables dans toute la mesure souhaitée. Ainsi, le législateur peut s'inspirer très largement de considérations pratiques et d'économies administratives lors de l'élaboration des normes fiscales; le Tribunal fédéral les admettra aussi longtemps qu'elles ne sont pas invoquées simplement afin d'aménager un privilège fiscal (ou une surimposition) incompatible avec le principe d'une imposition égale découlant de l'art. 4 Cst. (DANIELLE YERSIN, op.cit., n. 104, p. 210; cf. ATF 114 Ia 221 consid. 6a p. 231/232). Toutefois, l'application de tels critères ne doit pas aboutir à des résultats insoutenables, injustifiables et créant des différences ne reposant pas sur des motifs raisonnables (ATF 106 Ia 241 consid. 3b p. 244). La présente espèce se différencie des cas susmentionnés tranchés par le Tribunal fédéral en ce sens que la taxe litigieuse ne couvre pas uniquement les frais de raccordement de l'immeuble du recourant aux canalisations, mais aussi l'utilisation desdites canalisations. En effet, le règlement communal instaure une taxe annuelle hybride pour couvrir non seulement le coût de construction des canalisations, mais encore leur entretien. Dès lors la jurisprudence évoquée ci-dessus ne peut pas s'appliquer telle quelle au cas présent. cc) Le recourant affirme que l'utilisation de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble engendre des inégalités dans l'imposition, car cette valeur ne serait pas constante pour l'ensemble des assujettis: on la fixerait en règle générale sur la base de la valeur à neuf de l'immeuble (art. 22 de la loi vaudoise du 17 novembre 1952 concernant l'assurance des bâtiments et du mobilier contre l'incendie et les éléments naturels - ci-après: LAI), mais ce principe serait assorti de dérogations en vertu des art. 21, 22a et 22b LAI. Il faut tout d'abord constater que les textes légaux et réglementaires (cf. consid. 2a) n'excluent pas la prise en considération d'autres valeurs, dans des cas spéciaux. En réalité, les exceptions auxquelles se réfère le recourant visent précisément à tenir compte de circonstances particulières. Elles ont donc pour but de traiter de manière différente ce qui n'est pas semblable. Ainsi, contrairement à ce que croit l'intéressé, non seulement elles ne violent pas le principe de l'égalité de traitement tel que rappelé ci-dessus (let. aa), mais encore elles en garantissent en principe le respect. A cet égard, le recourant n'établit pas que les propriétaires d'immeubles qui font l'objet d'une taxation particulière ne paient pas de taxe d'évacuation des eaux ou en paient une qui serait plus avantageuse sans motif objectif. Le moyen que l'intéressé tire d'une prétendue inégalité dans l'imposition n'est donc pas fondé. dd) Le recourant prétend qu'en l'espèce, l'utilisation du critère susmentionné aboutit à un résultat insoutenable car son immeuble aurait une valeur réelle de 82'000 fr. au maximum, une valeur fiscale au 1er juin 1992 de 115'000 fr. mais une valeur d'assurance-incendie de 653'681 fr. en tout. En fait, la valeur d'assurance-incendie qui a été déterminante dans le cas présent se monte au total à 605'260 fr. Au demeurant, l'intéressé ne produit aucune pièce établissant les autres valeurs qu'il invoque. La valeur d'assurance-incendie en cause a été fixée en 1989. L'intéressé aurait alors pu contester cette valeur conformément à la procédure instituée à l'art. 68 LAI. Il n'a cependant pas agi en temps utile et ne peut plus maintenant s'en prendre à ladite valeur. Dès lors son grief est irrecevable. Au surplus, le recourant n'a apparemment pas tenté d'obtenir que l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud applique en sa faveur les art. 22a ou 22b LAI. ee) L'intéressé prétend que le recours à la valeur d'assurance-incendie de son immeuble conduit à un résultat arbitraire dans la mesure où la consommation d'eau de cet immeuble est très faible: le prix du mètre cube d'eau évacuée serait exorbitant. Pour autant que la taxe d'évacuation des eaux couvre le coût de construction des canalisations en fonction de l'utilisation potentielle des habitants de l'immeuble, il est raisonnable que le coût du mètre cube d'eau évacuée varie selon la consommation effective de ces habitants. Ce coût est ainsi d'autant plus élevé que la consommation effective est faible par rapport à l'utilisation que pourraient faire lesdits habitants. Un tel résultat n'est pas choquant. Toutefois, dans le système consacré par le règlement communal - que le Tribunal fédéral peut revoir préjudiciellement -, la taxe d'évacuation des eaux couvre non seulement la construction des canalisations, mais encore leur entretien. Or le coût de ce dernier dépend, en partie tout au moins, du débit des eaux que reçoit le réseau des canalisations. Dès lors, la taxe susmentionnée ne devrait pas être fondée sur la seule valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Sa base de calcul devrait également inclure la consommation effectuée dans l'immeuble. Le système ici en cause ne tient compte que de la valeur d'assurance-incendie de l'immeuble. Il peut dès lors aboutir à un résultat injustifiable, quand la consommation est très faible, ce qui, d'après le recourant, est le cas en l'espèce. L'autorité intimée a donc fait preuve d'arbitraire en confirmant la taxe litigieuse établie selon ce système.
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Art. 4 Cost; tassa per l'evacuazione delle acque di rifiuto. Nei casi in cui la tassa annuale per l'evacuazione delle acque di rifiuto serve a coprire sia i costi per la costruzione delle canalizzazioni che quelli per la loro manutenzione, essa non può essere calcolata unicamente in funzione del valore dell'assicurazione contro l'incendio dell'edificio. La base di calcolo del tributo deve pure tenere conto del consumo d'acqua avvenuto nell'immobile (consid. 2).
it
constitutional law
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I
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125 I 104
125 I 104 Sachverhalt ab Seite 104 Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 17. Dezember 1997 die Verordnung über das Flughafengefängnis (VoFHG) erlassen. Sie ist im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 9. Januar 1998 veröffentlicht worden. Das Flughafengefängnis besteht aus der Abteilung Untersuchungshaft und Strafvollzug sowie der Abteilung Ausschaffungshaft (§ 1 VoFHG). Abgesehen von einigen allgemeinen, vorwiegend organisatorischen Bestimmungen wird für die Abteilung Untersuchungshaft und Strafvollzug weitgehend auf die entsprechende Regelung in der Verordnung über die Bezirksgefängnisse verwiesen (§ 20 VoFHG). Für die Abteilung Ausschaffungshaft enthält die Verordnung eine ausführliche eigenständige Ordnung (§§ 21-72 VoFHG). Das Disziplinarwesen ist in den §§ 65 ff. VoFHG geregelt. Die schärfste Disziplinarstrafe bildet die «strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer» (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG). Sie kann von der Direktion des Flughafengefängnisses angeordnet werden (§ 68 VoFHG). Die strikte Einzelhaft wird in dafür besonders bestimmten Zellen mit reduzierter Einrichtung vollzogen. Die Inhaftierten dürfen nicht rauchen, erhalten keine Gaben, dürfen nicht einkaufen, arbeiten, besucht werden oder Briefe schreiben und empfangen. Vorbehalten bleibt, nebst speziell angeordneten Erleichterungen, der Verkehr mit Behörden und der Vertreterin oder dem Vertreter sowie auf Wunsch der Kontakt mit einer Seelsorgerin oder einem Seelsorger. Die Inhaftierten in strikter Einzelhaft können sich täglich eine Stunde allein im Freien aufhalten (§ 71 VoFHG). Gegen Anordnungen und Entscheide der Gefängnisdirektion steht der Rekurs an die Justizdirektion offen. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (§ 72 Abs. 2 VoFHG). Mit Eingabe vom 9. Februar 1998 führen Ayse und Ali Gencer staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, § 66 Abs. 1 lit. e, § 68, § 71 und § 72 Abs. 2 VoFHG aufzuheben, eventuell den Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die Verordnung in einer Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügenden Weise zu ergänzen. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die Androhung von strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme sei als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren, weshalb Anspruch darauf bestehe, dass darüber durch ein Gericht entschieden werde. § 72 Abs. 2 VoFHG sehe aber nur den Rekurs an die Justizdirektion vor. Allenfalls könnte sich die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus § 43 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) ergeben, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK offen steht. Doch setze eine wirksame richterliche Kontrolle voraus, dass die Sache innert angemessener Frist von einem Gericht überprüft werde. Bei einer Disziplinarstrafe habe die Überprüfung innert weniger Tage zu geschehen, jedenfalls aber noch bevor die Strafe zu einem wesentlichen Teil oder ganz verbüsst sei. Die Verordnung über das Flughafengefängnis erfülle diese Anforderung nicht, unter anderem weil vor der allfälligen Beschwerdemöglichkeit an das Verwaltungsgericht noch der Rekurs an die Justizdirektion ergriffen werden müsse und zudem regelmässig die aufschiebende Wirkung entzogen werde. Die Direktion der Justiz (für den Regierungsrat) des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. April 1998 die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie führt aus, die Anordnung strikter Einzelhaft falle nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK und verlange daher nicht nach gerichtlicher Überprüfung. Aber auch wenn es sich diesbezüglich ab einer bestimmten Dauer der strikten Einzelhaft anders verhalten sollte, wäre die Beschwerde unbegründet, weil gegen Rekursentscheide der Justizdirektion gemäss § 43 Abs. 2 VRG die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegeben sei, wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handle. Es treffe nicht zu, dass es sich dabei nicht um eine wirksame richterliche Überprüfung handle, weil die aufschiebende Wirkung generell entzogen werde. Vielmehr sei die Justizdirektion gegebenenfalls gewillt, dafür Sorge zu tragen, dass die richterliche Kontrolle nicht durch einen vorzeitigen Vollzug vereitelt würde. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG eine Beschwerdeergänzung zugelassen. Diese ist von den Beschwerdeführern am 18. Mai 1998 eingereicht worden. Die Direktion der Justiz hat dazu am 15. Juni 1998 Stellung genommen. Vor Fällung des Urteils hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Meinung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung - namentlich im Hinblick auf die Erwägungen in BGE 118 Ia 64 E. 3s/bb S. 90 - eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (BGE 122 I 222 E. 1a; BGE 119 Ia 197 E. 1c; BGE 118 Ia 427 E. 2a). Die Beschwerdeführer sind ausländische Staatsangehörige und wohnen im Kanton Zürich. Es könnte gegen sie mit der erforderlichen minimalen Wahrscheinlichkeit ausländerrechtliche Haft angeordnet werden, wobei allenfalls der angefochtene Erlass Anwendung fände. Sie sind deshalb befugt, diesen mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. BGE 122 I 222 E. 1a). Die Beschwerde gegen den am 9. Januar 1998 veröffentlichten Erlass ist fristgerecht eingereicht worden (Art. 89 Abs. 1 OG). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, insbesondere soweit sie im Eventualbegehren dem Bundesgericht beantragen, Weisungen über die Ausgestaltung der verfahrensrechtlichen Ordnung zu erlassen, ist darauf nicht einzutreten (BGE 122 I 351 E. 1f S. 355; BGE 121 I 225 E. 1b). Im Übrigen wird die vorliegende Beschwerde ausschliesslich damit begründet, dass die verfahrensrechtliche Ordnung bei Anordnung strikter Einzelhaft mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar sei. Es müsse sichergestellt sein, dass innert Stunden oder Tagesfrist eine richterliche Überprüfung einer solchen Anordnung erfolge. Da das Bundesgericht verfassungswidrige Bestimmungen nur aufheben, nicht aber ersetzen oder abändern kann, fragt sich im Lichte dieser Begründung, wie bei einer allfälligen Gutheissung vorzugehen wäre. Insbesondere wäre genau zu prüfen, ob tatsächlich alle Bestimmungen der Verordnung über das Flughafengefängnis, deren Aufhebung die Beschwerdeführer in ihrem Hauptbegehren beantragen, zu kassieren wären. Insofern fragt es sich denn auch, in welchem Umfang auf die Beschwerde einzutreten ist. Dies kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin abgewiesen werden muss. 2. a) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ein Gericht über die Stichhaltigkeit einer gegen sie erhobenen strafrechtlichen Anklage befindet. Was eine strafrechtliche Anklage ist, wird von den Organen der Europäichen Menschenrechtskonvention autonom ausgelegt. Nach den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erstmals im Fall Engel et al. (Urteil vom 8. Juni 1976, Série A, Vol. 22, Ziff. 80-85) entwickelten Kriterien ist als Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen, ob die Massnahme nach innerstaatlichem Recht dem Strafrecht oder dem Disziplinarrecht zuzuordnen ist. Weiter sind - unter Berücksichtigung entsprechender Gesetzgebungen in anderen Vertragsstaaten - die Natur der Widerhandlung und deren Folgen zu untersuchen; wird mit der angewendeten Norm ein präventiver oder repressiver Zweck verfolgt und mithin ein für jedermann bestimmtes Verhalten erzwungen, liegt grundsätzlich eine strafrechtliche Angelegenheit vor. Schliesslich ist in einem letzten Schritt die angedrohte Sanktion nach ihrer Natur und Schwere zu berücksichtigen (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/ Strassburg/Arlington 1996, S. 176 ff., Rz. 36-47; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 110-118; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 1994 i.S. V., in ZBl 95/1994, S. 422 ff., E. 3a, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe). b) Das Bundesgericht hat einerseits bei der abstrakten Überprüfung der Zürcher Verordnung über die Bezirksgefängnisse im Zusammenhang mit der Regelung der Disziplinarstrafen (Arrest bis zu 20 Tagen) im Sinne eines obiter dictums ausgeführt, schwere Disziplinarvergehen könnten unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen; eine Ergänzung der Verordnung im Sinne der Einführung einer richterlichen Instanz empfehle sich daher dringend, andernfalls entsprechenden Beschwerden im Einzelfall nicht geringe Erfolgsaussichten beschieden sein könnten (BGE 118 Ia 64 E. 3s/bb S. 90). Andererseits hat das Bundesgericht im zitierten Urteil i.S. V. (ZBl 95/1994, S. 422 ff.) nach umfassender Überprüfung entschieden, dass eine Disziplinarstrafe von zehn Tagen Arrest gegenüber einem Gefangenen nicht als strafrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren ist. c) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte betrachtete im Urteil Campbell and Fell vom 28. Juni 1984 (Série A, Vol. 80) die infolge Meuterei und Angriffen auf Gefängnisbeamte ausgesprochene Sanktion, mit der eine allfällige bedingte Entlassung um 570 Tage hinausgeschoben wurde, als Strafe im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (a.a.O., Ziff. 70-73). Demgegenüber verneinte die Europäische Kommission für Menschenrechte den Strafcharakter im Falle langandauernder Verstösse gegen das Gefängnisreglement, welche in regelmässigen Abständen mit einem weiteren Aufschub einer späteren bedingten Entlassung von 14 bzw. 28 Tagen sowie mit Arrest von drei Tagen kombiniert geahndet wurden (Entscheid McFeeley et al. vom 15. Mai 1980, DR 20, 44 [93 ff., Ziff. 95-101]). Keine Strafe stellte der Aufschub einer bedingten Entlassung um 80 Tage dar (Entscheid Kiss vom 16. Dezember 1976, DR 7, 55 [71 ff., Ziff. 2]). Eine Arreststrafe von fünf Tagen wegen verspäteter Rückkehr aus dem Urlaub wurde von der Kommission ebenso wenig unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK subsumiert wie vom Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1976, in EuGRZ 1976, S. 306 E. 3b; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. X. c. Schweiz vom 9. Mai 1977, DR 11, 216). Gleich entschied die Kommission im Fall disziplinarischer Bestrafung eines Häftlings mit zwölf Tagen verschärfter Haft und Verlust von 18 Tagen vorzeitiger Haftentlassung wegen Bedrohung anderer mit dem Tode (Entscheid Pelle vom 10. Oktober 1986, DR 50, 263) sowie bezüglich 14-tägiger Isolierhaft wegen Vorbereitung eines Ausbruchsversuchs (Entscheid vom 9. Januar 1991, zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 176, Fn. 105). Schliesslich erachteten sowohl das Bundesgericht wie die Kommission eine Arreststrafe gegenüber einer Gefangenen von zwei Tagen nicht als Strafe (BGE 117 Ia 187; Entscheid der Kommission vom 17. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 59/1995 Nr. 124). Die Kommission hielt in diesem Entscheid darüber hinaus fest, dass selbst eine 20-tägige Arreststrafe nicht als zusätzlicher Freiheitsentzug, sondern (lediglich) als Erschwerung der Haftbedingungen zu qualifizieren sei. 3. a) Die Flughafengefängnisverordnung regelt in allgemeiner Weise den Betrieb und die Organisation des Flughafengefängnisses. Sie enthält ausführliche Bestimmungen über den Vollzug der ausländerrechtlichen Haft, namentlich auch über die Rechte und Pflichten der Insassen. Im Kapitel Disziplinarwesen sind als Disziplinarvergehen Verstösse gegen Vorschriften dieser Verordnung, der Hausordnung und der darauf gestützten Weisungen verzeichnet, sodann vorsätzliche Sachbeschädigung und Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Disziplinarverstössen (§ 65 Abs. 1 lit. a-c VoFHG). Als schwere Disziplinarvergehen (§ 65 Abs. 2 VoFHG) gelten die vorsätzliche Sachbeschädigung grösseren Umfangs (lit. a), Tätlichkeiten (lit. b), Ausbruch und Entweichung sowie Versuch dazu (lit. c), auf Antrag verfolgbare gemeinrechtliche Delikte, wenn auf Strafantrag verzichtet wird, (lit. d) und die wiederholte Begehung von Disziplinarverstössen (lit. e). Die strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG) als schärfste Disziplinarstrafe ist nur bei schweren Disziplinarvergehen im Sinne von § 65 Abs. 2 VoFHG zulässig (§ 66 Abs. 3 VoFHG). b) Das kantonale Recht ordnet mit dieser Regelung die strikte Einzelhaft im Sinne des ersten Kriteriums zur Abgrenzung von Strafrecht und Disziplinarrecht klar dem Disziplinarrecht zu. Wohl sind einzelne Disziplinartatbestände zugleich als gemeinrechtliche Delikte erfassbar. Doch wird strikte Einzelhaft im Rahmen des Disziplinarrechts verfügt, und sie soll gerade nur dann zur Anwendung gelangen, wenn bei gemeinrechtlichen Delikten auf Strafantrag verzichtet wird. Auch nach dem Kriterium der Natur der Zuwiderhandlung ist auf Disziplinarrecht zu schliessen. Die fraglichen Bestimmungen haben zum Ziel, den Anstaltsbetrieb zu sichern und die Hausordnung aufrechtzuerhalten. Die mit Disziplinarmassnahmen zu sanktionierenden Verstösse betreffen die interne Ordnung der Anstalt, und die Vorschriften wenden sich nicht an die Allgemeinheit, sondern an eine bestimmte Personengruppe, nämlich die Insassen. Lediglich das dritte Kriterium für die Abgrenzung von Disziplinarrecht und Strafrecht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, nämlich die Schwere der Sanktion, könnte allenfalls Anlass dazu geben, die strikte Einzelhaft eher dem Strafrecht zuzuweisen. c) Die strikte Einzelhaft kann maximal 20 Tage dauern (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG). Sie wird in dafür besonders bestimmten Zellen mit reduzierter Einrichtung vollzogen. Die Inhaftierten dürfen nicht rauchen, erhalten keine Gaben, dürfen nicht einkaufen, arbeiten, besucht werden oder Briefe schreiben und empfangen. Vorbehalten bleibt, nebst speziell angeordneten Erleichterungen, der Verkehr mit Behörden und der Vertreterin oder dem Vertreter sowie auf Wunsch der Kontakt mit einer Seelsorgerin oder einem Seelsorger. Die Inhaftierten in strikter Einzelhaft können sich täglich eine Stunde allein im Freien aufhalten (§ 71 VoFHG). Die strikte Einzelhaft bedeutet mithin eine erhebliche Verschärfung des Haftregimes, zumal bei ausländerrechtlicher Haft im ordentlichen Vollzug nur Einschränkungen zulässig sind, die zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Sicherstellung des Anstaltsbetriebs erforderlich sind, was zu einer relativ freien Ausgestaltung der Haftbedingungen führt (BGE 122 I 222; BGE 122 II 49 E. 5, 299). Allerdings ändert diese Ausgestaltung der Haftbedingungen im Innern nichts daran, dass ausländerrechtliche Haft Freiheitsentzug ist. Die strikte Einzelhaft, wie sie als Disziplinarmassnahme im Rahmen der Flughafengefängnisverordnung angeordnet werden kann, verschärft deren Bedingungen, stellt aber nicht ihrerseits Freiheitsentzug im eigentlichen Sinne dieses Begriffes dar. Die bisherige Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention hat, wie ausführlich dargelegt (vgl. E. 2c), lediglich dann bei Disziplinarstrafen gegen Gefangene wegen der Schwere der Sanktion Art. 6 Ziff. 1 EMRK als anwendbar erklärt, wenn eine Verlängerung des Freiheitsentzugs von erheblicher Dauer in Frage stand. Nach der Rechtsprechung erfasst diese Bestimmung hingegen nicht Disziplinarmassnahmen, die lediglich die Verschärfung der Haftbedingungen zum Gegenstand haben. Dies gilt selbst für Einzelhaft von 20 Tagen, wie dies der Ordnung und maximalen Dauer der strikten Einzelhaft nach der hier angefochtenen Flughafengefängnisverordnung entspricht (zitierter Entscheid der Kommission vom 17. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 59/1995 Nr. 124). Dass die ausländerrechtliche Haft vergleichsweise frei auszugestalten ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn der gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK massgebliche qualitative Gesichtspunkt liegt im Übergang von der Freiheit zur Haft und nicht in der Ausgestaltung der Haftbedingungen. d) Dass die Verhängung strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme nicht aufgrund der Schwere der Sanktion als Strafsache qualifiziert werden kann, bestätigt sich schliesslich auch bei einem Vergleich mit der Strassburger Praxis zum militärischen Arrest. Dieser stellt gegenüber einem Armeeangehörigen Freiheitsentzug dar, und dennoch wird bei kürzeren Arreststrafen nicht angenommen, es liege eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. In den Fällen Eggs c. Schweiz (Entscheid vom 4. März 1978, DR 15, 35 [47 ff.]) und X. c. Schweiz (Entscheid vom 8. Juli 1980, DR 20, 240 [246]) wurde scharfer Arrest von fünf Tagen bzw. drei Tagen nicht als strafrechtliche Sanktion beurteilt. Im neueren Fall Borrelli c. Schweiz stand erneut scharfer Arrest von fünf Tagen in Frage (Entscheid der Kommission vom 2. September 1993, Résumé in VPB 57/1993 Nr. 62). Die Kommission führte dazu aus, dass auch ein zehntägiger Arrest nicht als Strafe im Sinne der Konvention zu beurteilen wäre. Hat militärischer Arrest von dieser Dauer nicht Strafcharakter, so kann die Arreststrafe gegenüber einem Gefangenen, welche lediglich eine Verschärfung der Haftbedingungen bewirkt, nicht aber Freiheitsentzug darstellt, selbst bei 20-tägiger Dauer nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen. Die Beschwerdeführer berufen sich zwar ihrerseits zum Vergleich auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Belilos vom 29. April 1988 (Série A, Vol. 132) sowie i.S. Öztürk vom 21. Februar 1984 (Série A, Vol. 73), wo eine Busse von Fr. 120.-- bzw. eine Ordnungsbusse von DM 60.- in Frage standen. Sie übersehen indessen, dass der Gerichtshof in diesen Fällen nicht aufgrund der Schwere der Sanktion auf den Strafcharakter schloss, sondern weil sich dieser entweder schon aus der landesrechtlichen Qualifikation (so wohl bei der Verwaltungsstrafe im Fall Belilos) oder aber jedenfalls aufgrund des zweiten Kriteriums der wahren Natur der Widerhandlung (Fall Öztürk) ergab. e) Nach dem Dargelegten stellt die Verhängung von strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme in Anwendung der Flughafengefängnisverordnung keine Strafsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Die Konvention verlangt grundsätzlich nicht, dass darüber durch ein Gericht entschieden werde. Ob ausserordentliche Umstände im Einzelfall zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben könnten, ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu entscheiden.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; richterliche Prüfung der Anordnung von strikter Einzelhaft im Vollzug von Ausschaffungshaft; abstrakte Normenkontrolle. Die Regelung im zürcherischen Verordnungsrecht, wonach im Vollzug der Ausschaffungshaft als schärfste Disziplinarmassnahme «strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer» verfügt werden kann, ohne dass ein Rechtsmittel an eine richterliche Behörde vorgesehen ist, verstösst nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 1-3).
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125 I 104 Sachverhalt ab Seite 104 Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 17. Dezember 1997 die Verordnung über das Flughafengefängnis (VoFHG) erlassen. Sie ist im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 9. Januar 1998 veröffentlicht worden. Das Flughafengefängnis besteht aus der Abteilung Untersuchungshaft und Strafvollzug sowie der Abteilung Ausschaffungshaft (§ 1 VoFHG). Abgesehen von einigen allgemeinen, vorwiegend organisatorischen Bestimmungen wird für die Abteilung Untersuchungshaft und Strafvollzug weitgehend auf die entsprechende Regelung in der Verordnung über die Bezirksgefängnisse verwiesen (§ 20 VoFHG). Für die Abteilung Ausschaffungshaft enthält die Verordnung eine ausführliche eigenständige Ordnung (§§ 21-72 VoFHG). Das Disziplinarwesen ist in den §§ 65 ff. VoFHG geregelt. Die schärfste Disziplinarstrafe bildet die «strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer» (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG). Sie kann von der Direktion des Flughafengefängnisses angeordnet werden (§ 68 VoFHG). Die strikte Einzelhaft wird in dafür besonders bestimmten Zellen mit reduzierter Einrichtung vollzogen. Die Inhaftierten dürfen nicht rauchen, erhalten keine Gaben, dürfen nicht einkaufen, arbeiten, besucht werden oder Briefe schreiben und empfangen. Vorbehalten bleibt, nebst speziell angeordneten Erleichterungen, der Verkehr mit Behörden und der Vertreterin oder dem Vertreter sowie auf Wunsch der Kontakt mit einer Seelsorgerin oder einem Seelsorger. Die Inhaftierten in strikter Einzelhaft können sich täglich eine Stunde allein im Freien aufhalten (§ 71 VoFHG). Gegen Anordnungen und Entscheide der Gefängnisdirektion steht der Rekurs an die Justizdirektion offen. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (§ 72 Abs. 2 VoFHG). Mit Eingabe vom 9. Februar 1998 führen Ayse und Ali Gencer staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, § 66 Abs. 1 lit. e, § 68, § 71 und § 72 Abs. 2 VoFHG aufzuheben, eventuell den Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die Verordnung in einer Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügenden Weise zu ergänzen. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die Androhung von strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme sei als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren, weshalb Anspruch darauf bestehe, dass darüber durch ein Gericht entschieden werde. § 72 Abs. 2 VoFHG sehe aber nur den Rekurs an die Justizdirektion vor. Allenfalls könnte sich die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus § 43 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) ergeben, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK offen steht. Doch setze eine wirksame richterliche Kontrolle voraus, dass die Sache innert angemessener Frist von einem Gericht überprüft werde. Bei einer Disziplinarstrafe habe die Überprüfung innert weniger Tage zu geschehen, jedenfalls aber noch bevor die Strafe zu einem wesentlichen Teil oder ganz verbüsst sei. Die Verordnung über das Flughafengefängnis erfülle diese Anforderung nicht, unter anderem weil vor der allfälligen Beschwerdemöglichkeit an das Verwaltungsgericht noch der Rekurs an die Justizdirektion ergriffen werden müsse und zudem regelmässig die aufschiebende Wirkung entzogen werde. Die Direktion der Justiz (für den Regierungsrat) des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. April 1998 die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie führt aus, die Anordnung strikter Einzelhaft falle nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK und verlange daher nicht nach gerichtlicher Überprüfung. Aber auch wenn es sich diesbezüglich ab einer bestimmten Dauer der strikten Einzelhaft anders verhalten sollte, wäre die Beschwerde unbegründet, weil gegen Rekursentscheide der Justizdirektion gemäss § 43 Abs. 2 VRG die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegeben sei, wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handle. Es treffe nicht zu, dass es sich dabei nicht um eine wirksame richterliche Überprüfung handle, weil die aufschiebende Wirkung generell entzogen werde. Vielmehr sei die Justizdirektion gegebenenfalls gewillt, dafür Sorge zu tragen, dass die richterliche Kontrolle nicht durch einen vorzeitigen Vollzug vereitelt würde. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG eine Beschwerdeergänzung zugelassen. Diese ist von den Beschwerdeführern am 18. Mai 1998 eingereicht worden. Die Direktion der Justiz hat dazu am 15. Juni 1998 Stellung genommen. Vor Fällung des Urteils hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Meinung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung - namentlich im Hinblick auf die Erwägungen in BGE 118 Ia 64 E. 3s/bb S. 90 - eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (BGE 122 I 222 E. 1a; BGE 119 Ia 197 E. 1c; BGE 118 Ia 427 E. 2a). Die Beschwerdeführer sind ausländische Staatsangehörige und wohnen im Kanton Zürich. Es könnte gegen sie mit der erforderlichen minimalen Wahrscheinlichkeit ausländerrechtliche Haft angeordnet werden, wobei allenfalls der angefochtene Erlass Anwendung fände. Sie sind deshalb befugt, diesen mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. BGE 122 I 222 E. 1a). Die Beschwerde gegen den am 9. Januar 1998 veröffentlichten Erlass ist fristgerecht eingereicht worden (Art. 89 Abs. 1 OG). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, insbesondere soweit sie im Eventualbegehren dem Bundesgericht beantragen, Weisungen über die Ausgestaltung der verfahrensrechtlichen Ordnung zu erlassen, ist darauf nicht einzutreten (BGE 122 I 351 E. 1f S. 355; BGE 121 I 225 E. 1b). Im Übrigen wird die vorliegende Beschwerde ausschliesslich damit begründet, dass die verfahrensrechtliche Ordnung bei Anordnung strikter Einzelhaft mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar sei. Es müsse sichergestellt sein, dass innert Stunden oder Tagesfrist eine richterliche Überprüfung einer solchen Anordnung erfolge. Da das Bundesgericht verfassungswidrige Bestimmungen nur aufheben, nicht aber ersetzen oder abändern kann, fragt sich im Lichte dieser Begründung, wie bei einer allfälligen Gutheissung vorzugehen wäre. Insbesondere wäre genau zu prüfen, ob tatsächlich alle Bestimmungen der Verordnung über das Flughafengefängnis, deren Aufhebung die Beschwerdeführer in ihrem Hauptbegehren beantragen, zu kassieren wären. Insofern fragt es sich denn auch, in welchem Umfang auf die Beschwerde einzutreten ist. Dies kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin abgewiesen werden muss. 2. a) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ein Gericht über die Stichhaltigkeit einer gegen sie erhobenen strafrechtlichen Anklage befindet. Was eine strafrechtliche Anklage ist, wird von den Organen der Europäichen Menschenrechtskonvention autonom ausgelegt. Nach den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erstmals im Fall Engel et al. (Urteil vom 8. Juni 1976, Série A, Vol. 22, Ziff. 80-85) entwickelten Kriterien ist als Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen, ob die Massnahme nach innerstaatlichem Recht dem Strafrecht oder dem Disziplinarrecht zuzuordnen ist. Weiter sind - unter Berücksichtigung entsprechender Gesetzgebungen in anderen Vertragsstaaten - die Natur der Widerhandlung und deren Folgen zu untersuchen; wird mit der angewendeten Norm ein präventiver oder repressiver Zweck verfolgt und mithin ein für jedermann bestimmtes Verhalten erzwungen, liegt grundsätzlich eine strafrechtliche Angelegenheit vor. Schliesslich ist in einem letzten Schritt die angedrohte Sanktion nach ihrer Natur und Schwere zu berücksichtigen (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/ Strassburg/Arlington 1996, S. 176 ff., Rz. 36-47; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 110-118; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 1994 i.S. V., in ZBl 95/1994, S. 422 ff., E. 3a, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe). b) Das Bundesgericht hat einerseits bei der abstrakten Überprüfung der Zürcher Verordnung über die Bezirksgefängnisse im Zusammenhang mit der Regelung der Disziplinarstrafen (Arrest bis zu 20 Tagen) im Sinne eines obiter dictums ausgeführt, schwere Disziplinarvergehen könnten unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen; eine Ergänzung der Verordnung im Sinne der Einführung einer richterlichen Instanz empfehle sich daher dringend, andernfalls entsprechenden Beschwerden im Einzelfall nicht geringe Erfolgsaussichten beschieden sein könnten (BGE 118 Ia 64 E. 3s/bb S. 90). Andererseits hat das Bundesgericht im zitierten Urteil i.S. V. (ZBl 95/1994, S. 422 ff.) nach umfassender Überprüfung entschieden, dass eine Disziplinarstrafe von zehn Tagen Arrest gegenüber einem Gefangenen nicht als strafrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren ist. c) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte betrachtete im Urteil Campbell and Fell vom 28. Juni 1984 (Série A, Vol. 80) die infolge Meuterei und Angriffen auf Gefängnisbeamte ausgesprochene Sanktion, mit der eine allfällige bedingte Entlassung um 570 Tage hinausgeschoben wurde, als Strafe im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (a.a.O., Ziff. 70-73). Demgegenüber verneinte die Europäische Kommission für Menschenrechte den Strafcharakter im Falle langandauernder Verstösse gegen das Gefängnisreglement, welche in regelmässigen Abständen mit einem weiteren Aufschub einer späteren bedingten Entlassung von 14 bzw. 28 Tagen sowie mit Arrest von drei Tagen kombiniert geahndet wurden (Entscheid McFeeley et al. vom 15. Mai 1980, DR 20, 44 [93 ff., Ziff. 95-101]). Keine Strafe stellte der Aufschub einer bedingten Entlassung um 80 Tage dar (Entscheid Kiss vom 16. Dezember 1976, DR 7, 55 [71 ff., Ziff. 2]). Eine Arreststrafe von fünf Tagen wegen verspäteter Rückkehr aus dem Urlaub wurde von der Kommission ebenso wenig unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK subsumiert wie vom Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1976, in EuGRZ 1976, S. 306 E. 3b; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. X. c. Schweiz vom 9. Mai 1977, DR 11, 216). Gleich entschied die Kommission im Fall disziplinarischer Bestrafung eines Häftlings mit zwölf Tagen verschärfter Haft und Verlust von 18 Tagen vorzeitiger Haftentlassung wegen Bedrohung anderer mit dem Tode (Entscheid Pelle vom 10. Oktober 1986, DR 50, 263) sowie bezüglich 14-tägiger Isolierhaft wegen Vorbereitung eines Ausbruchsversuchs (Entscheid vom 9. Januar 1991, zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 176, Fn. 105). Schliesslich erachteten sowohl das Bundesgericht wie die Kommission eine Arreststrafe gegenüber einer Gefangenen von zwei Tagen nicht als Strafe (BGE 117 Ia 187; Entscheid der Kommission vom 17. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 59/1995 Nr. 124). Die Kommission hielt in diesem Entscheid darüber hinaus fest, dass selbst eine 20-tägige Arreststrafe nicht als zusätzlicher Freiheitsentzug, sondern (lediglich) als Erschwerung der Haftbedingungen zu qualifizieren sei. 3. a) Die Flughafengefängnisverordnung regelt in allgemeiner Weise den Betrieb und die Organisation des Flughafengefängnisses. Sie enthält ausführliche Bestimmungen über den Vollzug der ausländerrechtlichen Haft, namentlich auch über die Rechte und Pflichten der Insassen. Im Kapitel Disziplinarwesen sind als Disziplinarvergehen Verstösse gegen Vorschriften dieser Verordnung, der Hausordnung und der darauf gestützten Weisungen verzeichnet, sodann vorsätzliche Sachbeschädigung und Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Disziplinarverstössen (§ 65 Abs. 1 lit. a-c VoFHG). Als schwere Disziplinarvergehen (§ 65 Abs. 2 VoFHG) gelten die vorsätzliche Sachbeschädigung grösseren Umfangs (lit. a), Tätlichkeiten (lit. b), Ausbruch und Entweichung sowie Versuch dazu (lit. c), auf Antrag verfolgbare gemeinrechtliche Delikte, wenn auf Strafantrag verzichtet wird, (lit. d) und die wiederholte Begehung von Disziplinarverstössen (lit. e). Die strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG) als schärfste Disziplinarstrafe ist nur bei schweren Disziplinarvergehen im Sinne von § 65 Abs. 2 VoFHG zulässig (§ 66 Abs. 3 VoFHG). b) Das kantonale Recht ordnet mit dieser Regelung die strikte Einzelhaft im Sinne des ersten Kriteriums zur Abgrenzung von Strafrecht und Disziplinarrecht klar dem Disziplinarrecht zu. Wohl sind einzelne Disziplinartatbestände zugleich als gemeinrechtliche Delikte erfassbar. Doch wird strikte Einzelhaft im Rahmen des Disziplinarrechts verfügt, und sie soll gerade nur dann zur Anwendung gelangen, wenn bei gemeinrechtlichen Delikten auf Strafantrag verzichtet wird. Auch nach dem Kriterium der Natur der Zuwiderhandlung ist auf Disziplinarrecht zu schliessen. Die fraglichen Bestimmungen haben zum Ziel, den Anstaltsbetrieb zu sichern und die Hausordnung aufrechtzuerhalten. Die mit Disziplinarmassnahmen zu sanktionierenden Verstösse betreffen die interne Ordnung der Anstalt, und die Vorschriften wenden sich nicht an die Allgemeinheit, sondern an eine bestimmte Personengruppe, nämlich die Insassen. Lediglich das dritte Kriterium für die Abgrenzung von Disziplinarrecht und Strafrecht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, nämlich die Schwere der Sanktion, könnte allenfalls Anlass dazu geben, die strikte Einzelhaft eher dem Strafrecht zuzuweisen. c) Die strikte Einzelhaft kann maximal 20 Tage dauern (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG). Sie wird in dafür besonders bestimmten Zellen mit reduzierter Einrichtung vollzogen. Die Inhaftierten dürfen nicht rauchen, erhalten keine Gaben, dürfen nicht einkaufen, arbeiten, besucht werden oder Briefe schreiben und empfangen. Vorbehalten bleibt, nebst speziell angeordneten Erleichterungen, der Verkehr mit Behörden und der Vertreterin oder dem Vertreter sowie auf Wunsch der Kontakt mit einer Seelsorgerin oder einem Seelsorger. Die Inhaftierten in strikter Einzelhaft können sich täglich eine Stunde allein im Freien aufhalten (§ 71 VoFHG). Die strikte Einzelhaft bedeutet mithin eine erhebliche Verschärfung des Haftregimes, zumal bei ausländerrechtlicher Haft im ordentlichen Vollzug nur Einschränkungen zulässig sind, die zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Sicherstellung des Anstaltsbetriebs erforderlich sind, was zu einer relativ freien Ausgestaltung der Haftbedingungen führt (BGE 122 I 222; BGE 122 II 49 E. 5, 299). Allerdings ändert diese Ausgestaltung der Haftbedingungen im Innern nichts daran, dass ausländerrechtliche Haft Freiheitsentzug ist. Die strikte Einzelhaft, wie sie als Disziplinarmassnahme im Rahmen der Flughafengefängnisverordnung angeordnet werden kann, verschärft deren Bedingungen, stellt aber nicht ihrerseits Freiheitsentzug im eigentlichen Sinne dieses Begriffes dar. Die bisherige Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention hat, wie ausführlich dargelegt (vgl. E. 2c), lediglich dann bei Disziplinarstrafen gegen Gefangene wegen der Schwere der Sanktion Art. 6 Ziff. 1 EMRK als anwendbar erklärt, wenn eine Verlängerung des Freiheitsentzugs von erheblicher Dauer in Frage stand. Nach der Rechtsprechung erfasst diese Bestimmung hingegen nicht Disziplinarmassnahmen, die lediglich die Verschärfung der Haftbedingungen zum Gegenstand haben. Dies gilt selbst für Einzelhaft von 20 Tagen, wie dies der Ordnung und maximalen Dauer der strikten Einzelhaft nach der hier angefochtenen Flughafengefängnisverordnung entspricht (zitierter Entscheid der Kommission vom 17. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 59/1995 Nr. 124). Dass die ausländerrechtliche Haft vergleichsweise frei auszugestalten ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn der gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK massgebliche qualitative Gesichtspunkt liegt im Übergang von der Freiheit zur Haft und nicht in der Ausgestaltung der Haftbedingungen. d) Dass die Verhängung strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme nicht aufgrund der Schwere der Sanktion als Strafsache qualifiziert werden kann, bestätigt sich schliesslich auch bei einem Vergleich mit der Strassburger Praxis zum militärischen Arrest. Dieser stellt gegenüber einem Armeeangehörigen Freiheitsentzug dar, und dennoch wird bei kürzeren Arreststrafen nicht angenommen, es liege eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. In den Fällen Eggs c. Schweiz (Entscheid vom 4. März 1978, DR 15, 35 [47 ff.]) und X. c. Schweiz (Entscheid vom 8. Juli 1980, DR 20, 240 [246]) wurde scharfer Arrest von fünf Tagen bzw. drei Tagen nicht als strafrechtliche Sanktion beurteilt. Im neueren Fall Borrelli c. Schweiz stand erneut scharfer Arrest von fünf Tagen in Frage (Entscheid der Kommission vom 2. September 1993, Résumé in VPB 57/1993 Nr. 62). Die Kommission führte dazu aus, dass auch ein zehntägiger Arrest nicht als Strafe im Sinne der Konvention zu beurteilen wäre. Hat militärischer Arrest von dieser Dauer nicht Strafcharakter, so kann die Arreststrafe gegenüber einem Gefangenen, welche lediglich eine Verschärfung der Haftbedingungen bewirkt, nicht aber Freiheitsentzug darstellt, selbst bei 20-tägiger Dauer nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen. Die Beschwerdeführer berufen sich zwar ihrerseits zum Vergleich auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Belilos vom 29. April 1988 (Série A, Vol. 132) sowie i.S. Öztürk vom 21. Februar 1984 (Série A, Vol. 73), wo eine Busse von Fr. 120.-- bzw. eine Ordnungsbusse von DM 60.- in Frage standen. Sie übersehen indessen, dass der Gerichtshof in diesen Fällen nicht aufgrund der Schwere der Sanktion auf den Strafcharakter schloss, sondern weil sich dieser entweder schon aus der landesrechtlichen Qualifikation (so wohl bei der Verwaltungsstrafe im Fall Belilos) oder aber jedenfalls aufgrund des zweiten Kriteriums der wahren Natur der Widerhandlung (Fall Öztürk) ergab. e) Nach dem Dargelegten stellt die Verhängung von strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme in Anwendung der Flughafengefängnisverordnung keine Strafsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Die Konvention verlangt grundsätzlich nicht, dass darüber durch ein Gericht entschieden werde. Ob ausserordentliche Umstände im Einzelfall zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben könnten, ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu entscheiden.
de
Art. 6 par. 1 CEDH; examen par un juge de l'ordre de mise au régime strict de l'isolement lors de l'exécution de la détention en vue du refoulement; contrôle abstrait des normes. La réglementation de l'ordonnance zurichoise selon laquelle, dans le cadre de l'exécution de la détention en vue du refoulement, l'isolement strict pendant 20 jours, comme mesure disciplinaire la plus dure, peut être décidé sans possibilité de recourir à une autorité judiciaire, ne viole pas l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 1-3).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 104
125 I 104 Sachverhalt ab Seite 104 Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 17. Dezember 1997 die Verordnung über das Flughafengefängnis (VoFHG) erlassen. Sie ist im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 9. Januar 1998 veröffentlicht worden. Das Flughafengefängnis besteht aus der Abteilung Untersuchungshaft und Strafvollzug sowie der Abteilung Ausschaffungshaft (§ 1 VoFHG). Abgesehen von einigen allgemeinen, vorwiegend organisatorischen Bestimmungen wird für die Abteilung Untersuchungshaft und Strafvollzug weitgehend auf die entsprechende Regelung in der Verordnung über die Bezirksgefängnisse verwiesen (§ 20 VoFHG). Für die Abteilung Ausschaffungshaft enthält die Verordnung eine ausführliche eigenständige Ordnung (§§ 21-72 VoFHG). Das Disziplinarwesen ist in den §§ 65 ff. VoFHG geregelt. Die schärfste Disziplinarstrafe bildet die «strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer» (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG). Sie kann von der Direktion des Flughafengefängnisses angeordnet werden (§ 68 VoFHG). Die strikte Einzelhaft wird in dafür besonders bestimmten Zellen mit reduzierter Einrichtung vollzogen. Die Inhaftierten dürfen nicht rauchen, erhalten keine Gaben, dürfen nicht einkaufen, arbeiten, besucht werden oder Briefe schreiben und empfangen. Vorbehalten bleibt, nebst speziell angeordneten Erleichterungen, der Verkehr mit Behörden und der Vertreterin oder dem Vertreter sowie auf Wunsch der Kontakt mit einer Seelsorgerin oder einem Seelsorger. Die Inhaftierten in strikter Einzelhaft können sich täglich eine Stunde allein im Freien aufhalten (§ 71 VoFHG). Gegen Anordnungen und Entscheide der Gefängnisdirektion steht der Rekurs an die Justizdirektion offen. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (§ 72 Abs. 2 VoFHG). Mit Eingabe vom 9. Februar 1998 führen Ayse und Ali Gencer staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, § 66 Abs. 1 lit. e, § 68, § 71 und § 72 Abs. 2 VoFHG aufzuheben, eventuell den Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die Verordnung in einer Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügenden Weise zu ergänzen. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die Androhung von strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme sei als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren, weshalb Anspruch darauf bestehe, dass darüber durch ein Gericht entschieden werde. § 72 Abs. 2 VoFHG sehe aber nur den Rekurs an die Justizdirektion vor. Allenfalls könnte sich die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus § 43 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) ergeben, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK offen steht. Doch setze eine wirksame richterliche Kontrolle voraus, dass die Sache innert angemessener Frist von einem Gericht überprüft werde. Bei einer Disziplinarstrafe habe die Überprüfung innert weniger Tage zu geschehen, jedenfalls aber noch bevor die Strafe zu einem wesentlichen Teil oder ganz verbüsst sei. Die Verordnung über das Flughafengefängnis erfülle diese Anforderung nicht, unter anderem weil vor der allfälligen Beschwerdemöglichkeit an das Verwaltungsgericht noch der Rekurs an die Justizdirektion ergriffen werden müsse und zudem regelmässig die aufschiebende Wirkung entzogen werde. Die Direktion der Justiz (für den Regierungsrat) des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. April 1998 die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie führt aus, die Anordnung strikter Einzelhaft falle nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK und verlange daher nicht nach gerichtlicher Überprüfung. Aber auch wenn es sich diesbezüglich ab einer bestimmten Dauer der strikten Einzelhaft anders verhalten sollte, wäre die Beschwerde unbegründet, weil gegen Rekursentscheide der Justizdirektion gemäss § 43 Abs. 2 VRG die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegeben sei, wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handle. Es treffe nicht zu, dass es sich dabei nicht um eine wirksame richterliche Überprüfung handle, weil die aufschiebende Wirkung generell entzogen werde. Vielmehr sei die Justizdirektion gegebenenfalls gewillt, dafür Sorge zu tragen, dass die richterliche Kontrolle nicht durch einen vorzeitigen Vollzug vereitelt würde. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG eine Beschwerdeergänzung zugelassen. Diese ist von den Beschwerdeführern am 18. Mai 1998 eingereicht worden. Die Direktion der Justiz hat dazu am 15. Juni 1998 Stellung genommen. Vor Fällung des Urteils hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Meinung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung - namentlich im Hinblick auf die Erwägungen in BGE 118 Ia 64 E. 3s/bb S. 90 - eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (BGE 122 I 222 E. 1a; BGE 119 Ia 197 E. 1c; BGE 118 Ia 427 E. 2a). Die Beschwerdeführer sind ausländische Staatsangehörige und wohnen im Kanton Zürich. Es könnte gegen sie mit der erforderlichen minimalen Wahrscheinlichkeit ausländerrechtliche Haft angeordnet werden, wobei allenfalls der angefochtene Erlass Anwendung fände. Sie sind deshalb befugt, diesen mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl. BGE 122 I 222 E. 1a). Die Beschwerde gegen den am 9. Januar 1998 veröffentlichten Erlass ist fristgerecht eingereicht worden (Art. 89 Abs. 1 OG). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, insbesondere soweit sie im Eventualbegehren dem Bundesgericht beantragen, Weisungen über die Ausgestaltung der verfahrensrechtlichen Ordnung zu erlassen, ist darauf nicht einzutreten (BGE 122 I 351 E. 1f S. 355; BGE 121 I 225 E. 1b). Im Übrigen wird die vorliegende Beschwerde ausschliesslich damit begründet, dass die verfahrensrechtliche Ordnung bei Anordnung strikter Einzelhaft mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar sei. Es müsse sichergestellt sein, dass innert Stunden oder Tagesfrist eine richterliche Überprüfung einer solchen Anordnung erfolge. Da das Bundesgericht verfassungswidrige Bestimmungen nur aufheben, nicht aber ersetzen oder abändern kann, fragt sich im Lichte dieser Begründung, wie bei einer allfälligen Gutheissung vorzugehen wäre. Insbesondere wäre genau zu prüfen, ob tatsächlich alle Bestimmungen der Verordnung über das Flughafengefängnis, deren Aufhebung die Beschwerdeführer in ihrem Hauptbegehren beantragen, zu kassieren wären. Insofern fragt es sich denn auch, in welchem Umfang auf die Beschwerde einzutreten ist. Dies kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin abgewiesen werden muss. 2. a) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ein Gericht über die Stichhaltigkeit einer gegen sie erhobenen strafrechtlichen Anklage befindet. Was eine strafrechtliche Anklage ist, wird von den Organen der Europäichen Menschenrechtskonvention autonom ausgelegt. Nach den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erstmals im Fall Engel et al. (Urteil vom 8. Juni 1976, Série A, Vol. 22, Ziff. 80-85) entwickelten Kriterien ist als Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen, ob die Massnahme nach innerstaatlichem Recht dem Strafrecht oder dem Disziplinarrecht zuzuordnen ist. Weiter sind - unter Berücksichtigung entsprechender Gesetzgebungen in anderen Vertragsstaaten - die Natur der Widerhandlung und deren Folgen zu untersuchen; wird mit der angewendeten Norm ein präventiver oder repressiver Zweck verfolgt und mithin ein für jedermann bestimmtes Verhalten erzwungen, liegt grundsätzlich eine strafrechtliche Angelegenheit vor. Schliesslich ist in einem letzten Schritt die angedrohte Sanktion nach ihrer Natur und Schwere zu berücksichtigen (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/ Strassburg/Arlington 1996, S. 176 ff., Rz. 36-47; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 110-118; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 1994 i.S. V., in ZBl 95/1994, S. 422 ff., E. 3a, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe). b) Das Bundesgericht hat einerseits bei der abstrakten Überprüfung der Zürcher Verordnung über die Bezirksgefängnisse im Zusammenhang mit der Regelung der Disziplinarstrafen (Arrest bis zu 20 Tagen) im Sinne eines obiter dictums ausgeführt, schwere Disziplinarvergehen könnten unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen; eine Ergänzung der Verordnung im Sinne der Einführung einer richterlichen Instanz empfehle sich daher dringend, andernfalls entsprechenden Beschwerden im Einzelfall nicht geringe Erfolgsaussichten beschieden sein könnten (BGE 118 Ia 64 E. 3s/bb S. 90). Andererseits hat das Bundesgericht im zitierten Urteil i.S. V. (ZBl 95/1994, S. 422 ff.) nach umfassender Überprüfung entschieden, dass eine Disziplinarstrafe von zehn Tagen Arrest gegenüber einem Gefangenen nicht als strafrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren ist. c) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte betrachtete im Urteil Campbell and Fell vom 28. Juni 1984 (Série A, Vol. 80) die infolge Meuterei und Angriffen auf Gefängnisbeamte ausgesprochene Sanktion, mit der eine allfällige bedingte Entlassung um 570 Tage hinausgeschoben wurde, als Strafe im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (a.a.O., Ziff. 70-73). Demgegenüber verneinte die Europäische Kommission für Menschenrechte den Strafcharakter im Falle langandauernder Verstösse gegen das Gefängnisreglement, welche in regelmässigen Abständen mit einem weiteren Aufschub einer späteren bedingten Entlassung von 14 bzw. 28 Tagen sowie mit Arrest von drei Tagen kombiniert geahndet wurden (Entscheid McFeeley et al. vom 15. Mai 1980, DR 20, 44 [93 ff., Ziff. 95-101]). Keine Strafe stellte der Aufschub einer bedingten Entlassung um 80 Tage dar (Entscheid Kiss vom 16. Dezember 1976, DR 7, 55 [71 ff., Ziff. 2]). Eine Arreststrafe von fünf Tagen wegen verspäteter Rückkehr aus dem Urlaub wurde von der Kommission ebenso wenig unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK subsumiert wie vom Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1976, in EuGRZ 1976, S. 306 E. 3b; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. X. c. Schweiz vom 9. Mai 1977, DR 11, 216). Gleich entschied die Kommission im Fall disziplinarischer Bestrafung eines Häftlings mit zwölf Tagen verschärfter Haft und Verlust von 18 Tagen vorzeitiger Haftentlassung wegen Bedrohung anderer mit dem Tode (Entscheid Pelle vom 10. Oktober 1986, DR 50, 263) sowie bezüglich 14-tägiger Isolierhaft wegen Vorbereitung eines Ausbruchsversuchs (Entscheid vom 9. Januar 1991, zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 176, Fn. 105). Schliesslich erachteten sowohl das Bundesgericht wie die Kommission eine Arreststrafe gegenüber einer Gefangenen von zwei Tagen nicht als Strafe (BGE 117 Ia 187; Entscheid der Kommission vom 17. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 59/1995 Nr. 124). Die Kommission hielt in diesem Entscheid darüber hinaus fest, dass selbst eine 20-tägige Arreststrafe nicht als zusätzlicher Freiheitsentzug, sondern (lediglich) als Erschwerung der Haftbedingungen zu qualifizieren sei. 3. a) Die Flughafengefängnisverordnung regelt in allgemeiner Weise den Betrieb und die Organisation des Flughafengefängnisses. Sie enthält ausführliche Bestimmungen über den Vollzug der ausländerrechtlichen Haft, namentlich auch über die Rechte und Pflichten der Insassen. Im Kapitel Disziplinarwesen sind als Disziplinarvergehen Verstösse gegen Vorschriften dieser Verordnung, der Hausordnung und der darauf gestützten Weisungen verzeichnet, sodann vorsätzliche Sachbeschädigung und Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Disziplinarverstössen (§ 65 Abs. 1 lit. a-c VoFHG). Als schwere Disziplinarvergehen (§ 65 Abs. 2 VoFHG) gelten die vorsätzliche Sachbeschädigung grösseren Umfangs (lit. a), Tätlichkeiten (lit. b), Ausbruch und Entweichung sowie Versuch dazu (lit. c), auf Antrag verfolgbare gemeinrechtliche Delikte, wenn auf Strafantrag verzichtet wird, (lit. d) und die wiederholte Begehung von Disziplinarverstössen (lit. e). Die strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG) als schärfste Disziplinarstrafe ist nur bei schweren Disziplinarvergehen im Sinne von § 65 Abs. 2 VoFHG zulässig (§ 66 Abs. 3 VoFHG). b) Das kantonale Recht ordnet mit dieser Regelung die strikte Einzelhaft im Sinne des ersten Kriteriums zur Abgrenzung von Strafrecht und Disziplinarrecht klar dem Disziplinarrecht zu. Wohl sind einzelne Disziplinartatbestände zugleich als gemeinrechtliche Delikte erfassbar. Doch wird strikte Einzelhaft im Rahmen des Disziplinarrechts verfügt, und sie soll gerade nur dann zur Anwendung gelangen, wenn bei gemeinrechtlichen Delikten auf Strafantrag verzichtet wird. Auch nach dem Kriterium der Natur der Zuwiderhandlung ist auf Disziplinarrecht zu schliessen. Die fraglichen Bestimmungen haben zum Ziel, den Anstaltsbetrieb zu sichern und die Hausordnung aufrechtzuerhalten. Die mit Disziplinarmassnahmen zu sanktionierenden Verstösse betreffen die interne Ordnung der Anstalt, und die Vorschriften wenden sich nicht an die Allgemeinheit, sondern an eine bestimmte Personengruppe, nämlich die Insassen. Lediglich das dritte Kriterium für die Abgrenzung von Disziplinarrecht und Strafrecht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, nämlich die Schwere der Sanktion, könnte allenfalls Anlass dazu geben, die strikte Einzelhaft eher dem Strafrecht zuzuweisen. c) Die strikte Einzelhaft kann maximal 20 Tage dauern (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG). Sie wird in dafür besonders bestimmten Zellen mit reduzierter Einrichtung vollzogen. Die Inhaftierten dürfen nicht rauchen, erhalten keine Gaben, dürfen nicht einkaufen, arbeiten, besucht werden oder Briefe schreiben und empfangen. Vorbehalten bleibt, nebst speziell angeordneten Erleichterungen, der Verkehr mit Behörden und der Vertreterin oder dem Vertreter sowie auf Wunsch der Kontakt mit einer Seelsorgerin oder einem Seelsorger. Die Inhaftierten in strikter Einzelhaft können sich täglich eine Stunde allein im Freien aufhalten (§ 71 VoFHG). Die strikte Einzelhaft bedeutet mithin eine erhebliche Verschärfung des Haftregimes, zumal bei ausländerrechtlicher Haft im ordentlichen Vollzug nur Einschränkungen zulässig sind, die zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Sicherstellung des Anstaltsbetriebs erforderlich sind, was zu einer relativ freien Ausgestaltung der Haftbedingungen führt (BGE 122 I 222; BGE 122 II 49 E. 5, 299). Allerdings ändert diese Ausgestaltung der Haftbedingungen im Innern nichts daran, dass ausländerrechtliche Haft Freiheitsentzug ist. Die strikte Einzelhaft, wie sie als Disziplinarmassnahme im Rahmen der Flughafengefängnisverordnung angeordnet werden kann, verschärft deren Bedingungen, stellt aber nicht ihrerseits Freiheitsentzug im eigentlichen Sinne dieses Begriffes dar. Die bisherige Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention hat, wie ausführlich dargelegt (vgl. E. 2c), lediglich dann bei Disziplinarstrafen gegen Gefangene wegen der Schwere der Sanktion Art. 6 Ziff. 1 EMRK als anwendbar erklärt, wenn eine Verlängerung des Freiheitsentzugs von erheblicher Dauer in Frage stand. Nach der Rechtsprechung erfasst diese Bestimmung hingegen nicht Disziplinarmassnahmen, die lediglich die Verschärfung der Haftbedingungen zum Gegenstand haben. Dies gilt selbst für Einzelhaft von 20 Tagen, wie dies der Ordnung und maximalen Dauer der strikten Einzelhaft nach der hier angefochtenen Flughafengefängnisverordnung entspricht (zitierter Entscheid der Kommission vom 17. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 59/1995 Nr. 124). Dass die ausländerrechtliche Haft vergleichsweise frei auszugestalten ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn der gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK massgebliche qualitative Gesichtspunkt liegt im Übergang von der Freiheit zur Haft und nicht in der Ausgestaltung der Haftbedingungen. d) Dass die Verhängung strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme nicht aufgrund der Schwere der Sanktion als Strafsache qualifiziert werden kann, bestätigt sich schliesslich auch bei einem Vergleich mit der Strassburger Praxis zum militärischen Arrest. Dieser stellt gegenüber einem Armeeangehörigen Freiheitsentzug dar, und dennoch wird bei kürzeren Arreststrafen nicht angenommen, es liege eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. In den Fällen Eggs c. Schweiz (Entscheid vom 4. März 1978, DR 15, 35 [47 ff.]) und X. c. Schweiz (Entscheid vom 8. Juli 1980, DR 20, 240 [246]) wurde scharfer Arrest von fünf Tagen bzw. drei Tagen nicht als strafrechtliche Sanktion beurteilt. Im neueren Fall Borrelli c. Schweiz stand erneut scharfer Arrest von fünf Tagen in Frage (Entscheid der Kommission vom 2. September 1993, Résumé in VPB 57/1993 Nr. 62). Die Kommission führte dazu aus, dass auch ein zehntägiger Arrest nicht als Strafe im Sinne der Konvention zu beurteilen wäre. Hat militärischer Arrest von dieser Dauer nicht Strafcharakter, so kann die Arreststrafe gegenüber einem Gefangenen, welche lediglich eine Verschärfung der Haftbedingungen bewirkt, nicht aber Freiheitsentzug darstellt, selbst bei 20-tägiger Dauer nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen. Die Beschwerdeführer berufen sich zwar ihrerseits zum Vergleich auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Belilos vom 29. April 1988 (Série A, Vol. 132) sowie i.S. Öztürk vom 21. Februar 1984 (Série A, Vol. 73), wo eine Busse von Fr. 120.-- bzw. eine Ordnungsbusse von DM 60.- in Frage standen. Sie übersehen indessen, dass der Gerichtshof in diesen Fällen nicht aufgrund der Schwere der Sanktion auf den Strafcharakter schloss, sondern weil sich dieser entweder schon aus der landesrechtlichen Qualifikation (so wohl bei der Verwaltungsstrafe im Fall Belilos) oder aber jedenfalls aufgrund des zweiten Kriteriums der wahren Natur der Widerhandlung (Fall Öztürk) ergab. e) Nach dem Dargelegten stellt die Verhängung von strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme in Anwendung der Flughafengefängnisverordnung keine Strafsache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Die Konvention verlangt grundsätzlich nicht, dass darüber durch ein Gericht entschieden werde. Ob ausserordentliche Umstände im Einzelfall zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben könnten, ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu entscheiden.
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Art. 6 n. 1 CEDU; esame giudiziario dell'ordine di messa in stato d'isolamento nell'ambito dell'esecuzione di una misura di carcerazione in vista di sfratto; controllo astratto della normativa. Non viola l'art. 6 n. 1 CEDU la regolamentazione prevista da un'ordinanza zurighese, in base alla quale, nell'ambito dell'esecuzione di una misura di carcerazione in vista di sfratto, può essere ordinata, quale sanzione disciplinare più severa, la messa in stato d'isolamento per una durata di 20 giorni, senza possibilità di ricorrere contro la medesima davanti ad un'autorità giudiziaria (consid. 1-3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 113
125 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 S. wird der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und weiterer Delikte dringend verdächtigt. Mit Verfügung vom 17. November 1998 ordnete der Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH Untersuchungshaft gegen S. an. Am 10. Februar 1999 stellte die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon ZH einen Haftverlängerungsantrag. Gleichentags verzichtete S. «auf eine Anhörung durch den Haftrichter». Ebenfalls noch am 10. Februar 1999 verfügte der Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH die Verlängerung der Untersuchungshaft. Am 11. Februar 1999 ging per Fax die Stellungnahme des Verteidigers zum Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft beim Haftrichter ein. Gleichentags wurde der haftrichterliche Entscheid an den Verteidiger versendet. Gegen den haftrichterlichen Entscheid vom 10. Februar 1999 gelangte S. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der angefochtene haftrichterliche Entscheid ergangen sei, bevor er zum Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft habe Stellung nehmen können. a) Art. 5 Ziff. 2 EMRK und Art. 9 Ziff. 2 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) gewährleisten das Grundrecht des Angeschuldigten, schon bei seiner Festnahme über die Gründe seiner Verhaftung informiert und diesbezüglich angehört zu werden. Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II schreiben sodann eine Vorführung des Angeschuldigten vor die haftanordnende Behörde vor. Aus dem von Art. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantierten rechtlichen Gehör folgt schliesslich noch der Anspruch des Inhaftierten, vor Erlass eines richterlichen Haftprüfungs- bzw. Haftverlängerungsentscheides schriftlich oder mündlich Stellung nehmen zu können. Nach der übereinstimmenden Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes hat der Angeschuldigte im Haftprüfungsverfahren das Recht, zu jeder Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörde zu replizieren, und zwar unbekümmert darum, ob die Behörde neue Tatsachen vorbringt oder nicht (BGE 120 IV 342 E. 2d S. 345; BGE 116 Ia 295 E. 4a S. 300; BGE 115 Ia 293 E. 4b S. 301; BGE 114 Ia 84 E. 3 S. 87 f., 281 E. 4c S. 285; EGMR vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse c. CH, Série A, vol. 107, Ziff. 51; s. auch EGMR vom 18. Februar 1997 i.S. Nideröst-Huber c. CH, Rec. 1997-I, S. 101 = VPB 61 [1997] Nr. 108, Ziff. 24 ff.; vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/98, § 61 N. 17; MARC FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94 [1998] 2 ff./35 ff., 39 f.). Art. 5 Ziff. 4 EMRK verlangt demgegenüber nicht, dass im Haftprüfungsverfahren eine mündliche Verhandlung vor dem Haftrichter stattfinden müsste. Eine Vorführung vor die haftanordnende Behörde hat (gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 EMRK) lediglich bei der Haftanordnung zu erfolgen. Das kantonale Strafprozessrecht kann jedoch über diese grundrechtlichen Minimalansprüche hinausgehen und eine richterliche Anhörung zusätzlich auch für das Haftprüfungs- und Haftverlängerungsverfahren gewährleisten (Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Oktober 1988 = EuGRZ 1989 S. 286 f. mit Hinweisen auf den zitierten EGMR i.S. Sanchez-Reisse c. CH; vgl. DONATSCH, a.a.O., § 61 N. 12, 14; § 64 N. 30; § 65 N. 21; FORSTER, a.a.O., S. 39). b) Nach zürcherischem Strafprozessrecht hat der Untersuchungsbeamte dem Haftrichter von Amtes wegen die Fortsetzung der Untersuchungshaft (insbesondere dann) zu beantragen, wenn seit der Anordnung der Untersuchungshaft drei Monate vergangen sind und der Angeschuldigte kein Gesuch um Entlassung gestellt hat (§ 65 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/ZH). Das weitere Verfahren richtet sich nach den §§ 61 und 62 StPO/ZH (§ 65 Abs. 2 StPO/ZH). Der Haftrichter «gibt dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit, sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern» (§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH). Zu diesem Zweck gewährt er ihnen »Einsicht in die vom Untersuchungsbeamten unterbreiteten Akten» (§ 61 Abs. 1 Satz 2 StPO/ZH). Auf Verlangen des Inhaftierten ist dieser vom Haftrichter sogar «persönlich anzuhören» (§ 61 Abs. 1 Satz 3 StPO/ZH). Der Haftrichter entscheidet «aufgrund der vorgelegten Akten und der Vorbringen der Parteien über Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft» (§ 62 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH). c) Es ist nach dem Gesagten zwischen dem fundamentalen Anspruch des Inhaftierten auf rechtliches Gehör (§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) und dem vom zürcherischen Verfahrensrecht vorgesehenen zusätzlichen (fakultativen) Anspruch auf persönliche Anhörung durch den Haftrichter (§ 61 Abs. 1 Satz 3 StPO/ZH) zu differenzieren (vgl. DONATSCH, a.a.O., § 61 N. 13, 16 f.; FORSTER, a.a.O., S. 39; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 712a, 714a). aa) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer am 10. Februar 1999 auf einem amtlichen Formular, welches dem Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft vom gleichen Datum angefügt wurde, «auf eine Anhörung durch den Haftrichter» ausdrücklich verzichtet. Dem Haftverlängerungsantrag vom 10. Februar 1999 (08.15 Uhr) konnte entnommen werden, dass der Beschwerdeführer durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann amtlich verteidigt war. Gleichentags wurde der Haftverlängerungsantrag dem Haftrichter und dem Verteidiger überbracht. Unmittelbar danach, ebenfalls noch am 10. Februar 1999, erging der angefochtene haftrichterliche Entscheid. Eine Vernehmlassung des Beschwerdeführers oder seines Verteidigers zum Haftverlängerungsantrag wurde nicht eingeholt. Ebenso wenig wurden der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger angefragt, ob der Verzicht auf «eine Anhörung durch den Haftrichter» als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag (im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) zu verstehen sei. Am 11. Februar 1999 (14.09 Uhr) reichte der Verteidiger per Fax seine schriftliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag ein. Gleichentags wurde der (am Vortag erlassene) angefochtene Entscheid an den Verteidiger versendet. Dieser erhielt den angefochtenen Entscheid am 12. Februar 1999. bb) Gemäss den vorliegenden Akten erging der angefochtene haftrichterliche Entscheid vor dem Eintreffen der schriftlichen Vernehmlassung des Inhaftierten vom 11. Februar 1999. Die damit übereinstimmende Darstellung des Beschwerdeführers wird von den kantonalen Behörden nicht bestritten. Es fragt sich, ob deren Vorgehen mit dem Anspruch des Inhaftierten auf rechtliches Gehör vereinbar ist. d) Gerade weil es sich beim Haftrichter im einstufigen zürcherischen System um die einzige richterliche Haftprüfungsinstanz handelt, darf an die Gewährung des rechtlichen Gehörs kein tiefer Massstab angelegt werden (Bundesgerichtsurteil vom 7. Oktober 1992 i.S. R. B., E. 3b = EuGRZ 1992 S. 554 ff.; vgl. FORSTER, a.a.O., S. 40). Zu berücksichtigen ist auch, dass es bei Untersuchungshaft um einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit geht. Die fragliche Erklärung des Beschwerdeführers vom 10. Februar 1999 («ich verzichte ausdrücklich auf eine Anhörung durch den Haftrichter») kann jedenfalls nicht als klarer und unmissverständlicher Verzicht auf jegliche (insbesondere auch schriftliche) Stellungnahme des anwaltlich vertretenen Inhaftierten zum Haftverlängerungsantrag des Untersuchungsbeamten interpretiert werden. Im angefochtenen Entscheid wird denn auch ausdrücklich ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in der Erklärung vom 10. Februar 1999 - lediglich - «auf die mündliche Anhörung durch den Haftrichter» verzichtet. Im Übrigen wurde die Erklärung vom 10. Februar 1999 auf einem vorgedruckten Formular der Bezirksanwaltschaft abgegeben, und die sprachliche Formulierung («eine Anhörung durch den Haftrichter») wurde von den kantonalen Behörden gewählt. Ausserdem war ihnen bekannt, dass die Rechte des Beschwerdeführers durch einen Verteidiger gewahrt wurden. Falls der Haftrichter die Erklärung als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag (im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) interpretieren wollte, hätte er daher zumindest den Beschwerdeführer bzw. dessen Verteidiger anfragen müssen, ob tatsächlich ein Verzicht in diesem Sinne vorliege. Dies um so mehr, als § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH ausdrücklich bestimmt, dass der Haftrichter «dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit» gebe, «sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern». Statt dessen hat der Haftrichter ohne weitere Abklärungen über den Haftverlängerungsantrag entschieden. Ein solches Vorgehen verletzt das rechtliche Gehör des Inhaftierten. Erschwerend kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass der Untersuchungsbeamte die Fortsetzung der Untersuchungshaft in seinem Antrag vom 10. Februar 1999 mit neuen Argumenten begründete. Nachdem in seinem Antrag vom 15. November 1998 die Haftanordnung noch (ausschliesslich) auf den besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr gestützt worden war, machte er im Haftverlängerungsantrag vom 10. Februar 1999 neu zusätzlich Fortsetzungsgefahr geltend. Die vom Angeschuldigten dagegen erhobenen Einwendungen hat der Haftrichter vor Erlass seines Entscheides nicht zur Kenntnis genommen. Aber selbst wenn vom Untersuchungsbeamten keine neuen Haftgründe vorgebracht worden wären, hätte der Angeschuldigte nach der dargelegten Bundesgerichtspraxis einen formellen Anspruch auf Stellungnahme gehabt (vgl. oben, E. 2a). 3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt zwar - ungeachtet der Frage der materiellrechtlichen Begründetheit der Beschwerde - zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber zur Haftentlassung des Beschwerdeführers. Vielmehr haben die kantonalen Behörden diesem das rechtliche Gehör zu gewähren und unverzüglich neu über den Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft zu entscheiden. Dem Antrag auf Entlassung aus der Untersuchungshaft kann nach dem Gesagten nicht stattgegeben werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Zürich hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer jedoch eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 OG).
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Art. 4 BV, Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II. Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei der Haftanordnung sowie im Haftprüfungs- und Haftverlängerungsverfahren: Aus der Bundesverfassung und den Menschenrechtsverträgen ergibt sich kein Recht des Angeschuldigten auf persönliche Anhörung durch den Haftrichter im Haftprüfungsverfahren. Ein solcher Anspruch kann allerdings (wie im Falle der zürcherischen StPO) im kantonalen Prozessrecht gewährleistet sein (E. 2a-b). Ein spezifischer Verzicht darauf lässt jedoch die übrigen grundrechtlichen Gehörsansprüche, insbesondere auf Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag des Untersuchungsbeamten, nicht dahinfallen (E. 2c-d). Die Aufhebung des angefochtenen Haftbestätigungsentscheides in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs führt nicht zur Haftentlassung, was allein in den Erwägungen des Bundesgerichtsentscheides festzuhalten ist; über die Haftentlassung oder Haftbestätigung haben die kantonalen Behörden neu zu befinden (E. 3).
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125 I 113
125 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 S. wird der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und weiterer Delikte dringend verdächtigt. Mit Verfügung vom 17. November 1998 ordnete der Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH Untersuchungshaft gegen S. an. Am 10. Februar 1999 stellte die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon ZH einen Haftverlängerungsantrag. Gleichentags verzichtete S. «auf eine Anhörung durch den Haftrichter». Ebenfalls noch am 10. Februar 1999 verfügte der Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH die Verlängerung der Untersuchungshaft. Am 11. Februar 1999 ging per Fax die Stellungnahme des Verteidigers zum Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft beim Haftrichter ein. Gleichentags wurde der haftrichterliche Entscheid an den Verteidiger versendet. Gegen den haftrichterlichen Entscheid vom 10. Februar 1999 gelangte S. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der angefochtene haftrichterliche Entscheid ergangen sei, bevor er zum Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft habe Stellung nehmen können. a) Art. 5 Ziff. 2 EMRK und Art. 9 Ziff. 2 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) gewährleisten das Grundrecht des Angeschuldigten, schon bei seiner Festnahme über die Gründe seiner Verhaftung informiert und diesbezüglich angehört zu werden. Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II schreiben sodann eine Vorführung des Angeschuldigten vor die haftanordnende Behörde vor. Aus dem von Art. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantierten rechtlichen Gehör folgt schliesslich noch der Anspruch des Inhaftierten, vor Erlass eines richterlichen Haftprüfungs- bzw. Haftverlängerungsentscheides schriftlich oder mündlich Stellung nehmen zu können. Nach der übereinstimmenden Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes hat der Angeschuldigte im Haftprüfungsverfahren das Recht, zu jeder Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörde zu replizieren, und zwar unbekümmert darum, ob die Behörde neue Tatsachen vorbringt oder nicht (BGE 120 IV 342 E. 2d S. 345; BGE 116 Ia 295 E. 4a S. 300; BGE 115 Ia 293 E. 4b S. 301; BGE 114 Ia 84 E. 3 S. 87 f., 281 E. 4c S. 285; EGMR vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse c. CH, Série A, vol. 107, Ziff. 51; s. auch EGMR vom 18. Februar 1997 i.S. Nideröst-Huber c. CH, Rec. 1997-I, S. 101 = VPB 61 [1997] Nr. 108, Ziff. 24 ff.; vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/98, § 61 N. 17; MARC FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94 [1998] 2 ff./35 ff., 39 f.). Art. 5 Ziff. 4 EMRK verlangt demgegenüber nicht, dass im Haftprüfungsverfahren eine mündliche Verhandlung vor dem Haftrichter stattfinden müsste. Eine Vorführung vor die haftanordnende Behörde hat (gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 EMRK) lediglich bei der Haftanordnung zu erfolgen. Das kantonale Strafprozessrecht kann jedoch über diese grundrechtlichen Minimalansprüche hinausgehen und eine richterliche Anhörung zusätzlich auch für das Haftprüfungs- und Haftverlängerungsverfahren gewährleisten (Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Oktober 1988 = EuGRZ 1989 S. 286 f. mit Hinweisen auf den zitierten EGMR i.S. Sanchez-Reisse c. CH; vgl. DONATSCH, a.a.O., § 61 N. 12, 14; § 64 N. 30; § 65 N. 21; FORSTER, a.a.O., S. 39). b) Nach zürcherischem Strafprozessrecht hat der Untersuchungsbeamte dem Haftrichter von Amtes wegen die Fortsetzung der Untersuchungshaft (insbesondere dann) zu beantragen, wenn seit der Anordnung der Untersuchungshaft drei Monate vergangen sind und der Angeschuldigte kein Gesuch um Entlassung gestellt hat (§ 65 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/ZH). Das weitere Verfahren richtet sich nach den §§ 61 und 62 StPO/ZH (§ 65 Abs. 2 StPO/ZH). Der Haftrichter «gibt dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit, sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern» (§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH). Zu diesem Zweck gewährt er ihnen »Einsicht in die vom Untersuchungsbeamten unterbreiteten Akten» (§ 61 Abs. 1 Satz 2 StPO/ZH). Auf Verlangen des Inhaftierten ist dieser vom Haftrichter sogar «persönlich anzuhören» (§ 61 Abs. 1 Satz 3 StPO/ZH). Der Haftrichter entscheidet «aufgrund der vorgelegten Akten und der Vorbringen der Parteien über Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft» (§ 62 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH). c) Es ist nach dem Gesagten zwischen dem fundamentalen Anspruch des Inhaftierten auf rechtliches Gehör (§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) und dem vom zürcherischen Verfahrensrecht vorgesehenen zusätzlichen (fakultativen) Anspruch auf persönliche Anhörung durch den Haftrichter (§ 61 Abs. 1 Satz 3 StPO/ZH) zu differenzieren (vgl. DONATSCH, a.a.O., § 61 N. 13, 16 f.; FORSTER, a.a.O., S. 39; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 712a, 714a). aa) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer am 10. Februar 1999 auf einem amtlichen Formular, welches dem Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft vom gleichen Datum angefügt wurde, «auf eine Anhörung durch den Haftrichter» ausdrücklich verzichtet. Dem Haftverlängerungsantrag vom 10. Februar 1999 (08.15 Uhr) konnte entnommen werden, dass der Beschwerdeführer durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann amtlich verteidigt war. Gleichentags wurde der Haftverlängerungsantrag dem Haftrichter und dem Verteidiger überbracht. Unmittelbar danach, ebenfalls noch am 10. Februar 1999, erging der angefochtene haftrichterliche Entscheid. Eine Vernehmlassung des Beschwerdeführers oder seines Verteidigers zum Haftverlängerungsantrag wurde nicht eingeholt. Ebenso wenig wurden der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger angefragt, ob der Verzicht auf «eine Anhörung durch den Haftrichter» als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag (im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) zu verstehen sei. Am 11. Februar 1999 (14.09 Uhr) reichte der Verteidiger per Fax seine schriftliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag ein. Gleichentags wurde der (am Vortag erlassene) angefochtene Entscheid an den Verteidiger versendet. Dieser erhielt den angefochtenen Entscheid am 12. Februar 1999. bb) Gemäss den vorliegenden Akten erging der angefochtene haftrichterliche Entscheid vor dem Eintreffen der schriftlichen Vernehmlassung des Inhaftierten vom 11. Februar 1999. Die damit übereinstimmende Darstellung des Beschwerdeführers wird von den kantonalen Behörden nicht bestritten. Es fragt sich, ob deren Vorgehen mit dem Anspruch des Inhaftierten auf rechtliches Gehör vereinbar ist. d) Gerade weil es sich beim Haftrichter im einstufigen zürcherischen System um die einzige richterliche Haftprüfungsinstanz handelt, darf an die Gewährung des rechtlichen Gehörs kein tiefer Massstab angelegt werden (Bundesgerichtsurteil vom 7. Oktober 1992 i.S. R. B., E. 3b = EuGRZ 1992 S. 554 ff.; vgl. FORSTER, a.a.O., S. 40). Zu berücksichtigen ist auch, dass es bei Untersuchungshaft um einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit geht. Die fragliche Erklärung des Beschwerdeführers vom 10. Februar 1999 («ich verzichte ausdrücklich auf eine Anhörung durch den Haftrichter») kann jedenfalls nicht als klarer und unmissverständlicher Verzicht auf jegliche (insbesondere auch schriftliche) Stellungnahme des anwaltlich vertretenen Inhaftierten zum Haftverlängerungsantrag des Untersuchungsbeamten interpretiert werden. Im angefochtenen Entscheid wird denn auch ausdrücklich ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in der Erklärung vom 10. Februar 1999 - lediglich - «auf die mündliche Anhörung durch den Haftrichter» verzichtet. Im Übrigen wurde die Erklärung vom 10. Februar 1999 auf einem vorgedruckten Formular der Bezirksanwaltschaft abgegeben, und die sprachliche Formulierung («eine Anhörung durch den Haftrichter») wurde von den kantonalen Behörden gewählt. Ausserdem war ihnen bekannt, dass die Rechte des Beschwerdeführers durch einen Verteidiger gewahrt wurden. Falls der Haftrichter die Erklärung als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag (im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) interpretieren wollte, hätte er daher zumindest den Beschwerdeführer bzw. dessen Verteidiger anfragen müssen, ob tatsächlich ein Verzicht in diesem Sinne vorliege. Dies um so mehr, als § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH ausdrücklich bestimmt, dass der Haftrichter «dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit» gebe, «sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern». Statt dessen hat der Haftrichter ohne weitere Abklärungen über den Haftverlängerungsantrag entschieden. Ein solches Vorgehen verletzt das rechtliche Gehör des Inhaftierten. Erschwerend kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass der Untersuchungsbeamte die Fortsetzung der Untersuchungshaft in seinem Antrag vom 10. Februar 1999 mit neuen Argumenten begründete. Nachdem in seinem Antrag vom 15. November 1998 die Haftanordnung noch (ausschliesslich) auf den besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr gestützt worden war, machte er im Haftverlängerungsantrag vom 10. Februar 1999 neu zusätzlich Fortsetzungsgefahr geltend. Die vom Angeschuldigten dagegen erhobenen Einwendungen hat der Haftrichter vor Erlass seines Entscheides nicht zur Kenntnis genommen. Aber selbst wenn vom Untersuchungsbeamten keine neuen Haftgründe vorgebracht worden wären, hätte der Angeschuldigte nach der dargelegten Bundesgerichtspraxis einen formellen Anspruch auf Stellungnahme gehabt (vgl. oben, E. 2a). 3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt zwar - ungeachtet der Frage der materiellrechtlichen Begründetheit der Beschwerde - zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber zur Haftentlassung des Beschwerdeführers. Vielmehr haben die kantonalen Behörden diesem das rechtliche Gehör zu gewähren und unverzüglich neu über den Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft zu entscheiden. Dem Antrag auf Entlassung aus der Untersuchungshaft kann nach dem Gesagten nicht stattgegeben werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Zürich hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer jedoch eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 OG).
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Art. 4 Cst., art. 5 par. 4 CEDH, art. 9 par. 4 Pacte ONU II. Etendue du droit d'être entendu au moment de la mise en détention, puis dans la procédure de contrôle de sa légalité ou de sa prolongation: dans la procédure de contrôle de la légalité de la détention, on ne peut tirer ni de la Constitution fédérale, ni des instruments internationaux en matière de droits de l'homme un droit de l'accusé à une audition personnelle par le juge. Le droit cantonal de procédure peut cependant offrir une telle garantie (c'est le cas du CPP zurichois - consid. 2a-b). Une renonciation spécifique à cette dernière garantie ne prive pas l'intéressé des autres garanties constitutionnelles découlant du droit d'être entendu, et en particulier du droit de se déterminer sur une demande de prolongation de détention présentée par la personne en charge de l'instruction (consid. 2c-d). L'annulation de la décision attaquée, par suite de l'admission du recours de droit public pour violation du droit d'être entendu, ne conduit pas ici à l'élargissement de l'intéressé, résultat qu'il suffit de constater dans les considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral; il appartient aux autorités cantonales de se prononcer à nouveau sur la libération ou le maintien en détention (consid. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 113
125 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 S. wird der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und weiterer Delikte dringend verdächtigt. Mit Verfügung vom 17. November 1998 ordnete der Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH Untersuchungshaft gegen S. an. Am 10. Februar 1999 stellte die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon ZH einen Haftverlängerungsantrag. Gleichentags verzichtete S. «auf eine Anhörung durch den Haftrichter». Ebenfalls noch am 10. Februar 1999 verfügte der Haftrichter des Bezirksgerichtes Pfäffikon ZH die Verlängerung der Untersuchungshaft. Am 11. Februar 1999 ging per Fax die Stellungnahme des Verteidigers zum Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft beim Haftrichter ein. Gleichentags wurde der haftrichterliche Entscheid an den Verteidiger versendet. Gegen den haftrichterlichen Entscheid vom 10. Februar 1999 gelangte S. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der angefochtene haftrichterliche Entscheid ergangen sei, bevor er zum Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft habe Stellung nehmen können. a) Art. 5 Ziff. 2 EMRK und Art. 9 Ziff. 2 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) gewährleisten das Grundrecht des Angeschuldigten, schon bei seiner Festnahme über die Gründe seiner Verhaftung informiert und diesbezüglich angehört zu werden. Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II schreiben sodann eine Vorführung des Angeschuldigten vor die haftanordnende Behörde vor. Aus dem von Art. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantierten rechtlichen Gehör folgt schliesslich noch der Anspruch des Inhaftierten, vor Erlass eines richterlichen Haftprüfungs- bzw. Haftverlängerungsentscheides schriftlich oder mündlich Stellung nehmen zu können. Nach der übereinstimmenden Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes hat der Angeschuldigte im Haftprüfungsverfahren das Recht, zu jeder Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörde zu replizieren, und zwar unbekümmert darum, ob die Behörde neue Tatsachen vorbringt oder nicht (BGE 120 IV 342 E. 2d S. 345; BGE 116 Ia 295 E. 4a S. 300; BGE 115 Ia 293 E. 4b S. 301; BGE 114 Ia 84 E. 3 S. 87 f., 281 E. 4c S. 285; EGMR vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse c. CH, Série A, vol. 107, Ziff. 51; s. auch EGMR vom 18. Februar 1997 i.S. Nideröst-Huber c. CH, Rec. 1997-I, S. 101 = VPB 61 [1997] Nr. 108, Ziff. 24 ff.; vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/98, § 61 N. 17; MARC FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94 [1998] 2 ff./35 ff., 39 f.). Art. 5 Ziff. 4 EMRK verlangt demgegenüber nicht, dass im Haftprüfungsverfahren eine mündliche Verhandlung vor dem Haftrichter stattfinden müsste. Eine Vorführung vor die haftanordnende Behörde hat (gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 EMRK) lediglich bei der Haftanordnung zu erfolgen. Das kantonale Strafprozessrecht kann jedoch über diese grundrechtlichen Minimalansprüche hinausgehen und eine richterliche Anhörung zusätzlich auch für das Haftprüfungs- und Haftverlängerungsverfahren gewährleisten (Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Oktober 1988 = EuGRZ 1989 S. 286 f. mit Hinweisen auf den zitierten EGMR i.S. Sanchez-Reisse c. CH; vgl. DONATSCH, a.a.O., § 61 N. 12, 14; § 64 N. 30; § 65 N. 21; FORSTER, a.a.O., S. 39). b) Nach zürcherischem Strafprozessrecht hat der Untersuchungsbeamte dem Haftrichter von Amtes wegen die Fortsetzung der Untersuchungshaft (insbesondere dann) zu beantragen, wenn seit der Anordnung der Untersuchungshaft drei Monate vergangen sind und der Angeschuldigte kein Gesuch um Entlassung gestellt hat (§ 65 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/ZH). Das weitere Verfahren richtet sich nach den §§ 61 und 62 StPO/ZH (§ 65 Abs. 2 StPO/ZH). Der Haftrichter «gibt dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit, sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern» (§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH). Zu diesem Zweck gewährt er ihnen »Einsicht in die vom Untersuchungsbeamten unterbreiteten Akten» (§ 61 Abs. 1 Satz 2 StPO/ZH). Auf Verlangen des Inhaftierten ist dieser vom Haftrichter sogar «persönlich anzuhören» (§ 61 Abs. 1 Satz 3 StPO/ZH). Der Haftrichter entscheidet «aufgrund der vorgelegten Akten und der Vorbringen der Parteien über Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft» (§ 62 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH). c) Es ist nach dem Gesagten zwischen dem fundamentalen Anspruch des Inhaftierten auf rechtliches Gehör (§ 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) und dem vom zürcherischen Verfahrensrecht vorgesehenen zusätzlichen (fakultativen) Anspruch auf persönliche Anhörung durch den Haftrichter (§ 61 Abs. 1 Satz 3 StPO/ZH) zu differenzieren (vgl. DONATSCH, a.a.O., § 61 N. 13, 16 f.; FORSTER, a.a.O., S. 39; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 712a, 714a). aa) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer am 10. Februar 1999 auf einem amtlichen Formular, welches dem Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft vom gleichen Datum angefügt wurde, «auf eine Anhörung durch den Haftrichter» ausdrücklich verzichtet. Dem Haftverlängerungsantrag vom 10. Februar 1999 (08.15 Uhr) konnte entnommen werden, dass der Beschwerdeführer durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann amtlich verteidigt war. Gleichentags wurde der Haftverlängerungsantrag dem Haftrichter und dem Verteidiger überbracht. Unmittelbar danach, ebenfalls noch am 10. Februar 1999, erging der angefochtene haftrichterliche Entscheid. Eine Vernehmlassung des Beschwerdeführers oder seines Verteidigers zum Haftverlängerungsantrag wurde nicht eingeholt. Ebenso wenig wurden der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger angefragt, ob der Verzicht auf «eine Anhörung durch den Haftrichter» als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag (im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) zu verstehen sei. Am 11. Februar 1999 (14.09 Uhr) reichte der Verteidiger per Fax seine schriftliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag ein. Gleichentags wurde der (am Vortag erlassene) angefochtene Entscheid an den Verteidiger versendet. Dieser erhielt den angefochtenen Entscheid am 12. Februar 1999. bb) Gemäss den vorliegenden Akten erging der angefochtene haftrichterliche Entscheid vor dem Eintreffen der schriftlichen Vernehmlassung des Inhaftierten vom 11. Februar 1999. Die damit übereinstimmende Darstellung des Beschwerdeführers wird von den kantonalen Behörden nicht bestritten. Es fragt sich, ob deren Vorgehen mit dem Anspruch des Inhaftierten auf rechtliches Gehör vereinbar ist. d) Gerade weil es sich beim Haftrichter im einstufigen zürcherischen System um die einzige richterliche Haftprüfungsinstanz handelt, darf an die Gewährung des rechtlichen Gehörs kein tiefer Massstab angelegt werden (Bundesgerichtsurteil vom 7. Oktober 1992 i.S. R. B., E. 3b = EuGRZ 1992 S. 554 ff.; vgl. FORSTER, a.a.O., S. 40). Zu berücksichtigen ist auch, dass es bei Untersuchungshaft um einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit geht. Die fragliche Erklärung des Beschwerdeführers vom 10. Februar 1999 («ich verzichte ausdrücklich auf eine Anhörung durch den Haftrichter») kann jedenfalls nicht als klarer und unmissverständlicher Verzicht auf jegliche (insbesondere auch schriftliche) Stellungnahme des anwaltlich vertretenen Inhaftierten zum Haftverlängerungsantrag des Untersuchungsbeamten interpretiert werden. Im angefochtenen Entscheid wird denn auch ausdrücklich ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in der Erklärung vom 10. Februar 1999 - lediglich - «auf die mündliche Anhörung durch den Haftrichter» verzichtet. Im Übrigen wurde die Erklärung vom 10. Februar 1999 auf einem vorgedruckten Formular der Bezirksanwaltschaft abgegeben, und die sprachliche Formulierung («eine Anhörung durch den Haftrichter») wurde von den kantonalen Behörden gewählt. Ausserdem war ihnen bekannt, dass die Rechte des Beschwerdeführers durch einen Verteidiger gewahrt wurden. Falls der Haftrichter die Erklärung als Verzicht auf jegliche Stellungnahme zum Haftverlängerungsantrag (im Sinne von § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH) interpretieren wollte, hätte er daher zumindest den Beschwerdeführer bzw. dessen Verteidiger anfragen müssen, ob tatsächlich ein Verzicht in diesem Sinne vorliege. Dies um so mehr, als § 61 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH ausdrücklich bestimmt, dass der Haftrichter «dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit» gebe, «sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern». Statt dessen hat der Haftrichter ohne weitere Abklärungen über den Haftverlängerungsantrag entschieden. Ein solches Vorgehen verletzt das rechtliche Gehör des Inhaftierten. Erschwerend kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass der Untersuchungsbeamte die Fortsetzung der Untersuchungshaft in seinem Antrag vom 10. Februar 1999 mit neuen Argumenten begründete. Nachdem in seinem Antrag vom 15. November 1998 die Haftanordnung noch (ausschliesslich) auf den besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr gestützt worden war, machte er im Haftverlängerungsantrag vom 10. Februar 1999 neu zusätzlich Fortsetzungsgefahr geltend. Die vom Angeschuldigten dagegen erhobenen Einwendungen hat der Haftrichter vor Erlass seines Entscheides nicht zur Kenntnis genommen. Aber selbst wenn vom Untersuchungsbeamten keine neuen Haftgründe vorgebracht worden wären, hätte der Angeschuldigte nach der dargelegten Bundesgerichtspraxis einen formellen Anspruch auf Stellungnahme gehabt (vgl. oben, E. 2a). 3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt zwar - ungeachtet der Frage der materiellrechtlichen Begründetheit der Beschwerde - zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nicht aber zur Haftentlassung des Beschwerdeführers. Vielmehr haben die kantonalen Behörden diesem das rechtliche Gehör zu gewähren und unverzüglich neu über den Haftverlängerungsantrag der Bezirksanwaltschaft zu entscheiden. Dem Antrag auf Entlassung aus der Untersuchungshaft kann nach dem Gesagten nicht stattgegeben werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Zürich hat dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer jedoch eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 OG).
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Art. 4 Cost., art. 5 n. 4 CEDU, art. 9 n. 4 Patto ONU II. Portata del diritto di essere sentito al momento in cui l'accusato è posto in detenzione come pure nella procedura di controllo e di proroga della sua carcerazione: né dalla Costituzione federale né dai trattati internazionali riguardanti i diritti dell'uomo scaturisce il diritto dell'accusato di essere sentito personalmente dal giudice dell'arresto nella procedura di controllo della legalità della detenzione. Tale diritto può nondimeno essere garantito dalle norme procedurali cantonali, come previsto dal Codice di procedura penale del Canton Zurigo (consid. 2a-b). Una specifica rinuncia a questa garanzia non priva l'interessato delle altre garanzie costituzionali derivanti dal diritto di essere sentito, in particolare del diritto di determinarsi su una domanda di proroga della carcerazione presentata dalla persona incaricata dell'istruttoria (consid. 2c-d). L'annullamento della decisione impugnata a seguito dell'accoglimento del ricorso di diritto pubblico per violazione del diritto di essere sentito non comporta la liberazione dell'accusato; è sufficiente menzionare questo fatto nei considerandi della decisione del Tribunale federale. Le autorità cantonali dovranno pronunciarsi nuovamente sulla liberazione o sul mantenimento della detenzione (consid. 3).
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125 I 119
125 I 119 Sachverhalt ab Seite 119 X. est le directeur du service ... de l'Université de Neuchâtel. Nommé à cette fonction par le gouvernement cantonal, il est hiérarchiquement subordonné au rectorat de l'Université. Cet organe comprend le recteur, deux vice-recteurs et le secrétaire général. En raison de critiques répétées portant sur le fonctionnement de son service, X. a demandé des entretiens avec le recteur et le secrétaire général. Le recteur l'a informé qu'il serait reçu le 30 janvier 1998. Cette convocation précisait que l'entretien s'inscrirait dans une procédure administrative que le rectorat avait décidé d'engager à son sujet, susceptible d'aboutir à une mesure prévue par la loi sur le statut de la fonction publique. Elle était accompagnée d'un rapport d'expertise exécutée par le service d'organisation de l'Etat et consacrée à l'analyse des problèmes du service dirigé par X.; les conclusions de ce rapport mettaient en cause son style de gestion. X. a mandaté un avocat et, par son intermédiaire, demandé l'accès au dossier préalablement à tout entretien. Le 2 février 1998, le secrétaire général a répondu à l'avocat dans les termes ci-après: «Le secrétaire général de l'Université déclare par la présente que la procédure administrative ouverte contre X. selon la lettre du 22 janvier 1998, à lui adressée, est levée. «Cette décision s'applique jusqu'à celle que sera amené à prendre le rectorat au terme de l'entretien de service auquel X. doit prendre part le lundi 2 février 1998 à 14h15 avec le rectorat.» A la suite de cet entretien, le rectorat a informé X. qu'il avait décidé de «reprendre la voie de la procédure administrative». Il élevait contre lui de nombreux et graves reproches, dont certains se rapportaient soit à des faits précis, soit au rapport d'expertise, et il lui accordait un délai de dix jours pour prendre position à leur sujet. Lors de la consultation du dossier, X. a pris connaissance d'une lettre que le rectorat, sous la signature du recteur, avait adressée le 24 décembre 1997 au chef du Département de l'instruction publique et des affaires culturelles. Il y expliquait que le service ... présentait des signes évidents de dysfonctionnement depuis près de deux ans, dont la responsabilité était largement imputable au directeur; que les solutions préconisées par le rapport d'expertise n'étaient pas convaincantes et que le rectorat demandait, à bref délai, un entretien avec le chef du Département. Les rapports avec le directeur étaient présentés comme gravement dégradés: «les relations de confiance entre le directeur d'une part et le rectorat d'autre part [...] ont été rompues et je crains que ce soit définitif». Après prolongation du délai fixé par le rectorat, X. a déposé un mémoire par lequel il demandait la récusation des membres de cette autorité: ceux-ci ne satisfaisaient prétendument pas à la garantie d'impartialité, en raison de l'opinion émise le 24 décembre 1997 et des revirements consistant dans l'ouverture, l'abandon puis la réouverture de la procédure administrative. Par ailleurs, X. contestait les reproches élevés contre lui. Par décision du 19 mars 1998, le rectorat a adressé à X. l'avertissement préalable à un éventuel renvoi pour justes motifs; la demande de récusation était considérée comme «irrecevable». X. a recouru sans succès au Département de l'instruction publique et des affaires culturelles, puis au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. Il persistait à demander la récusation des membres du rectorat et se plaignait, en outre, d'une décision insuffisamment motivée. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 1er juillet 1998. Agissant par la voie du recours de droit public, X. a requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Invoquant l'art. 4 Cst., il se plaignait notamment d'une application arbitraire de l'art. 11 al. 1 let. d de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA neuch.), concernant la récusation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 84 al. 1 let. a OJ, le recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens n'est recevable que si l'acte attaqué, pris sous la forme d'un arrêté de portée générale ou d'une décision particulière, affecte d'une façon quelconque la situation juridique de l'individu, notamment en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer (ATF 121 I 42 consid. 2a p. 45, 173 consid. 2a p. 174; ATF 120 Ia 321 consid. 3a p. 325). Dans certaines conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d'une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (ATF 103 Ib 350 consid. 2 p. 352/353). Le recours de droit public peut aussi être exercé lorsque l'avertissement constitue directement une sanction disciplinaire (cf. ATF 124 I 310; ATF 113 Ia 279). En revanche, la simple menace d'une dénonciation à l'autorité compétente pour infliger la sanction n'est pas, en elle-même, un acte susceptible de recours (arrêt du 3 juillet 1987 dans la cause T., consid. 2b). D'après la réglementation cantonale précitée, l'avertissement litigieux ne constitue pas en lui-même une sanction disciplinaire; il s'agit cependant d'une étape en principe obligatoire avant le blâme, qui est clairement une sanction, ou avant la résiliation des rapports de fonction. Le recours de droit public est donc recevable au regard de l'art. 84 al. 1 let. a OJ. 3. a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 6 par. 1 CEDH, à l'instar de la protection conférée par l'art. 58 Cst., permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 116 Ia 135 consid. 2; voir aussi ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261; ATF 120 Ia 184 consid. 2b; ATF 119 Ia 221 consid. 3). En particulier, une partie est fondée à dénoncer une apparence de prévention lorsque, par des déclarations avant ou pendant le procès, le juge révèle une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige (ATF 115 Ia 180 consid. 3). Les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges, conformément aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH; les organes qui ne répondent pas auxdites exigences ne sont pas considérés comme des tribunaux au sens de cette disposition (ATF 123 I 87 consid. 4a p. 91; ATF 119 Ia 81 consid. 3 p. 83). Si l'apparence de la prévention ne résulte pas de circonstances particulières à la cause, mais de l'organisation judiciaire adoptée par le canton concerné, celle-ci est inconstitutionnelle (ATF 115 Ia 224 consid. 6 p. 228). Il en est ainsi, notamment, lorsque le même juge cumule plusieurs fonctions et est donc amené à se prononcer, aux stades successifs d'un procès, sur des questions de fait ou de droit étroitement liées: on peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà acquises, voire émises, à propos de l'affaire, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas des questions que se poserait un juge non prévenu (ATF 116 Ia 135 consid. 3b p. 139; voir aussi ATF 120 Ia 82 consid. 6c-6d p. 84 et CourEDH, arrêt Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, ch. 46 et ss). L'indépendance et l'impartialité des magistrats se présente donc comme une maxime fondamentale de l'organisation des tribunaux. b) Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 4 Cst. confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (ATF 120 Ia 184 consid. 2a p. 186; 119 Ia 13 consid. 3a p. 16; ATF 117 Ia 408 consid. 2a p. 410; ATF 114 Ia 278 consid. 3b p. 279). Dans leur domaine d'application, les lois fédérale et neuchâteloise sur la procédure administrative prévoient d'ailleurs, par des dispositions presque identiques (art. 10 al. 1 let. d PA et art. 11 al. 1 let. d LPJA neuch.), que l'apparence de la prévention est un motif de récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision. A première vue, les critères précités relatifs à l'apparence de la prévention, concernant les membres des tribunaux, doivent donc être mis en oeuvre de façon identique lorsqu'une demande de récusation est dirigée contre un membre d'une autorité autre qu'un tribunal. c) Cette approche ne présente normalement pas de difficulté lorsque l'autorité est composée et organisée selon des règles propres à assurer «a priori» l'impartialité de ses membres, telles que des commissions de recours, d'arbitrage ou de surveillance externes à l'administration (arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 mai 1998 dans la cause B., consid. 2b; cf. ATF 120 Ia 184 consid. 2). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé, dans le cas de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, que la jurisprudence relative aux art. 58 Cst. et 4 Cst. ne lui était pas sans autre transposable (ATF 122 II 471 consid. 2a in fine p. 475). Il a constaté, à l'appui du refus de la récusation, que la participation de membres de l'Autorité à des décisions successives dans la même affaire, portant sur des questions au moins partiellement interdépendantes, était voulue par le législateur (même arrêt, consid. 3b p. 478). d) La récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; à la différence des commissions précitées, elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes; en outre, elles exigent souvent des prises de position publiques (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256 in medio; arrêt du 14 février 1997 in Pra 1997 p. 631, consid. 3). Ainsi, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (arrêt du 14 mars 1996 dans la cause Verkehrs-Club der Schweiz, consid. 4). Dans cette dernière affaire, le Tribunal fédéral s'est référé à la jurisprudence selon laquelle un conseiller d'Etat n'est pas récusable, dans la cause d'une société anonyme, au seul motif qu'il appartient au conseil d'administration de cette société à titre de représentant de la collectivité publique (ATF 107 Ia 135 consid. 2b p. 137). e) Parfois, l'autorité récusée n'a pas pour tâche de statuer dans la cause, mais d'assumer un rôle de partie. Tel est le cas d'un représentant du ministère public dans un procès pénal. Or, sa récusation ne peut évidemment pas être demandée au motif qu'il soutient activement l'accusation, car cette attitude, bien que foncièrement partiale, est inhérente à sa fonction. La récusation ne se justifie, en principe, que si le représentant commet des erreurs de procédure ou d'appréciation particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs et dénotent l'intention de nuire au prévenu (arrêt du 7 janvier 1999 dans la cause M.; cf. ATF 112 Ia 142 in fine p. 148). f) Ces exemples montrent qu'à la différence des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst., l'art. 4 Cst. n'impose pas l'indépendance et l'impartia-lité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Au contraire, la répartition des fonctions et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation. A cet égard, une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'art. 4 Cst. n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst. applicables aux tribunaux (cf. arrêt du 11 juin 1996 in ZBl 1997 p. 568, consid. 3a). Cela s'explique par le fait qu'au contraire de ceux-ci, les autorités qui ont généralement pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration ou de gestion, ou d'assumer le rôle de partie à la procédure, n'exercent qu'occasionnellement la tâche de trancher des litiges. Quant aux prescriptions légales cantonales libellées, sans autres précisions, sur le modèle de l'art. 10 al. 1 let. d PA, il n'est pas arbitraire d'admettre qu'elles permettent elles aussi de prendre en considération, dans la même mesure, les fonctions assumées par les autorités administratives auxquelles elles s'appliquent. Il est loisible aux autorités cantonales de les interpréter de façon plus restrictive, de même que le législateur cantonal peut adopter des dispositions plus sévères. g) Légalement responsable de la gestion de l'Université, le rectorat se trouve, vis-à-vis du recourant, dans une relation permanente de collaboration et de direction hiérarchique. L'avertissement signifié au recourant en application de l'art. 46 de la loi cantonale sur le statut de la fonction publique, du 28 juin 1995, n'est nullement l'aboutissement d'une procédure indépendante de cette relation; il s'agit au contraire, typiquement, d'une mesure prise dans le cadre de la gestion de l'Université. C'est en raison de ce rapport permanent de collaboration que le rectorat peut, mieux que n'importe quelle autre instance, constater d'éventuels dysfonctionnements dans l'activité du recourant, apprécier l'opportunité d'un avertissement et surveiller l'évolution ultérieure de la situation. En tant qu'il existe formellement un cumul de fonctions entre la gestion de l'Université et la compétence pour adresser un avertissement à un fonctionnaire de cet établissement, ce cumul est justifié par des besoins organiques pertinents. Par sa lettre du 24 décembre 1997 adressée au Département de l'instruction publique et des affaires culturelles, le rectorat faisait part de ses préoccupations concernant la gestion du service ... . La lettre suivait immédiatement l'achèvement d'une expertise sur le fonctionnement du service, et elle tendait à obtenir un entretien avec le chef du Département. A l'instar de l'avertissement signifié ultérieurement au recourant, cette démarche du rectorat était donc nettement, elle aussi, un acte de gestion de l'Université (art. 20 al. 1 de la loi sur l'Université, du 26 juin 1996), qui s'inscrivait dans les rapports réguliers de l'Université avec l'autorité de surveillance (cf. art. 20 al. 1 let. a, 20 al. 2 en liaison avec l'art. 8 de cette loi). En dépit de l'appréciation négative exprimée au sujet des relations avec le recourant, la lettre ne dénotait aucune animosité particulière contre lui; en particulier, il n'apparaît pas que le rectorat cherchât à s'en séparer pour des motifs étrangers aux rapports de fonction. Par conséquent, cette prise de position ne pouvait pas, à elle seule, justifier la récusation du rectorat dans la procédure d'avertissement. h) Compte tenu de son contexte, la lettre du 2 février 1998, adressée au recourant sous la signature du secrétaire général, devait être interprétée en ce sens que l'entretien du même jour ne serait pas suivi d'une mesure administrative sans que le recourant eût la possibilité de consulter le dossier et faire valoir ses arguments. Cette assurance a été respectée. Certes, les termes utilisés dans la correspondance, portant sur la levée puis la réouverture de la «procédure administrative», pouvaient paraître équivoques et prêter à discussion; néanmoins, ils ne dénotent en tout cas pas l'intention de porter atteinte aux droits procéduraux du recourant. D'ailleurs, aucune règle de procédure ne semble avoir été effectivement violée. De ce point de vue également, la suspicion de prévention n'est pas justifiée. i) Il découle de ce qui précède qu'en refusant la récusation du rectorat, le Conseil d'Etat n'a pas appliqué arbitrairement l'art. 11 al. 1 let. d LPJA/NE.
fr
Art. 4 BV. Ablehnungsbegehren eines Beamten gegen die übergeordnete Behörde im Verfahren betreffend Erteilung einer Verwarnung. Zur Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Verwarnung (E. 2a). Rechtsprechung zum Ausstand wegen des Anscheins der Befangenheit: Unterscheidung zwischen dem Ausstand von Mitgliedern gerichtlicher Behörden gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV (E. 3a) und demjenigen anderer Behördenmitglieder gemäss Art. 4 BV (E. 3b-e). Tragweite von Art. 4 BV und von den Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG entsprechenden kantonalen Ausstandsbestimmungen (E. 3f). Im vorliegenden Fall erweist sich der Verdacht der Befangenheit als unberechtigt (E. 3g-h).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 119
125 I 119 Sachverhalt ab Seite 119 X. est le directeur du service ... de l'Université de Neuchâtel. Nommé à cette fonction par le gouvernement cantonal, il est hiérarchiquement subordonné au rectorat de l'Université. Cet organe comprend le recteur, deux vice-recteurs et le secrétaire général. En raison de critiques répétées portant sur le fonctionnement de son service, X. a demandé des entretiens avec le recteur et le secrétaire général. Le recteur l'a informé qu'il serait reçu le 30 janvier 1998. Cette convocation précisait que l'entretien s'inscrirait dans une procédure administrative que le rectorat avait décidé d'engager à son sujet, susceptible d'aboutir à une mesure prévue par la loi sur le statut de la fonction publique. Elle était accompagnée d'un rapport d'expertise exécutée par le service d'organisation de l'Etat et consacrée à l'analyse des problèmes du service dirigé par X.; les conclusions de ce rapport mettaient en cause son style de gestion. X. a mandaté un avocat et, par son intermédiaire, demandé l'accès au dossier préalablement à tout entretien. Le 2 février 1998, le secrétaire général a répondu à l'avocat dans les termes ci-après: «Le secrétaire général de l'Université déclare par la présente que la procédure administrative ouverte contre X. selon la lettre du 22 janvier 1998, à lui adressée, est levée. «Cette décision s'applique jusqu'à celle que sera amené à prendre le rectorat au terme de l'entretien de service auquel X. doit prendre part le lundi 2 février 1998 à 14h15 avec le rectorat.» A la suite de cet entretien, le rectorat a informé X. qu'il avait décidé de «reprendre la voie de la procédure administrative». Il élevait contre lui de nombreux et graves reproches, dont certains se rapportaient soit à des faits précis, soit au rapport d'expertise, et il lui accordait un délai de dix jours pour prendre position à leur sujet. Lors de la consultation du dossier, X. a pris connaissance d'une lettre que le rectorat, sous la signature du recteur, avait adressée le 24 décembre 1997 au chef du Département de l'instruction publique et des affaires culturelles. Il y expliquait que le service ... présentait des signes évidents de dysfonctionnement depuis près de deux ans, dont la responsabilité était largement imputable au directeur; que les solutions préconisées par le rapport d'expertise n'étaient pas convaincantes et que le rectorat demandait, à bref délai, un entretien avec le chef du Département. Les rapports avec le directeur étaient présentés comme gravement dégradés: «les relations de confiance entre le directeur d'une part et le rectorat d'autre part [...] ont été rompues et je crains que ce soit définitif». Après prolongation du délai fixé par le rectorat, X. a déposé un mémoire par lequel il demandait la récusation des membres de cette autorité: ceux-ci ne satisfaisaient prétendument pas à la garantie d'impartialité, en raison de l'opinion émise le 24 décembre 1997 et des revirements consistant dans l'ouverture, l'abandon puis la réouverture de la procédure administrative. Par ailleurs, X. contestait les reproches élevés contre lui. Par décision du 19 mars 1998, le rectorat a adressé à X. l'avertissement préalable à un éventuel renvoi pour justes motifs; la demande de récusation était considérée comme «irrecevable». X. a recouru sans succès au Département de l'instruction publique et des affaires culturelles, puis au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. Il persistait à demander la récusation des membres du rectorat et se plaignait, en outre, d'une décision insuffisamment motivée. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 1er juillet 1998. Agissant par la voie du recours de droit public, X. a requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Invoquant l'art. 4 Cst., il se plaignait notamment d'une application arbitraire de l'art. 11 al. 1 let. d de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA neuch.), concernant la récusation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 84 al. 1 let. a OJ, le recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens n'est recevable que si l'acte attaqué, pris sous la forme d'un arrêté de portée générale ou d'une décision particulière, affecte d'une façon quelconque la situation juridique de l'individu, notamment en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer (ATF 121 I 42 consid. 2a p. 45, 173 consid. 2a p. 174; ATF 120 Ia 321 consid. 3a p. 325). Dans certaines conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d'une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (ATF 103 Ib 350 consid. 2 p. 352/353). Le recours de droit public peut aussi être exercé lorsque l'avertissement constitue directement une sanction disciplinaire (cf. ATF 124 I 310; ATF 113 Ia 279). En revanche, la simple menace d'une dénonciation à l'autorité compétente pour infliger la sanction n'est pas, en elle-même, un acte susceptible de recours (arrêt du 3 juillet 1987 dans la cause T., consid. 2b). D'après la réglementation cantonale précitée, l'avertissement litigieux ne constitue pas en lui-même une sanction disciplinaire; il s'agit cependant d'une étape en principe obligatoire avant le blâme, qui est clairement une sanction, ou avant la résiliation des rapports de fonction. Le recours de droit public est donc recevable au regard de l'art. 84 al. 1 let. a OJ. 3. a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 6 par. 1 CEDH, à l'instar de la protection conférée par l'art. 58 Cst., permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 116 Ia 135 consid. 2; voir aussi ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261; ATF 120 Ia 184 consid. 2b; ATF 119 Ia 221 consid. 3). En particulier, une partie est fondée à dénoncer une apparence de prévention lorsque, par des déclarations avant ou pendant le procès, le juge révèle une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige (ATF 115 Ia 180 consid. 3). Les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges, conformément aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH; les organes qui ne répondent pas auxdites exigences ne sont pas considérés comme des tribunaux au sens de cette disposition (ATF 123 I 87 consid. 4a p. 91; ATF 119 Ia 81 consid. 3 p. 83). Si l'apparence de la prévention ne résulte pas de circonstances particulières à la cause, mais de l'organisation judiciaire adoptée par le canton concerné, celle-ci est inconstitutionnelle (ATF 115 Ia 224 consid. 6 p. 228). Il en est ainsi, notamment, lorsque le même juge cumule plusieurs fonctions et est donc amené à se prononcer, aux stades successifs d'un procès, sur des questions de fait ou de droit étroitement liées: on peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà acquises, voire émises, à propos de l'affaire, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas des questions que se poserait un juge non prévenu (ATF 116 Ia 135 consid. 3b p. 139; voir aussi ATF 120 Ia 82 consid. 6c-6d p. 84 et CourEDH, arrêt Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, ch. 46 et ss). L'indépendance et l'impartialité des magistrats se présente donc comme une maxime fondamentale de l'organisation des tribunaux. b) Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 4 Cst. confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (ATF 120 Ia 184 consid. 2a p. 186; 119 Ia 13 consid. 3a p. 16; ATF 117 Ia 408 consid. 2a p. 410; ATF 114 Ia 278 consid. 3b p. 279). Dans leur domaine d'application, les lois fédérale et neuchâteloise sur la procédure administrative prévoient d'ailleurs, par des dispositions presque identiques (art. 10 al. 1 let. d PA et art. 11 al. 1 let. d LPJA neuch.), que l'apparence de la prévention est un motif de récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision. A première vue, les critères précités relatifs à l'apparence de la prévention, concernant les membres des tribunaux, doivent donc être mis en oeuvre de façon identique lorsqu'une demande de récusation est dirigée contre un membre d'une autorité autre qu'un tribunal. c) Cette approche ne présente normalement pas de difficulté lorsque l'autorité est composée et organisée selon des règles propres à assurer «a priori» l'impartialité de ses membres, telles que des commissions de recours, d'arbitrage ou de surveillance externes à l'administration (arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 mai 1998 dans la cause B., consid. 2b; cf. ATF 120 Ia 184 consid. 2). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé, dans le cas de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, que la jurisprudence relative aux art. 58 Cst. et 4 Cst. ne lui était pas sans autre transposable (ATF 122 II 471 consid. 2a in fine p. 475). Il a constaté, à l'appui du refus de la récusation, que la participation de membres de l'Autorité à des décisions successives dans la même affaire, portant sur des questions au moins partiellement interdépendantes, était voulue par le législateur (même arrêt, consid. 3b p. 478). d) La récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; à la différence des commissions précitées, elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes; en outre, elles exigent souvent des prises de position publiques (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256 in medio; arrêt du 14 février 1997 in Pra 1997 p. 631, consid. 3). Ainsi, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (arrêt du 14 mars 1996 dans la cause Verkehrs-Club der Schweiz, consid. 4). Dans cette dernière affaire, le Tribunal fédéral s'est référé à la jurisprudence selon laquelle un conseiller d'Etat n'est pas récusable, dans la cause d'une société anonyme, au seul motif qu'il appartient au conseil d'administration de cette société à titre de représentant de la collectivité publique (ATF 107 Ia 135 consid. 2b p. 137). e) Parfois, l'autorité récusée n'a pas pour tâche de statuer dans la cause, mais d'assumer un rôle de partie. Tel est le cas d'un représentant du ministère public dans un procès pénal. Or, sa récusation ne peut évidemment pas être demandée au motif qu'il soutient activement l'accusation, car cette attitude, bien que foncièrement partiale, est inhérente à sa fonction. La récusation ne se justifie, en principe, que si le représentant commet des erreurs de procédure ou d'appréciation particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs et dénotent l'intention de nuire au prévenu (arrêt du 7 janvier 1999 dans la cause M.; cf. ATF 112 Ia 142 in fine p. 148). f) Ces exemples montrent qu'à la différence des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst., l'art. 4 Cst. n'impose pas l'indépendance et l'impartia-lité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Au contraire, la répartition des fonctions et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation. A cet égard, une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'art. 4 Cst. n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst. applicables aux tribunaux (cf. arrêt du 11 juin 1996 in ZBl 1997 p. 568, consid. 3a). Cela s'explique par le fait qu'au contraire de ceux-ci, les autorités qui ont généralement pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration ou de gestion, ou d'assumer le rôle de partie à la procédure, n'exercent qu'occasionnellement la tâche de trancher des litiges. Quant aux prescriptions légales cantonales libellées, sans autres précisions, sur le modèle de l'art. 10 al. 1 let. d PA, il n'est pas arbitraire d'admettre qu'elles permettent elles aussi de prendre en considération, dans la même mesure, les fonctions assumées par les autorités administratives auxquelles elles s'appliquent. Il est loisible aux autorités cantonales de les interpréter de façon plus restrictive, de même que le législateur cantonal peut adopter des dispositions plus sévères. g) Légalement responsable de la gestion de l'Université, le rectorat se trouve, vis-à-vis du recourant, dans une relation permanente de collaboration et de direction hiérarchique. L'avertissement signifié au recourant en application de l'art. 46 de la loi cantonale sur le statut de la fonction publique, du 28 juin 1995, n'est nullement l'aboutissement d'une procédure indépendante de cette relation; il s'agit au contraire, typiquement, d'une mesure prise dans le cadre de la gestion de l'Université. C'est en raison de ce rapport permanent de collaboration que le rectorat peut, mieux que n'importe quelle autre instance, constater d'éventuels dysfonctionnements dans l'activité du recourant, apprécier l'opportunité d'un avertissement et surveiller l'évolution ultérieure de la situation. En tant qu'il existe formellement un cumul de fonctions entre la gestion de l'Université et la compétence pour adresser un avertissement à un fonctionnaire de cet établissement, ce cumul est justifié par des besoins organiques pertinents. Par sa lettre du 24 décembre 1997 adressée au Département de l'instruction publique et des affaires culturelles, le rectorat faisait part de ses préoccupations concernant la gestion du service ... . La lettre suivait immédiatement l'achèvement d'une expertise sur le fonctionnement du service, et elle tendait à obtenir un entretien avec le chef du Département. A l'instar de l'avertissement signifié ultérieurement au recourant, cette démarche du rectorat était donc nettement, elle aussi, un acte de gestion de l'Université (art. 20 al. 1 de la loi sur l'Université, du 26 juin 1996), qui s'inscrivait dans les rapports réguliers de l'Université avec l'autorité de surveillance (cf. art. 20 al. 1 let. a, 20 al. 2 en liaison avec l'art. 8 de cette loi). En dépit de l'appréciation négative exprimée au sujet des relations avec le recourant, la lettre ne dénotait aucune animosité particulière contre lui; en particulier, il n'apparaît pas que le rectorat cherchât à s'en séparer pour des motifs étrangers aux rapports de fonction. Par conséquent, cette prise de position ne pouvait pas, à elle seule, justifier la récusation du rectorat dans la procédure d'avertissement. h) Compte tenu de son contexte, la lettre du 2 février 1998, adressée au recourant sous la signature du secrétaire général, devait être interprétée en ce sens que l'entretien du même jour ne serait pas suivi d'une mesure administrative sans que le recourant eût la possibilité de consulter le dossier et faire valoir ses arguments. Cette assurance a été respectée. Certes, les termes utilisés dans la correspondance, portant sur la levée puis la réouverture de la «procédure administrative», pouvaient paraître équivoques et prêter à discussion; néanmoins, ils ne dénotent en tout cas pas l'intention de porter atteinte aux droits procéduraux du recourant. D'ailleurs, aucune règle de procédure ne semble avoir été effectivement violée. De ce point de vue également, la suspicion de prévention n'est pas justifiée. i) Il découle de ce qui précède qu'en refusant la récusation du rectorat, le Conseil d'Etat n'a pas appliqué arbitrairement l'art. 11 al. 1 let. d LPJA/NE.
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Art. 4 Cst. Récusation de l'autorité hiérarchique compétente pour adresser un avertissement à un agent public. Recevabilité du recours de droit public dirigé contre un avertissement (consid. 2a). Jurisprudence relative à la récusation fondée sur l'apparence de la partialité: différence entre les critères applicables aux membres des tribunaux, selon les art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst. (consid. 3a), et aux membres d'autres autorités selon l'art. 4 Cst. (consid. 3b-e). Portée de l'art. 4 Cst. et des dispositions cantonales correspondant à l'art. 10 al. 1 let. d de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA) en matière de récusation (consid. 3f). En l'espèce, la suspicion de partialité n'est pas justifiée (consid. 3g-h).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 119 Sachverhalt ab Seite 119 X. est le directeur du service ... de l'Université de Neuchâtel. Nommé à cette fonction par le gouvernement cantonal, il est hiérarchiquement subordonné au rectorat de l'Université. Cet organe comprend le recteur, deux vice-recteurs et le secrétaire général. En raison de critiques répétées portant sur le fonctionnement de son service, X. a demandé des entretiens avec le recteur et le secrétaire général. Le recteur l'a informé qu'il serait reçu le 30 janvier 1998. Cette convocation précisait que l'entretien s'inscrirait dans une procédure administrative que le rectorat avait décidé d'engager à son sujet, susceptible d'aboutir à une mesure prévue par la loi sur le statut de la fonction publique. Elle était accompagnée d'un rapport d'expertise exécutée par le service d'organisation de l'Etat et consacrée à l'analyse des problèmes du service dirigé par X.; les conclusions de ce rapport mettaient en cause son style de gestion. X. a mandaté un avocat et, par son intermédiaire, demandé l'accès au dossier préalablement à tout entretien. Le 2 février 1998, le secrétaire général a répondu à l'avocat dans les termes ci-après: «Le secrétaire général de l'Université déclare par la présente que la procédure administrative ouverte contre X. selon la lettre du 22 janvier 1998, à lui adressée, est levée. «Cette décision s'applique jusqu'à celle que sera amené à prendre le rectorat au terme de l'entretien de service auquel X. doit prendre part le lundi 2 février 1998 à 14h15 avec le rectorat.» A la suite de cet entretien, le rectorat a informé X. qu'il avait décidé de «reprendre la voie de la procédure administrative». Il élevait contre lui de nombreux et graves reproches, dont certains se rapportaient soit à des faits précis, soit au rapport d'expertise, et il lui accordait un délai de dix jours pour prendre position à leur sujet. Lors de la consultation du dossier, X. a pris connaissance d'une lettre que le rectorat, sous la signature du recteur, avait adressée le 24 décembre 1997 au chef du Département de l'instruction publique et des affaires culturelles. Il y expliquait que le service ... présentait des signes évidents de dysfonctionnement depuis près de deux ans, dont la responsabilité était largement imputable au directeur; que les solutions préconisées par le rapport d'expertise n'étaient pas convaincantes et que le rectorat demandait, à bref délai, un entretien avec le chef du Département. Les rapports avec le directeur étaient présentés comme gravement dégradés: «les relations de confiance entre le directeur d'une part et le rectorat d'autre part [...] ont été rompues et je crains que ce soit définitif». Après prolongation du délai fixé par le rectorat, X. a déposé un mémoire par lequel il demandait la récusation des membres de cette autorité: ceux-ci ne satisfaisaient prétendument pas à la garantie d'impartialité, en raison de l'opinion émise le 24 décembre 1997 et des revirements consistant dans l'ouverture, l'abandon puis la réouverture de la procédure administrative. Par ailleurs, X. contestait les reproches élevés contre lui. Par décision du 19 mars 1998, le rectorat a adressé à X. l'avertissement préalable à un éventuel renvoi pour justes motifs; la demande de récusation était considérée comme «irrecevable». X. a recouru sans succès au Département de l'instruction publique et des affaires culturelles, puis au Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. Il persistait à demander la récusation des membres du rectorat et se plaignait, en outre, d'une décision insuffisamment motivée. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 1er juillet 1998. Agissant par la voie du recours de droit public, X. a requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Invoquant l'art. 4 Cst., il se plaignait notamment d'une application arbitraire de l'art. 11 al. 1 let. d de la loi neuchâteloise sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA neuch.), concernant la récusation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 84 al. 1 let. a OJ, le recours pour violation des droits constitutionnels des citoyens n'est recevable que si l'acte attaqué, pris sous la forme d'un arrêté de portée générale ou d'une décision particulière, affecte d'une façon quelconque la situation juridique de l'individu, notamment en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer (ATF 121 I 42 consid. 2a p. 45, 173 consid. 2a p. 174; ATF 120 Ia 321 consid. 3a p. 325). Dans certaines conditions, un avertissement ou une sommation porte atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l'avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d'une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l'avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (ATF 103 Ib 350 consid. 2 p. 352/353). Le recours de droit public peut aussi être exercé lorsque l'avertissement constitue directement une sanction disciplinaire (cf. ATF 124 I 310; ATF 113 Ia 279). En revanche, la simple menace d'une dénonciation à l'autorité compétente pour infliger la sanction n'est pas, en elle-même, un acte susceptible de recours (arrêt du 3 juillet 1987 dans la cause T., consid. 2b). D'après la réglementation cantonale précitée, l'avertissement litigieux ne constitue pas en lui-même une sanction disciplinaire; il s'agit cependant d'une étape en principe obligatoire avant le blâme, qui est clairement une sanction, ou avant la résiliation des rapports de fonction. Le recours de droit public est donc recevable au regard de l'art. 84 al. 1 let. a OJ. 3. a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 6 par. 1 CEDH, à l'instar de la protection conférée par l'art. 58 Cst., permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 116 Ia 135 consid. 2; voir aussi ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261; ATF 120 Ia 184 consid. 2b; ATF 119 Ia 221 consid. 3). En particulier, une partie est fondée à dénoncer une apparence de prévention lorsque, par des déclarations avant ou pendant le procès, le juge révèle une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige (ATF 115 Ia 180 consid. 3). Les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges, conformément aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH; les organes qui ne répondent pas auxdites exigences ne sont pas considérés comme des tribunaux au sens de cette disposition (ATF 123 I 87 consid. 4a p. 91; ATF 119 Ia 81 consid. 3 p. 83). Si l'apparence de la prévention ne résulte pas de circonstances particulières à la cause, mais de l'organisation judiciaire adoptée par le canton concerné, celle-ci est inconstitutionnelle (ATF 115 Ia 224 consid. 6 p. 228). Il en est ainsi, notamment, lorsque le même juge cumule plusieurs fonctions et est donc amené à se prononcer, aux stades successifs d'un procès, sur des questions de fait ou de droit étroitement liées: on peut craindre, en effet, que ce juge ne projette dans la procédure en cours les opinions qu'il a déjà acquises, voire émises, à propos de l'affaire, qu'il ne résolve les questions à trancher selon ces opinions et, surtout, qu'il ne discerne pas des questions que se poserait un juge non prévenu (ATF 116 Ia 135 consid. 3b p. 139; voir aussi ATF 120 Ia 82 consid. 6c-6d p. 84 et CourEDH, arrêt Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, ch. 46 et ss). L'indépendance et l'impartialité des magistrats se présente donc comme une maxime fondamentale de l'organisation des tribunaux. b) Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 4 Cst. confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (ATF 120 Ia 184 consid. 2a p. 186; 119 Ia 13 consid. 3a p. 16; ATF 117 Ia 408 consid. 2a p. 410; ATF 114 Ia 278 consid. 3b p. 279). Dans leur domaine d'application, les lois fédérale et neuchâteloise sur la procédure administrative prévoient d'ailleurs, par des dispositions presque identiques (art. 10 al. 1 let. d PA et art. 11 al. 1 let. d LPJA neuch.), que l'apparence de la prévention est un motif de récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision. A première vue, les critères précités relatifs à l'apparence de la prévention, concernant les membres des tribunaux, doivent donc être mis en oeuvre de façon identique lorsqu'une demande de récusation est dirigée contre un membre d'une autorité autre qu'un tribunal. c) Cette approche ne présente normalement pas de difficulté lorsque l'autorité est composée et organisée selon des règles propres à assurer «a priori» l'impartialité de ses membres, telles que des commissions de recours, d'arbitrage ou de surveillance externes à l'administration (arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 mai 1998 dans la cause B., consid. 2b; cf. ATF 120 Ia 184 consid. 2). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé, dans le cas de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, que la jurisprudence relative aux art. 58 Cst. et 4 Cst. ne lui était pas sans autre transposable (ATF 122 II 471 consid. 2a in fine p. 475). Il a constaté, à l'appui du refus de la récusation, que la participation de membres de l'Autorité à des décisions successives dans la même affaire, portant sur des questions au moins partiellement interdépendantes, était voulue par le législateur (même arrêt, consid. 3b p. 478). d) La récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; à la différence des commissions précitées, elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes; en outre, elles exigent souvent des prises de position publiques (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256 in medio; arrêt du 14 février 1997 in Pra 1997 p. 631, consid. 3). Ainsi, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (arrêt du 14 mars 1996 dans la cause Verkehrs-Club der Schweiz, consid. 4). Dans cette dernière affaire, le Tribunal fédéral s'est référé à la jurisprudence selon laquelle un conseiller d'Etat n'est pas récusable, dans la cause d'une société anonyme, au seul motif qu'il appartient au conseil d'administration de cette société à titre de représentant de la collectivité publique (ATF 107 Ia 135 consid. 2b p. 137). e) Parfois, l'autorité récusée n'a pas pour tâche de statuer dans la cause, mais d'assumer un rôle de partie. Tel est le cas d'un représentant du ministère public dans un procès pénal. Or, sa récusation ne peut évidemment pas être demandée au motif qu'il soutient activement l'accusation, car cette attitude, bien que foncièrement partiale, est inhérente à sa fonction. La récusation ne se justifie, en principe, que si le représentant commet des erreurs de procédure ou d'appréciation particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs et dénotent l'intention de nuire au prévenu (arrêt du 7 janvier 1999 dans la cause M.; cf. ATF 112 Ia 142 in fine p. 148). f) Ces exemples montrent qu'à la différence des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst., l'art. 4 Cst. n'impose pas l'indépendance et l'impartia-lité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Au contraire, la répartition des fonctions et l'organisation choisies par le législateur compétent font partie des critères dont il importe de tenir compte pour apprécier si les membres de l'autorité satisfont, dans un cas concret, à la garantie d'impartialité. Les fonctions légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou prises de position antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et elles ne sauraient donc justifier une récusation. A cet égard, une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'art. 4 Cst. n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst. applicables aux tribunaux (cf. arrêt du 11 juin 1996 in ZBl 1997 p. 568, consid. 3a). Cela s'explique par le fait qu'au contraire de ceux-ci, les autorités qui ont généralement pour mission principale de remplir des tâches de gouvernement, d'administration ou de gestion, ou d'assumer le rôle de partie à la procédure, n'exercent qu'occasionnellement la tâche de trancher des litiges. Quant aux prescriptions légales cantonales libellées, sans autres précisions, sur le modèle de l'art. 10 al. 1 let. d PA, il n'est pas arbitraire d'admettre qu'elles permettent elles aussi de prendre en considération, dans la même mesure, les fonctions assumées par les autorités administratives auxquelles elles s'appliquent. Il est loisible aux autorités cantonales de les interpréter de façon plus restrictive, de même que le législateur cantonal peut adopter des dispositions plus sévères. g) Légalement responsable de la gestion de l'Université, le rectorat se trouve, vis-à-vis du recourant, dans une relation permanente de collaboration et de direction hiérarchique. L'avertissement signifié au recourant en application de l'art. 46 de la loi cantonale sur le statut de la fonction publique, du 28 juin 1995, n'est nullement l'aboutissement d'une procédure indépendante de cette relation; il s'agit au contraire, typiquement, d'une mesure prise dans le cadre de la gestion de l'Université. C'est en raison de ce rapport permanent de collaboration que le rectorat peut, mieux que n'importe quelle autre instance, constater d'éventuels dysfonctionnements dans l'activité du recourant, apprécier l'opportunité d'un avertissement et surveiller l'évolution ultérieure de la situation. En tant qu'il existe formellement un cumul de fonctions entre la gestion de l'Université et la compétence pour adresser un avertissement à un fonctionnaire de cet établissement, ce cumul est justifié par des besoins organiques pertinents. Par sa lettre du 24 décembre 1997 adressée au Département de l'instruction publique et des affaires culturelles, le rectorat faisait part de ses préoccupations concernant la gestion du service ... . La lettre suivait immédiatement l'achèvement d'une expertise sur le fonctionnement du service, et elle tendait à obtenir un entretien avec le chef du Département. A l'instar de l'avertissement signifié ultérieurement au recourant, cette démarche du rectorat était donc nettement, elle aussi, un acte de gestion de l'Université (art. 20 al. 1 de la loi sur l'Université, du 26 juin 1996), qui s'inscrivait dans les rapports réguliers de l'Université avec l'autorité de surveillance (cf. art. 20 al. 1 let. a, 20 al. 2 en liaison avec l'art. 8 de cette loi). En dépit de l'appréciation négative exprimée au sujet des relations avec le recourant, la lettre ne dénotait aucune animosité particulière contre lui; en particulier, il n'apparaît pas que le rectorat cherchât à s'en séparer pour des motifs étrangers aux rapports de fonction. Par conséquent, cette prise de position ne pouvait pas, à elle seule, justifier la récusation du rectorat dans la procédure d'avertissement. h) Compte tenu de son contexte, la lettre du 2 février 1998, adressée au recourant sous la signature du secrétaire général, devait être interprétée en ce sens que l'entretien du même jour ne serait pas suivi d'une mesure administrative sans que le recourant eût la possibilité de consulter le dossier et faire valoir ses arguments. Cette assurance a été respectée. Certes, les termes utilisés dans la correspondance, portant sur la levée puis la réouverture de la «procédure administrative», pouvaient paraître équivoques et prêter à discussion; néanmoins, ils ne dénotent en tout cas pas l'intention de porter atteinte aux droits procéduraux du recourant. D'ailleurs, aucune règle de procédure ne semble avoir été effectivement violée. De ce point de vue également, la suspicion de prévention n'est pas justifiée. i) Il découle de ce qui précède qu'en refusant la récusation du rectorat, le Conseil d'Etat n'a pas appliqué arbitrairement l'art. 11 al. 1 let. d LPJA/NE.
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Art. 4 Cost. Ricusazione dell'autorità superiore competente per pronunciare un ammonimento a un funzionario. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico diretto contro un ammonimento (consid. 2a). Giurisprudenza relativa alla ricusazione fondata sulla parvenza di parzialità: differenza tra i criteri applicabili ai membri di tribunali, secondo l'art. 6 n. 1 CEDU e l'art. 58 Cost. (consid. 3a), e ai membri di altre autorità secondo l'art. 4 Cost. (consid. 3b-e). Portata dell'art. 4 Cost. e delle disposizioni cantonali corrispondenti all'art. 10 cpv. 1 lett. d della legge federale sulla procedura amministrativa (PA) in materia di ricusazione (consid. 3f). In concreto, il sospetto di parzialità non è giustificato (consid. 3g-h).
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constitutional law
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125 I 127 Sachverhalt ab Seite 128 Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft unterbreitete dem Landrat des Kantons Basel-Landschaft im Herbst 1995 eine Vorlage für ein einheitliches neues Polizeigesetz. Diese enthielt einen Abschnitt über den Einsatz von V-Personen, welcher in die Strafprozessordnung eingefügt werden sollte. Der Landrat hat die Änderung der Strafprozessordnung formell von der Vorlage des Polizei-gesetzes abgetrennt. Am 28. November 1996 hat er die Bestimmungen über den Einsatz von V-Personen beschlossen und das Gesetz betreffend die Strafprozessordnung (StPO) verabschiedet. Dieses ist in der Volksabstimung vom 2. März 1997 angenommen worden. Das Gesetz betreffend die Strafprozessordnung hat folgenden Wortlaut: § 100e Anordnung, Genehmigung des Einsatzes und Vertraulichkeitszusage 1 Als V-Person im Sinne dieses Gesetzes gilt, wer: a. aufgrund eines besonderen Auftrages im Rahmen der Strafverfolgung zur Aufklärung einer schweren Straftat eingesetzt wird und b. konkretisierend auf das Handlungsgeschehen einwirkt, ohne gegenüber Dritten Identität und Funktion offen zu legen. 2 Der Statthalter oder die Statthalterin kann den Einsatz von V-Personen anordnen. Die Anordnung ist zu begründen und bedarf der Genehmigung durch die präsidierende Person der Überweisungsbehörde. 3 Die Anordnung bleibt höchstens drei Monate in Kraft. Sie kann durch den Statthalter oder die Statthalterin in begründeten Fällen um jeweils höchstens drei Monate verlängert werden. Die Verlängerung bedarf der Genehmigung durch die präsidierende Person der Überweisungsbehörde. 4 Die Genehmigung kann auf begründeten Antrag des Statthalters oder der Statthalterin mit der Vertraulichkeitszusage verbunden werden. Die Vertraulichkeit wird zugesagt, wenn zureichende Gründe zur Befürchtung Anlass geben, dass der V-Person oder Dritten bei Bekanntwerden der wahren Identität schwerwiegende Nachteile drohen. 5 Durch die Vertraulichkeitszusage wird die wahre Identität der V-Person auch nach Abschluss eines Einsatzes geheimgehalten, insbesondere im gerichtlichen Verfahren und in den Verfahrensakten. 6 Ungeachtet der Vertraulichkeitszusage teilt die präsidierende Person der Überweisungsbehörde die wahre Identität dem Präsidenten oder der Präsidentin des Strafgerichts beziehungsweise des Obergerichts auf Anfrage hin mit. Diese sind ihrerseits gebunden an die Vertraulichkeitszusage gegenüber Dritten, eingeschlossen die Richterinnen und Richter. § 100f Voraussetzungen des Einsatzes 1 Der Einsatz von V-Personen ist zulässig, wenn: a. die Schwere der Straftat, für die Tatverdacht besteht, diese Massnahme rechtfertigt, und b. andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder weniger eingreifende Massnahmen wahrscheinlich nicht ausreichen. 2 Die Straftat wiegt insbesondere schwer, wenn es sich um ein Verbrechen handelt und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie Bezüge zur organisierten Kriminalität aufweist. § 100g Instruktion, Begleitung und Überwachung des Einsatzes von V-Personen 1 Das Statthalteramt instruiert, begleitet und überwacht die V-Personen. 2 Die V-Personen berichten dem Statthalteramt regelmässig über ihren Einsatz und über ihre Feststellungen. 3 Den V-Personen dürfen keine Erfolgsprämien ausgerichtet werden. 4 Der Einsatz der V-Personen, insbesondere Instruktion, Berichterstattung und Überwachung werden aktenmässig festgehalten. 5 Die Akten über nichtbeschuldigte Personen werden vernichtet, wenn sie für das Verfahren nicht mehr benötigt werden, spätestens jedoch mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens. § 100h Unzulässiges Verhalten der V-Personen 1 Die V-Personen dürfen keine Aktivitäten entfalten, die geeignet sind: a. den Tatentschluss der verdächtigten Person hervorzurufen; b. den bestehenden Tatentschluss zu erweitern. 2 Überschreiten die V-Personen die Schranken des zulässigen Verhaltens, so dürfen die dadurch unmittelbar gewonnenen Erkenntnisse nicht zum Nachteil der angeschuldigten Person verwendet werden. § 100i Abbruch des Einsatzes der V-Personen Der Statthalter oder die Statthalterin bricht den Einsatz von V-Personen unverzüglich ab, wenn a. die Voraussetzungen des Einsatzes nicht mehr erfüllt sind, b die V-Personen die Grenzen des zulässigen Einsatzes überschritten haben, c. die V-Personen in schwerwiegender Weise von den Instruktionen abgewichen sind. § 100k Mitteilungspflicht 1 Spätestens nach Abschluss der Strafuntersuchung ist den betroffenen Personen mitzuteilen, dass die Massnahme des Einsatzes von V-Personen gegen sie ergriffen worden ist. 2 Die Mitteilung kann jedoch mit Zustimmung des Präsidenten oder der Präsidentin der Überweisungsbehörde unterbleiben, wenn für ein laufendes oder für ein unmittelbar bevorstehendes Strafverfahren schwere Nachteile, die den Verzicht auf die Mitteilung überwiegen, zu befürchten wären. 3 Der Statthalter oder die Statthalterin informiert die präsidierende Person der Überweisungsbehörde über den Abschluss des Einsatzes der V-Person. § 100l Zufallsfunde Werden den V-Personen bei der ordnungsgemässen Auftragserfüllung andere Straftaten als die in der Anordnung aufgeführten bekannt, so können diese mit nachträglicher Genehmigung der präsidierenden Person der Überweisungsbehörde verfolgt werden, wenn auch bezüglich dieser Straftaten die Voraussetzungen des Einsatzes von V-Personen gemäss § 100f erfüllt waren. § 100m Einvernahme als Zeuge oder als Zeugin 1 Die angeschuldigte Person hat das Recht, die V-Personen vor Gericht als Zeugen oder als Zeuginnen befragen zu lassen. 2 Das Gericht trifft die für den Schutz der V-Personen und für die Einhaltung der Vertraulichkeitszusage erforderlichen Massnahmen. Es kann zu diesem Zweck: a. auf die Bekanntgabe der Personalien der V-Personen verzichten, b. die Öffentlichkeit für die Befragung der V-Personen ausschliessen, c. durch geeignete Massnahmen wie optische Abschirmung oder Stimmenverzerrung die Identität der V-Personen verbergen. 3 Bei Vorliegen der Vertraulichkeitszusage ist in jedem Fall auf die Bekanntgabe der Personalien der V-Personen zu verzichten. 4 In den Fällen von Absatz 2 vergewissert sich der Präsident oder die Präsidentin des Strafgerichts beziehungsweise des Obergerichts, dass die V-Person glaubwürdig ist. § 100n Akteneinsichtsrecht 1 Die angeschuldigte Person hat das Recht, in die Akten über den Einsatz der V-Personen Einsicht zu nehmen. 2 Die Akteneinsicht wird verweigert oder eingeschränkt, soweit dies aufgrund der Vertraulichkeitszusage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder eines überwiegenden Interesses einer Drittperson oder der V-Person erforderlich erscheint. 3 Der Statthalter oder die Statthalterin ist für die Gewährung der Akteneinsicht zuständig. Die Regionalgruppe Basel des Vereins Demokratische JuristInnen der Schweiz (DJS) und weitere Mitbeteiligte fechten die Änderung der Strafprozessordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Sie machen hinsichtlich der Anonymität von V-Personen eine Verletzung der Grundsätze eines fairen Verfahrens und der Verteidigungsrechte im Strafverfahren geltend und verlangen die Aufhebung von § 100e Abs. 5 und Abs. 6 und § 100m Abs. 4 StPO. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die angefochtene Revision der Strafprozessordnung enthält Regeln über den Einsatz von V-Personen. Die Bestimmungen umschreiben allgemein die Anordnung, die Voraussetzungen, die Art, die Instruktion und Überwachung und den Abbruch von V-Personen-Einsätzen. Im Speziellen sind die Vertraulichkeitszusage an V-Personen und ihr Auftreten vor Gericht geregelt. Die Beschwerdeführer fechten nicht die ganze StPO-Revision an. Insbesondere machen sie nicht geltend, der Einsatz von V-Personen als solcher und die Voraussetzungen hierfür hielten vor Verfassung und Konvention nicht stand. Trotz ihrer Zweifel am Ausnahmecharakter der Vertraulichkeitszusage, an der Wirksamkeit der richterlichen Genehmigung und an den Schutzmassnahmen anlässlich der gerichtlichen Einvernahmen machen sie daraus keine eigenständigen Beschwerdepunkte. Zur Hauptsache konzentrieren die Beschwerdeführer ihre Rügen auf die Frage der Vertraulichkeitszusage und die Garantie der Anonymität. Sie sind der Auffassung, die Ordnung der Vertraulichkeitszusage sei mit den Verteidigungsrechten, wie sie sich aus Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK ergeben, nicht vereinbar, weil der Beschuldigte in Anbetracht der Anonymität die Glaubwürdigkeit der V-Person nicht wirksam in Frage stellen könne. (...) 6. a) Die Beschwerdeführer berufen sich zur Hauptsache auf Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK. Danach hat jedermann allgemein Anspruch auf ein faires Verfahren; der Angeschuldigte hat im Speziellen das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (Urteil Kostovski gegen Niederlande, Serie A Nr. 166, Ziff. 39; Urteil Lüdi gegen die Schweiz, Serie A Nr. 238 = EuGRZ 1992 S. 300, Ziff. 43; Urteil Doorson gegen Niederlande, Recueil 1996 S. 446, Ziff. 66; Urteil van Mechelen gegen Niederlande, Recueil 1997 S. 691, Ziff. 49). Der Gerichtshof betrachtete Beschwerden betreffend die Befragung von Belastungs- und Entlastungszeugen bzw. von anonymen Zeugen unter dem kombinierten Gesichtswinkel von Ziff. 1 und Ziff. 3 des Art. 6 EMRK (vgl. die vorgenannten Urteile). Auch für den vorliegenden Fall sind die spezifischen Aspekte der Befragung von Zeugen am allgemeinen Prinzip des fairen Verfahrens zu messen. Dabei ist der Begriff des Zeugen entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen werden all jene betrachtet, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können; auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen werden als Zeugenaussagen betrachtet (Urteil Unterpertinger gegen Österreich, Serie A Nr. 110 = EuGRZ 1987 S. 147, Ziff. 31; Urteil Windisch gegen Österreich, Serie A Nr. 186, Ziff. 23; Urteil Delta gegen Frankreich, Serie A Nr. 191-A, Ziff. 34; Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Artner gegen Österreich, Serie A Nr. 242-A = EuGRZ 1992 S. 476, Ziff. 19; Urteil Asch gegen Österreich, Serie A Nr. 203 = EuGRZ 1992 S. 474, Ziff. 25; Urteil Vidal gegen Belgien, Serie A Nr. 235-B = EuGRZ 1992 S. 440, Ziff. 33; Urteil Pullar gegen Grossbritannien, Recueil 1996 S. 783, Ziff. 45). b) Allgemein spricht der Gerichtshof davon, dass alle Beweise normalerweise in Anwesenheit des Angeklagten in einer öffentlichen Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung vorgebracht werden müssen. Das bedeutet indessen nicht, dass ein Zeuge stets vor Gericht und öffentlich auszusagen hätte. Daher ist die Verwendung von Aussagen, die im Vorverfahren gemacht worden sind, als solche nicht unvereinbar mit den Garantien von Art. 6 EMRK, sofern die Rechte der Verteidigung respektiert worden sind. In der Regel erfordern diese Rechte, dass der Angeklagte eine angemessene und ausreichende Gelegenheit zur Widerlegung und Befragung eines Belastungszeugen entweder zu dem Zeitpunkt, zu dem dieser seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium erhält (Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 31; Urteil Kos-tovski, a.a.O., Ziff. 41; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 26; Urteil Asch, a.a.O., Ziff. 27; Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 47; Urteil Isgrò gegen Italien, Serie A Nr. 194-A, Ziff. 34; Urteil Ferrantelli gegen Italien, Recueil 1996 S. 937, Ziff. 51; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 51). Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung verschiedentlich zur Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ausgesprochen (BGE 124 I 274 E. 5 S. 284; BGE 116 Ia 289 E. 3 S. 291; BGE 118 Ia 327; BGE 118 Ia 457 E. 2 S. 458; BGE 118 Ia 462 E. 5 S. 468; BGE 120 Ia 48 E. 2b/aa S. 50 und E. 2e S. 54; BGE 121 I 306 E. 1 S. 307). Es hat in Anlehnung an die Urteile des Gerichtshofes ausgeführt, dass Beweise im Hinblick auf ein kontradiktorisches Verfahren grundsätzlich in Anwesenheit des Beschuldigten zu erheben seien, indessen auch ein Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung zulässig sei. Voraussetzung für ein rechtsstaatliches Verfahren sei, dass der Beschuldigte belastende Aussagen bestreiten und den Zeugen in kontradiktorischer Weise Fragen stellen kann. Eine einmalige Gelegenheit hierfür genüge. Erforderlich sei dabei, dass die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. In gleicher Weise wie der Gerichtshof stellt auch das Bundesgericht den Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen in den Zusammenhang mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren und der Wahrung der Verteidigungsrechte (BGE 116 Ia 289 S. 292; BGE 114 Ia 179 E. a S. 180). Es soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 318; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472). Dieser Anspruch wird heute auch als Teilgehalt aus Art. 4 BV abgeleitet (BGE 114 Ia 179 E. a S. 180; BGE 103 Ia 490 S. 491; BGE 120 Ia 48 E. b/aa S. 50; die frühere Rechtsprechung hielt dafür, dass der Anspruch aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK über den Gehalt von Art. 4 BV hinausgehe, BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 317; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 396; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 141 und 246). c) Diese allgemeinen Ausführungen von Gerichtshof und Bundesgericht zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sind im Folgenden auf ihre einzelnen Elemente (E. c) und die Problematik der Anonymität (E. d) hin zu analysieren, um hernach die angefochtenen Bestimmungen daran messen zu können. aa) Gerichtshof und Bundesgericht führen aus, dass Beweise in öffentlicher Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung vor dem Richter vorzubringen seien, das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung aber mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar sei (vgl. die obenstehenden Hinweise in E. 6b). Das Bundesgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass weder Bundesverfassung noch Menschenrechtskonvention einen Anspruch auf schrankenlose Geltung des Unmittelbarkeitsprinzips im Beweisverfahren einräumten und daher kein Anspruch auf Einvernahme von Zeugen vor dem Richter in der Hauptverhandlung bestehe (BGE 113 Ia 412 S. 419 f.; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 115 II 129 E. 6a S. 133; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 153 und 195). Die Unmittelbarkeit ist kein eigenständiger Verfassungsgrundsatz, wird im Einzelnen durch das Verfahrensrecht umschrieben (BGE 119 Ib 311 E. 7a S. 331; BGE 113 Ia 412 E. 2c S. 417) und steht mit dem Anspruch des Beschuldigten auf Zeugenbefragung nicht in direktem Zusammenhang. Wesentlich im vorliegenden Zusammenhang ist einzig die Wahrung der Verteidigungsrechte und die Möglichkeit des Beschuldigten, in angemessener und tatsächlich wirksamer Weise Fragen an die Zeugen zu stellen. bb) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts untersteht das Recht, Belastungs- und Entlastungszeugen zu befragen, dem (kantonalen) Verfahrensrecht. Entsprechende Gesuche um Zeugenbefragungen sind daher den Behörden formgerecht einzureichen. Der Beschuldigte kann den Behörden grundsätzlich keinen Vorwurf machen, gewisse Zeugen nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht die entsprechenden Beweisanträge zu stellen (BGE 121 I 306 E. 1b S. 309; BGE 120 Ia 48 E. 2e/aa S. 54; BGE 118 Ia 462 E. 5b S. 470; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 397; BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 319). In ähnlicher Weise verneinte der Gerichtshof trotz Fehlens der Anhörung eines Zeugen durch das Gericht eine Verletzung der Konvention, weil der Rechtsvertreter die erforderlichen Schritte nicht unternommen und insbesondere die Anhörung nicht verlangt hatte (Urteil Bricmont gegen Belgien, Serie A Nr. 158, Ziff. 87 f.; Urteil Pullar, a.a.O., Ziff. 46; vgl. zusätzlich Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 99 zu Art. 6 a.E. mit Fn. 444). cc) Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nennt die Befragung sowohl von Belastungs- als auch von Entlastungszeugen in einem Zuge und hebt die Verbindung durch den Hinweis auf «dieselben Bedingungen» speziell hervor. Dennoch sind Ladung und Befragung von Belastungszeugen und von Entlastungszeugen voneinander zu trennen. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt ein absoluter Charakter zu. Es soll garantiert werden, dass keine Verurteilung sich auf Aussagen stützt, zu denen sich der Beschuldigte nicht hat äussern und deren Urheber er nicht hat befragen können. Dies gehört zu den Grundzügen des fair trial und des rechtsstaatlichen Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 BV. Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK wurde daher mangels Gelegenheit zur Befragung von Belastungszeugen in verschiedenen Urteilen als verletzt erachtet (Urteil Delta, a.a.O., Ziff. 32-37; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 34; Urteil Bricmont, a.a.O., Ziff. 78-85; Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 28 ff.; BGE 118 Ia 327; BGE 118 Ia 457; BGE 121 I 306). Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, nur von relativer Natur. Der Richter hat nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Der Gerichtshof verlangt gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht die Befragung jedes Entlastungszeugen; die Bestimmung bezweckt, wie der Hinweis auf «dieselben Bedingungen» zeigt, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Bereiche der Entlastungszeugen (Urteil Engel gegen Niederlande, Serie Nr. 22, Ziff. 91 = EuGRZ 1976 S. 221; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 33; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 82; vgl. auch Sondervotum Trechsel zum Bericht der Kommission i.S. Unterpertinger, EuGRZ 1987 S. 153; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 99 und 202 zu Art. 6). In diesem Sinne lässt auch das Bundesgericht die Abweisung von Beweisbegehren und Zeugenbefragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung zu (ohne dies explizit auf Entlastungszeugen zu beschränken, BGE 121 I 306 E. 2b S. 308; BGE 103 Ia 490 S. 491; vgl. aus der nicht publizierten Rechtsprechung Urteil i.S. O. vom 24. November 1997; vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 150 und 196). dd) Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung: Es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, in denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, das Zeugnis also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (vgl. Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 33; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 34; Urteil Delta, a.a.O., Ziff. 37; Urteil Bricmont, a.a.O., Ziff. 83 f.). In diesem Sinne hat der Gerichtshof trotz der absoluten Natur des Rechts des Beschuldigten auf Befragung von Belastungszeugen Konventionsverletzungen in verschiedenen Konstellationen verneint. Er führte aus, es sei nicht in allen Fällen möglich, dem Anspruch auf Konfrontation praktisch gerecht zu werden. Wenn der Zeuge aus äusseren Umständen, die die Behörden nicht zu vertreten haben, nicht einvernommen und dem Beschuldigten nicht gegenübergestellt werden konnte, hat der Gerichtshof unter den besondern Umständen des Einzelfalles eine Konventionsverletzung verneint: Im Fall Ferrantelli war der Zeuge verstorben (a.a.O., Ziff. 52), im Fall Artner und Doorson war ein Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar (Urteil Artner, a.a.O., Ziff. 21 f.; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 79) und im Fall Asch berief sich die Anzeigerin und Zeugin auf ihr Aussageverweigerungsrecht (a.a.O., Ziff. 30 f.; vgl. immerhin das Urteil Unterpertinger, in dem die Berufung auf das Zeugnisverweigerungsrecht nicht vor der Feststellung einer Konventionsverletzung bewahrte, weil das Zeugnis ausschlaggebend war, a.a.O., Ziff. 30 ff.). In all diesen Fällen war von Bedeutung, dass das belastende Zeugnis nicht den einzigen oder den ausschlaggebenden Beweis darstellte. Im gleichen Sinne führte auch das Bundesgericht aus, unter besondern Umständen wie dem Tod eines Zeugen oder dessen vorübergehenden oder dauernden Einvernahmeunfähigkeit müsse vom Grundsatz der direkten Befragung abgewichen werden können und dürfe auf ein früheres Zeugnis abgestellt werden. Denn es könne nicht dem Sinn der Konvention entsprechen, den Angeklagten in einem Mordprozess freizusprechen und eine Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen, wenn der Tatzeuge vor der Konfrontation, aber nach der polizeilichen Befragung stirbt. Ferner könne unter Umständen von einer direkten Konfrontation abgesehen werden, wenn sich der Zeuge vor dem Beschuldigten fürchtet, wenn sich der Zeuge in erheblicher Entfernung befindet oder bei Sexualdelikten; diesfalls könne es bei schriftlichen Ergänzungsfragen sein Bewenden haben (BGE 105 Ia 396 S. 397 f.). ee) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts genügt grundsätzlich eine einmalige Gelegenheit des Beschuldigten, einen Belastungszeugen zu befragen; es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine weitere Befragung (vgl. oben E. 6b). Die Befragung kann im Zeitpunkt des Zeugnisses selbst (etwa dadurch, dass der Beschuldigte der Zeugenbefragung direkt beiwohnt) oder später erfolgen. Erforderlich zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Diesen Anforderungen genügte in einem konkreten Fall die Befragung eines ausschlaggebenden Belastungszeugen ohne Beisein des Rechtsvertreters nicht; der Beschuldigte hatte seine Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren nicht gleich wirksam ausüben können, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsbeistandes der Fall gewesen wäre (BGE 116 Ia 289 E. 3c S. 293, mit Verweis auf den Kommissionsbericht im Fall Isgrò, in dem der Gerichtshof in der Folge eine Verletzung verneinte). Sachliche Gründe, welche eine persönliche Konfrontation mit dem Belastungszeugen zumindest erschweren können, liegen vor, wenn die Einvernahme von Personen im Ausland kommissarisch vorgenommen werden muss. Der Beschuldigte hat diesfalls Anspruch darauf, Einsicht in das Protokoll zu nehmen und nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen zu stellen, auch wenn er im konkreten Fall Gelegenheit zum Erstellen eines Fragenkataloges hatte und sein Rechtsvertreter bei der Einvernahme im Ausland zugegen war (BGE 118 Ia 462 E. 5b S. 470). ff) Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung eines Belastungszeugen angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können. Grundsätzlich muss es ihm auch möglich sein, die Identität eines Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (Verwandtschaftsverhältnisse, persönliche Beziehungen) überprüfen zu können (BGE 118 Ia 457 E. 3b-c S. 461). Dies führt zur Problematik der Aussagen von anonymen Zeugen. d) In diesem Sinne stellt sich die Frage nach der Verwertbarkeit von Aussagen, die von Personen stammen, die anonym bleiben wollen. Solche Personen können zufällig oder im Rahmen eines V-Personen-Einsatzes Zeugen von Ereignissen geworden sein und aus verschiedenen Gründen ihre Anonymität bewahren wollen. aa) Wie oben dargelegt (E. 6c/aa), ist das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar. Dies verhält sich grundsätzlich nicht anders, wenn es sich um anonyme Aussagen aus der Voruntersuchung handelt; ihre Verwendung steht nicht in jedem Falle mit der Konvention im Widerspruch (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 69; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 52). Ihre Verwendung zur Begründung eines Schuldspruches wirft indessen besondere Probleme in Bezug auf die Wahrung der Verteidigungsrechte auf (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 69; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 52 ff.). bb) Gegenüber anonymen Aussagen ist die Verteidigung mit besondern und unüblichen Problemen konfrontiert (Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 54; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42). Diese werden in der Strassburger Rechtsprechung als «handicap presque insurmontable» bezeichnet (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28). Der Beschuldigte ist nach der Auffassung des Gerichtshofes durch die Aufrechterhaltung der Anonymität des Anzeigers oder Zeugen in seinem Befragungsrecht beschränkt. Er verfügt nicht über die notwendigen Kenntnisse, um die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen, dessen Befangenheit oder feindliche Einstellung darzulegen oder eigentliche Verwechslungen oder gar falsche Anschuldigungen aufzudecken (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28). Nur in Kenntnis der Identität des Zeugen können persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (wie Verwandtschaftsverhältnisse oder persönliche Beziehungen) überprüft werden (BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 461). cc) Die Rechtsprechung anerkennt die Interessen für die Geheimhaltung der Identität von Zeugen. Zum einen können diese in ihrer persönlichen Freiheit gefährdet werden, wenn sie selbst oder ihre Familien bedroht werden oder entsprechende Repressalien befürchten müssen. Gleichen Befürchtungen können Opfer von Straftaten aus dem Umfeld des organisierten Verbrechens und des Terrorismus bzw. im Bereiche von Sittlichkeitsdelikten ausgesetzt werden. Es handelt sich dabei um Interessen, die sowohl durch die Konvention als auch durch die Verfassung geschützt werden. Ebenso ist ein Schutzbedürfnis von V-Personen anerkannt, damit sie auch nach abgeschlossenem Verfahren noch weiterhin im Dienste der Polizei eingesetzt werden können (Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 49; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 70; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 53 und 57; BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461; BGE 116 Ia 85 S. 89; BGE 112 Ia 18 E. 5 S. 24; 103 Ia 490 E. 8 S. 493; Urteil i.S. E. vom 21. März 1995, in: EuGRZ 1995 S. 250 E. 3d S. 253 f. und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107; vgl. auch 105 Ia 396 S. 397 f.). Ganz allgemein hat der Gerichtshof hervorgehoben, dass die Mitarbeit der Bevölkerung beim Kampf gegen die (organisierte) Kriminalität von grosser Bedeutung sei (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44). dd) Der Zeugenschutz darf nicht zu einer untragbaren Schmälerung elementarer Verteidigungsrechte führen (BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461). Die gegenläufigen Interessen der Verteidigung und der anonymen Zeugen sind im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Die Schwierigkeiten der Verteidigung müssen gewissermassen durch das Verfahren und dessen Ausgestaltung im Einzelfall kompensiert werden (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 70 und 72; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 54). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob die Umstände aus der Sicht der Verteidigung eine hinreichend effektive Befragung erlauben und daher die Beeinträchtigung in den Verteidigungsrechten auszugleichen vermögen. Von einer Kompensation in diesem Sinne kann zum Vornherein nicht gesprochen werden, wenn überhaupt keine direkte Befragung durchgeführt wird. In der Sache Windisch konnte der Beschuldigte unmittelbar nur die Untersuchungsbeamten und diejenigen Polizeibeamten befragen, welche die Anzeige von zwei Frauen entgegengenommen hatten; angesichts dieser Umstände wurden dem Beschuldigten seine Verteidigungsrechte übermässig beschränkt (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 27 f.; BGE 118 Ia 327 E. 2b/aa S. 330; ähnliche Umstände führten im Fall Kostovski zu einer Konventionsverletzung, a.a.O., Ziff. 42). Das Bundesgericht hat Verfassungs- und Konventionsverletzungen festgestellt, wenn eine blosse Befragung derjenigen Person, welche eine Anzeige entgegennahm, bzw. lediglich eine schriftliche Befragung des anonymen Zeugen gewährt wurde (BGE 118 Ia 327 E. 2b/aa S. 330; BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 462) und keine Befragung stattfand (BGE 121 I 306 E. 1 S. 307). Im Fall Doorson erblickte der Gerichtshof eine hinreichende Kompensation in folgenden Umständen: Die beiden anonymen Zeugen wurden zwar in Abwesenheit des Beschuldigten, hingegen in Anwesenheit des Rechtsvertreters von einem Instruktionsrichter der urteilenden Appellationsinstanz befragt, welcher die Identität der Zeugen kannte; der Rechtsvertreter konnte jegliche Fragen stellen. Der Instruktionsrichter gab einen Bericht zur Glaubwürdigkeit der Zeugen zuhanden des Gerichts ab. Es bestanden keine Zweifel darüber, dass sich die Zeugen in der Person des Beschuldigten nicht irrten. Das Gericht würdigte die Aussagen der Zeugen mit grosser Sorgfalt. Unter diesen Umständen erschienen die Interessen der Verteidigung hinreichend gewahrt (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 72-76). Das Bundesgericht verneinte eine Verfassungs- und Konventionsverletzung in einem Fall betreffend ein Drogendelikt. Der Beschuldigte wurde in der Untersuchung mit dem maskierten V-Mann «Markus» konfrontiert. Anlässlich der Hauptverhandlung wurde «Markus» ohne Bekanntgabe seiner Personalien in einem Nebenzimmer in der Weise einvernommen, dass ihn der Beschuldigte, sein Rechtsvertreter, die Geschworenen und das Publikum nicht sahen, die Richter hingegen Sichtkontakt hatten. Die akustische Übertragung erfolgte mit technischen Mitteln ohne Stimmveränderung. Der anonyme V-Mann wurde von seinen Vorgesetzten identifiziert und auf Grund der über ihn geführten Kontrolle beurteilt. Ein Polizeibeamter stellte sicher, dass «Markus» allein im Nebenraum war. Der V-Mann konnte auf Grund von Stimmenvergleichen und Tonbändern in seiner dienstlichen Identität klar identifiziert werden. Bei dieser Sachlage konnte er den V-Mann hinreichend befragen und die Überzeugungskraft von dessen Aussagen erschüttern, sodass die Verteidigungsrechte nicht verletzt waren (Urteil vom 21. März 1995 i.S. E., in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Demgegenüber genügten im Fall van Mechelen die folgenden Massnahmen zur hinreichenden Wahrung der Verteidigungsrechte nicht: Die anonymen Zeugen wurden von einem Instruktionsrichter einvernommen; der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter konnten der Einvernahme nur mittels technischer Übertragung beiwohnen; der Instruktionsrichter überprüfte die Identität der Zeugen und gab in einem ausführlichen Bericht seine Beurteilung zur Zuverlässigkeit der Aussagen und zur Glaubwürdigkeit der Zeugen sowie über die Gründe der gewünschten Anonymität ab (Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 59-62). Bisweilen stellt der Gerichtshof auch darauf ab, ob das urteilende Gericht die unmittelbaren Reaktionen der Zeugen wahrnehmen und sich damit ein Bild über die Glaubwürdigkeit machen kann (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 29; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 43). Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings keine ausschlaggebende Bedeutung zu, da das Abstellen auf Aussagen und auf Konfrontationen aus der Untersuchung zulässig sein kann. ee) Allgemein hält der Gerichtshof dafür, dass auch dort, wo Verfahrensumstände die Schwierigkeiten der Verteidigung kompensieren können, eine Verurteilung nicht ausschliesslich auf anonyme Aussagen abgestellt werden könne (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 76; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 55). Die Anonymität scheint damit zu einer absoluten Grenze zu werden wie das oben (E. 6c/dd) beschriebene Erfordernis der Befragung von Belastungszeugen überhaupt. Damit steht allerdings das Urteil des Gerichtshofes i.S. Lüdi in einem gewissen Gegensatz. Danach hätten eine Befragung und Konfrontation mit entsprechender optischer Abschirmung oder unter Einsatz technischer Mittel durchgeführt werden können, welche den Verteidigungsrechten gerecht geworden wären und insbesondere erlaubt hätten, das Zeugnis des V-Mannes ohne Aufdeckung der Identität in Zweifel zu ziehen (Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 49; im gleichen Sinne BGE 118 Ia 327 S. 331). Desgleichen hat der Gerichtshof im Urteil Doorson die Aufrechterhaltung der Anonymität der beiden (aus der Drogenszene stammenden) Zeugen Y.15 und Y.16 gebilligt (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 68-76). Im gleichen Sinn entschied das Bundesgericht in einer Angelegenheit, in der der V-Mann «Markus» vor dem Geschwornengericht Bern ausgesagt hatte; der V-Mann wurde in seiner Funktion identifiziert und brauchte daher seine private Identität nicht preiszugeben (Urteil vom 21. März 1995 i.S. E., in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Allgemein hat das Bundesgericht festgehalten, es müsse grundsätzlich möglich sein, die Anonymität von Zeugen, Auskunftspersonen, Anzeigern und andern Gewährspersonen im Falle von überwiegenden schutzwürdigen Interessen zu wahren (BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461). 7. a) Die Frage nach dem Schutz von Zeugen - unter gleichzeitiger Wahrung der berechtigten Interessen an einer wirksamen Verteidigung - hat in neuerer Zeit grössere Aufmerksamkeit gefunden. Sie steht u.a. im Zusammenhang mit den Schwierigkeiten der Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung im Bereiche des organisierten Verbrechens und des Terrorismus. Diese Schwierigkeiten veranlassen die Strafverfolgungsbehörden, zu ungewöhnlichen Methoden Zuflucht zu nehmen. Sie erfordern auch ein vermehrtes Abstützen auf Aussagen von Opfern, Personen aus der entsprechenden Umgebung und von Gewährspersonen. Mit deren zunehmender Gefährdung steigt das Bedürfnis nach einem wirksamen Schutz (vgl. KLAUS ZACHARIAS, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, Berlin 1997, S. 87 ff.; REINHARD BÖTTCHER, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, in: Festschrift für Horst Schüler-Springorum, Köln etc. 1993, S. 543 f.; RAINER GRIESBAUM, Der gefährdete Zeuge - Überlegungen zur aktuellen Lage des Zeugenschutzes im Strafverfahren, NStZ 1998 S. 434; KURT REBMANN/HEINZ SCHNARR, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im Strafverfahren, NJW 1989 S. 1187). Es gilt, diese Personen - als Korrelat zu der als Bürgerpflicht bezeichneten Zeugnispflicht - allgemein in ihrer Persönlichkeit und speziell vor Belästigung, Einschüchterung, Repressalien, Bedrohungen und langfristigen Nachteilen zu schützen. Gleichermassen soll mit einem derartigen Schutz die zuverlässige Wahrheitsfindung im Strafverfahren - entsprechend der grossen Bedeutung des Zeugenbeweises - sichergestellt werden. Schliesslich ist dem Beschuldigten unter Wahrung der Verteidigungsrechte ein faires Verfahren zu garantieren (vgl. GÜNTER HEINE, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 109/1992 S. 53 ff.; THOMAS HUG, Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen der Verfahrensbeteiligten, ZStrR 116/1998 S. 404 ff.; ROBERT ROTH, Protection procédurale de la victime et du témoin: enjeux et perspectives, ZStrR 116/1998 S. 384 f.; Expertenkommission «Vereinheitlichung des Strafprozessrechts», «Aus 29 mach 1», Bern 1997, S. 61 ff.; STEFAN WEHRENBERG, Schutz von Zeugen und Opfern im Militärstrafverfahren, Gutachten für den Oberauditor 1996, S. 5 f. und 7; THOMAS WEIGEND, Empfehlen sich gesetzliche Änderungen, um Zeugen und andere nicht beschuldigte Personen im Strafprozessrecht besser vor Nachteilen zu bewahren? Gutachten für den 62. Deutschen Juristentag, Teil C, München 1998, S. 13 ff; ZACHARIAS, a.a.O., S. 35 ff., 44 ff., 103 ff. und 111 ff.; GRIESBAUM, a.a.O., S. 433 ff; BÖTTCHER, a.a.O., S. 541 ff.; HEIKE JUNG, Zeugenschutz, GA 1998 S. 313; speziell zum V-Personen-Einsatz Hans Baumgartner, Zum V-Mann-Einsatz unter besonderer Berücksichtigung des Scheinkaufs im Betäubungsmittelverfahren und des Zürcher Strafprozesses, Diss. Zürich 1990; ERNST ROLAND GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs - Ein Beitrag zur V-Mann-Problematik, Diss. Bern 1991; EUGEN THOMANN, Verdeckte Fahndung aus der Sicht der Polizei, ZStrR 111/1993 S. 285; PIERRE JOSET/NIKLAUS RUCKSTUHL, V-Mann-Problematik aus der Sicht der Verteidigung, ZStrR 111/1993 S. 355). Beim Problemkreis des Zeugenschutzes können verschiedene Kategorien von Zeugen unterschieden werden (vgl. Expertenkommission, a.a.O., S. 61 f.; kritisch dazu JUNG, a.a.O., S. 317; Wehrenberg, a.a.O., S. 9 ff.; REBMANN/SCHNARR, a.a.O., S. 1186). Berufsmässige Zeugen wie z.B. V-Personen, tatbeteiligte Zeugen wie Kronzeugen, Opferzeugen und schliesslich Zufallszeugen. Das Schutzbedürfnis unterscheidet sich entsprechend den einzelnen Kategorien von Zeugen (vgl. ROTH, a.a.O., S. 397 ff). Als Zeugenschutzmassnahmen werden etwa genannt: Zeugnisverweigerungsrechte (u.a. zum Schutz vor Selbstbezichtigung und vor Eingriffen in Privatsphäre), polizeilicher Personenschutz vor, während und nach dem Verfahren, prozessuale Schutzmassnahmen wie Anonymitätsgarantie und optische oder akustische Abschirmung, Ausschluss der Öffentlichkeit, Schutzmassnahmen zu Gunsten von Opfern (vgl. Art. 5 und 7 OHG), rechtliche Beratung und schliesslich ausserprozessuale Zeugenschutzprogramme bei hochgradig gefährdeten Zeugen durch Verhelfen einer neuen Identität in einem örtlich und sozial veränderten Umfeld (vgl. allgemein WEIGEND, a.a.O.; ZACHARIAS, a.a.O., S. 117 ff., 217 ff., 284 ff., 354 ff.; GRIESBAUM, a.a.O., S. 436 ff.; WEHRENBERG, a.a.O., S. 62 ff.). In der Schweiz wird dem allgemeinen Zeugenschutz in den Strafprozessordnungen nur geringe Bedeutung beigemessen; immerhin kennen einzelne Verfahrensordnungen entsprechende Bestimmungen (vgl. Art. 124 Abs. 3 StrV/BE, § 47 StPO/BS, Art. 81 f. und 90 StPO/FR). Mit dem Opferhilfegesetz sind gewisse Schutzmechanismen vorgesehen, die das Opfer auch in seiner Eigenschaft als Zeuge betreffen (vgl. Art. 5 und 7 OHG). Im Übrigen richtet sich das Augenmerk in erster Linie auf den Schutz von V-Personen und die Aufrechterhaltung von deren Anonymität (vgl. Expertenkommission, a.a.O., S. 61 ff.). In diesem Sinne hat der Bundesrat eine Botschaft zu einem Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung verabschiedet und im Entwurf die Anonymitätsgarantie gegenüber V-Personen umschrieben (BBl 1998 4241 sowie Art. 20 des Entwurfs). Ähnlich haben der Kanton Wallis (Art. 103k StPO/VS) und der Kanton Bern (Art. 124 StrV/BE) Bestimmungen über den Einsatz und Schutz von V-Personen erlassen. Deutschland hat im Jahre 1992 (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Formen der organisierten Kriminalität) allgemeine Zeugenschutzmassnahmen und insbesondere eine Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern mit der Möglichkeit von deren Identitätsgeheimhaltung in die Strafprozessordnung aufgenommen (§ 110a-110e StPO/D; vgl. Volker Krey, Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler, Bundeskriminalamt Wiesbaden, 1993); neuestens ist diese durch das Zeugenschutzgesetz ergänzt worden (BGBl 1998 I 820; vgl. GRIESBAUM, a.a.O., S. 438; BERND SCHÜNEMANN, Der deutsche Strafprozess im Spannungsfeld von Zeugenschutz und materieller Wahrheit, StV 1998 S. 391 ff.). b) Das Ministerkomitee des Europarats hat im Jahre 1997 die Empfehlung «La protection des témoins contre toute manoeuvre d'intimidation et les droits de la défense» verabschiedet (Recommandation no R(97)13 du 10 septembre 1997, avec Exposé des motifs, veröffentlicht in: RUDH 1997 S. 298). Diese geht davon aus, dass Zeugen vermehrt eingeschüchtert würden und deshalb nicht mehr bereit seien, wahrheitsgemäss und vollständig auszusagen. Zeugenaussagen gehörten aber zur Bürgerpflicht und unterstützten die Strafverfolgungsbehörden bei der wirksamen Strafverfolgung. Aus diesen Gründen sollen die Staaten effiziente Massnahmen zum Schutze von Zeugen treffen, gleichzeitig die unverzichtbaren Rechte auf wirksame Strafverteidigung, wie sie sich aus der EMRK und der Rechtsprechung ergeben, wahren. Im Einzelnen werden allgemeine gesetzgeberische Massnahmen gefordert, welche einerseits der Wahrung der Verteidigungsrechte gerecht werden und andererseits durch den Schutz von Zeugen vor Beeinträchtigungen die Strafverfolgung unterstützen. Das eine Kapitel bezieht sich auf besonders schutzbedürftige Zeugen aus dem Familienkreis wie Kinder, Frauen und ältere Leute (Ziff. 17 ff.). Das andere hat die Massnahmen im Bereiche des organisierten Verbrechens zum Gegenstand: Aussagen aus der Untersuchung sollen vermehrt mit technischen Mitteln aufgenommen und auch vor dem Gericht als (formelles) Zeugnis anerkannt werden (Ziff. 9). Die Zusage der Anonymität an Zeugen soll nur als ausserordentliche Massnahme im Falle wichtiger Zeugnisse bei ernstlicher Gefährdung von Leib und Leben verwendet werden; ein Verfahren der Überprüfung des entsprechenden Zeugen (procédure de vérification) soll dem Beschuldigten ermöglichen, die Gründe für die Geheimhaltung, die Glaubwürdigkeit und den Ursprung der Kenntnisse des Zeugen in Zweifel zu ziehen (Ziff. 10 f.). Allenfalls fällt die Veränderung von Bild und Stimme bei technischen Übertragungen in Betracht (Ziff. 12). Verurteilungen sollen nicht ausschliesslich oder in der Hauptsache auf anonymen Zeugenaussagen beruhen (Ziff. 13). Dies hat beim Festhalten an der Anonymität des Zeugen schliesslich zur Konsequenz, dass unter Umständen auf eine Anklage verzichtet werden oder ein Angeklagter mangels anderwertiger Beweise freigesprochen werden muss (Ziff. 79 der Motive). Spezielle Programme wie etwa Polizeischutz oder Hilfen zur Veränderung der Identität und des Lebens- und Arbeitsfeldes bei sog. Kronzeugen («collaborateur de justice») können den Zeugenschutz ergänzen (Ziff. 14-16). Diese Richtlinien des Ministerkomitees beziehen sich in erster Linie auf Zufallszeugen, Opferzeugen und tatbeteiligte Zeugen, die oftmals als Einzige Zeugnis von einem Ereignis ablegen können und wegen ihrer schwachen Position und ihrer ausgesetzten Stellung eines besondern Schutzes bedürfen. Sie umfassen auch V-Personen, deren Schutzbedürfnis durch ihren Dienst für die Strafverfolgungsbehörden und die Exponiertheit ihrer Tätigkeit nicht geringer ist. Hinsichtlich einzelner Schutzmassnahmen gilt es den spezifischen Schutzbedürfnissen der Zeugen Rechnung zu tragen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 10 f.). c) Empfehlungen des Ministerkomitees stellen keine bindenden Regeln dar, deren Missachtung für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte oder als Verletzung eines Staatsvertrages angefochten werden könnte. Sie haben vielmehr den Charakter von Richtlinien. Da sie aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates zum Ausdruck bringen, werden sie vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen von Bundesverfassung und Menschenrechtskonvention gleichwohl mitberücksichtigt (BGE 124 I 231 E. 2b/aa S. 236; BGE 123 I 112 E. 4d/bb S. 121; BGE 123 I 221 E. II/2b S. 236; BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 70; BGE 111 Ia 341 E. 3a 345; BGE 109 Ia 146 S. 151, mit Hinweisen). In diesem Sinne sind die Empfehlungen auch für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu beachten. 8. Im Folgenden ist nunmehr mit Bezug auf die Vertraulichkeitszusicherung die Frage der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sowie allgemein der Verteidigungsrechte und des fair trial zu prüfen. Dabei ist von der obigen Analyse und von den erwähnten Empfehlungen auszugehen: Erforderlich ist die Gelegenheit der Befragung von Belastungszeugen (vorbehältlich ganz besonderer Umstände); diese Gelegenheit muss hinreichend und effektiv sein; bei Gewährung von Anonymität stellen sich besonders heikle Probleme, hinsichtlich derer zu prüfen ist, ob sie durch das Verfahren genügend kompensiert werden. Hierfür sind als Erstes die Ausgestaltung der Vertraulichkeitszusage und die Art und das Ausmass der Schwierigkeiten, die sich der Verteidigung in Folge der Anonymität stellen, aufzuzeigen (E. 8 a-e). Hernach ist zu prüfen, inwiefern diese Schwierigkeiten durch das Verfahren ausgeglichen werden (E. 9). Dies wird die Gesamtbeurteilung der Beschwerde erlauben (E. 10). a) § 100e Abs. 4 und 5 StPO umschreiben die Vertraulichkeitszusage. Diese bedeutet, dass die «wahre Identität» der V-Person (in den Akten sowie gegenüber der Verteidigung und den Richtern) geheimgehalten wird. Nach § 100m Abs. 2 und 3 StPO werden die «Personalien» nicht bekanntgegeben. Zweck der Vertraulichkeitszusage ist die Geheimhaltung der Identität der V-Personen. Alle Angaben und Hinweise über die Personalien (Name und Adresse), die Familie und das Privatleben, welche entsprechende Schlüsse auf die Person zulassen könnten, sollen vertraulich behandelt werden. Ebenso sind all jene Angaben, welche Aufschluss über dienstliche Stellung und Funktion der V-Person geben, entsprechend geheim zu halten. Mit dem Institut der Vertraulichkeitszusage bejaht der Gesetz-geber das öffentliche Interesse am Schutz von V-Personen. Dieses Interesse wird mit der Beschwerde nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Allgemein wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Gerichtshofes sowie in den genannten Empfehlungen des Ministerkomitees anerkannt, dass Zeugen in einem veränderten Umfeld der Kriminalität und der staatlichen Strafverfolgungsmassnahmen eines vermehrten Schutzes vor Repressalien aller Art bedürfen und dieser Umstand einschränkende Massnahmen rechtfertigen kann. Der Zeugenschutz steht im Dienste der Wahrheitsfindung und ist Korrelat zur Zeugnispflicht (oben E. 6d/cc und 7). Dies betrifft die Zeugen im Allgemeinen und die V-Personen im Dienste der Polizei im Speziellen. Für Letztere steht als Schutzmassnahme die Anonymitätsgarantie im Vordergrund. Die V-Personen sollen in ihrem privaten Bereich vor Repressalien und Druckausübung ebenso geschützt werden wie ein späterer Einsatz im Dienste der Strafverfolgungsbehörden nicht gefährdet oder verunmöglicht werden soll. In diesem Sinne ist für die Beurteilung der angefochtenen Strafprozess-Revision vom Bestehen eines hinreichenden öffentlichen Interesses am Schutz von V-Personen und an der Aufrechterhaltung der Anonymität im Falle der Vertraulichkeitszusage auszugehen (vgl. die in E. 6d/cc zitierten Urteile). b) Für die Beurteilung der StPO-Revision ist ferner davon auszugehen, dass sie die Einvernahme und Befragung von V-Personen vor dem urteilenden Gericht in der Hauptverhandlung tatsächlich vorsieht. Es ist geradezu der Zweck der Vorlage, die V-Personen im Sinne des Unmittelbarkeitsprinzips in Anwesenheit des Beschuldigten und seines Rechtsvertreters einvernehmen zu lassen, auch wenn gewisse Schutzmassnahmen getroffen werden. Der Gesetzgeber verzichtet insofern auf ein blosses Abstellen auf Beweisergebnisse aus der Voruntersuchung. Die Strafprozessordnung verpflichtet die beamteten V-Personen (im Rahmen der Vertraulichkeitszusage) direkt zur Aussage vor dem Gericht (vgl. Art. 320 Ziff. 2 StGB); auch wenn die V-Person nicht Beamter ist, wird sie unmittelbar zur Aussage angehalten (vgl. JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 372). Der Beschuldigte und sein Vertreter haben damit im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK die Möglichkeit, der belastenden V-Person direkt vor dem Gericht im Rahmen der Vertraulichkeitszusage Fragen zu stellen bzw. stellen zu lassen. Damit unterscheidet sich die angefochtene Regelung zum Vornherein von jenen Fällen aus der Rechtsprechung, wo eine solche Fragemöglichkeit gerade nicht gegeben war (vgl. oben E. 6c/cc mit Hinweisen auf die Urteile Delta, Vidal, Bricmont und Unterpertinger sowie BGE 118 Ia 327, 457 und BGE 121 I 306). c) Die Anonymität des zu befragenden Zeugen stellt die Verteidigung vor besondere Probleme und bedeutet für diese, wie sich der Gerichtshof ausdrückt, ein «handicap presque insurmontable» (oben E. 6d/bb mit Hinweisen auf die Urteile Windisch, van Mechelen und Kostovski). Diese Aussage ist allerdings zu differenzieren. Besondere Schwierigkeiten bietet die Anonymität nur im Hinblick auf die Person des Zeugen selber und die Überprüfung von dessen Glaubwürdigkeit. Hingegen erfährt das Fragerecht wegen der Anonymität keine (wesentlichen) Einschränkungen in Bezug auf den Tathergang selber und die Frage, wie sich die einzelnen Ereignisse abgespielt haben und ob die V-Person über ihren Auftrag hinaus anstiftend aufgetreten ist. Die Glaubhaftigkeit der belastenden Aussagen der V-Person kann trotz Aufrechterhaltung der Anonymität wirksam in Zweifel gezogen werden. Der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter können jegliche Fragen zum Tathergang stellen bzw. stellen lassen, auf Antworten reagieren und auf allfällige Widersprüche hinweisen, auch wenn der Beschuldigte den V-Mann nur unter dessen Pseudonym kennt. Anders verhält es sich mit der Glaubwürdigkeit der Person des Zeugen. Soweit der Beschuldigte die Identität der belastenden V-Person nicht kennt bzw. auf entsprechende Fragen keine Antworten erhält, ist er kaum in der Lage, deren Glaubwürdigkeit unter allen möglichen Aspekten wirksam in Zweifel zu ziehen. Hierfür bedürfte er unter Umständen Kenntnisse über Familienverhältnisse, Werdegang und Ausbildung, allgemeine Persönlichkeit (mit Neigungen, Schwächen und krankhaften Seiten), Lebensverhältnisse oder Beziehungen in privater und beruflicher Hinsicht. Nur in Kenntnis solcher Umstände kann der Angeschuldigte Unglaubwürdigkeitsgründe ableiten, auf Beziehungen zu bestimmten Personen oder Kreisen und entsprechende Interessenkonstellationen hinweisen oder Ablehnungsgründe vorbringen. Von Interesse könnte die Motivation sein, weshalb sich die (auch nicht beamtete) V-Person als verdeckter Ermittler zur Verfügung stellt. Die Verteidigung kann nicht selbst Erkundigungen über die Person des Zeugen einziehen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 51; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 324 f.; WEIGEND, a.a.O., S. 39 Fn. 103). Eine Verwechslung, weil die V-Person zu einem bestimmten Zeitpunkt andernorts war, kann nicht nachgewiesen werden. Speziell im Hinblick auf den Einsatz von V-Personen können auch funktionale und berufsspezifische Angaben (Laufbahn, Qualifikationen, Disziplinierungen etc.) für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Bedeutung sein, etwa bei Behauptung eines provozierenden, anstiftenden Verhaltens des V-Mannes (vgl. zum Ganzen oben E. 6d/bb mit Hinweisen auf die Urteile Kostovski, Windisch und van Mechelen; BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 461; vgl. Empfehlungen des Ministerkomitees, a.a.O., Ziff. 36 der Motive; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, in ZStrR 111/1993, S. 332 und Fn 138; GNÄGI, a.a.O., S. 135 ff). Dies alles zeigt, dass der Beschuldigte - trotz eines weitgehenden Befragungsrechts - in seinen Verteidigungsrechten hinsichtlich der Bestreitung von belastenden V-Personen-Aussagen wesentlich eingeschränkt sein kann. d) Nach § 100m Abs. 2 StPO trifft das Gericht bei der Einvernahme von V-Personen die für ihren Schutz und die Einhaltung der Vertraulichkeitszusage erforderlichen Massnahmen. Die Einvernahme kann insbesondere unter Ausschluss der Öffentlichkeit oder unter optischer und akustischer Abschirmung erfolgen. Der Ausschluss der Öffentlichkeit vom Strafverfahren betrifft zwar die allgemeine Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. hierzu BGE 121 I 30 E. 5d S. 35; BGE 119 Ia 99 E. 4a S. 104, mit Hinweisen). Er steht indessen nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den spezifischen Verteidigungsinteressen des Beschuldigten. Der Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer der Einvernahme der V-Person wirkt sich für die Verteidigung nicht negativ aus - vermag aber auch nur einen beschränkten Schutz der V-Person zu bieten (GNÄGI, a.a.O., S. 133 ff.). Heikler ist die optische Abschirmung, bei der der Zeuge in einem Nebenzimmer sitzt und entweder mittels technischer Übertragung (vgl. Urteile Doorson und van Mechelen sowie Lüdi) oder gewissermassen durch die offene Türe (vgl. Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107) einvernommen wird (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 67 f.). Sie kann etwa angezeigt sein, wenn sich Beschuldigter und V-Person nur vom Telefon oder von weit zurückliegenden Begegnungen kennen (anders JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 372 f.), fällt indessen weniger in Betracht, wenn sich Beschuldigter und V-Person auf Grund enger Kontakte gut kennen und die Begegnungen nicht weit zurückliegen. Die optische Abschirmung kann auch auf einzelne Personen beschränkt werden (vgl. Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250, wo die Richter die einvernommene V-Person beobachten konnten, und den Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107; Urteil Doorson, wo der anonyme Zeuge mit dem Rechtsvertreter ohne Beisein des Beschuldigten konfrontiert wurde). Die optische Abschirmung erschwert die unmittelbare Wahrnehmung von Reaktionen des einvernommenen Zeugen (BGE 92 I 259 E. 3c S. 262). Insbesondere können Gesichtsausdruck und Körpersprache nicht nachvollzogen werden; es kann nicht bemerkt werden, ob der Zeuge «einen roten Kopf bekommt» oder «ins Schwitzen gerät» (vgl. Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 59; JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 373). Unmittelbar wahrgenommen werden können immerhin etwa Räuspern, Zögern, Pausen vor Beantwortung einer Frage, Unsicherheit und Nervosität in der Stimme sowie allgemein der Ausdruck der Stimme. Mit einer Video-Übertragung ist es unter Umständen möglich, lediglich das Gesichtsfeld unkenntlich zu machen, aber die Körperhaltung doch erkennbar zu lassen. Bei der technischen Übertragung verhält es sich nicht wesentlich anders als bei Telefongesprächen oder einer Radiosendung, die es durchaus erlauben, den Ausdruck des Gegenübers wahrzunehmen. Trotz der Erschwerung bildet daher der Umstand der optischen Abschirmung - je nach den konkreten Umständen - über die Anonymität der einvernommenen V-Person hinaus für den Angeschuldigten keine wesentliche zusätzliche Schwierigkeit bei der Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte. Die akustische Abschirmung besteht darin, dass der Zeuge in einem andern Raum einvernommen wird und die Übertragung der Stimme technisch so verändert und verzerrt wird, dass ein Erkennen des Sprechers erschwert bzw. verunmöglicht wird. Sie dürfte nur selten, meist in Kombination mit der optischen Abschirmung zum Einsatz kommen. Denkbar ist sie bei Zeugen mit ganz besondern Spracheigenschaften oder -fehlern und in speziellen Fällen wie der eigentlichen Änderung der Identität des Zeugen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 68 f.). Eine derartige akustische Abschirmung erschwert die Wahrnehmung des Zeugen und seiner Reaktionen zusätzlich. Doch auch bei dieser Methode sind gewisse durchaus typische Verhaltensweisen wie Zögern, Räuspern, Nervosität und Verhaspeln durchaus noch erkennbar. Gesamthaft gesehen bringen optische und akustische Abschirmung des Zeugen für die Verteidigung über die Anonymität hinaus zusätzliche Erschwernisse. Diese sind in die Gesamtbeurteilung der Vertraulichkeitszusage einzubeziehen und mögen zu entsprechender Zurückhaltung mahnen. Sie stellen indessen keine Einschränkungen von grossem Gewicht dar. Auch solche Abschirmungen ermöglichen noch immer eine Zeugenbefragung mit den Vorteilen der unmittelbaren Beweisabnahme. e) Die Beschwerdeführer bringen unter dem Titel der Erschwernisse der Verteidigung weitere Rügen vor. aa) Sie machen geltend, dass die Vertraulichkeitszusage nicht die Ausnahme bilden werde, in der Praxis vielmehr meist gewährt würde. Denn die Voraussetzung von § 100.f Abs. 1 lit. a StPO, wonach die Schwere der Straftat den V-Personen-Einsatz überhaupt erst rechtfertigen muss, deute bereits auf die besonders gefährlichen Umstände hin, die ihrerseits nach § 100e Abs. 4 StPO die Vertraulichkeitszusage begründen könnten; überdies sei die gerichtliche Prüfung durch das Präsidium der Überweisungsbehörde mit Bezug auf V-Personen-Einsätze im Allgemeinen und auf die Vertraulichkeitszusage im Speziellen nur eine sehr summarische Kontrolle (vgl. GNÄGI, a.a.O., S. 84 f.). Diese Einwände sind insofern nachvollziehbar, als der genehmigende Richter meist nur wenig Unterlagen zur Verfügung hat und rasch entscheiden muss. Wesentlich ist indessen, dass die Beschwerdeführer die Möglichkeit von V-Personen-Einsätzen und deren formelle und materielle Voraussetzungen nicht anfechten (oben E. 3). Für die Frage der Verletzung der Verteidigungsrechte im gerichtlichen Verfahren ist nicht entscheidend, ob statistisch gesehen die Vertraulichkeit zu häufig zugesichert wird und ob die genehmigende Überweisungsbehörde eine unzureichende Prüfung vornimmt. Von Bedeutung im Verfahren der abstrakten Normkontrolle ist allein, dass auf Grund der angefochtenen Bestimmungen die Anonymität im Einzelfall zugesichert werden kann, was auf die Verteidigungsrechte hin zu prüfen ist. bb) Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass ausser dem Gerichtsvorsitzenden keiner der übrigen Richter Kenntnis von der Identität der V-Person erlangen (§ 100e Abs. 5 und 6 StPO) und sich daher kein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit des Zeugen machen kann. Dieser Einwand ist unter dem Gesichtswinkel der Verteidigungsrechte unbeachtlich. Der Umstand, dass die Richter die V-Person nicht kennen, führt zu keiner Verletzung von Art. 58 BV (E. 5). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer können sich die Richter auf Grund der Einvernahme der V-Person vor den Schranken ein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit machen. Der Richter hat angesichts einer unvollständigen Beweislage nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Diese wirkt sich nicht einseitig zu Gunsten oder zu Lasten des Beschuldigten aus (vgl. Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 56 sowie abweichende Meinung von Richter van Dijk, Ziff. 7). Vielmehr gilt der Grundsatz «in dubio pro reo» und die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK (BGE 120 Ia 31 E. 2 S. 33 ff.). Der Beschuldigte erfährt daher durch die Regelung keinen Nachteil in der Wahrung der Verteidigung. Im Übrigen bestehen gute Gründe für die vom Gesetzgeber getroffene Regel. Die Vertraulichkeit kann - entsprechend einem allgemeinen Erfahrungssatz - umso besser gewahrt werden, je enger der Kreis der Eingeweihten gezogen wird. Umso geringer ist auch die Gefahr, dass auf die (vollamtlichen oder nicht vollamtlichen) Richter von aussen Druck ausgeübt wird und sie gar Repressalien ausgesetzt werden. 9. Nunmehr ist zu prüfen, ob einzelne Massnahmen die beschriebenen Erschwernisse bei der Wahrung der Verteidigungsrechte ausgleichen können. a) Anonyme V-Personen sind bei ihrer Einvernahme im Rahmen der Vertraulichkeitszusage als Zeugen zu identifizieren. Insbesondere ist zu prüfen, ob sie gegen den Beschuldigten im Einsatz waren, um Verwechslungen auszuschliessen. Hierfür kann mit dem Beizug von Telefonabhörungen und Stimmenvergleichen ein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt werden (vgl. Urteil vom 21. März 1995 E. 3c, in: EuGRZ 1995 S. 251 f. und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Gleichermassen ist es möglich, für die Identifizierung des Zeugen von Seiten der Einsatzbehörden eine verantwortliche Person anzuhören. Schliesslich könnte auch der Präsident oder die Präsidentin des Gerichts, welche über die V-Personen Bescheid wissen, eine Identifizierung vornehmen. Gleichermassen können die V-Personen bei einer Befragung mit optischer Abschirmung identifiziert werden. Zusätzlich ist sicher zu stellen, dass der Zeuge allein im entsprechenden Nebenraum ist, selber auf die Fragen antwortet und von niemandem beeinflusst wird. Auch dies ist im Einzelfall zu bewerkstelligen. Daraus ergibt sich die Möglichkeit, dass die V-Personen identifiziert und Verwechslungen ausgeschlossen werden. Das ist für die Verteidigung und die Beweiswürdigung durch das Gericht von entscheidender Bedeutung. Es ist die Voraussetzung, damit eine Verwertung von entsprechenden Aussagen überhaupt in Betracht fällt. Solche Massnahmen der Identifizierung stellen indessen keine Kompensation der Probleme dar, die sich aus dem Umstand der Anonymität ergeben. Der Angeschuldigte sieht sich trotz dieser Massnahmen der Schwierigkeit gegenüber, die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam in Zweifel zu ziehen. b) Nach § 100g StPO instruiert, begleitet und überwacht das Statthalteramt die V-Person und erstattet diese regelmässig über ihren Einsatz und ihre Feststellungen Bericht. Beides ist aktenmässig festzuhalten. Vorbehältlich der Vertraulichkeitszusage und überwiegender öffentlicher oder privater Interessen kann der Beschuldigte nach § 100n StPO in diese Akten Einsicht nehmen. Nach Abschluss der Strafuntersuchung ist dem Beschuldigten (und weitern betroffenen Personen) vom Einsatz einer V-Person Kenntnis zu geben (§ 100k Abs. 1 StPO). Dieser Zugang zum Dossier über den V-Personen-Einsatz gibt dem Angeschuldigten wertvolle Aufschlüsse. Er erhält Kenntnisse über Instruktionen und über Planung und Durchführung des Einsatzes. Das ermöglicht dem Beschuldigten, unter Hinweis auf allfällige Widersprüche die Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen und die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam anzuzweifeln oder zu bestreiten. Die Einsicht vermag daher die Schwierigkeiten, die sich der Verteidigung aus dem Umstand der Anonymität stellen, teilweise auszugleichen. Das Ausmass der Kompensation hängt allerdings stark von den Umständen ab. Zum einen enthält das Dossier den Standpunkt der Polizei und muss entsprechend sorgfältig gewürdigt werden (vgl. zur Aktenführung GNÄGI, a.a.O., S. 82 ff; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 234). Zum andern ist das Dossier tatsächlich gemäss § 100g Abs. 1, 2 und 4 StPO zu führen. Es bedarf einer hinreichenden Ausführlichkeit, damit es wirklich aussagekräftig ist. Die vertraulich zu behandelnden Elemente wie die Personalien der V-Person sind so von den Berichten über den Einsatz und die Ergebnisse zu trennen, dass dem Beschuldigten tatsächlich eine repräsentative Einsicht gewährt werden kann. Es wäre nicht angängig, die Einsicht in allen Fällen erfolgter Vertraulichkeitszusagen grundsätzlich zu verweigern. Auch wenn gewisse Angaben im Rahmen der Vertraulichkeitszusage abgedeckt werden, stellt die Einsicht in das Einsatz-Dossier für den Beschuldigten eine Massnahme dar, welche das «handicap presque insurmontable» teilweise ausgleicht. c) Die Identität der V-Person wird dem Präsidenten und der Präsidentin der befassten Gerichte nach § 100e Abs. 6 StPO (auf Verlangen) mitgeteilt. Diese haben damit volle Kenntnisse von den Personalien und können volle Einsicht in das Einsatz-Dossier im Sinne von § 100n StPO nehmen. Ferner ist nicht ausgeschlossen, dass der Gerichtsvorsitzende die V-Person ohne Zuzug von weiteren Personen einvernimmt. Es ist insbesondere möglich, die V-Personen auf diese Weise über alle Punkte zu befragen, welche für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit relevant sein können, insbesondere über persönliche und familiäre Verhältnisse, über Bekanntschaften und persönliche Beziehungen, über den beruflichen Werdegang und die aktuelle Berufsausübung, über die Motivation des V-Personen-Einsatzes und weiteres mehr. Auf Grund dieser Informationen vermag sich der Vorsitzende selber ein Bild von der Glaubwürdigkeit der V-Personen zu machen. Er kann dies zusätzlich in einem (schriftlichen oder mündlichen) Bericht zu Handen des Gerichts (Richter, Verteidigung und allfällige andere Parteien) festhalten, seine Beurteilung abgeben und die Gründe hierfür im Einzelnen - unter Respektierung der Vertraulichkeitszusage - darlegen, etwa durch eine verall-gemeinernde Beschreibung der privaten und beruflichen Verhältnisse. Die Materialien zeigen, dass die Gerichtspräsidenten die Identität und die Glaubwürdigkeit der einzuvernehmenden V-Personen sollen überprüfen können (Bericht der Justiz- und Polizeikommission an den Landrat vom 26. August 1996, Landrat 95/180 S. 6). Sie verfügen über eine volle Einsicht in die Einsatz-Akten, da sie von der Vertraulichkeitszusage ausdrücklich ausgenommen sind (§ 100n i.V.m. § 100e Abs. 6 StPO). Eine eigentliche Einvernahme der V-Personen durch die Präsidenten der Gerichte ist zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, wird indessen auch nicht ausgeschlossen und entspricht der zu Grunde liegenden Idee der Glaubwürdigkeitsüberprüfung. Die Präsidenten bedürfen für eine derartige Einvernahme keiner Zustimmung der vorgesetzten Behörde; die V-Personen sind ohne Gefahr der Amtsgeheimnisverletzung tatsächlich zur vollständigen Auskunft verpflichtet (vgl. Art. 320 Ziff. 2 StGB). Ein solches Vorgehen entspricht den Empfehlungen des Ministerkomitees, in denen in ähnlichem Sinne eine «procédure de vérification» verlangt wird, um ein Gleichgewicht zwischen den Interessen der V-Personen an ihrem Schutz und denjenigen des Beschuldigten an einer wirksamen Verteidigung im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zu schaffen (EMPFEHLUNGEN, a.a.O., Ziff. 10 und 76). In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sind solche Berichte zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit von anonymen Zeugen tatsächlich verwendet worden. Im Urteil Doorson kam dem Protokoll des einvernehmenden Instruktionsrichters, in dem er seine Beurteilung der Glaubwürdigkeit der ihm bekannten Zeugen festhielt, Bedeutung zu (a.a.O., Ziff. 73). Umgekehrt hat ein analoges Vorgehen eines Instruktionsrichters in der Angelegenheit van Mechelen zur Kompensation der Beeinträchtigung in den Verteidigungsrechten nicht ausgereicht (a.a.O., Ziff. 62). Derartige Abklärungen und Berichte vermitteln dem Beschuldigten wesentliche Informationen, um die Glaubwürdigkeit der einvernommenen V-Personen in Zweifel zu ziehen. Auch wenn es sich lediglich um eine indirekte Beweisführung handelt, vermag ein solches Vorgehen gewisse Probleme der Anonymität auszugleichen und die Verteidigungsmöglichkeiten des Beschuldigten zu verbessern. Erforderlich für eine wirksame Kompensation ist allerdings, dass die Gerichtspräsidenten einen hinreichend aussagekräftigen Bericht über die Person des verdeckten Ermittlers abgibt. d) Schliesslich ist als Kompensationsmassnahme denkbar, dass der Einsatzleiter vom Gericht einvernommen und unter Wahrung der Anonymität zur V-Person befragt wird. Dieser Einsatzleiter kennt die Identität des verdeckten Ermittlers sowie dessen persönlichen und beruflichen Hintergrund. Er ist in der Lage, Hinweise zum beruflichen Umfeld und zur Ausübung des Berufes (inkl. des beruflichen Leumunds) abzugeben und insbesondere bei nicht beamteten Personen über die Umstände der Auftragserteilung Aufschluss zu geben. Darüber hinaus kann er über den eigentlichen Einsatz der V-Person befragt werden. Eine solche Anhörung des unmittelbaren Einsatzleiters ver-spricht wertvolle Hinweise zur Glaubwürdigkeit der V-Person und zur Glaubhaftigkeit von deren Aussagen. Sie ist nicht ver-gleichbar mit den vom Europäischen Gerichtshof beurteilten Fällen Windisch und Kostovski: Dort haben Zeugen, die anonym bleiben wollten, den Polizeibeamten Anzeigen erstattet; die Einvernahme dieser Polizeibeamten als Gewährsleute vermochte die Hindernisse für die Verteidigung nicht zu kompensieren, da diese keinerlei eigene Kenntnisse vom Tatgeschehen und von den Anzeigern hatten (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42). Der Einsatzleiter verfügt indessen über detaillierte Kenntnisse über die V-Person und den Ablauf des Einsatzes. Seine Befragung ist indessen abhängig von der Kooperation der Polizeiorgane. Der Einsatzleiter muss im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB von der vorgesetzten Stelle zur Aussage ermächtigt werden. Die Verweigerung einer solchen Ermächtigung kann von Seiten des Gerichts oder des Beschuldigten kaum rechtzeitig und wirksam angefochten werden (vgl. hierzu Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250 E. 3c/cc S. 253; GNÄGI, a.a.O., S. 121 ff.; CORBOZ, a.a.O., S. 325 f.). Die Anhörung des unmittelbaren Einsatzleiters verspricht wegen seiner detaillierten Kenntnisse wertvolle Aufschlüsse. Sie kann dazu beitragen, das Handicap der Anonymität zu einem Teil auszugleichen. Die Verteidigung erhält Informationen, die es ihr ermöglicht, die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam in Zweifel zu ziehen - auch wenn nicht zu verkennen ist, dass es sich dabei lediglich um eine indirekte Beweisführung handelt. 10. a) Aufgrund der beiden vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschuldigte durch die Aufrechterhaltung der Anonymität der V-Person und durch die besondern Schutzmassnahmen bei der Einvernahme in seinem Befragungsrecht nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK eingeschränkt wird. Dem stehen gewisse ausgleichende Massnahmen gegenüber. Diese beiden Seiten sind gegeneinander abzuwägen. Für eine Gesamtbeurteilung der Zulässigkeit der Anonymitätszusicherung ist vom Grundsatz der Strafprozessordnung auszugehen, dass die V-Personen tatsächlich vor dem urteilenden Gericht einvernommen werden. Der Beschuldigte kann demnach direkt Fragen stellen oder Fragen stellen lassen. Er ist grundsätzlich in der Lage, sich ein Bild von der V-Person zu machen und deren Aussagen und Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen. Erschwerend wirken sich für die Verteidigung allerdings die besondern Schutzmassnahmen der allfälligen optischen und akustischen Abschirmung aus. Dennoch erlaubt die Einvernahme - anders als eine nur schriftliche Befragung - die unmittelbare Wahrnehmung von Reaktionen und trägt damit dazu bei, den Zeugen zu beurteilen. Die Anonymität des als Zeuge einvernommenen verdeckten Ermittlers behindert und beschränkt den Beschuldigten in seinem Befragungsrecht. Sie hat zur Folge, dass sich der Beschuldigte kein vollständiges Bild von der Persönlichkeit der V-Person machen und auch nicht danach fragen kann. Es ist ihm daher zum Vornherein erschwert, die Glaubwürdigkeit der V-Person allgemein in Zweifel zu ziehen. Seine Verteidigung muss sich daher im Wesentlichen darauf beschränken, die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen zur Sache selber zu bestreiten. Dies stellt eine wesentliche Beschränkung der Verteidigungsrechte dar. Dem stehen Massnahmen gegenüber, die diese Schwierigkeiten teilweise ausgleichen. Die Einsicht des Beschuldigten in die Akten betreffend den V-Personen-Einsatz vermag Aufschluss über die Instruktion und den Ablauf und damit auch wichtige Hinweise über das Verhalten des verdeckten Ermittlers und allfällige Widersprüche zu geben; das wiederum kann Hinweise zur Glaubwürdigkeit ergeben. Von Bedeutung ist ferner, dass der Gerichtsvorsitzende die Person des verdeckten Ermittlers kennt, volle Einsicht in die Spezialakten hat und die V-Person auch einvernehmen kann. Diese Kenntnisse und die in einem Bericht für die Verteidigung festgehaltene Schilderung und Prüfung erlauben eine weitergehende Beurteilung der Glaubwürdigkeit der V-Person und ermöglichen dem Angeschuldigten in zusätzlichem Masse, sich ein eigenes Bild von der Person des verdeckten Ermittlers zu machen. Schliesslich vermag auch die Befragung des Einsatzleiters vor dem Gericht weitere Aufschlüsse zu geben. Alle diese Massnahmen können einen Ausgleich zur Aufrechterhaltung der Anonymität schaffen. Sie sind für den Beschuldigten von unterschiedlichem Gewicht. Die Einsicht in das Einsatzdossier der V-Person ist wegen der Vertraulichkeitszusage keine vollständige; zudem sind diese Akten sorgfältig zu prüfen. Die Kundgabe der Gerichtspräsidenten auf Grund ihrer eigenen Kenntnisse und die Befragung von Einsatzleitern stellen indirekte Beweise oder so genannte Beweissurogate dar. Diese können nicht grundsätzlich und abstrakt abgelehnt oder aus dem Verfahren ausgeschlossen werden. Sie erfordern indessen eine sorgfältige Würdigung durch das Gericht und eine Prüfung darauf hin, was im Einzelfall tatsächlich bezeugt werden kann und was subjektive Beurteilung ist (vgl. im Einzelnen dazu GNÄGI, a.a.O., S. 153 ff.; vgl. auch Urteil des BVerfG in: EuGRZ 1981 S. 402 E. III). Wie sehr diese Massnahmen im Einzelfall tatsächlich eine ausreichende Kompensation darstellen und eine hinreichend wirksame Befragung im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK erlauben, hängt stark von den gesamten Umständen und von der Beweislage ab und lässt sich letztlich abstrakt nicht schlüssig beantworten. Auf der einen Seite lassen sich Konstellationen denken, in denen die Aufrechterhaltung der Anonymität durch die Umstände klar aufgewogen wird und demnach von einem fairen Verfahren gesprochen werden kann. Auf der andern Seite gibt es Fälle, die unter dem Gesichtswinkel des fairen Verfahrens nicht mehr toleriert werden können. Auf zwei solche Konstellationen soll im Folgenden beispielhaft eingegangen werden. Es ist denkbar, dass die belastenden Aussagen der V-Person die einzigen oder überwiegend ausschlaggebenden Beweise darstellen. Diesfalls stösst man an eine fast absolute Grenze, bei der auch die genannten Massnahmen keine hinreichende Kompensation bieten können (oben E. 6d/ee). In einer derartigen Situation ist die Konsequenz zu ziehen, dass auf das Zeugnis der anonym bleibenden V-Personen nicht abgestellt werden darf und der Angeschuldigte in Respektierung des Grundsatzes «in dubio pro reo» allenfalls freizusprechen ist. Weiter kann sich die Aufrechterhaltung der Anonymität als unverhältnismässig erweisen, wenn beim Einsatz der V-Person und der Zusicherung der Vertraulichkeit von einer gewichtigen und gefährlichen Angelegenheit ausgegangen werden durfte, sich diese im Nachhinein aber als harmlos entpuppt. Auch in einer solchen Situation mag es gute Gründe dafür geben, die Anonymität weiterhin zu bewahren: Die V-Person darf grundsätzlich auf die Zusicherung vertrauen. Und es kann darum gehen, weitere Einsätze nicht zu gefährden und allfällige Pressionen von dritter Seite auf die Eingeweihten zu verhindern. Da die materiellen Voraussetzungen für den V-Personen-Einsatz und für die Vertraulichkeitszusage im Sinne von § 100f und § 100e Abs. 4 StPO nicht (mehr) erfüllt sind, darf auf ein entsprechendes Zeugnis jedenfalls nicht abgestellt werden. Die anonyme Aussage darf nicht verwertet werden (vgl. zur Frage des Beweisverwertungsverbotes im Falle des V-Mann-Exzesses etwa GNÄGI, a.a.O., S. 106 ff.; ROTH, a.a.O., S. 400 f.). Gesamthaft gesehen bildet das Abstellen auf Aussagen von ano-nymen V-Personen eine heikle Gratwanderung. Häufig dürfte die Anonymität durch die erwähnten Massnahmen ausgeglichen werden, sodass die Berücksichtigung entsprechender Aussagen mit dem Gebot eines fairen Verfahrens und dem Anspruch auf Befragung belastender Zeugen vereinbar ist. Die Verteidigungsrechte des Beschuldigten ernst nehmen, bedeutet indessen auch, die Grenzen der Verwertung von solchen Aussagen klar anzuerkennen. Gleichermassen gibt es daher Konstellationen, in denen bei Aufrechterhaltung der Anonymität die Garantien auf ein faires Verfahren und ein Fragerecht verletzt werden und deshalb die entsprechenden Aussagen nicht verwertet werden dürfen und der Angeschuldigte allenfalls freizusprechen ist. Diese Konsequenz sehen denn auch die Empfehlungen des Ministerkomitees vor (a.a.O., Ziff. 79). Es ist letztlich Sache der Strafverfolgungs- und Anklagebehörden, solche Situationen zu vermeiden (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 299). Diese werden auch verhindern können, eine Anklage ausschliesslich oder hauptsächlich auf eine einzige belastende Aussage einer V-Person abzustützen. b) Gestützt auf diese materiellen Ergebnisse ist nunmehr darüber zu befinden, wie die vorliegende Beschwerde letztlich zu beurteilen ist. Das Bundesgericht hebt im abstrakten Normkontrollverfahren eine kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht. Für die Frage, ob eine kantonale Norm aufzuheben oder verfassungskonform auszulegen ist, wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten, die konkreten Umstände, unter denen die Norm zur Anwendung kommt, sowie die Möglichkeit einer Korrektur und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt (BGE 109 Ia 273 E. 12c S. 302; BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, mit Hinweisen). Die Frage der Gewährung eines fairen Verfahrens und des Anspruchs auf hinreichende Befragung von Belastungszeugen bei Aufrechterhaltung der Anonymität hängt stark von den besondern Umständen ab. Von Bedeutung ist die tatsächliche Befragung vor dem Gericht selber mit all den Umständen im Einzelfall. Einzelne Massnahmen können die Schwierigkeiten der Verteidigung, wie aufgezeigt, ausgleichen. Hierfür ist erforderlich, dass die Strafprozessordnung in Bezug auf das Akteneinsichtsrecht des Gerichtspräsidenten und die Befragung des verdeckten Ermittlers durch den Gerichtspräsidenten im dargelegten Sinne ausgelegt wird. Von Seiten der Polizei bedarf es einer gewissen Kooperationsbereitschaft hinsichtlich des Führens des Einsatzdossiers und der Ermächtigung zur Aussage des Einsatzleiters. Diese darf angenommen werden, da es im Interesse der Polizei liegt, dass die Aussagen der V-Personen tatsächlich verwendet werden können. Ferner bedarf es einer sorgfältigen Beweiswürdigung durch das Gericht. Wo eine Kompensation zu den Hindernissen der Anonymität nicht möglich ist, darf auf ein anonymes Zeugnis nicht abgestellt werden und ist ein Angeschuldigter in letzter Konsequenz freizusprechen. Diesen schwierigen Weg zu gehen, kann den Gerichten durchaus zugetraut werden. Bei diesen handelt es sich nicht um juristisch wenig geschulte Beamte, die auf eine ausdrückliche und klare Regelung angewiesen sind (BGE 106 Ia 136 E. 3b S. 138). Sie sind vielmehr in der Lage, die angefochtenen Bestimmungen der Strafprozessordnung im oben dargelegten Sinne auszulegen und anzuwenden, damit der Garantie auf ein faires Verfahren und eine hinreichende Befragung von Belastungszeugen zum Durchbruch zu verhelfen und letztlich im Einzelfall auch von einer Verurteilung abzusehen. Im Bewusstsein um die heikle Abwägung darf daher auch davon ausgegangen werden, dass die Gerichte nicht der Gefahr erliegen, nicht verwertbare Beweisergebnisse nur halbherzig bei Seite zu lassen und ein bestimmtes Resultat schliesslich mit anderen, mängelfreien Elementen zu begründen (BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472). Aus diesen Gründen lassen sich die angefochtenen Bestimmungen der Strafprozessordnung über die Vertraulichkeit der V-Personen im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verfassungs- und konventionsgemäss auslegen und anwenden. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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Anonymität von V-Personen im Strafverfahren, Revision der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft, Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK. Befragung von Belastungszeugen und Verwertbarkeit anonymer Zeugnisse im Lichte der Rechtsprechung zum Gebot eines fairen Verfahrens (E. 6). Allgemeine Hinweise zum Zeugenschutz (E. 7). Schwierigkeiten einer effektiven Verteidigung angesichts von Aussagen anonymer Zeugen (E. 8). Ausgleich durch Verfahrensmassnahmen (E. 9). Abwägung der entgegenstehenden Interessen; verfassungs- und konventionskonforme Anwendung der Bestimmungen über die Aufrechterhaltung der Anonymität von V-Personen (E. 10).
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constitutional law
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125 I 127
125 I 127 Sachverhalt ab Seite 128 Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft unterbreitete dem Landrat des Kantons Basel-Landschaft im Herbst 1995 eine Vorlage für ein einheitliches neues Polizeigesetz. Diese enthielt einen Abschnitt über den Einsatz von V-Personen, welcher in die Strafprozessordnung eingefügt werden sollte. Der Landrat hat die Änderung der Strafprozessordnung formell von der Vorlage des Polizei-gesetzes abgetrennt. Am 28. November 1996 hat er die Bestimmungen über den Einsatz von V-Personen beschlossen und das Gesetz betreffend die Strafprozessordnung (StPO) verabschiedet. Dieses ist in der Volksabstimung vom 2. März 1997 angenommen worden. Das Gesetz betreffend die Strafprozessordnung hat folgenden Wortlaut: § 100e Anordnung, Genehmigung des Einsatzes und Vertraulichkeitszusage 1 Als V-Person im Sinne dieses Gesetzes gilt, wer: a. aufgrund eines besonderen Auftrages im Rahmen der Strafverfolgung zur Aufklärung einer schweren Straftat eingesetzt wird und b. konkretisierend auf das Handlungsgeschehen einwirkt, ohne gegenüber Dritten Identität und Funktion offen zu legen. 2 Der Statthalter oder die Statthalterin kann den Einsatz von V-Personen anordnen. Die Anordnung ist zu begründen und bedarf der Genehmigung durch die präsidierende Person der Überweisungsbehörde. 3 Die Anordnung bleibt höchstens drei Monate in Kraft. Sie kann durch den Statthalter oder die Statthalterin in begründeten Fällen um jeweils höchstens drei Monate verlängert werden. Die Verlängerung bedarf der Genehmigung durch die präsidierende Person der Überweisungsbehörde. 4 Die Genehmigung kann auf begründeten Antrag des Statthalters oder der Statthalterin mit der Vertraulichkeitszusage verbunden werden. Die Vertraulichkeit wird zugesagt, wenn zureichende Gründe zur Befürchtung Anlass geben, dass der V-Person oder Dritten bei Bekanntwerden der wahren Identität schwerwiegende Nachteile drohen. 5 Durch die Vertraulichkeitszusage wird die wahre Identität der V-Person auch nach Abschluss eines Einsatzes geheimgehalten, insbesondere im gerichtlichen Verfahren und in den Verfahrensakten. 6 Ungeachtet der Vertraulichkeitszusage teilt die präsidierende Person der Überweisungsbehörde die wahre Identität dem Präsidenten oder der Präsidentin des Strafgerichts beziehungsweise des Obergerichts auf Anfrage hin mit. Diese sind ihrerseits gebunden an die Vertraulichkeitszusage gegenüber Dritten, eingeschlossen die Richterinnen und Richter. § 100f Voraussetzungen des Einsatzes 1 Der Einsatz von V-Personen ist zulässig, wenn: a. die Schwere der Straftat, für die Tatverdacht besteht, diese Massnahme rechtfertigt, und b. andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder weniger eingreifende Massnahmen wahrscheinlich nicht ausreichen. 2 Die Straftat wiegt insbesondere schwer, wenn es sich um ein Verbrechen handelt und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie Bezüge zur organisierten Kriminalität aufweist. § 100g Instruktion, Begleitung und Überwachung des Einsatzes von V-Personen 1 Das Statthalteramt instruiert, begleitet und überwacht die V-Personen. 2 Die V-Personen berichten dem Statthalteramt regelmässig über ihren Einsatz und über ihre Feststellungen. 3 Den V-Personen dürfen keine Erfolgsprämien ausgerichtet werden. 4 Der Einsatz der V-Personen, insbesondere Instruktion, Berichterstattung und Überwachung werden aktenmässig festgehalten. 5 Die Akten über nichtbeschuldigte Personen werden vernichtet, wenn sie für das Verfahren nicht mehr benötigt werden, spätestens jedoch mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens. § 100h Unzulässiges Verhalten der V-Personen 1 Die V-Personen dürfen keine Aktivitäten entfalten, die geeignet sind: a. den Tatentschluss der verdächtigten Person hervorzurufen; b. den bestehenden Tatentschluss zu erweitern. 2 Überschreiten die V-Personen die Schranken des zulässigen Verhaltens, so dürfen die dadurch unmittelbar gewonnenen Erkenntnisse nicht zum Nachteil der angeschuldigten Person verwendet werden. § 100i Abbruch des Einsatzes der V-Personen Der Statthalter oder die Statthalterin bricht den Einsatz von V-Personen unverzüglich ab, wenn a. die Voraussetzungen des Einsatzes nicht mehr erfüllt sind, b die V-Personen die Grenzen des zulässigen Einsatzes überschritten haben, c. die V-Personen in schwerwiegender Weise von den Instruktionen abgewichen sind. § 100k Mitteilungspflicht 1 Spätestens nach Abschluss der Strafuntersuchung ist den betroffenen Personen mitzuteilen, dass die Massnahme des Einsatzes von V-Personen gegen sie ergriffen worden ist. 2 Die Mitteilung kann jedoch mit Zustimmung des Präsidenten oder der Präsidentin der Überweisungsbehörde unterbleiben, wenn für ein laufendes oder für ein unmittelbar bevorstehendes Strafverfahren schwere Nachteile, die den Verzicht auf die Mitteilung überwiegen, zu befürchten wären. 3 Der Statthalter oder die Statthalterin informiert die präsidierende Person der Überweisungsbehörde über den Abschluss des Einsatzes der V-Person. § 100l Zufallsfunde Werden den V-Personen bei der ordnungsgemässen Auftragserfüllung andere Straftaten als die in der Anordnung aufgeführten bekannt, so können diese mit nachträglicher Genehmigung der präsidierenden Person der Überweisungsbehörde verfolgt werden, wenn auch bezüglich dieser Straftaten die Voraussetzungen des Einsatzes von V-Personen gemäss § 100f erfüllt waren. § 100m Einvernahme als Zeuge oder als Zeugin 1 Die angeschuldigte Person hat das Recht, die V-Personen vor Gericht als Zeugen oder als Zeuginnen befragen zu lassen. 2 Das Gericht trifft die für den Schutz der V-Personen und für die Einhaltung der Vertraulichkeitszusage erforderlichen Massnahmen. Es kann zu diesem Zweck: a. auf die Bekanntgabe der Personalien der V-Personen verzichten, b. die Öffentlichkeit für die Befragung der V-Personen ausschliessen, c. durch geeignete Massnahmen wie optische Abschirmung oder Stimmenverzerrung die Identität der V-Personen verbergen. 3 Bei Vorliegen der Vertraulichkeitszusage ist in jedem Fall auf die Bekanntgabe der Personalien der V-Personen zu verzichten. 4 In den Fällen von Absatz 2 vergewissert sich der Präsident oder die Präsidentin des Strafgerichts beziehungsweise des Obergerichts, dass die V-Person glaubwürdig ist. § 100n Akteneinsichtsrecht 1 Die angeschuldigte Person hat das Recht, in die Akten über den Einsatz der V-Personen Einsicht zu nehmen. 2 Die Akteneinsicht wird verweigert oder eingeschränkt, soweit dies aufgrund der Vertraulichkeitszusage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder eines überwiegenden Interesses einer Drittperson oder der V-Person erforderlich erscheint. 3 Der Statthalter oder die Statthalterin ist für die Gewährung der Akteneinsicht zuständig. Die Regionalgruppe Basel des Vereins Demokratische JuristInnen der Schweiz (DJS) und weitere Mitbeteiligte fechten die Änderung der Strafprozessordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Sie machen hinsichtlich der Anonymität von V-Personen eine Verletzung der Grundsätze eines fairen Verfahrens und der Verteidigungsrechte im Strafverfahren geltend und verlangen die Aufhebung von § 100e Abs. 5 und Abs. 6 und § 100m Abs. 4 StPO. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die angefochtene Revision der Strafprozessordnung enthält Regeln über den Einsatz von V-Personen. Die Bestimmungen umschreiben allgemein die Anordnung, die Voraussetzungen, die Art, die Instruktion und Überwachung und den Abbruch von V-Personen-Einsätzen. Im Speziellen sind die Vertraulichkeitszusage an V-Personen und ihr Auftreten vor Gericht geregelt. Die Beschwerdeführer fechten nicht die ganze StPO-Revision an. Insbesondere machen sie nicht geltend, der Einsatz von V-Personen als solcher und die Voraussetzungen hierfür hielten vor Verfassung und Konvention nicht stand. Trotz ihrer Zweifel am Ausnahmecharakter der Vertraulichkeitszusage, an der Wirksamkeit der richterlichen Genehmigung und an den Schutzmassnahmen anlässlich der gerichtlichen Einvernahmen machen sie daraus keine eigenständigen Beschwerdepunkte. Zur Hauptsache konzentrieren die Beschwerdeführer ihre Rügen auf die Frage der Vertraulichkeitszusage und die Garantie der Anonymität. Sie sind der Auffassung, die Ordnung der Vertraulichkeitszusage sei mit den Verteidigungsrechten, wie sie sich aus Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK ergeben, nicht vereinbar, weil der Beschuldigte in Anbetracht der Anonymität die Glaubwürdigkeit der V-Person nicht wirksam in Frage stellen könne. (...) 6. a) Die Beschwerdeführer berufen sich zur Hauptsache auf Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK. Danach hat jedermann allgemein Anspruch auf ein faires Verfahren; der Angeschuldigte hat im Speziellen das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (Urteil Kostovski gegen Niederlande, Serie A Nr. 166, Ziff. 39; Urteil Lüdi gegen die Schweiz, Serie A Nr. 238 = EuGRZ 1992 S. 300, Ziff. 43; Urteil Doorson gegen Niederlande, Recueil 1996 S. 446, Ziff. 66; Urteil van Mechelen gegen Niederlande, Recueil 1997 S. 691, Ziff. 49). Der Gerichtshof betrachtete Beschwerden betreffend die Befragung von Belastungs- und Entlastungszeugen bzw. von anonymen Zeugen unter dem kombinierten Gesichtswinkel von Ziff. 1 und Ziff. 3 des Art. 6 EMRK (vgl. die vorgenannten Urteile). Auch für den vorliegenden Fall sind die spezifischen Aspekte der Befragung von Zeugen am allgemeinen Prinzip des fairen Verfahrens zu messen. Dabei ist der Begriff des Zeugen entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen werden all jene betrachtet, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können; auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen werden als Zeugenaussagen betrachtet (Urteil Unterpertinger gegen Österreich, Serie A Nr. 110 = EuGRZ 1987 S. 147, Ziff. 31; Urteil Windisch gegen Österreich, Serie A Nr. 186, Ziff. 23; Urteil Delta gegen Frankreich, Serie A Nr. 191-A, Ziff. 34; Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Artner gegen Österreich, Serie A Nr. 242-A = EuGRZ 1992 S. 476, Ziff. 19; Urteil Asch gegen Österreich, Serie A Nr. 203 = EuGRZ 1992 S. 474, Ziff. 25; Urteil Vidal gegen Belgien, Serie A Nr. 235-B = EuGRZ 1992 S. 440, Ziff. 33; Urteil Pullar gegen Grossbritannien, Recueil 1996 S. 783, Ziff. 45). b) Allgemein spricht der Gerichtshof davon, dass alle Beweise normalerweise in Anwesenheit des Angeklagten in einer öffentlichen Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung vorgebracht werden müssen. Das bedeutet indessen nicht, dass ein Zeuge stets vor Gericht und öffentlich auszusagen hätte. Daher ist die Verwendung von Aussagen, die im Vorverfahren gemacht worden sind, als solche nicht unvereinbar mit den Garantien von Art. 6 EMRK, sofern die Rechte der Verteidigung respektiert worden sind. In der Regel erfordern diese Rechte, dass der Angeklagte eine angemessene und ausreichende Gelegenheit zur Widerlegung und Befragung eines Belastungszeugen entweder zu dem Zeitpunkt, zu dem dieser seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium erhält (Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 31; Urteil Kos-tovski, a.a.O., Ziff. 41; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 26; Urteil Asch, a.a.O., Ziff. 27; Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 47; Urteil Isgrò gegen Italien, Serie A Nr. 194-A, Ziff. 34; Urteil Ferrantelli gegen Italien, Recueil 1996 S. 937, Ziff. 51; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 51). Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung verschiedentlich zur Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ausgesprochen (BGE 124 I 274 E. 5 S. 284; BGE 116 Ia 289 E. 3 S. 291; BGE 118 Ia 327; BGE 118 Ia 457 E. 2 S. 458; BGE 118 Ia 462 E. 5 S. 468; BGE 120 Ia 48 E. 2b/aa S. 50 und E. 2e S. 54; BGE 121 I 306 E. 1 S. 307). Es hat in Anlehnung an die Urteile des Gerichtshofes ausgeführt, dass Beweise im Hinblick auf ein kontradiktorisches Verfahren grundsätzlich in Anwesenheit des Beschuldigten zu erheben seien, indessen auch ein Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung zulässig sei. Voraussetzung für ein rechtsstaatliches Verfahren sei, dass der Beschuldigte belastende Aussagen bestreiten und den Zeugen in kontradiktorischer Weise Fragen stellen kann. Eine einmalige Gelegenheit hierfür genüge. Erforderlich sei dabei, dass die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. In gleicher Weise wie der Gerichtshof stellt auch das Bundesgericht den Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen in den Zusammenhang mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren und der Wahrung der Verteidigungsrechte (BGE 116 Ia 289 S. 292; BGE 114 Ia 179 E. a S. 180). Es soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 318; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472). Dieser Anspruch wird heute auch als Teilgehalt aus Art. 4 BV abgeleitet (BGE 114 Ia 179 E. a S. 180; BGE 103 Ia 490 S. 491; BGE 120 Ia 48 E. b/aa S. 50; die frühere Rechtsprechung hielt dafür, dass der Anspruch aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK über den Gehalt von Art. 4 BV hinausgehe, BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 317; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 396; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 141 und 246). c) Diese allgemeinen Ausführungen von Gerichtshof und Bundesgericht zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sind im Folgenden auf ihre einzelnen Elemente (E. c) und die Problematik der Anonymität (E. d) hin zu analysieren, um hernach die angefochtenen Bestimmungen daran messen zu können. aa) Gerichtshof und Bundesgericht führen aus, dass Beweise in öffentlicher Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung vor dem Richter vorzubringen seien, das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung aber mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar sei (vgl. die obenstehenden Hinweise in E. 6b). Das Bundesgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass weder Bundesverfassung noch Menschenrechtskonvention einen Anspruch auf schrankenlose Geltung des Unmittelbarkeitsprinzips im Beweisverfahren einräumten und daher kein Anspruch auf Einvernahme von Zeugen vor dem Richter in der Hauptverhandlung bestehe (BGE 113 Ia 412 S. 419 f.; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 115 II 129 E. 6a S. 133; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 153 und 195). Die Unmittelbarkeit ist kein eigenständiger Verfassungsgrundsatz, wird im Einzelnen durch das Verfahrensrecht umschrieben (BGE 119 Ib 311 E. 7a S. 331; BGE 113 Ia 412 E. 2c S. 417) und steht mit dem Anspruch des Beschuldigten auf Zeugenbefragung nicht in direktem Zusammenhang. Wesentlich im vorliegenden Zusammenhang ist einzig die Wahrung der Verteidigungsrechte und die Möglichkeit des Beschuldigten, in angemessener und tatsächlich wirksamer Weise Fragen an die Zeugen zu stellen. bb) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts untersteht das Recht, Belastungs- und Entlastungszeugen zu befragen, dem (kantonalen) Verfahrensrecht. Entsprechende Gesuche um Zeugenbefragungen sind daher den Behörden formgerecht einzureichen. Der Beschuldigte kann den Behörden grundsätzlich keinen Vorwurf machen, gewisse Zeugen nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht die entsprechenden Beweisanträge zu stellen (BGE 121 I 306 E. 1b S. 309; BGE 120 Ia 48 E. 2e/aa S. 54; BGE 118 Ia 462 E. 5b S. 470; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 397; BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 319). In ähnlicher Weise verneinte der Gerichtshof trotz Fehlens der Anhörung eines Zeugen durch das Gericht eine Verletzung der Konvention, weil der Rechtsvertreter die erforderlichen Schritte nicht unternommen und insbesondere die Anhörung nicht verlangt hatte (Urteil Bricmont gegen Belgien, Serie A Nr. 158, Ziff. 87 f.; Urteil Pullar, a.a.O., Ziff. 46; vgl. zusätzlich Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 99 zu Art. 6 a.E. mit Fn. 444). cc) Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nennt die Befragung sowohl von Belastungs- als auch von Entlastungszeugen in einem Zuge und hebt die Verbindung durch den Hinweis auf «dieselben Bedingungen» speziell hervor. Dennoch sind Ladung und Befragung von Belastungszeugen und von Entlastungszeugen voneinander zu trennen. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt ein absoluter Charakter zu. Es soll garantiert werden, dass keine Verurteilung sich auf Aussagen stützt, zu denen sich der Beschuldigte nicht hat äussern und deren Urheber er nicht hat befragen können. Dies gehört zu den Grundzügen des fair trial und des rechtsstaatlichen Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 BV. Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK wurde daher mangels Gelegenheit zur Befragung von Belastungszeugen in verschiedenen Urteilen als verletzt erachtet (Urteil Delta, a.a.O., Ziff. 32-37; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 34; Urteil Bricmont, a.a.O., Ziff. 78-85; Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 28 ff.; BGE 118 Ia 327; BGE 118 Ia 457; BGE 121 I 306). Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, nur von relativer Natur. Der Richter hat nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Der Gerichtshof verlangt gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht die Befragung jedes Entlastungszeugen; die Bestimmung bezweckt, wie der Hinweis auf «dieselben Bedingungen» zeigt, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Bereiche der Entlastungszeugen (Urteil Engel gegen Niederlande, Serie Nr. 22, Ziff. 91 = EuGRZ 1976 S. 221; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 33; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 82; vgl. auch Sondervotum Trechsel zum Bericht der Kommission i.S. Unterpertinger, EuGRZ 1987 S. 153; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 99 und 202 zu Art. 6). In diesem Sinne lässt auch das Bundesgericht die Abweisung von Beweisbegehren und Zeugenbefragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung zu (ohne dies explizit auf Entlastungszeugen zu beschränken, BGE 121 I 306 E. 2b S. 308; BGE 103 Ia 490 S. 491; vgl. aus der nicht publizierten Rechtsprechung Urteil i.S. O. vom 24. November 1997; vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 150 und 196). dd) Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung: Es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, in denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, das Zeugnis also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (vgl. Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 33; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 34; Urteil Delta, a.a.O., Ziff. 37; Urteil Bricmont, a.a.O., Ziff. 83 f.). In diesem Sinne hat der Gerichtshof trotz der absoluten Natur des Rechts des Beschuldigten auf Befragung von Belastungszeugen Konventionsverletzungen in verschiedenen Konstellationen verneint. Er führte aus, es sei nicht in allen Fällen möglich, dem Anspruch auf Konfrontation praktisch gerecht zu werden. Wenn der Zeuge aus äusseren Umständen, die die Behörden nicht zu vertreten haben, nicht einvernommen und dem Beschuldigten nicht gegenübergestellt werden konnte, hat der Gerichtshof unter den besondern Umständen des Einzelfalles eine Konventionsverletzung verneint: Im Fall Ferrantelli war der Zeuge verstorben (a.a.O., Ziff. 52), im Fall Artner und Doorson war ein Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar (Urteil Artner, a.a.O., Ziff. 21 f.; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 79) und im Fall Asch berief sich die Anzeigerin und Zeugin auf ihr Aussageverweigerungsrecht (a.a.O., Ziff. 30 f.; vgl. immerhin das Urteil Unterpertinger, in dem die Berufung auf das Zeugnisverweigerungsrecht nicht vor der Feststellung einer Konventionsverletzung bewahrte, weil das Zeugnis ausschlaggebend war, a.a.O., Ziff. 30 ff.). In all diesen Fällen war von Bedeutung, dass das belastende Zeugnis nicht den einzigen oder den ausschlaggebenden Beweis darstellte. Im gleichen Sinne führte auch das Bundesgericht aus, unter besondern Umständen wie dem Tod eines Zeugen oder dessen vorübergehenden oder dauernden Einvernahmeunfähigkeit müsse vom Grundsatz der direkten Befragung abgewichen werden können und dürfe auf ein früheres Zeugnis abgestellt werden. Denn es könne nicht dem Sinn der Konvention entsprechen, den Angeklagten in einem Mordprozess freizusprechen und eine Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen, wenn der Tatzeuge vor der Konfrontation, aber nach der polizeilichen Befragung stirbt. Ferner könne unter Umständen von einer direkten Konfrontation abgesehen werden, wenn sich der Zeuge vor dem Beschuldigten fürchtet, wenn sich der Zeuge in erheblicher Entfernung befindet oder bei Sexualdelikten; diesfalls könne es bei schriftlichen Ergänzungsfragen sein Bewenden haben (BGE 105 Ia 396 S. 397 f.). ee) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts genügt grundsätzlich eine einmalige Gelegenheit des Beschuldigten, einen Belastungszeugen zu befragen; es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine weitere Befragung (vgl. oben E. 6b). Die Befragung kann im Zeitpunkt des Zeugnisses selbst (etwa dadurch, dass der Beschuldigte der Zeugenbefragung direkt beiwohnt) oder später erfolgen. Erforderlich zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Diesen Anforderungen genügte in einem konkreten Fall die Befragung eines ausschlaggebenden Belastungszeugen ohne Beisein des Rechtsvertreters nicht; der Beschuldigte hatte seine Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren nicht gleich wirksam ausüben können, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsbeistandes der Fall gewesen wäre (BGE 116 Ia 289 E. 3c S. 293, mit Verweis auf den Kommissionsbericht im Fall Isgrò, in dem der Gerichtshof in der Folge eine Verletzung verneinte). Sachliche Gründe, welche eine persönliche Konfrontation mit dem Belastungszeugen zumindest erschweren können, liegen vor, wenn die Einvernahme von Personen im Ausland kommissarisch vorgenommen werden muss. Der Beschuldigte hat diesfalls Anspruch darauf, Einsicht in das Protokoll zu nehmen und nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen zu stellen, auch wenn er im konkreten Fall Gelegenheit zum Erstellen eines Fragenkataloges hatte und sein Rechtsvertreter bei der Einvernahme im Ausland zugegen war (BGE 118 Ia 462 E. 5b S. 470). ff) Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung eines Belastungszeugen angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können. Grundsätzlich muss es ihm auch möglich sein, die Identität eines Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (Verwandtschaftsverhältnisse, persönliche Beziehungen) überprüfen zu können (BGE 118 Ia 457 E. 3b-c S. 461). Dies führt zur Problematik der Aussagen von anonymen Zeugen. d) In diesem Sinne stellt sich die Frage nach der Verwertbarkeit von Aussagen, die von Personen stammen, die anonym bleiben wollen. Solche Personen können zufällig oder im Rahmen eines V-Personen-Einsatzes Zeugen von Ereignissen geworden sein und aus verschiedenen Gründen ihre Anonymität bewahren wollen. aa) Wie oben dargelegt (E. 6c/aa), ist das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar. Dies verhält sich grundsätzlich nicht anders, wenn es sich um anonyme Aussagen aus der Voruntersuchung handelt; ihre Verwendung steht nicht in jedem Falle mit der Konvention im Widerspruch (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 69; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 52). Ihre Verwendung zur Begründung eines Schuldspruches wirft indessen besondere Probleme in Bezug auf die Wahrung der Verteidigungsrechte auf (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 69; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 52 ff.). bb) Gegenüber anonymen Aussagen ist die Verteidigung mit besondern und unüblichen Problemen konfrontiert (Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 54; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42). Diese werden in der Strassburger Rechtsprechung als «handicap presque insurmontable» bezeichnet (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28). Der Beschuldigte ist nach der Auffassung des Gerichtshofes durch die Aufrechterhaltung der Anonymität des Anzeigers oder Zeugen in seinem Befragungsrecht beschränkt. Er verfügt nicht über die notwendigen Kenntnisse, um die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen, dessen Befangenheit oder feindliche Einstellung darzulegen oder eigentliche Verwechslungen oder gar falsche Anschuldigungen aufzudecken (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28). Nur in Kenntnis der Identität des Zeugen können persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (wie Verwandtschaftsverhältnisse oder persönliche Beziehungen) überprüft werden (BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 461). cc) Die Rechtsprechung anerkennt die Interessen für die Geheimhaltung der Identität von Zeugen. Zum einen können diese in ihrer persönlichen Freiheit gefährdet werden, wenn sie selbst oder ihre Familien bedroht werden oder entsprechende Repressalien befürchten müssen. Gleichen Befürchtungen können Opfer von Straftaten aus dem Umfeld des organisierten Verbrechens und des Terrorismus bzw. im Bereiche von Sittlichkeitsdelikten ausgesetzt werden. Es handelt sich dabei um Interessen, die sowohl durch die Konvention als auch durch die Verfassung geschützt werden. Ebenso ist ein Schutzbedürfnis von V-Personen anerkannt, damit sie auch nach abgeschlossenem Verfahren noch weiterhin im Dienste der Polizei eingesetzt werden können (Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 49; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 70; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 53 und 57; BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461; BGE 116 Ia 85 S. 89; BGE 112 Ia 18 E. 5 S. 24; 103 Ia 490 E. 8 S. 493; Urteil i.S. E. vom 21. März 1995, in: EuGRZ 1995 S. 250 E. 3d S. 253 f. und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107; vgl. auch 105 Ia 396 S. 397 f.). Ganz allgemein hat der Gerichtshof hervorgehoben, dass die Mitarbeit der Bevölkerung beim Kampf gegen die (organisierte) Kriminalität von grosser Bedeutung sei (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44). dd) Der Zeugenschutz darf nicht zu einer untragbaren Schmälerung elementarer Verteidigungsrechte führen (BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461). Die gegenläufigen Interessen der Verteidigung und der anonymen Zeugen sind im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Die Schwierigkeiten der Verteidigung müssen gewissermassen durch das Verfahren und dessen Ausgestaltung im Einzelfall kompensiert werden (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 70 und 72; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 54). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob die Umstände aus der Sicht der Verteidigung eine hinreichend effektive Befragung erlauben und daher die Beeinträchtigung in den Verteidigungsrechten auszugleichen vermögen. Von einer Kompensation in diesem Sinne kann zum Vornherein nicht gesprochen werden, wenn überhaupt keine direkte Befragung durchgeführt wird. In der Sache Windisch konnte der Beschuldigte unmittelbar nur die Untersuchungsbeamten und diejenigen Polizeibeamten befragen, welche die Anzeige von zwei Frauen entgegengenommen hatten; angesichts dieser Umstände wurden dem Beschuldigten seine Verteidigungsrechte übermässig beschränkt (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 27 f.; BGE 118 Ia 327 E. 2b/aa S. 330; ähnliche Umstände führten im Fall Kostovski zu einer Konventionsverletzung, a.a.O., Ziff. 42). Das Bundesgericht hat Verfassungs- und Konventionsverletzungen festgestellt, wenn eine blosse Befragung derjenigen Person, welche eine Anzeige entgegennahm, bzw. lediglich eine schriftliche Befragung des anonymen Zeugen gewährt wurde (BGE 118 Ia 327 E. 2b/aa S. 330; BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 462) und keine Befragung stattfand (BGE 121 I 306 E. 1 S. 307). Im Fall Doorson erblickte der Gerichtshof eine hinreichende Kompensation in folgenden Umständen: Die beiden anonymen Zeugen wurden zwar in Abwesenheit des Beschuldigten, hingegen in Anwesenheit des Rechtsvertreters von einem Instruktionsrichter der urteilenden Appellationsinstanz befragt, welcher die Identität der Zeugen kannte; der Rechtsvertreter konnte jegliche Fragen stellen. Der Instruktionsrichter gab einen Bericht zur Glaubwürdigkeit der Zeugen zuhanden des Gerichts ab. Es bestanden keine Zweifel darüber, dass sich die Zeugen in der Person des Beschuldigten nicht irrten. Das Gericht würdigte die Aussagen der Zeugen mit grosser Sorgfalt. Unter diesen Umständen erschienen die Interessen der Verteidigung hinreichend gewahrt (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 72-76). Das Bundesgericht verneinte eine Verfassungs- und Konventionsverletzung in einem Fall betreffend ein Drogendelikt. Der Beschuldigte wurde in der Untersuchung mit dem maskierten V-Mann «Markus» konfrontiert. Anlässlich der Hauptverhandlung wurde «Markus» ohne Bekanntgabe seiner Personalien in einem Nebenzimmer in der Weise einvernommen, dass ihn der Beschuldigte, sein Rechtsvertreter, die Geschworenen und das Publikum nicht sahen, die Richter hingegen Sichtkontakt hatten. Die akustische Übertragung erfolgte mit technischen Mitteln ohne Stimmveränderung. Der anonyme V-Mann wurde von seinen Vorgesetzten identifiziert und auf Grund der über ihn geführten Kontrolle beurteilt. Ein Polizeibeamter stellte sicher, dass «Markus» allein im Nebenraum war. Der V-Mann konnte auf Grund von Stimmenvergleichen und Tonbändern in seiner dienstlichen Identität klar identifiziert werden. Bei dieser Sachlage konnte er den V-Mann hinreichend befragen und die Überzeugungskraft von dessen Aussagen erschüttern, sodass die Verteidigungsrechte nicht verletzt waren (Urteil vom 21. März 1995 i.S. E., in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Demgegenüber genügten im Fall van Mechelen die folgenden Massnahmen zur hinreichenden Wahrung der Verteidigungsrechte nicht: Die anonymen Zeugen wurden von einem Instruktionsrichter einvernommen; der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter konnten der Einvernahme nur mittels technischer Übertragung beiwohnen; der Instruktionsrichter überprüfte die Identität der Zeugen und gab in einem ausführlichen Bericht seine Beurteilung zur Zuverlässigkeit der Aussagen und zur Glaubwürdigkeit der Zeugen sowie über die Gründe der gewünschten Anonymität ab (Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 59-62). Bisweilen stellt der Gerichtshof auch darauf ab, ob das urteilende Gericht die unmittelbaren Reaktionen der Zeugen wahrnehmen und sich damit ein Bild über die Glaubwürdigkeit machen kann (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 29; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 43). Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings keine ausschlaggebende Bedeutung zu, da das Abstellen auf Aussagen und auf Konfrontationen aus der Untersuchung zulässig sein kann. ee) Allgemein hält der Gerichtshof dafür, dass auch dort, wo Verfahrensumstände die Schwierigkeiten der Verteidigung kompensieren können, eine Verurteilung nicht ausschliesslich auf anonyme Aussagen abgestellt werden könne (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 76; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 55). Die Anonymität scheint damit zu einer absoluten Grenze zu werden wie das oben (E. 6c/dd) beschriebene Erfordernis der Befragung von Belastungszeugen überhaupt. Damit steht allerdings das Urteil des Gerichtshofes i.S. Lüdi in einem gewissen Gegensatz. Danach hätten eine Befragung und Konfrontation mit entsprechender optischer Abschirmung oder unter Einsatz technischer Mittel durchgeführt werden können, welche den Verteidigungsrechten gerecht geworden wären und insbesondere erlaubt hätten, das Zeugnis des V-Mannes ohne Aufdeckung der Identität in Zweifel zu ziehen (Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 49; im gleichen Sinne BGE 118 Ia 327 S. 331). Desgleichen hat der Gerichtshof im Urteil Doorson die Aufrechterhaltung der Anonymität der beiden (aus der Drogenszene stammenden) Zeugen Y.15 und Y.16 gebilligt (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 68-76). Im gleichen Sinn entschied das Bundesgericht in einer Angelegenheit, in der der V-Mann «Markus» vor dem Geschwornengericht Bern ausgesagt hatte; der V-Mann wurde in seiner Funktion identifiziert und brauchte daher seine private Identität nicht preiszugeben (Urteil vom 21. März 1995 i.S. E., in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Allgemein hat das Bundesgericht festgehalten, es müsse grundsätzlich möglich sein, die Anonymität von Zeugen, Auskunftspersonen, Anzeigern und andern Gewährspersonen im Falle von überwiegenden schutzwürdigen Interessen zu wahren (BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461). 7. a) Die Frage nach dem Schutz von Zeugen - unter gleichzeitiger Wahrung der berechtigten Interessen an einer wirksamen Verteidigung - hat in neuerer Zeit grössere Aufmerksamkeit gefunden. Sie steht u.a. im Zusammenhang mit den Schwierigkeiten der Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung im Bereiche des organisierten Verbrechens und des Terrorismus. Diese Schwierigkeiten veranlassen die Strafverfolgungsbehörden, zu ungewöhnlichen Methoden Zuflucht zu nehmen. Sie erfordern auch ein vermehrtes Abstützen auf Aussagen von Opfern, Personen aus der entsprechenden Umgebung und von Gewährspersonen. Mit deren zunehmender Gefährdung steigt das Bedürfnis nach einem wirksamen Schutz (vgl. KLAUS ZACHARIAS, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, Berlin 1997, S. 87 ff.; REINHARD BÖTTCHER, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, in: Festschrift für Horst Schüler-Springorum, Köln etc. 1993, S. 543 f.; RAINER GRIESBAUM, Der gefährdete Zeuge - Überlegungen zur aktuellen Lage des Zeugenschutzes im Strafverfahren, NStZ 1998 S. 434; KURT REBMANN/HEINZ SCHNARR, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im Strafverfahren, NJW 1989 S. 1187). Es gilt, diese Personen - als Korrelat zu der als Bürgerpflicht bezeichneten Zeugnispflicht - allgemein in ihrer Persönlichkeit und speziell vor Belästigung, Einschüchterung, Repressalien, Bedrohungen und langfristigen Nachteilen zu schützen. Gleichermassen soll mit einem derartigen Schutz die zuverlässige Wahrheitsfindung im Strafverfahren - entsprechend der grossen Bedeutung des Zeugenbeweises - sichergestellt werden. Schliesslich ist dem Beschuldigten unter Wahrung der Verteidigungsrechte ein faires Verfahren zu garantieren (vgl. GÜNTER HEINE, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 109/1992 S. 53 ff.; THOMAS HUG, Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen der Verfahrensbeteiligten, ZStrR 116/1998 S. 404 ff.; ROBERT ROTH, Protection procédurale de la victime et du témoin: enjeux et perspectives, ZStrR 116/1998 S. 384 f.; Expertenkommission «Vereinheitlichung des Strafprozessrechts», «Aus 29 mach 1», Bern 1997, S. 61 ff.; STEFAN WEHRENBERG, Schutz von Zeugen und Opfern im Militärstrafverfahren, Gutachten für den Oberauditor 1996, S. 5 f. und 7; THOMAS WEIGEND, Empfehlen sich gesetzliche Änderungen, um Zeugen und andere nicht beschuldigte Personen im Strafprozessrecht besser vor Nachteilen zu bewahren? Gutachten für den 62. Deutschen Juristentag, Teil C, München 1998, S. 13 ff; ZACHARIAS, a.a.O., S. 35 ff., 44 ff., 103 ff. und 111 ff.; GRIESBAUM, a.a.O., S. 433 ff; BÖTTCHER, a.a.O., S. 541 ff.; HEIKE JUNG, Zeugenschutz, GA 1998 S. 313; speziell zum V-Personen-Einsatz Hans Baumgartner, Zum V-Mann-Einsatz unter besonderer Berücksichtigung des Scheinkaufs im Betäubungsmittelverfahren und des Zürcher Strafprozesses, Diss. Zürich 1990; ERNST ROLAND GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs - Ein Beitrag zur V-Mann-Problematik, Diss. Bern 1991; EUGEN THOMANN, Verdeckte Fahndung aus der Sicht der Polizei, ZStrR 111/1993 S. 285; PIERRE JOSET/NIKLAUS RUCKSTUHL, V-Mann-Problematik aus der Sicht der Verteidigung, ZStrR 111/1993 S. 355). Beim Problemkreis des Zeugenschutzes können verschiedene Kategorien von Zeugen unterschieden werden (vgl. Expertenkommission, a.a.O., S. 61 f.; kritisch dazu JUNG, a.a.O., S. 317; Wehrenberg, a.a.O., S. 9 ff.; REBMANN/SCHNARR, a.a.O., S. 1186). Berufsmässige Zeugen wie z.B. V-Personen, tatbeteiligte Zeugen wie Kronzeugen, Opferzeugen und schliesslich Zufallszeugen. Das Schutzbedürfnis unterscheidet sich entsprechend den einzelnen Kategorien von Zeugen (vgl. ROTH, a.a.O., S. 397 ff). Als Zeugenschutzmassnahmen werden etwa genannt: Zeugnisverweigerungsrechte (u.a. zum Schutz vor Selbstbezichtigung und vor Eingriffen in Privatsphäre), polizeilicher Personenschutz vor, während und nach dem Verfahren, prozessuale Schutzmassnahmen wie Anonymitätsgarantie und optische oder akustische Abschirmung, Ausschluss der Öffentlichkeit, Schutzmassnahmen zu Gunsten von Opfern (vgl. Art. 5 und 7 OHG), rechtliche Beratung und schliesslich ausserprozessuale Zeugenschutzprogramme bei hochgradig gefährdeten Zeugen durch Verhelfen einer neuen Identität in einem örtlich und sozial veränderten Umfeld (vgl. allgemein WEIGEND, a.a.O.; ZACHARIAS, a.a.O., S. 117 ff., 217 ff., 284 ff., 354 ff.; GRIESBAUM, a.a.O., S. 436 ff.; WEHRENBERG, a.a.O., S. 62 ff.). In der Schweiz wird dem allgemeinen Zeugenschutz in den Strafprozessordnungen nur geringe Bedeutung beigemessen; immerhin kennen einzelne Verfahrensordnungen entsprechende Bestimmungen (vgl. Art. 124 Abs. 3 StrV/BE, § 47 StPO/BS, Art. 81 f. und 90 StPO/FR). Mit dem Opferhilfegesetz sind gewisse Schutzmechanismen vorgesehen, die das Opfer auch in seiner Eigenschaft als Zeuge betreffen (vgl. Art. 5 und 7 OHG). Im Übrigen richtet sich das Augenmerk in erster Linie auf den Schutz von V-Personen und die Aufrechterhaltung von deren Anonymität (vgl. Expertenkommission, a.a.O., S. 61 ff.). In diesem Sinne hat der Bundesrat eine Botschaft zu einem Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung verabschiedet und im Entwurf die Anonymitätsgarantie gegenüber V-Personen umschrieben (BBl 1998 4241 sowie Art. 20 des Entwurfs). Ähnlich haben der Kanton Wallis (Art. 103k StPO/VS) und der Kanton Bern (Art. 124 StrV/BE) Bestimmungen über den Einsatz und Schutz von V-Personen erlassen. Deutschland hat im Jahre 1992 (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Formen der organisierten Kriminalität) allgemeine Zeugenschutzmassnahmen und insbesondere eine Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern mit der Möglichkeit von deren Identitätsgeheimhaltung in die Strafprozessordnung aufgenommen (§ 110a-110e StPO/D; vgl. Volker Krey, Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler, Bundeskriminalamt Wiesbaden, 1993); neuestens ist diese durch das Zeugenschutzgesetz ergänzt worden (BGBl 1998 I 820; vgl. GRIESBAUM, a.a.O., S. 438; BERND SCHÜNEMANN, Der deutsche Strafprozess im Spannungsfeld von Zeugenschutz und materieller Wahrheit, StV 1998 S. 391 ff.). b) Das Ministerkomitee des Europarats hat im Jahre 1997 die Empfehlung «La protection des témoins contre toute manoeuvre d'intimidation et les droits de la défense» verabschiedet (Recommandation no R(97)13 du 10 septembre 1997, avec Exposé des motifs, veröffentlicht in: RUDH 1997 S. 298). Diese geht davon aus, dass Zeugen vermehrt eingeschüchtert würden und deshalb nicht mehr bereit seien, wahrheitsgemäss und vollständig auszusagen. Zeugenaussagen gehörten aber zur Bürgerpflicht und unterstützten die Strafverfolgungsbehörden bei der wirksamen Strafverfolgung. Aus diesen Gründen sollen die Staaten effiziente Massnahmen zum Schutze von Zeugen treffen, gleichzeitig die unverzichtbaren Rechte auf wirksame Strafverteidigung, wie sie sich aus der EMRK und der Rechtsprechung ergeben, wahren. Im Einzelnen werden allgemeine gesetzgeberische Massnahmen gefordert, welche einerseits der Wahrung der Verteidigungsrechte gerecht werden und andererseits durch den Schutz von Zeugen vor Beeinträchtigungen die Strafverfolgung unterstützen. Das eine Kapitel bezieht sich auf besonders schutzbedürftige Zeugen aus dem Familienkreis wie Kinder, Frauen und ältere Leute (Ziff. 17 ff.). Das andere hat die Massnahmen im Bereiche des organisierten Verbrechens zum Gegenstand: Aussagen aus der Untersuchung sollen vermehrt mit technischen Mitteln aufgenommen und auch vor dem Gericht als (formelles) Zeugnis anerkannt werden (Ziff. 9). Die Zusage der Anonymität an Zeugen soll nur als ausserordentliche Massnahme im Falle wichtiger Zeugnisse bei ernstlicher Gefährdung von Leib und Leben verwendet werden; ein Verfahren der Überprüfung des entsprechenden Zeugen (procédure de vérification) soll dem Beschuldigten ermöglichen, die Gründe für die Geheimhaltung, die Glaubwürdigkeit und den Ursprung der Kenntnisse des Zeugen in Zweifel zu ziehen (Ziff. 10 f.). Allenfalls fällt die Veränderung von Bild und Stimme bei technischen Übertragungen in Betracht (Ziff. 12). Verurteilungen sollen nicht ausschliesslich oder in der Hauptsache auf anonymen Zeugenaussagen beruhen (Ziff. 13). Dies hat beim Festhalten an der Anonymität des Zeugen schliesslich zur Konsequenz, dass unter Umständen auf eine Anklage verzichtet werden oder ein Angeklagter mangels anderwertiger Beweise freigesprochen werden muss (Ziff. 79 der Motive). Spezielle Programme wie etwa Polizeischutz oder Hilfen zur Veränderung der Identität und des Lebens- und Arbeitsfeldes bei sog. Kronzeugen («collaborateur de justice») können den Zeugenschutz ergänzen (Ziff. 14-16). Diese Richtlinien des Ministerkomitees beziehen sich in erster Linie auf Zufallszeugen, Opferzeugen und tatbeteiligte Zeugen, die oftmals als Einzige Zeugnis von einem Ereignis ablegen können und wegen ihrer schwachen Position und ihrer ausgesetzten Stellung eines besondern Schutzes bedürfen. Sie umfassen auch V-Personen, deren Schutzbedürfnis durch ihren Dienst für die Strafverfolgungsbehörden und die Exponiertheit ihrer Tätigkeit nicht geringer ist. Hinsichtlich einzelner Schutzmassnahmen gilt es den spezifischen Schutzbedürfnissen der Zeugen Rechnung zu tragen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 10 f.). c) Empfehlungen des Ministerkomitees stellen keine bindenden Regeln dar, deren Missachtung für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte oder als Verletzung eines Staatsvertrages angefochten werden könnte. Sie haben vielmehr den Charakter von Richtlinien. Da sie aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates zum Ausdruck bringen, werden sie vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen von Bundesverfassung und Menschenrechtskonvention gleichwohl mitberücksichtigt (BGE 124 I 231 E. 2b/aa S. 236; BGE 123 I 112 E. 4d/bb S. 121; BGE 123 I 221 E. II/2b S. 236; BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 70; BGE 111 Ia 341 E. 3a 345; BGE 109 Ia 146 S. 151, mit Hinweisen). In diesem Sinne sind die Empfehlungen auch für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu beachten. 8. Im Folgenden ist nunmehr mit Bezug auf die Vertraulichkeitszusicherung die Frage der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sowie allgemein der Verteidigungsrechte und des fair trial zu prüfen. Dabei ist von der obigen Analyse und von den erwähnten Empfehlungen auszugehen: Erforderlich ist die Gelegenheit der Befragung von Belastungszeugen (vorbehältlich ganz besonderer Umstände); diese Gelegenheit muss hinreichend und effektiv sein; bei Gewährung von Anonymität stellen sich besonders heikle Probleme, hinsichtlich derer zu prüfen ist, ob sie durch das Verfahren genügend kompensiert werden. Hierfür sind als Erstes die Ausgestaltung der Vertraulichkeitszusage und die Art und das Ausmass der Schwierigkeiten, die sich der Verteidigung in Folge der Anonymität stellen, aufzuzeigen (E. 8 a-e). Hernach ist zu prüfen, inwiefern diese Schwierigkeiten durch das Verfahren ausgeglichen werden (E. 9). Dies wird die Gesamtbeurteilung der Beschwerde erlauben (E. 10). a) § 100e Abs. 4 und 5 StPO umschreiben die Vertraulichkeitszusage. Diese bedeutet, dass die «wahre Identität» der V-Person (in den Akten sowie gegenüber der Verteidigung und den Richtern) geheimgehalten wird. Nach § 100m Abs. 2 und 3 StPO werden die «Personalien» nicht bekanntgegeben. Zweck der Vertraulichkeitszusage ist die Geheimhaltung der Identität der V-Personen. Alle Angaben und Hinweise über die Personalien (Name und Adresse), die Familie und das Privatleben, welche entsprechende Schlüsse auf die Person zulassen könnten, sollen vertraulich behandelt werden. Ebenso sind all jene Angaben, welche Aufschluss über dienstliche Stellung und Funktion der V-Person geben, entsprechend geheim zu halten. Mit dem Institut der Vertraulichkeitszusage bejaht der Gesetz-geber das öffentliche Interesse am Schutz von V-Personen. Dieses Interesse wird mit der Beschwerde nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Allgemein wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Gerichtshofes sowie in den genannten Empfehlungen des Ministerkomitees anerkannt, dass Zeugen in einem veränderten Umfeld der Kriminalität und der staatlichen Strafverfolgungsmassnahmen eines vermehrten Schutzes vor Repressalien aller Art bedürfen und dieser Umstand einschränkende Massnahmen rechtfertigen kann. Der Zeugenschutz steht im Dienste der Wahrheitsfindung und ist Korrelat zur Zeugnispflicht (oben E. 6d/cc und 7). Dies betrifft die Zeugen im Allgemeinen und die V-Personen im Dienste der Polizei im Speziellen. Für Letztere steht als Schutzmassnahme die Anonymitätsgarantie im Vordergrund. Die V-Personen sollen in ihrem privaten Bereich vor Repressalien und Druckausübung ebenso geschützt werden wie ein späterer Einsatz im Dienste der Strafverfolgungsbehörden nicht gefährdet oder verunmöglicht werden soll. In diesem Sinne ist für die Beurteilung der angefochtenen Strafprozess-Revision vom Bestehen eines hinreichenden öffentlichen Interesses am Schutz von V-Personen und an der Aufrechterhaltung der Anonymität im Falle der Vertraulichkeitszusage auszugehen (vgl. die in E. 6d/cc zitierten Urteile). b) Für die Beurteilung der StPO-Revision ist ferner davon auszugehen, dass sie die Einvernahme und Befragung von V-Personen vor dem urteilenden Gericht in der Hauptverhandlung tatsächlich vorsieht. Es ist geradezu der Zweck der Vorlage, die V-Personen im Sinne des Unmittelbarkeitsprinzips in Anwesenheit des Beschuldigten und seines Rechtsvertreters einvernehmen zu lassen, auch wenn gewisse Schutzmassnahmen getroffen werden. Der Gesetzgeber verzichtet insofern auf ein blosses Abstellen auf Beweisergebnisse aus der Voruntersuchung. Die Strafprozessordnung verpflichtet die beamteten V-Personen (im Rahmen der Vertraulichkeitszusage) direkt zur Aussage vor dem Gericht (vgl. Art. 320 Ziff. 2 StGB); auch wenn die V-Person nicht Beamter ist, wird sie unmittelbar zur Aussage angehalten (vgl. JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 372). Der Beschuldigte und sein Vertreter haben damit im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK die Möglichkeit, der belastenden V-Person direkt vor dem Gericht im Rahmen der Vertraulichkeitszusage Fragen zu stellen bzw. stellen zu lassen. Damit unterscheidet sich die angefochtene Regelung zum Vornherein von jenen Fällen aus der Rechtsprechung, wo eine solche Fragemöglichkeit gerade nicht gegeben war (vgl. oben E. 6c/cc mit Hinweisen auf die Urteile Delta, Vidal, Bricmont und Unterpertinger sowie BGE 118 Ia 327, 457 und BGE 121 I 306). c) Die Anonymität des zu befragenden Zeugen stellt die Verteidigung vor besondere Probleme und bedeutet für diese, wie sich der Gerichtshof ausdrückt, ein «handicap presque insurmontable» (oben E. 6d/bb mit Hinweisen auf die Urteile Windisch, van Mechelen und Kostovski). Diese Aussage ist allerdings zu differenzieren. Besondere Schwierigkeiten bietet die Anonymität nur im Hinblick auf die Person des Zeugen selber und die Überprüfung von dessen Glaubwürdigkeit. Hingegen erfährt das Fragerecht wegen der Anonymität keine (wesentlichen) Einschränkungen in Bezug auf den Tathergang selber und die Frage, wie sich die einzelnen Ereignisse abgespielt haben und ob die V-Person über ihren Auftrag hinaus anstiftend aufgetreten ist. Die Glaubhaftigkeit der belastenden Aussagen der V-Person kann trotz Aufrechterhaltung der Anonymität wirksam in Zweifel gezogen werden. Der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter können jegliche Fragen zum Tathergang stellen bzw. stellen lassen, auf Antworten reagieren und auf allfällige Widersprüche hinweisen, auch wenn der Beschuldigte den V-Mann nur unter dessen Pseudonym kennt. Anders verhält es sich mit der Glaubwürdigkeit der Person des Zeugen. Soweit der Beschuldigte die Identität der belastenden V-Person nicht kennt bzw. auf entsprechende Fragen keine Antworten erhält, ist er kaum in der Lage, deren Glaubwürdigkeit unter allen möglichen Aspekten wirksam in Zweifel zu ziehen. Hierfür bedürfte er unter Umständen Kenntnisse über Familienverhältnisse, Werdegang und Ausbildung, allgemeine Persönlichkeit (mit Neigungen, Schwächen und krankhaften Seiten), Lebensverhältnisse oder Beziehungen in privater und beruflicher Hinsicht. Nur in Kenntnis solcher Umstände kann der Angeschuldigte Unglaubwürdigkeitsgründe ableiten, auf Beziehungen zu bestimmten Personen oder Kreisen und entsprechende Interessenkonstellationen hinweisen oder Ablehnungsgründe vorbringen. Von Interesse könnte die Motivation sein, weshalb sich die (auch nicht beamtete) V-Person als verdeckter Ermittler zur Verfügung stellt. Die Verteidigung kann nicht selbst Erkundigungen über die Person des Zeugen einziehen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 51; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 324 f.; WEIGEND, a.a.O., S. 39 Fn. 103). Eine Verwechslung, weil die V-Person zu einem bestimmten Zeitpunkt andernorts war, kann nicht nachgewiesen werden. Speziell im Hinblick auf den Einsatz von V-Personen können auch funktionale und berufsspezifische Angaben (Laufbahn, Qualifikationen, Disziplinierungen etc.) für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Bedeutung sein, etwa bei Behauptung eines provozierenden, anstiftenden Verhaltens des V-Mannes (vgl. zum Ganzen oben E. 6d/bb mit Hinweisen auf die Urteile Kostovski, Windisch und van Mechelen; BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 461; vgl. Empfehlungen des Ministerkomitees, a.a.O., Ziff. 36 der Motive; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, in ZStrR 111/1993, S. 332 und Fn 138; GNÄGI, a.a.O., S. 135 ff). Dies alles zeigt, dass der Beschuldigte - trotz eines weitgehenden Befragungsrechts - in seinen Verteidigungsrechten hinsichtlich der Bestreitung von belastenden V-Personen-Aussagen wesentlich eingeschränkt sein kann. d) Nach § 100m Abs. 2 StPO trifft das Gericht bei der Einvernahme von V-Personen die für ihren Schutz und die Einhaltung der Vertraulichkeitszusage erforderlichen Massnahmen. Die Einvernahme kann insbesondere unter Ausschluss der Öffentlichkeit oder unter optischer und akustischer Abschirmung erfolgen. Der Ausschluss der Öffentlichkeit vom Strafverfahren betrifft zwar die allgemeine Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. hierzu BGE 121 I 30 E. 5d S. 35; BGE 119 Ia 99 E. 4a S. 104, mit Hinweisen). Er steht indessen nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den spezifischen Verteidigungsinteressen des Beschuldigten. Der Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer der Einvernahme der V-Person wirkt sich für die Verteidigung nicht negativ aus - vermag aber auch nur einen beschränkten Schutz der V-Person zu bieten (GNÄGI, a.a.O., S. 133 ff.). Heikler ist die optische Abschirmung, bei der der Zeuge in einem Nebenzimmer sitzt und entweder mittels technischer Übertragung (vgl. Urteile Doorson und van Mechelen sowie Lüdi) oder gewissermassen durch die offene Türe (vgl. Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107) einvernommen wird (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 67 f.). Sie kann etwa angezeigt sein, wenn sich Beschuldigter und V-Person nur vom Telefon oder von weit zurückliegenden Begegnungen kennen (anders JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 372 f.), fällt indessen weniger in Betracht, wenn sich Beschuldigter und V-Person auf Grund enger Kontakte gut kennen und die Begegnungen nicht weit zurückliegen. Die optische Abschirmung kann auch auf einzelne Personen beschränkt werden (vgl. Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250, wo die Richter die einvernommene V-Person beobachten konnten, und den Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107; Urteil Doorson, wo der anonyme Zeuge mit dem Rechtsvertreter ohne Beisein des Beschuldigten konfrontiert wurde). Die optische Abschirmung erschwert die unmittelbare Wahrnehmung von Reaktionen des einvernommenen Zeugen (BGE 92 I 259 E. 3c S. 262). Insbesondere können Gesichtsausdruck und Körpersprache nicht nachvollzogen werden; es kann nicht bemerkt werden, ob der Zeuge «einen roten Kopf bekommt» oder «ins Schwitzen gerät» (vgl. Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 59; JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 373). Unmittelbar wahrgenommen werden können immerhin etwa Räuspern, Zögern, Pausen vor Beantwortung einer Frage, Unsicherheit und Nervosität in der Stimme sowie allgemein der Ausdruck der Stimme. Mit einer Video-Übertragung ist es unter Umständen möglich, lediglich das Gesichtsfeld unkenntlich zu machen, aber die Körperhaltung doch erkennbar zu lassen. Bei der technischen Übertragung verhält es sich nicht wesentlich anders als bei Telefongesprächen oder einer Radiosendung, die es durchaus erlauben, den Ausdruck des Gegenübers wahrzunehmen. Trotz der Erschwerung bildet daher der Umstand der optischen Abschirmung - je nach den konkreten Umständen - über die Anonymität der einvernommenen V-Person hinaus für den Angeschuldigten keine wesentliche zusätzliche Schwierigkeit bei der Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte. Die akustische Abschirmung besteht darin, dass der Zeuge in einem andern Raum einvernommen wird und die Übertragung der Stimme technisch so verändert und verzerrt wird, dass ein Erkennen des Sprechers erschwert bzw. verunmöglicht wird. Sie dürfte nur selten, meist in Kombination mit der optischen Abschirmung zum Einsatz kommen. Denkbar ist sie bei Zeugen mit ganz besondern Spracheigenschaften oder -fehlern und in speziellen Fällen wie der eigentlichen Änderung der Identität des Zeugen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 68 f.). Eine derartige akustische Abschirmung erschwert die Wahrnehmung des Zeugen und seiner Reaktionen zusätzlich. Doch auch bei dieser Methode sind gewisse durchaus typische Verhaltensweisen wie Zögern, Räuspern, Nervosität und Verhaspeln durchaus noch erkennbar. Gesamthaft gesehen bringen optische und akustische Abschirmung des Zeugen für die Verteidigung über die Anonymität hinaus zusätzliche Erschwernisse. Diese sind in die Gesamtbeurteilung der Vertraulichkeitszusage einzubeziehen und mögen zu entsprechender Zurückhaltung mahnen. Sie stellen indessen keine Einschränkungen von grossem Gewicht dar. Auch solche Abschirmungen ermöglichen noch immer eine Zeugenbefragung mit den Vorteilen der unmittelbaren Beweisabnahme. e) Die Beschwerdeführer bringen unter dem Titel der Erschwernisse der Verteidigung weitere Rügen vor. aa) Sie machen geltend, dass die Vertraulichkeitszusage nicht die Ausnahme bilden werde, in der Praxis vielmehr meist gewährt würde. Denn die Voraussetzung von § 100.f Abs. 1 lit. a StPO, wonach die Schwere der Straftat den V-Personen-Einsatz überhaupt erst rechtfertigen muss, deute bereits auf die besonders gefährlichen Umstände hin, die ihrerseits nach § 100e Abs. 4 StPO die Vertraulichkeitszusage begründen könnten; überdies sei die gerichtliche Prüfung durch das Präsidium der Überweisungsbehörde mit Bezug auf V-Personen-Einsätze im Allgemeinen und auf die Vertraulichkeitszusage im Speziellen nur eine sehr summarische Kontrolle (vgl. GNÄGI, a.a.O., S. 84 f.). Diese Einwände sind insofern nachvollziehbar, als der genehmigende Richter meist nur wenig Unterlagen zur Verfügung hat und rasch entscheiden muss. Wesentlich ist indessen, dass die Beschwerdeführer die Möglichkeit von V-Personen-Einsätzen und deren formelle und materielle Voraussetzungen nicht anfechten (oben E. 3). Für die Frage der Verletzung der Verteidigungsrechte im gerichtlichen Verfahren ist nicht entscheidend, ob statistisch gesehen die Vertraulichkeit zu häufig zugesichert wird und ob die genehmigende Überweisungsbehörde eine unzureichende Prüfung vornimmt. Von Bedeutung im Verfahren der abstrakten Normkontrolle ist allein, dass auf Grund der angefochtenen Bestimmungen die Anonymität im Einzelfall zugesichert werden kann, was auf die Verteidigungsrechte hin zu prüfen ist. bb) Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass ausser dem Gerichtsvorsitzenden keiner der übrigen Richter Kenntnis von der Identität der V-Person erlangen (§ 100e Abs. 5 und 6 StPO) und sich daher kein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit des Zeugen machen kann. Dieser Einwand ist unter dem Gesichtswinkel der Verteidigungsrechte unbeachtlich. Der Umstand, dass die Richter die V-Person nicht kennen, führt zu keiner Verletzung von Art. 58 BV (E. 5). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer können sich die Richter auf Grund der Einvernahme der V-Person vor den Schranken ein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit machen. Der Richter hat angesichts einer unvollständigen Beweislage nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Diese wirkt sich nicht einseitig zu Gunsten oder zu Lasten des Beschuldigten aus (vgl. Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 56 sowie abweichende Meinung von Richter van Dijk, Ziff. 7). Vielmehr gilt der Grundsatz «in dubio pro reo» und die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK (BGE 120 Ia 31 E. 2 S. 33 ff.). Der Beschuldigte erfährt daher durch die Regelung keinen Nachteil in der Wahrung der Verteidigung. Im Übrigen bestehen gute Gründe für die vom Gesetzgeber getroffene Regel. Die Vertraulichkeit kann - entsprechend einem allgemeinen Erfahrungssatz - umso besser gewahrt werden, je enger der Kreis der Eingeweihten gezogen wird. Umso geringer ist auch die Gefahr, dass auf die (vollamtlichen oder nicht vollamtlichen) Richter von aussen Druck ausgeübt wird und sie gar Repressalien ausgesetzt werden. 9. Nunmehr ist zu prüfen, ob einzelne Massnahmen die beschriebenen Erschwernisse bei der Wahrung der Verteidigungsrechte ausgleichen können. a) Anonyme V-Personen sind bei ihrer Einvernahme im Rahmen der Vertraulichkeitszusage als Zeugen zu identifizieren. Insbesondere ist zu prüfen, ob sie gegen den Beschuldigten im Einsatz waren, um Verwechslungen auszuschliessen. Hierfür kann mit dem Beizug von Telefonabhörungen und Stimmenvergleichen ein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt werden (vgl. Urteil vom 21. März 1995 E. 3c, in: EuGRZ 1995 S. 251 f. und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Gleichermassen ist es möglich, für die Identifizierung des Zeugen von Seiten der Einsatzbehörden eine verantwortliche Person anzuhören. Schliesslich könnte auch der Präsident oder die Präsidentin des Gerichts, welche über die V-Personen Bescheid wissen, eine Identifizierung vornehmen. Gleichermassen können die V-Personen bei einer Befragung mit optischer Abschirmung identifiziert werden. Zusätzlich ist sicher zu stellen, dass der Zeuge allein im entsprechenden Nebenraum ist, selber auf die Fragen antwortet und von niemandem beeinflusst wird. Auch dies ist im Einzelfall zu bewerkstelligen. Daraus ergibt sich die Möglichkeit, dass die V-Personen identifiziert und Verwechslungen ausgeschlossen werden. Das ist für die Verteidigung und die Beweiswürdigung durch das Gericht von entscheidender Bedeutung. Es ist die Voraussetzung, damit eine Verwertung von entsprechenden Aussagen überhaupt in Betracht fällt. Solche Massnahmen der Identifizierung stellen indessen keine Kompensation der Probleme dar, die sich aus dem Umstand der Anonymität ergeben. Der Angeschuldigte sieht sich trotz dieser Massnahmen der Schwierigkeit gegenüber, die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam in Zweifel zu ziehen. b) Nach § 100g StPO instruiert, begleitet und überwacht das Statthalteramt die V-Person und erstattet diese regelmässig über ihren Einsatz und ihre Feststellungen Bericht. Beides ist aktenmässig festzuhalten. Vorbehältlich der Vertraulichkeitszusage und überwiegender öffentlicher oder privater Interessen kann der Beschuldigte nach § 100n StPO in diese Akten Einsicht nehmen. Nach Abschluss der Strafuntersuchung ist dem Beschuldigten (und weitern betroffenen Personen) vom Einsatz einer V-Person Kenntnis zu geben (§ 100k Abs. 1 StPO). Dieser Zugang zum Dossier über den V-Personen-Einsatz gibt dem Angeschuldigten wertvolle Aufschlüsse. Er erhält Kenntnisse über Instruktionen und über Planung und Durchführung des Einsatzes. Das ermöglicht dem Beschuldigten, unter Hinweis auf allfällige Widersprüche die Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen und die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam anzuzweifeln oder zu bestreiten. Die Einsicht vermag daher die Schwierigkeiten, die sich der Verteidigung aus dem Umstand der Anonymität stellen, teilweise auszugleichen. Das Ausmass der Kompensation hängt allerdings stark von den Umständen ab. Zum einen enthält das Dossier den Standpunkt der Polizei und muss entsprechend sorgfältig gewürdigt werden (vgl. zur Aktenführung GNÄGI, a.a.O., S. 82 ff; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 234). Zum andern ist das Dossier tatsächlich gemäss § 100g Abs. 1, 2 und 4 StPO zu führen. Es bedarf einer hinreichenden Ausführlichkeit, damit es wirklich aussagekräftig ist. Die vertraulich zu behandelnden Elemente wie die Personalien der V-Person sind so von den Berichten über den Einsatz und die Ergebnisse zu trennen, dass dem Beschuldigten tatsächlich eine repräsentative Einsicht gewährt werden kann. Es wäre nicht angängig, die Einsicht in allen Fällen erfolgter Vertraulichkeitszusagen grundsätzlich zu verweigern. Auch wenn gewisse Angaben im Rahmen der Vertraulichkeitszusage abgedeckt werden, stellt die Einsicht in das Einsatz-Dossier für den Beschuldigten eine Massnahme dar, welche das «handicap presque insurmontable» teilweise ausgleicht. c) Die Identität der V-Person wird dem Präsidenten und der Präsidentin der befassten Gerichte nach § 100e Abs. 6 StPO (auf Verlangen) mitgeteilt. Diese haben damit volle Kenntnisse von den Personalien und können volle Einsicht in das Einsatz-Dossier im Sinne von § 100n StPO nehmen. Ferner ist nicht ausgeschlossen, dass der Gerichtsvorsitzende die V-Person ohne Zuzug von weiteren Personen einvernimmt. Es ist insbesondere möglich, die V-Personen auf diese Weise über alle Punkte zu befragen, welche für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit relevant sein können, insbesondere über persönliche und familiäre Verhältnisse, über Bekanntschaften und persönliche Beziehungen, über den beruflichen Werdegang und die aktuelle Berufsausübung, über die Motivation des V-Personen-Einsatzes und weiteres mehr. Auf Grund dieser Informationen vermag sich der Vorsitzende selber ein Bild von der Glaubwürdigkeit der V-Personen zu machen. Er kann dies zusätzlich in einem (schriftlichen oder mündlichen) Bericht zu Handen des Gerichts (Richter, Verteidigung und allfällige andere Parteien) festhalten, seine Beurteilung abgeben und die Gründe hierfür im Einzelnen - unter Respektierung der Vertraulichkeitszusage - darlegen, etwa durch eine verall-gemeinernde Beschreibung der privaten und beruflichen Verhältnisse. Die Materialien zeigen, dass die Gerichtspräsidenten die Identität und die Glaubwürdigkeit der einzuvernehmenden V-Personen sollen überprüfen können (Bericht der Justiz- und Polizeikommission an den Landrat vom 26. August 1996, Landrat 95/180 S. 6). Sie verfügen über eine volle Einsicht in die Einsatz-Akten, da sie von der Vertraulichkeitszusage ausdrücklich ausgenommen sind (§ 100n i.V.m. § 100e Abs. 6 StPO). Eine eigentliche Einvernahme der V-Personen durch die Präsidenten der Gerichte ist zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, wird indessen auch nicht ausgeschlossen und entspricht der zu Grunde liegenden Idee der Glaubwürdigkeitsüberprüfung. Die Präsidenten bedürfen für eine derartige Einvernahme keiner Zustimmung der vorgesetzten Behörde; die V-Personen sind ohne Gefahr der Amtsgeheimnisverletzung tatsächlich zur vollständigen Auskunft verpflichtet (vgl. Art. 320 Ziff. 2 StGB). Ein solches Vorgehen entspricht den Empfehlungen des Ministerkomitees, in denen in ähnlichem Sinne eine «procédure de vérification» verlangt wird, um ein Gleichgewicht zwischen den Interessen der V-Personen an ihrem Schutz und denjenigen des Beschuldigten an einer wirksamen Verteidigung im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zu schaffen (EMPFEHLUNGEN, a.a.O., Ziff. 10 und 76). In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sind solche Berichte zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit von anonymen Zeugen tatsächlich verwendet worden. Im Urteil Doorson kam dem Protokoll des einvernehmenden Instruktionsrichters, in dem er seine Beurteilung der Glaubwürdigkeit der ihm bekannten Zeugen festhielt, Bedeutung zu (a.a.O., Ziff. 73). Umgekehrt hat ein analoges Vorgehen eines Instruktionsrichters in der Angelegenheit van Mechelen zur Kompensation der Beeinträchtigung in den Verteidigungsrechten nicht ausgereicht (a.a.O., Ziff. 62). Derartige Abklärungen und Berichte vermitteln dem Beschuldigten wesentliche Informationen, um die Glaubwürdigkeit der einvernommenen V-Personen in Zweifel zu ziehen. Auch wenn es sich lediglich um eine indirekte Beweisführung handelt, vermag ein solches Vorgehen gewisse Probleme der Anonymität auszugleichen und die Verteidigungsmöglichkeiten des Beschuldigten zu verbessern. Erforderlich für eine wirksame Kompensation ist allerdings, dass die Gerichtspräsidenten einen hinreichend aussagekräftigen Bericht über die Person des verdeckten Ermittlers abgibt. d) Schliesslich ist als Kompensationsmassnahme denkbar, dass der Einsatzleiter vom Gericht einvernommen und unter Wahrung der Anonymität zur V-Person befragt wird. Dieser Einsatzleiter kennt die Identität des verdeckten Ermittlers sowie dessen persönlichen und beruflichen Hintergrund. Er ist in der Lage, Hinweise zum beruflichen Umfeld und zur Ausübung des Berufes (inkl. des beruflichen Leumunds) abzugeben und insbesondere bei nicht beamteten Personen über die Umstände der Auftragserteilung Aufschluss zu geben. Darüber hinaus kann er über den eigentlichen Einsatz der V-Person befragt werden. Eine solche Anhörung des unmittelbaren Einsatzleiters ver-spricht wertvolle Hinweise zur Glaubwürdigkeit der V-Person und zur Glaubhaftigkeit von deren Aussagen. Sie ist nicht ver-gleichbar mit den vom Europäischen Gerichtshof beurteilten Fällen Windisch und Kostovski: Dort haben Zeugen, die anonym bleiben wollten, den Polizeibeamten Anzeigen erstattet; die Einvernahme dieser Polizeibeamten als Gewährsleute vermochte die Hindernisse für die Verteidigung nicht zu kompensieren, da diese keinerlei eigene Kenntnisse vom Tatgeschehen und von den Anzeigern hatten (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42). Der Einsatzleiter verfügt indessen über detaillierte Kenntnisse über die V-Person und den Ablauf des Einsatzes. Seine Befragung ist indessen abhängig von der Kooperation der Polizeiorgane. Der Einsatzleiter muss im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB von der vorgesetzten Stelle zur Aussage ermächtigt werden. Die Verweigerung einer solchen Ermächtigung kann von Seiten des Gerichts oder des Beschuldigten kaum rechtzeitig und wirksam angefochten werden (vgl. hierzu Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250 E. 3c/cc S. 253; GNÄGI, a.a.O., S. 121 ff.; CORBOZ, a.a.O., S. 325 f.). Die Anhörung des unmittelbaren Einsatzleiters verspricht wegen seiner detaillierten Kenntnisse wertvolle Aufschlüsse. Sie kann dazu beitragen, das Handicap der Anonymität zu einem Teil auszugleichen. Die Verteidigung erhält Informationen, die es ihr ermöglicht, die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam in Zweifel zu ziehen - auch wenn nicht zu verkennen ist, dass es sich dabei lediglich um eine indirekte Beweisführung handelt. 10. a) Aufgrund der beiden vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschuldigte durch die Aufrechterhaltung der Anonymität der V-Person und durch die besondern Schutzmassnahmen bei der Einvernahme in seinem Befragungsrecht nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK eingeschränkt wird. Dem stehen gewisse ausgleichende Massnahmen gegenüber. Diese beiden Seiten sind gegeneinander abzuwägen. Für eine Gesamtbeurteilung der Zulässigkeit der Anonymitätszusicherung ist vom Grundsatz der Strafprozessordnung auszugehen, dass die V-Personen tatsächlich vor dem urteilenden Gericht einvernommen werden. Der Beschuldigte kann demnach direkt Fragen stellen oder Fragen stellen lassen. Er ist grundsätzlich in der Lage, sich ein Bild von der V-Person zu machen und deren Aussagen und Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen. Erschwerend wirken sich für die Verteidigung allerdings die besondern Schutzmassnahmen der allfälligen optischen und akustischen Abschirmung aus. Dennoch erlaubt die Einvernahme - anders als eine nur schriftliche Befragung - die unmittelbare Wahrnehmung von Reaktionen und trägt damit dazu bei, den Zeugen zu beurteilen. Die Anonymität des als Zeuge einvernommenen verdeckten Ermittlers behindert und beschränkt den Beschuldigten in seinem Befragungsrecht. Sie hat zur Folge, dass sich der Beschuldigte kein vollständiges Bild von der Persönlichkeit der V-Person machen und auch nicht danach fragen kann. Es ist ihm daher zum Vornherein erschwert, die Glaubwürdigkeit der V-Person allgemein in Zweifel zu ziehen. Seine Verteidigung muss sich daher im Wesentlichen darauf beschränken, die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen zur Sache selber zu bestreiten. Dies stellt eine wesentliche Beschränkung der Verteidigungsrechte dar. Dem stehen Massnahmen gegenüber, die diese Schwierigkeiten teilweise ausgleichen. Die Einsicht des Beschuldigten in die Akten betreffend den V-Personen-Einsatz vermag Aufschluss über die Instruktion und den Ablauf und damit auch wichtige Hinweise über das Verhalten des verdeckten Ermittlers und allfällige Widersprüche zu geben; das wiederum kann Hinweise zur Glaubwürdigkeit ergeben. Von Bedeutung ist ferner, dass der Gerichtsvorsitzende die Person des verdeckten Ermittlers kennt, volle Einsicht in die Spezialakten hat und die V-Person auch einvernehmen kann. Diese Kenntnisse und die in einem Bericht für die Verteidigung festgehaltene Schilderung und Prüfung erlauben eine weitergehende Beurteilung der Glaubwürdigkeit der V-Person und ermöglichen dem Angeschuldigten in zusätzlichem Masse, sich ein eigenes Bild von der Person des verdeckten Ermittlers zu machen. Schliesslich vermag auch die Befragung des Einsatzleiters vor dem Gericht weitere Aufschlüsse zu geben. Alle diese Massnahmen können einen Ausgleich zur Aufrechterhaltung der Anonymität schaffen. Sie sind für den Beschuldigten von unterschiedlichem Gewicht. Die Einsicht in das Einsatzdossier der V-Person ist wegen der Vertraulichkeitszusage keine vollständige; zudem sind diese Akten sorgfältig zu prüfen. Die Kundgabe der Gerichtspräsidenten auf Grund ihrer eigenen Kenntnisse und die Befragung von Einsatzleitern stellen indirekte Beweise oder so genannte Beweissurogate dar. Diese können nicht grundsätzlich und abstrakt abgelehnt oder aus dem Verfahren ausgeschlossen werden. Sie erfordern indessen eine sorgfältige Würdigung durch das Gericht und eine Prüfung darauf hin, was im Einzelfall tatsächlich bezeugt werden kann und was subjektive Beurteilung ist (vgl. im Einzelnen dazu GNÄGI, a.a.O., S. 153 ff.; vgl. auch Urteil des BVerfG in: EuGRZ 1981 S. 402 E. III). Wie sehr diese Massnahmen im Einzelfall tatsächlich eine ausreichende Kompensation darstellen und eine hinreichend wirksame Befragung im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK erlauben, hängt stark von den gesamten Umständen und von der Beweislage ab und lässt sich letztlich abstrakt nicht schlüssig beantworten. Auf der einen Seite lassen sich Konstellationen denken, in denen die Aufrechterhaltung der Anonymität durch die Umstände klar aufgewogen wird und demnach von einem fairen Verfahren gesprochen werden kann. Auf der andern Seite gibt es Fälle, die unter dem Gesichtswinkel des fairen Verfahrens nicht mehr toleriert werden können. Auf zwei solche Konstellationen soll im Folgenden beispielhaft eingegangen werden. Es ist denkbar, dass die belastenden Aussagen der V-Person die einzigen oder überwiegend ausschlaggebenden Beweise darstellen. Diesfalls stösst man an eine fast absolute Grenze, bei der auch die genannten Massnahmen keine hinreichende Kompensation bieten können (oben E. 6d/ee). In einer derartigen Situation ist die Konsequenz zu ziehen, dass auf das Zeugnis der anonym bleibenden V-Personen nicht abgestellt werden darf und der Angeschuldigte in Respektierung des Grundsatzes «in dubio pro reo» allenfalls freizusprechen ist. Weiter kann sich die Aufrechterhaltung der Anonymität als unverhältnismässig erweisen, wenn beim Einsatz der V-Person und der Zusicherung der Vertraulichkeit von einer gewichtigen und gefährlichen Angelegenheit ausgegangen werden durfte, sich diese im Nachhinein aber als harmlos entpuppt. Auch in einer solchen Situation mag es gute Gründe dafür geben, die Anonymität weiterhin zu bewahren: Die V-Person darf grundsätzlich auf die Zusicherung vertrauen. Und es kann darum gehen, weitere Einsätze nicht zu gefährden und allfällige Pressionen von dritter Seite auf die Eingeweihten zu verhindern. Da die materiellen Voraussetzungen für den V-Personen-Einsatz und für die Vertraulichkeitszusage im Sinne von § 100f und § 100e Abs. 4 StPO nicht (mehr) erfüllt sind, darf auf ein entsprechendes Zeugnis jedenfalls nicht abgestellt werden. Die anonyme Aussage darf nicht verwertet werden (vgl. zur Frage des Beweisverwertungsverbotes im Falle des V-Mann-Exzesses etwa GNÄGI, a.a.O., S. 106 ff.; ROTH, a.a.O., S. 400 f.). Gesamthaft gesehen bildet das Abstellen auf Aussagen von ano-nymen V-Personen eine heikle Gratwanderung. Häufig dürfte die Anonymität durch die erwähnten Massnahmen ausgeglichen werden, sodass die Berücksichtigung entsprechender Aussagen mit dem Gebot eines fairen Verfahrens und dem Anspruch auf Befragung belastender Zeugen vereinbar ist. Die Verteidigungsrechte des Beschuldigten ernst nehmen, bedeutet indessen auch, die Grenzen der Verwertung von solchen Aussagen klar anzuerkennen. Gleichermassen gibt es daher Konstellationen, in denen bei Aufrechterhaltung der Anonymität die Garantien auf ein faires Verfahren und ein Fragerecht verletzt werden und deshalb die entsprechenden Aussagen nicht verwertet werden dürfen und der Angeschuldigte allenfalls freizusprechen ist. Diese Konsequenz sehen denn auch die Empfehlungen des Ministerkomitees vor (a.a.O., Ziff. 79). Es ist letztlich Sache der Strafverfolgungs- und Anklagebehörden, solche Situationen zu vermeiden (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 299). Diese werden auch verhindern können, eine Anklage ausschliesslich oder hauptsächlich auf eine einzige belastende Aussage einer V-Person abzustützen. b) Gestützt auf diese materiellen Ergebnisse ist nunmehr darüber zu befinden, wie die vorliegende Beschwerde letztlich zu beurteilen ist. Das Bundesgericht hebt im abstrakten Normkontrollverfahren eine kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht. Für die Frage, ob eine kantonale Norm aufzuheben oder verfassungskonform auszulegen ist, wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten, die konkreten Umstände, unter denen die Norm zur Anwendung kommt, sowie die Möglichkeit einer Korrektur und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt (BGE 109 Ia 273 E. 12c S. 302; BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, mit Hinweisen). Die Frage der Gewährung eines fairen Verfahrens und des Anspruchs auf hinreichende Befragung von Belastungszeugen bei Aufrechterhaltung der Anonymität hängt stark von den besondern Umständen ab. Von Bedeutung ist die tatsächliche Befragung vor dem Gericht selber mit all den Umständen im Einzelfall. Einzelne Massnahmen können die Schwierigkeiten der Verteidigung, wie aufgezeigt, ausgleichen. Hierfür ist erforderlich, dass die Strafprozessordnung in Bezug auf das Akteneinsichtsrecht des Gerichtspräsidenten und die Befragung des verdeckten Ermittlers durch den Gerichtspräsidenten im dargelegten Sinne ausgelegt wird. Von Seiten der Polizei bedarf es einer gewissen Kooperationsbereitschaft hinsichtlich des Führens des Einsatzdossiers und der Ermächtigung zur Aussage des Einsatzleiters. Diese darf angenommen werden, da es im Interesse der Polizei liegt, dass die Aussagen der V-Personen tatsächlich verwendet werden können. Ferner bedarf es einer sorgfältigen Beweiswürdigung durch das Gericht. Wo eine Kompensation zu den Hindernissen der Anonymität nicht möglich ist, darf auf ein anonymes Zeugnis nicht abgestellt werden und ist ein Angeschuldigter in letzter Konsequenz freizusprechen. Diesen schwierigen Weg zu gehen, kann den Gerichten durchaus zugetraut werden. Bei diesen handelt es sich nicht um juristisch wenig geschulte Beamte, die auf eine ausdrückliche und klare Regelung angewiesen sind (BGE 106 Ia 136 E. 3b S. 138). Sie sind vielmehr in der Lage, die angefochtenen Bestimmungen der Strafprozessordnung im oben dargelegten Sinne auszulegen und anzuwenden, damit der Garantie auf ein faires Verfahren und eine hinreichende Befragung von Belastungszeugen zum Durchbruch zu verhelfen und letztlich im Einzelfall auch von einer Verurteilung abzusehen. Im Bewusstsein um die heikle Abwägung darf daher auch davon ausgegangen werden, dass die Gerichte nicht der Gefahr erliegen, nicht verwertbare Beweisergebnisse nur halbherzig bei Seite zu lassen und ein bestimmtes Resultat schliesslich mit anderen, mängelfreien Elementen zu begründen (BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472). Aus diesen Gründen lassen sich die angefochtenen Bestimmungen der Strafprozessordnung über die Vertraulichkeit der V-Personen im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verfassungs- und konventionsgemäss auslegen und anwenden. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
de
Anonymat d'agents infiltrés en procédure pénale, révision du code de procédure pénale du canton de Bâle-Campagne, art. 4 Cst. et art. 6 par. 1 et 3 let. d CEDH. Interrogatoire de témoins à charge et utilisation de témoignages anonymes au regard de la jurisprudence relative au droit à un procès équitable (consid. 6). Observations générales sur la protection des témoins (consid. 7). Difficultés d'une défense effective en présence de dépositions de témoins anonymes (consid. 8). Compensation par des mesures procédurales (consid. 9). Pondération des intérêts en présence; interprétation conforme à la Constitution et à la CEDH des dispositions sur la préservation de l'anonymat des agents infiltrés (consid. 10).
fr
constitutional law
1,999
I
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125 I 127
125 I 127 Sachverhalt ab Seite 128 Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft unterbreitete dem Landrat des Kantons Basel-Landschaft im Herbst 1995 eine Vorlage für ein einheitliches neues Polizeigesetz. Diese enthielt einen Abschnitt über den Einsatz von V-Personen, welcher in die Strafprozessordnung eingefügt werden sollte. Der Landrat hat die Änderung der Strafprozessordnung formell von der Vorlage des Polizei-gesetzes abgetrennt. Am 28. November 1996 hat er die Bestimmungen über den Einsatz von V-Personen beschlossen und das Gesetz betreffend die Strafprozessordnung (StPO) verabschiedet. Dieses ist in der Volksabstimung vom 2. März 1997 angenommen worden. Das Gesetz betreffend die Strafprozessordnung hat folgenden Wortlaut: § 100e Anordnung, Genehmigung des Einsatzes und Vertraulichkeitszusage 1 Als V-Person im Sinne dieses Gesetzes gilt, wer: a. aufgrund eines besonderen Auftrages im Rahmen der Strafverfolgung zur Aufklärung einer schweren Straftat eingesetzt wird und b. konkretisierend auf das Handlungsgeschehen einwirkt, ohne gegenüber Dritten Identität und Funktion offen zu legen. 2 Der Statthalter oder die Statthalterin kann den Einsatz von V-Personen anordnen. Die Anordnung ist zu begründen und bedarf der Genehmigung durch die präsidierende Person der Überweisungsbehörde. 3 Die Anordnung bleibt höchstens drei Monate in Kraft. Sie kann durch den Statthalter oder die Statthalterin in begründeten Fällen um jeweils höchstens drei Monate verlängert werden. Die Verlängerung bedarf der Genehmigung durch die präsidierende Person der Überweisungsbehörde. 4 Die Genehmigung kann auf begründeten Antrag des Statthalters oder der Statthalterin mit der Vertraulichkeitszusage verbunden werden. Die Vertraulichkeit wird zugesagt, wenn zureichende Gründe zur Befürchtung Anlass geben, dass der V-Person oder Dritten bei Bekanntwerden der wahren Identität schwerwiegende Nachteile drohen. 5 Durch die Vertraulichkeitszusage wird die wahre Identität der V-Person auch nach Abschluss eines Einsatzes geheimgehalten, insbesondere im gerichtlichen Verfahren und in den Verfahrensakten. 6 Ungeachtet der Vertraulichkeitszusage teilt die präsidierende Person der Überweisungsbehörde die wahre Identität dem Präsidenten oder der Präsidentin des Strafgerichts beziehungsweise des Obergerichts auf Anfrage hin mit. Diese sind ihrerseits gebunden an die Vertraulichkeitszusage gegenüber Dritten, eingeschlossen die Richterinnen und Richter. § 100f Voraussetzungen des Einsatzes 1 Der Einsatz von V-Personen ist zulässig, wenn: a. die Schwere der Straftat, für die Tatverdacht besteht, diese Massnahme rechtfertigt, und b. andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder weniger eingreifende Massnahmen wahrscheinlich nicht ausreichen. 2 Die Straftat wiegt insbesondere schwer, wenn es sich um ein Verbrechen handelt und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie Bezüge zur organisierten Kriminalität aufweist. § 100g Instruktion, Begleitung und Überwachung des Einsatzes von V-Personen 1 Das Statthalteramt instruiert, begleitet und überwacht die V-Personen. 2 Die V-Personen berichten dem Statthalteramt regelmässig über ihren Einsatz und über ihre Feststellungen. 3 Den V-Personen dürfen keine Erfolgsprämien ausgerichtet werden. 4 Der Einsatz der V-Personen, insbesondere Instruktion, Berichterstattung und Überwachung werden aktenmässig festgehalten. 5 Die Akten über nichtbeschuldigte Personen werden vernichtet, wenn sie für das Verfahren nicht mehr benötigt werden, spätestens jedoch mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens. § 100h Unzulässiges Verhalten der V-Personen 1 Die V-Personen dürfen keine Aktivitäten entfalten, die geeignet sind: a. den Tatentschluss der verdächtigten Person hervorzurufen; b. den bestehenden Tatentschluss zu erweitern. 2 Überschreiten die V-Personen die Schranken des zulässigen Verhaltens, so dürfen die dadurch unmittelbar gewonnenen Erkenntnisse nicht zum Nachteil der angeschuldigten Person verwendet werden. § 100i Abbruch des Einsatzes der V-Personen Der Statthalter oder die Statthalterin bricht den Einsatz von V-Personen unverzüglich ab, wenn a. die Voraussetzungen des Einsatzes nicht mehr erfüllt sind, b die V-Personen die Grenzen des zulässigen Einsatzes überschritten haben, c. die V-Personen in schwerwiegender Weise von den Instruktionen abgewichen sind. § 100k Mitteilungspflicht 1 Spätestens nach Abschluss der Strafuntersuchung ist den betroffenen Personen mitzuteilen, dass die Massnahme des Einsatzes von V-Personen gegen sie ergriffen worden ist. 2 Die Mitteilung kann jedoch mit Zustimmung des Präsidenten oder der Präsidentin der Überweisungsbehörde unterbleiben, wenn für ein laufendes oder für ein unmittelbar bevorstehendes Strafverfahren schwere Nachteile, die den Verzicht auf die Mitteilung überwiegen, zu befürchten wären. 3 Der Statthalter oder die Statthalterin informiert die präsidierende Person der Überweisungsbehörde über den Abschluss des Einsatzes der V-Person. § 100l Zufallsfunde Werden den V-Personen bei der ordnungsgemässen Auftragserfüllung andere Straftaten als die in der Anordnung aufgeführten bekannt, so können diese mit nachträglicher Genehmigung der präsidierenden Person der Überweisungsbehörde verfolgt werden, wenn auch bezüglich dieser Straftaten die Voraussetzungen des Einsatzes von V-Personen gemäss § 100f erfüllt waren. § 100m Einvernahme als Zeuge oder als Zeugin 1 Die angeschuldigte Person hat das Recht, die V-Personen vor Gericht als Zeugen oder als Zeuginnen befragen zu lassen. 2 Das Gericht trifft die für den Schutz der V-Personen und für die Einhaltung der Vertraulichkeitszusage erforderlichen Massnahmen. Es kann zu diesem Zweck: a. auf die Bekanntgabe der Personalien der V-Personen verzichten, b. die Öffentlichkeit für die Befragung der V-Personen ausschliessen, c. durch geeignete Massnahmen wie optische Abschirmung oder Stimmenverzerrung die Identität der V-Personen verbergen. 3 Bei Vorliegen der Vertraulichkeitszusage ist in jedem Fall auf die Bekanntgabe der Personalien der V-Personen zu verzichten. 4 In den Fällen von Absatz 2 vergewissert sich der Präsident oder die Präsidentin des Strafgerichts beziehungsweise des Obergerichts, dass die V-Person glaubwürdig ist. § 100n Akteneinsichtsrecht 1 Die angeschuldigte Person hat das Recht, in die Akten über den Einsatz der V-Personen Einsicht zu nehmen. 2 Die Akteneinsicht wird verweigert oder eingeschränkt, soweit dies aufgrund der Vertraulichkeitszusage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder eines überwiegenden Interesses einer Drittperson oder der V-Person erforderlich erscheint. 3 Der Statthalter oder die Statthalterin ist für die Gewährung der Akteneinsicht zuständig. Die Regionalgruppe Basel des Vereins Demokratische JuristInnen der Schweiz (DJS) und weitere Mitbeteiligte fechten die Änderung der Strafprozessordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Sie machen hinsichtlich der Anonymität von V-Personen eine Verletzung der Grundsätze eines fairen Verfahrens und der Verteidigungsrechte im Strafverfahren geltend und verlangen die Aufhebung von § 100e Abs. 5 und Abs. 6 und § 100m Abs. 4 StPO. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die angefochtene Revision der Strafprozessordnung enthält Regeln über den Einsatz von V-Personen. Die Bestimmungen umschreiben allgemein die Anordnung, die Voraussetzungen, die Art, die Instruktion und Überwachung und den Abbruch von V-Personen-Einsätzen. Im Speziellen sind die Vertraulichkeitszusage an V-Personen und ihr Auftreten vor Gericht geregelt. Die Beschwerdeführer fechten nicht die ganze StPO-Revision an. Insbesondere machen sie nicht geltend, der Einsatz von V-Personen als solcher und die Voraussetzungen hierfür hielten vor Verfassung und Konvention nicht stand. Trotz ihrer Zweifel am Ausnahmecharakter der Vertraulichkeitszusage, an der Wirksamkeit der richterlichen Genehmigung und an den Schutzmassnahmen anlässlich der gerichtlichen Einvernahmen machen sie daraus keine eigenständigen Beschwerdepunkte. Zur Hauptsache konzentrieren die Beschwerdeführer ihre Rügen auf die Frage der Vertraulichkeitszusage und die Garantie der Anonymität. Sie sind der Auffassung, die Ordnung der Vertraulichkeitszusage sei mit den Verteidigungsrechten, wie sie sich aus Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK ergeben, nicht vereinbar, weil der Beschuldigte in Anbetracht der Anonymität die Glaubwürdigkeit der V-Person nicht wirksam in Frage stellen könne. (...) 6. a) Die Beschwerdeführer berufen sich zur Hauptsache auf Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK. Danach hat jedermann allgemein Anspruch auf ein faires Verfahren; der Angeschuldigte hat im Speziellen das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (Urteil Kostovski gegen Niederlande, Serie A Nr. 166, Ziff. 39; Urteil Lüdi gegen die Schweiz, Serie A Nr. 238 = EuGRZ 1992 S. 300, Ziff. 43; Urteil Doorson gegen Niederlande, Recueil 1996 S. 446, Ziff. 66; Urteil van Mechelen gegen Niederlande, Recueil 1997 S. 691, Ziff. 49). Der Gerichtshof betrachtete Beschwerden betreffend die Befragung von Belastungs- und Entlastungszeugen bzw. von anonymen Zeugen unter dem kombinierten Gesichtswinkel von Ziff. 1 und Ziff. 3 des Art. 6 EMRK (vgl. die vorgenannten Urteile). Auch für den vorliegenden Fall sind die spezifischen Aspekte der Befragung von Zeugen am allgemeinen Prinzip des fairen Verfahrens zu messen. Dabei ist der Begriff des Zeugen entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen werden all jene betrachtet, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können; auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen werden als Zeugenaussagen betrachtet (Urteil Unterpertinger gegen Österreich, Serie A Nr. 110 = EuGRZ 1987 S. 147, Ziff. 31; Urteil Windisch gegen Österreich, Serie A Nr. 186, Ziff. 23; Urteil Delta gegen Frankreich, Serie A Nr. 191-A, Ziff. 34; Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Artner gegen Österreich, Serie A Nr. 242-A = EuGRZ 1992 S. 476, Ziff. 19; Urteil Asch gegen Österreich, Serie A Nr. 203 = EuGRZ 1992 S. 474, Ziff. 25; Urteil Vidal gegen Belgien, Serie A Nr. 235-B = EuGRZ 1992 S. 440, Ziff. 33; Urteil Pullar gegen Grossbritannien, Recueil 1996 S. 783, Ziff. 45). b) Allgemein spricht der Gerichtshof davon, dass alle Beweise normalerweise in Anwesenheit des Angeklagten in einer öffentlichen Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung vorgebracht werden müssen. Das bedeutet indessen nicht, dass ein Zeuge stets vor Gericht und öffentlich auszusagen hätte. Daher ist die Verwendung von Aussagen, die im Vorverfahren gemacht worden sind, als solche nicht unvereinbar mit den Garantien von Art. 6 EMRK, sofern die Rechte der Verteidigung respektiert worden sind. In der Regel erfordern diese Rechte, dass der Angeklagte eine angemessene und ausreichende Gelegenheit zur Widerlegung und Befragung eines Belastungszeugen entweder zu dem Zeitpunkt, zu dem dieser seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium erhält (Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 31; Urteil Kos-tovski, a.a.O., Ziff. 41; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 26; Urteil Asch, a.a.O., Ziff. 27; Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 47; Urteil Isgrò gegen Italien, Serie A Nr. 194-A, Ziff. 34; Urteil Ferrantelli gegen Italien, Recueil 1996 S. 937, Ziff. 51; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 51). Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung verschiedentlich zur Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ausgesprochen (BGE 124 I 274 E. 5 S. 284; BGE 116 Ia 289 E. 3 S. 291; BGE 118 Ia 327; BGE 118 Ia 457 E. 2 S. 458; BGE 118 Ia 462 E. 5 S. 468; BGE 120 Ia 48 E. 2b/aa S. 50 und E. 2e S. 54; BGE 121 I 306 E. 1 S. 307). Es hat in Anlehnung an die Urteile des Gerichtshofes ausgeführt, dass Beweise im Hinblick auf ein kontradiktorisches Verfahren grundsätzlich in Anwesenheit des Beschuldigten zu erheben seien, indessen auch ein Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung zulässig sei. Voraussetzung für ein rechtsstaatliches Verfahren sei, dass der Beschuldigte belastende Aussagen bestreiten und den Zeugen in kontradiktorischer Weise Fragen stellen kann. Eine einmalige Gelegenheit hierfür genüge. Erforderlich sei dabei, dass die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. In gleicher Weise wie der Gerichtshof stellt auch das Bundesgericht den Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen in den Zusammenhang mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren und der Wahrung der Verteidigungsrechte (BGE 116 Ia 289 S. 292; BGE 114 Ia 179 E. a S. 180). Es soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 318; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472). Dieser Anspruch wird heute auch als Teilgehalt aus Art. 4 BV abgeleitet (BGE 114 Ia 179 E. a S. 180; BGE 103 Ia 490 S. 491; BGE 120 Ia 48 E. b/aa S. 50; die frühere Rechtsprechung hielt dafür, dass der Anspruch aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK über den Gehalt von Art. 4 BV hinausgehe, BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 317; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 396; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 141 und 246). c) Diese allgemeinen Ausführungen von Gerichtshof und Bundesgericht zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sind im Folgenden auf ihre einzelnen Elemente (E. c) und die Problematik der Anonymität (E. d) hin zu analysieren, um hernach die angefochtenen Bestimmungen daran messen zu können. aa) Gerichtshof und Bundesgericht führen aus, dass Beweise in öffentlicher Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung vor dem Richter vorzubringen seien, das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung aber mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar sei (vgl. die obenstehenden Hinweise in E. 6b). Das Bundesgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass weder Bundesverfassung noch Menschenrechtskonvention einen Anspruch auf schrankenlose Geltung des Unmittelbarkeitsprinzips im Beweisverfahren einräumten und daher kein Anspruch auf Einvernahme von Zeugen vor dem Richter in der Hauptverhandlung bestehe (BGE 113 Ia 412 S. 419 f.; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 115 II 129 E. 6a S. 133; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 153 und 195). Die Unmittelbarkeit ist kein eigenständiger Verfassungsgrundsatz, wird im Einzelnen durch das Verfahrensrecht umschrieben (BGE 119 Ib 311 E. 7a S. 331; BGE 113 Ia 412 E. 2c S. 417) und steht mit dem Anspruch des Beschuldigten auf Zeugenbefragung nicht in direktem Zusammenhang. Wesentlich im vorliegenden Zusammenhang ist einzig die Wahrung der Verteidigungsrechte und die Möglichkeit des Beschuldigten, in angemessener und tatsächlich wirksamer Weise Fragen an die Zeugen zu stellen. bb) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts untersteht das Recht, Belastungs- und Entlastungszeugen zu befragen, dem (kantonalen) Verfahrensrecht. Entsprechende Gesuche um Zeugenbefragungen sind daher den Behörden formgerecht einzureichen. Der Beschuldigte kann den Behörden grundsätzlich keinen Vorwurf machen, gewisse Zeugen nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht die entsprechenden Beweisanträge zu stellen (BGE 121 I 306 E. 1b S. 309; BGE 120 Ia 48 E. 2e/aa S. 54; BGE 118 Ia 462 E. 5b S. 470; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 397; BGE 104 Ia 314 E. 4c S. 319). In ähnlicher Weise verneinte der Gerichtshof trotz Fehlens der Anhörung eines Zeugen durch das Gericht eine Verletzung der Konvention, weil der Rechtsvertreter die erforderlichen Schritte nicht unternommen und insbesondere die Anhörung nicht verlangt hatte (Urteil Bricmont gegen Belgien, Serie A Nr. 158, Ziff. 87 f.; Urteil Pullar, a.a.O., Ziff. 46; vgl. zusätzlich Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 99 zu Art. 6 a.E. mit Fn. 444). cc) Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nennt die Befragung sowohl von Belastungs- als auch von Entlastungszeugen in einem Zuge und hebt die Verbindung durch den Hinweis auf «dieselben Bedingungen» speziell hervor. Dennoch sind Ladung und Befragung von Belastungszeugen und von Entlastungszeugen voneinander zu trennen. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt ein absoluter Charakter zu. Es soll garantiert werden, dass keine Verurteilung sich auf Aussagen stützt, zu denen sich der Beschuldigte nicht hat äussern und deren Urheber er nicht hat befragen können. Dies gehört zu den Grundzügen des fair trial und des rechtsstaatlichen Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 BV. Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK wurde daher mangels Gelegenheit zur Befragung von Belastungszeugen in verschiedenen Urteilen als verletzt erachtet (Urteil Delta, a.a.O., Ziff. 32-37; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 34; Urteil Bricmont, a.a.O., Ziff. 78-85; Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 28 ff.; BGE 118 Ia 327; BGE 118 Ia 457; BGE 121 I 306). Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, nur von relativer Natur. Der Richter hat nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Der Gerichtshof verlangt gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht die Befragung jedes Entlastungszeugen; die Bestimmung bezweckt, wie der Hinweis auf «dieselben Bedingungen» zeigt, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Bereiche der Entlastungszeugen (Urteil Engel gegen Niederlande, Serie Nr. 22, Ziff. 91 = EuGRZ 1976 S. 221; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 33; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 82; vgl. auch Sondervotum Trechsel zum Bericht der Kommission i.S. Unterpertinger, EuGRZ 1987 S. 153; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 99 und 202 zu Art. 6). In diesem Sinne lässt auch das Bundesgericht die Abweisung von Beweisbegehren und Zeugenbefragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung zu (ohne dies explizit auf Entlastungszeugen zu beschränken, BGE 121 I 306 E. 2b S. 308; BGE 103 Ia 490 S. 491; vgl. aus der nicht publizierten Rechtsprechung Urteil i.S. O. vom 24. November 1997; vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 150 und 196). dd) Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung: Es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, in denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, das Zeugnis also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (vgl. Urteil Unterpertinger, a.a.O., Ziff. 33; Urteil Vidal, a.a.O., Ziff. 34; Urteil Delta, a.a.O., Ziff. 37; Urteil Bricmont, a.a.O., Ziff. 83 f.). In diesem Sinne hat der Gerichtshof trotz der absoluten Natur des Rechts des Beschuldigten auf Befragung von Belastungszeugen Konventionsverletzungen in verschiedenen Konstellationen verneint. Er führte aus, es sei nicht in allen Fällen möglich, dem Anspruch auf Konfrontation praktisch gerecht zu werden. Wenn der Zeuge aus äusseren Umständen, die die Behörden nicht zu vertreten haben, nicht einvernommen und dem Beschuldigten nicht gegenübergestellt werden konnte, hat der Gerichtshof unter den besondern Umständen des Einzelfalles eine Konventionsverletzung verneint: Im Fall Ferrantelli war der Zeuge verstorben (a.a.O., Ziff. 52), im Fall Artner und Doorson war ein Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar (Urteil Artner, a.a.O., Ziff. 21 f.; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 79) und im Fall Asch berief sich die Anzeigerin und Zeugin auf ihr Aussageverweigerungsrecht (a.a.O., Ziff. 30 f.; vgl. immerhin das Urteil Unterpertinger, in dem die Berufung auf das Zeugnisverweigerungsrecht nicht vor der Feststellung einer Konventionsverletzung bewahrte, weil das Zeugnis ausschlaggebend war, a.a.O., Ziff. 30 ff.). In all diesen Fällen war von Bedeutung, dass das belastende Zeugnis nicht den einzigen oder den ausschlaggebenden Beweis darstellte. Im gleichen Sinne führte auch das Bundesgericht aus, unter besondern Umständen wie dem Tod eines Zeugen oder dessen vorübergehenden oder dauernden Einvernahmeunfähigkeit müsse vom Grundsatz der direkten Befragung abgewichen werden können und dürfe auf ein früheres Zeugnis abgestellt werden. Denn es könne nicht dem Sinn der Konvention entsprechen, den Angeklagten in einem Mordprozess freizusprechen und eine Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen, wenn der Tatzeuge vor der Konfrontation, aber nach der polizeilichen Befragung stirbt. Ferner könne unter Umständen von einer direkten Konfrontation abgesehen werden, wenn sich der Zeuge vor dem Beschuldigten fürchtet, wenn sich der Zeuge in erheblicher Entfernung befindet oder bei Sexualdelikten; diesfalls könne es bei schriftlichen Ergänzungsfragen sein Bewenden haben (BGE 105 Ia 396 S. 397 f.). ee) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts genügt grundsätzlich eine einmalige Gelegenheit des Beschuldigten, einen Belastungszeugen zu befragen; es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine weitere Befragung (vgl. oben E. 6b). Die Befragung kann im Zeitpunkt des Zeugnisses selbst (etwa dadurch, dass der Beschuldigte der Zeugenbefragung direkt beiwohnt) oder später erfolgen. Erforderlich zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Diesen Anforderungen genügte in einem konkreten Fall die Befragung eines ausschlaggebenden Belastungszeugen ohne Beisein des Rechtsvertreters nicht; der Beschuldigte hatte seine Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren nicht gleich wirksam ausüben können, wie dies bei Anwesenheit eines Rechtsbeistandes der Fall gewesen wäre (BGE 116 Ia 289 E. 3c S. 293, mit Verweis auf den Kommissionsbericht im Fall Isgrò, in dem der Gerichtshof in der Folge eine Verletzung verneinte). Sachliche Gründe, welche eine persönliche Konfrontation mit dem Belastungszeugen zumindest erschweren können, liegen vor, wenn die Einvernahme von Personen im Ausland kommissarisch vorgenommen werden muss. Der Beschuldigte hat diesfalls Anspruch darauf, Einsicht in das Protokoll zu nehmen und nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen zu stellen, auch wenn er im konkreten Fall Gelegenheit zum Erstellen eines Fragenkataloges hatte und sein Rechtsvertreter bei der Einvernahme im Ausland zugegen war (BGE 118 Ia 462 E. 5b S. 470). ff) Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung eines Belastungszeugen angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können. Grundsätzlich muss es ihm auch möglich sein, die Identität eines Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (Verwandtschaftsverhältnisse, persönliche Beziehungen) überprüfen zu können (BGE 118 Ia 457 E. 3b-c S. 461). Dies führt zur Problematik der Aussagen von anonymen Zeugen. d) In diesem Sinne stellt sich die Frage nach der Verwertbarkeit von Aussagen, die von Personen stammen, die anonym bleiben wollen. Solche Personen können zufällig oder im Rahmen eines V-Personen-Einsatzes Zeugen von Ereignissen geworden sein und aus verschiedenen Gründen ihre Anonymität bewahren wollen. aa) Wie oben dargelegt (E. 6c/aa), ist das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar. Dies verhält sich grundsätzlich nicht anders, wenn es sich um anonyme Aussagen aus der Voruntersuchung handelt; ihre Verwendung steht nicht in jedem Falle mit der Konvention im Widerspruch (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 69; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 52). Ihre Verwendung zur Begründung eines Schuldspruches wirft indessen besondere Probleme in Bezug auf die Wahrung der Verteidigungsrechte auf (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 69; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 52 ff.). bb) Gegenüber anonymen Aussagen ist die Verteidigung mit besondern und unüblichen Problemen konfrontiert (Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 54; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42). Diese werden in der Strassburger Rechtsprechung als «handicap presque insurmontable» bezeichnet (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28). Der Beschuldigte ist nach der Auffassung des Gerichtshofes durch die Aufrechterhaltung der Anonymität des Anzeigers oder Zeugen in seinem Befragungsrecht beschränkt. Er verfügt nicht über die notwendigen Kenntnisse, um die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen, dessen Befangenheit oder feindliche Einstellung darzulegen oder eigentliche Verwechslungen oder gar falsche Anschuldigungen aufzudecken (Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42; Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28). Nur in Kenntnis der Identität des Zeugen können persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (wie Verwandtschaftsverhältnisse oder persönliche Beziehungen) überprüft werden (BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 461). cc) Die Rechtsprechung anerkennt die Interessen für die Geheimhaltung der Identität von Zeugen. Zum einen können diese in ihrer persönlichen Freiheit gefährdet werden, wenn sie selbst oder ihre Familien bedroht werden oder entsprechende Repressalien befürchten müssen. Gleichen Befürchtungen können Opfer von Straftaten aus dem Umfeld des organisierten Verbrechens und des Terrorismus bzw. im Bereiche von Sittlichkeitsdelikten ausgesetzt werden. Es handelt sich dabei um Interessen, die sowohl durch die Konvention als auch durch die Verfassung geschützt werden. Ebenso ist ein Schutzbedürfnis von V-Personen anerkannt, damit sie auch nach abgeschlossenem Verfahren noch weiterhin im Dienste der Polizei eingesetzt werden können (Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 49; Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 70; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 53 und 57; BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461; BGE 116 Ia 85 S. 89; BGE 112 Ia 18 E. 5 S. 24; 103 Ia 490 E. 8 S. 493; Urteil i.S. E. vom 21. März 1995, in: EuGRZ 1995 S. 250 E. 3d S. 253 f. und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107; vgl. auch 105 Ia 396 S. 397 f.). Ganz allgemein hat der Gerichtshof hervorgehoben, dass die Mitarbeit der Bevölkerung beim Kampf gegen die (organisierte) Kriminalität von grosser Bedeutung sei (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 30; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 44). dd) Der Zeugenschutz darf nicht zu einer untragbaren Schmälerung elementarer Verteidigungsrechte führen (BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461). Die gegenläufigen Interessen der Verteidigung und der anonymen Zeugen sind im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Die Schwierigkeiten der Verteidigung müssen gewissermassen durch das Verfahren und dessen Ausgestaltung im Einzelfall kompensiert werden (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 70 und 72; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 54). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob die Umstände aus der Sicht der Verteidigung eine hinreichend effektive Befragung erlauben und daher die Beeinträchtigung in den Verteidigungsrechten auszugleichen vermögen. Von einer Kompensation in diesem Sinne kann zum Vornherein nicht gesprochen werden, wenn überhaupt keine direkte Befragung durchgeführt wird. In der Sache Windisch konnte der Beschuldigte unmittelbar nur die Untersuchungsbeamten und diejenigen Polizeibeamten befragen, welche die Anzeige von zwei Frauen entgegengenommen hatten; angesichts dieser Umstände wurden dem Beschuldigten seine Verteidigungsrechte übermässig beschränkt (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 27 f.; BGE 118 Ia 327 E. 2b/aa S. 330; ähnliche Umstände führten im Fall Kostovski zu einer Konventionsverletzung, a.a.O., Ziff. 42). Das Bundesgericht hat Verfassungs- und Konventionsverletzungen festgestellt, wenn eine blosse Befragung derjenigen Person, welche eine Anzeige entgegennahm, bzw. lediglich eine schriftliche Befragung des anonymen Zeugen gewährt wurde (BGE 118 Ia 327 E. 2b/aa S. 330; BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 462) und keine Befragung stattfand (BGE 121 I 306 E. 1 S. 307). Im Fall Doorson erblickte der Gerichtshof eine hinreichende Kompensation in folgenden Umständen: Die beiden anonymen Zeugen wurden zwar in Abwesenheit des Beschuldigten, hingegen in Anwesenheit des Rechtsvertreters von einem Instruktionsrichter der urteilenden Appellationsinstanz befragt, welcher die Identität der Zeugen kannte; der Rechtsvertreter konnte jegliche Fragen stellen. Der Instruktionsrichter gab einen Bericht zur Glaubwürdigkeit der Zeugen zuhanden des Gerichts ab. Es bestanden keine Zweifel darüber, dass sich die Zeugen in der Person des Beschuldigten nicht irrten. Das Gericht würdigte die Aussagen der Zeugen mit grosser Sorgfalt. Unter diesen Umständen erschienen die Interessen der Verteidigung hinreichend gewahrt (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 72-76). Das Bundesgericht verneinte eine Verfassungs- und Konventionsverletzung in einem Fall betreffend ein Drogendelikt. Der Beschuldigte wurde in der Untersuchung mit dem maskierten V-Mann «Markus» konfrontiert. Anlässlich der Hauptverhandlung wurde «Markus» ohne Bekanntgabe seiner Personalien in einem Nebenzimmer in der Weise einvernommen, dass ihn der Beschuldigte, sein Rechtsvertreter, die Geschworenen und das Publikum nicht sahen, die Richter hingegen Sichtkontakt hatten. Die akustische Übertragung erfolgte mit technischen Mitteln ohne Stimmveränderung. Der anonyme V-Mann wurde von seinen Vorgesetzten identifiziert und auf Grund der über ihn geführten Kontrolle beurteilt. Ein Polizeibeamter stellte sicher, dass «Markus» allein im Nebenraum war. Der V-Mann konnte auf Grund von Stimmenvergleichen und Tonbändern in seiner dienstlichen Identität klar identifiziert werden. Bei dieser Sachlage konnte er den V-Mann hinreichend befragen und die Überzeugungskraft von dessen Aussagen erschüttern, sodass die Verteidigungsrechte nicht verletzt waren (Urteil vom 21. März 1995 i.S. E., in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Demgegenüber genügten im Fall van Mechelen die folgenden Massnahmen zur hinreichenden Wahrung der Verteidigungsrechte nicht: Die anonymen Zeugen wurden von einem Instruktionsrichter einvernommen; der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter konnten der Einvernahme nur mittels technischer Übertragung beiwohnen; der Instruktionsrichter überprüfte die Identität der Zeugen und gab in einem ausführlichen Bericht seine Beurteilung zur Zuverlässigkeit der Aussagen und zur Glaubwürdigkeit der Zeugen sowie über die Gründe der gewünschten Anonymität ab (Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 59-62). Bisweilen stellt der Gerichtshof auch darauf ab, ob das urteilende Gericht die unmittelbaren Reaktionen der Zeugen wahrnehmen und sich damit ein Bild über die Glaubwürdigkeit machen kann (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 29; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 43). Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings keine ausschlaggebende Bedeutung zu, da das Abstellen auf Aussagen und auf Konfrontationen aus der Untersuchung zulässig sein kann. ee) Allgemein hält der Gerichtshof dafür, dass auch dort, wo Verfahrensumstände die Schwierigkeiten der Verteidigung kompensieren können, eine Verurteilung nicht ausschliesslich auf anonyme Aussagen abgestellt werden könne (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 76; Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 55). Die Anonymität scheint damit zu einer absoluten Grenze zu werden wie das oben (E. 6c/dd) beschriebene Erfordernis der Befragung von Belastungszeugen überhaupt. Damit steht allerdings das Urteil des Gerichtshofes i.S. Lüdi in einem gewissen Gegensatz. Danach hätten eine Befragung und Konfrontation mit entsprechender optischer Abschirmung oder unter Einsatz technischer Mittel durchgeführt werden können, welche den Verteidigungsrechten gerecht geworden wären und insbesondere erlaubt hätten, das Zeugnis des V-Mannes ohne Aufdeckung der Identität in Zweifel zu ziehen (Urteil Lüdi, a.a.O., Ziff. 49; im gleichen Sinne BGE 118 Ia 327 S. 331). Desgleichen hat der Gerichtshof im Urteil Doorson die Aufrechterhaltung der Anonymität der beiden (aus der Drogenszene stammenden) Zeugen Y.15 und Y.16 gebilligt (Urteil Doorson, a.a.O., Ziff. 68-76). Im gleichen Sinn entschied das Bundesgericht in einer Angelegenheit, in der der V-Mann «Markus» vor dem Geschwornengericht Bern ausgesagt hatte; der V-Mann wurde in seiner Funktion identifiziert und brauchte daher seine private Identität nicht preiszugeben (Urteil vom 21. März 1995 i.S. E., in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Allgemein hat das Bundesgericht festgehalten, es müsse grundsätzlich möglich sein, die Anonymität von Zeugen, Auskunftspersonen, Anzeigern und andern Gewährspersonen im Falle von überwiegenden schutzwürdigen Interessen zu wahren (BGE 118 Ia 457 E. 3b S. 461). 7. a) Die Frage nach dem Schutz von Zeugen - unter gleichzeitiger Wahrung der berechtigten Interessen an einer wirksamen Verteidigung - hat in neuerer Zeit grössere Aufmerksamkeit gefunden. Sie steht u.a. im Zusammenhang mit den Schwierigkeiten der Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung im Bereiche des organisierten Verbrechens und des Terrorismus. Diese Schwierigkeiten veranlassen die Strafverfolgungsbehörden, zu ungewöhnlichen Methoden Zuflucht zu nehmen. Sie erfordern auch ein vermehrtes Abstützen auf Aussagen von Opfern, Personen aus der entsprechenden Umgebung und von Gewährspersonen. Mit deren zunehmender Gefährdung steigt das Bedürfnis nach einem wirksamen Schutz (vgl. KLAUS ZACHARIAS, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, Berlin 1997, S. 87 ff.; REINHARD BÖTTCHER, Der gefährdete Zeuge im Strafverfahren, in: Festschrift für Horst Schüler-Springorum, Köln etc. 1993, S. 543 f.; RAINER GRIESBAUM, Der gefährdete Zeuge - Überlegungen zur aktuellen Lage des Zeugenschutzes im Strafverfahren, NStZ 1998 S. 434; KURT REBMANN/HEINZ SCHNARR, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im Strafverfahren, NJW 1989 S. 1187). Es gilt, diese Personen - als Korrelat zu der als Bürgerpflicht bezeichneten Zeugnispflicht - allgemein in ihrer Persönlichkeit und speziell vor Belästigung, Einschüchterung, Repressalien, Bedrohungen und langfristigen Nachteilen zu schützen. Gleichermassen soll mit einem derartigen Schutz die zuverlässige Wahrheitsfindung im Strafverfahren - entsprechend der grossen Bedeutung des Zeugenbeweises - sichergestellt werden. Schliesslich ist dem Beschuldigten unter Wahrung der Verteidigungsrechte ein faires Verfahren zu garantieren (vgl. GÜNTER HEINE, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 109/1992 S. 53 ff.; THOMAS HUG, Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen der Verfahrensbeteiligten, ZStrR 116/1998 S. 404 ff.; ROBERT ROTH, Protection procédurale de la victime et du témoin: enjeux et perspectives, ZStrR 116/1998 S. 384 f.; Expertenkommission «Vereinheitlichung des Strafprozessrechts», «Aus 29 mach 1», Bern 1997, S. 61 ff.; STEFAN WEHRENBERG, Schutz von Zeugen und Opfern im Militärstrafverfahren, Gutachten für den Oberauditor 1996, S. 5 f. und 7; THOMAS WEIGEND, Empfehlen sich gesetzliche Änderungen, um Zeugen und andere nicht beschuldigte Personen im Strafprozessrecht besser vor Nachteilen zu bewahren? Gutachten für den 62. Deutschen Juristentag, Teil C, München 1998, S. 13 ff; ZACHARIAS, a.a.O., S. 35 ff., 44 ff., 103 ff. und 111 ff.; GRIESBAUM, a.a.O., S. 433 ff; BÖTTCHER, a.a.O., S. 541 ff.; HEIKE JUNG, Zeugenschutz, GA 1998 S. 313; speziell zum V-Personen-Einsatz Hans Baumgartner, Zum V-Mann-Einsatz unter besonderer Berücksichtigung des Scheinkaufs im Betäubungsmittelverfahren und des Zürcher Strafprozesses, Diss. Zürich 1990; ERNST ROLAND GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs - Ein Beitrag zur V-Mann-Problematik, Diss. Bern 1991; EUGEN THOMANN, Verdeckte Fahndung aus der Sicht der Polizei, ZStrR 111/1993 S. 285; PIERRE JOSET/NIKLAUS RUCKSTUHL, V-Mann-Problematik aus der Sicht der Verteidigung, ZStrR 111/1993 S. 355). Beim Problemkreis des Zeugenschutzes können verschiedene Kategorien von Zeugen unterschieden werden (vgl. Expertenkommission, a.a.O., S. 61 f.; kritisch dazu JUNG, a.a.O., S. 317; Wehrenberg, a.a.O., S. 9 ff.; REBMANN/SCHNARR, a.a.O., S. 1186). Berufsmässige Zeugen wie z.B. V-Personen, tatbeteiligte Zeugen wie Kronzeugen, Opferzeugen und schliesslich Zufallszeugen. Das Schutzbedürfnis unterscheidet sich entsprechend den einzelnen Kategorien von Zeugen (vgl. ROTH, a.a.O., S. 397 ff). Als Zeugenschutzmassnahmen werden etwa genannt: Zeugnisverweigerungsrechte (u.a. zum Schutz vor Selbstbezichtigung und vor Eingriffen in Privatsphäre), polizeilicher Personenschutz vor, während und nach dem Verfahren, prozessuale Schutzmassnahmen wie Anonymitätsgarantie und optische oder akustische Abschirmung, Ausschluss der Öffentlichkeit, Schutzmassnahmen zu Gunsten von Opfern (vgl. Art. 5 und 7 OHG), rechtliche Beratung und schliesslich ausserprozessuale Zeugenschutzprogramme bei hochgradig gefährdeten Zeugen durch Verhelfen einer neuen Identität in einem örtlich und sozial veränderten Umfeld (vgl. allgemein WEIGEND, a.a.O.; ZACHARIAS, a.a.O., S. 117 ff., 217 ff., 284 ff., 354 ff.; GRIESBAUM, a.a.O., S. 436 ff.; WEHRENBERG, a.a.O., S. 62 ff.). In der Schweiz wird dem allgemeinen Zeugenschutz in den Strafprozessordnungen nur geringe Bedeutung beigemessen; immerhin kennen einzelne Verfahrensordnungen entsprechende Bestimmungen (vgl. Art. 124 Abs. 3 StrV/BE, § 47 StPO/BS, Art. 81 f. und 90 StPO/FR). Mit dem Opferhilfegesetz sind gewisse Schutzmechanismen vorgesehen, die das Opfer auch in seiner Eigenschaft als Zeuge betreffen (vgl. Art. 5 und 7 OHG). Im Übrigen richtet sich das Augenmerk in erster Linie auf den Schutz von V-Personen und die Aufrechterhaltung von deren Anonymität (vgl. Expertenkommission, a.a.O., S. 61 ff.). In diesem Sinne hat der Bundesrat eine Botschaft zu einem Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung verabschiedet und im Entwurf die Anonymitätsgarantie gegenüber V-Personen umschrieben (BBl 1998 4241 sowie Art. 20 des Entwurfs). Ähnlich haben der Kanton Wallis (Art. 103k StPO/VS) und der Kanton Bern (Art. 124 StrV/BE) Bestimmungen über den Einsatz und Schutz von V-Personen erlassen. Deutschland hat im Jahre 1992 (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Formen der organisierten Kriminalität) allgemeine Zeugenschutzmassnahmen und insbesondere eine Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern mit der Möglichkeit von deren Identitätsgeheimhaltung in die Strafprozessordnung aufgenommen (§ 110a-110e StPO/D; vgl. Volker Krey, Rechtsprobleme des strafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler, Bundeskriminalamt Wiesbaden, 1993); neuestens ist diese durch das Zeugenschutzgesetz ergänzt worden (BGBl 1998 I 820; vgl. GRIESBAUM, a.a.O., S. 438; BERND SCHÜNEMANN, Der deutsche Strafprozess im Spannungsfeld von Zeugenschutz und materieller Wahrheit, StV 1998 S. 391 ff.). b) Das Ministerkomitee des Europarats hat im Jahre 1997 die Empfehlung «La protection des témoins contre toute manoeuvre d'intimidation et les droits de la défense» verabschiedet (Recommandation no R(97)13 du 10 septembre 1997, avec Exposé des motifs, veröffentlicht in: RUDH 1997 S. 298). Diese geht davon aus, dass Zeugen vermehrt eingeschüchtert würden und deshalb nicht mehr bereit seien, wahrheitsgemäss und vollständig auszusagen. Zeugenaussagen gehörten aber zur Bürgerpflicht und unterstützten die Strafverfolgungsbehörden bei der wirksamen Strafverfolgung. Aus diesen Gründen sollen die Staaten effiziente Massnahmen zum Schutze von Zeugen treffen, gleichzeitig die unverzichtbaren Rechte auf wirksame Strafverteidigung, wie sie sich aus der EMRK und der Rechtsprechung ergeben, wahren. Im Einzelnen werden allgemeine gesetzgeberische Massnahmen gefordert, welche einerseits der Wahrung der Verteidigungsrechte gerecht werden und andererseits durch den Schutz von Zeugen vor Beeinträchtigungen die Strafverfolgung unterstützen. Das eine Kapitel bezieht sich auf besonders schutzbedürftige Zeugen aus dem Familienkreis wie Kinder, Frauen und ältere Leute (Ziff. 17 ff.). Das andere hat die Massnahmen im Bereiche des organisierten Verbrechens zum Gegenstand: Aussagen aus der Untersuchung sollen vermehrt mit technischen Mitteln aufgenommen und auch vor dem Gericht als (formelles) Zeugnis anerkannt werden (Ziff. 9). Die Zusage der Anonymität an Zeugen soll nur als ausserordentliche Massnahme im Falle wichtiger Zeugnisse bei ernstlicher Gefährdung von Leib und Leben verwendet werden; ein Verfahren der Überprüfung des entsprechenden Zeugen (procédure de vérification) soll dem Beschuldigten ermöglichen, die Gründe für die Geheimhaltung, die Glaubwürdigkeit und den Ursprung der Kenntnisse des Zeugen in Zweifel zu ziehen (Ziff. 10 f.). Allenfalls fällt die Veränderung von Bild und Stimme bei technischen Übertragungen in Betracht (Ziff. 12). Verurteilungen sollen nicht ausschliesslich oder in der Hauptsache auf anonymen Zeugenaussagen beruhen (Ziff. 13). Dies hat beim Festhalten an der Anonymität des Zeugen schliesslich zur Konsequenz, dass unter Umständen auf eine Anklage verzichtet werden oder ein Angeklagter mangels anderwertiger Beweise freigesprochen werden muss (Ziff. 79 der Motive). Spezielle Programme wie etwa Polizeischutz oder Hilfen zur Veränderung der Identität und des Lebens- und Arbeitsfeldes bei sog. Kronzeugen («collaborateur de justice») können den Zeugenschutz ergänzen (Ziff. 14-16). Diese Richtlinien des Ministerkomitees beziehen sich in erster Linie auf Zufallszeugen, Opferzeugen und tatbeteiligte Zeugen, die oftmals als Einzige Zeugnis von einem Ereignis ablegen können und wegen ihrer schwachen Position und ihrer ausgesetzten Stellung eines besondern Schutzes bedürfen. Sie umfassen auch V-Personen, deren Schutzbedürfnis durch ihren Dienst für die Strafverfolgungsbehörden und die Exponiertheit ihrer Tätigkeit nicht geringer ist. Hinsichtlich einzelner Schutzmassnahmen gilt es den spezifischen Schutzbedürfnissen der Zeugen Rechnung zu tragen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 10 f.). c) Empfehlungen des Ministerkomitees stellen keine bindenden Regeln dar, deren Missachtung für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte oder als Verletzung eines Staatsvertrages angefochten werden könnte. Sie haben vielmehr den Charakter von Richtlinien. Da sie aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates zum Ausdruck bringen, werden sie vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen von Bundesverfassung und Menschenrechtskonvention gleichwohl mitberücksichtigt (BGE 124 I 231 E. 2b/aa S. 236; BGE 123 I 112 E. 4d/bb S. 121; BGE 123 I 221 E. II/2b S. 236; BGE 122 I 222 E. 2a/aa S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2a S. 70; BGE 111 Ia 341 E. 3a 345; BGE 109 Ia 146 S. 151, mit Hinweisen). In diesem Sinne sind die Empfehlungen auch für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu beachten. 8. Im Folgenden ist nunmehr mit Bezug auf die Vertraulichkeitszusicherung die Frage der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sowie allgemein der Verteidigungsrechte und des fair trial zu prüfen. Dabei ist von der obigen Analyse und von den erwähnten Empfehlungen auszugehen: Erforderlich ist die Gelegenheit der Befragung von Belastungszeugen (vorbehältlich ganz besonderer Umstände); diese Gelegenheit muss hinreichend und effektiv sein; bei Gewährung von Anonymität stellen sich besonders heikle Probleme, hinsichtlich derer zu prüfen ist, ob sie durch das Verfahren genügend kompensiert werden. Hierfür sind als Erstes die Ausgestaltung der Vertraulichkeitszusage und die Art und das Ausmass der Schwierigkeiten, die sich der Verteidigung in Folge der Anonymität stellen, aufzuzeigen (E. 8 a-e). Hernach ist zu prüfen, inwiefern diese Schwierigkeiten durch das Verfahren ausgeglichen werden (E. 9). Dies wird die Gesamtbeurteilung der Beschwerde erlauben (E. 10). a) § 100e Abs. 4 und 5 StPO umschreiben die Vertraulichkeitszusage. Diese bedeutet, dass die «wahre Identität» der V-Person (in den Akten sowie gegenüber der Verteidigung und den Richtern) geheimgehalten wird. Nach § 100m Abs. 2 und 3 StPO werden die «Personalien» nicht bekanntgegeben. Zweck der Vertraulichkeitszusage ist die Geheimhaltung der Identität der V-Personen. Alle Angaben und Hinweise über die Personalien (Name und Adresse), die Familie und das Privatleben, welche entsprechende Schlüsse auf die Person zulassen könnten, sollen vertraulich behandelt werden. Ebenso sind all jene Angaben, welche Aufschluss über dienstliche Stellung und Funktion der V-Person geben, entsprechend geheim zu halten. Mit dem Institut der Vertraulichkeitszusage bejaht der Gesetz-geber das öffentliche Interesse am Schutz von V-Personen. Dieses Interesse wird mit der Beschwerde nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Allgemein wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Gerichtshofes sowie in den genannten Empfehlungen des Ministerkomitees anerkannt, dass Zeugen in einem veränderten Umfeld der Kriminalität und der staatlichen Strafverfolgungsmassnahmen eines vermehrten Schutzes vor Repressalien aller Art bedürfen und dieser Umstand einschränkende Massnahmen rechtfertigen kann. Der Zeugenschutz steht im Dienste der Wahrheitsfindung und ist Korrelat zur Zeugnispflicht (oben E. 6d/cc und 7). Dies betrifft die Zeugen im Allgemeinen und die V-Personen im Dienste der Polizei im Speziellen. Für Letztere steht als Schutzmassnahme die Anonymitätsgarantie im Vordergrund. Die V-Personen sollen in ihrem privaten Bereich vor Repressalien und Druckausübung ebenso geschützt werden wie ein späterer Einsatz im Dienste der Strafverfolgungsbehörden nicht gefährdet oder verunmöglicht werden soll. In diesem Sinne ist für die Beurteilung der angefochtenen Strafprozess-Revision vom Bestehen eines hinreichenden öffentlichen Interesses am Schutz von V-Personen und an der Aufrechterhaltung der Anonymität im Falle der Vertraulichkeitszusage auszugehen (vgl. die in E. 6d/cc zitierten Urteile). b) Für die Beurteilung der StPO-Revision ist ferner davon auszugehen, dass sie die Einvernahme und Befragung von V-Personen vor dem urteilenden Gericht in der Hauptverhandlung tatsächlich vorsieht. Es ist geradezu der Zweck der Vorlage, die V-Personen im Sinne des Unmittelbarkeitsprinzips in Anwesenheit des Beschuldigten und seines Rechtsvertreters einvernehmen zu lassen, auch wenn gewisse Schutzmassnahmen getroffen werden. Der Gesetzgeber verzichtet insofern auf ein blosses Abstellen auf Beweisergebnisse aus der Voruntersuchung. Die Strafprozessordnung verpflichtet die beamteten V-Personen (im Rahmen der Vertraulichkeitszusage) direkt zur Aussage vor dem Gericht (vgl. Art. 320 Ziff. 2 StGB); auch wenn die V-Person nicht Beamter ist, wird sie unmittelbar zur Aussage angehalten (vgl. JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 372). Der Beschuldigte und sein Vertreter haben damit im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK die Möglichkeit, der belastenden V-Person direkt vor dem Gericht im Rahmen der Vertraulichkeitszusage Fragen zu stellen bzw. stellen zu lassen. Damit unterscheidet sich die angefochtene Regelung zum Vornherein von jenen Fällen aus der Rechtsprechung, wo eine solche Fragemöglichkeit gerade nicht gegeben war (vgl. oben E. 6c/cc mit Hinweisen auf die Urteile Delta, Vidal, Bricmont und Unterpertinger sowie BGE 118 Ia 327, 457 und BGE 121 I 306). c) Die Anonymität des zu befragenden Zeugen stellt die Verteidigung vor besondere Probleme und bedeutet für diese, wie sich der Gerichtshof ausdrückt, ein «handicap presque insurmontable» (oben E. 6d/bb mit Hinweisen auf die Urteile Windisch, van Mechelen und Kostovski). Diese Aussage ist allerdings zu differenzieren. Besondere Schwierigkeiten bietet die Anonymität nur im Hinblick auf die Person des Zeugen selber und die Überprüfung von dessen Glaubwürdigkeit. Hingegen erfährt das Fragerecht wegen der Anonymität keine (wesentlichen) Einschränkungen in Bezug auf den Tathergang selber und die Frage, wie sich die einzelnen Ereignisse abgespielt haben und ob die V-Person über ihren Auftrag hinaus anstiftend aufgetreten ist. Die Glaubhaftigkeit der belastenden Aussagen der V-Person kann trotz Aufrechterhaltung der Anonymität wirksam in Zweifel gezogen werden. Der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter können jegliche Fragen zum Tathergang stellen bzw. stellen lassen, auf Antworten reagieren und auf allfällige Widersprüche hinweisen, auch wenn der Beschuldigte den V-Mann nur unter dessen Pseudonym kennt. Anders verhält es sich mit der Glaubwürdigkeit der Person des Zeugen. Soweit der Beschuldigte die Identität der belastenden V-Person nicht kennt bzw. auf entsprechende Fragen keine Antworten erhält, ist er kaum in der Lage, deren Glaubwürdigkeit unter allen möglichen Aspekten wirksam in Zweifel zu ziehen. Hierfür bedürfte er unter Umständen Kenntnisse über Familienverhältnisse, Werdegang und Ausbildung, allgemeine Persönlichkeit (mit Neigungen, Schwächen und krankhaften Seiten), Lebensverhältnisse oder Beziehungen in privater und beruflicher Hinsicht. Nur in Kenntnis solcher Umstände kann der Angeschuldigte Unglaubwürdigkeitsgründe ableiten, auf Beziehungen zu bestimmten Personen oder Kreisen und entsprechende Interessenkonstellationen hinweisen oder Ablehnungsgründe vorbringen. Von Interesse könnte die Motivation sein, weshalb sich die (auch nicht beamtete) V-Person als verdeckter Ermittler zur Verfügung stellt. Die Verteidigung kann nicht selbst Erkundigungen über die Person des Zeugen einziehen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 51; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 324 f.; WEIGEND, a.a.O., S. 39 Fn. 103). Eine Verwechslung, weil die V-Person zu einem bestimmten Zeitpunkt andernorts war, kann nicht nachgewiesen werden. Speziell im Hinblick auf den Einsatz von V-Personen können auch funktionale und berufsspezifische Angaben (Laufbahn, Qualifikationen, Disziplinierungen etc.) für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Bedeutung sein, etwa bei Behauptung eines provozierenden, anstiftenden Verhaltens des V-Mannes (vgl. zum Ganzen oben E. 6d/bb mit Hinweisen auf die Urteile Kostovski, Windisch und van Mechelen; BGE 118 Ia 457 E. 3c S. 461; vgl. Empfehlungen des Ministerkomitees, a.a.O., Ziff. 36 der Motive; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, in ZStrR 111/1993, S. 332 und Fn 138; GNÄGI, a.a.O., S. 135 ff). Dies alles zeigt, dass der Beschuldigte - trotz eines weitgehenden Befragungsrechts - in seinen Verteidigungsrechten hinsichtlich der Bestreitung von belastenden V-Personen-Aussagen wesentlich eingeschränkt sein kann. d) Nach § 100m Abs. 2 StPO trifft das Gericht bei der Einvernahme von V-Personen die für ihren Schutz und die Einhaltung der Vertraulichkeitszusage erforderlichen Massnahmen. Die Einvernahme kann insbesondere unter Ausschluss der Öffentlichkeit oder unter optischer und akustischer Abschirmung erfolgen. Der Ausschluss der Öffentlichkeit vom Strafverfahren betrifft zwar die allgemeine Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. hierzu BGE 121 I 30 E. 5d S. 35; BGE 119 Ia 99 E. 4a S. 104, mit Hinweisen). Er steht indessen nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den spezifischen Verteidigungsinteressen des Beschuldigten. Der Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer der Einvernahme der V-Person wirkt sich für die Verteidigung nicht negativ aus - vermag aber auch nur einen beschränkten Schutz der V-Person zu bieten (GNÄGI, a.a.O., S. 133 ff.). Heikler ist die optische Abschirmung, bei der der Zeuge in einem Nebenzimmer sitzt und entweder mittels technischer Übertragung (vgl. Urteile Doorson und van Mechelen sowie Lüdi) oder gewissermassen durch die offene Türe (vgl. Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250 und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107) einvernommen wird (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 67 f.). Sie kann etwa angezeigt sein, wenn sich Beschuldigter und V-Person nur vom Telefon oder von weit zurückliegenden Begegnungen kennen (anders JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 372 f.), fällt indessen weniger in Betracht, wenn sich Beschuldigter und V-Person auf Grund enger Kontakte gut kennen und die Begegnungen nicht weit zurückliegen. Die optische Abschirmung kann auch auf einzelne Personen beschränkt werden (vgl. Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250, wo die Richter die einvernommene V-Person beobachten konnten, und den Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107; Urteil Doorson, wo der anonyme Zeuge mit dem Rechtsvertreter ohne Beisein des Beschuldigten konfrontiert wurde). Die optische Abschirmung erschwert die unmittelbare Wahrnehmung von Reaktionen des einvernommenen Zeugen (BGE 92 I 259 E. 3c S. 262). Insbesondere können Gesichtsausdruck und Körpersprache nicht nachvollzogen werden; es kann nicht bemerkt werden, ob der Zeuge «einen roten Kopf bekommt» oder «ins Schwitzen gerät» (vgl. Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 59; JOSET/RUCKSTUHL, a.a.O., S. 373). Unmittelbar wahrgenommen werden können immerhin etwa Räuspern, Zögern, Pausen vor Beantwortung einer Frage, Unsicherheit und Nervosität in der Stimme sowie allgemein der Ausdruck der Stimme. Mit einer Video-Übertragung ist es unter Umständen möglich, lediglich das Gesichtsfeld unkenntlich zu machen, aber die Körperhaltung doch erkennbar zu lassen. Bei der technischen Übertragung verhält es sich nicht wesentlich anders als bei Telefongesprächen oder einer Radiosendung, die es durchaus erlauben, den Ausdruck des Gegenübers wahrzunehmen. Trotz der Erschwerung bildet daher der Umstand der optischen Abschirmung - je nach den konkreten Umständen - über die Anonymität der einvernommenen V-Person hinaus für den Angeschuldigten keine wesentliche zusätzliche Schwierigkeit bei der Wahrnehmung seiner Verteidigungsrechte. Die akustische Abschirmung besteht darin, dass der Zeuge in einem andern Raum einvernommen wird und die Übertragung der Stimme technisch so verändert und verzerrt wird, dass ein Erkennen des Sprechers erschwert bzw. verunmöglicht wird. Sie dürfte nur selten, meist in Kombination mit der optischen Abschirmung zum Einsatz kommen. Denkbar ist sie bei Zeugen mit ganz besondern Spracheigenschaften oder -fehlern und in speziellen Fällen wie der eigentlichen Änderung der Identität des Zeugen (vgl. WEHRENBERG, a.a.O., S. 68 f.). Eine derartige akustische Abschirmung erschwert die Wahrnehmung des Zeugen und seiner Reaktionen zusätzlich. Doch auch bei dieser Methode sind gewisse durchaus typische Verhaltensweisen wie Zögern, Räuspern, Nervosität und Verhaspeln durchaus noch erkennbar. Gesamthaft gesehen bringen optische und akustische Abschirmung des Zeugen für die Verteidigung über die Anonymität hinaus zusätzliche Erschwernisse. Diese sind in die Gesamtbeurteilung der Vertraulichkeitszusage einzubeziehen und mögen zu entsprechender Zurückhaltung mahnen. Sie stellen indessen keine Einschränkungen von grossem Gewicht dar. Auch solche Abschirmungen ermöglichen noch immer eine Zeugenbefragung mit den Vorteilen der unmittelbaren Beweisabnahme. e) Die Beschwerdeführer bringen unter dem Titel der Erschwernisse der Verteidigung weitere Rügen vor. aa) Sie machen geltend, dass die Vertraulichkeitszusage nicht die Ausnahme bilden werde, in der Praxis vielmehr meist gewährt würde. Denn die Voraussetzung von § 100.f Abs. 1 lit. a StPO, wonach die Schwere der Straftat den V-Personen-Einsatz überhaupt erst rechtfertigen muss, deute bereits auf die besonders gefährlichen Umstände hin, die ihrerseits nach § 100e Abs. 4 StPO die Vertraulichkeitszusage begründen könnten; überdies sei die gerichtliche Prüfung durch das Präsidium der Überweisungsbehörde mit Bezug auf V-Personen-Einsätze im Allgemeinen und auf die Vertraulichkeitszusage im Speziellen nur eine sehr summarische Kontrolle (vgl. GNÄGI, a.a.O., S. 84 f.). Diese Einwände sind insofern nachvollziehbar, als der genehmigende Richter meist nur wenig Unterlagen zur Verfügung hat und rasch entscheiden muss. Wesentlich ist indessen, dass die Beschwerdeführer die Möglichkeit von V-Personen-Einsätzen und deren formelle und materielle Voraussetzungen nicht anfechten (oben E. 3). Für die Frage der Verletzung der Verteidigungsrechte im gerichtlichen Verfahren ist nicht entscheidend, ob statistisch gesehen die Vertraulichkeit zu häufig zugesichert wird und ob die genehmigende Überweisungsbehörde eine unzureichende Prüfung vornimmt. Von Bedeutung im Verfahren der abstrakten Normkontrolle ist allein, dass auf Grund der angefochtenen Bestimmungen die Anonymität im Einzelfall zugesichert werden kann, was auf die Verteidigungsrechte hin zu prüfen ist. bb) Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass ausser dem Gerichtsvorsitzenden keiner der übrigen Richter Kenntnis von der Identität der V-Person erlangen (§ 100e Abs. 5 und 6 StPO) und sich daher kein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit des Zeugen machen kann. Dieser Einwand ist unter dem Gesichtswinkel der Verteidigungsrechte unbeachtlich. Der Umstand, dass die Richter die V-Person nicht kennen, führt zu keiner Verletzung von Art. 58 BV (E. 5). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer können sich die Richter auf Grund der Einvernahme der V-Person vor den Schranken ein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit machen. Der Richter hat angesichts einer unvollständigen Beweislage nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Diese wirkt sich nicht einseitig zu Gunsten oder zu Lasten des Beschuldigten aus (vgl. Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 56 sowie abweichende Meinung von Richter van Dijk, Ziff. 7). Vielmehr gilt der Grundsatz «in dubio pro reo» und die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK (BGE 120 Ia 31 E. 2 S. 33 ff.). Der Beschuldigte erfährt daher durch die Regelung keinen Nachteil in der Wahrung der Verteidigung. Im Übrigen bestehen gute Gründe für die vom Gesetzgeber getroffene Regel. Die Vertraulichkeit kann - entsprechend einem allgemeinen Erfahrungssatz - umso besser gewahrt werden, je enger der Kreis der Eingeweihten gezogen wird. Umso geringer ist auch die Gefahr, dass auf die (vollamtlichen oder nicht vollamtlichen) Richter von aussen Druck ausgeübt wird und sie gar Repressalien ausgesetzt werden. 9. Nunmehr ist zu prüfen, ob einzelne Massnahmen die beschriebenen Erschwernisse bei der Wahrung der Verteidigungsrechte ausgleichen können. a) Anonyme V-Personen sind bei ihrer Einvernahme im Rahmen der Vertraulichkeitszusage als Zeugen zu identifizieren. Insbesondere ist zu prüfen, ob sie gegen den Beschuldigten im Einsatz waren, um Verwechslungen auszuschliessen. Hierfür kann mit dem Beizug von Telefonabhörungen und Stimmenvergleichen ein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt werden (vgl. Urteil vom 21. März 1995 E. 3c, in: EuGRZ 1995 S. 251 f. und Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission vom 4. März 1998, VPB 1998 Nr. 107). Gleichermassen ist es möglich, für die Identifizierung des Zeugen von Seiten der Einsatzbehörden eine verantwortliche Person anzuhören. Schliesslich könnte auch der Präsident oder die Präsidentin des Gerichts, welche über die V-Personen Bescheid wissen, eine Identifizierung vornehmen. Gleichermassen können die V-Personen bei einer Befragung mit optischer Abschirmung identifiziert werden. Zusätzlich ist sicher zu stellen, dass der Zeuge allein im entsprechenden Nebenraum ist, selber auf die Fragen antwortet und von niemandem beeinflusst wird. Auch dies ist im Einzelfall zu bewerkstelligen. Daraus ergibt sich die Möglichkeit, dass die V-Personen identifiziert und Verwechslungen ausgeschlossen werden. Das ist für die Verteidigung und die Beweiswürdigung durch das Gericht von entscheidender Bedeutung. Es ist die Voraussetzung, damit eine Verwertung von entsprechenden Aussagen überhaupt in Betracht fällt. Solche Massnahmen der Identifizierung stellen indessen keine Kompensation der Probleme dar, die sich aus dem Umstand der Anonymität ergeben. Der Angeschuldigte sieht sich trotz dieser Massnahmen der Schwierigkeit gegenüber, die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam in Zweifel zu ziehen. b) Nach § 100g StPO instruiert, begleitet und überwacht das Statthalteramt die V-Person und erstattet diese regelmässig über ihren Einsatz und ihre Feststellungen Bericht. Beides ist aktenmässig festzuhalten. Vorbehältlich der Vertraulichkeitszusage und überwiegender öffentlicher oder privater Interessen kann der Beschuldigte nach § 100n StPO in diese Akten Einsicht nehmen. Nach Abschluss der Strafuntersuchung ist dem Beschuldigten (und weitern betroffenen Personen) vom Einsatz einer V-Person Kenntnis zu geben (§ 100k Abs. 1 StPO). Dieser Zugang zum Dossier über den V-Personen-Einsatz gibt dem Angeschuldigten wertvolle Aufschlüsse. Er erhält Kenntnisse über Instruktionen und über Planung und Durchführung des Einsatzes. Das ermöglicht dem Beschuldigten, unter Hinweis auf allfällige Widersprüche die Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen und die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam anzuzweifeln oder zu bestreiten. Die Einsicht vermag daher die Schwierigkeiten, die sich der Verteidigung aus dem Umstand der Anonymität stellen, teilweise auszugleichen. Das Ausmass der Kompensation hängt allerdings stark von den Umständen ab. Zum einen enthält das Dossier den Standpunkt der Polizei und muss entsprechend sorgfältig gewürdigt werden (vgl. zur Aktenführung GNÄGI, a.a.O., S. 82 ff; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 234). Zum andern ist das Dossier tatsächlich gemäss § 100g Abs. 1, 2 und 4 StPO zu führen. Es bedarf einer hinreichenden Ausführlichkeit, damit es wirklich aussagekräftig ist. Die vertraulich zu behandelnden Elemente wie die Personalien der V-Person sind so von den Berichten über den Einsatz und die Ergebnisse zu trennen, dass dem Beschuldigten tatsächlich eine repräsentative Einsicht gewährt werden kann. Es wäre nicht angängig, die Einsicht in allen Fällen erfolgter Vertraulichkeitszusagen grundsätzlich zu verweigern. Auch wenn gewisse Angaben im Rahmen der Vertraulichkeitszusage abgedeckt werden, stellt die Einsicht in das Einsatz-Dossier für den Beschuldigten eine Massnahme dar, welche das «handicap presque insurmontable» teilweise ausgleicht. c) Die Identität der V-Person wird dem Präsidenten und der Präsidentin der befassten Gerichte nach § 100e Abs. 6 StPO (auf Verlangen) mitgeteilt. Diese haben damit volle Kenntnisse von den Personalien und können volle Einsicht in das Einsatz-Dossier im Sinne von § 100n StPO nehmen. Ferner ist nicht ausgeschlossen, dass der Gerichtsvorsitzende die V-Person ohne Zuzug von weiteren Personen einvernimmt. Es ist insbesondere möglich, die V-Personen auf diese Weise über alle Punkte zu befragen, welche für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit relevant sein können, insbesondere über persönliche und familiäre Verhältnisse, über Bekanntschaften und persönliche Beziehungen, über den beruflichen Werdegang und die aktuelle Berufsausübung, über die Motivation des V-Personen-Einsatzes und weiteres mehr. Auf Grund dieser Informationen vermag sich der Vorsitzende selber ein Bild von der Glaubwürdigkeit der V-Personen zu machen. Er kann dies zusätzlich in einem (schriftlichen oder mündlichen) Bericht zu Handen des Gerichts (Richter, Verteidigung und allfällige andere Parteien) festhalten, seine Beurteilung abgeben und die Gründe hierfür im Einzelnen - unter Respektierung der Vertraulichkeitszusage - darlegen, etwa durch eine verall-gemeinernde Beschreibung der privaten und beruflichen Verhältnisse. Die Materialien zeigen, dass die Gerichtspräsidenten die Identität und die Glaubwürdigkeit der einzuvernehmenden V-Personen sollen überprüfen können (Bericht der Justiz- und Polizeikommission an den Landrat vom 26. August 1996, Landrat 95/180 S. 6). Sie verfügen über eine volle Einsicht in die Einsatz-Akten, da sie von der Vertraulichkeitszusage ausdrücklich ausgenommen sind (§ 100n i.V.m. § 100e Abs. 6 StPO). Eine eigentliche Einvernahme der V-Personen durch die Präsidenten der Gerichte ist zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, wird indessen auch nicht ausgeschlossen und entspricht der zu Grunde liegenden Idee der Glaubwürdigkeitsüberprüfung. Die Präsidenten bedürfen für eine derartige Einvernahme keiner Zustimmung der vorgesetzten Behörde; die V-Personen sind ohne Gefahr der Amtsgeheimnisverletzung tatsächlich zur vollständigen Auskunft verpflichtet (vgl. Art. 320 Ziff. 2 StGB). Ein solches Vorgehen entspricht den Empfehlungen des Ministerkomitees, in denen in ähnlichem Sinne eine «procédure de vérification» verlangt wird, um ein Gleichgewicht zwischen den Interessen der V-Personen an ihrem Schutz und denjenigen des Beschuldigten an einer wirksamen Verteidigung im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zu schaffen (EMPFEHLUNGEN, a.a.O., Ziff. 10 und 76). In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sind solche Berichte zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit von anonymen Zeugen tatsächlich verwendet worden. Im Urteil Doorson kam dem Protokoll des einvernehmenden Instruktionsrichters, in dem er seine Beurteilung der Glaubwürdigkeit der ihm bekannten Zeugen festhielt, Bedeutung zu (a.a.O., Ziff. 73). Umgekehrt hat ein analoges Vorgehen eines Instruktionsrichters in der Angelegenheit van Mechelen zur Kompensation der Beeinträchtigung in den Verteidigungsrechten nicht ausgereicht (a.a.O., Ziff. 62). Derartige Abklärungen und Berichte vermitteln dem Beschuldigten wesentliche Informationen, um die Glaubwürdigkeit der einvernommenen V-Personen in Zweifel zu ziehen. Auch wenn es sich lediglich um eine indirekte Beweisführung handelt, vermag ein solches Vorgehen gewisse Probleme der Anonymität auszugleichen und die Verteidigungsmöglichkeiten des Beschuldigten zu verbessern. Erforderlich für eine wirksame Kompensation ist allerdings, dass die Gerichtspräsidenten einen hinreichend aussagekräftigen Bericht über die Person des verdeckten Ermittlers abgibt. d) Schliesslich ist als Kompensationsmassnahme denkbar, dass der Einsatzleiter vom Gericht einvernommen und unter Wahrung der Anonymität zur V-Person befragt wird. Dieser Einsatzleiter kennt die Identität des verdeckten Ermittlers sowie dessen persönlichen und beruflichen Hintergrund. Er ist in der Lage, Hinweise zum beruflichen Umfeld und zur Ausübung des Berufes (inkl. des beruflichen Leumunds) abzugeben und insbesondere bei nicht beamteten Personen über die Umstände der Auftragserteilung Aufschluss zu geben. Darüber hinaus kann er über den eigentlichen Einsatz der V-Person befragt werden. Eine solche Anhörung des unmittelbaren Einsatzleiters ver-spricht wertvolle Hinweise zur Glaubwürdigkeit der V-Person und zur Glaubhaftigkeit von deren Aussagen. Sie ist nicht ver-gleichbar mit den vom Europäischen Gerichtshof beurteilten Fällen Windisch und Kostovski: Dort haben Zeugen, die anonym bleiben wollten, den Polizeibeamten Anzeigen erstattet; die Einvernahme dieser Polizeibeamten als Gewährsleute vermochte die Hindernisse für die Verteidigung nicht zu kompensieren, da diese keinerlei eigene Kenntnisse vom Tatgeschehen und von den Anzeigern hatten (Urteil Windisch, a.a.O., Ziff. 28; Urteil Kostovski, a.a.O., Ziff. 42). Der Einsatzleiter verfügt indessen über detaillierte Kenntnisse über die V-Person und den Ablauf des Einsatzes. Seine Befragung ist indessen abhängig von der Kooperation der Polizeiorgane. Der Einsatzleiter muss im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB von der vorgesetzten Stelle zur Aussage ermächtigt werden. Die Verweigerung einer solchen Ermächtigung kann von Seiten des Gerichts oder des Beschuldigten kaum rechtzeitig und wirksam angefochten werden (vgl. hierzu Urteil vom 21. März 1995 in: EuGRZ 1995 S. 250 E. 3c/cc S. 253; GNÄGI, a.a.O., S. 121 ff.; CORBOZ, a.a.O., S. 325 f.). Die Anhörung des unmittelbaren Einsatzleiters verspricht wegen seiner detaillierten Kenntnisse wertvolle Aufschlüsse. Sie kann dazu beitragen, das Handicap der Anonymität zu einem Teil auszugleichen. Die Verteidigung erhält Informationen, die es ihr ermöglicht, die Glaubwürdigkeit der V-Person wirksam in Zweifel zu ziehen - auch wenn nicht zu verkennen ist, dass es sich dabei lediglich um eine indirekte Beweisführung handelt. 10. a) Aufgrund der beiden vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschuldigte durch die Aufrechterhaltung der Anonymität der V-Person und durch die besondern Schutzmassnahmen bei der Einvernahme in seinem Befragungsrecht nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK eingeschränkt wird. Dem stehen gewisse ausgleichende Massnahmen gegenüber. Diese beiden Seiten sind gegeneinander abzuwägen. Für eine Gesamtbeurteilung der Zulässigkeit der Anonymitätszusicherung ist vom Grundsatz der Strafprozessordnung auszugehen, dass die V-Personen tatsächlich vor dem urteilenden Gericht einvernommen werden. Der Beschuldigte kann demnach direkt Fragen stellen oder Fragen stellen lassen. Er ist grundsätzlich in der Lage, sich ein Bild von der V-Person zu machen und deren Aussagen und Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen. Erschwerend wirken sich für die Verteidigung allerdings die besondern Schutzmassnahmen der allfälligen optischen und akustischen Abschirmung aus. Dennoch erlaubt die Einvernahme - anders als eine nur schriftliche Befragung - die unmittelbare Wahrnehmung von Reaktionen und trägt damit dazu bei, den Zeugen zu beurteilen. Die Anonymität des als Zeuge einvernommenen verdeckten Ermittlers behindert und beschränkt den Beschuldigten in seinem Befragungsrecht. Sie hat zur Folge, dass sich der Beschuldigte kein vollständiges Bild von der Persönlichkeit der V-Person machen und auch nicht danach fragen kann. Es ist ihm daher zum Vornherein erschwert, die Glaubwürdigkeit der V-Person allgemein in Zweifel zu ziehen. Seine Verteidigung muss sich daher im Wesentlichen darauf beschränken, die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen zur Sache selber zu bestreiten. Dies stellt eine wesentliche Beschränkung der Verteidigungsrechte dar. Dem stehen Massnahmen gegenüber, die diese Schwierigkeiten teilweise ausgleichen. Die Einsicht des Beschuldigten in die Akten betreffend den V-Personen-Einsatz vermag Aufschluss über die Instruktion und den Ablauf und damit auch wichtige Hinweise über das Verhalten des verdeckten Ermittlers und allfällige Widersprüche zu geben; das wiederum kann Hinweise zur Glaubwürdigkeit ergeben. Von Bedeutung ist ferner, dass der Gerichtsvorsitzende die Person des verdeckten Ermittlers kennt, volle Einsicht in die Spezialakten hat und die V-Person auch einvernehmen kann. Diese Kenntnisse und die in einem Bericht für die Verteidigung festgehaltene Schilderung und Prüfung erlauben eine weitergehende Beurteilung der Glaubwürdigkeit der V-Person und ermöglichen dem Angeschuldigten in zusätzlichem Masse, sich ein eigenes Bild von der Person des verdeckten Ermittlers zu machen. Schliesslich vermag auch die Befragung des Einsatzleiters vor dem Gericht weitere Aufschlüsse zu geben. Alle diese Massnahmen können einen Ausgleich zur Aufrechterhaltung der Anonymität schaffen. Sie sind für den Beschuldigten von unterschiedlichem Gewicht. Die Einsicht in das Einsatzdossier der V-Person ist wegen der Vertraulichkeitszusage keine vollständige; zudem sind diese Akten sorgfältig zu prüfen. Die Kundgabe der Gerichtspräsidenten auf Grund ihrer eigenen Kenntnisse und die Befragung von Einsatzleitern stellen indirekte Beweise oder so genannte Beweissurogate dar. Diese können nicht grundsätzlich und abstrakt abgelehnt oder aus dem Verfahren ausgeschlossen werden. Sie erfordern indessen eine sorgfältige Würdigung durch das Gericht und eine Prüfung darauf hin, was im Einzelfall tatsächlich bezeugt werden kann und was subjektive Beurteilung ist (vgl. im Einzelnen dazu GNÄGI, a.a.O., S. 153 ff.; vgl. auch Urteil des BVerfG in: EuGRZ 1981 S. 402 E. III). Wie sehr diese Massnahmen im Einzelfall tatsächlich eine ausreichende Kompensation darstellen und eine hinreichend wirksame Befragung im Sinne von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK erlauben, hängt stark von den gesamten Umständen und von der Beweislage ab und lässt sich letztlich abstrakt nicht schlüssig beantworten. Auf der einen Seite lassen sich Konstellationen denken, in denen die Aufrechterhaltung der Anonymität durch die Umstände klar aufgewogen wird und demnach von einem fairen Verfahren gesprochen werden kann. Auf der andern Seite gibt es Fälle, die unter dem Gesichtswinkel des fairen Verfahrens nicht mehr toleriert werden können. Auf zwei solche Konstellationen soll im Folgenden beispielhaft eingegangen werden. Es ist denkbar, dass die belastenden Aussagen der V-Person die einzigen oder überwiegend ausschlaggebenden Beweise darstellen. Diesfalls stösst man an eine fast absolute Grenze, bei der auch die genannten Massnahmen keine hinreichende Kompensation bieten können (oben E. 6d/ee). In einer derartigen Situation ist die Konsequenz zu ziehen, dass auf das Zeugnis der anonym bleibenden V-Personen nicht abgestellt werden darf und der Angeschuldigte in Respektierung des Grundsatzes «in dubio pro reo» allenfalls freizusprechen ist. Weiter kann sich die Aufrechterhaltung der Anonymität als unverhältnismässig erweisen, wenn beim Einsatz der V-Person und der Zusicherung der Vertraulichkeit von einer gewichtigen und gefährlichen Angelegenheit ausgegangen werden durfte, sich diese im Nachhinein aber als harmlos entpuppt. Auch in einer solchen Situation mag es gute Gründe dafür geben, die Anonymität weiterhin zu bewahren: Die V-Person darf grundsätzlich auf die Zusicherung vertrauen. Und es kann darum gehen, weitere Einsätze nicht zu gefährden und allfällige Pressionen von dritter Seite auf die Eingeweihten zu verhindern. Da die materiellen Voraussetzungen für den V-Personen-Einsatz und für die Vertraulichkeitszusage im Sinne von § 100f und § 100e Abs. 4 StPO nicht (mehr) erfüllt sind, darf auf ein entsprechendes Zeugnis jedenfalls nicht abgestellt werden. Die anonyme Aussage darf nicht verwertet werden (vgl. zur Frage des Beweisverwertungsverbotes im Falle des V-Mann-Exzesses etwa GNÄGI, a.a.O., S. 106 ff.; ROTH, a.a.O., S. 400 f.). Gesamthaft gesehen bildet das Abstellen auf Aussagen von ano-nymen V-Personen eine heikle Gratwanderung. Häufig dürfte die Anonymität durch die erwähnten Massnahmen ausgeglichen werden, sodass die Berücksichtigung entsprechender Aussagen mit dem Gebot eines fairen Verfahrens und dem Anspruch auf Befragung belastender Zeugen vereinbar ist. Die Verteidigungsrechte des Beschuldigten ernst nehmen, bedeutet indessen auch, die Grenzen der Verwertung von solchen Aussagen klar anzuerkennen. Gleichermassen gibt es daher Konstellationen, in denen bei Aufrechterhaltung der Anonymität die Garantien auf ein faires Verfahren und ein Fragerecht verletzt werden und deshalb die entsprechenden Aussagen nicht verwertet werden dürfen und der Angeschuldigte allenfalls freizusprechen ist. Diese Konsequenz sehen denn auch die Empfehlungen des Ministerkomitees vor (a.a.O., Ziff. 79). Es ist letztlich Sache der Strafverfolgungs- und Anklagebehörden, solche Situationen zu vermeiden (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 299). Diese werden auch verhindern können, eine Anklage ausschliesslich oder hauptsächlich auf eine einzige belastende Aussage einer V-Person abzustützen. b) Gestützt auf diese materiellen Ergebnisse ist nunmehr darüber zu befinden, wie die vorliegende Beschwerde letztlich zu beurteilen ist. Das Bundesgericht hebt im abstrakten Normkontrollverfahren eine kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht. Für die Frage, ob eine kantonale Norm aufzuheben oder verfassungskonform auszulegen ist, wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten, die konkreten Umstände, unter denen die Norm zur Anwendung kommt, sowie die Möglichkeit einer Korrektur und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt (BGE 109 Ia 273 E. 12c S. 302; BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, mit Hinweisen). Die Frage der Gewährung eines fairen Verfahrens und des Anspruchs auf hinreichende Befragung von Belastungszeugen bei Aufrechterhaltung der Anonymität hängt stark von den besondern Umständen ab. Von Bedeutung ist die tatsächliche Befragung vor dem Gericht selber mit all den Umständen im Einzelfall. Einzelne Massnahmen können die Schwierigkeiten der Verteidigung, wie aufgezeigt, ausgleichen. Hierfür ist erforderlich, dass die Strafprozessordnung in Bezug auf das Akteneinsichtsrecht des Gerichtspräsidenten und die Befragung des verdeckten Ermittlers durch den Gerichtspräsidenten im dargelegten Sinne ausgelegt wird. Von Seiten der Polizei bedarf es einer gewissen Kooperationsbereitschaft hinsichtlich des Führens des Einsatzdossiers und der Ermächtigung zur Aussage des Einsatzleiters. Diese darf angenommen werden, da es im Interesse der Polizei liegt, dass die Aussagen der V-Personen tatsächlich verwendet werden können. Ferner bedarf es einer sorgfältigen Beweiswürdigung durch das Gericht. Wo eine Kompensation zu den Hindernissen der Anonymität nicht möglich ist, darf auf ein anonymes Zeugnis nicht abgestellt werden und ist ein Angeschuldigter in letzter Konsequenz freizusprechen. Diesen schwierigen Weg zu gehen, kann den Gerichten durchaus zugetraut werden. Bei diesen handelt es sich nicht um juristisch wenig geschulte Beamte, die auf eine ausdrückliche und klare Regelung angewiesen sind (BGE 106 Ia 136 E. 3b S. 138). Sie sind vielmehr in der Lage, die angefochtenen Bestimmungen der Strafprozessordnung im oben dargelegten Sinne auszulegen und anzuwenden, damit der Garantie auf ein faires Verfahren und eine hinreichende Befragung von Belastungszeugen zum Durchbruch zu verhelfen und letztlich im Einzelfall auch von einer Verurteilung abzusehen. Im Bewusstsein um die heikle Abwägung darf daher auch davon ausgegangen werden, dass die Gerichte nicht der Gefahr erliegen, nicht verwertbare Beweisergebnisse nur halbherzig bei Seite zu lassen und ein bestimmtes Resultat schliesslich mit anderen, mängelfreien Elementen zu begründen (BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472). Aus diesen Gründen lassen sich die angefochtenen Bestimmungen der Strafprozessordnung über die Vertraulichkeit der V-Personen im Lichte von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verfassungs- und konventionsgemäss auslegen und anwenden. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
de
Anonimato di agenti infiltrati nell'ambito del procedimento penale, revisione del Codice di procedura penale del Cantone di Basilea Campagna, art. 4 Cost. e art. 6 n. 1 e n. 3 lett. d CEDU. Interrogatorio di testimoni a carico e utilizzabilità di testimonianze anonime dal profilo della giurisprudenza relativa a un equo processo (consid. 6). Osservazioni generali sulla protezione dei testimoni (consid. 7). Difficoltà di una difesa effettiva riguardo a deposizioni di testimoni anonimi (consid. 8). Compensazione mediante misure procedurali (consid. 9). Ponderazione degli interessi in gioco; applicazione conforme alla Costituzione e alla CEDU delle norme concernenti la tutela dell'anonimato degli agenti infiltrati (consid. 10).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 14
125 I 14 Sachverhalt ab Seite 14 A.- Am 27. Oktober 1987 beantragten 19 im Kanton Basel-Stadt tätige Kindergärtnerinnen, Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen dem Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, es sei ihnen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV ab dem Jahr 1986 ein höherer Lohn zu bezahlen. Den ablehnenden Entscheid des Regierungsrates zogen sie an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter, welches die Beschwerde abwies. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 31. Mai 1991 gutgeheissen (BGE 117 Ia 262). In der Folge hiess das Appellationsgericht mit Urteil vom 9. Juli 1993 die 19 Rekurse teilweise gut und wies den Kanton an, die damaligen Rekurrentinnen ab 1. November 1987 um zwei Lohnklassen höher zu entlöhnen, da die bisherige Lohneinstufung geschlechtsdiskriminierend sei. Nachdem das Bundesgericht auf eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Kantons Basel-Stadt nicht eingetreten war (BGE 120 Ia 95), reihte der Kanton alle Kindergärtnerinnen und Kindergärtner bzw. Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen und -lehrer auf den 1. August 1994 um zwei Lohnklassen höher ein. Am 29. April 1994 reichten 582 am ersten Verfahren nicht beteiligte Kindergärtnerinnen, Arbeits- und Hauswirtschaftslehrer und -lehrerinnen den Antrag ein, sie seien rückwirkend per 1. Mai 1989 in die entsprechenden höheren Lohnklassen einzureihen und es sei ihnen ab 1. Mai 1989 die sich aus dieser Neueinreihung ergebende Lohndifferenz nachzuzahlen. Mit Entscheid vom 21. November 1995 beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, den Antragstellerinnen eine Lohnnachzahlung für die Zeit vom 1. Mai 1994 bis 31. Juli 1994 zu leisten. Im Übrigen wies er die Begehren ab. Dagegen erhoben 581 der Gesuchstellerinnen Rekurs an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Antrag, es seien ihnen die entsprechenden Lohnnachzahlungen seit 1. Mai 1989 auszurichten. Das Appellationsgericht hiess mit Urteil vom 16. Mai 1997 die Rekurse teilweise gut und stellte fest, die Rekurrentinnen seien ab 1. November 1993 um jeweils zwei Lohnklassen höher einzustufen und entsprechend zu entlöhnen. Im Übrigen wies es die Rekurse ab. Den Rekurrentinnen wurde eine Gebühr von je Fr. 50.-- auferlegt. Das Gericht erwog, dass die im alten Lohngesetz von 1970 vorgesehene Einstufung der drei Fachrichtungen das Gleichheitsgebot (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV) verletze und jeweils eine um zwei Lohnklassen höhere Einreihung angemessen wäre. Der Anspruch auf geschlechtsneutrale Entlöhnung könne grundsätzlich auch rückwirkend geltend gemacht werden. Diese Befugnis werde aber nicht nur durch die Verjährung, sondern auch in weiteren Fällen eingeschränkt. Erst mit der im Oktober 1993 erfolgten Eröffnung des Urteils vom 9. Juli 1993 habe der Kanton Kenntnis von Vorliegen und Ausmass einer Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV erhalten. Diejenigen Bediensteten, die vor diesem Zeitpunkt ihre Lohneinstufung nicht angefochten hätten, hätten nach Treu und Glauben ihre Ansprüche eingebüsst. Zum Kostenpunkt erwog das Gericht, die in Art. 12 (recte: Art. 13 Abs. 5) des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) vorgesehene Kostenfreiheit komme nicht zum Tragen, da dieses Gesetz noch keine Anwendung finde. B.- 558 der ursprünglichen Gesuchstellerinnen erhoben am 15. August 1997 staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen sie, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Mai 1997 aufzuheben. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellen sie den Antrag, dieses Urteil bezüglich des Kostenentscheids aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und erklärt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für gegenstandslos. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerinnen haben beide Rechtsmittel in einer einzigen Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition. Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 123 II 289 E. 1a S. 290, mit Hinweis). b) Die Beschwerdeführerinnen rügen hauptsächlich eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Der in dieser Bestimmung statuierte Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit ist - soweit es wie vorliegend um öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse geht - ein verfassungsmässiges Recht, welches vorbehältlich anderslautender Regelungen mit staatsrechtlicher Beschwerde durchzusetzen ist (BGE 124 II 409 E. 1a S. 411 f.; BGE 120 Ia 95 E. 1c/bb S. 98 f.; je mit Hinweisen). Dieser Anspruch wird heute durch das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann konkretisiert, welches bezüglich öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse öffentliches Recht des Bundes darstellt und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde durchgesetzt werden kann (BGE 124 II 409 E. 1d). Vorliegend stehen jedoch einzig Lohnansprüche für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes zur Diskussion. Da der erstinstanzliche Entscheid des Regierungsrates bereits am 21. November 1995, mithin vor dem Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes erging, ist dieses Gesetz gemäss seinem Art. 17 auf die vorliegende Streitsache nicht anwendbar, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten. c) Wie es sich mit der Nichtanwendung von Art. 13 Abs. 5 GlG bezüglich der Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren verhält, kann angesichts des Ausgangs der staatsrechtlichen Beschwerde offen bleiben. 3. a) Nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Appellationsgerichts haben die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf den um zwei Lohnklassen höheren Lohn, da die im Lohngesetz vorgesehene Besoldung diskriminierend ist. Zur Diskussion steht einzig, ob dieser Lohnanspruch - wie das Appellationsgericht entschieden hat - erst für die Zeit seit dem 1. November 1993 besteht, oder aber - wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen - bereits seit dem 1. Mai 1989. b) Das Bundesgericht hat am 3. Juli 1998 in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung ist und ein sich daraus ergebender Anspruch im Rahmen der Verjährungsfrist auch nachträglich noch geltend gemacht werden kann. Das ergibt sich aus der Natur des Lohngleichheitsgebots als unmittelbar anwendbares subjektives Individualrecht (BGE 124 II 436 E. 10d/e S. 450 ff.). Zwar gibt das Diskriminierungsverbot grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Lohnhöhe, sondern nur darauf, dass keine diskriminierenden Lohnunterschiede bestehen. Da es aber rechtlich nicht zulässig ist, rückwirkend Löhne zu reduzieren, kann eine in der Vergangenheit erfolgte Diskriminierung nur dadurch beseitigt werden, dass den rechtswidrig Benachteiligten eine entsprechende Lohnnachzahlung geleistet wird (BGE 124 II 436 E. 11 S. 456 ff.). c) Im zitierten Urteil war bereits das Gleichstellungsgesetz anwendbar, während der vorliegende Fall einzig nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV zu entscheiden ist. Das ändert jedoch nichts an der Beurteilung. Das Bundesgericht ist schon in früheren Entscheiden davon ausgegangen, dass unter der Herrschaft von Art. 4 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Nachzahlung besteht (vgl. BGE 124 II 436 E. 10c S. 450, mit Hinweisen). Das entspricht der Rechtslage bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen, wo das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR gilt (vgl. BGE 124 II 436 E. 10e/bb S. 451 f., mit zahlreichen Hinweisen). Die Tragweite des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Lohngleichheit kann nicht weniger weit gehen als diejenige des privatrechtlichen (BGE 124 II 436 E. 10e/cc S. 452). d) Das Appellationsgericht ist grundsätzlich gleicher Ansicht. Es geht jedoch davon aus, die Zulässigkeit der Nachforderung werde nicht nur durch den Eintritt der Verjährung, sondern auch in weiteren Fällen eingeschränkt. Soweit keine klare Verletzung des Gleichheitsgebots vorliege, würde die Rechtssicherheit in unerträglicher Weise verletzt, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, rückwirkend Lohnnachzahlungen zu gewähren. Er müsse deshalb auf die geltende Rechtslage, wie sie durch Lohnabrede oder rechtskräftige Lohnverfügung geschaffen worden sei, vertrauen können und brauche nicht mit rückwirkenden Lohnforderungen zu rechnen. Vorliegend habe der Kanton erst im Oktober 1993 mit der Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 9. Juli 1993 Kenntnis von der Verletzung der Lohngleichheit erhalten. Diejenigen Bediensteten, die nicht vorher bereits eine Lohnnachforderung gestellt hätten, hätten nach Treu und Glauben ihre Ansprüche für die Zeit bis zum Erlass des die Ungewissheit beendenden Gerichtsurteils eingebüsst. Das Appellationsgericht beruft sich damit nicht auf eine kantonalrechtliche Verjährungsbestimmung, sondern auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Das sind bundesverfassungsrechtliche Grundsätze, deren Anwendung das Bundesgericht frei prüft. e) Im zitierten Urteil vom 3. Juli 1998 hat das Bundesgericht entschieden, dass die im Rahmen des Gleichstellungsgesetzes anwendbare Verjährungsfrist eine bundesrechtliche sei (BGE 124 II 436 E. 10k S. 456). Das muss auch gelten für die unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV fliessenden Ansprüche. Es ist somit zu prüfen, ob die vom Appellationsgericht angerufenen verfassungsrechtlichen Grundsätze die bundesrechtliche Verjährungsfrist abzukürzen vermögen. f) Der Hinweis des Appellationsgerichts auf die Rechtssicherheit läuft darauf hinaus, dass der Zeitraum, für welchen eine Nachzahlung geschuldet ist, davon abhängt, ob die Rechtslage klar und sich der Schuldner seiner Zahlungspflicht bewusst war. Eine solche Auffassung ist willkürlich. Es gibt zahlreiche Fälle, in denen sich ein Schuldner auf Grund einer unklaren Rechts- oder Sachlage seiner Schuld nicht bewusst ist und deren Bestand oder Umfang auch nicht kennen kann. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn es um neuere Gesetze geht, deren Auslegung und Tragweite mangels gefestigter Praxis noch nicht ohne weiteres klar ist. Damit ist unausweichlich eine gewisse Rechtsunsicherheit verbunden. Das ist keine Besonderheit des Diskriminierungsverbots, sondern gilt in vielen anderen Bereichen gleichermassen und kann keinen Einfluss auf den Bestand oder die Durchsetzbarkeit einer Forderung haben. Der Zustand der Rechtsunsicherheit wird durch die Verjährung zeitlich begrenzt. Das subjektive Bewusstsein des Schuldners kann diese Frist nicht zusätzlich verkürzen. Dass der Kanton keine Rückstellungen gebildet hat, vermag daran nichts zu ändern. Die Durchsetzbarkeit einer Forderung kann klarerweise nicht davon abhängen, ob der Schuldner Mittel für die Bezahlung bereitgestellt hat. Das gilt auch, wenn der Schuldner ein Gemeinwesen ist; Zahlungen, die sich aus übergeordnetem Recht bzw. aus gerichtlichen Urteilen ergeben, sind gebundene Ausgaben und müssen unabhängig von finanzrechtlichen Gegebenheiten des betreffenden Gemeinwesens geleistet werden (BGE 124 II 436 E. 10h S. 455, mit Hinweisen). g) Auch die Geltendmachung von Lohnansprüchen ist an die Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. des Gebots von Treu und Glauben gebunden. Wie das Bundesgericht im privaten Arbeitsrecht entschieden hat, ist jedoch das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung eines Anspruchs kein Rechtsmissbrauch (BGE 110 II 273 E. 2 S. 275; BGE 105 II 39 E. b S. 42). Generell darf innerhalb der Verjährungsfrist eine Anspruchsverwirkung wegen rechtsmissbräuchlicher Verzögerung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 94 II 37 E. 6b S. 41). Zum Zeitablauf müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (BGE 116 II 428 E. 2 S. 431; 95 II 109 E. 4 S. 116; BGE 94 II 37 E. 6c S. 42). Der Umstand, dass eine in diskriminierender Weise entlöhnte Stelle angetreten und beibehalten wurde, ohne eine Nachzahlung zu fordern, kann für sich allein nicht als gültiger Verzicht auf die Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit betrachtet werden, wäre doch sonst das Diskriminierungsverbot praktisch nicht durchsetzbar (BGE 124 II 436 E. 10e/dd S. 453). Auch dass sich die Beschwerdeführerinnen am ersten, im Jahre 1987 von 19 Lehrkräften eingeleiteten Verfahren nicht beteiligt haben, vermag keinen rechtsgültigen Verzicht darzustellen. Eine Anspruchsverwirkung infolge Rechtsmissbrauchs kann nicht schon darin liegen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch später geltend gemacht haben als andere Personen in ähnlicher Situation. Besondere Umstände, welche die Annahme eines Rechtsmissbrauchs begründen könnten, werden vom Kanton nicht vorgebracht. h) Dass der fragliche Lohn durch die damals anwendbare Besoldungsregelung rechtssatzmässig festgelegt worden war, vermag die Nachforderung ebenfalls nicht auszuschliessen. Denn im Rahmen der Beurteilung individueller Lohnbegehren ist vorfrageweise zu prüfen, ob die für die fragliche Zeitdauer anwendbare generelle Besoldungsregelung mit dem in Art. 4 Abs. 2 BV enthaltenen (seit 1981 in Kraft stehenden) Diskriminierungsverbot vereinbar ist (BGE 124 II 436 E. 10f S. 453 f.). i) Im Verwaltungsrecht gilt zwar der Grundsatz, dass eine formell rechtskräftige Verfügung ein Rechtsverhältnis verbindlich regelt. Namentlich kann sie in einem späteren Verantwortlichkeitsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. Art. 12 VG). In diesem Lichte liesse sich fragen, ob nicht ein Lohn, der durch rechtskräftige Anstellungsverfügung festgelegt wurde, als verbindlich zu gelten hat (vgl. auch das obiter dictum in BGE 105 Ia 120, 122). Jedoch schafft schon nach den Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts eine Verwaltungsverfügung nicht in gleicher Weise materielle Rechtskraft wie ein gerichtliches Urteil. Sie kann unter bestimmten Voraussetzungen nachträglich widerrufen oder angepasst werden, wenn sie sich als rechtswidrig erweist (BGE 121 II 93 E. 3b S. 95, mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, S. 200 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 248 ff.; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 121 ff.). Im Bereich des Lohngleichheitsgebots hätte zudem die Annahme einer materiellen Rechtskraft von Anstellungsverfügungen eine Ungleichbehandlung privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse zur Folge. Auch innerhalb der öffentlichrechtlichen Verhältnisse ergäben sich Ungleichbehandlungen je nachdem, ob die Höhe des Lohnes in der Anstellungsverfügung festgelegt ist oder ob diese auf generelle Besoldungsregelungen verweist. Insgesamt würde so die Durchsetzbarkeit des verfassungsrechtlichen Lohngleichheitsgebots in einem unerträglichen Mass von Zufälligkeiten in der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses abhängen. Das Bundesgericht hat daher schon mehrmals entschieden, dass das Verbot der Lohndiskriminierung im öffentlichen und privaten Arbeitsverhältnis unterschiedslos gilt, und - ausser in dem genannten obiter dictum in BGE 105 Ia 120 - nie darauf abgestellt, ob eine formelle Anstellungsverfügung vorliegt oder nicht (vgl. BGE 124 II 436 E. 10e/cc/dd S. 452 f.; BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267, 270 E. 2b S. 272 f.). Im Gegenteil wurde in BGE 118 Ia 35 die staatsrechtliche Beschwerde einer Berufsberaterin gutgeheissen, welche 1982 durch Regierungsratsbeschluss in eine bestimmte Lohnklasse eingereiht worden war und erst im Jahre 1988 eine Nachforderung gestellt hatte. Das setzt voraus, dass eine Nachforderung auch zulässig ist, wenn die ursprüngliche Einreihung mit förmlichem Beschluss festgesetzt wurde. k) Der in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn kann somit im Rahmen der ordentlichen Verjährungsfrist auch nachträglich geltend gemacht werden. Das Appellationsgericht hat diese Bestimmung verletzt, indem es den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf Lohnnachzahlung erst seit dem 1. November 1993 anerkannt hat.
de
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 17 Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit. (Keine) intertemporalrechtliche Anwendung des Gleichstellungsgesetzes (E. 2). Der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn kann im Rahmen der Verjährung auch nachträglich geltend gemacht werden. Einschränkung auf Grund von Treu und Glauben (E. 3)?
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,227
125 I 14
125 I 14 Sachverhalt ab Seite 14 A.- Am 27. Oktober 1987 beantragten 19 im Kanton Basel-Stadt tätige Kindergärtnerinnen, Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen dem Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, es sei ihnen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV ab dem Jahr 1986 ein höherer Lohn zu bezahlen. Den ablehnenden Entscheid des Regierungsrates zogen sie an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter, welches die Beschwerde abwies. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 31. Mai 1991 gutgeheissen (BGE 117 Ia 262). In der Folge hiess das Appellationsgericht mit Urteil vom 9. Juli 1993 die 19 Rekurse teilweise gut und wies den Kanton an, die damaligen Rekurrentinnen ab 1. November 1987 um zwei Lohnklassen höher zu entlöhnen, da die bisherige Lohneinstufung geschlechtsdiskriminierend sei. Nachdem das Bundesgericht auf eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Kantons Basel-Stadt nicht eingetreten war (BGE 120 Ia 95), reihte der Kanton alle Kindergärtnerinnen und Kindergärtner bzw. Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen und -lehrer auf den 1. August 1994 um zwei Lohnklassen höher ein. Am 29. April 1994 reichten 582 am ersten Verfahren nicht beteiligte Kindergärtnerinnen, Arbeits- und Hauswirtschaftslehrer und -lehrerinnen den Antrag ein, sie seien rückwirkend per 1. Mai 1989 in die entsprechenden höheren Lohnklassen einzureihen und es sei ihnen ab 1. Mai 1989 die sich aus dieser Neueinreihung ergebende Lohndifferenz nachzuzahlen. Mit Entscheid vom 21. November 1995 beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, den Antragstellerinnen eine Lohnnachzahlung für die Zeit vom 1. Mai 1994 bis 31. Juli 1994 zu leisten. Im Übrigen wies er die Begehren ab. Dagegen erhoben 581 der Gesuchstellerinnen Rekurs an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Antrag, es seien ihnen die entsprechenden Lohnnachzahlungen seit 1. Mai 1989 auszurichten. Das Appellationsgericht hiess mit Urteil vom 16. Mai 1997 die Rekurse teilweise gut und stellte fest, die Rekurrentinnen seien ab 1. November 1993 um jeweils zwei Lohnklassen höher einzustufen und entsprechend zu entlöhnen. Im Übrigen wies es die Rekurse ab. Den Rekurrentinnen wurde eine Gebühr von je Fr. 50.-- auferlegt. Das Gericht erwog, dass die im alten Lohngesetz von 1970 vorgesehene Einstufung der drei Fachrichtungen das Gleichheitsgebot (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV) verletze und jeweils eine um zwei Lohnklassen höhere Einreihung angemessen wäre. Der Anspruch auf geschlechtsneutrale Entlöhnung könne grundsätzlich auch rückwirkend geltend gemacht werden. Diese Befugnis werde aber nicht nur durch die Verjährung, sondern auch in weiteren Fällen eingeschränkt. Erst mit der im Oktober 1993 erfolgten Eröffnung des Urteils vom 9. Juli 1993 habe der Kanton Kenntnis von Vorliegen und Ausmass einer Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV erhalten. Diejenigen Bediensteten, die vor diesem Zeitpunkt ihre Lohneinstufung nicht angefochten hätten, hätten nach Treu und Glauben ihre Ansprüche eingebüsst. Zum Kostenpunkt erwog das Gericht, die in Art. 12 (recte: Art. 13 Abs. 5) des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) vorgesehene Kostenfreiheit komme nicht zum Tragen, da dieses Gesetz noch keine Anwendung finde. B.- 558 der ursprünglichen Gesuchstellerinnen erhoben am 15. August 1997 staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen sie, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Mai 1997 aufzuheben. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellen sie den Antrag, dieses Urteil bezüglich des Kostenentscheids aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und erklärt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für gegenstandslos. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerinnen haben beide Rechtsmittel in einer einzigen Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition. Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 123 II 289 E. 1a S. 290, mit Hinweis). b) Die Beschwerdeführerinnen rügen hauptsächlich eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Der in dieser Bestimmung statuierte Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit ist - soweit es wie vorliegend um öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse geht - ein verfassungsmässiges Recht, welches vorbehältlich anderslautender Regelungen mit staatsrechtlicher Beschwerde durchzusetzen ist (BGE 124 II 409 E. 1a S. 411 f.; BGE 120 Ia 95 E. 1c/bb S. 98 f.; je mit Hinweisen). Dieser Anspruch wird heute durch das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann konkretisiert, welches bezüglich öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse öffentliches Recht des Bundes darstellt und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde durchgesetzt werden kann (BGE 124 II 409 E. 1d). Vorliegend stehen jedoch einzig Lohnansprüche für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes zur Diskussion. Da der erstinstanzliche Entscheid des Regierungsrates bereits am 21. November 1995, mithin vor dem Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes erging, ist dieses Gesetz gemäss seinem Art. 17 auf die vorliegende Streitsache nicht anwendbar, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten. c) Wie es sich mit der Nichtanwendung von Art. 13 Abs. 5 GlG bezüglich der Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren verhält, kann angesichts des Ausgangs der staatsrechtlichen Beschwerde offen bleiben. 3. a) Nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Appellationsgerichts haben die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf den um zwei Lohnklassen höheren Lohn, da die im Lohngesetz vorgesehene Besoldung diskriminierend ist. Zur Diskussion steht einzig, ob dieser Lohnanspruch - wie das Appellationsgericht entschieden hat - erst für die Zeit seit dem 1. November 1993 besteht, oder aber - wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen - bereits seit dem 1. Mai 1989. b) Das Bundesgericht hat am 3. Juli 1998 in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung ist und ein sich daraus ergebender Anspruch im Rahmen der Verjährungsfrist auch nachträglich noch geltend gemacht werden kann. Das ergibt sich aus der Natur des Lohngleichheitsgebots als unmittelbar anwendbares subjektives Individualrecht (BGE 124 II 436 E. 10d/e S. 450 ff.). Zwar gibt das Diskriminierungsverbot grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Lohnhöhe, sondern nur darauf, dass keine diskriminierenden Lohnunterschiede bestehen. Da es aber rechtlich nicht zulässig ist, rückwirkend Löhne zu reduzieren, kann eine in der Vergangenheit erfolgte Diskriminierung nur dadurch beseitigt werden, dass den rechtswidrig Benachteiligten eine entsprechende Lohnnachzahlung geleistet wird (BGE 124 II 436 E. 11 S. 456 ff.). c) Im zitierten Urteil war bereits das Gleichstellungsgesetz anwendbar, während der vorliegende Fall einzig nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV zu entscheiden ist. Das ändert jedoch nichts an der Beurteilung. Das Bundesgericht ist schon in früheren Entscheiden davon ausgegangen, dass unter der Herrschaft von Art. 4 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Nachzahlung besteht (vgl. BGE 124 II 436 E. 10c S. 450, mit Hinweisen). Das entspricht der Rechtslage bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen, wo das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR gilt (vgl. BGE 124 II 436 E. 10e/bb S. 451 f., mit zahlreichen Hinweisen). Die Tragweite des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Lohngleichheit kann nicht weniger weit gehen als diejenige des privatrechtlichen (BGE 124 II 436 E. 10e/cc S. 452). d) Das Appellationsgericht ist grundsätzlich gleicher Ansicht. Es geht jedoch davon aus, die Zulässigkeit der Nachforderung werde nicht nur durch den Eintritt der Verjährung, sondern auch in weiteren Fällen eingeschränkt. Soweit keine klare Verletzung des Gleichheitsgebots vorliege, würde die Rechtssicherheit in unerträglicher Weise verletzt, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, rückwirkend Lohnnachzahlungen zu gewähren. Er müsse deshalb auf die geltende Rechtslage, wie sie durch Lohnabrede oder rechtskräftige Lohnverfügung geschaffen worden sei, vertrauen können und brauche nicht mit rückwirkenden Lohnforderungen zu rechnen. Vorliegend habe der Kanton erst im Oktober 1993 mit der Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 9. Juli 1993 Kenntnis von der Verletzung der Lohngleichheit erhalten. Diejenigen Bediensteten, die nicht vorher bereits eine Lohnnachforderung gestellt hätten, hätten nach Treu und Glauben ihre Ansprüche für die Zeit bis zum Erlass des die Ungewissheit beendenden Gerichtsurteils eingebüsst. Das Appellationsgericht beruft sich damit nicht auf eine kantonalrechtliche Verjährungsbestimmung, sondern auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Das sind bundesverfassungsrechtliche Grundsätze, deren Anwendung das Bundesgericht frei prüft. e) Im zitierten Urteil vom 3. Juli 1998 hat das Bundesgericht entschieden, dass die im Rahmen des Gleichstellungsgesetzes anwendbare Verjährungsfrist eine bundesrechtliche sei (BGE 124 II 436 E. 10k S. 456). Das muss auch gelten für die unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV fliessenden Ansprüche. Es ist somit zu prüfen, ob die vom Appellationsgericht angerufenen verfassungsrechtlichen Grundsätze die bundesrechtliche Verjährungsfrist abzukürzen vermögen. f) Der Hinweis des Appellationsgerichts auf die Rechtssicherheit läuft darauf hinaus, dass der Zeitraum, für welchen eine Nachzahlung geschuldet ist, davon abhängt, ob die Rechtslage klar und sich der Schuldner seiner Zahlungspflicht bewusst war. Eine solche Auffassung ist willkürlich. Es gibt zahlreiche Fälle, in denen sich ein Schuldner auf Grund einer unklaren Rechts- oder Sachlage seiner Schuld nicht bewusst ist und deren Bestand oder Umfang auch nicht kennen kann. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn es um neuere Gesetze geht, deren Auslegung und Tragweite mangels gefestigter Praxis noch nicht ohne weiteres klar ist. Damit ist unausweichlich eine gewisse Rechtsunsicherheit verbunden. Das ist keine Besonderheit des Diskriminierungsverbots, sondern gilt in vielen anderen Bereichen gleichermassen und kann keinen Einfluss auf den Bestand oder die Durchsetzbarkeit einer Forderung haben. Der Zustand der Rechtsunsicherheit wird durch die Verjährung zeitlich begrenzt. Das subjektive Bewusstsein des Schuldners kann diese Frist nicht zusätzlich verkürzen. Dass der Kanton keine Rückstellungen gebildet hat, vermag daran nichts zu ändern. Die Durchsetzbarkeit einer Forderung kann klarerweise nicht davon abhängen, ob der Schuldner Mittel für die Bezahlung bereitgestellt hat. Das gilt auch, wenn der Schuldner ein Gemeinwesen ist; Zahlungen, die sich aus übergeordnetem Recht bzw. aus gerichtlichen Urteilen ergeben, sind gebundene Ausgaben und müssen unabhängig von finanzrechtlichen Gegebenheiten des betreffenden Gemeinwesens geleistet werden (BGE 124 II 436 E. 10h S. 455, mit Hinweisen). g) Auch die Geltendmachung von Lohnansprüchen ist an die Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. des Gebots von Treu und Glauben gebunden. Wie das Bundesgericht im privaten Arbeitsrecht entschieden hat, ist jedoch das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung eines Anspruchs kein Rechtsmissbrauch (BGE 110 II 273 E. 2 S. 275; BGE 105 II 39 E. b S. 42). Generell darf innerhalb der Verjährungsfrist eine Anspruchsverwirkung wegen rechtsmissbräuchlicher Verzögerung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 94 II 37 E. 6b S. 41). Zum Zeitablauf müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (BGE 116 II 428 E. 2 S. 431; 95 II 109 E. 4 S. 116; BGE 94 II 37 E. 6c S. 42). Der Umstand, dass eine in diskriminierender Weise entlöhnte Stelle angetreten und beibehalten wurde, ohne eine Nachzahlung zu fordern, kann für sich allein nicht als gültiger Verzicht auf die Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit betrachtet werden, wäre doch sonst das Diskriminierungsverbot praktisch nicht durchsetzbar (BGE 124 II 436 E. 10e/dd S. 453). Auch dass sich die Beschwerdeführerinnen am ersten, im Jahre 1987 von 19 Lehrkräften eingeleiteten Verfahren nicht beteiligt haben, vermag keinen rechtsgültigen Verzicht darzustellen. Eine Anspruchsverwirkung infolge Rechtsmissbrauchs kann nicht schon darin liegen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch später geltend gemacht haben als andere Personen in ähnlicher Situation. Besondere Umstände, welche die Annahme eines Rechtsmissbrauchs begründen könnten, werden vom Kanton nicht vorgebracht. h) Dass der fragliche Lohn durch die damals anwendbare Besoldungsregelung rechtssatzmässig festgelegt worden war, vermag die Nachforderung ebenfalls nicht auszuschliessen. Denn im Rahmen der Beurteilung individueller Lohnbegehren ist vorfrageweise zu prüfen, ob die für die fragliche Zeitdauer anwendbare generelle Besoldungsregelung mit dem in Art. 4 Abs. 2 BV enthaltenen (seit 1981 in Kraft stehenden) Diskriminierungsverbot vereinbar ist (BGE 124 II 436 E. 10f S. 453 f.). i) Im Verwaltungsrecht gilt zwar der Grundsatz, dass eine formell rechtskräftige Verfügung ein Rechtsverhältnis verbindlich regelt. Namentlich kann sie in einem späteren Verantwortlichkeitsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. Art. 12 VG). In diesem Lichte liesse sich fragen, ob nicht ein Lohn, der durch rechtskräftige Anstellungsverfügung festgelegt wurde, als verbindlich zu gelten hat (vgl. auch das obiter dictum in BGE 105 Ia 120, 122). Jedoch schafft schon nach den Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts eine Verwaltungsverfügung nicht in gleicher Weise materielle Rechtskraft wie ein gerichtliches Urteil. Sie kann unter bestimmten Voraussetzungen nachträglich widerrufen oder angepasst werden, wenn sie sich als rechtswidrig erweist (BGE 121 II 93 E. 3b S. 95, mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, S. 200 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 248 ff.; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 121 ff.). Im Bereich des Lohngleichheitsgebots hätte zudem die Annahme einer materiellen Rechtskraft von Anstellungsverfügungen eine Ungleichbehandlung privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse zur Folge. Auch innerhalb der öffentlichrechtlichen Verhältnisse ergäben sich Ungleichbehandlungen je nachdem, ob die Höhe des Lohnes in der Anstellungsverfügung festgelegt ist oder ob diese auf generelle Besoldungsregelungen verweist. Insgesamt würde so die Durchsetzbarkeit des verfassungsrechtlichen Lohngleichheitsgebots in einem unerträglichen Mass von Zufälligkeiten in der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses abhängen. Das Bundesgericht hat daher schon mehrmals entschieden, dass das Verbot der Lohndiskriminierung im öffentlichen und privaten Arbeitsverhältnis unterschiedslos gilt, und - ausser in dem genannten obiter dictum in BGE 105 Ia 120 - nie darauf abgestellt, ob eine formelle Anstellungsverfügung vorliegt oder nicht (vgl. BGE 124 II 436 E. 10e/cc/dd S. 452 f.; BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267, 270 E. 2b S. 272 f.). Im Gegenteil wurde in BGE 118 Ia 35 die staatsrechtliche Beschwerde einer Berufsberaterin gutgeheissen, welche 1982 durch Regierungsratsbeschluss in eine bestimmte Lohnklasse eingereiht worden war und erst im Jahre 1988 eine Nachforderung gestellt hatte. Das setzt voraus, dass eine Nachforderung auch zulässig ist, wenn die ursprüngliche Einreihung mit förmlichem Beschluss festgesetzt wurde. k) Der in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn kann somit im Rahmen der ordentlichen Verjährungsfrist auch nachträglich geltend gemacht werden. Das Appellationsgericht hat diese Bestimmung verletzt, indem es den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf Lohnnachzahlung erst seit dem 1. November 1993 anerkannt hat.
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Art. 4 al. 2 3ème phrase Cst.; art. 17 de la loi sur l'égalité; égalité de salaires. (Aucune) application transitoire de la loi sur l'égalité (consid. 2). Le droit à une rémunération non discriminatoire peut également être invoqué ultérieurement, dans le délai de prescription. Restriction fondée sur la bonne foi (consid. 3)?
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constitutional law
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125 I 14
125 I 14 Sachverhalt ab Seite 14 A.- Am 27. Oktober 1987 beantragten 19 im Kanton Basel-Stadt tätige Kindergärtnerinnen, Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen dem Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, es sei ihnen gestützt auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV ab dem Jahr 1986 ein höherer Lohn zu bezahlen. Den ablehnenden Entscheid des Regierungsrates zogen sie an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter, welches die Beschwerde abwies. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 31. Mai 1991 gutgeheissen (BGE 117 Ia 262). In der Folge hiess das Appellationsgericht mit Urteil vom 9. Juli 1993 die 19 Rekurse teilweise gut und wies den Kanton an, die damaligen Rekurrentinnen ab 1. November 1987 um zwei Lohnklassen höher zu entlöhnen, da die bisherige Lohneinstufung geschlechtsdiskriminierend sei. Nachdem das Bundesgericht auf eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Kantons Basel-Stadt nicht eingetreten war (BGE 120 Ia 95), reihte der Kanton alle Kindergärtnerinnen und Kindergärtner bzw. Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen und -lehrer auf den 1. August 1994 um zwei Lohnklassen höher ein. Am 29. April 1994 reichten 582 am ersten Verfahren nicht beteiligte Kindergärtnerinnen, Arbeits- und Hauswirtschaftslehrer und -lehrerinnen den Antrag ein, sie seien rückwirkend per 1. Mai 1989 in die entsprechenden höheren Lohnklassen einzureihen und es sei ihnen ab 1. Mai 1989 die sich aus dieser Neueinreihung ergebende Lohndifferenz nachzuzahlen. Mit Entscheid vom 21. November 1995 beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, den Antragstellerinnen eine Lohnnachzahlung für die Zeit vom 1. Mai 1994 bis 31. Juli 1994 zu leisten. Im Übrigen wies er die Begehren ab. Dagegen erhoben 581 der Gesuchstellerinnen Rekurs an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Antrag, es seien ihnen die entsprechenden Lohnnachzahlungen seit 1. Mai 1989 auszurichten. Das Appellationsgericht hiess mit Urteil vom 16. Mai 1997 die Rekurse teilweise gut und stellte fest, die Rekurrentinnen seien ab 1. November 1993 um jeweils zwei Lohnklassen höher einzustufen und entsprechend zu entlöhnen. Im Übrigen wies es die Rekurse ab. Den Rekurrentinnen wurde eine Gebühr von je Fr. 50.-- auferlegt. Das Gericht erwog, dass die im alten Lohngesetz von 1970 vorgesehene Einstufung der drei Fachrichtungen das Gleichheitsgebot (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV) verletze und jeweils eine um zwei Lohnklassen höhere Einreihung angemessen wäre. Der Anspruch auf geschlechtsneutrale Entlöhnung könne grundsätzlich auch rückwirkend geltend gemacht werden. Diese Befugnis werde aber nicht nur durch die Verjährung, sondern auch in weiteren Fällen eingeschränkt. Erst mit der im Oktober 1993 erfolgten Eröffnung des Urteils vom 9. Juli 1993 habe der Kanton Kenntnis von Vorliegen und Ausmass einer Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV erhalten. Diejenigen Bediensteten, die vor diesem Zeitpunkt ihre Lohneinstufung nicht angefochten hätten, hätten nach Treu und Glauben ihre Ansprüche eingebüsst. Zum Kostenpunkt erwog das Gericht, die in Art. 12 (recte: Art. 13 Abs. 5) des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) vorgesehene Kostenfreiheit komme nicht zum Tragen, da dieses Gesetz noch keine Anwendung finde. B.- 558 der ursprünglichen Gesuchstellerinnen erhoben am 15. August 1997 staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen sie, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Mai 1997 aufzuheben. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellen sie den Antrag, dieses Urteil bezüglich des Kostenentscheids aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und erklärt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für gegenstandslos. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerinnen haben beide Rechtsmittel in einer einzigen Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob vorliegend beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition. Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (BGE 123 II 289 E. 1a S. 290, mit Hinweis). b) Die Beschwerdeführerinnen rügen hauptsächlich eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Der in dieser Bestimmung statuierte Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit ist - soweit es wie vorliegend um öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse geht - ein verfassungsmässiges Recht, welches vorbehältlich anderslautender Regelungen mit staatsrechtlicher Beschwerde durchzusetzen ist (BGE 124 II 409 E. 1a S. 411 f.; BGE 120 Ia 95 E. 1c/bb S. 98 f.; je mit Hinweisen). Dieser Anspruch wird heute durch das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann konkretisiert, welches bezüglich öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse öffentliches Recht des Bundes darstellt und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde durchgesetzt werden kann (BGE 124 II 409 E. 1d). Vorliegend stehen jedoch einzig Lohnansprüche für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes zur Diskussion. Da der erstinstanzliche Entscheid des Regierungsrates bereits am 21. November 1995, mithin vor dem Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes erging, ist dieses Gesetz gemäss seinem Art. 17 auf die vorliegende Streitsache nicht anwendbar, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten. c) Wie es sich mit der Nichtanwendung von Art. 13 Abs. 5 GlG bezüglich der Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren verhält, kann angesichts des Ausgangs der staatsrechtlichen Beschwerde offen bleiben. 3. a) Nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Appellationsgerichts haben die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf den um zwei Lohnklassen höheren Lohn, da die im Lohngesetz vorgesehene Besoldung diskriminierend ist. Zur Diskussion steht einzig, ob dieser Lohnanspruch - wie das Appellationsgericht entschieden hat - erst für die Zeit seit dem 1. November 1993 besteht, oder aber - wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen - bereits seit dem 1. Mai 1989. b) Das Bundesgericht hat am 3. Juli 1998 in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung ist und ein sich daraus ergebender Anspruch im Rahmen der Verjährungsfrist auch nachträglich noch geltend gemacht werden kann. Das ergibt sich aus der Natur des Lohngleichheitsgebots als unmittelbar anwendbares subjektives Individualrecht (BGE 124 II 436 E. 10d/e S. 450 ff.). Zwar gibt das Diskriminierungsverbot grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Lohnhöhe, sondern nur darauf, dass keine diskriminierenden Lohnunterschiede bestehen. Da es aber rechtlich nicht zulässig ist, rückwirkend Löhne zu reduzieren, kann eine in der Vergangenheit erfolgte Diskriminierung nur dadurch beseitigt werden, dass den rechtswidrig Benachteiligten eine entsprechende Lohnnachzahlung geleistet wird (BGE 124 II 436 E. 11 S. 456 ff.). c) Im zitierten Urteil war bereits das Gleichstellungsgesetz anwendbar, während der vorliegende Fall einzig nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV zu entscheiden ist. Das ändert jedoch nichts an der Beurteilung. Das Bundesgericht ist schon in früheren Entscheiden davon ausgegangen, dass unter der Herrschaft von Art. 4 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Nachzahlung besteht (vgl. BGE 124 II 436 E. 10c S. 450, mit Hinweisen). Das entspricht der Rechtslage bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen, wo das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR gilt (vgl. BGE 124 II 436 E. 10e/bb S. 451 f., mit zahlreichen Hinweisen). Die Tragweite des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Lohngleichheit kann nicht weniger weit gehen als diejenige des privatrechtlichen (BGE 124 II 436 E. 10e/cc S. 452). d) Das Appellationsgericht ist grundsätzlich gleicher Ansicht. Es geht jedoch davon aus, die Zulässigkeit der Nachforderung werde nicht nur durch den Eintritt der Verjährung, sondern auch in weiteren Fällen eingeschränkt. Soweit keine klare Verletzung des Gleichheitsgebots vorliege, würde die Rechtssicherheit in unerträglicher Weise verletzt, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, rückwirkend Lohnnachzahlungen zu gewähren. Er müsse deshalb auf die geltende Rechtslage, wie sie durch Lohnabrede oder rechtskräftige Lohnverfügung geschaffen worden sei, vertrauen können und brauche nicht mit rückwirkenden Lohnforderungen zu rechnen. Vorliegend habe der Kanton erst im Oktober 1993 mit der Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 9. Juli 1993 Kenntnis von der Verletzung der Lohngleichheit erhalten. Diejenigen Bediensteten, die nicht vorher bereits eine Lohnnachforderung gestellt hätten, hätten nach Treu und Glauben ihre Ansprüche für die Zeit bis zum Erlass des die Ungewissheit beendenden Gerichtsurteils eingebüsst. Das Appellationsgericht beruft sich damit nicht auf eine kantonalrechtliche Verjährungsbestimmung, sondern auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Das sind bundesverfassungsrechtliche Grundsätze, deren Anwendung das Bundesgericht frei prüft. e) Im zitierten Urteil vom 3. Juli 1998 hat das Bundesgericht entschieden, dass die im Rahmen des Gleichstellungsgesetzes anwendbare Verjährungsfrist eine bundesrechtliche sei (BGE 124 II 436 E. 10k S. 456). Das muss auch gelten für die unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV fliessenden Ansprüche. Es ist somit zu prüfen, ob die vom Appellationsgericht angerufenen verfassungsrechtlichen Grundsätze die bundesrechtliche Verjährungsfrist abzukürzen vermögen. f) Der Hinweis des Appellationsgerichts auf die Rechtssicherheit läuft darauf hinaus, dass der Zeitraum, für welchen eine Nachzahlung geschuldet ist, davon abhängt, ob die Rechtslage klar und sich der Schuldner seiner Zahlungspflicht bewusst war. Eine solche Auffassung ist willkürlich. Es gibt zahlreiche Fälle, in denen sich ein Schuldner auf Grund einer unklaren Rechts- oder Sachlage seiner Schuld nicht bewusst ist und deren Bestand oder Umfang auch nicht kennen kann. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn es um neuere Gesetze geht, deren Auslegung und Tragweite mangels gefestigter Praxis noch nicht ohne weiteres klar ist. Damit ist unausweichlich eine gewisse Rechtsunsicherheit verbunden. Das ist keine Besonderheit des Diskriminierungsverbots, sondern gilt in vielen anderen Bereichen gleichermassen und kann keinen Einfluss auf den Bestand oder die Durchsetzbarkeit einer Forderung haben. Der Zustand der Rechtsunsicherheit wird durch die Verjährung zeitlich begrenzt. Das subjektive Bewusstsein des Schuldners kann diese Frist nicht zusätzlich verkürzen. Dass der Kanton keine Rückstellungen gebildet hat, vermag daran nichts zu ändern. Die Durchsetzbarkeit einer Forderung kann klarerweise nicht davon abhängen, ob der Schuldner Mittel für die Bezahlung bereitgestellt hat. Das gilt auch, wenn der Schuldner ein Gemeinwesen ist; Zahlungen, die sich aus übergeordnetem Recht bzw. aus gerichtlichen Urteilen ergeben, sind gebundene Ausgaben und müssen unabhängig von finanzrechtlichen Gegebenheiten des betreffenden Gemeinwesens geleistet werden (BGE 124 II 436 E. 10h S. 455, mit Hinweisen). g) Auch die Geltendmachung von Lohnansprüchen ist an die Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. des Gebots von Treu und Glauben gebunden. Wie das Bundesgericht im privaten Arbeitsrecht entschieden hat, ist jedoch das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung eines Anspruchs kein Rechtsmissbrauch (BGE 110 II 273 E. 2 S. 275; BGE 105 II 39 E. b S. 42). Generell darf innerhalb der Verjährungsfrist eine Anspruchsverwirkung wegen rechtsmissbräuchlicher Verzögerung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 94 II 37 E. 6b S. 41). Zum Zeitablauf müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (BGE 116 II 428 E. 2 S. 431; 95 II 109 E. 4 S. 116; BGE 94 II 37 E. 6c S. 42). Der Umstand, dass eine in diskriminierender Weise entlöhnte Stelle angetreten und beibehalten wurde, ohne eine Nachzahlung zu fordern, kann für sich allein nicht als gültiger Verzicht auf die Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit betrachtet werden, wäre doch sonst das Diskriminierungsverbot praktisch nicht durchsetzbar (BGE 124 II 436 E. 10e/dd S. 453). Auch dass sich die Beschwerdeführerinnen am ersten, im Jahre 1987 von 19 Lehrkräften eingeleiteten Verfahren nicht beteiligt haben, vermag keinen rechtsgültigen Verzicht darzustellen. Eine Anspruchsverwirkung infolge Rechtsmissbrauchs kann nicht schon darin liegen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch später geltend gemacht haben als andere Personen in ähnlicher Situation. Besondere Umstände, welche die Annahme eines Rechtsmissbrauchs begründen könnten, werden vom Kanton nicht vorgebracht. h) Dass der fragliche Lohn durch die damals anwendbare Besoldungsregelung rechtssatzmässig festgelegt worden war, vermag die Nachforderung ebenfalls nicht auszuschliessen. Denn im Rahmen der Beurteilung individueller Lohnbegehren ist vorfrageweise zu prüfen, ob die für die fragliche Zeitdauer anwendbare generelle Besoldungsregelung mit dem in Art. 4 Abs. 2 BV enthaltenen (seit 1981 in Kraft stehenden) Diskriminierungsverbot vereinbar ist (BGE 124 II 436 E. 10f S. 453 f.). i) Im Verwaltungsrecht gilt zwar der Grundsatz, dass eine formell rechtskräftige Verfügung ein Rechtsverhältnis verbindlich regelt. Namentlich kann sie in einem späteren Verantwortlichkeitsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. Art. 12 VG). In diesem Lichte liesse sich fragen, ob nicht ein Lohn, der durch rechtskräftige Anstellungsverfügung festgelegt wurde, als verbindlich zu gelten hat (vgl. auch das obiter dictum in BGE 105 Ia 120, 122). Jedoch schafft schon nach den Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts eine Verwaltungsverfügung nicht in gleicher Weise materielle Rechtskraft wie ein gerichtliches Urteil. Sie kann unter bestimmten Voraussetzungen nachträglich widerrufen oder angepasst werden, wenn sie sich als rechtswidrig erweist (BGE 121 II 93 E. 3b S. 95, mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, S. 200 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 248 ff.; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 121 ff.). Im Bereich des Lohngleichheitsgebots hätte zudem die Annahme einer materiellen Rechtskraft von Anstellungsverfügungen eine Ungleichbehandlung privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse zur Folge. Auch innerhalb der öffentlichrechtlichen Verhältnisse ergäben sich Ungleichbehandlungen je nachdem, ob die Höhe des Lohnes in der Anstellungsverfügung festgelegt ist oder ob diese auf generelle Besoldungsregelungen verweist. Insgesamt würde so die Durchsetzbarkeit des verfassungsrechtlichen Lohngleichheitsgebots in einem unerträglichen Mass von Zufälligkeiten in der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses abhängen. Das Bundesgericht hat daher schon mehrmals entschieden, dass das Verbot der Lohndiskriminierung im öffentlichen und privaten Arbeitsverhältnis unterschiedslos gilt, und - ausser in dem genannten obiter dictum in BGE 105 Ia 120 - nie darauf abgestellt, ob eine formelle Anstellungsverfügung vorliegt oder nicht (vgl. BGE 124 II 436 E. 10e/cc/dd S. 452 f.; BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267, 270 E. 2b S. 272 f.). Im Gegenteil wurde in BGE 118 Ia 35 die staatsrechtliche Beschwerde einer Berufsberaterin gutgeheissen, welche 1982 durch Regierungsratsbeschluss in eine bestimmte Lohnklasse eingereiht worden war und erst im Jahre 1988 eine Nachforderung gestellt hatte. Das setzt voraus, dass eine Nachforderung auch zulässig ist, wenn die ursprüngliche Einreihung mit förmlichem Beschluss festgesetzt wurde. k) Der in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn kann somit im Rahmen der ordentlichen Verjährungsfrist auch nachträglich geltend gemacht werden. Das Appellationsgericht hat diese Bestimmung verletzt, indem es den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf Lohnnachzahlung erst seit dem 1. November 1993 anerkannt hat.
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Art. 4 cpv. 2 terza frase Cost.; art. 17 della legge federale sulla parità dei sessi (LPar); uguaglianza di retribuzione. (Nessuna) applicazione intertemporale della legge federale sulla parità dei sessi (consid. 2). Il diritto ad una rimunerazione non discriminatoria può essere fatto valere anche per pretese passate, entro il termine di prescrizione delle medesime. Restrizione di tale diritto fondata sulla buona fede (consid. 3)?
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125 I 161
125 I 161 Sachverhalt ab Seite 162 Défenderesse dans une procédure en matière de baux et loyers, M. a sollicité l'assistance judiciaire, qui lui a été refusée par le Secrétariat du Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud aux motifs que sa représentante, mandataire agréée par une association de locataires, n'avait pas les qualifications professionnelles nécessaires pour que ses honoraires soient pris en charge par l'Etat et que la procédure était gratuite. La requérante a formé en vain une réclamation auprès du Bureau de l'assistance judiciaire vaudois. Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité un recours de droit public formé par M. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente dans la procédure civile qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours pour violation de l'art. 4 Cst. est immédiatement ouvert (art. 87 OJ; ATF 121 I 321 consid. 1; ATF 119 Ia 337 consid. 1 et les références). 2. a) Comme le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), il doit être formé par la personne qui est titulaire du droit constitutionnel invoqué (ATF 121 I 218 consid. 2; ATF 120 Ia 95 consid. 1a). Celui qui recourt ne peut pas invoquer le droit constitutionnel d'autrui; par exemple, un avocat ne peut pas former en son propre nom un recours de droit public en invoquant un droit constitutionnel de son client (art. 88 OJ; ATF 117 Ia 341 consid. 2b; ATF 121 I 252 consid. 1a). Ainsi, le recours est irrecevable dans la mesure où la recourante invoque le droit de sa mandataire à l'égalité de traitement et à la liberté du commerce et de l'industrie. b) La recourante invoque une violation du principe de la proportionnalité. Elle perd cependant de vue qu'il ne s'agit que d'un principe mis en oeuvre pour contrôler le respect de certains droits constitutionnels, et non pas d'un droit constitutionnel en soi; ce principe ne peut pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, indépendamment de tout droit constitutionnel (ATF 123 I 1 consid. 10; 122 I 279 consid. 2e/ee, et les références citées). Ce grief est donc également irrecevable. c) La recourante évoque les art. 2 et 3 LCD. Il ne s'agit cependant pas de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ, mais de dispositions de droit fédéral qui ne peuvent, en elles-mêmes, fonder un recours de droit public. Au reste, la recourante ne développe aucune argumentation en relation avec ces dispositions, de sorte que son mémoire est de toute façon irrecevable à ce propos (art. 90 al. 1 let. b OJ). 3. a) La recourante invoque le droit à l'égalité devant la loi. Une décision viole le droit à l'égalité de traitement lorsque l'autorité traite de manière différente des situations semblables sans motifs qui puissent le justifier (ATF 124 I 170 consid. 2e et les références). Outre que le grief est insuffisamment motivé en l'espèce (art. 90 al.1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2a), il apparaît d'emblée qu'il est infondé. La recourante peut être assistée ou représentée devant le tribunal des baux par un avocat, un agent d'affaires breveté ou une personne dûment autorisée par une organisation représentative de locataires ou de bailleurs (art. 10 al. 1 de la loi sur le tribunal des baux du canton de Vaud, ci-après: LTBx/VD). Si elle demande l'assistance judiciaire, celle-ci ne peut comporter que l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté (art. 9 al. 1 ch. 2 de la loi sur l'assistance judiciaire en matière civile du canton de Vaud, ci-après: LAJ/VD). Sous cet angle, la recourante est manifestement traitée de la même façon que toutes les personnes placées dans la même situation qu'elle; on ne discerne donc aucune inégalité de traitement. b) Sans le dire clairement, la recourante semble invoquer encore le droit à l'assistance judiciaire déduit de l'art. 4 Cst. L'art. 4 Cst. confère à une partie indigente, dans une procédure qui n'est pas dépourvue de chances de succès pour elle, le droit à l'assistance judiciaire et à la désignation d'un défenseur d'office aux frais de l'Etat, dans la mesure où elle en a besoin pour une défense efficace de ses intérêts (ATF 124 I 1 consid. 2; ATF 123 I 145 consid. 2b; ATF 122 I 267 consid. 2). En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas refusé à la recourante l'assistance judiciaire et la désignation d'un défenseur d'office. Elle a seulement refusé de prendre en charge les honoraires de la personne choisie par la recourante, qui est une représentante habilitée par une association de protection des locataires. Or, le droit à l'assistance judiciaire, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., n'accorde pas au plaideur un droit inconditionnel au choix de son défenseur (ATF 114 Ia 101 consid. 3 et l'arrêt cité). La jurisprudence a admis qu'il n'était pas contraire à la garantie minimale déduite de l'art. 4 Cst. de ne désigner en principe comme défenseur d'office que des avocats inscrits au tableau cantonal (ATF reproduit in SJ 1998 p. 189 consid. 3). Le fait qu'un plaideur puisse mandater à titre privé une personne non inscrite au tableau pour le représenter devant les tribunaux dans les domaines qui échappent au monopole des avocats inscrits ne signifie pas à lui seul qu'une telle personne puisse être nommée d'office (SJ 1998 p. 189 consid. 3c in fine). La garantie constitutionnelle minimale tend uniquement à assurer aux indigents la défense efficace de leurs droits en justice; la législation cantonale ne porte pas atteinte à ce droit en décidant que ne peuvent être désignées comme mandataires d'office que des personnes ayant justifié de connaissances suffisantes lors d'un examen étatique approprié. c) La recourante s'en prend également à l'interprétation du droit cantonal. Il doit être ici rappelé que le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer seulement une violation du droit cantonal (ATF 118 Ia 67 consid. 1d). Le Tribunal fédéral ne peut, dans cette procédure, que vérifier - pour autant que le recourant l'allègue de manière conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ - que l'application du droit cantonal n'est pas incompatible avec un des droits constitutionnels du citoyen, soit en l'espèce qu'elle n'est pas arbitraire (sur la notion d'arbitraire: ATF 124 I 247 consid. 5; ATF 124 V 137 consid. 2b et les références). L'art. 9 al. 1 ch. 2 LAJ/VD indique clairement que l'aide octroyée comporte l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté, sans mention d'autres personnes. Il n'y a rien d'arbitraire à interpréter une disposition légale selon son texte clair et il est assurément permis de considérer cette énumération comme exhaustive. La disposition ne peut pas non plus être considérée comme arbitraire en elle-même. L'autorité cantonale s'est référée à une partie de la doctrine qui considère que le défenseur d'office remplit une tâche étatique et que sa responsabilité relève des règles applicables à la responsabilité des agents de l'Etat (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 53). En réservant la désignation d'office aux personnes qui ont subi avec succès un examen étatique, le législateur a voulu assurer d'autant mieux la protection des indigents. Cette argumentation n'est pas insoutenable. d) La recourante invoque le droit à un juge indépendant et impartial découlant de l'art. 6 CEDH (sur cette notion: ATF 124 I 255 consid. 4a; 123 I 87 consid. 4). A supposer que cette disposition soit applicable, le grief est infondé. Selon l'art. 6 al. 1 LAJ/VD, le Bureau de l'assistance judiciaire est composé du chef du département de la justice, de la police et des affaires militaires, d'un juge au Tribunal cantonal, du procureur général ou de l'un de ses substituts, et d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté. La recourante se plaint du fait qu'un avocat ou un agent d'affaires breveté siègent dans le bureau. Cependant, la présence - au demeurant minoritaire - d'un représentant d'une profession concernée par la nature du litige ne suffit pas pour créer une apparence de partialité (ATF 123 I 87 consid. 4a; ATF 119 Ia 81 et les références citées). La recourante se plaint également de ce que sa réclamation ait été portée devant les mêmes personnes. Elle se méprend cependant sur le sens de cette voie de droit. Dans les domaines où elle est prévue par la loi, la réclamation provoque le réexamen de la décision par l'autorité même qui l'a rendue (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd. p. 358 no 1410 ss; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 349 no 5.3.2.2). L'art. 6 CEDH ne conférait pas à la recourante le droit à l'examen successif de sa cause par deux autorités différentes. On ne discerne donc aucune violation de cette disposition de rang constitutionnel. e) La recourante invoque enfin la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst. Sous cet angle, la recourante ne peut invoquer que le droit de s'adresser à la personne de son choix, parmi celles qui exercent une activité lucrative (cf. ATF 122 I 109 consid. 1b; ATF 105 Ia 67 consid. 4b). Il faut d'emblée préciser que la jurisprudence n'exclut pas que la législation cantonale puisse réserver aux seuls avocats la représentation des parties en justice (cf. ATF 114 Ia 34 consid. 2). Le problème posé n'est cependant pas celui-ci: la recourante reste libre de mandater la personne qu'elle a choisie et celle-ci est habilitée à la représenter devant le tribunal des baux. La recourante voudrait que les honoraires de cette personne soient pris en charge par l'Etat, de sorte qu'elle demande en réalité une prestation positive de la collectivité publique. Or, la liberté du commerce et de l'industrie protège seulement contre des restrictions à la liberté de la part de l'Etat, mais ne permet en aucune façon d'exiger une prestation positive de celui-ci (ATF 118 Ib 356 consid. 4b et l'arrêt cité). La recourante ne peut donc rien tirer de l'art. 31 Cst. en sa faveur.
fr
Art. 4 BV, Art. 31 BV, 9 Abs. 1 Ziff. 2 des Gesetzes über die unentgeltliche Rechtspflege in Zivilsachen des Kantons Waadt und 10 Abs. 1 des Gesetzes über das Mietgericht («tribunal des baux») des Kantons Waadt; unentgeltliche Rechtspflege; Anforderungen an die beruflichen Qualifikationen des unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Verschiedene Fragen betreffend Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 1 und 2). Ein Kanton kann das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege auf die Verbeiständung durch einen Vertreter beschränken, der sich - wie ein Rechtsanwalt oder ein «agent d'affaire breveté» im Kanton Waadt - durch ein staatliches Examen über genügende Kenntnisse ausgewiesen hat, selbst wenn das kantonale Recht auch andere Personen zur Vertretung vor bestimmten Gerichten zulässt - zum Beispiel einen von einem Mieterverband anerkannten Vertreter (E. 3).
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constitutional law
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125 I 161
125 I 161 Sachverhalt ab Seite 162 Défenderesse dans une procédure en matière de baux et loyers, M. a sollicité l'assistance judiciaire, qui lui a été refusée par le Secrétariat du Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud aux motifs que sa représentante, mandataire agréée par une association de locataires, n'avait pas les qualifications professionnelles nécessaires pour que ses honoraires soient pris en charge par l'Etat et que la procédure était gratuite. La requérante a formé en vain une réclamation auprès du Bureau de l'assistance judiciaire vaudois. Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité un recours de droit public formé par M. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente dans la procédure civile qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours pour violation de l'art. 4 Cst. est immédiatement ouvert (art. 87 OJ; ATF 121 I 321 consid. 1; ATF 119 Ia 337 consid. 1 et les références). 2. a) Comme le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), il doit être formé par la personne qui est titulaire du droit constitutionnel invoqué (ATF 121 I 218 consid. 2; ATF 120 Ia 95 consid. 1a). Celui qui recourt ne peut pas invoquer le droit constitutionnel d'autrui; par exemple, un avocat ne peut pas former en son propre nom un recours de droit public en invoquant un droit constitutionnel de son client (art. 88 OJ; ATF 117 Ia 341 consid. 2b; ATF 121 I 252 consid. 1a). Ainsi, le recours est irrecevable dans la mesure où la recourante invoque le droit de sa mandataire à l'égalité de traitement et à la liberté du commerce et de l'industrie. b) La recourante invoque une violation du principe de la proportionnalité. Elle perd cependant de vue qu'il ne s'agit que d'un principe mis en oeuvre pour contrôler le respect de certains droits constitutionnels, et non pas d'un droit constitutionnel en soi; ce principe ne peut pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, indépendamment de tout droit constitutionnel (ATF 123 I 1 consid. 10; 122 I 279 consid. 2e/ee, et les références citées). Ce grief est donc également irrecevable. c) La recourante évoque les art. 2 et 3 LCD. Il ne s'agit cependant pas de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ, mais de dispositions de droit fédéral qui ne peuvent, en elles-mêmes, fonder un recours de droit public. Au reste, la recourante ne développe aucune argumentation en relation avec ces dispositions, de sorte que son mémoire est de toute façon irrecevable à ce propos (art. 90 al. 1 let. b OJ). 3. a) La recourante invoque le droit à l'égalité devant la loi. Une décision viole le droit à l'égalité de traitement lorsque l'autorité traite de manière différente des situations semblables sans motifs qui puissent le justifier (ATF 124 I 170 consid. 2e et les références). Outre que le grief est insuffisamment motivé en l'espèce (art. 90 al.1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2a), il apparaît d'emblée qu'il est infondé. La recourante peut être assistée ou représentée devant le tribunal des baux par un avocat, un agent d'affaires breveté ou une personne dûment autorisée par une organisation représentative de locataires ou de bailleurs (art. 10 al. 1 de la loi sur le tribunal des baux du canton de Vaud, ci-après: LTBx/VD). Si elle demande l'assistance judiciaire, celle-ci ne peut comporter que l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté (art. 9 al. 1 ch. 2 de la loi sur l'assistance judiciaire en matière civile du canton de Vaud, ci-après: LAJ/VD). Sous cet angle, la recourante est manifestement traitée de la même façon que toutes les personnes placées dans la même situation qu'elle; on ne discerne donc aucune inégalité de traitement. b) Sans le dire clairement, la recourante semble invoquer encore le droit à l'assistance judiciaire déduit de l'art. 4 Cst. L'art. 4 Cst. confère à une partie indigente, dans une procédure qui n'est pas dépourvue de chances de succès pour elle, le droit à l'assistance judiciaire et à la désignation d'un défenseur d'office aux frais de l'Etat, dans la mesure où elle en a besoin pour une défense efficace de ses intérêts (ATF 124 I 1 consid. 2; ATF 123 I 145 consid. 2b; ATF 122 I 267 consid. 2). En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas refusé à la recourante l'assistance judiciaire et la désignation d'un défenseur d'office. Elle a seulement refusé de prendre en charge les honoraires de la personne choisie par la recourante, qui est une représentante habilitée par une association de protection des locataires. Or, le droit à l'assistance judiciaire, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., n'accorde pas au plaideur un droit inconditionnel au choix de son défenseur (ATF 114 Ia 101 consid. 3 et l'arrêt cité). La jurisprudence a admis qu'il n'était pas contraire à la garantie minimale déduite de l'art. 4 Cst. de ne désigner en principe comme défenseur d'office que des avocats inscrits au tableau cantonal (ATF reproduit in SJ 1998 p. 189 consid. 3). Le fait qu'un plaideur puisse mandater à titre privé une personne non inscrite au tableau pour le représenter devant les tribunaux dans les domaines qui échappent au monopole des avocats inscrits ne signifie pas à lui seul qu'une telle personne puisse être nommée d'office (SJ 1998 p. 189 consid. 3c in fine). La garantie constitutionnelle minimale tend uniquement à assurer aux indigents la défense efficace de leurs droits en justice; la législation cantonale ne porte pas atteinte à ce droit en décidant que ne peuvent être désignées comme mandataires d'office que des personnes ayant justifié de connaissances suffisantes lors d'un examen étatique approprié. c) La recourante s'en prend également à l'interprétation du droit cantonal. Il doit être ici rappelé que le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer seulement une violation du droit cantonal (ATF 118 Ia 67 consid. 1d). Le Tribunal fédéral ne peut, dans cette procédure, que vérifier - pour autant que le recourant l'allègue de manière conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ - que l'application du droit cantonal n'est pas incompatible avec un des droits constitutionnels du citoyen, soit en l'espèce qu'elle n'est pas arbitraire (sur la notion d'arbitraire: ATF 124 I 247 consid. 5; ATF 124 V 137 consid. 2b et les références). L'art. 9 al. 1 ch. 2 LAJ/VD indique clairement que l'aide octroyée comporte l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté, sans mention d'autres personnes. Il n'y a rien d'arbitraire à interpréter une disposition légale selon son texte clair et il est assurément permis de considérer cette énumération comme exhaustive. La disposition ne peut pas non plus être considérée comme arbitraire en elle-même. L'autorité cantonale s'est référée à une partie de la doctrine qui considère que le défenseur d'office remplit une tâche étatique et que sa responsabilité relève des règles applicables à la responsabilité des agents de l'Etat (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 53). En réservant la désignation d'office aux personnes qui ont subi avec succès un examen étatique, le législateur a voulu assurer d'autant mieux la protection des indigents. Cette argumentation n'est pas insoutenable. d) La recourante invoque le droit à un juge indépendant et impartial découlant de l'art. 6 CEDH (sur cette notion: ATF 124 I 255 consid. 4a; 123 I 87 consid. 4). A supposer que cette disposition soit applicable, le grief est infondé. Selon l'art. 6 al. 1 LAJ/VD, le Bureau de l'assistance judiciaire est composé du chef du département de la justice, de la police et des affaires militaires, d'un juge au Tribunal cantonal, du procureur général ou de l'un de ses substituts, et d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté. La recourante se plaint du fait qu'un avocat ou un agent d'affaires breveté siègent dans le bureau. Cependant, la présence - au demeurant minoritaire - d'un représentant d'une profession concernée par la nature du litige ne suffit pas pour créer une apparence de partialité (ATF 123 I 87 consid. 4a; ATF 119 Ia 81 et les références citées). La recourante se plaint également de ce que sa réclamation ait été portée devant les mêmes personnes. Elle se méprend cependant sur le sens de cette voie de droit. Dans les domaines où elle est prévue par la loi, la réclamation provoque le réexamen de la décision par l'autorité même qui l'a rendue (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd. p. 358 no 1410 ss; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 349 no 5.3.2.2). L'art. 6 CEDH ne conférait pas à la recourante le droit à l'examen successif de sa cause par deux autorités différentes. On ne discerne donc aucune violation de cette disposition de rang constitutionnel. e) La recourante invoque enfin la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst. Sous cet angle, la recourante ne peut invoquer que le droit de s'adresser à la personne de son choix, parmi celles qui exercent une activité lucrative (cf. ATF 122 I 109 consid. 1b; ATF 105 Ia 67 consid. 4b). Il faut d'emblée préciser que la jurisprudence n'exclut pas que la législation cantonale puisse réserver aux seuls avocats la représentation des parties en justice (cf. ATF 114 Ia 34 consid. 2). Le problème posé n'est cependant pas celui-ci: la recourante reste libre de mandater la personne qu'elle a choisie et celle-ci est habilitée à la représenter devant le tribunal des baux. La recourante voudrait que les honoraires de cette personne soient pris en charge par l'Etat, de sorte qu'elle demande en réalité une prestation positive de la collectivité publique. Or, la liberté du commerce et de l'industrie protège seulement contre des restrictions à la liberté de la part de l'Etat, mais ne permet en aucune façon d'exiger une prestation positive de celui-ci (ATF 118 Ib 356 consid. 4b et l'arrêt cité). La recourante ne peut donc rien tirer de l'art. 31 Cst. en sa faveur.
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Art. 4 Cst., art. 31 Cst., 9 al. 1 ch. 2 de la loi sur l'assistance judiciaire en matière civile du canton de Vaud et 10 al. 1 de la loi sur le tribunal des baux du canton de Vaud; assistance judiciaire; qualifications professionnelles exigées d'un défenseur d'office. Questions diverses concernant la recevabilité du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels du citoyen contre le refus de l'assistance judiciaire (consid. 1 et 2). Un canton peut limiter l'assistance judiciaire à l'assistance d'office d'un mandataire ayant justifié de connaissances suffisantes lors d'un examen étatique approprié - comme un avocat ou un agent d'affaire breveté dans le canton de Vaud -, même si le droit cantonal autorise d'autres personnes à représenter les plaideurs devant certains tribunaux - par exemple, dans le canton de Vaud, un mandataire agréé par une association de locataires (consid. 3).
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125 I 161 Sachverhalt ab Seite 162 Défenderesse dans une procédure en matière de baux et loyers, M. a sollicité l'assistance judiciaire, qui lui a été refusée par le Secrétariat du Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud aux motifs que sa représentante, mandataire agréée par une association de locataires, n'avait pas les qualifications professionnelles nécessaires pour que ses honoraires soient pris en charge par l'Etat et que la procédure était gratuite. La requérante a formé en vain une réclamation auprès du Bureau de l'assistance judiciaire vaudois. Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité un recours de droit public formé par M. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente dans la procédure civile qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours pour violation de l'art. 4 Cst. est immédiatement ouvert (art. 87 OJ; ATF 121 I 321 consid. 1; ATF 119 Ia 337 consid. 1 et les références). 2. a) Comme le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), il doit être formé par la personne qui est titulaire du droit constitutionnel invoqué (ATF 121 I 218 consid. 2; ATF 120 Ia 95 consid. 1a). Celui qui recourt ne peut pas invoquer le droit constitutionnel d'autrui; par exemple, un avocat ne peut pas former en son propre nom un recours de droit public en invoquant un droit constitutionnel de son client (art. 88 OJ; ATF 117 Ia 341 consid. 2b; ATF 121 I 252 consid. 1a). Ainsi, le recours est irrecevable dans la mesure où la recourante invoque le droit de sa mandataire à l'égalité de traitement et à la liberté du commerce et de l'industrie. b) La recourante invoque une violation du principe de la proportionnalité. Elle perd cependant de vue qu'il ne s'agit que d'un principe mis en oeuvre pour contrôler le respect de certains droits constitutionnels, et non pas d'un droit constitutionnel en soi; ce principe ne peut pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, indépendamment de tout droit constitutionnel (ATF 123 I 1 consid. 10; 122 I 279 consid. 2e/ee, et les références citées). Ce grief est donc également irrecevable. c) La recourante évoque les art. 2 et 3 LCD. Il ne s'agit cependant pas de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ, mais de dispositions de droit fédéral qui ne peuvent, en elles-mêmes, fonder un recours de droit public. Au reste, la recourante ne développe aucune argumentation en relation avec ces dispositions, de sorte que son mémoire est de toute façon irrecevable à ce propos (art. 90 al. 1 let. b OJ). 3. a) La recourante invoque le droit à l'égalité devant la loi. Une décision viole le droit à l'égalité de traitement lorsque l'autorité traite de manière différente des situations semblables sans motifs qui puissent le justifier (ATF 124 I 170 consid. 2e et les références). Outre que le grief est insuffisamment motivé en l'espèce (art. 90 al.1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2a), il apparaît d'emblée qu'il est infondé. La recourante peut être assistée ou représentée devant le tribunal des baux par un avocat, un agent d'affaires breveté ou une personne dûment autorisée par une organisation représentative de locataires ou de bailleurs (art. 10 al. 1 de la loi sur le tribunal des baux du canton de Vaud, ci-après: LTBx/VD). Si elle demande l'assistance judiciaire, celle-ci ne peut comporter que l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté (art. 9 al. 1 ch. 2 de la loi sur l'assistance judiciaire en matière civile du canton de Vaud, ci-après: LAJ/VD). Sous cet angle, la recourante est manifestement traitée de la même façon que toutes les personnes placées dans la même situation qu'elle; on ne discerne donc aucune inégalité de traitement. b) Sans le dire clairement, la recourante semble invoquer encore le droit à l'assistance judiciaire déduit de l'art. 4 Cst. L'art. 4 Cst. confère à une partie indigente, dans une procédure qui n'est pas dépourvue de chances de succès pour elle, le droit à l'assistance judiciaire et à la désignation d'un défenseur d'office aux frais de l'Etat, dans la mesure où elle en a besoin pour une défense efficace de ses intérêts (ATF 124 I 1 consid. 2; ATF 123 I 145 consid. 2b; ATF 122 I 267 consid. 2). En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas refusé à la recourante l'assistance judiciaire et la désignation d'un défenseur d'office. Elle a seulement refusé de prendre en charge les honoraires de la personne choisie par la recourante, qui est une représentante habilitée par une association de protection des locataires. Or, le droit à l'assistance judiciaire, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., n'accorde pas au plaideur un droit inconditionnel au choix de son défenseur (ATF 114 Ia 101 consid. 3 et l'arrêt cité). La jurisprudence a admis qu'il n'était pas contraire à la garantie minimale déduite de l'art. 4 Cst. de ne désigner en principe comme défenseur d'office que des avocats inscrits au tableau cantonal (ATF reproduit in SJ 1998 p. 189 consid. 3). Le fait qu'un plaideur puisse mandater à titre privé une personne non inscrite au tableau pour le représenter devant les tribunaux dans les domaines qui échappent au monopole des avocats inscrits ne signifie pas à lui seul qu'une telle personne puisse être nommée d'office (SJ 1998 p. 189 consid. 3c in fine). La garantie constitutionnelle minimale tend uniquement à assurer aux indigents la défense efficace de leurs droits en justice; la législation cantonale ne porte pas atteinte à ce droit en décidant que ne peuvent être désignées comme mandataires d'office que des personnes ayant justifié de connaissances suffisantes lors d'un examen étatique approprié. c) La recourante s'en prend également à l'interprétation du droit cantonal. Il doit être ici rappelé que le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer seulement une violation du droit cantonal (ATF 118 Ia 67 consid. 1d). Le Tribunal fédéral ne peut, dans cette procédure, que vérifier - pour autant que le recourant l'allègue de manière conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ - que l'application du droit cantonal n'est pas incompatible avec un des droits constitutionnels du citoyen, soit en l'espèce qu'elle n'est pas arbitraire (sur la notion d'arbitraire: ATF 124 I 247 consid. 5; ATF 124 V 137 consid. 2b et les références). L'art. 9 al. 1 ch. 2 LAJ/VD indique clairement que l'aide octroyée comporte l'assistance d'office d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté, sans mention d'autres personnes. Il n'y a rien d'arbitraire à interpréter une disposition légale selon son texte clair et il est assurément permis de considérer cette énumération comme exhaustive. La disposition ne peut pas non plus être considérée comme arbitraire en elle-même. L'autorité cantonale s'est référée à une partie de la doctrine qui considère que le défenseur d'office remplit une tâche étatique et que sa responsabilité relève des règles applicables à la responsabilité des agents de l'Etat (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 53). En réservant la désignation d'office aux personnes qui ont subi avec succès un examen étatique, le législateur a voulu assurer d'autant mieux la protection des indigents. Cette argumentation n'est pas insoutenable. d) La recourante invoque le droit à un juge indépendant et impartial découlant de l'art. 6 CEDH (sur cette notion: ATF 124 I 255 consid. 4a; 123 I 87 consid. 4). A supposer que cette disposition soit applicable, le grief est infondé. Selon l'art. 6 al. 1 LAJ/VD, le Bureau de l'assistance judiciaire est composé du chef du département de la justice, de la police et des affaires militaires, d'un juge au Tribunal cantonal, du procureur général ou de l'un de ses substituts, et d'un avocat ou d'un agent d'affaires breveté. La recourante se plaint du fait qu'un avocat ou un agent d'affaires breveté siègent dans le bureau. Cependant, la présence - au demeurant minoritaire - d'un représentant d'une profession concernée par la nature du litige ne suffit pas pour créer une apparence de partialité (ATF 123 I 87 consid. 4a; ATF 119 Ia 81 et les références citées). La recourante se plaint également de ce que sa réclamation ait été portée devant les mêmes personnes. Elle se méprend cependant sur le sens de cette voie de droit. Dans les domaines où elle est prévue par la loi, la réclamation provoque le réexamen de la décision par l'autorité même qui l'a rendue (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd. p. 358 no 1410 ss; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 349 no 5.3.2.2). L'art. 6 CEDH ne conférait pas à la recourante le droit à l'examen successif de sa cause par deux autorités différentes. On ne discerne donc aucune violation de cette disposition de rang constitutionnel. e) La recourante invoque enfin la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst. Sous cet angle, la recourante ne peut invoquer que le droit de s'adresser à la personne de son choix, parmi celles qui exercent une activité lucrative (cf. ATF 122 I 109 consid. 1b; ATF 105 Ia 67 consid. 4b). Il faut d'emblée préciser que la jurisprudence n'exclut pas que la législation cantonale puisse réserver aux seuls avocats la représentation des parties en justice (cf. ATF 114 Ia 34 consid. 2). Le problème posé n'est cependant pas celui-ci: la recourante reste libre de mandater la personne qu'elle a choisie et celle-ci est habilitée à la représenter devant le tribunal des baux. La recourante voudrait que les honoraires de cette personne soient pris en charge par l'Etat, de sorte qu'elle demande en réalité une prestation positive de la collectivité publique. Or, la liberté du commerce et de l'industrie protège seulement contre des restrictions à la liberté de la part de l'Etat, mais ne permet en aucune façon d'exiger une prestation positive de celui-ci (ATF 118 Ib 356 consid. 4b et l'arrêt cité). La recourante ne peut donc rien tirer de l'art. 31 Cst. en sa faveur.
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Art. 4 Cost. e art. 31 Cost., 9 cpv. 1 n. 2 della Legge sull'assistenza giudiziaria in ambito civile del Canton Vaud e 10 cpv. 1 della Legge sui tribunali competenti in materia di locazione del Canton Vaud; qualificazioni professionali richieste a un patrocinatore d'ufficio. Questioni diverse concernenti l'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali del cittadino contro il rifiuto di concedere l'assistenza giudiziaria (consid. 1 e 2). Un cantone può limitare l'assistenza giudiziaria all'intervento d'ufficio di un patrocinatore che ha dimostrato conoscenze sufficienti in occasione di un esame statale appropriato, come un avvocato o un «agent d'affaire» che ha ottenuto il brevetto nel Canton Vaud; ciò vale anche se il diritto cantonale autorizza altre persone a rappresentare le parti dinanzi a certi tribunali - per esempio, nel Canton Vaud, un rappresentante riconosciuto da un'associazione di inquilini (consid. 3).
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125 I 166 Sachverhalt ab Seite 167 Agissant par l'intermédiaire de l'agent d'affaires breveté B., G. et consorts ont recouru sans succès auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'installations diverses contre la décision prise le 6 octobre 1997 par le Département cantonal des travaux publics octroyant à la société en nom collectif J. l'autorisation préalable de construire un immeuble de cinq logements avec places de parc sur les parcelles nos xxx de la commune de C. G. et consorts, représentés par l'agent d'affaires breveté X., ont recouru contre la décision de cette autorité auprès du Tribunal administratif du canton de Genève. Invité à se déterminer sur sa qualité de «mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit», au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE), X. a transmis au Tribunal administratif les informations relatives à sa formation professionnelle. Considérant que, de par sa formation et ses compétences, X. ne disposait pas des qualifications requises pour agir comme mandataire professionnellement qualifié dans une cause relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable par arrêt du 3 novembre 1998. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit public formé par G. et consorts, dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extraits des considérants: 2. Les recourants prétendent qu'en considérant qu'ils n'étaient pas représentés par un mandataire professionnellement qualifié, l'autorité intimée aurait fait preuve d'arbitraire et violé, par rapport aux autres justiciables assistés d'un avocat, leur droit à l'égalité de traitement dans le choix de leur mandataire. a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain; par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 124 I 247 consid. 5 p. 250 et les arrêts cités). Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. Le droit à l'égalité de traitement découlant de l'art. 4 Cst. consiste donc à traiter de manière identique ce qui est semblable et de manière différente ce qui est dissemblable (ATF 124 II 193 consid. 8d/aa p. 213; ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23, 112 consid. 10b p. 141 et les arrêts cités). b) L'art. 9 al. 1 LPA/GE dispose que les parties, à moins qu'elles ne doivent agir personnellement ou que l'urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit. aa) Les avocats bénéficient ainsi de par la loi d'une présomption de fait quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives; tel n'est pas le cas en revanche des agents d'affaires qui ne disposent pas d'une formation juridique aussi complète et qui doivent établir leurs connaissances dans le domaine en cause pour être admis à procéder, sans que la différence de traitement réservée entre ces deux professions constitue une inégalité prohibée par l'art. 4 Cst. (cf. ATF 43 I 34 consid. 3 p. 40). Le grief émis à ce titre est donc infondé. bb) L'arrêt attaqué échappe au surplus au grief d'arbitraire en tant qu'il dénie à X. le droit de représenter les recourants. L'aptitude à agir comme mandataire professionnellement qualifié devant le Tribunal administratif doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s'agit, ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure (cf. Archives 53 p. 165 consid. 1c/bb p. 168; ATF 114 Ia 34 consid. 2c p. 38; ATF 105 Ia 67 consid. 7 p. 76). Dans le cas présent, X. a agi au nom des recourants en qualité d'agent d'affaires, par quoi l'on entend avant tout celui qui, par profession, agit en qualité de mandataire des parties auprès des offices des poursuites ou des faillites au sens de l'art. 3 de la loi genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agents d'affaires. S'il déclare avoir déjà procédé devant les commissions cantonales de recours en matière fiscale et en matière de séjour et d'établissement des étrangers, il ne prétend pas bénéficier d'une formation ou d'une pratique quelconque dans le domaine de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qui permettrait de le tenir pour un mandataire professionnellement qualifié, au sens de l'art. 9 al. 1 LPA/GE. Même si l'affaire ne soulevait apparemment pas de questions de procédure complexes ou de problèmes particuliers du point de vue de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement, qui auraient justifié le recours à un avocat, on ne saurait reprocher au Tribunal administratif de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d'un mandataire aux fins de représenter une partie devant lui, dans l'intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice (cf. ATF 114 Ia 34 consid. 2c p. 38). Sur le vu des indications fournies par X., le Tribunal administratif n'a pas versé dans l'arbitraire en lui déniant la qualité de mandataire professionnellement qualifié dans les causes relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire. 3. Les recourants reprochent également au Tribunal administratif d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif et violé leur droit à la protection de la bonne foi en déclarant leur recours irrecevable parce qu'il aurait été formé par une personne inapte à les représenter, sans leur avoir donné l'occasion de corriger le vice. a) Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 4 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée. Le Tribunal fédéral examine librement ce grief (ATF 121 I 177 consid. 2b/aa p. 179 et les références citées). En tant qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi déduit de l'art. 4 Cst. A cet égard, il commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF ATF 124 II 265 consid. 4a p. 270; ATF 120 V 413 consid. 5a p. 417/418 et la jurisprudence citée). b) Le justiciable qui n'a pas de connaissances juridiques suffisantes doit s'en remettre entièrement à son mandataire, sans pouvoir véritablement le contrôler; il existe ainsi un intérêt public certain à le protéger contre le risque de mandater une personne incompétente qui, notamment par des erreurs procédurales, pourrait le priver de la possibilité de faire valoir ses droits en justice (ATF 114 Ia 34 consid. 2b et c p. 37 et la jurisprudence citée). L'art. 9 al. 1 LPA/GE, qui réserve la représentation des parties en procédure administrative aux avocats et aux «autres mandataires professionnellement qualifiés pour la cause dont il s'agit», vise précisément à protéger le justiciable contre un tel risque et ne consacre donc pas un formalisme excessif prohibé par l'art. 4 Cst. (ATF 114 Ia 34 consid. 3 p. 40; ATF 99 V 120 consid. 3c p. 124). Cela n'exclut toutefois pas que la sanction de l'irrecevabilité du recours attachée à la violation de cette exigence tombe sous le coup de cette interdiction. c) Se fondant sur sa pratique relative à l'art. 29 al. 2 OJ (cf. ATF 107 IV 68 consid. 1 et 2 p. 69/70), le Tribunal fédéral a considéré qu'un recours déposé par une personne qui n'avait pas qualité pour représenter une partie n'était pas entaché d'un vice de forme susceptible d'être réparé après l'échéance du délai de recours, mais qu'il devait plutôt être considéré comme nul, de sorte que les tribunaux cantonaux étaient en principe libres, sous l'angle restreint de l'interdiction du formalisme excessif déduit de l'art. 4 Cst., de ne pas accorder au justiciable qui mandate une personne non habilitée à le représenter aux fins de déposer un recours un délai supplémentaire après l'expiration du délai de recours pour corriger le vice (Archives 55 p. 609 consid. 5c p. 616 et l'arrêt non publié du 26 mars 1981 dans la cause Keusch, cité aux Archives 53 p. 165 consid. 1c/aa p. 167). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette jurisprudence que le Tribunal fédéral a confirmée dans un arrêt du 5 février 1988 paru aux ATF 114 Ia 34 consid. 3 p. 40, concernant l'irrecevabilité d'un recours formé par une fiduciaire devant le Tribunal administratif bernois contre une décision de la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne. d) Le principe selon lequel l'interdiction du formalisme excessif ne comprend pas l'obligation d'octroyer un délai supplémentaire au justiciable qui a mandaté une personne non habilitée à le représenter pour lui permettre de corriger le vice n'exclut cependant pas qu'un tel délai soit imparti en présence de circonstances particulières. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans une procédure cantonale en matière d'assurances sociales que le législateur a voulue la plus simple possible pour les parties, l'intérêt du recourant à ne pas être privé d'une voie de droit l'emportait manifestement sur l'intérêt à éviter la légère prolongation de la procédure qu'impliquait l'octroi d'un bref délai supplémentaire pour lui permettre de réparer le vice entachant un recours introduit par un représentant qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat, comme l'exigeait en principe le code de procédure civile applicable à titre subsidiaire; il a par conséquent admis le recours pour formalisme excessif et renvoyé la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle impartisse un bref délai au recourant pour corriger ce vice (ATF 99 V 120 consid. 3c p. 124). Le Tribunal fédéral a pour sa part vu une circonstance propre à renoncer à sanctionner le vice tenant à une représentation inadéquate du justiciable par l'irrecevabilité du recours dans le fait que le droit cantonal ne définissait pas clairement le cercle des personnes habilitées à représenter un contribuable en qualité de conseiller fiscal devant l'autorité cantonale de recours dans les litiges en matière fiscale; il a considéré que l'on ne pouvait raisonnablement contraindre le recourant à faire appel à un autre mandataire autorisé afin de parer au risque que les qualifications professionnelles requises soient déniées à son conseiller fiscal et que le recours soit déclaré irrecevable pour ce motif; si l'autorité cantonale de recours entendait limiter la représentation aux conseillers fiscaux «particulièrement qualifiés», elle devait alors impartir un bref délai au recourant pour choisir un représentant répondant à ces exigences (Archives 53 p. 165 consid. 1c/cc p. 168/169). De même, il a tenu pour choquant le refus d'entrer en matière sur un recours émanant d'un conseiller fiscal qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat et qui s'était fié de bonne foi à une pratique constante des autorités fiscales et partagée par la doctrine dominante, selon laquelle les cantons n'étaient pas fondés à réserver aux avocats brevetés le droit de représenter le contribuable dans les procédures de recours relatives à l'impôt fédéral direct, dont il n'avait pas lieu de supputer la modification (Archives 55 p. 609 consid. 5d p. 616). Enfin, dans un arrêt non publié du 16 mai 1986 dans la cause T. contre Tribunal administratif du canton des Grisons, il a vu un comportement contraire à la bonne foi dans le refus de l'autorité de recours de voir un mandataire qualifié dans le conseiller fiscal choisi par le contribuable alors que l'autorité de réclamation n'avait émis aucun doute sur la capacité à le représenter. On se trouve précisément dans ce dernier cas de figure en l'espèce. La Commission cantonale de recours a en effet admis que les recourants soient représentés devant elle par un agent d'affaires breveté sans exiger de ce dernier qu'il fasse la preuve de ses connaissances particulières dans le domaine considéré; dans la mesure où la représentation des parties devant le Tribunal administratif est soumise aux mêmes conditions, les recourants pouvaient de bonne foi considérer que la qualité de mandataire professionnellement qualifié serait reconnue à X. L'irrecevabilité du recours formé par G. et consorts consacre ainsi, dans les circonstances particulières du cas, un formalisme excessif qu'aucun intérêt ne justifie. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs tirés d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure. La cause sera renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il impartisse un bref délai aux recourants afin qu'ils procèdent personnellement ou par l'intermédiaire d'un avocat ou d'un autre mandataire professionnellement qualifié, conformément d'ailleurs à la pratique de la Cour de justice du canton de Genève en matière de baux et loyers (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III, n. 2 ad art. 429 et n. 3 ad art. 430).
fr
Art. 4 BV und Art. 9 Abs. 1 des Genfer Verwaltungsverfahrensgesetzes; überspitzter Formalismus; Ungültigkeit eines von einem beruflich ungenügend qualifizierten Vertreter eingereichten Rekurses. Es ist nicht willkürlich, einen patentierten Geschäftsagenten, welcher über keinerlei Erfahrung im Baupolizeiwesen und in der Raumplanung verfügt, nicht als beruflich zur Vertretung von Parteien in diesen Rechtsgebieten qualifizierten Vertreter zuzulassen (E. 2b/bb). Eine Norm des kantonalen Verfahrensrechts, welche die Parteivertretung im Verwaltungsverfahren Anwälten und anderen, für die zu vertretende Sache beruflich qualifizierten Vertretern vorbehält, ist nicht überspitzt formalistisch (E. 3b). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus lässt sich im Prinzip nicht ableiten, dass einem Rechtssuchenden, der einen zur Parteivertretung nicht Befugten mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt hat, eine Nachfrist zur Behebung des Mangels eingeräumt werden muss. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass sich unter besonderen Umständen ein solcher Anspruch ergeben kann (E. 3d).
de
constitutional law
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125 I 166
125 I 166 Sachverhalt ab Seite 167 Agissant par l'intermédiaire de l'agent d'affaires breveté B., G. et consorts ont recouru sans succès auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'installations diverses contre la décision prise le 6 octobre 1997 par le Département cantonal des travaux publics octroyant à la société en nom collectif J. l'autorisation préalable de construire un immeuble de cinq logements avec places de parc sur les parcelles nos xxx de la commune de C. G. et consorts, représentés par l'agent d'affaires breveté X., ont recouru contre la décision de cette autorité auprès du Tribunal administratif du canton de Genève. Invité à se déterminer sur sa qualité de «mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit», au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE), X. a transmis au Tribunal administratif les informations relatives à sa formation professionnelle. Considérant que, de par sa formation et ses compétences, X. ne disposait pas des qualifications requises pour agir comme mandataire professionnellement qualifié dans une cause relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable par arrêt du 3 novembre 1998. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit public formé par G. et consorts, dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extraits des considérants: 2. Les recourants prétendent qu'en considérant qu'ils n'étaient pas représentés par un mandataire professionnellement qualifié, l'autorité intimée aurait fait preuve d'arbitraire et violé, par rapport aux autres justiciables assistés d'un avocat, leur droit à l'égalité de traitement dans le choix de leur mandataire. a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain; par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 124 I 247 consid. 5 p. 250 et les arrêts cités). Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. Le droit à l'égalité de traitement découlant de l'art. 4 Cst. consiste donc à traiter de manière identique ce qui est semblable et de manière différente ce qui est dissemblable (ATF 124 II 193 consid. 8d/aa p. 213; ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23, 112 consid. 10b p. 141 et les arrêts cités). b) L'art. 9 al. 1 LPA/GE dispose que les parties, à moins qu'elles ne doivent agir personnellement ou que l'urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit. aa) Les avocats bénéficient ainsi de par la loi d'une présomption de fait quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives; tel n'est pas le cas en revanche des agents d'affaires qui ne disposent pas d'une formation juridique aussi complète et qui doivent établir leurs connaissances dans le domaine en cause pour être admis à procéder, sans que la différence de traitement réservée entre ces deux professions constitue une inégalité prohibée par l'art. 4 Cst. (cf. ATF 43 I 34 consid. 3 p. 40). Le grief émis à ce titre est donc infondé. bb) L'arrêt attaqué échappe au surplus au grief d'arbitraire en tant qu'il dénie à X. le droit de représenter les recourants. L'aptitude à agir comme mandataire professionnellement qualifié devant le Tribunal administratif doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s'agit, ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure (cf. Archives 53 p. 165 consid. 1c/bb p. 168; ATF 114 Ia 34 consid. 2c p. 38; ATF 105 Ia 67 consid. 7 p. 76). Dans le cas présent, X. a agi au nom des recourants en qualité d'agent d'affaires, par quoi l'on entend avant tout celui qui, par profession, agit en qualité de mandataire des parties auprès des offices des poursuites ou des faillites au sens de l'art. 3 de la loi genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agents d'affaires. S'il déclare avoir déjà procédé devant les commissions cantonales de recours en matière fiscale et en matière de séjour et d'établissement des étrangers, il ne prétend pas bénéficier d'une formation ou d'une pratique quelconque dans le domaine de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qui permettrait de le tenir pour un mandataire professionnellement qualifié, au sens de l'art. 9 al. 1 LPA/GE. Même si l'affaire ne soulevait apparemment pas de questions de procédure complexes ou de problèmes particuliers du point de vue de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement, qui auraient justifié le recours à un avocat, on ne saurait reprocher au Tribunal administratif de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d'un mandataire aux fins de représenter une partie devant lui, dans l'intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice (cf. ATF 114 Ia 34 consid. 2c p. 38). Sur le vu des indications fournies par X., le Tribunal administratif n'a pas versé dans l'arbitraire en lui déniant la qualité de mandataire professionnellement qualifié dans les causes relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire. 3. Les recourants reprochent également au Tribunal administratif d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif et violé leur droit à la protection de la bonne foi en déclarant leur recours irrecevable parce qu'il aurait été formé par une personne inapte à les représenter, sans leur avoir donné l'occasion de corriger le vice. a) Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 4 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée. Le Tribunal fédéral examine librement ce grief (ATF 121 I 177 consid. 2b/aa p. 179 et les références citées). En tant qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi déduit de l'art. 4 Cst. A cet égard, il commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF ATF 124 II 265 consid. 4a p. 270; ATF 120 V 413 consid. 5a p. 417/418 et la jurisprudence citée). b) Le justiciable qui n'a pas de connaissances juridiques suffisantes doit s'en remettre entièrement à son mandataire, sans pouvoir véritablement le contrôler; il existe ainsi un intérêt public certain à le protéger contre le risque de mandater une personne incompétente qui, notamment par des erreurs procédurales, pourrait le priver de la possibilité de faire valoir ses droits en justice (ATF 114 Ia 34 consid. 2b et c p. 37 et la jurisprudence citée). L'art. 9 al. 1 LPA/GE, qui réserve la représentation des parties en procédure administrative aux avocats et aux «autres mandataires professionnellement qualifiés pour la cause dont il s'agit», vise précisément à protéger le justiciable contre un tel risque et ne consacre donc pas un formalisme excessif prohibé par l'art. 4 Cst. (ATF 114 Ia 34 consid. 3 p. 40; ATF 99 V 120 consid. 3c p. 124). Cela n'exclut toutefois pas que la sanction de l'irrecevabilité du recours attachée à la violation de cette exigence tombe sous le coup de cette interdiction. c) Se fondant sur sa pratique relative à l'art. 29 al. 2 OJ (cf. ATF 107 IV 68 consid. 1 et 2 p. 69/70), le Tribunal fédéral a considéré qu'un recours déposé par une personne qui n'avait pas qualité pour représenter une partie n'était pas entaché d'un vice de forme susceptible d'être réparé après l'échéance du délai de recours, mais qu'il devait plutôt être considéré comme nul, de sorte que les tribunaux cantonaux étaient en principe libres, sous l'angle restreint de l'interdiction du formalisme excessif déduit de l'art. 4 Cst., de ne pas accorder au justiciable qui mandate une personne non habilitée à le représenter aux fins de déposer un recours un délai supplémentaire après l'expiration du délai de recours pour corriger le vice (Archives 55 p. 609 consid. 5c p. 616 et l'arrêt non publié du 26 mars 1981 dans la cause Keusch, cité aux Archives 53 p. 165 consid. 1c/aa p. 167). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette jurisprudence que le Tribunal fédéral a confirmée dans un arrêt du 5 février 1988 paru aux ATF 114 Ia 34 consid. 3 p. 40, concernant l'irrecevabilité d'un recours formé par une fiduciaire devant le Tribunal administratif bernois contre une décision de la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne. d) Le principe selon lequel l'interdiction du formalisme excessif ne comprend pas l'obligation d'octroyer un délai supplémentaire au justiciable qui a mandaté une personne non habilitée à le représenter pour lui permettre de corriger le vice n'exclut cependant pas qu'un tel délai soit imparti en présence de circonstances particulières. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans une procédure cantonale en matière d'assurances sociales que le législateur a voulue la plus simple possible pour les parties, l'intérêt du recourant à ne pas être privé d'une voie de droit l'emportait manifestement sur l'intérêt à éviter la légère prolongation de la procédure qu'impliquait l'octroi d'un bref délai supplémentaire pour lui permettre de réparer le vice entachant un recours introduit par un représentant qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat, comme l'exigeait en principe le code de procédure civile applicable à titre subsidiaire; il a par conséquent admis le recours pour formalisme excessif et renvoyé la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle impartisse un bref délai au recourant pour corriger ce vice (ATF 99 V 120 consid. 3c p. 124). Le Tribunal fédéral a pour sa part vu une circonstance propre à renoncer à sanctionner le vice tenant à une représentation inadéquate du justiciable par l'irrecevabilité du recours dans le fait que le droit cantonal ne définissait pas clairement le cercle des personnes habilitées à représenter un contribuable en qualité de conseiller fiscal devant l'autorité cantonale de recours dans les litiges en matière fiscale; il a considéré que l'on ne pouvait raisonnablement contraindre le recourant à faire appel à un autre mandataire autorisé afin de parer au risque que les qualifications professionnelles requises soient déniées à son conseiller fiscal et que le recours soit déclaré irrecevable pour ce motif; si l'autorité cantonale de recours entendait limiter la représentation aux conseillers fiscaux «particulièrement qualifiés», elle devait alors impartir un bref délai au recourant pour choisir un représentant répondant à ces exigences (Archives 53 p. 165 consid. 1c/cc p. 168/169). De même, il a tenu pour choquant le refus d'entrer en matière sur un recours émanant d'un conseiller fiscal qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat et qui s'était fié de bonne foi à une pratique constante des autorités fiscales et partagée par la doctrine dominante, selon laquelle les cantons n'étaient pas fondés à réserver aux avocats brevetés le droit de représenter le contribuable dans les procédures de recours relatives à l'impôt fédéral direct, dont il n'avait pas lieu de supputer la modification (Archives 55 p. 609 consid. 5d p. 616). Enfin, dans un arrêt non publié du 16 mai 1986 dans la cause T. contre Tribunal administratif du canton des Grisons, il a vu un comportement contraire à la bonne foi dans le refus de l'autorité de recours de voir un mandataire qualifié dans le conseiller fiscal choisi par le contribuable alors que l'autorité de réclamation n'avait émis aucun doute sur la capacité à le représenter. On se trouve précisément dans ce dernier cas de figure en l'espèce. La Commission cantonale de recours a en effet admis que les recourants soient représentés devant elle par un agent d'affaires breveté sans exiger de ce dernier qu'il fasse la preuve de ses connaissances particulières dans le domaine considéré; dans la mesure où la représentation des parties devant le Tribunal administratif est soumise aux mêmes conditions, les recourants pouvaient de bonne foi considérer que la qualité de mandataire professionnellement qualifié serait reconnue à X. L'irrecevabilité du recours formé par G. et consorts consacre ainsi, dans les circonstances particulières du cas, un formalisme excessif qu'aucun intérêt ne justifie. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs tirés d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure. La cause sera renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il impartisse un bref délai aux recourants afin qu'ils procèdent personnellement ou par l'intermédiaire d'un avocat ou d'un autre mandataire professionnellement qualifié, conformément d'ailleurs à la pratique de la Cour de justice du canton de Genève en matière de baux et loyers (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III, n. 2 ad art. 429 et n. 3 ad art. 430).
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Art. 4 Cst. et art. 9 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative; formalisme excessif; irrecevabilité d'un recours formé par un mandataire non professionnellement qualifié. Le refus de reconnaître à un agent d'affaires breveté, qui n'a aucune expérience dans le domaine de la police des constructions et de l'aménagement du territoire, la qualité de mandataire professionnellement qualifié dans les causes relevant de cette matière n'est pas arbitraire (consid. 2b/bb). Une norme cantonale de procédure qui réserve la représentation des parties en procédure administrative aux avocats et aux autres mandataires professionnellement qualifiés pour la cause dont il s'agit ne consacre pas un formalisme excessif (consid. 3b). Le principe selon lequel l'interdiction du formalisme excessif ne comprend pas l'obligation d'octroyer un délai supplémentaire au justiciable qui a mandaté une personne non habilitée à le représenter, pour lui permettre de corriger le vice, n'exclut cependant pas qu'un tel délai soit imparti dans des circonstances particulières (consid. 3d).
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125 I 166
125 I 166 Sachverhalt ab Seite 167 Agissant par l'intermédiaire de l'agent d'affaires breveté B., G. et consorts ont recouru sans succès auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'installations diverses contre la décision prise le 6 octobre 1997 par le Département cantonal des travaux publics octroyant à la société en nom collectif J. l'autorisation préalable de construire un immeuble de cinq logements avec places de parc sur les parcelles nos xxx de la commune de C. G. et consorts, représentés par l'agent d'affaires breveté X., ont recouru contre la décision de cette autorité auprès du Tribunal administratif du canton de Genève. Invité à se déterminer sur sa qualité de «mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit», au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE), X. a transmis au Tribunal administratif les informations relatives à sa formation professionnelle. Considérant que, de par sa formation et ses compétences, X. ne disposait pas des qualifications requises pour agir comme mandataire professionnellement qualifié dans une cause relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable par arrêt du 3 novembre 1998. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de droit public formé par G. et consorts, dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extraits des considérants: 2. Les recourants prétendent qu'en considérant qu'ils n'étaient pas représentés par un mandataire professionnellement qualifié, l'autorité intimée aurait fait preuve d'arbitraire et violé, par rapport aux autres justiciables assistés d'un avocat, leur droit à l'égalité de traitement dans le choix de leur mandataire. a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain; par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 124 I 247 consid. 5 p. 250 et les arrêts cités). Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. Le droit à l'égalité de traitement découlant de l'art. 4 Cst. consiste donc à traiter de manière identique ce qui est semblable et de manière différente ce qui est dissemblable (ATF 124 II 193 consid. 8d/aa p. 213; ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23, 112 consid. 10b p. 141 et les arrêts cités). b) L'art. 9 al. 1 LPA/GE dispose que les parties, à moins qu'elles ne doivent agir personnellement ou que l'urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit. aa) Les avocats bénéficient ainsi de par la loi d'une présomption de fait quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives; tel n'est pas le cas en revanche des agents d'affaires qui ne disposent pas d'une formation juridique aussi complète et qui doivent établir leurs connaissances dans le domaine en cause pour être admis à procéder, sans que la différence de traitement réservée entre ces deux professions constitue une inégalité prohibée par l'art. 4 Cst. (cf. ATF 43 I 34 consid. 3 p. 40). Le grief émis à ce titre est donc infondé. bb) L'arrêt attaqué échappe au surplus au grief d'arbitraire en tant qu'il dénie à X. le droit de représenter les recourants. L'aptitude à agir comme mandataire professionnellement qualifié devant le Tribunal administratif doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s'agit, ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure (cf. Archives 53 p. 165 consid. 1c/bb p. 168; ATF 114 Ia 34 consid. 2c p. 38; ATF 105 Ia 67 consid. 7 p. 76). Dans le cas présent, X. a agi au nom des recourants en qualité d'agent d'affaires, par quoi l'on entend avant tout celui qui, par profession, agit en qualité de mandataire des parties auprès des offices des poursuites ou des faillites au sens de l'art. 3 de la loi genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agents d'affaires. S'il déclare avoir déjà procédé devant les commissions cantonales de recours en matière fiscale et en matière de séjour et d'établissement des étrangers, il ne prétend pas bénéficier d'une formation ou d'une pratique quelconque dans le domaine de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qui permettrait de le tenir pour un mandataire professionnellement qualifié, au sens de l'art. 9 al. 1 LPA/GE. Même si l'affaire ne soulevait apparemment pas de questions de procédure complexes ou de problèmes particuliers du point de vue de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement, qui auraient justifié le recours à un avocat, on ne saurait reprocher au Tribunal administratif de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d'un mandataire aux fins de représenter une partie devant lui, dans l'intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice (cf. ATF 114 Ia 34 consid. 2c p. 38). Sur le vu des indications fournies par X., le Tribunal administratif n'a pas versé dans l'arbitraire en lui déniant la qualité de mandataire professionnellement qualifié dans les causes relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire. 3. Les recourants reprochent également au Tribunal administratif d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif et violé leur droit à la protection de la bonne foi en déclarant leur recours irrecevable parce qu'il aurait été formé par une personne inapte à les représenter, sans leur avoir donné l'occasion de corriger le vice. a) Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 4 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée. Le Tribunal fédéral examine librement ce grief (ATF 121 I 177 consid. 2b/aa p. 179 et les références citées). En tant qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi déduit de l'art. 4 Cst. A cet égard, il commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF ATF 124 II 265 consid. 4a p. 270; ATF 120 V 413 consid. 5a p. 417/418 et la jurisprudence citée). b) Le justiciable qui n'a pas de connaissances juridiques suffisantes doit s'en remettre entièrement à son mandataire, sans pouvoir véritablement le contrôler; il existe ainsi un intérêt public certain à le protéger contre le risque de mandater une personne incompétente qui, notamment par des erreurs procédurales, pourrait le priver de la possibilité de faire valoir ses droits en justice (ATF 114 Ia 34 consid. 2b et c p. 37 et la jurisprudence citée). L'art. 9 al. 1 LPA/GE, qui réserve la représentation des parties en procédure administrative aux avocats et aux «autres mandataires professionnellement qualifiés pour la cause dont il s'agit», vise précisément à protéger le justiciable contre un tel risque et ne consacre donc pas un formalisme excessif prohibé par l'art. 4 Cst. (ATF 114 Ia 34 consid. 3 p. 40; ATF 99 V 120 consid. 3c p. 124). Cela n'exclut toutefois pas que la sanction de l'irrecevabilité du recours attachée à la violation de cette exigence tombe sous le coup de cette interdiction. c) Se fondant sur sa pratique relative à l'art. 29 al. 2 OJ (cf. ATF 107 IV 68 consid. 1 et 2 p. 69/70), le Tribunal fédéral a considéré qu'un recours déposé par une personne qui n'avait pas qualité pour représenter une partie n'était pas entaché d'un vice de forme susceptible d'être réparé après l'échéance du délai de recours, mais qu'il devait plutôt être considéré comme nul, de sorte que les tribunaux cantonaux étaient en principe libres, sous l'angle restreint de l'interdiction du formalisme excessif déduit de l'art. 4 Cst., de ne pas accorder au justiciable qui mandate une personne non habilitée à le représenter aux fins de déposer un recours un délai supplémentaire après l'expiration du délai de recours pour corriger le vice (Archives 55 p. 609 consid. 5c p. 616 et l'arrêt non publié du 26 mars 1981 dans la cause Keusch, cité aux Archives 53 p. 165 consid. 1c/aa p. 167). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette jurisprudence que le Tribunal fédéral a confirmée dans un arrêt du 5 février 1988 paru aux ATF 114 Ia 34 consid. 3 p. 40, concernant l'irrecevabilité d'un recours formé par une fiduciaire devant le Tribunal administratif bernois contre une décision de la Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne. d) Le principe selon lequel l'interdiction du formalisme excessif ne comprend pas l'obligation d'octroyer un délai supplémentaire au justiciable qui a mandaté une personne non habilitée à le représenter pour lui permettre de corriger le vice n'exclut cependant pas qu'un tel délai soit imparti en présence de circonstances particulières. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans une procédure cantonale en matière d'assurances sociales que le législateur a voulue la plus simple possible pour les parties, l'intérêt du recourant à ne pas être privé d'une voie de droit l'emportait manifestement sur l'intérêt à éviter la légère prolongation de la procédure qu'impliquait l'octroi d'un bref délai supplémentaire pour lui permettre de réparer le vice entachant un recours introduit par un représentant qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat, comme l'exigeait en principe le code de procédure civile applicable à titre subsidiaire; il a par conséquent admis le recours pour formalisme excessif et renvoyé la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle impartisse un bref délai au recourant pour corriger ce vice (ATF 99 V 120 consid. 3c p. 124). Le Tribunal fédéral a pour sa part vu une circonstance propre à renoncer à sanctionner le vice tenant à une représentation inadéquate du justiciable par l'irrecevabilité du recours dans le fait que le droit cantonal ne définissait pas clairement le cercle des personnes habilitées à représenter un contribuable en qualité de conseiller fiscal devant l'autorité cantonale de recours dans les litiges en matière fiscale; il a considéré que l'on ne pouvait raisonnablement contraindre le recourant à faire appel à un autre mandataire autorisé afin de parer au risque que les qualifications professionnelles requises soient déniées à son conseiller fiscal et que le recours soit déclaré irrecevable pour ce motif; si l'autorité cantonale de recours entendait limiter la représentation aux conseillers fiscaux «particulièrement qualifiés», elle devait alors impartir un bref délai au recourant pour choisir un représentant répondant à ces exigences (Archives 53 p. 165 consid. 1c/cc p. 168/169). De même, il a tenu pour choquant le refus d'entrer en matière sur un recours émanant d'un conseiller fiscal qui n'était pas titulaire du brevet d'avocat et qui s'était fié de bonne foi à une pratique constante des autorités fiscales et partagée par la doctrine dominante, selon laquelle les cantons n'étaient pas fondés à réserver aux avocats brevetés le droit de représenter le contribuable dans les procédures de recours relatives à l'impôt fédéral direct, dont il n'avait pas lieu de supputer la modification (Archives 55 p. 609 consid. 5d p. 616). Enfin, dans un arrêt non publié du 16 mai 1986 dans la cause T. contre Tribunal administratif du canton des Grisons, il a vu un comportement contraire à la bonne foi dans le refus de l'autorité de recours de voir un mandataire qualifié dans le conseiller fiscal choisi par le contribuable alors que l'autorité de réclamation n'avait émis aucun doute sur la capacité à le représenter. On se trouve précisément dans ce dernier cas de figure en l'espèce. La Commission cantonale de recours a en effet admis que les recourants soient représentés devant elle par un agent d'affaires breveté sans exiger de ce dernier qu'il fasse la preuve de ses connaissances particulières dans le domaine considéré; dans la mesure où la représentation des parties devant le Tribunal administratif est soumise aux mêmes conditions, les recourants pouvaient de bonne foi considérer que la qualité de mandataire professionnellement qualifié serait reconnue à X. L'irrecevabilité du recours formé par G. et consorts consacre ainsi, dans les circonstances particulières du cas, un formalisme excessif qu'aucun intérêt ne justifie. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs tirés d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure. La cause sera renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il impartisse un bref délai aux recourants afin qu'ils procèdent personnellement ou par l'intermédiaire d'un avocat ou d'un autre mandataire professionnellement qualifié, conformément d'ailleurs à la pratique de la Cour de justice du canton de Genève en matière de baux et loyers (cf. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III, n. 2 ad art. 429 et n. 3 ad art. 430).
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Art. 4 Cost. e 9 cpv. 1 della legge ginevrina sulla procedura amministrativa; formalismo eccessivo; irricevibilità di un ricorso presentato da un mandatario professionalmente non qualificato. Il rifiuto di riconoscere a un agente d'affari brevettato, che non ha nessuna esperienza in materia di polizia edilizia e di pianificazione territoriale, la qualità di mandatario professionalmente qualificato nelle cause rientranti in questa materia non è arbitrario (consid. 2b/bb). Una norma cantonale di procedura, che riserva espressamente la rappresentanza delle parti nella procedura amministrativa agli avvocati e ad altri mandatari professionalmente qualificati per la causa di cui si tratta, non costituisce un formalismo eccessivo (consid. 3b). Il principio secondo cui il divieto del formalismo eccessivo non comprende l'obbligo di concedere un termine supplementare all'interessato che ha incaricato una persona non abilitata a rappresentarlo, per permettergli di correggere il vizio, non esclude tuttavia che in circostanze particolari sia fissato un siffatto termine (consid. 3d).
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constitutional law
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125 I 173
125 I 173 Sachverhalt ab Seite 173 Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erliess am 24. März 1998 eine Verordnung über die Zulassungsbeschränkung zum Studium der Medizin an der Universität Basel. Die Verordnung regelt gemäss ihrem § 1 Zulassungsbeschränkungen für das Studium der Human-, Zahn- und Veterinärmedizin an der Universität Basel durch das Verfahren eines Eignungstests. Nach § 2 legt der Regierungsrat jährlich die maximale Aufnahmekapazität für das erste Studienjahr fest. Wenn die Anzahl der Voranmeldungen die Aufnahmekapazität um einen vom Regierungsrat festzulegenden Prozentsatz überschreitet, beschliesst der Regierungsrat, ob ein Eignungstest durchzuführen ist (§ 3). Die §§ 4-8 regeln das Verfahren des Eignungstests. § 5 beauftragt mit der Organisation und Durchführung des Eignungstests das Generalsekretariat der Schweizerischen Hochschulkonferenz (SHK) oder ein anderes in Absprache mit den übrigen Hochschulkantonen bestimmtes Organ. Gemäss § 9 haben sich die Studienanwärter mit Fr. 200.-- an den Kosten der Durchführung des Tests zu beteiligen. Die §§ 10-13 enthalten weitere Vorschriften über den Zulassungsentscheid und das Testverfahren. Gegen Verfügungen des Rektorats kann nach Massgabe des Universitätsgesetzes rekurriert werden (§ 14). Die Verordnung wird sofort wirksam (§ 15). Die Verordnung wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 8. April 1998 publiziert. H., S., T., R. sowie die Studentische Körperschaft der Universität Basel (skuba) erhoben am 15. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnung, eventuell ihren § 9, aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, der Handels- und Gewerbefreiheit, der persönlichen Freiheit, der Gewaltenteilung sowie von Art. 4 BV (Rechtsgleichheit, Legalitätsprinzip). Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt § 9 der Verordnung auf. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 123 I 221 E. 2 S. 224 f.). Das ist zumindest beim Beschwerdeführer 2 zu bejahen, welcher in Liestal das Gymnasium besucht und nach dessen Abschluss das Medizinstudium an der Universität Basel in Angriff zu nehmen beabsichtigt. Die Beschwerdeführer 3 und 4 sind nach ihren Angaben zur Zeit an anderen Fakultäten der Universität Basel immatrikuliert, beabsichtigen jedoch, später ein Zweitstudium in Medizin aufzunehmen. Das liegt nicht jenseits jeglicher Wahrscheinlichkeit, so dass auch ihre Legitimation bejaht werden kann. Der Beschwerdeführer 1 legt hingegen nicht dar, woraus er seine Legitimation ableitet. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde unter anderem die wesentlichen Tatsachen enthalten. Das gilt auch für diejenigen Tatsachen, auf welche der Beschwerdeführer seine Legitimation gründet (BGE 113 Ia 247 E. 4b S. 252 f.). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Die Studentische Körperschaft der Universität Basel (Beschwerdeführerin 5) ist gemäss § 21 des Gesetzes vom 8. November 1995 über die Universität Basel (Universitätsgesetz) eine öffentlich-rechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutze der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur Privaten zu, nicht dagegen dem Gemeinwesen als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Körperschaften sind zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich auftreten, sondern durch einen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden. Gemeinden und andere öffentlichrechtliche Körperschaften können sich zudem mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen (BGE 121 I 218 E. 2a S. 220; 120 Ia 95 E. 1a S. 97; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 5 ist durch den angefochtenen Erlass weder wie eine Privatperson noch in ihrer Autonomie, sondern höchstens in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben betroffen und daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. 3. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit: Der Regierungsrat greife mit der angefochtenen Verordnung regulierend in den Ärztemarkt ein, was mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar sei. Zudem werde dadurch die Berufswahlfreiheit verletzt, die nicht nur durch die Handels- und Gewerbefreiheit, sondern auch durch die persönliche Freiheit geschützt werde. b) Durch die angefochtene Verordnung wird entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht in einen freien Markt eingegriffen, sondern die Zulassung zu einem staatlichen Ausbildungsangebot geregelt. Insoweit kann von einem freien Markt von vornherein nicht die Rede sein. c) Das Bundesgericht hat sich bisher wiederholt mit der Problematik von Zulassungsbeschränkungen zu staatlichen Bildungseinrichtungen befasst. Es hat dabei weder aus der Handels- und Gewerbefreiheit noch aus der persönlichen Freiheit einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf freien Zugang zu einem Universitätsstudium abgeleitet (BGE 121 I 22 E. 2 S. 24 f., mit Hinweisen). Auch aus dem Entwurf für eine neue Bundesverfassung ergibt sich kein derartiger Anspruch: Gewährleistet ist bloss der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht (Art. 19 E-BV), während die berufliche Aus- und Weiterbildung nicht als einklagbares verfassungsmässiges Recht, sondern als ein vom Gesetzgeber zu konkretisierendes Sozialziel genannt ist (Art. 41 Abs. 1 lit. f E-BV). Das gilt insbesondere für universitäre Ausbildungen: Die Kantone sind von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, überhaupt Universitäten zu unterhalten; die Mehrheit der Kantone betreibt denn auch selber keine Universität. Umso weniger können die Kantone verpflichtet sein, eine bestimmte Zahl von Studienplätzen anzubieten. Wie alle staatlichen Leistungen sind auch Studienplätze zwangsläufig ein beschränkt vorhandenes Gut. Verfassungsrechtlich besteht ein Anspruch auf eine willkürfreie und rechtsgleiche Regelung bei der Zulassung zu den vorhandenen Studienplätzen (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; BGE 103 Ia 394 E. 2b S. 399), aber kein Anspruch darauf, dass die Kantone jedem Studienwilligen den gewünschten Studienplatz zur Verfügung stellen. 4. a) Unabhängig davon, ob ein Eingriff in ein spezielles Grundrecht vorliegt, ergibt sich aus dem Grundsatz der Gewaltentrennung, dass wichtige bildungs- und hochschulpolitische Entscheide wie die Einführung von Zulassungsbeschränkungen zumindest in den Grundzügen auf der Stufe des formellen Gesetzes getroffen werden müssen (BGE 121 I 22 E. 4a S. 27; BGE 104 Ia 305 E. 3c S. 311; BGE 103 Ia 369 E. 7d/dd S. 390 f., 394 E. 3b/bb S. 404; ZBl 88/1987 S. 459, E. 3c; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Zulassungsbeschränkungen an schweizerischen Hochschulen, ZSR Beiheft 17, S. 153-214, 186). b) Die angefochtene Verordnung hat eine gesetzliche Grundlage in § 23 des Universitätsgesetzes. Diese Bestimmung lautet: «7. Zulassungsbeschränkungen § 23. Der Regierungsrat kann, soweit und solange dies mit Rücksicht auf ein ordnungsgemässes Studium oder auf die durch die Möglichkeiten des Kantons bedingte Aufnahmefähigkeit der Universität erforderlich ist, für bestimmte Fakultäten oder Lehrgebiete die Zulassung zur Immatrikulation sowie die Dauer derselben beschränken. 2 Voraussetzung hiefür sind die Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats, der betroffenen Fakultät, der Regenz und der Planungskommission. 3 Die Ausführungsbestimmungen werden nach Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats und der Regenz durch den Regierungsrat erlassen.» Zulassungsbeschränkungen sind somit - anders als im Falle von BGE 121 I 22 - im formellen Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Die Beschwerdeführer rügen jedoch, § 23 des Universitätsgesetzes sei keine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage für eine Zulassungsbeschränkung, da er weder die Art der Selektion noch deren Folgen erwähne und nichts über die Zuständigkeit hinsichtlich der Durchführung des Numerus clausus aussage. Insbesondere bedürfe die Übertragung der Testdurchführung an die Schweizerische Hochschulkonferenz einer gesetzlichen Grundlage. c) Das Bundesgericht hat bereits in BGE 103 Ia 369 den § 34a des alten basel-städtischen Universitätsgesetzes, der in den massgebenden Teilen praktisch gleich lautete wie § 23 des neuen Gesetzes, als genügende gesetzliche Grundlage für die Einführung von Zulassungsbeschränkungen bezeichnet. Zur Frage der Zulassungskriterien hat es damals ausgeführt, das Fehlen jeglicher Kriterien auf Gesetzesstufe sei zwar verfassungsrechtlich bedenklich, da mehrere Kriterien möglich seien; doch dürften die Anforderungen, die sich aus dem demokratischen Prinzip ergeben, nicht überspannt werden, zumal das Gesetz jederzeit vom Grossen Rat oder auf dem Weg der Volksinitiative geändert werden könne; die zu treffende Lösung hange von einer Vielzahl tatsächlicher Umstände ab und sei zudem zwischen den verschiedenen Hochschulen, dem Bund und den Nichtuniversitätskantonen zu koordinieren; die Schaffung einer in Bezug auf die Auswahlkriterien unbestimmten Delegationsnorm erscheine im Hinblick auf die Erleichterung der Koordination geradezu als wünschenswert. Die in § 34a des alten Universitätsgesetzes enthaltene Regelung wurde daher als genügend bestimmt beurteilt (BGE 103 Ia 369 E. 7d S. 387 ff.). d) Diese Überlegungen sind weiterhin gültig. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was zu einer anderen Beurteilung führen könnte. Im Gegenteil beauftragt heute Art. 13 des Bundesgesetzes vom 22. März 1991 über die Hochschulförderung (HFG; SR 414.20) ausdrücklich die Schweizerische Hochschulkonferenz mit Koordinationsaufgaben, insbesondere in Bezug auf die Zulassungsvoraussetzungen (Abs. 3 lit. a). Das Bedürfnis nach einer Koordination zwischen den kantonalen Hochschulen ist somit auf der Stufe eines formellen Bundesgesetzes verankert. Umso mehr lässt es sich rechtfertigen, auf eine Festlegung der Zulassungskriterien in den kantonalen Gesetzen zu verzichten, würde doch dadurch eine Koordination wesentlich erschwert. e) Aus den gleichen Überlegungen ist auch nicht zu beanstanden, dass die Verordnung die Durchführung der Tests an die Schweizerische Hochschulkonferenz delegiert. Diese ist nicht eine private Organisation, bei welcher erhöhte Anforderungen an die Übertragung staatlicher Aufgaben zu stellen wären, sondern ein vom formellen Bundesgesetzgeber (Art. 13 HFG) eingesetztes öffentliches Organ. 6. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Rechtsgleichheit, indem die Zulassungsbeschränkung nur für die medizinische Fakultät, nicht aber für andere Disziplinen und zudem nur an den Deutschschweizer Universitäten, nicht jedoch in der Westschweiz eingeführt worden sei. Zudem sei die Chancengleichheit verletzt, weil Studierende, die es sich finanziell leisten könnten, in der Lage seien, vorbereitende Kurse zu besuchen. b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 123 I 1 E. 6a S. 7; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; je mit Hinweisen). c) Das Medizinstudium setzt für eine gründliche Ausbildung der Studierenden eine aufwendige Infrastruktur voraus. Gerichtsnotorisch ist die Ausbildung eines Medizinstudenten wesentlich teurer als diejenige in anderen Studienrichtungen (vgl. auch BGE 120 Ia 1 E. 3f S. 5). Die Ausbildungskapazität kann deshalb weniger gut als in anderen Fächern erhöht werden, wenn - wie das nach den unbestrittenen Angaben des Regierungsrates der Fall ist - die Zahl der Studienwilligen die vorhandenen Kapazitäten übersteigt. Das sind sachlich haltbare Gründe, welche es rechtfertigen, die Zulassungsbeschränkung nur in der Medizin vorzusehen. d) Unbegründet ist die Rüge, die Rechtsgleichheit sei verletzt, weil in der Westschweiz keine Zulassungsbeschränkungen eingeführt worden seien. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde bzw. Gebietskörperschaft (BGE 121 I 49 E. 3c S. 51). Aus der föderalistischen Staatsstruktur der Schweiz ergibt sich, dass die Kantone in ihrem Zuständigkeitsbereich auch unterschiedliche Regelungen treffen können (BGE 122 I 44 E. 3b/cc S. 47; BGE 120 Ia 126 E. 6c S. 145). Wenn einige Kantone Zulassungsbeschränkungen für ihre Universitäten eingeführt haben, während andere darauf verzichten, so kann darin keine Verletzung der Rechtsgleichheit liegen. e) Dass allenfalls mit dem Besuch kostspieliger Vorbereitungskurse die Wahrscheinlichkeit für ein erfolgreiches Bestehen des Tests erhöht werden mag, kann für sich allein jedenfalls nicht zu einer Verletzung der Rechtsgleichheit führen. Denn dies trifft grundsätzlich für jede Prüfung zu. 9. Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter die Aufhebung von § 9 der angefochtenen Verordnung, weil die dort festgelegte Gebühr von Fr. 200.-- für die Durchführung des Eignungstests keine gesetzliche Grundlage habe. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen (BGE 124 I 247 E. 3 S. 249, mit Hinweisen). Diese Anforderungen können, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung betrifft, für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; je mit Hinweisen). Eine solche Lockerung ist jedoch nur möglich, wenn aus dem formellen Gesetz hervorgeht, dass eine kostendeckende Gebührenbemessung dem Zweck und Charakter der Abgabe entspricht (BGE 123 I 254 E. 2b/aa S. 256, mit Hinweisen). b) Eine Ausnahme vom Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage gilt für Kanzleigebühren. Darunter sind Abgaben für einfache Tätigkeiten der Verwaltung zu verstehen, die ohne besonderen Prüfungs- und Kontrollaufwand erbracht werden und sich in ihrer Höhe in einem bescheidenen Rahmen halten (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44; BGE 107 Ia 29 E. 2c S. 32; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 537 Rz. 2100; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 110.B.II S. 778 und Nr. 113.B.I S. 798). Die vorliegend streitige Gebühr kann jedoch nicht als blosse Kanzleigebühr betrachtet werden. Zum Einen erscheint die Höhe von Fr. 200.-- kaum als «bescheiden», zumal für Studienanfänger, welche typischerweise kein oder nur ein geringes Einkommen haben. Sodann handelt es sich bei der Durchführung des Eignungstests nicht um eine einfache, routinemässige Tätigkeit, sondern um eine eingehendere Prüfung, die nicht mehr unter den Begriff der Kanzleitätigkeit fällt (vgl. BGE 93 I 632 E. 3 S. 635). Die dafür erhobene Gebühr bedarf somit einer Grundlage in einem formellen Gesetz. c) Der Regierungsrat räumt ein, dass das Universitätsgesetz keine Grundlage für die fragliche Gebühr enthält. Er macht jedoch geltend, die verfassungsrechtlichen Prinzipien der Kostendeckung und der Äquivalenz seien vorliegend eingehalten, so dass die Bemessung der Abgabe an die Exekutive delegiert werden dürfe. Indessen vermögen die genannten Prinzipien nur die Anforderungen an die gesetzliche Festlegung der Abgabenbemessung zu lockern, aber nicht eine formell-gesetzliche Grundlage völlig zu ersetzen (BGE 123 I 254 E. 2b/aa S. 255). Das gilt insbesondere für Universitätsgebühren, weil hier der Staat seit je darauf verzichtet hat, auch nur entfernt kostendeckende Gebühren zu verlangen; eine Abweichung von dieser bisher verfolgten Politik ist ein wesentlicher bildungspolitischer Entscheid, der vom formellen Gesetzgeber zu treffen ist (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 120 Ia 1 E. 3f S. 6). d) Subsidiär erblickt der Regierungsrat eine gesetzliche Grundlage im Gesetz vom 9. März 1972 über die Verwaltungsgebühren. Dessen § 1 Abs. 1 und § 4 lauten: «Verwaltungsgebühren, Benützungsgebühren § 1. Die Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden erheben für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung ihrer Aufgaben vornehmen, sowie für die Erteilung von Bewilligungen und Konzessionen und für die Benützung öffentlicher Einrichtungen Gebühren nach den Bemessungsgrundsätzen in den §§ 2 und 3. Gebührenrahmen oder Tarife § 4. Die Gebührenrahmen oder Tarife werden durch den Regierungsrat oder die obersten Exekutivbehörden der Gemeinden nach den Grundsätzen der §§ 2 und 3 auf dem Verordnungswege festgelegt.» Das Bundesgericht hat in BGE 123 I 248 ein kantonales Gesetz, welches eine ähnlich lautende Formulierung enthielt («Die Behörden können für ihre Amtshandlungen den Beteiligten Kosten auferlegen») als zu unbestimmt beurteilt, um als Grundlage für die Erhebung einer Verwaltungsgebühr dienen zu können, da der Begriff der gebührenpflichtigen Handlung zu weit gefasst und auch nicht durch eine untergesetzliche rechtssatzmässige Regelung konkretisiert sei. Im Unterschied zu jenem Fall besteht vorliegend zwar eine klare und eindeutige rechtssatzmässige Konkretisierung auf Verordnungsstufe. Es fragt sich jedoch, ob dafür die formellgesetzliche Grundlage ausreicht. e) Das Bundesgericht hat in BGE 104 Ia 113 entschieden, dass § 39 des alten basel-städtischen Universitätsgesetzes sowie subsidiär § 1 des genannten Gesetzes über die Verwaltungsgebühren eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Kollegiengeldern darstelle. Massgebend dafür war, dass die Kollegiengelder seit Jahrhunderten in real annähernd unveränderter Höhe erhoben worden waren und sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Gebühr in einem weitgehenden Masse als durch die bisherige Übung gebunden betrachtete (BGE 104 Ia 113 E. 4c S. 118). Das Element einer langandauernden Übung, welche in einem gewissen Sinne eine formellgesetzliche Regelung zu ersetzen vermag, wurde auch in der seitherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich im Zusammenhang mit Universitätsgebühren betont (BGE 123 I 254 E. 2f S. 258; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.; BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6 f.). Daran fehlt es vorliegend: Es gab bis vor Kurzem an den schweizerischen Universitäten keine Zulassungsbeschränkungen und demzufolge auch keine Eignungstests, so dass nicht gesagt werden kann, die Erhebung von Gebühren für diese Tests entspreche einer langen Übung. Hinzu kommt, dass das geltende Universitätsgesetz aus dem Jahre 1995 stammt, mithin aus einer Zeit, da - anders als beim Erlass des alten Universitätsgesetzes von 1937, welches BGE 104 Ia 113 zu Grunde lag - die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht bekannt war. Es wäre dem Gesetzgeber zumutbar gewesen, zumindest den Grundsatz einer Kostenbeteiligung im Gesetz zu verankern, wenn er dies beabsichtigt hätte.
de
Handels- und Gewerbefreiheit; Gewaltentrennung; Legalitätsprinzip im Abgaberecht; Zulassungsbeschränkung zum Medizinstudium (Basler Numerus clausus). Die Handels- und Gewerbefreiheit gibt keinen Anspruch auf freien Zugang zu einem Universitätsstudium (E. 3). Das Erfordernis einer formellgesetzlichen Grundlage für eine Zulassungsbeschränkung ist erfüllt (E. 4). Die Rechtsgleichheit wird nicht verletzt, wenn der Numerus clausus nur für das Medizinstudium und nur in der Deutschschweiz eingeführt wird (E. 6). Fehlende gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer Gebühr für die Durchführung des Eignungstests (E. 9).
de
constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 173
125 I 173 Sachverhalt ab Seite 173 Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erliess am 24. März 1998 eine Verordnung über die Zulassungsbeschränkung zum Studium der Medizin an der Universität Basel. Die Verordnung regelt gemäss ihrem § 1 Zulassungsbeschränkungen für das Studium der Human-, Zahn- und Veterinärmedizin an der Universität Basel durch das Verfahren eines Eignungstests. Nach § 2 legt der Regierungsrat jährlich die maximale Aufnahmekapazität für das erste Studienjahr fest. Wenn die Anzahl der Voranmeldungen die Aufnahmekapazität um einen vom Regierungsrat festzulegenden Prozentsatz überschreitet, beschliesst der Regierungsrat, ob ein Eignungstest durchzuführen ist (§ 3). Die §§ 4-8 regeln das Verfahren des Eignungstests. § 5 beauftragt mit der Organisation und Durchführung des Eignungstests das Generalsekretariat der Schweizerischen Hochschulkonferenz (SHK) oder ein anderes in Absprache mit den übrigen Hochschulkantonen bestimmtes Organ. Gemäss § 9 haben sich die Studienanwärter mit Fr. 200.-- an den Kosten der Durchführung des Tests zu beteiligen. Die §§ 10-13 enthalten weitere Vorschriften über den Zulassungsentscheid und das Testverfahren. Gegen Verfügungen des Rektorats kann nach Massgabe des Universitätsgesetzes rekurriert werden (§ 14). Die Verordnung wird sofort wirksam (§ 15). Die Verordnung wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 8. April 1998 publiziert. H., S., T., R. sowie die Studentische Körperschaft der Universität Basel (skuba) erhoben am 15. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnung, eventuell ihren § 9, aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, der Handels- und Gewerbefreiheit, der persönlichen Freiheit, der Gewaltenteilung sowie von Art. 4 BV (Rechtsgleichheit, Legalitätsprinzip). Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt § 9 der Verordnung auf. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 123 I 221 E. 2 S. 224 f.). Das ist zumindest beim Beschwerdeführer 2 zu bejahen, welcher in Liestal das Gymnasium besucht und nach dessen Abschluss das Medizinstudium an der Universität Basel in Angriff zu nehmen beabsichtigt. Die Beschwerdeführer 3 und 4 sind nach ihren Angaben zur Zeit an anderen Fakultäten der Universität Basel immatrikuliert, beabsichtigen jedoch, später ein Zweitstudium in Medizin aufzunehmen. Das liegt nicht jenseits jeglicher Wahrscheinlichkeit, so dass auch ihre Legitimation bejaht werden kann. Der Beschwerdeführer 1 legt hingegen nicht dar, woraus er seine Legitimation ableitet. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde unter anderem die wesentlichen Tatsachen enthalten. Das gilt auch für diejenigen Tatsachen, auf welche der Beschwerdeführer seine Legitimation gründet (BGE 113 Ia 247 E. 4b S. 252 f.). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Die Studentische Körperschaft der Universität Basel (Beschwerdeführerin 5) ist gemäss § 21 des Gesetzes vom 8. November 1995 über die Universität Basel (Universitätsgesetz) eine öffentlich-rechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutze der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur Privaten zu, nicht dagegen dem Gemeinwesen als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Körperschaften sind zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich auftreten, sondern durch einen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden. Gemeinden und andere öffentlichrechtliche Körperschaften können sich zudem mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen (BGE 121 I 218 E. 2a S. 220; 120 Ia 95 E. 1a S. 97; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 5 ist durch den angefochtenen Erlass weder wie eine Privatperson noch in ihrer Autonomie, sondern höchstens in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben betroffen und daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. 3. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit: Der Regierungsrat greife mit der angefochtenen Verordnung regulierend in den Ärztemarkt ein, was mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar sei. Zudem werde dadurch die Berufswahlfreiheit verletzt, die nicht nur durch die Handels- und Gewerbefreiheit, sondern auch durch die persönliche Freiheit geschützt werde. b) Durch die angefochtene Verordnung wird entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht in einen freien Markt eingegriffen, sondern die Zulassung zu einem staatlichen Ausbildungsangebot geregelt. Insoweit kann von einem freien Markt von vornherein nicht die Rede sein. c) Das Bundesgericht hat sich bisher wiederholt mit der Problematik von Zulassungsbeschränkungen zu staatlichen Bildungseinrichtungen befasst. Es hat dabei weder aus der Handels- und Gewerbefreiheit noch aus der persönlichen Freiheit einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf freien Zugang zu einem Universitätsstudium abgeleitet (BGE 121 I 22 E. 2 S. 24 f., mit Hinweisen). Auch aus dem Entwurf für eine neue Bundesverfassung ergibt sich kein derartiger Anspruch: Gewährleistet ist bloss der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht (Art. 19 E-BV), während die berufliche Aus- und Weiterbildung nicht als einklagbares verfassungsmässiges Recht, sondern als ein vom Gesetzgeber zu konkretisierendes Sozialziel genannt ist (Art. 41 Abs. 1 lit. f E-BV). Das gilt insbesondere für universitäre Ausbildungen: Die Kantone sind von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, überhaupt Universitäten zu unterhalten; die Mehrheit der Kantone betreibt denn auch selber keine Universität. Umso weniger können die Kantone verpflichtet sein, eine bestimmte Zahl von Studienplätzen anzubieten. Wie alle staatlichen Leistungen sind auch Studienplätze zwangsläufig ein beschränkt vorhandenes Gut. Verfassungsrechtlich besteht ein Anspruch auf eine willkürfreie und rechtsgleiche Regelung bei der Zulassung zu den vorhandenen Studienplätzen (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; BGE 103 Ia 394 E. 2b S. 399), aber kein Anspruch darauf, dass die Kantone jedem Studienwilligen den gewünschten Studienplatz zur Verfügung stellen. 4. a) Unabhängig davon, ob ein Eingriff in ein spezielles Grundrecht vorliegt, ergibt sich aus dem Grundsatz der Gewaltentrennung, dass wichtige bildungs- und hochschulpolitische Entscheide wie die Einführung von Zulassungsbeschränkungen zumindest in den Grundzügen auf der Stufe des formellen Gesetzes getroffen werden müssen (BGE 121 I 22 E. 4a S. 27; BGE 104 Ia 305 E. 3c S. 311; BGE 103 Ia 369 E. 7d/dd S. 390 f., 394 E. 3b/bb S. 404; ZBl 88/1987 S. 459, E. 3c; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Zulassungsbeschränkungen an schweizerischen Hochschulen, ZSR Beiheft 17, S. 153-214, 186). b) Die angefochtene Verordnung hat eine gesetzliche Grundlage in § 23 des Universitätsgesetzes. Diese Bestimmung lautet: «7. Zulassungsbeschränkungen § 23. Der Regierungsrat kann, soweit und solange dies mit Rücksicht auf ein ordnungsgemässes Studium oder auf die durch die Möglichkeiten des Kantons bedingte Aufnahmefähigkeit der Universität erforderlich ist, für bestimmte Fakultäten oder Lehrgebiete die Zulassung zur Immatrikulation sowie die Dauer derselben beschränken. 2 Voraussetzung hiefür sind die Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats, der betroffenen Fakultät, der Regenz und der Planungskommission. 3 Die Ausführungsbestimmungen werden nach Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats und der Regenz durch den Regierungsrat erlassen.» Zulassungsbeschränkungen sind somit - anders als im Falle von BGE 121 I 22 - im formellen Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Die Beschwerdeführer rügen jedoch, § 23 des Universitätsgesetzes sei keine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage für eine Zulassungsbeschränkung, da er weder die Art der Selektion noch deren Folgen erwähne und nichts über die Zuständigkeit hinsichtlich der Durchführung des Numerus clausus aussage. Insbesondere bedürfe die Übertragung der Testdurchführung an die Schweizerische Hochschulkonferenz einer gesetzlichen Grundlage. c) Das Bundesgericht hat bereits in BGE 103 Ia 369 den § 34a des alten basel-städtischen Universitätsgesetzes, der in den massgebenden Teilen praktisch gleich lautete wie § 23 des neuen Gesetzes, als genügende gesetzliche Grundlage für die Einführung von Zulassungsbeschränkungen bezeichnet. Zur Frage der Zulassungskriterien hat es damals ausgeführt, das Fehlen jeglicher Kriterien auf Gesetzesstufe sei zwar verfassungsrechtlich bedenklich, da mehrere Kriterien möglich seien; doch dürften die Anforderungen, die sich aus dem demokratischen Prinzip ergeben, nicht überspannt werden, zumal das Gesetz jederzeit vom Grossen Rat oder auf dem Weg der Volksinitiative geändert werden könne; die zu treffende Lösung hange von einer Vielzahl tatsächlicher Umstände ab und sei zudem zwischen den verschiedenen Hochschulen, dem Bund und den Nichtuniversitätskantonen zu koordinieren; die Schaffung einer in Bezug auf die Auswahlkriterien unbestimmten Delegationsnorm erscheine im Hinblick auf die Erleichterung der Koordination geradezu als wünschenswert. Die in § 34a des alten Universitätsgesetzes enthaltene Regelung wurde daher als genügend bestimmt beurteilt (BGE 103 Ia 369 E. 7d S. 387 ff.). d) Diese Überlegungen sind weiterhin gültig. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was zu einer anderen Beurteilung führen könnte. Im Gegenteil beauftragt heute Art. 13 des Bundesgesetzes vom 22. März 1991 über die Hochschulförderung (HFG; SR 414.20) ausdrücklich die Schweizerische Hochschulkonferenz mit Koordinationsaufgaben, insbesondere in Bezug auf die Zulassungsvoraussetzungen (Abs. 3 lit. a). Das Bedürfnis nach einer Koordination zwischen den kantonalen Hochschulen ist somit auf der Stufe eines formellen Bundesgesetzes verankert. Umso mehr lässt es sich rechtfertigen, auf eine Festlegung der Zulassungskriterien in den kantonalen Gesetzen zu verzichten, würde doch dadurch eine Koordination wesentlich erschwert. e) Aus den gleichen Überlegungen ist auch nicht zu beanstanden, dass die Verordnung die Durchführung der Tests an die Schweizerische Hochschulkonferenz delegiert. Diese ist nicht eine private Organisation, bei welcher erhöhte Anforderungen an die Übertragung staatlicher Aufgaben zu stellen wären, sondern ein vom formellen Bundesgesetzgeber (Art. 13 HFG) eingesetztes öffentliches Organ. 6. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Rechtsgleichheit, indem die Zulassungsbeschränkung nur für die medizinische Fakultät, nicht aber für andere Disziplinen und zudem nur an den Deutschschweizer Universitäten, nicht jedoch in der Westschweiz eingeführt worden sei. Zudem sei die Chancengleichheit verletzt, weil Studierende, die es sich finanziell leisten könnten, in der Lage seien, vorbereitende Kurse zu besuchen. b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 123 I 1 E. 6a S. 7; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; je mit Hinweisen). c) Das Medizinstudium setzt für eine gründliche Ausbildung der Studierenden eine aufwendige Infrastruktur voraus. Gerichtsnotorisch ist die Ausbildung eines Medizinstudenten wesentlich teurer als diejenige in anderen Studienrichtungen (vgl. auch BGE 120 Ia 1 E. 3f S. 5). Die Ausbildungskapazität kann deshalb weniger gut als in anderen Fächern erhöht werden, wenn - wie das nach den unbestrittenen Angaben des Regierungsrates der Fall ist - die Zahl der Studienwilligen die vorhandenen Kapazitäten übersteigt. Das sind sachlich haltbare Gründe, welche es rechtfertigen, die Zulassungsbeschränkung nur in der Medizin vorzusehen. d) Unbegründet ist die Rüge, die Rechtsgleichheit sei verletzt, weil in der Westschweiz keine Zulassungsbeschränkungen eingeführt worden seien. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde bzw. Gebietskörperschaft (BGE 121 I 49 E. 3c S. 51). Aus der föderalistischen Staatsstruktur der Schweiz ergibt sich, dass die Kantone in ihrem Zuständigkeitsbereich auch unterschiedliche Regelungen treffen können (BGE 122 I 44 E. 3b/cc S. 47; BGE 120 Ia 126 E. 6c S. 145). Wenn einige Kantone Zulassungsbeschränkungen für ihre Universitäten eingeführt haben, während andere darauf verzichten, so kann darin keine Verletzung der Rechtsgleichheit liegen. e) Dass allenfalls mit dem Besuch kostspieliger Vorbereitungskurse die Wahrscheinlichkeit für ein erfolgreiches Bestehen des Tests erhöht werden mag, kann für sich allein jedenfalls nicht zu einer Verletzung der Rechtsgleichheit führen. Denn dies trifft grundsätzlich für jede Prüfung zu. 9. Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter die Aufhebung von § 9 der angefochtenen Verordnung, weil die dort festgelegte Gebühr von Fr. 200.-- für die Durchführung des Eignungstests keine gesetzliche Grundlage habe. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen (BGE 124 I 247 E. 3 S. 249, mit Hinweisen). Diese Anforderungen können, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung betrifft, für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; je mit Hinweisen). Eine solche Lockerung ist jedoch nur möglich, wenn aus dem formellen Gesetz hervorgeht, dass eine kostendeckende Gebührenbemessung dem Zweck und Charakter der Abgabe entspricht (BGE 123 I 254 E. 2b/aa S. 256, mit Hinweisen). b) Eine Ausnahme vom Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage gilt für Kanzleigebühren. Darunter sind Abgaben für einfache Tätigkeiten der Verwaltung zu verstehen, die ohne besonderen Prüfungs- und Kontrollaufwand erbracht werden und sich in ihrer Höhe in einem bescheidenen Rahmen halten (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44; BGE 107 Ia 29 E. 2c S. 32; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 537 Rz. 2100; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 110.B.II S. 778 und Nr. 113.B.I S. 798). Die vorliegend streitige Gebühr kann jedoch nicht als blosse Kanzleigebühr betrachtet werden. Zum Einen erscheint die Höhe von Fr. 200.-- kaum als «bescheiden», zumal für Studienanfänger, welche typischerweise kein oder nur ein geringes Einkommen haben. Sodann handelt es sich bei der Durchführung des Eignungstests nicht um eine einfache, routinemässige Tätigkeit, sondern um eine eingehendere Prüfung, die nicht mehr unter den Begriff der Kanzleitätigkeit fällt (vgl. BGE 93 I 632 E. 3 S. 635). Die dafür erhobene Gebühr bedarf somit einer Grundlage in einem formellen Gesetz. c) Der Regierungsrat räumt ein, dass das Universitätsgesetz keine Grundlage für die fragliche Gebühr enthält. Er macht jedoch geltend, die verfassungsrechtlichen Prinzipien der Kostendeckung und der Äquivalenz seien vorliegend eingehalten, so dass die Bemessung der Abgabe an die Exekutive delegiert werden dürfe. Indessen vermögen die genannten Prinzipien nur die Anforderungen an die gesetzliche Festlegung der Abgabenbemessung zu lockern, aber nicht eine formell-gesetzliche Grundlage völlig zu ersetzen (BGE 123 I 254 E. 2b/aa S. 255). Das gilt insbesondere für Universitätsgebühren, weil hier der Staat seit je darauf verzichtet hat, auch nur entfernt kostendeckende Gebühren zu verlangen; eine Abweichung von dieser bisher verfolgten Politik ist ein wesentlicher bildungspolitischer Entscheid, der vom formellen Gesetzgeber zu treffen ist (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 120 Ia 1 E. 3f S. 6). d) Subsidiär erblickt der Regierungsrat eine gesetzliche Grundlage im Gesetz vom 9. März 1972 über die Verwaltungsgebühren. Dessen § 1 Abs. 1 und § 4 lauten: «Verwaltungsgebühren, Benützungsgebühren § 1. Die Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden erheben für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung ihrer Aufgaben vornehmen, sowie für die Erteilung von Bewilligungen und Konzessionen und für die Benützung öffentlicher Einrichtungen Gebühren nach den Bemessungsgrundsätzen in den §§ 2 und 3. Gebührenrahmen oder Tarife § 4. Die Gebührenrahmen oder Tarife werden durch den Regierungsrat oder die obersten Exekutivbehörden der Gemeinden nach den Grundsätzen der §§ 2 und 3 auf dem Verordnungswege festgelegt.» Das Bundesgericht hat in BGE 123 I 248 ein kantonales Gesetz, welches eine ähnlich lautende Formulierung enthielt («Die Behörden können für ihre Amtshandlungen den Beteiligten Kosten auferlegen») als zu unbestimmt beurteilt, um als Grundlage für die Erhebung einer Verwaltungsgebühr dienen zu können, da der Begriff der gebührenpflichtigen Handlung zu weit gefasst und auch nicht durch eine untergesetzliche rechtssatzmässige Regelung konkretisiert sei. Im Unterschied zu jenem Fall besteht vorliegend zwar eine klare und eindeutige rechtssatzmässige Konkretisierung auf Verordnungsstufe. Es fragt sich jedoch, ob dafür die formellgesetzliche Grundlage ausreicht. e) Das Bundesgericht hat in BGE 104 Ia 113 entschieden, dass § 39 des alten basel-städtischen Universitätsgesetzes sowie subsidiär § 1 des genannten Gesetzes über die Verwaltungsgebühren eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Kollegiengeldern darstelle. Massgebend dafür war, dass die Kollegiengelder seit Jahrhunderten in real annähernd unveränderter Höhe erhoben worden waren und sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Gebühr in einem weitgehenden Masse als durch die bisherige Übung gebunden betrachtete (BGE 104 Ia 113 E. 4c S. 118). Das Element einer langandauernden Übung, welche in einem gewissen Sinne eine formellgesetzliche Regelung zu ersetzen vermag, wurde auch in der seitherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich im Zusammenhang mit Universitätsgebühren betont (BGE 123 I 254 E. 2f S. 258; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.; BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6 f.). Daran fehlt es vorliegend: Es gab bis vor Kurzem an den schweizerischen Universitäten keine Zulassungsbeschränkungen und demzufolge auch keine Eignungstests, so dass nicht gesagt werden kann, die Erhebung von Gebühren für diese Tests entspreche einer langen Übung. Hinzu kommt, dass das geltende Universitätsgesetz aus dem Jahre 1995 stammt, mithin aus einer Zeit, da - anders als beim Erlass des alten Universitätsgesetzes von 1937, welches BGE 104 Ia 113 zu Grunde lag - die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht bekannt war. Es wäre dem Gesetzgeber zumutbar gewesen, zumindest den Grundsatz einer Kostenbeteiligung im Gesetz zu verankern, wenn er dies beabsichtigt hätte.
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Liberté du commerce et de l'industrie; séparation des pouvoirs; principe de la légalité en matière de contributions publiques; admissibilité d'une mesure limitant l'admission aux études de médecine (numerus clausus bâlois). La liberté du commerce et de l'industrie ne donne aucun droit d'accéder librement à des études universitaires (consid. 3). L'exigence d'une base légale formelle pour limiter l'admission aux études de médecine est remplie (consid. 4). L'introduction du numerus clausus seulement pour les études de médecine et en Suisse allemande ne viole pas le principe de l'égalité de traitement (consid. 6). Absence de base légale de l'émolument perçu pour le test d'aptitude (consid. 9).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 173
125 I 173 Sachverhalt ab Seite 173 Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erliess am 24. März 1998 eine Verordnung über die Zulassungsbeschränkung zum Studium der Medizin an der Universität Basel. Die Verordnung regelt gemäss ihrem § 1 Zulassungsbeschränkungen für das Studium der Human-, Zahn- und Veterinärmedizin an der Universität Basel durch das Verfahren eines Eignungstests. Nach § 2 legt der Regierungsrat jährlich die maximale Aufnahmekapazität für das erste Studienjahr fest. Wenn die Anzahl der Voranmeldungen die Aufnahmekapazität um einen vom Regierungsrat festzulegenden Prozentsatz überschreitet, beschliesst der Regierungsrat, ob ein Eignungstest durchzuführen ist (§ 3). Die §§ 4-8 regeln das Verfahren des Eignungstests. § 5 beauftragt mit der Organisation und Durchführung des Eignungstests das Generalsekretariat der Schweizerischen Hochschulkonferenz (SHK) oder ein anderes in Absprache mit den übrigen Hochschulkantonen bestimmtes Organ. Gemäss § 9 haben sich die Studienanwärter mit Fr. 200.-- an den Kosten der Durchführung des Tests zu beteiligen. Die §§ 10-13 enthalten weitere Vorschriften über den Zulassungsentscheid und das Testverfahren. Gegen Verfügungen des Rektorats kann nach Massgabe des Universitätsgesetzes rekurriert werden (§ 14). Die Verordnung wird sofort wirksam (§ 15). Die Verordnung wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 8. April 1998 publiziert. H., S., T., R. sowie die Studentische Körperschaft der Universität Basel (skuba) erhoben am 15. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnung, eventuell ihren § 9, aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, der Handels- und Gewerbefreiheit, der persönlichen Freiheit, der Gewaltenteilung sowie von Art. 4 BV (Rechtsgleichheit, Legalitätsprinzip). Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt § 9 der Verordnung auf. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 123 I 221 E. 2 S. 224 f.). Das ist zumindest beim Beschwerdeführer 2 zu bejahen, welcher in Liestal das Gymnasium besucht und nach dessen Abschluss das Medizinstudium an der Universität Basel in Angriff zu nehmen beabsichtigt. Die Beschwerdeführer 3 und 4 sind nach ihren Angaben zur Zeit an anderen Fakultäten der Universität Basel immatrikuliert, beabsichtigen jedoch, später ein Zweitstudium in Medizin aufzunehmen. Das liegt nicht jenseits jeglicher Wahrscheinlichkeit, so dass auch ihre Legitimation bejaht werden kann. Der Beschwerdeführer 1 legt hingegen nicht dar, woraus er seine Legitimation ableitet. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde unter anderem die wesentlichen Tatsachen enthalten. Das gilt auch für diejenigen Tatsachen, auf welche der Beschwerdeführer seine Legitimation gründet (BGE 113 Ia 247 E. 4b S. 252 f.). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Die Studentische Körperschaft der Universität Basel (Beschwerdeführerin 5) ist gemäss § 21 des Gesetzes vom 8. November 1995 über die Universität Basel (Universitätsgesetz) eine öffentlich-rechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts. Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutze der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur Privaten zu, nicht dagegen dem Gemeinwesen als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Körperschaften sind zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich auftreten, sondern durch einen staatlichen Akt wie eine Privatperson betroffen werden. Gemeinden und andere öffentlichrechtliche Körperschaften können sich zudem mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen (BGE 121 I 218 E. 2a S. 220; 120 Ia 95 E. 1a S. 97; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 5 ist durch den angefochtenen Erlass weder wie eine Privatperson noch in ihrer Autonomie, sondern höchstens in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben betroffen und daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. 3. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit: Der Regierungsrat greife mit der angefochtenen Verordnung regulierend in den Ärztemarkt ein, was mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar sei. Zudem werde dadurch die Berufswahlfreiheit verletzt, die nicht nur durch die Handels- und Gewerbefreiheit, sondern auch durch die persönliche Freiheit geschützt werde. b) Durch die angefochtene Verordnung wird entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht in einen freien Markt eingegriffen, sondern die Zulassung zu einem staatlichen Ausbildungsangebot geregelt. Insoweit kann von einem freien Markt von vornherein nicht die Rede sein. c) Das Bundesgericht hat sich bisher wiederholt mit der Problematik von Zulassungsbeschränkungen zu staatlichen Bildungseinrichtungen befasst. Es hat dabei weder aus der Handels- und Gewerbefreiheit noch aus der persönlichen Freiheit einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf freien Zugang zu einem Universitätsstudium abgeleitet (BGE 121 I 22 E. 2 S. 24 f., mit Hinweisen). Auch aus dem Entwurf für eine neue Bundesverfassung ergibt sich kein derartiger Anspruch: Gewährleistet ist bloss der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht (Art. 19 E-BV), während die berufliche Aus- und Weiterbildung nicht als einklagbares verfassungsmässiges Recht, sondern als ein vom Gesetzgeber zu konkretisierendes Sozialziel genannt ist (Art. 41 Abs. 1 lit. f E-BV). Das gilt insbesondere für universitäre Ausbildungen: Die Kantone sind von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, überhaupt Universitäten zu unterhalten; die Mehrheit der Kantone betreibt denn auch selber keine Universität. Umso weniger können die Kantone verpflichtet sein, eine bestimmte Zahl von Studienplätzen anzubieten. Wie alle staatlichen Leistungen sind auch Studienplätze zwangsläufig ein beschränkt vorhandenes Gut. Verfassungsrechtlich besteht ein Anspruch auf eine willkürfreie und rechtsgleiche Regelung bei der Zulassung zu den vorhandenen Studienplätzen (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; BGE 103 Ia 394 E. 2b S. 399), aber kein Anspruch darauf, dass die Kantone jedem Studienwilligen den gewünschten Studienplatz zur Verfügung stellen. 4. a) Unabhängig davon, ob ein Eingriff in ein spezielles Grundrecht vorliegt, ergibt sich aus dem Grundsatz der Gewaltentrennung, dass wichtige bildungs- und hochschulpolitische Entscheide wie die Einführung von Zulassungsbeschränkungen zumindest in den Grundzügen auf der Stufe des formellen Gesetzes getroffen werden müssen (BGE 121 I 22 E. 4a S. 27; BGE 104 Ia 305 E. 3c S. 311; BGE 103 Ia 369 E. 7d/dd S. 390 f., 394 E. 3b/bb S. 404; ZBl 88/1987 S. 459, E. 3c; PETER SALADIN/MARTIN AUBERT, Zulassungsbeschränkungen an schweizerischen Hochschulen, ZSR Beiheft 17, S. 153-214, 186). b) Die angefochtene Verordnung hat eine gesetzliche Grundlage in § 23 des Universitätsgesetzes. Diese Bestimmung lautet: «7. Zulassungsbeschränkungen § 23. Der Regierungsrat kann, soweit und solange dies mit Rücksicht auf ein ordnungsgemässes Studium oder auf die durch die Möglichkeiten des Kantons bedingte Aufnahmefähigkeit der Universität erforderlich ist, für bestimmte Fakultäten oder Lehrgebiete die Zulassung zur Immatrikulation sowie die Dauer derselben beschränken. 2 Voraussetzung hiefür sind die Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats, der betroffenen Fakultät, der Regenz und der Planungskommission. 3 Die Ausführungsbestimmungen werden nach Anhörung des Universitätsrates, des Rektorats und der Regenz durch den Regierungsrat erlassen.» Zulassungsbeschränkungen sind somit - anders als im Falle von BGE 121 I 22 - im formellen Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Die Beschwerdeführer rügen jedoch, § 23 des Universitätsgesetzes sei keine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage für eine Zulassungsbeschränkung, da er weder die Art der Selektion noch deren Folgen erwähne und nichts über die Zuständigkeit hinsichtlich der Durchführung des Numerus clausus aussage. Insbesondere bedürfe die Übertragung der Testdurchführung an die Schweizerische Hochschulkonferenz einer gesetzlichen Grundlage. c) Das Bundesgericht hat bereits in BGE 103 Ia 369 den § 34a des alten basel-städtischen Universitätsgesetzes, der in den massgebenden Teilen praktisch gleich lautete wie § 23 des neuen Gesetzes, als genügende gesetzliche Grundlage für die Einführung von Zulassungsbeschränkungen bezeichnet. Zur Frage der Zulassungskriterien hat es damals ausgeführt, das Fehlen jeglicher Kriterien auf Gesetzesstufe sei zwar verfassungsrechtlich bedenklich, da mehrere Kriterien möglich seien; doch dürften die Anforderungen, die sich aus dem demokratischen Prinzip ergeben, nicht überspannt werden, zumal das Gesetz jederzeit vom Grossen Rat oder auf dem Weg der Volksinitiative geändert werden könne; die zu treffende Lösung hange von einer Vielzahl tatsächlicher Umstände ab und sei zudem zwischen den verschiedenen Hochschulen, dem Bund und den Nichtuniversitätskantonen zu koordinieren; die Schaffung einer in Bezug auf die Auswahlkriterien unbestimmten Delegationsnorm erscheine im Hinblick auf die Erleichterung der Koordination geradezu als wünschenswert. Die in § 34a des alten Universitätsgesetzes enthaltene Regelung wurde daher als genügend bestimmt beurteilt (BGE 103 Ia 369 E. 7d S. 387 ff.). d) Diese Überlegungen sind weiterhin gültig. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was zu einer anderen Beurteilung führen könnte. Im Gegenteil beauftragt heute Art. 13 des Bundesgesetzes vom 22. März 1991 über die Hochschulförderung (HFG; SR 414.20) ausdrücklich die Schweizerische Hochschulkonferenz mit Koordinationsaufgaben, insbesondere in Bezug auf die Zulassungsvoraussetzungen (Abs. 3 lit. a). Das Bedürfnis nach einer Koordination zwischen den kantonalen Hochschulen ist somit auf der Stufe eines formellen Bundesgesetzes verankert. Umso mehr lässt es sich rechtfertigen, auf eine Festlegung der Zulassungskriterien in den kantonalen Gesetzen zu verzichten, würde doch dadurch eine Koordination wesentlich erschwert. e) Aus den gleichen Überlegungen ist auch nicht zu beanstanden, dass die Verordnung die Durchführung der Tests an die Schweizerische Hochschulkonferenz delegiert. Diese ist nicht eine private Organisation, bei welcher erhöhte Anforderungen an die Übertragung staatlicher Aufgaben zu stellen wären, sondern ein vom formellen Bundesgesetzgeber (Art. 13 HFG) eingesetztes öffentliches Organ. 6. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Rechtsgleichheit, indem die Zulassungsbeschränkung nur für die medizinische Fakultät, nicht aber für andere Disziplinen und zudem nur an den Deutschschweizer Universitäten, nicht jedoch in der Westschweiz eingeführt worden sei. Zudem sei die Chancengleichheit verletzt, weil Studierende, die es sich finanziell leisten könnten, in der Lage seien, vorbereitende Kurse zu besuchen. b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 123 I 1 E. 6a S. 7; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; je mit Hinweisen). c) Das Medizinstudium setzt für eine gründliche Ausbildung der Studierenden eine aufwendige Infrastruktur voraus. Gerichtsnotorisch ist die Ausbildung eines Medizinstudenten wesentlich teurer als diejenige in anderen Studienrichtungen (vgl. auch BGE 120 Ia 1 E. 3f S. 5). Die Ausbildungskapazität kann deshalb weniger gut als in anderen Fächern erhöht werden, wenn - wie das nach den unbestrittenen Angaben des Regierungsrates der Fall ist - die Zahl der Studienwilligen die vorhandenen Kapazitäten übersteigt. Das sind sachlich haltbare Gründe, welche es rechtfertigen, die Zulassungsbeschränkung nur in der Medizin vorzusehen. d) Unbegründet ist die Rüge, die Rechtsgleichheit sei verletzt, weil in der Westschweiz keine Zulassungsbeschränkungen eingeführt worden seien. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde bzw. Gebietskörperschaft (BGE 121 I 49 E. 3c S. 51). Aus der föderalistischen Staatsstruktur der Schweiz ergibt sich, dass die Kantone in ihrem Zuständigkeitsbereich auch unterschiedliche Regelungen treffen können (BGE 122 I 44 E. 3b/cc S. 47; BGE 120 Ia 126 E. 6c S. 145). Wenn einige Kantone Zulassungsbeschränkungen für ihre Universitäten eingeführt haben, während andere darauf verzichten, so kann darin keine Verletzung der Rechtsgleichheit liegen. e) Dass allenfalls mit dem Besuch kostspieliger Vorbereitungskurse die Wahrscheinlichkeit für ein erfolgreiches Bestehen des Tests erhöht werden mag, kann für sich allein jedenfalls nicht zu einer Verletzung der Rechtsgleichheit führen. Denn dies trifft grundsätzlich für jede Prüfung zu. 9. Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter die Aufhebung von § 9 der angefochtenen Verordnung, weil die dort festgelegte Gebühr von Fr. 200.-- für die Durchführung des Eignungstests keine gesetzliche Grundlage habe. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen (BGE 124 I 247 E. 3 S. 249, mit Hinweisen). Diese Anforderungen können, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung betrifft, für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; je mit Hinweisen). Eine solche Lockerung ist jedoch nur möglich, wenn aus dem formellen Gesetz hervorgeht, dass eine kostendeckende Gebührenbemessung dem Zweck und Charakter der Abgabe entspricht (BGE 123 I 254 E. 2b/aa S. 256, mit Hinweisen). b) Eine Ausnahme vom Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage gilt für Kanzleigebühren. Darunter sind Abgaben für einfache Tätigkeiten der Verwaltung zu verstehen, die ohne besonderen Prüfungs- und Kontrollaufwand erbracht werden und sich in ihrer Höhe in einem bescheidenen Rahmen halten (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44; BGE 107 Ia 29 E. 2c S. 32; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 537 Rz. 2100; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 110.B.II S. 778 und Nr. 113.B.I S. 798). Die vorliegend streitige Gebühr kann jedoch nicht als blosse Kanzleigebühr betrachtet werden. Zum Einen erscheint die Höhe von Fr. 200.-- kaum als «bescheiden», zumal für Studienanfänger, welche typischerweise kein oder nur ein geringes Einkommen haben. Sodann handelt es sich bei der Durchführung des Eignungstests nicht um eine einfache, routinemässige Tätigkeit, sondern um eine eingehendere Prüfung, die nicht mehr unter den Begriff der Kanzleitätigkeit fällt (vgl. BGE 93 I 632 E. 3 S. 635). Die dafür erhobene Gebühr bedarf somit einer Grundlage in einem formellen Gesetz. c) Der Regierungsrat räumt ein, dass das Universitätsgesetz keine Grundlage für die fragliche Gebühr enthält. Er macht jedoch geltend, die verfassungsrechtlichen Prinzipien der Kostendeckung und der Äquivalenz seien vorliegend eingehalten, so dass die Bemessung der Abgabe an die Exekutive delegiert werden dürfe. Indessen vermögen die genannten Prinzipien nur die Anforderungen an die gesetzliche Festlegung der Abgabenbemessung zu lockern, aber nicht eine formell-gesetzliche Grundlage völlig zu ersetzen (BGE 123 I 254 E. 2b/aa S. 255). Das gilt insbesondere für Universitätsgebühren, weil hier der Staat seit je darauf verzichtet hat, auch nur entfernt kostendeckende Gebühren zu verlangen; eine Abweichung von dieser bisher verfolgten Politik ist ein wesentlicher bildungspolitischer Entscheid, der vom formellen Gesetzgeber zu treffen ist (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 120 Ia 1 E. 3f S. 6). d) Subsidiär erblickt der Regierungsrat eine gesetzliche Grundlage im Gesetz vom 9. März 1972 über die Verwaltungsgebühren. Dessen § 1 Abs. 1 und § 4 lauten: «Verwaltungsgebühren, Benützungsgebühren § 1. Die Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden erheben für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung ihrer Aufgaben vornehmen, sowie für die Erteilung von Bewilligungen und Konzessionen und für die Benützung öffentlicher Einrichtungen Gebühren nach den Bemessungsgrundsätzen in den §§ 2 und 3. Gebührenrahmen oder Tarife § 4. Die Gebührenrahmen oder Tarife werden durch den Regierungsrat oder die obersten Exekutivbehörden der Gemeinden nach den Grundsätzen der §§ 2 und 3 auf dem Verordnungswege festgelegt.» Das Bundesgericht hat in BGE 123 I 248 ein kantonales Gesetz, welches eine ähnlich lautende Formulierung enthielt («Die Behörden können für ihre Amtshandlungen den Beteiligten Kosten auferlegen») als zu unbestimmt beurteilt, um als Grundlage für die Erhebung einer Verwaltungsgebühr dienen zu können, da der Begriff der gebührenpflichtigen Handlung zu weit gefasst und auch nicht durch eine untergesetzliche rechtssatzmässige Regelung konkretisiert sei. Im Unterschied zu jenem Fall besteht vorliegend zwar eine klare und eindeutige rechtssatzmässige Konkretisierung auf Verordnungsstufe. Es fragt sich jedoch, ob dafür die formellgesetzliche Grundlage ausreicht. e) Das Bundesgericht hat in BGE 104 Ia 113 entschieden, dass § 39 des alten basel-städtischen Universitätsgesetzes sowie subsidiär § 1 des genannten Gesetzes über die Verwaltungsgebühren eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Kollegiengeldern darstelle. Massgebend dafür war, dass die Kollegiengelder seit Jahrhunderten in real annähernd unveränderter Höhe erhoben worden waren und sich der Regierungsrat bei der Festlegung der Gebühr in einem weitgehenden Masse als durch die bisherige Übung gebunden betrachtete (BGE 104 Ia 113 E. 4c S. 118). Das Element einer langandauernden Übung, welche in einem gewissen Sinne eine formellgesetzliche Regelung zu ersetzen vermag, wurde auch in der seitherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich im Zusammenhang mit Universitätsgebühren betont (BGE 123 I 254 E. 2f S. 258; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.; BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6 f.). Daran fehlt es vorliegend: Es gab bis vor Kurzem an den schweizerischen Universitäten keine Zulassungsbeschränkungen und demzufolge auch keine Eignungstests, so dass nicht gesagt werden kann, die Erhebung von Gebühren für diese Tests entspreche einer langen Übung. Hinzu kommt, dass das geltende Universitätsgesetz aus dem Jahre 1995 stammt, mithin aus einer Zeit, da - anders als beim Erlass des alten Universitätsgesetzes von 1937, welches BGE 104 Ia 113 zu Grunde lag - die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht bekannt war. Es wäre dem Gesetzgeber zumutbar gewesen, zumindest den Grundsatz einer Kostenbeteiligung im Gesetz zu verankern, wenn er dies beabsichtigt hätte.
de
Libertà di commercio e d'industria; principio della separazione dei poteri; principio di legalità in materia di contributi pubblici; limitazione dell'ammissione agli studi universitari di medicina (numerus clausus a Basilea). La libertà di commercio e d'industria non fornisce alcun diritto d'accedere liberamente a degli studi universitari (consid. 3). Il requisito di una base legale in senso formale per poter limitare le ammissioni agli studi di medicina è adempiuta (consid. 4). Non viola il principio della parità di trattamento il fatto di introdurre il numerus clausus unicamente per gli studi di medicina e in Svizzera tedesca (consid. 6). Assenza di una base legale per ciò che riguarda la tassa percepita per il test attitudinale (consid. 9).
it
constitutional law
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I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 182
125 I 182 Sachverhalt ab Seite 183 Gestützt auf die Gebührenordnung vom 1. November 1993 für den Flughafen Zürich werden für Landungen auf dem Flughafen Zürich Gebühren erhoben. In der ursprünglichen Version bemassen sich diese Gebühren nach dem Höchstabfluggewicht des Flugzeugs und einem nach verschiedenen Klassen abgestuften Lärmzuschlag. Am 20. August 1997 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Änderung der Gebührenordnung. Dadurch wurden die in Art. 5 der Gebührenordnung enthaltenen gewichtsabhängigen Gebühren um durchschnittlich 5% reduziert. Dafür wurde ein neuer Art. 5c eingefügt, welcher wie folgt lautet: «Auf dem Flughafen Zürich wird ein Emissionszuschlag zur geschuldeten Landegebühr erhoben. Der Zuschlag richtet sich nach der Klasseneinteilung der Triebwerke und ist in Prozenten der gewichtsabhängigen Landegebühren wie folgt festgelegt: Emissionsklassen Zuschlag in % der gewichtsabhängigen Landgebühr Klasse I 40% Klasse II 20% Klasse III 10% Klasse IV 5% Klasse V Kein Zuschlag Massgebend für die Zuteilung der Strahltriebwerke in die Emissionsklassen ist der Triebwerksemissionsfaktor TEF. Dieser ist der Quotient der Schadstoff-Fracht im Lande- und Startzyklus (LTO-Zyklus) geteilt durch den Triebwerkschub. Datengrundlage für die Schadstoff-Fracht sind die Emissionsdatenblätter der International Civil Aviation Organisation (ICAO). Die Klasseneinteilung ergibt sich aus Anhang IIa. Massgebend für die Zuteilung der Wellentriebwerke (Turbopropeller-, Kolbenmotoren- und Helikoptertriebwerke) in die Emissionsklassen ist der Triebwerksemissionsfaktor TEF. Dieser ist der Quotient der Schadstoff-Fracht im Lande- und Startzyklus (LTO-Zyklus) geteilt durch die Triebwerksleistung. Datengrundlage für die Schadstoff-Fracht sind die Emissionsdatenblätter der amerikanischen Umweltschutzbehörde EPA (Environmental Protection Agency) oder der Herstellerfirma. Die Klasseneinteilung ergibt sich aus Anhang IIb. Neue oder nachträglich umgerüstete Triebwerke, für die keine Emissionsdatenblätter vorliegen, werden bis zur entsprechenden Vorlage der Emissionsklasse III zugeteilt. Der Emissionszuschlag entfällt in denjenigen Fällen, in denen keine gewichtsabhängigen Landegebühren zu entrichten sind.» Schliesslich wurde durch eine Änderung von Art. 14 der Gebührenordnung die Transferpassagiergebühr reduziert. Die Änderung wurde auf den 1. September 1997 in Kraft gesetzt. Die Association du Transport Aérien International (IATA) erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss vom 20. August 1997 aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). a) Die aus Art. 2 ÜbBest. BV abgeleitete derogatorische Kraft des Bundesrechts ist ein verfassungsmässiges Individualrecht (BGE 123 I 221 E. II.3d S. 238, 313 E. 2b S. 317, mit Hinweisen). Der Einzelne kann sich gestützt darauf dagegen wehren, durch bundesrechtswidrige kantonale Erlasse beschwert zu werden. b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften beim Erlass der neuen Gebührenordnung. Das durchgeführte Vernehmlassungsverfahren habe entgegen der Vorschrift von Art. 35 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) nicht sechs, sondern nur knapp drei Monate gedauert; sodann sei die vorgesehene Änderung in Verletzung von Art. 35 Abs. 2 VIL nicht im Informationszirkular für die Luftfahrt (AIC) bekannt gegeben und die beschlossene Änderung entgegen Art. 34 VIL nicht im Luftfahrthandbuch (AIP) veröffentlicht worden. aa) Die Beschwerdeführerin rügt damit nicht einen inhaltlichen Widerspruch zwischen der angefochtenen kantonalen Regelung und dem Bundesrecht, sondern eine Verletzung spezieller bundesrechtlicher Verfahrens- und Publikationsvorschriften beim Erlass der angefochtenen Regelung. Darin liegt an sich keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, die mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte. Jedenfalls führen aber solche Mängel nicht zu einer Bundesrechtswidrigkeit des streitigen Erlasses als solchen und damit nicht automatisch zu seiner Aufhebung, sondern, sofern der Mangel behebbar ist, allenfalls zu seiner einstweiligen Nichtanwendung, bis der entsprechende Mangel behoben ist (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4f S. 10). bb) Art. 35 Abs. 1 VIL lautet in deutscher Sprache: «Will der Flughafenhalter die Flughafengebühren ändern, so orientiert er sechs Monate vor dem Inkrafttreten der vorgesehenen Änderung das Bundesamt und hört die betroffenen Flughafenbenützer an». Grammatikalisch bezieht sich dabei die Frist von sechs Monaten nicht zwingend auf die Anhörung der Benützer. Dasselbe gilt für die italienische Fassung («Se l'esercente dell'aeroporto intende modificare le tariffe, ne informa sei mesi prima dell'entrata in vigore delle modifiche, l'ufficio e consulta gli utenti dell'aeroporto in questione»). Demgegenüber ergibt sich aus der französischen Version sprachlich eindeutig, dass auch die Anhörung der Benützer sechs Monate vor dem Inkrafttreten erfolgen muss («Lorsque l'exploitant de l'aéroport veut modifier les tarifs, il en informe l'office et consulte les usagers concernés six mois avant l'entrée an vigueur des modifications»). Indessen kann offen bleiben, welche Sprachversion zutreffend ist; selbst wenn die französische Fassung zu Grunde gelegt wird, erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet: Die Verordnung legt nämlich nicht fest, in welcher Form die Anhörung zu erfolgen hat. Auch aus der französischen Fassung ergibt sich sodann nicht, dass die Vernehmlassungsdauer sechs Monate betragen müsse, sondern nur, dass die Anhörung sechs Monate vor dem Inkrafttreten erfolgen müsse. Vorliegend orientierte der Kanton bereits im September 1996 an einer Sitzung des Airline Operators Committee, welches die in Zürich vertretenen Luftfahrtgesellschaften umfasst, über die beabsichtigte Einführung einer Emissionsabgabe, wobei auch eine Diskussionsmöglichkeit bestand. Ferner wurde am 14. November 1996 im Informationszirkular für die Luftfahrt (AIC) auf die beabsichtigte Einführung von Emissionsabgaben auf dem Flughafen Zürich hingewiesen. Sodann wurde das Board of Airline Representatives in Switzerland an einer Sitzung vom 6. März 1997 über die vorgesehenen Emissionsabgaben informiert; vorgängig war eine Broschüre verteilt worden, welche das Gebührenkonzept detailliert vorstellte. Schliesslich wurde am 12. Mai 1997 das offizielle Vernehmlassungsverfahren eröffnet, an welchem sich unter anderem auch die Beschwerdeführerin mit einer Eingabe beteiligte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das durchgeführte Konsultationsverfahren habe die in der Verordnung festgelegten Anhörungsrechte der Interessierten verletzt. Dass der Regierungsrat schliesslich anders entschieden hat als von der Beschwerdeführerin beantragt, verletzt diese Rechte nicht. cc) Gemäss Art. 34 VIL lässt der Flughafenhalter die Flughafengebühren im Luftfahrthandbuch (AIP) veröffentlichen. Vorliegend erfolgte diese Veröffentlichung unbestritten in der AIP-Ausgabe vom 30. September 1997, mithin erst einen Monat nach Inkrafttreten. Es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen (BGE 120 Ia 1 E. 4b S. 8; BGE 104 Ia 167 E. 2 S. 169 f.; vgl. Art. 6 Publikationsgesetz vom 21. März 1986, SR 170.512). Ausnahmsweise ist freilich eine rückwirkende Inkraftsetzung eines Erlasses zulässig, wenn die Rückwirkung ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, sie zudem zeitlich mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, keine stossenden Rechtsungleichheiten zur Folge hat und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellt (BGE 122 V 405 E. 3b/aa S. 408; BGE 119 Ia 254 E. 3b S. 258). Vorliegend ergibt sich klar aus dem Text der angefochtenen Änderung, dass sie am 1. September 1997 in Kraft treten soll. Das ist eine zeitlich mässige Rückwirkung, die weder stossende Rechtsungleichheiten schafft noch in wohlerworbene Rechte eingreift. Fraglich könnte sein, ob sie aus triftigen Gründen erfolgt, kommt es doch für die Erreichung des Zwecks nicht wesentlich darauf an, ob die Regelung einen Monat früher oder später in Kraft tritt. Nachdem aber bereits in der AIC-Information vom 14. November 1996 darauf hingewiesen worden war, dass die Regelung auf den 1. September 1997 in Kraft treten werde, den Interessierten der wesentliche Inhalt bereits vorgängig durch das Konsultationsverfahren bekannt war und die angefochtene Regelung zudem am 21. August 1997 im AIC publiziert wurde, kann vorliegend darauf verzichtet werden, insoweit die Beschwerde gutzuheissen, was ohnehin höchstens zur Folge haben könnte, dass das Inkrafttreten der angefochtenen Regelung um einen Monat hinausgeschoben würde (vgl. vorne E. 2b/aa). c) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 39 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) und Art. 32 VIL. aa) Gemäss Art. 39 Abs. 2 LFG (in der Fassung vom 18. Juni 1993, in Kraft seit 1. Januar 1995, AS 1994 3010) berücksichtigt der Flugplatzhalter bei der Gestaltung der Flugplatzgebühren auch die unterschiedliche Lärmerzeugung und Schadstoffemission der Luftfahrzeuge. Nach Art. 32 Abs. 2 VIL sind emissionsarme Luftfahrzeuge bevorzugt zu behandeln. Die angefochtene Regelung bezweckt gerade, diese Vorgabe zu erfüllen, was grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig ist. Bundesrechtswidrig wäre im Gegenteil ein Gebührensystem, welches auf die Emissionen keine Rücksicht nimmt. bb) Die Beschwerdeführerin bringt freilich unter Hinweis auf die Botschaft zur Revision des Luftfahrtgesetzes (BBl 1992 I 607, 626) vor, die Einführung der emissionsabhängigen Gebühren stehe unter der Voraussetzung, dass entsprechende gesicherte Unterlagen bestehen und eine Abstufung notwendig sei. Es bestünden jedoch keine zuverlässigen Daten, welche die Notwendigkeit und Wirksamkeit der Emissionsabgabe begründeten. Diese Rüge geht offensichtlich fehl. Art. 39 Abs. 2 LFG verlangt zwingend und sowohl für den Kanton Zürich als auch für das Bundesgericht verbindlich (Art. 113 Abs. 3 BV) die Berücksichtigung der Schadstoffemissionen bei der Ausgestaltung der Gebühren, ohne dies an besondere Voraussetzungen zu knüpfen. Es versteht sich, dass die Ausgestaltung des emissionsabhängigen Gebührensystems sich soweit möglich auf wissenschaftliche Daten über die Schädlichkeit der Emissionen und die Wirksamkeit der Massnahmen abstützen soll. Das kann jedoch nicht bedeuten, dass die emissionsabhängige Abstufung erst dann zulässig wäre, wenn diese Daten mit letzter wissenschaftlicher Genauigkeit und Zuverlässigkeit vorliegen, wäre doch sonst überhaupt nie eine emissionsabhängige Abgabe möglich. cc) Unverständlich ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die angefochtene Gebührenordnung bevorzuge in Widerspruch zu Art. 32 VIL die emissionsarmen Flugzeuge nicht, da keine Rückerstattung vorgesehen sei. Durch die angefochtene Regelung wird die gesamte Landegebühr für die schadstoffärmsten Flugzeuge (Klasse V) um 5% reduziert, für die Klasse IV bleibt sie unverändert und für die übrigen Klassen wird sie abgestuft erhöht. Darin liegt gerade die von Art. 32 Abs. 2 VIL geforderte Bevorzugung der emissionsarmen Flugzeuge. dd) Dass es für einige Flugzeugtypen technisch nicht möglich ist, neue, emissionsarme Motoren zu verwenden, kann an der Zulässigkeit dieser Ordnung nichts ändern. Lenkungsabgaben bezwecken gerade, Anreize zu schaffen für technische Erneuerungen, die bisher nicht eingeführt wurden bzw. sonst möglicherweise nicht verwirklicht würden. Hinzu kommt, dass die angefochtene Regelung nicht die Einführung emissionsarmer Motoren vorschreibt, sondern diese bloss finanziell bevorzugt. Dass dadurch Fluggesellschaften bevorteilt werden, die bisher bereits solche Triebwerke verwendet haben, ist gerade der Sinn der angefochtenen Regelung. Es liegt in der Natur aller rechtlichen Vorschriften, dass sie diejenigen härter treffen, die sich bisher nicht schon so verhalten haben, wie die Regelung neu vorsieht. Daraus auf die Unzulässigkeit von Vorschriften zu schliessen, würde jede staatliche Gesetzgebung verunmöglichen. ee) Auf die im Zusammenhang damit vorgebrachte Rüge, die angefochtene Regelung sei diskriminierend bzw. fiskalisch motiviert, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen (E. 3b und 4h/i). d) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von eidgenössischem Umweltrecht; die Triebwerksemissionen von Flugzeugen seien durch die Verordnung vom 10. Januar 1996 über die Emissionen von Luftfahrzeugen (VEL; SR 748.215.3) festgelegt, welche auf Anhang 16 des Übereinkommens vom 7. Dezember 1944 über die Internationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen; SR 0.748.0; AS 1971 1305) verweise. Diese Emissionsbegrenzung genüge den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Weitergehende Massnahmen dürften daher nur nach Massgabe von Art. 31 ff. der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eingeführt werden. Die Voraussetzungen dafür seien jedoch nicht erfüllt, da der Bundesrat die fraglichen Abgaben abgelehnt habe und die zürcherischen Behörden den Nachweis nicht erbracht hätten, dass die Immissionen übermässig seien. aa) Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil Art. 39 LFG, welcher die emissionsabhängigen Flugplatzgebühren verbindlich vorschreibt, jünger ist als Art. 11 USG und dieser Bestimmung daher vorgeht. bb) Im Übrigen wären Art. 11 USG und Art. 31 ff. LRV offensichtlich nicht verletzt. Nach den von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestrittenen Angaben des Beschwerdegegners sind im Gebiet des Flughafens Zürich die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid und Ozon überschritten (vgl. auch BGE 124 II 293 E. 22 und 24, S. 339 und 341). Die Emissionen müssen deshalb weiter reduziert werden (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 13, 14 und 44a USG; Art. 31 ff. LRV; BGE 124 II 75 E. 7b S. 83, 272 E. 4a S. 279, 293 E. 24 S. 341). Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 19. Juni 1996 einen Massnahmenplan im Sinne von Art. 31 ff. LRV erlassen, welcher unter anderem die Einführung der hier streitigen Abgaben vorsieht (vgl. BGE 124 II 293 E. 24a S. 342). Die Massnahmenpläne bedürfen keiner bundesrätlichen Genehmigung, weshalb es unerheblich ist, ob der Bundesrat die Abgabe ablehnt oder nicht. Auch ein Antrag an den Bundesrat nach Art. 34 Abs. 1 LRV ist nicht erforderlich, nachdem Art. 39 LFG die Einführung der emissionsbezogenen Gebühren dem Flugplatzhalter, vorliegend also dem Kanton Zürich, ausdrücklich zur Pflicht macht. Dass der Emissionszuschlag nur einen kleinen Teil der gesamten Luftverunreinigung zu beeinflussen vermag, stellt seine Rechtmässigkeit nicht in Frage, wäre doch sonst praktisch jede Umweltschutzmassnahme unzulässig. Es gibt kaum Massnahmen, die für sich allein einen wesentlichen Teil der Umweltbelastung vermeiden könnten. Das Ziel der Luftreinhaltung kann nur mit einer Kombination zahlreicher verschiedener Massnahmen erreicht werden, die je für sich nicht ausschlaggebend sind, aber gesamthaft die Immissionen auf das zulässige Mass zu reduzieren bezwecken (vgl. BGE 120 Ib 436 E. 2c/cc S. 445). cc) Unbehelflich ist die Kritik der Beschwerdeführerin, wonach die Ausgestaltung der streitigen Abgabendifferenzierung auch auf die Emissionen von flüchtigen organischen Verbindungen (VOC) Bezug nehme, die Luftreinhalteverordnung aber dafür keine Immissionsgrenzwerte enthalte und es deshalb per definitionem keine übermässigen VOC-Immissionen im Sinne des Umweltrechts geben könne. Die unter anderem durch den Luftverkehr emittierten VOC sind zusammen mit Stickstoff Vorläuferstoffe für die Bildung von Ozon (vgl. Bundesamt für Zivilluftfahrt/Bundesamt für Militärflugplätze, Die Auswirkungen der Luftfahrt auf die Umwelt, Synthese, Mai 1993, S. 50 ff.; BGE 121 I 334 E. 11a S. 350), für welches die Luftreinhalteverordnung Immissionsgrenzwerte festlegt (Anhang 7 LRV). Die Reduktion der VOC-Emissionen ist geeignet, die übermässige Ozonbelastung zu reduzieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Abstufung der Klassen auch auf die VOC-Emissionen Bezug nimmt. dd) Dass die auf VOC-Emissionen basierende Ausgestaltung der Landegebühr deshalb unzulässig sei, weil bereits Art. 35a USG eine Lenkungsabgabe auf VOC enthalte, ist unzutreffend: Die im Luftverkehr verwendeten Treibstoffe sind von dieser Lenkungsabgabe befreit (Art. 35a Abs. 3 lit. a USG). Auch gibt es für kantonale Lenkungsabgaben keine Art. 41ter Abs. 2 BV entsprechende Bestimmung, wonach eine Befreiung von bundesrechtlichen Abgaben eine gleichgeartete kantonale Abgabe unzulässig machen würde. ee) Die Rüge, die angefochtene Massnahme verstosse gegen Art. 11 Abs. 2 USG, weil sie technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht tragbar sei, stösst schon deshalb ins Leere, weil die vorliegend zum Tragen kommenden verschärften Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 3 USG über die in Art. 11 Abs. 2 enthaltenen Kriterien hinaus erfolgen müssen (BGE 124 II 272 E. 3d/cc S. 278 f.; BGE 120 Ib 436 E. 3b S. 454; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 43 und 43a zu Art. 11). ff) Schliesslich verstösst die Abgabe auch nicht gegen Art. 12 USG: Diese Bestimmung ist nur abschliessend für die direkt auf das Umweltschutzgesetz gestützten Massnahmen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 440 f.), schliesst aber weitere, auf andere Bestimmungen gestützte Vorkehren nicht aus (vgl. BGE 123 I 175 E. 3f S. 190 f.; BGE 121 I 334 E. 4c und 7, S. 343 und 346; BGE 119 Ia 378 E. 9b S. 388 f.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 10 zu Art. 12; THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 27 zu Art. 44a). 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Bestimmungen des Chicago-Übereinkommens und entsprechender Bestimmungen in bilateralen Luftverkehrsabkommen. a) Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids zu bilden (BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11; je mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die emissionsabhängige Abgabe führe zu einer unzulässigen Diskriminierung. aa) Nach Art. 15 Chicago-Übereinkommen muss jeder Flughafen, der den inländischen Luftfahrzeugen zur öffentlichen Benutzung offen steht, auch den Luftfahrzeugen aller anderen Vertragsstaaten unter einheitlichen Bedingungen offen stehen. Die Gebühren, die für die Benutzung der Flughäfen auferlegt werden, dürfen für Luftfahrzeuge, die im internationalen Fluglinienverkehr eingesetzt sind, nicht höher sein als die Gebühren für entsprechende inländische Luftfahrzeuge. Diese Bestimmung ist hinreichend klar, um direkt angewendet zu werden, räumt sie doch einen Rechtsanspruch auf diskriminierungsfreie Behandlung ein (vgl. BGE 118 Ib 367 E. 6 S. 377; 112 Ib 183 E. 3). Auf die Rüge ist daher einzutreten. bb) Die angefochtene Regelung behandelt sämtliche Luftfahrtgesellschaften gleich. Eine rechtliche Diskriminierung liegt klarerweise nicht vor. cc) Eine Regelung, welche rechtlich unterschiedslos gilt, kann unter Umständen eine unzulässige faktische Diskriminierung darstellen, wenn sie im Ergebnis ausländische Unternehmen benachteiligt, ohne dass sich das durch einen sachlichen Grund rechtfertigen lässt (vgl. im Bereich technischer Handelshemmnisse BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 378). Das kann auch bei ökologisch motivierten Abgaben der Fall sein (OLE KRISTIAN FAUCHALD, Environmental Taxes and Trade Discrimination, London 1998, S. 215 ff.). Eine Diskriminierung liegt jedoch nicht immer schon dann vor, wenn verschiedene Rechtsunterworfene durch eine bestimmte staatliche Massnahme faktisch unterschiedlich betroffen werden, müsste doch sonst praktisch jede Rechtsvorschrift als diskriminierend betrachtet werden (vgl. BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 379; BGE 112 Ib 183 E. 3b). dd) Art. 15 des Chicago-Übereinkommens bezweckt, Diskriminierungen zwischen in- und ausländischen Luftfahrtunternehmen zu verhindern (vgl. Günter Heuberger, Die Luftverkehrsabkommen der Schweiz, Diss. Zürich 1992, S. 488). Dasselbe gilt für die in verschiedenen bilateralen Luftverkehrsabkommen enthaltenen Diskriminierungsverbote. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht geltend, durch die angefochtene Regelung würden spezifisch schweizerische Unternehmen gegenüber ausländischen bevorzugt. Sie räumt im Gegenteil ein, dass auch die grösste schweizerische Luftfahrtgesellschaft Emissionsabgaben zu bezahlen hat und dass praktisch alle Gesellschaften von der Abgabe betroffen sind. Sie weist bloss generell darauf hin, kleinere oder finanzschwächere Gesellschaften würden durch die angefochtene Regelung benachteiligt oder könnten Zürich nicht mehr anfliegen, da nur grosse und wirtschaftlich starke Luftfahrtgesellschaften in der Lage seien, ihre Flotte den neuen Abgaben anzupassen. Art. 15 des Chicago-Übereinkommens bezweckt indessen nicht den Schutz von kleineren gegenüber grösseren Unternehmen. Dass sich Abgaben für unterschiedliche Rechtsunterworfene je nach deren wirtschaftlicher Stärke unterschiedlich auswirken, liegt in ihrer Natur und stellt keine unzulässige Diskriminierung dar. Der Emissionszuschlag kann somit nicht als diskriminierend betrachtet werden. c) Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtene Regelung widerspreche den Empfehlungen des Rates der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO). aa) Gemäss Art. 54 lit. l Chicago-Übereinkommen kann der Rat der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO-Rat) gemäss den Bestimmungen des Kapitels VI dieses Übereinkommens internationale Normen und Empfehlungen annehmen. Von diesen Normen kann freilich gemäss Art. 38 Chicago-Übereinkommen mindestens im Sinne einer Verschärfung abgewichen werden (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. September 1986 i.S. B., E. 2b; VPB 44.127 S. 595 f.; WERNER GULDIMANN, Luftverkehrspolitik, Zürich 1996, S. 66; PETER BALTENSPERGER, Untersuchung der luft- und verkehrspolizeilichen Befugnisse des Flughafenhalters, Diss. Basel 1984, S. 46). Das gilt umso mehr für die Empfehlungen, die schon grundsätzlich nicht rechtlich verbindlich sind (zit. Urteil vom 3. September 1986, E. 2b). Ihre Missachtung kann von vornherein keinen Verstoss gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV bzw. Art. 84 Abs. 1 lit. c OG darstellen. bb) Die von der Beschwerdeführerin zitierte «Council Resolution on Environmental Charges and Taxes» vom 9. Dezember 1996 enthält Empfehlungen über Umweltabgaben, aber keine Normen, wozu übrigens der ICAO-Rat auf Grund von Art. 37 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 54 lit. l Chicago-Übereinkommen kaum zuständig wäre. Es erübrigt sich daher, die Vereinbarkeit der angefochtenen Regelung mit dieser Resolution zu prüfen. d) Die Beschwerdeführerin leitet aus Art. 15 des Chicago-Über einkommens ab, die Emissionsabgaben müssten einen Bezug zu den durch die Emission verursachten Kosten haben, was vorliegend nicht erstellt sei. Auf diese Rüge kann im Zusammenhang mit dem gebührenrechtlichen Kostendeckungsprinzip eingegangen werden (hinten E. 4h/i). Weitergehende Anforderungen an das Kostendeckungsprinzip ergeben sich aus dem Chicago-Übereinkommen jedenfalls nicht. e) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung von Anhang 16 des Chicago-Übereinkommens. Dieser Anhang lege Standards und Prüfverfahren für Triebwerksemissionen fest. Die angefochtene Regelung verletze diesen Anhang, da sie andere Werte festlege. Es kann offen bleiben, ob Anhang 16 überhaupt unmittelbar anwendbar ist, denn die angefochtene Regelung steht offensichtlich nicht im Widerspruch dazu, selbst wenn - was übrigens fraglich erscheint (vgl. GULDIMANN, a.a.O., S. 66) - strengere Vorschriften unzulässig sein sollten. Sie schreibt nämlich nicht verbindlich tiefere Emissionsgrenzwerte vor. Die polizeirechtliche Festlegung bestimmter Grenzwerte schliesst nicht aus, dass freiwillige zusätzliche Massnahmen zur Emissionsreduktion finanziell gefördert werden und dass dazu auf andere Kriterien abgestellt wird als auf die polizeirechtlich massgebenden. Wie die Beschwerdeführerin selber vorbringt, gibt es bisher keine ICAO-Normen als Grundlage für die Bemessung von Emissionsabgaben. Die angefochtene Regelung kann daher auch keine solchen Normen verletzen. 4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gewaltentrennung bzw. des Legalitätsprinzips im Abgaberecht. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen (BGE 124 I 247 E. 3 S. 249, mit Hinweisen). Diese Anforderungen können, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung betrifft, für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; je mit Hinweisen). Das gilt insbesondere für kostenabhängige Benützungsgebühren, zumal wenn die vom Staat erbrachte Leistung einen Handelswert aufweist (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236 und E. 3g/aa S. 238). Die Anforderungen, die an die gesetzliche Grundlage gestellt werden, sind nach der Natur der in Frage stehenden Leistung zu differenzieren (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238, mit Hinweisen). Sie sind namentlich dann geringer, wenn die Abgabe ein Entgelt für die freiwillige und kommerzielle Benützung einer Einrichtung darstellt, welche nach marktwirtschaftlichen Prinzipien reguliert wird (BGE 122 I 279 E. 6c S. 289 f.; BGE 121 I 230 E. 3g/dd S. 239). b) Die Landegebühr wird gemäss den Art. 4 ff. der Gebührenordnung erhoben für den Anflug mit nachfolgender Landung eines Luftfahrzeuges auf dem Flughafen Zürich. Es handelt sich demnach um eine Abgabe, welche der Flugzeughalter für die Benützung des Flughafens bezahlt, mithin um eine Benützungsgebühr (REGULA DETTLING-OTT, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, Bulletin der Schweizerischen Vereinigung für Luftrecht 2-1992, S. 1-50, 12; HEUBERGER, a.a.O., S. 487 f.; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Zürich 1997, S. 193). Die Beschwerdeführerin stellt selber die Landegebühr als solche nicht in Frage und bestreitet ihren Charakter als Benützungsgebühr nicht grundsätzlich. Sie kritisiert einzig den Emissionszuschlag: Dieser stelle eine Lenkungssteuer dar. Er verfolge einen fiskalischen Zweck und entspreche weder einer Gegenleistung des Flughafens noch den Massnahmen, die flughafenseitig zur Reduktion der Luftverunreinigung getroffen würden. Er müsse deshalb in Bezug auf die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage den steuerrechtlichen Grundsätzen genügen. c) Unstreitig verfolgt der Emissionszuschlag einen Lenkungszweck. Das schliesst indessen seine Charakterisierung als Benützungsgebühr nicht aus. In der Lehre werden die Lenkungsabgaben unterteilt in Lenkungssteuern, Lenkungskausalabgaben und reine Lenkungsabgaben (MICHAEL BEUSCH, Lenkungsabgaben im Strassenverkehr. Eine rechtliche Beurteilung der Möglichkeiten zur Internalisierung externer Umweltkosten, Diss. Zürich 1999, S. 102 f.; TOBIAS JAAG/HELEN KELLER, Zur Verfassungsmässigkeit einer Energieabgabe, URP 1998, S. 319-363, 327 f.; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, Basel 1998, S. 7 f.; HANSJÖRG SEILER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 13 Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 168 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Qualifizierung einer Abgabe nicht auf ihren Zweck, sondern auf ihre Natur abzustellen. Die Lenkungsabsicht ist dafür nicht ausschlaggebend. Sowohl Steuern als auch Kausalabgaben können eine Lenkungskomponente haben (vgl. BGE 122 I 279 E. 2d S. 285; BGE 101 Ia 182 E. 2 S. 185). So mag beispielsweise die gewichts- oder mengenabhängige Kehrichtgebühr auch eine Reduktion der Abfallmenge bezwecken, was aber an ihrer Rechtsnatur als Gebühr nichts ändert (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998 i.S. F., E. 2; Xavier Oberson, Les taxes écologiques et le partage des compétences de leur mise en oeuvre entre la Confédération et les cantons, ASA 60 S. 225-244, 233 f.). d) Dementsprechend sind auch die verfassungsmässigen Grundsätze des Abgaberechts für Lenkungsabgaben differenziert anzuwenden: Für Lenkungssteuern gelten die steuerrechtlichen Grundsätze, für Lenkungskausalabgaben die kausalabgaberechtlichen (SEILER, a.a.O., N. 24 Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c). Auch wenn der angefochtene Emissionszuschlag einen Lenkungszweck verfolgt, können daher die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage, wie vorne (E. 4a) ausgeführt, gelockert werden, soweit die Gebühr als kostenabhängige Benützungsgebühr ausgestaltet ist und das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip eingehalten sind. Zwar gilt das Kostendeckungsprinzip grundsätzlich nicht für Lenkungsabgaben (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236; RDAF 1993 346, E. 2d). Das schliesst jedoch nicht aus, dass eine Lenkungskausalabgabe trotzdem das Kostendeckungsprinzip einhält und alsdann die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage wie für andere Kausalabgaben gesenkt werden können. e) Der Emissionszuschlag hat, wie die Landegebühr überhaupt, keine formellgesetzliche Grundlage im kantonalen Recht. Eine solche Grundlage kann jedoch im Bundesrecht erblickt werden: Nach Art. 39 Abs. 1 LFG hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt die Aufsicht über die von den öffentlichen Flugplätzen erhobenen Benützungsgebühren. Damit legt das Bundesgesetz zwar nicht ausdrücklich eine Gebührenpflicht fest, aber es geht implizit davon aus, dass Flughafengebühren erhoben werden (vgl. auch BGE 109 Ib 308 E. 6b S. 316). Dasselbe ergibt sich auch aus dem internationalen Recht (Art. 15 Chicago-Übereinkommen). Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b VIL enthält sodann die Flugplatzbetriebskonzession das Recht, Flughafengebühren festzusetzen, und die Art. 32-35 VIL enthalten weitere Vorschriften über die Flughafengebühren. f) Diese gesetzlichen Grundlagen sind angesichts der Natur der in Frage stehenden Gebühren ausreichend: Die Flughafengebühr ist ein Entgelt für die freiwillige und kommerzielle Inanspruchnahme einer kostspieligen Infrastruktur. Es versteht sich von selbst, dass ein Flughafenhalter diese Infrastruktur nicht unentgeltlich zur Verfügung stellt. Dass vorliegend der Flughafen von einem Kanton betrieben wird, kann daran nichts ändern. Das gilt umso mehr, als der Flugplatz zu einem erheblichen Teil von Unternehmen benutzt wird, die nicht im Kanton Zürich ihren Sitz haben und deshalb auch nicht mit ihren Steuern zur Finanzierung des Flughafens beitragen. Der Verzicht auf die Erhebung von Flugplatzgebühren käme der Subventionierung einer kommerziellen Tätigkeit kantonsfremder Unternehmen gleich, wofür keine gesetzliche Grundlage bestünde. Die Landegebühr hat somit jedenfalls eine hinreichende gesetzliche Grundlage, soweit sie als kostenabhängige Benützungsgebühr ausgestaltet ist. g) Das gilt prinzipiell auch für den Emissionszuschlag, denn dieser ist dem Grundsatz nach in Art. 39 Abs. 2 LFG auf formellgesetzlicher Ebene festgelegt. Fraglich könnte höchstens sein, ob die konkrete zürcherische Ausgestaltung des Zuschlags unzulässig ist, weil sie das Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip verletzt und der Gebühr den Charakter einer kostenabhängigen Benützungsgebühr nimmt. h) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, der Ertrag der gesamten Flugplatzbenützungsgebühr diene fiskalischen Zwecken oder werde als allgemeine Einnahme des Kantons verwendet. Sie bringt bloss vor, der Ertrag des Emissionszuschlags werde nicht ausschliesslich für Massnahmen verwendet, die der Reduktion der Luftbelastung dienen. Das wird jedoch durch das Kostendeckungsprinzip nicht verlangt. Dieses bedeutet nicht, dass in jedem Einzelfall die Gebühr für eine bestimmte Tätigkeit genau den dadurch verursachten Kosten entspricht, sondern bloss, dass die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten dürfen, wobei auch angemessene Abschreibungen und Rückstellungen zu berücksichtigen sind (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20; BGE 121 I 230 E. 3f S. 236 f.; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; je mit Hinweisen). Vorliegend verlangt das Kostendeckungsprinzip somit nicht, dass die für die einzelne Flugzeuglandung erhobene Gebühr genau die dadurch verursachten Kosten deckt. Es ist vielmehr eingehalten, wenn die Gesamteinnahmen aus den Flugplatzgebühren die Kosten, die dem Kanton aus dem Flugplatzbetrieb anfallen, nicht überschreiten. Diese Gesamtsumme muss alsdann nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die einzelnen Gebührenpflichtigen aufgeteilt werden. Diese Aufteilung liegt innert gewisser verfassungsmässiger Schranken - namentlich des Äquivalenzprinzips - weitgehend im Ermessen der zuständigen Behörden. Verfassungsrechtlich sind im Interesse der Praktikabilität auch Schematisierungen und Pauschalierungen zulässig (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 109 Ia 325 E. 5 S. 329; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Oktober 1996 i.S. C., URP 1997 39, E. 4a). Für die Aufteilung der gesamten Landegebühren auf die einzelnen Landungen sind verschiedene Kriterien denkbar. Ursprünglich bemass sich die Gebühr einzig nach Abfluggewicht. Auch dieses steht nicht in direktem Zusammenhang mit den durch die einzelne Landung verursachten Kosten, sondern ist einfach einer neben mehreren denkbaren Zurechnungsgesichtspunkten. Später wurde dieses Kriterium ergänzt durch dasjenige der Lärmbelastung und jetzt durch das weitere Kriterium der verursachten Emissionen. Diese Kriterien sind nicht weniger sachlich haltbar als dasjenige des Abfluggewichts. Der Emissionszuschlag ist nicht eine besondere Abgabe, sondern ein Kriterium neben andern für die Bemessung der gesamten Landegebühr. i) In diesem Lichte trifft die Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu, der Ertrag des Emissionszuschlags dürfe ausschliesslich zur Deckung von Luftreinhaltemassnahmen im Zusammenhang mit Emissionen des Flugbetriebs verwendet werden. Auch die gewichtsabhängige Komponente der Flugplatzgebühr wird nicht nur verwendet zur Finanzierung von Aufgaben, die einen direkten Bezug zum Abfluggewicht haben. Sie dient vielmehr der Finanzierung der gesamten Aufwendungen, mit Einschluss derjenigen, die nicht vom Abfluggewicht abhängig sind. Wenn nun die Gebühr nicht mehr wie früher einzig nach dem Kriterium des Gewichts, sondern auch nach der Umweltbelastung bemessen wird, ist nicht einzusehen, weshalb der entsprechende Anteil der Abgabe ausschliesslich für umweltbezogene Aufgaben verwendet werden dürfte. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin darüber, dass der Ertrag des Emissionszuschlags nicht ausschliesslich zur Finanzierung von Luftreinhaltemassnahmen verwendet werde, sind deshalb nicht erheblich. Dass die Landegebühr als Gesamtes das Kostendeckungsprinzip verletze und ihr Ertrag fiskalisch verwendet werde, wird nicht geltend gemacht. Der blosse Umstand, dass der Kanton allenfalls eine Erhöhung der Gebühren ins Auge fasst, verletzt jedenfalls das Kostendeckungsprinzip nicht. Gesamthaft erweist sich damit die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage als unbegründet. 5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit. a) Damit sie zu dieser Rüge überhaupt legitimiert ist, muss die Mehrzahl oder doch eine Grosszahl ihrer Mitglieder zur entsprechenden Rüge befugt sein (vorne E. 1b/bb). Weitaus die meisten Mitglieder der Beschwerdeführerin sind Gesellschaften mit Sitz im Ausland, so dass sich die Frage stellt, ob ausländische juristische Personen sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen können. Das Bundesgericht hatte diese Frage in neuerer Zeit noch nie zu beantworten (vgl. René Rhinow, Kommentar BV, Rz. 99 zu Art. 31). Nach der Rechtsprechung können sich ausländische natürliche Personen auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit sie fremdenpolizeilich uneingeschränkt auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen sind, das heisst wenn sie eine Niederlassungsbewilligung besitzen oder gestützt auf Art. 7 ANAG oder allenfalls einen Staatsvertrag einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben (BGE 123 I 19 E. 2, 212 E. 2, je mit Hinweisen; 47 I 45 E. 2 S. 50 f.). Ein Teil der Lehre möchte diese Praxis auf ausländische juristische Personen analog anwenden; diese könnten sich demnach auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit sie nicht fremdenpolizeilichen Einschränkungen unterworfen sind, bzw. soweit sie einen Rechtsanspruch darauf haben, in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit auszuüben (LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 1994, S. 37 f.). Andere Autoren vertreten hingegen die Ansicht, ausländische juristische Personen könnten nicht Träger der Handels- und Gewerbefreiheit sein (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie. Volume I, Bern 1993, S. 154; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts. Bd. 2, Grundrechte, Zürich 1982, S. 40, 132; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 109). Die Frage kann vorliegend offen bleiben, da sich die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ohnehin als unbegründet erweist. b) Zunächst ist fraglich, ob überhaupt eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt. Lenkungsabgaben sind kein Verbot: Die mit der Abgabe belastete Tätigkeit bleibt rechtlich zulässig. Insoweit die Lenkungsabgabe eine Steuerung des Wirtschaftsgeschehens bezweckt oder bewirkt, kann sie allerdings faktische Auswirkungen auf die Ausübung der Handels- und Gewerbefreiheit haben. Nicht jede staatliche Massnahme, die Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit hat, stellt jedoch eine Einschränkung dieses Grundrechts dar (BEUSCH, a.a.O., S. 188 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind faktische Auswirkungen staatlicher Massnahmen nur zurückhaltend als Grundrechtsbeeinträchtigung zu qualifizieren, um eine Ausuferung des Grundrechtsschutzes zu vermeiden (vgl. BEUSCH, a.a.O., S. 186, 190). So wurden Steuern mit Lenkungszweck, die bloss indirekt die Entwicklungsmöglichkeiten eines Gewerbes begrenzen können, vom Bundesgericht bisher nicht unter dem Aspekt von Art. 31 BV geprüft (BGE 101 Ia 269 E. 8b S. 280). Dasselbe gilt für allgemeine Steuern, selbst wenn sie eine Erschwerung des Konkurrenzkampfs zur Folge haben (BGE 99 Ia 638 E. 6 S. 647). Unzulässig sind besondere Gewerbesteuern, wenn sie prohibitiv sind (BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23; Pra 1998 130 713, E. 3e/bb). Desgleichen können Lenkungsabgaben eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit darstellen, wenn die Abgabe so hoch ist, dass die betreffende Tätigkeit nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann (vgl. BGE 118 Ib 241 E. 5 S. 249; BEUSCH, a.a.O., S. 197), oder wenn sie eine eigentliche wirtschaftspolitische Zielsetzung hat (XAVIER OBERSON, Les taxes d'orientation, Diss. Genf 1990, S. 238 ff.). Hingegen stellt die Erhebung von Verwaltungs- oder Benützungsgebühren im Rahmen des Kostendeckungsprinzips keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar (vgl. BGE 87 I 29 E. 3 S. 30 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 14. November 1991, publiziert in RDAT 1992 II 26 58, E. 6; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Nachtrag bis 1994, Basel 1995, Bd. II, S. 884 Rz. 1944; OBERSON, a.a.O., S. 229 f.; RHINOW, a.a.O., Rz. 217 zu Art. 31). Demnach ist auch eine kostenabhängige Lenkungskausalabgabe keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Hinzu kommt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit keinen Anspruch auf Benützung eines Flughafens für die kommerzielle Nutzung gibt (BGE 117 Ib 387 E. 6c/bb S. 394 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 102). Auch deshalb stellen Abgaben, welche diese Benützung wirtschaftlich erschweren, keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar. c) Selbst wenn die Abgabe im Hinblick auf ihren Lenkungszweck eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit wäre, könnte sie nicht als unzulässig betrachtet werden: Solche Einschränkungen sind erlaubt, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig und rechtsgleich sind und keine wirtschaftspolitische Zielsetzung haben (BGE 123 I 212 E. 3a S. 217, 259 E. 2b S. 260, mit Hinweisen). Eine genügende gesetzliche Grundlage liegt vor (vorne E. 4). Die Massnahme verfolgt ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, ist sie doch durch Bundesgesetz verbindlich vorgeschrieben. Zudem sind polizeilich oder umweltpolitisch motivierte Massnahmen grundsätzlich mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar (BGE 123 I 212 E. 3a S. 217). Dass sie - wie praktisch jede staatliche Massnahme - gewisse Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit haben, macht sie nicht zu einer unzulässigen wirtschaftspolitischen Massnahme (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 473 f., Rz. 1411); Lenkungsabgaben führen im Gegenteil idealtypisch zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation, indem sie durch Internalisierung externalisierter Kosten Wettbewerbsverzerrungen ausgleichen (BEUSCH, a.a.O., S. 7 ff., 156; SEILER, a.a.O., N. 28 zu Art. 35a). d) Die Beschwerdeführerin erachtet den Emissionszuschlag als unverhältnismässig, da er nicht geeignet sei, den angestrebten Zweck zu erreichen. Sie bringt indessen selber vor, gewisse Luftfahrtgesellschaften könnten infolge der Abgabe den Flughafen Zürich nicht mehr anfliegen; sie räumt damit ein, dass die Abgabe durchaus eine Wirkung haben kann. Dass dadurch weltweit gesehen die Schadstoffemissionen nur unwesentlich beeinflusst werden können, ist nicht erheblich: Der Emissionszuschlag hat in erster Linie zum Zweck, die übermässigen Immissionen im Raum Zürich zu reduzieren. In Bezug auf das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinne ist zu bemerken, dass die angefochtene Regelung nicht zwingend die Einführung schadstoffarmer Triebwerke verlangt. Der Halter kann auf eine Umrüstung verzichten, wenn es für ihn wirtschaftlich vorteilhafter ist, die Abgabe zu bezahlen. e) Der Emissionszuschlag stellt auch keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar. Nach dem aus Art. 31 BV abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen unzulässig, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 121 I 129 E. 3b S. 132, 279 E. 4a S. 285). Der Staat darf insbesondere nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes oder öffentlicher Einrichtungen einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135, 279 E. 6b S. 287) oder aus wirtschaftspolitischen Gründen unternehmerische Entscheide der einzelnen Gewerbetreibenden beeinflussen (BGE 121 I 129 E. 4b S. 137). Hingegen stellen Abgaben, die von allen Marktteilnehmern gleichermassen erhoben werden, grundsätzlich keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar (vgl. Pra 1998 130 713, E. 3e/cc). Desgleichen sind polizeilich oder umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von Art. 31 BV zulässig, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer unterschiedlichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden. Art. 31 BV garantiert nicht eine absolute faktische Gleichbehandlung oder Chancengleichheit der Konkurrenten (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135; Pra 1998 1 1, E. 1b/cc). Die vorliegend streitige Gebühr wird von allen Luftfahrtgesellschaften nach den gleichen Grundsätzen erhoben. Im Unterschied zu der in BGE 121 I 129 zu beurteilenden Abgabedifferenzierung bezweckt sie nicht, zwecks Lenkung des Wirtschaftsgeschehens unternehmerische Entscheide zu beeinflussen, die nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten den einzelnen Unternehmen zustehen sollen, sondern sie bezweckt den Schutz von Umweltgütern, die gerade keinen Marktwert haben und deshalb in marktwirtschaftlich orientierten unternehmerischen Entscheiden sonst nicht berücksichtigt werden. Dass sich die Abgabe für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, stellt keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, sondern ist gerade der legitime Zweck der Massnahme. f) Die Handels- und Gewerbefreiheit wird somit durch die angefochtene Emissionsabgabe nicht verletzt. 6. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots, indem die Emissionsabgabe nicht nach der effektiv emittierten Menge von Schadstoffen berechnet werde. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung von Abgaben zulässig, insbesondere unter Berücksichtigung des zur Erhebung erforderlichen Verwaltungsaufwandes (vorne E. 4h). Der Emissionszuschlag ist als Zuschlag zur gewichtsabhängigen Gebühr ausgestaltet. Das entspricht den Anforderungen der Praktikabilität und kann auch nicht als sachfremd betrachtet werden. Wohl mag es - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - zur Folge haben, dass zwei Flugzeuge mit gleichem Triebwerk unterschiedliche Abgaben bezahlen, weil sie ein unterschiedliches Abfluggewicht aufweisen. Das kann jedoch nicht als Verletzung der Rechtsgleichheit betrachtet werden, zumal die Triebwerksemission nicht nur vom Triebwerktyp, sondern auch vom Abfluggewicht abhängig ist. Aus dem gleichen Grund ist es auch sachgerecht, dass für unterschiedlich eingestufte Flugzeuge auf Grund des unterschiedlichen Abfluggewichts unter Umständen eine gleich hohe Abgabe zu bezahlen ist. Im Übrigen hätte der von der Beschwerdeführerin angestrebte Verzicht auf den Emissionszuschlag erst recht zur Folge, dass die Gebühr nicht proportional zu den effektiven Emissionen ist. Gleiches trifft zu hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Reduktion des Emissionszuschlags um 50% für Inlandflüge. Diese ist ein blosser Reflex der auch für die gewichtsabhängige Gebühr geltenden Reduktion (Art. 6 der Gebührenordnung), deren Rechtmässigkeit die Beschwerdeführerin nicht in Frage stellt. b) Dass schliesslich diejenigen Triebwerke, für die noch keine Emissionsdatenblätter vorliegen, in die mittlere Klasse eingestuft werden, kann ebenfalls nicht als sachwidrig oder rechtsungleich betrachtet werden. Es ist dem Inhaber des Flugzeugs unbenommen, die entsprechenden Datenblätter beizubringen, wenn er eine Einstufung in die Klassen IV oder V anstrebt. c) Die Rüge der Willkür hat neben den bereits behandelten Aspekten keine selbständige Bedeutung mehr. 7. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung an den obsiegenden Kanton wird nicht ausgerichtet (Art. 159 Abs. 2 OG, analog), obschon er im bundesgerichtlichen Verfahren durch einen Anwalt vertreten wird. Eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigt sich nur bei kleineren und mittleren Gemeinwesen, die über keinen Rechtsdienst verfügen und daher auf einen Anwalt angewiesen sind. Bei einem Kanton ist das in der Regel - und so auch hier - nicht der Fall (vgl. dazu näher JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. V, Bern 1992, Art. 159 N. 3, S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 1996 i.S. W., publiziert in ZBl 98/1997 S. 210, E. 6).
de
Emissionsabhängige Landegebühr für den Flughafen Zürich. Die emissionsabhängige Landegebühr verstösst weder gegen eidgenössisches Luftfahrt- und Umweltrecht (E. 2) noch gegen das Übereinkommen über die Internationale Zivilluftfahrt (SR 0.748.0) (E. 3). Die Abgabe ist eine Lenkungskausalabgabe; sie hat als solche eine genügende gesetzliche Grundlage in Art. 39 LFG und verletzt das Kostendeckungsprinzip nicht (E. 4). Sie verletzt auch nicht die Handels- und Gewerbefreiheit, die Rechtsgleichheit oder das Willkürverbot (E. 5 und 6). Kostenfolgen (E. 7).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,239
125 I 182
125 I 182 Sachverhalt ab Seite 183 Gestützt auf die Gebührenordnung vom 1. November 1993 für den Flughafen Zürich werden für Landungen auf dem Flughafen Zürich Gebühren erhoben. In der ursprünglichen Version bemassen sich diese Gebühren nach dem Höchstabfluggewicht des Flugzeugs und einem nach verschiedenen Klassen abgestuften Lärmzuschlag. Am 20. August 1997 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Änderung der Gebührenordnung. Dadurch wurden die in Art. 5 der Gebührenordnung enthaltenen gewichtsabhängigen Gebühren um durchschnittlich 5% reduziert. Dafür wurde ein neuer Art. 5c eingefügt, welcher wie folgt lautet: «Auf dem Flughafen Zürich wird ein Emissionszuschlag zur geschuldeten Landegebühr erhoben. Der Zuschlag richtet sich nach der Klasseneinteilung der Triebwerke und ist in Prozenten der gewichtsabhängigen Landegebühren wie folgt festgelegt: Emissionsklassen Zuschlag in % der gewichtsabhängigen Landgebühr Klasse I 40% Klasse II 20% Klasse III 10% Klasse IV 5% Klasse V Kein Zuschlag Massgebend für die Zuteilung der Strahltriebwerke in die Emissionsklassen ist der Triebwerksemissionsfaktor TEF. Dieser ist der Quotient der Schadstoff-Fracht im Lande- und Startzyklus (LTO-Zyklus) geteilt durch den Triebwerkschub. Datengrundlage für die Schadstoff-Fracht sind die Emissionsdatenblätter der International Civil Aviation Organisation (ICAO). Die Klasseneinteilung ergibt sich aus Anhang IIa. Massgebend für die Zuteilung der Wellentriebwerke (Turbopropeller-, Kolbenmotoren- und Helikoptertriebwerke) in die Emissionsklassen ist der Triebwerksemissionsfaktor TEF. Dieser ist der Quotient der Schadstoff-Fracht im Lande- und Startzyklus (LTO-Zyklus) geteilt durch die Triebwerksleistung. Datengrundlage für die Schadstoff-Fracht sind die Emissionsdatenblätter der amerikanischen Umweltschutzbehörde EPA (Environmental Protection Agency) oder der Herstellerfirma. Die Klasseneinteilung ergibt sich aus Anhang IIb. Neue oder nachträglich umgerüstete Triebwerke, für die keine Emissionsdatenblätter vorliegen, werden bis zur entsprechenden Vorlage der Emissionsklasse III zugeteilt. Der Emissionszuschlag entfällt in denjenigen Fällen, in denen keine gewichtsabhängigen Landegebühren zu entrichten sind.» Schliesslich wurde durch eine Änderung von Art. 14 der Gebührenordnung die Transferpassagiergebühr reduziert. Die Änderung wurde auf den 1. September 1997 in Kraft gesetzt. Die Association du Transport Aérien International (IATA) erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss vom 20. August 1997 aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). a) Die aus Art. 2 ÜbBest. BV abgeleitete derogatorische Kraft des Bundesrechts ist ein verfassungsmässiges Individualrecht (BGE 123 I 221 E. II.3d S. 238, 313 E. 2b S. 317, mit Hinweisen). Der Einzelne kann sich gestützt darauf dagegen wehren, durch bundesrechtswidrige kantonale Erlasse beschwert zu werden. b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften beim Erlass der neuen Gebührenordnung. Das durchgeführte Vernehmlassungsverfahren habe entgegen der Vorschrift von Art. 35 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) nicht sechs, sondern nur knapp drei Monate gedauert; sodann sei die vorgesehene Änderung in Verletzung von Art. 35 Abs. 2 VIL nicht im Informationszirkular für die Luftfahrt (AIC) bekannt gegeben und die beschlossene Änderung entgegen Art. 34 VIL nicht im Luftfahrthandbuch (AIP) veröffentlicht worden. aa) Die Beschwerdeführerin rügt damit nicht einen inhaltlichen Widerspruch zwischen der angefochtenen kantonalen Regelung und dem Bundesrecht, sondern eine Verletzung spezieller bundesrechtlicher Verfahrens- und Publikationsvorschriften beim Erlass der angefochtenen Regelung. Darin liegt an sich keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, die mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte. Jedenfalls führen aber solche Mängel nicht zu einer Bundesrechtswidrigkeit des streitigen Erlasses als solchen und damit nicht automatisch zu seiner Aufhebung, sondern, sofern der Mangel behebbar ist, allenfalls zu seiner einstweiligen Nichtanwendung, bis der entsprechende Mangel behoben ist (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4f S. 10). bb) Art. 35 Abs. 1 VIL lautet in deutscher Sprache: «Will der Flughafenhalter die Flughafengebühren ändern, so orientiert er sechs Monate vor dem Inkrafttreten der vorgesehenen Änderung das Bundesamt und hört die betroffenen Flughafenbenützer an». Grammatikalisch bezieht sich dabei die Frist von sechs Monaten nicht zwingend auf die Anhörung der Benützer. Dasselbe gilt für die italienische Fassung («Se l'esercente dell'aeroporto intende modificare le tariffe, ne informa sei mesi prima dell'entrata in vigore delle modifiche, l'ufficio e consulta gli utenti dell'aeroporto in questione»). Demgegenüber ergibt sich aus der französischen Version sprachlich eindeutig, dass auch die Anhörung der Benützer sechs Monate vor dem Inkrafttreten erfolgen muss («Lorsque l'exploitant de l'aéroport veut modifier les tarifs, il en informe l'office et consulte les usagers concernés six mois avant l'entrée an vigueur des modifications»). Indessen kann offen bleiben, welche Sprachversion zutreffend ist; selbst wenn die französische Fassung zu Grunde gelegt wird, erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet: Die Verordnung legt nämlich nicht fest, in welcher Form die Anhörung zu erfolgen hat. Auch aus der französischen Fassung ergibt sich sodann nicht, dass die Vernehmlassungsdauer sechs Monate betragen müsse, sondern nur, dass die Anhörung sechs Monate vor dem Inkrafttreten erfolgen müsse. Vorliegend orientierte der Kanton bereits im September 1996 an einer Sitzung des Airline Operators Committee, welches die in Zürich vertretenen Luftfahrtgesellschaften umfasst, über die beabsichtigte Einführung einer Emissionsabgabe, wobei auch eine Diskussionsmöglichkeit bestand. Ferner wurde am 14. November 1996 im Informationszirkular für die Luftfahrt (AIC) auf die beabsichtigte Einführung von Emissionsabgaben auf dem Flughafen Zürich hingewiesen. Sodann wurde das Board of Airline Representatives in Switzerland an einer Sitzung vom 6. März 1997 über die vorgesehenen Emissionsabgaben informiert; vorgängig war eine Broschüre verteilt worden, welche das Gebührenkonzept detailliert vorstellte. Schliesslich wurde am 12. Mai 1997 das offizielle Vernehmlassungsverfahren eröffnet, an welchem sich unter anderem auch die Beschwerdeführerin mit einer Eingabe beteiligte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das durchgeführte Konsultationsverfahren habe die in der Verordnung festgelegten Anhörungsrechte der Interessierten verletzt. Dass der Regierungsrat schliesslich anders entschieden hat als von der Beschwerdeführerin beantragt, verletzt diese Rechte nicht. cc) Gemäss Art. 34 VIL lässt der Flughafenhalter die Flughafengebühren im Luftfahrthandbuch (AIP) veröffentlichen. Vorliegend erfolgte diese Veröffentlichung unbestritten in der AIP-Ausgabe vom 30. September 1997, mithin erst einen Monat nach Inkrafttreten. Es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen (BGE 120 Ia 1 E. 4b S. 8; BGE 104 Ia 167 E. 2 S. 169 f.; vgl. Art. 6 Publikationsgesetz vom 21. März 1986, SR 170.512). Ausnahmsweise ist freilich eine rückwirkende Inkraftsetzung eines Erlasses zulässig, wenn die Rückwirkung ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, sie zudem zeitlich mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, keine stossenden Rechtsungleichheiten zur Folge hat und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellt (BGE 122 V 405 E. 3b/aa S. 408; BGE 119 Ia 254 E. 3b S. 258). Vorliegend ergibt sich klar aus dem Text der angefochtenen Änderung, dass sie am 1. September 1997 in Kraft treten soll. Das ist eine zeitlich mässige Rückwirkung, die weder stossende Rechtsungleichheiten schafft noch in wohlerworbene Rechte eingreift. Fraglich könnte sein, ob sie aus triftigen Gründen erfolgt, kommt es doch für die Erreichung des Zwecks nicht wesentlich darauf an, ob die Regelung einen Monat früher oder später in Kraft tritt. Nachdem aber bereits in der AIC-Information vom 14. November 1996 darauf hingewiesen worden war, dass die Regelung auf den 1. September 1997 in Kraft treten werde, den Interessierten der wesentliche Inhalt bereits vorgängig durch das Konsultationsverfahren bekannt war und die angefochtene Regelung zudem am 21. August 1997 im AIC publiziert wurde, kann vorliegend darauf verzichtet werden, insoweit die Beschwerde gutzuheissen, was ohnehin höchstens zur Folge haben könnte, dass das Inkrafttreten der angefochtenen Regelung um einen Monat hinausgeschoben würde (vgl. vorne E. 2b/aa). c) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 39 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) und Art. 32 VIL. aa) Gemäss Art. 39 Abs. 2 LFG (in der Fassung vom 18. Juni 1993, in Kraft seit 1. Januar 1995, AS 1994 3010) berücksichtigt der Flugplatzhalter bei der Gestaltung der Flugplatzgebühren auch die unterschiedliche Lärmerzeugung und Schadstoffemission der Luftfahrzeuge. Nach Art. 32 Abs. 2 VIL sind emissionsarme Luftfahrzeuge bevorzugt zu behandeln. Die angefochtene Regelung bezweckt gerade, diese Vorgabe zu erfüllen, was grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig ist. Bundesrechtswidrig wäre im Gegenteil ein Gebührensystem, welches auf die Emissionen keine Rücksicht nimmt. bb) Die Beschwerdeführerin bringt freilich unter Hinweis auf die Botschaft zur Revision des Luftfahrtgesetzes (BBl 1992 I 607, 626) vor, die Einführung der emissionsabhängigen Gebühren stehe unter der Voraussetzung, dass entsprechende gesicherte Unterlagen bestehen und eine Abstufung notwendig sei. Es bestünden jedoch keine zuverlässigen Daten, welche die Notwendigkeit und Wirksamkeit der Emissionsabgabe begründeten. Diese Rüge geht offensichtlich fehl. Art. 39 Abs. 2 LFG verlangt zwingend und sowohl für den Kanton Zürich als auch für das Bundesgericht verbindlich (Art. 113 Abs. 3 BV) die Berücksichtigung der Schadstoffemissionen bei der Ausgestaltung der Gebühren, ohne dies an besondere Voraussetzungen zu knüpfen. Es versteht sich, dass die Ausgestaltung des emissionsabhängigen Gebührensystems sich soweit möglich auf wissenschaftliche Daten über die Schädlichkeit der Emissionen und die Wirksamkeit der Massnahmen abstützen soll. Das kann jedoch nicht bedeuten, dass die emissionsabhängige Abstufung erst dann zulässig wäre, wenn diese Daten mit letzter wissenschaftlicher Genauigkeit und Zuverlässigkeit vorliegen, wäre doch sonst überhaupt nie eine emissionsabhängige Abgabe möglich. cc) Unverständlich ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die angefochtene Gebührenordnung bevorzuge in Widerspruch zu Art. 32 VIL die emissionsarmen Flugzeuge nicht, da keine Rückerstattung vorgesehen sei. Durch die angefochtene Regelung wird die gesamte Landegebühr für die schadstoffärmsten Flugzeuge (Klasse V) um 5% reduziert, für die Klasse IV bleibt sie unverändert und für die übrigen Klassen wird sie abgestuft erhöht. Darin liegt gerade die von Art. 32 Abs. 2 VIL geforderte Bevorzugung der emissionsarmen Flugzeuge. dd) Dass es für einige Flugzeugtypen technisch nicht möglich ist, neue, emissionsarme Motoren zu verwenden, kann an der Zulässigkeit dieser Ordnung nichts ändern. Lenkungsabgaben bezwecken gerade, Anreize zu schaffen für technische Erneuerungen, die bisher nicht eingeführt wurden bzw. sonst möglicherweise nicht verwirklicht würden. Hinzu kommt, dass die angefochtene Regelung nicht die Einführung emissionsarmer Motoren vorschreibt, sondern diese bloss finanziell bevorzugt. Dass dadurch Fluggesellschaften bevorteilt werden, die bisher bereits solche Triebwerke verwendet haben, ist gerade der Sinn der angefochtenen Regelung. Es liegt in der Natur aller rechtlichen Vorschriften, dass sie diejenigen härter treffen, die sich bisher nicht schon so verhalten haben, wie die Regelung neu vorsieht. Daraus auf die Unzulässigkeit von Vorschriften zu schliessen, würde jede staatliche Gesetzgebung verunmöglichen. ee) Auf die im Zusammenhang damit vorgebrachte Rüge, die angefochtene Regelung sei diskriminierend bzw. fiskalisch motiviert, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen (E. 3b und 4h/i). d) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von eidgenössischem Umweltrecht; die Triebwerksemissionen von Flugzeugen seien durch die Verordnung vom 10. Januar 1996 über die Emissionen von Luftfahrzeugen (VEL; SR 748.215.3) festgelegt, welche auf Anhang 16 des Übereinkommens vom 7. Dezember 1944 über die Internationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen; SR 0.748.0; AS 1971 1305) verweise. Diese Emissionsbegrenzung genüge den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Weitergehende Massnahmen dürften daher nur nach Massgabe von Art. 31 ff. der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eingeführt werden. Die Voraussetzungen dafür seien jedoch nicht erfüllt, da der Bundesrat die fraglichen Abgaben abgelehnt habe und die zürcherischen Behörden den Nachweis nicht erbracht hätten, dass die Immissionen übermässig seien. aa) Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil Art. 39 LFG, welcher die emissionsabhängigen Flugplatzgebühren verbindlich vorschreibt, jünger ist als Art. 11 USG und dieser Bestimmung daher vorgeht. bb) Im Übrigen wären Art. 11 USG und Art. 31 ff. LRV offensichtlich nicht verletzt. Nach den von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestrittenen Angaben des Beschwerdegegners sind im Gebiet des Flughafens Zürich die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid und Ozon überschritten (vgl. auch BGE 124 II 293 E. 22 und 24, S. 339 und 341). Die Emissionen müssen deshalb weiter reduziert werden (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 13, 14 und 44a USG; Art. 31 ff. LRV; BGE 124 II 75 E. 7b S. 83, 272 E. 4a S. 279, 293 E. 24 S. 341). Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 19. Juni 1996 einen Massnahmenplan im Sinne von Art. 31 ff. LRV erlassen, welcher unter anderem die Einführung der hier streitigen Abgaben vorsieht (vgl. BGE 124 II 293 E. 24a S. 342). Die Massnahmenpläne bedürfen keiner bundesrätlichen Genehmigung, weshalb es unerheblich ist, ob der Bundesrat die Abgabe ablehnt oder nicht. Auch ein Antrag an den Bundesrat nach Art. 34 Abs. 1 LRV ist nicht erforderlich, nachdem Art. 39 LFG die Einführung der emissionsbezogenen Gebühren dem Flugplatzhalter, vorliegend also dem Kanton Zürich, ausdrücklich zur Pflicht macht. Dass der Emissionszuschlag nur einen kleinen Teil der gesamten Luftverunreinigung zu beeinflussen vermag, stellt seine Rechtmässigkeit nicht in Frage, wäre doch sonst praktisch jede Umweltschutzmassnahme unzulässig. Es gibt kaum Massnahmen, die für sich allein einen wesentlichen Teil der Umweltbelastung vermeiden könnten. Das Ziel der Luftreinhaltung kann nur mit einer Kombination zahlreicher verschiedener Massnahmen erreicht werden, die je für sich nicht ausschlaggebend sind, aber gesamthaft die Immissionen auf das zulässige Mass zu reduzieren bezwecken (vgl. BGE 120 Ib 436 E. 2c/cc S. 445). cc) Unbehelflich ist die Kritik der Beschwerdeführerin, wonach die Ausgestaltung der streitigen Abgabendifferenzierung auch auf die Emissionen von flüchtigen organischen Verbindungen (VOC) Bezug nehme, die Luftreinhalteverordnung aber dafür keine Immissionsgrenzwerte enthalte und es deshalb per definitionem keine übermässigen VOC-Immissionen im Sinne des Umweltrechts geben könne. Die unter anderem durch den Luftverkehr emittierten VOC sind zusammen mit Stickstoff Vorläuferstoffe für die Bildung von Ozon (vgl. Bundesamt für Zivilluftfahrt/Bundesamt für Militärflugplätze, Die Auswirkungen der Luftfahrt auf die Umwelt, Synthese, Mai 1993, S. 50 ff.; BGE 121 I 334 E. 11a S. 350), für welches die Luftreinhalteverordnung Immissionsgrenzwerte festlegt (Anhang 7 LRV). Die Reduktion der VOC-Emissionen ist geeignet, die übermässige Ozonbelastung zu reduzieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Abstufung der Klassen auch auf die VOC-Emissionen Bezug nimmt. dd) Dass die auf VOC-Emissionen basierende Ausgestaltung der Landegebühr deshalb unzulässig sei, weil bereits Art. 35a USG eine Lenkungsabgabe auf VOC enthalte, ist unzutreffend: Die im Luftverkehr verwendeten Treibstoffe sind von dieser Lenkungsabgabe befreit (Art. 35a Abs. 3 lit. a USG). Auch gibt es für kantonale Lenkungsabgaben keine Art. 41ter Abs. 2 BV entsprechende Bestimmung, wonach eine Befreiung von bundesrechtlichen Abgaben eine gleichgeartete kantonale Abgabe unzulässig machen würde. ee) Die Rüge, die angefochtene Massnahme verstosse gegen Art. 11 Abs. 2 USG, weil sie technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht tragbar sei, stösst schon deshalb ins Leere, weil die vorliegend zum Tragen kommenden verschärften Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 3 USG über die in Art. 11 Abs. 2 enthaltenen Kriterien hinaus erfolgen müssen (BGE 124 II 272 E. 3d/cc S. 278 f.; BGE 120 Ib 436 E. 3b S. 454; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 43 und 43a zu Art. 11). ff) Schliesslich verstösst die Abgabe auch nicht gegen Art. 12 USG: Diese Bestimmung ist nur abschliessend für die direkt auf das Umweltschutzgesetz gestützten Massnahmen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 440 f.), schliesst aber weitere, auf andere Bestimmungen gestützte Vorkehren nicht aus (vgl. BGE 123 I 175 E. 3f S. 190 f.; BGE 121 I 334 E. 4c und 7, S. 343 und 346; BGE 119 Ia 378 E. 9b S. 388 f.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 10 zu Art. 12; THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 27 zu Art. 44a). 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Bestimmungen des Chicago-Übereinkommens und entsprechender Bestimmungen in bilateralen Luftverkehrsabkommen. a) Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids zu bilden (BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11; je mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die emissionsabhängige Abgabe führe zu einer unzulässigen Diskriminierung. aa) Nach Art. 15 Chicago-Übereinkommen muss jeder Flughafen, der den inländischen Luftfahrzeugen zur öffentlichen Benutzung offen steht, auch den Luftfahrzeugen aller anderen Vertragsstaaten unter einheitlichen Bedingungen offen stehen. Die Gebühren, die für die Benutzung der Flughäfen auferlegt werden, dürfen für Luftfahrzeuge, die im internationalen Fluglinienverkehr eingesetzt sind, nicht höher sein als die Gebühren für entsprechende inländische Luftfahrzeuge. Diese Bestimmung ist hinreichend klar, um direkt angewendet zu werden, räumt sie doch einen Rechtsanspruch auf diskriminierungsfreie Behandlung ein (vgl. BGE 118 Ib 367 E. 6 S. 377; 112 Ib 183 E. 3). Auf die Rüge ist daher einzutreten. bb) Die angefochtene Regelung behandelt sämtliche Luftfahrtgesellschaften gleich. Eine rechtliche Diskriminierung liegt klarerweise nicht vor. cc) Eine Regelung, welche rechtlich unterschiedslos gilt, kann unter Umständen eine unzulässige faktische Diskriminierung darstellen, wenn sie im Ergebnis ausländische Unternehmen benachteiligt, ohne dass sich das durch einen sachlichen Grund rechtfertigen lässt (vgl. im Bereich technischer Handelshemmnisse BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 378). Das kann auch bei ökologisch motivierten Abgaben der Fall sein (OLE KRISTIAN FAUCHALD, Environmental Taxes and Trade Discrimination, London 1998, S. 215 ff.). Eine Diskriminierung liegt jedoch nicht immer schon dann vor, wenn verschiedene Rechtsunterworfene durch eine bestimmte staatliche Massnahme faktisch unterschiedlich betroffen werden, müsste doch sonst praktisch jede Rechtsvorschrift als diskriminierend betrachtet werden (vgl. BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 379; BGE 112 Ib 183 E. 3b). dd) Art. 15 des Chicago-Übereinkommens bezweckt, Diskriminierungen zwischen in- und ausländischen Luftfahrtunternehmen zu verhindern (vgl. Günter Heuberger, Die Luftverkehrsabkommen der Schweiz, Diss. Zürich 1992, S. 488). Dasselbe gilt für die in verschiedenen bilateralen Luftverkehrsabkommen enthaltenen Diskriminierungsverbote. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht geltend, durch die angefochtene Regelung würden spezifisch schweizerische Unternehmen gegenüber ausländischen bevorzugt. Sie räumt im Gegenteil ein, dass auch die grösste schweizerische Luftfahrtgesellschaft Emissionsabgaben zu bezahlen hat und dass praktisch alle Gesellschaften von der Abgabe betroffen sind. Sie weist bloss generell darauf hin, kleinere oder finanzschwächere Gesellschaften würden durch die angefochtene Regelung benachteiligt oder könnten Zürich nicht mehr anfliegen, da nur grosse und wirtschaftlich starke Luftfahrtgesellschaften in der Lage seien, ihre Flotte den neuen Abgaben anzupassen. Art. 15 des Chicago-Übereinkommens bezweckt indessen nicht den Schutz von kleineren gegenüber grösseren Unternehmen. Dass sich Abgaben für unterschiedliche Rechtsunterworfene je nach deren wirtschaftlicher Stärke unterschiedlich auswirken, liegt in ihrer Natur und stellt keine unzulässige Diskriminierung dar. Der Emissionszuschlag kann somit nicht als diskriminierend betrachtet werden. c) Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtene Regelung widerspreche den Empfehlungen des Rates der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO). aa) Gemäss Art. 54 lit. l Chicago-Übereinkommen kann der Rat der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO-Rat) gemäss den Bestimmungen des Kapitels VI dieses Übereinkommens internationale Normen und Empfehlungen annehmen. Von diesen Normen kann freilich gemäss Art. 38 Chicago-Übereinkommen mindestens im Sinne einer Verschärfung abgewichen werden (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. September 1986 i.S. B., E. 2b; VPB 44.127 S. 595 f.; WERNER GULDIMANN, Luftverkehrspolitik, Zürich 1996, S. 66; PETER BALTENSPERGER, Untersuchung der luft- und verkehrspolizeilichen Befugnisse des Flughafenhalters, Diss. Basel 1984, S. 46). Das gilt umso mehr für die Empfehlungen, die schon grundsätzlich nicht rechtlich verbindlich sind (zit. Urteil vom 3. September 1986, E. 2b). Ihre Missachtung kann von vornherein keinen Verstoss gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV bzw. Art. 84 Abs. 1 lit. c OG darstellen. bb) Die von der Beschwerdeführerin zitierte «Council Resolution on Environmental Charges and Taxes» vom 9. Dezember 1996 enthält Empfehlungen über Umweltabgaben, aber keine Normen, wozu übrigens der ICAO-Rat auf Grund von Art. 37 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 54 lit. l Chicago-Übereinkommen kaum zuständig wäre. Es erübrigt sich daher, die Vereinbarkeit der angefochtenen Regelung mit dieser Resolution zu prüfen. d) Die Beschwerdeführerin leitet aus Art. 15 des Chicago-Über einkommens ab, die Emissionsabgaben müssten einen Bezug zu den durch die Emission verursachten Kosten haben, was vorliegend nicht erstellt sei. Auf diese Rüge kann im Zusammenhang mit dem gebührenrechtlichen Kostendeckungsprinzip eingegangen werden (hinten E. 4h/i). Weitergehende Anforderungen an das Kostendeckungsprinzip ergeben sich aus dem Chicago-Übereinkommen jedenfalls nicht. e) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung von Anhang 16 des Chicago-Übereinkommens. Dieser Anhang lege Standards und Prüfverfahren für Triebwerksemissionen fest. Die angefochtene Regelung verletze diesen Anhang, da sie andere Werte festlege. Es kann offen bleiben, ob Anhang 16 überhaupt unmittelbar anwendbar ist, denn die angefochtene Regelung steht offensichtlich nicht im Widerspruch dazu, selbst wenn - was übrigens fraglich erscheint (vgl. GULDIMANN, a.a.O., S. 66) - strengere Vorschriften unzulässig sein sollten. Sie schreibt nämlich nicht verbindlich tiefere Emissionsgrenzwerte vor. Die polizeirechtliche Festlegung bestimmter Grenzwerte schliesst nicht aus, dass freiwillige zusätzliche Massnahmen zur Emissionsreduktion finanziell gefördert werden und dass dazu auf andere Kriterien abgestellt wird als auf die polizeirechtlich massgebenden. Wie die Beschwerdeführerin selber vorbringt, gibt es bisher keine ICAO-Normen als Grundlage für die Bemessung von Emissionsabgaben. Die angefochtene Regelung kann daher auch keine solchen Normen verletzen. 4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gewaltentrennung bzw. des Legalitätsprinzips im Abgaberecht. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen (BGE 124 I 247 E. 3 S. 249, mit Hinweisen). Diese Anforderungen können, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung betrifft, für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; je mit Hinweisen). Das gilt insbesondere für kostenabhängige Benützungsgebühren, zumal wenn die vom Staat erbrachte Leistung einen Handelswert aufweist (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236 und E. 3g/aa S. 238). Die Anforderungen, die an die gesetzliche Grundlage gestellt werden, sind nach der Natur der in Frage stehenden Leistung zu differenzieren (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238, mit Hinweisen). Sie sind namentlich dann geringer, wenn die Abgabe ein Entgelt für die freiwillige und kommerzielle Benützung einer Einrichtung darstellt, welche nach marktwirtschaftlichen Prinzipien reguliert wird (BGE 122 I 279 E. 6c S. 289 f.; BGE 121 I 230 E. 3g/dd S. 239). b) Die Landegebühr wird gemäss den Art. 4 ff. der Gebührenordnung erhoben für den Anflug mit nachfolgender Landung eines Luftfahrzeuges auf dem Flughafen Zürich. Es handelt sich demnach um eine Abgabe, welche der Flugzeughalter für die Benützung des Flughafens bezahlt, mithin um eine Benützungsgebühr (REGULA DETTLING-OTT, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, Bulletin der Schweizerischen Vereinigung für Luftrecht 2-1992, S. 1-50, 12; HEUBERGER, a.a.O., S. 487 f.; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Zürich 1997, S. 193). Die Beschwerdeführerin stellt selber die Landegebühr als solche nicht in Frage und bestreitet ihren Charakter als Benützungsgebühr nicht grundsätzlich. Sie kritisiert einzig den Emissionszuschlag: Dieser stelle eine Lenkungssteuer dar. Er verfolge einen fiskalischen Zweck und entspreche weder einer Gegenleistung des Flughafens noch den Massnahmen, die flughafenseitig zur Reduktion der Luftverunreinigung getroffen würden. Er müsse deshalb in Bezug auf die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage den steuerrechtlichen Grundsätzen genügen. c) Unstreitig verfolgt der Emissionszuschlag einen Lenkungszweck. Das schliesst indessen seine Charakterisierung als Benützungsgebühr nicht aus. In der Lehre werden die Lenkungsabgaben unterteilt in Lenkungssteuern, Lenkungskausalabgaben und reine Lenkungsabgaben (MICHAEL BEUSCH, Lenkungsabgaben im Strassenverkehr. Eine rechtliche Beurteilung der Möglichkeiten zur Internalisierung externer Umweltkosten, Diss. Zürich 1999, S. 102 f.; TOBIAS JAAG/HELEN KELLER, Zur Verfassungsmässigkeit einer Energieabgabe, URP 1998, S. 319-363, 327 f.; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, Basel 1998, S. 7 f.; HANSJÖRG SEILER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 13 Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 168 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Qualifizierung einer Abgabe nicht auf ihren Zweck, sondern auf ihre Natur abzustellen. Die Lenkungsabsicht ist dafür nicht ausschlaggebend. Sowohl Steuern als auch Kausalabgaben können eine Lenkungskomponente haben (vgl. BGE 122 I 279 E. 2d S. 285; BGE 101 Ia 182 E. 2 S. 185). So mag beispielsweise die gewichts- oder mengenabhängige Kehrichtgebühr auch eine Reduktion der Abfallmenge bezwecken, was aber an ihrer Rechtsnatur als Gebühr nichts ändert (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998 i.S. F., E. 2; Xavier Oberson, Les taxes écologiques et le partage des compétences de leur mise en oeuvre entre la Confédération et les cantons, ASA 60 S. 225-244, 233 f.). d) Dementsprechend sind auch die verfassungsmässigen Grundsätze des Abgaberechts für Lenkungsabgaben differenziert anzuwenden: Für Lenkungssteuern gelten die steuerrechtlichen Grundsätze, für Lenkungskausalabgaben die kausalabgaberechtlichen (SEILER, a.a.O., N. 24 Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c). Auch wenn der angefochtene Emissionszuschlag einen Lenkungszweck verfolgt, können daher die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage, wie vorne (E. 4a) ausgeführt, gelockert werden, soweit die Gebühr als kostenabhängige Benützungsgebühr ausgestaltet ist und das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip eingehalten sind. Zwar gilt das Kostendeckungsprinzip grundsätzlich nicht für Lenkungsabgaben (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236; RDAF 1993 346, E. 2d). Das schliesst jedoch nicht aus, dass eine Lenkungskausalabgabe trotzdem das Kostendeckungsprinzip einhält und alsdann die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage wie für andere Kausalabgaben gesenkt werden können. e) Der Emissionszuschlag hat, wie die Landegebühr überhaupt, keine formellgesetzliche Grundlage im kantonalen Recht. Eine solche Grundlage kann jedoch im Bundesrecht erblickt werden: Nach Art. 39 Abs. 1 LFG hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt die Aufsicht über die von den öffentlichen Flugplätzen erhobenen Benützungsgebühren. Damit legt das Bundesgesetz zwar nicht ausdrücklich eine Gebührenpflicht fest, aber es geht implizit davon aus, dass Flughafengebühren erhoben werden (vgl. auch BGE 109 Ib 308 E. 6b S. 316). Dasselbe ergibt sich auch aus dem internationalen Recht (Art. 15 Chicago-Übereinkommen). Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b VIL enthält sodann die Flugplatzbetriebskonzession das Recht, Flughafengebühren festzusetzen, und die Art. 32-35 VIL enthalten weitere Vorschriften über die Flughafengebühren. f) Diese gesetzlichen Grundlagen sind angesichts der Natur der in Frage stehenden Gebühren ausreichend: Die Flughafengebühr ist ein Entgelt für die freiwillige und kommerzielle Inanspruchnahme einer kostspieligen Infrastruktur. Es versteht sich von selbst, dass ein Flughafenhalter diese Infrastruktur nicht unentgeltlich zur Verfügung stellt. Dass vorliegend der Flughafen von einem Kanton betrieben wird, kann daran nichts ändern. Das gilt umso mehr, als der Flugplatz zu einem erheblichen Teil von Unternehmen benutzt wird, die nicht im Kanton Zürich ihren Sitz haben und deshalb auch nicht mit ihren Steuern zur Finanzierung des Flughafens beitragen. Der Verzicht auf die Erhebung von Flugplatzgebühren käme der Subventionierung einer kommerziellen Tätigkeit kantonsfremder Unternehmen gleich, wofür keine gesetzliche Grundlage bestünde. Die Landegebühr hat somit jedenfalls eine hinreichende gesetzliche Grundlage, soweit sie als kostenabhängige Benützungsgebühr ausgestaltet ist. g) Das gilt prinzipiell auch für den Emissionszuschlag, denn dieser ist dem Grundsatz nach in Art. 39 Abs. 2 LFG auf formellgesetzlicher Ebene festgelegt. Fraglich könnte höchstens sein, ob die konkrete zürcherische Ausgestaltung des Zuschlags unzulässig ist, weil sie das Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip verletzt und der Gebühr den Charakter einer kostenabhängigen Benützungsgebühr nimmt. h) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, der Ertrag der gesamten Flugplatzbenützungsgebühr diene fiskalischen Zwecken oder werde als allgemeine Einnahme des Kantons verwendet. Sie bringt bloss vor, der Ertrag des Emissionszuschlags werde nicht ausschliesslich für Massnahmen verwendet, die der Reduktion der Luftbelastung dienen. Das wird jedoch durch das Kostendeckungsprinzip nicht verlangt. Dieses bedeutet nicht, dass in jedem Einzelfall die Gebühr für eine bestimmte Tätigkeit genau den dadurch verursachten Kosten entspricht, sondern bloss, dass die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten dürfen, wobei auch angemessene Abschreibungen und Rückstellungen zu berücksichtigen sind (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20; BGE 121 I 230 E. 3f S. 236 f.; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; je mit Hinweisen). Vorliegend verlangt das Kostendeckungsprinzip somit nicht, dass die für die einzelne Flugzeuglandung erhobene Gebühr genau die dadurch verursachten Kosten deckt. Es ist vielmehr eingehalten, wenn die Gesamteinnahmen aus den Flugplatzgebühren die Kosten, die dem Kanton aus dem Flugplatzbetrieb anfallen, nicht überschreiten. Diese Gesamtsumme muss alsdann nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die einzelnen Gebührenpflichtigen aufgeteilt werden. Diese Aufteilung liegt innert gewisser verfassungsmässiger Schranken - namentlich des Äquivalenzprinzips - weitgehend im Ermessen der zuständigen Behörden. Verfassungsrechtlich sind im Interesse der Praktikabilität auch Schematisierungen und Pauschalierungen zulässig (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 109 Ia 325 E. 5 S. 329; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Oktober 1996 i.S. C., URP 1997 39, E. 4a). Für die Aufteilung der gesamten Landegebühren auf die einzelnen Landungen sind verschiedene Kriterien denkbar. Ursprünglich bemass sich die Gebühr einzig nach Abfluggewicht. Auch dieses steht nicht in direktem Zusammenhang mit den durch die einzelne Landung verursachten Kosten, sondern ist einfach einer neben mehreren denkbaren Zurechnungsgesichtspunkten. Später wurde dieses Kriterium ergänzt durch dasjenige der Lärmbelastung und jetzt durch das weitere Kriterium der verursachten Emissionen. Diese Kriterien sind nicht weniger sachlich haltbar als dasjenige des Abfluggewichts. Der Emissionszuschlag ist nicht eine besondere Abgabe, sondern ein Kriterium neben andern für die Bemessung der gesamten Landegebühr. i) In diesem Lichte trifft die Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu, der Ertrag des Emissionszuschlags dürfe ausschliesslich zur Deckung von Luftreinhaltemassnahmen im Zusammenhang mit Emissionen des Flugbetriebs verwendet werden. Auch die gewichtsabhängige Komponente der Flugplatzgebühr wird nicht nur verwendet zur Finanzierung von Aufgaben, die einen direkten Bezug zum Abfluggewicht haben. Sie dient vielmehr der Finanzierung der gesamten Aufwendungen, mit Einschluss derjenigen, die nicht vom Abfluggewicht abhängig sind. Wenn nun die Gebühr nicht mehr wie früher einzig nach dem Kriterium des Gewichts, sondern auch nach der Umweltbelastung bemessen wird, ist nicht einzusehen, weshalb der entsprechende Anteil der Abgabe ausschliesslich für umweltbezogene Aufgaben verwendet werden dürfte. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin darüber, dass der Ertrag des Emissionszuschlags nicht ausschliesslich zur Finanzierung von Luftreinhaltemassnahmen verwendet werde, sind deshalb nicht erheblich. Dass die Landegebühr als Gesamtes das Kostendeckungsprinzip verletze und ihr Ertrag fiskalisch verwendet werde, wird nicht geltend gemacht. Der blosse Umstand, dass der Kanton allenfalls eine Erhöhung der Gebühren ins Auge fasst, verletzt jedenfalls das Kostendeckungsprinzip nicht. Gesamthaft erweist sich damit die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage als unbegründet. 5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit. a) Damit sie zu dieser Rüge überhaupt legitimiert ist, muss die Mehrzahl oder doch eine Grosszahl ihrer Mitglieder zur entsprechenden Rüge befugt sein (vorne E. 1b/bb). Weitaus die meisten Mitglieder der Beschwerdeführerin sind Gesellschaften mit Sitz im Ausland, so dass sich die Frage stellt, ob ausländische juristische Personen sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen können. Das Bundesgericht hatte diese Frage in neuerer Zeit noch nie zu beantworten (vgl. René Rhinow, Kommentar BV, Rz. 99 zu Art. 31). Nach der Rechtsprechung können sich ausländische natürliche Personen auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit sie fremdenpolizeilich uneingeschränkt auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen sind, das heisst wenn sie eine Niederlassungsbewilligung besitzen oder gestützt auf Art. 7 ANAG oder allenfalls einen Staatsvertrag einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben (BGE 123 I 19 E. 2, 212 E. 2, je mit Hinweisen; 47 I 45 E. 2 S. 50 f.). Ein Teil der Lehre möchte diese Praxis auf ausländische juristische Personen analog anwenden; diese könnten sich demnach auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit sie nicht fremdenpolizeilichen Einschränkungen unterworfen sind, bzw. soweit sie einen Rechtsanspruch darauf haben, in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit auszuüben (LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 1994, S. 37 f.). Andere Autoren vertreten hingegen die Ansicht, ausländische juristische Personen könnten nicht Träger der Handels- und Gewerbefreiheit sein (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie. Volume I, Bern 1993, S. 154; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts. Bd. 2, Grundrechte, Zürich 1982, S. 40, 132; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 109). Die Frage kann vorliegend offen bleiben, da sich die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ohnehin als unbegründet erweist. b) Zunächst ist fraglich, ob überhaupt eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt. Lenkungsabgaben sind kein Verbot: Die mit der Abgabe belastete Tätigkeit bleibt rechtlich zulässig. Insoweit die Lenkungsabgabe eine Steuerung des Wirtschaftsgeschehens bezweckt oder bewirkt, kann sie allerdings faktische Auswirkungen auf die Ausübung der Handels- und Gewerbefreiheit haben. Nicht jede staatliche Massnahme, die Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit hat, stellt jedoch eine Einschränkung dieses Grundrechts dar (BEUSCH, a.a.O., S. 188 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind faktische Auswirkungen staatlicher Massnahmen nur zurückhaltend als Grundrechtsbeeinträchtigung zu qualifizieren, um eine Ausuferung des Grundrechtsschutzes zu vermeiden (vgl. BEUSCH, a.a.O., S. 186, 190). So wurden Steuern mit Lenkungszweck, die bloss indirekt die Entwicklungsmöglichkeiten eines Gewerbes begrenzen können, vom Bundesgericht bisher nicht unter dem Aspekt von Art. 31 BV geprüft (BGE 101 Ia 269 E. 8b S. 280). Dasselbe gilt für allgemeine Steuern, selbst wenn sie eine Erschwerung des Konkurrenzkampfs zur Folge haben (BGE 99 Ia 638 E. 6 S. 647). Unzulässig sind besondere Gewerbesteuern, wenn sie prohibitiv sind (BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23; Pra 1998 130 713, E. 3e/bb). Desgleichen können Lenkungsabgaben eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit darstellen, wenn die Abgabe so hoch ist, dass die betreffende Tätigkeit nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann (vgl. BGE 118 Ib 241 E. 5 S. 249; BEUSCH, a.a.O., S. 197), oder wenn sie eine eigentliche wirtschaftspolitische Zielsetzung hat (XAVIER OBERSON, Les taxes d'orientation, Diss. Genf 1990, S. 238 ff.). Hingegen stellt die Erhebung von Verwaltungs- oder Benützungsgebühren im Rahmen des Kostendeckungsprinzips keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar (vgl. BGE 87 I 29 E. 3 S. 30 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 14. November 1991, publiziert in RDAT 1992 II 26 58, E. 6; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Nachtrag bis 1994, Basel 1995, Bd. II, S. 884 Rz. 1944; OBERSON, a.a.O., S. 229 f.; RHINOW, a.a.O., Rz. 217 zu Art. 31). Demnach ist auch eine kostenabhängige Lenkungskausalabgabe keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Hinzu kommt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit keinen Anspruch auf Benützung eines Flughafens für die kommerzielle Nutzung gibt (BGE 117 Ib 387 E. 6c/bb S. 394 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 102). Auch deshalb stellen Abgaben, welche diese Benützung wirtschaftlich erschweren, keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar. c) Selbst wenn die Abgabe im Hinblick auf ihren Lenkungszweck eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit wäre, könnte sie nicht als unzulässig betrachtet werden: Solche Einschränkungen sind erlaubt, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig und rechtsgleich sind und keine wirtschaftspolitische Zielsetzung haben (BGE 123 I 212 E. 3a S. 217, 259 E. 2b S. 260, mit Hinweisen). Eine genügende gesetzliche Grundlage liegt vor (vorne E. 4). Die Massnahme verfolgt ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, ist sie doch durch Bundesgesetz verbindlich vorgeschrieben. Zudem sind polizeilich oder umweltpolitisch motivierte Massnahmen grundsätzlich mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar (BGE 123 I 212 E. 3a S. 217). Dass sie - wie praktisch jede staatliche Massnahme - gewisse Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit haben, macht sie nicht zu einer unzulässigen wirtschaftspolitischen Massnahme (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 473 f., Rz. 1411); Lenkungsabgaben führen im Gegenteil idealtypisch zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation, indem sie durch Internalisierung externalisierter Kosten Wettbewerbsverzerrungen ausgleichen (BEUSCH, a.a.O., S. 7 ff., 156; SEILER, a.a.O., N. 28 zu Art. 35a). d) Die Beschwerdeführerin erachtet den Emissionszuschlag als unverhältnismässig, da er nicht geeignet sei, den angestrebten Zweck zu erreichen. Sie bringt indessen selber vor, gewisse Luftfahrtgesellschaften könnten infolge der Abgabe den Flughafen Zürich nicht mehr anfliegen; sie räumt damit ein, dass die Abgabe durchaus eine Wirkung haben kann. Dass dadurch weltweit gesehen die Schadstoffemissionen nur unwesentlich beeinflusst werden können, ist nicht erheblich: Der Emissionszuschlag hat in erster Linie zum Zweck, die übermässigen Immissionen im Raum Zürich zu reduzieren. In Bezug auf das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinne ist zu bemerken, dass die angefochtene Regelung nicht zwingend die Einführung schadstoffarmer Triebwerke verlangt. Der Halter kann auf eine Umrüstung verzichten, wenn es für ihn wirtschaftlich vorteilhafter ist, die Abgabe zu bezahlen. e) Der Emissionszuschlag stellt auch keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar. Nach dem aus Art. 31 BV abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen unzulässig, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 121 I 129 E. 3b S. 132, 279 E. 4a S. 285). Der Staat darf insbesondere nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes oder öffentlicher Einrichtungen einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135, 279 E. 6b S. 287) oder aus wirtschaftspolitischen Gründen unternehmerische Entscheide der einzelnen Gewerbetreibenden beeinflussen (BGE 121 I 129 E. 4b S. 137). Hingegen stellen Abgaben, die von allen Marktteilnehmern gleichermassen erhoben werden, grundsätzlich keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar (vgl. Pra 1998 130 713, E. 3e/cc). Desgleichen sind polizeilich oder umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von Art. 31 BV zulässig, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer unterschiedlichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden. Art. 31 BV garantiert nicht eine absolute faktische Gleichbehandlung oder Chancengleichheit der Konkurrenten (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135; Pra 1998 1 1, E. 1b/cc). Die vorliegend streitige Gebühr wird von allen Luftfahrtgesellschaften nach den gleichen Grundsätzen erhoben. Im Unterschied zu der in BGE 121 I 129 zu beurteilenden Abgabedifferenzierung bezweckt sie nicht, zwecks Lenkung des Wirtschaftsgeschehens unternehmerische Entscheide zu beeinflussen, die nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten den einzelnen Unternehmen zustehen sollen, sondern sie bezweckt den Schutz von Umweltgütern, die gerade keinen Marktwert haben und deshalb in marktwirtschaftlich orientierten unternehmerischen Entscheiden sonst nicht berücksichtigt werden. Dass sich die Abgabe für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, stellt keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, sondern ist gerade der legitime Zweck der Massnahme. f) Die Handels- und Gewerbefreiheit wird somit durch die angefochtene Emissionsabgabe nicht verletzt. 6. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots, indem die Emissionsabgabe nicht nach der effektiv emittierten Menge von Schadstoffen berechnet werde. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung von Abgaben zulässig, insbesondere unter Berücksichtigung des zur Erhebung erforderlichen Verwaltungsaufwandes (vorne E. 4h). Der Emissionszuschlag ist als Zuschlag zur gewichtsabhängigen Gebühr ausgestaltet. Das entspricht den Anforderungen der Praktikabilität und kann auch nicht als sachfremd betrachtet werden. Wohl mag es - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - zur Folge haben, dass zwei Flugzeuge mit gleichem Triebwerk unterschiedliche Abgaben bezahlen, weil sie ein unterschiedliches Abfluggewicht aufweisen. Das kann jedoch nicht als Verletzung der Rechtsgleichheit betrachtet werden, zumal die Triebwerksemission nicht nur vom Triebwerktyp, sondern auch vom Abfluggewicht abhängig ist. Aus dem gleichen Grund ist es auch sachgerecht, dass für unterschiedlich eingestufte Flugzeuge auf Grund des unterschiedlichen Abfluggewichts unter Umständen eine gleich hohe Abgabe zu bezahlen ist. Im Übrigen hätte der von der Beschwerdeführerin angestrebte Verzicht auf den Emissionszuschlag erst recht zur Folge, dass die Gebühr nicht proportional zu den effektiven Emissionen ist. Gleiches trifft zu hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Reduktion des Emissionszuschlags um 50% für Inlandflüge. Diese ist ein blosser Reflex der auch für die gewichtsabhängige Gebühr geltenden Reduktion (Art. 6 der Gebührenordnung), deren Rechtmässigkeit die Beschwerdeführerin nicht in Frage stellt. b) Dass schliesslich diejenigen Triebwerke, für die noch keine Emissionsdatenblätter vorliegen, in die mittlere Klasse eingestuft werden, kann ebenfalls nicht als sachwidrig oder rechtsungleich betrachtet werden. Es ist dem Inhaber des Flugzeugs unbenommen, die entsprechenden Datenblätter beizubringen, wenn er eine Einstufung in die Klassen IV oder V anstrebt. c) Die Rüge der Willkür hat neben den bereits behandelten Aspekten keine selbständige Bedeutung mehr. 7. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung an den obsiegenden Kanton wird nicht ausgerichtet (Art. 159 Abs. 2 OG, analog), obschon er im bundesgerichtlichen Verfahren durch einen Anwalt vertreten wird. Eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigt sich nur bei kleineren und mittleren Gemeinwesen, die über keinen Rechtsdienst verfügen und daher auf einen Anwalt angewiesen sind. Bei einem Kanton ist das in der Regel - und so auch hier - nicht der Fall (vgl. dazu näher JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. V, Bern 1992, Art. 159 N. 3, S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 1996 i.S. W., publiziert in ZBl 98/1997 S. 210, E. 6).
de
Taxe d'atterrissage dépendante des émissions concernant l'aéroport de Zurich. La taxe d'atterrissage dépendante des émissions ne viole ni le droit fédéral en matière d'aviation et d'environnement (consid. 2), ni la Convention relative à l'aviation civile internationale (RS 0.748.0) (consid. 3). La taxe est une contribution causale d'orientation; en tant que telle, elle bénéficie d'une base légale suffisante à l'art. 39 LA et n'enfreint pas le principe de la couverture des frais (consid. 4). Elle ne viole pas non plus la liberté du commerce et de l'industrie, ni le principe de l'égalité de traitement ou celui de l'interdiction de l'arbitraire (consid. 5 et 6). Frais (consid. 7).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,240
125 I 182
125 I 182 Sachverhalt ab Seite 183 Gestützt auf die Gebührenordnung vom 1. November 1993 für den Flughafen Zürich werden für Landungen auf dem Flughafen Zürich Gebühren erhoben. In der ursprünglichen Version bemassen sich diese Gebühren nach dem Höchstabfluggewicht des Flugzeugs und einem nach verschiedenen Klassen abgestuften Lärmzuschlag. Am 20. August 1997 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Änderung der Gebührenordnung. Dadurch wurden die in Art. 5 der Gebührenordnung enthaltenen gewichtsabhängigen Gebühren um durchschnittlich 5% reduziert. Dafür wurde ein neuer Art. 5c eingefügt, welcher wie folgt lautet: «Auf dem Flughafen Zürich wird ein Emissionszuschlag zur geschuldeten Landegebühr erhoben. Der Zuschlag richtet sich nach der Klasseneinteilung der Triebwerke und ist in Prozenten der gewichtsabhängigen Landegebühren wie folgt festgelegt: Emissionsklassen Zuschlag in % der gewichtsabhängigen Landgebühr Klasse I 40% Klasse II 20% Klasse III 10% Klasse IV 5% Klasse V Kein Zuschlag Massgebend für die Zuteilung der Strahltriebwerke in die Emissionsklassen ist der Triebwerksemissionsfaktor TEF. Dieser ist der Quotient der Schadstoff-Fracht im Lande- und Startzyklus (LTO-Zyklus) geteilt durch den Triebwerkschub. Datengrundlage für die Schadstoff-Fracht sind die Emissionsdatenblätter der International Civil Aviation Organisation (ICAO). Die Klasseneinteilung ergibt sich aus Anhang IIa. Massgebend für die Zuteilung der Wellentriebwerke (Turbopropeller-, Kolbenmotoren- und Helikoptertriebwerke) in die Emissionsklassen ist der Triebwerksemissionsfaktor TEF. Dieser ist der Quotient der Schadstoff-Fracht im Lande- und Startzyklus (LTO-Zyklus) geteilt durch die Triebwerksleistung. Datengrundlage für die Schadstoff-Fracht sind die Emissionsdatenblätter der amerikanischen Umweltschutzbehörde EPA (Environmental Protection Agency) oder der Herstellerfirma. Die Klasseneinteilung ergibt sich aus Anhang IIb. Neue oder nachträglich umgerüstete Triebwerke, für die keine Emissionsdatenblätter vorliegen, werden bis zur entsprechenden Vorlage der Emissionsklasse III zugeteilt. Der Emissionszuschlag entfällt in denjenigen Fällen, in denen keine gewichtsabhängigen Landegebühren zu entrichten sind.» Schliesslich wurde durch eine Änderung von Art. 14 der Gebührenordnung die Transferpassagiergebühr reduziert. Die Änderung wurde auf den 1. September 1997 in Kraft gesetzt. Die Association du Transport Aérien International (IATA) erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss vom 20. August 1997 aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). a) Die aus Art. 2 ÜbBest. BV abgeleitete derogatorische Kraft des Bundesrechts ist ein verfassungsmässiges Individualrecht (BGE 123 I 221 E. II.3d S. 238, 313 E. 2b S. 317, mit Hinweisen). Der Einzelne kann sich gestützt darauf dagegen wehren, durch bundesrechtswidrige kantonale Erlasse beschwert zu werden. b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften beim Erlass der neuen Gebührenordnung. Das durchgeführte Vernehmlassungsverfahren habe entgegen der Vorschrift von Art. 35 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) nicht sechs, sondern nur knapp drei Monate gedauert; sodann sei die vorgesehene Änderung in Verletzung von Art. 35 Abs. 2 VIL nicht im Informationszirkular für die Luftfahrt (AIC) bekannt gegeben und die beschlossene Änderung entgegen Art. 34 VIL nicht im Luftfahrthandbuch (AIP) veröffentlicht worden. aa) Die Beschwerdeführerin rügt damit nicht einen inhaltlichen Widerspruch zwischen der angefochtenen kantonalen Regelung und dem Bundesrecht, sondern eine Verletzung spezieller bundesrechtlicher Verfahrens- und Publikationsvorschriften beim Erlass der angefochtenen Regelung. Darin liegt an sich keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, die mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte. Jedenfalls führen aber solche Mängel nicht zu einer Bundesrechtswidrigkeit des streitigen Erlasses als solchen und damit nicht automatisch zu seiner Aufhebung, sondern, sofern der Mangel behebbar ist, allenfalls zu seiner einstweiligen Nichtanwendung, bis der entsprechende Mangel behoben ist (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4f S. 10). bb) Art. 35 Abs. 1 VIL lautet in deutscher Sprache: «Will der Flughafenhalter die Flughafengebühren ändern, so orientiert er sechs Monate vor dem Inkrafttreten der vorgesehenen Änderung das Bundesamt und hört die betroffenen Flughafenbenützer an». Grammatikalisch bezieht sich dabei die Frist von sechs Monaten nicht zwingend auf die Anhörung der Benützer. Dasselbe gilt für die italienische Fassung («Se l'esercente dell'aeroporto intende modificare le tariffe, ne informa sei mesi prima dell'entrata in vigore delle modifiche, l'ufficio e consulta gli utenti dell'aeroporto in questione»). Demgegenüber ergibt sich aus der französischen Version sprachlich eindeutig, dass auch die Anhörung der Benützer sechs Monate vor dem Inkrafttreten erfolgen muss («Lorsque l'exploitant de l'aéroport veut modifier les tarifs, il en informe l'office et consulte les usagers concernés six mois avant l'entrée an vigueur des modifications»). Indessen kann offen bleiben, welche Sprachversion zutreffend ist; selbst wenn die französische Fassung zu Grunde gelegt wird, erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet: Die Verordnung legt nämlich nicht fest, in welcher Form die Anhörung zu erfolgen hat. Auch aus der französischen Fassung ergibt sich sodann nicht, dass die Vernehmlassungsdauer sechs Monate betragen müsse, sondern nur, dass die Anhörung sechs Monate vor dem Inkrafttreten erfolgen müsse. Vorliegend orientierte der Kanton bereits im September 1996 an einer Sitzung des Airline Operators Committee, welches die in Zürich vertretenen Luftfahrtgesellschaften umfasst, über die beabsichtigte Einführung einer Emissionsabgabe, wobei auch eine Diskussionsmöglichkeit bestand. Ferner wurde am 14. November 1996 im Informationszirkular für die Luftfahrt (AIC) auf die beabsichtigte Einführung von Emissionsabgaben auf dem Flughafen Zürich hingewiesen. Sodann wurde das Board of Airline Representatives in Switzerland an einer Sitzung vom 6. März 1997 über die vorgesehenen Emissionsabgaben informiert; vorgängig war eine Broschüre verteilt worden, welche das Gebührenkonzept detailliert vorstellte. Schliesslich wurde am 12. Mai 1997 das offizielle Vernehmlassungsverfahren eröffnet, an welchem sich unter anderem auch die Beschwerdeführerin mit einer Eingabe beteiligte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das durchgeführte Konsultationsverfahren habe die in der Verordnung festgelegten Anhörungsrechte der Interessierten verletzt. Dass der Regierungsrat schliesslich anders entschieden hat als von der Beschwerdeführerin beantragt, verletzt diese Rechte nicht. cc) Gemäss Art. 34 VIL lässt der Flughafenhalter die Flughafengebühren im Luftfahrthandbuch (AIP) veröffentlichen. Vorliegend erfolgte diese Veröffentlichung unbestritten in der AIP-Ausgabe vom 30. September 1997, mithin erst einen Monat nach Inkrafttreten. Es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen (BGE 120 Ia 1 E. 4b S. 8; BGE 104 Ia 167 E. 2 S. 169 f.; vgl. Art. 6 Publikationsgesetz vom 21. März 1986, SR 170.512). Ausnahmsweise ist freilich eine rückwirkende Inkraftsetzung eines Erlasses zulässig, wenn die Rückwirkung ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, sie zudem zeitlich mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, keine stossenden Rechtsungleichheiten zur Folge hat und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellt (BGE 122 V 405 E. 3b/aa S. 408; BGE 119 Ia 254 E. 3b S. 258). Vorliegend ergibt sich klar aus dem Text der angefochtenen Änderung, dass sie am 1. September 1997 in Kraft treten soll. Das ist eine zeitlich mässige Rückwirkung, die weder stossende Rechtsungleichheiten schafft noch in wohlerworbene Rechte eingreift. Fraglich könnte sein, ob sie aus triftigen Gründen erfolgt, kommt es doch für die Erreichung des Zwecks nicht wesentlich darauf an, ob die Regelung einen Monat früher oder später in Kraft tritt. Nachdem aber bereits in der AIC-Information vom 14. November 1996 darauf hingewiesen worden war, dass die Regelung auf den 1. September 1997 in Kraft treten werde, den Interessierten der wesentliche Inhalt bereits vorgängig durch das Konsultationsverfahren bekannt war und die angefochtene Regelung zudem am 21. August 1997 im AIC publiziert wurde, kann vorliegend darauf verzichtet werden, insoweit die Beschwerde gutzuheissen, was ohnehin höchstens zur Folge haben könnte, dass das Inkrafttreten der angefochtenen Regelung um einen Monat hinausgeschoben würde (vgl. vorne E. 2b/aa). c) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 39 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG; SR 748.0) und Art. 32 VIL. aa) Gemäss Art. 39 Abs. 2 LFG (in der Fassung vom 18. Juni 1993, in Kraft seit 1. Januar 1995, AS 1994 3010) berücksichtigt der Flugplatzhalter bei der Gestaltung der Flugplatzgebühren auch die unterschiedliche Lärmerzeugung und Schadstoffemission der Luftfahrzeuge. Nach Art. 32 Abs. 2 VIL sind emissionsarme Luftfahrzeuge bevorzugt zu behandeln. Die angefochtene Regelung bezweckt gerade, diese Vorgabe zu erfüllen, was grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig ist. Bundesrechtswidrig wäre im Gegenteil ein Gebührensystem, welches auf die Emissionen keine Rücksicht nimmt. bb) Die Beschwerdeführerin bringt freilich unter Hinweis auf die Botschaft zur Revision des Luftfahrtgesetzes (BBl 1992 I 607, 626) vor, die Einführung der emissionsabhängigen Gebühren stehe unter der Voraussetzung, dass entsprechende gesicherte Unterlagen bestehen und eine Abstufung notwendig sei. Es bestünden jedoch keine zuverlässigen Daten, welche die Notwendigkeit und Wirksamkeit der Emissionsabgabe begründeten. Diese Rüge geht offensichtlich fehl. Art. 39 Abs. 2 LFG verlangt zwingend und sowohl für den Kanton Zürich als auch für das Bundesgericht verbindlich (Art. 113 Abs. 3 BV) die Berücksichtigung der Schadstoffemissionen bei der Ausgestaltung der Gebühren, ohne dies an besondere Voraussetzungen zu knüpfen. Es versteht sich, dass die Ausgestaltung des emissionsabhängigen Gebührensystems sich soweit möglich auf wissenschaftliche Daten über die Schädlichkeit der Emissionen und die Wirksamkeit der Massnahmen abstützen soll. Das kann jedoch nicht bedeuten, dass die emissionsabhängige Abstufung erst dann zulässig wäre, wenn diese Daten mit letzter wissenschaftlicher Genauigkeit und Zuverlässigkeit vorliegen, wäre doch sonst überhaupt nie eine emissionsabhängige Abgabe möglich. cc) Unverständlich ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die angefochtene Gebührenordnung bevorzuge in Widerspruch zu Art. 32 VIL die emissionsarmen Flugzeuge nicht, da keine Rückerstattung vorgesehen sei. Durch die angefochtene Regelung wird die gesamte Landegebühr für die schadstoffärmsten Flugzeuge (Klasse V) um 5% reduziert, für die Klasse IV bleibt sie unverändert und für die übrigen Klassen wird sie abgestuft erhöht. Darin liegt gerade die von Art. 32 Abs. 2 VIL geforderte Bevorzugung der emissionsarmen Flugzeuge. dd) Dass es für einige Flugzeugtypen technisch nicht möglich ist, neue, emissionsarme Motoren zu verwenden, kann an der Zulässigkeit dieser Ordnung nichts ändern. Lenkungsabgaben bezwecken gerade, Anreize zu schaffen für technische Erneuerungen, die bisher nicht eingeführt wurden bzw. sonst möglicherweise nicht verwirklicht würden. Hinzu kommt, dass die angefochtene Regelung nicht die Einführung emissionsarmer Motoren vorschreibt, sondern diese bloss finanziell bevorzugt. Dass dadurch Fluggesellschaften bevorteilt werden, die bisher bereits solche Triebwerke verwendet haben, ist gerade der Sinn der angefochtenen Regelung. Es liegt in der Natur aller rechtlichen Vorschriften, dass sie diejenigen härter treffen, die sich bisher nicht schon so verhalten haben, wie die Regelung neu vorsieht. Daraus auf die Unzulässigkeit von Vorschriften zu schliessen, würde jede staatliche Gesetzgebung verunmöglichen. ee) Auf die im Zusammenhang damit vorgebrachte Rüge, die angefochtene Regelung sei diskriminierend bzw. fiskalisch motiviert, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen (E. 3b und 4h/i). d) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von eidgenössischem Umweltrecht; die Triebwerksemissionen von Flugzeugen seien durch die Verordnung vom 10. Januar 1996 über die Emissionen von Luftfahrzeugen (VEL; SR 748.215.3) festgelegt, welche auf Anhang 16 des Übereinkommens vom 7. Dezember 1944 über die Internationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen; SR 0.748.0; AS 1971 1305) verweise. Diese Emissionsbegrenzung genüge den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Weitergehende Massnahmen dürften daher nur nach Massgabe von Art. 31 ff. der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eingeführt werden. Die Voraussetzungen dafür seien jedoch nicht erfüllt, da der Bundesrat die fraglichen Abgaben abgelehnt habe und die zürcherischen Behörden den Nachweis nicht erbracht hätten, dass die Immissionen übermässig seien. aa) Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil Art. 39 LFG, welcher die emissionsabhängigen Flugplatzgebühren verbindlich vorschreibt, jünger ist als Art. 11 USG und dieser Bestimmung daher vorgeht. bb) Im Übrigen wären Art. 11 USG und Art. 31 ff. LRV offensichtlich nicht verletzt. Nach den von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestrittenen Angaben des Beschwerdegegners sind im Gebiet des Flughafens Zürich die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid und Ozon überschritten (vgl. auch BGE 124 II 293 E. 22 und 24, S. 339 und 341). Die Emissionen müssen deshalb weiter reduziert werden (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 13, 14 und 44a USG; Art. 31 ff. LRV; BGE 124 II 75 E. 7b S. 83, 272 E. 4a S. 279, 293 E. 24 S. 341). Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 19. Juni 1996 einen Massnahmenplan im Sinne von Art. 31 ff. LRV erlassen, welcher unter anderem die Einführung der hier streitigen Abgaben vorsieht (vgl. BGE 124 II 293 E. 24a S. 342). Die Massnahmenpläne bedürfen keiner bundesrätlichen Genehmigung, weshalb es unerheblich ist, ob der Bundesrat die Abgabe ablehnt oder nicht. Auch ein Antrag an den Bundesrat nach Art. 34 Abs. 1 LRV ist nicht erforderlich, nachdem Art. 39 LFG die Einführung der emissionsbezogenen Gebühren dem Flugplatzhalter, vorliegend also dem Kanton Zürich, ausdrücklich zur Pflicht macht. Dass der Emissionszuschlag nur einen kleinen Teil der gesamten Luftverunreinigung zu beeinflussen vermag, stellt seine Rechtmässigkeit nicht in Frage, wäre doch sonst praktisch jede Umweltschutzmassnahme unzulässig. Es gibt kaum Massnahmen, die für sich allein einen wesentlichen Teil der Umweltbelastung vermeiden könnten. Das Ziel der Luftreinhaltung kann nur mit einer Kombination zahlreicher verschiedener Massnahmen erreicht werden, die je für sich nicht ausschlaggebend sind, aber gesamthaft die Immissionen auf das zulässige Mass zu reduzieren bezwecken (vgl. BGE 120 Ib 436 E. 2c/cc S. 445). cc) Unbehelflich ist die Kritik der Beschwerdeführerin, wonach die Ausgestaltung der streitigen Abgabendifferenzierung auch auf die Emissionen von flüchtigen organischen Verbindungen (VOC) Bezug nehme, die Luftreinhalteverordnung aber dafür keine Immissionsgrenzwerte enthalte und es deshalb per definitionem keine übermässigen VOC-Immissionen im Sinne des Umweltrechts geben könne. Die unter anderem durch den Luftverkehr emittierten VOC sind zusammen mit Stickstoff Vorläuferstoffe für die Bildung von Ozon (vgl. Bundesamt für Zivilluftfahrt/Bundesamt für Militärflugplätze, Die Auswirkungen der Luftfahrt auf die Umwelt, Synthese, Mai 1993, S. 50 ff.; BGE 121 I 334 E. 11a S. 350), für welches die Luftreinhalteverordnung Immissionsgrenzwerte festlegt (Anhang 7 LRV). Die Reduktion der VOC-Emissionen ist geeignet, die übermässige Ozonbelastung zu reduzieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Abstufung der Klassen auch auf die VOC-Emissionen Bezug nimmt. dd) Dass die auf VOC-Emissionen basierende Ausgestaltung der Landegebühr deshalb unzulässig sei, weil bereits Art. 35a USG eine Lenkungsabgabe auf VOC enthalte, ist unzutreffend: Die im Luftverkehr verwendeten Treibstoffe sind von dieser Lenkungsabgabe befreit (Art. 35a Abs. 3 lit. a USG). Auch gibt es für kantonale Lenkungsabgaben keine Art. 41ter Abs. 2 BV entsprechende Bestimmung, wonach eine Befreiung von bundesrechtlichen Abgaben eine gleichgeartete kantonale Abgabe unzulässig machen würde. ee) Die Rüge, die angefochtene Massnahme verstosse gegen Art. 11 Abs. 2 USG, weil sie technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht tragbar sei, stösst schon deshalb ins Leere, weil die vorliegend zum Tragen kommenden verschärften Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 3 USG über die in Art. 11 Abs. 2 enthaltenen Kriterien hinaus erfolgen müssen (BGE 124 II 272 E. 3d/cc S. 278 f.; BGE 120 Ib 436 E. 3b S. 454; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 43 und 43a zu Art. 11). ff) Schliesslich verstösst die Abgabe auch nicht gegen Art. 12 USG: Diese Bestimmung ist nur abschliessend für die direkt auf das Umweltschutzgesetz gestützten Massnahmen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 440 f.), schliesst aber weitere, auf andere Bestimmungen gestützte Vorkehren nicht aus (vgl. BGE 123 I 175 E. 3f S. 190 f.; BGE 121 I 334 E. 4c und 7, S. 343 und 346; BGE 119 Ia 378 E. 9b S. 388 f.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 10 zu Art. 12; THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 27 zu Art. 44a). 3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Bestimmungen des Chicago-Übereinkommens und entsprechender Bestimmungen in bilateralen Luftverkehrsabkommen. a) Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids zu bilden (BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11; je mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die emissionsabhängige Abgabe führe zu einer unzulässigen Diskriminierung. aa) Nach Art. 15 Chicago-Übereinkommen muss jeder Flughafen, der den inländischen Luftfahrzeugen zur öffentlichen Benutzung offen steht, auch den Luftfahrzeugen aller anderen Vertragsstaaten unter einheitlichen Bedingungen offen stehen. Die Gebühren, die für die Benutzung der Flughäfen auferlegt werden, dürfen für Luftfahrzeuge, die im internationalen Fluglinienverkehr eingesetzt sind, nicht höher sein als die Gebühren für entsprechende inländische Luftfahrzeuge. Diese Bestimmung ist hinreichend klar, um direkt angewendet zu werden, räumt sie doch einen Rechtsanspruch auf diskriminierungsfreie Behandlung ein (vgl. BGE 118 Ib 367 E. 6 S. 377; 112 Ib 183 E. 3). Auf die Rüge ist daher einzutreten. bb) Die angefochtene Regelung behandelt sämtliche Luftfahrtgesellschaften gleich. Eine rechtliche Diskriminierung liegt klarerweise nicht vor. cc) Eine Regelung, welche rechtlich unterschiedslos gilt, kann unter Umständen eine unzulässige faktische Diskriminierung darstellen, wenn sie im Ergebnis ausländische Unternehmen benachteiligt, ohne dass sich das durch einen sachlichen Grund rechtfertigen lässt (vgl. im Bereich technischer Handelshemmnisse BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 378). Das kann auch bei ökologisch motivierten Abgaben der Fall sein (OLE KRISTIAN FAUCHALD, Environmental Taxes and Trade Discrimination, London 1998, S. 215 ff.). Eine Diskriminierung liegt jedoch nicht immer schon dann vor, wenn verschiedene Rechtsunterworfene durch eine bestimmte staatliche Massnahme faktisch unterschiedlich betroffen werden, müsste doch sonst praktisch jede Rechtsvorschrift als diskriminierend betrachtet werden (vgl. BGE 118 Ib 367 E. 6b S. 379; BGE 112 Ib 183 E. 3b). dd) Art. 15 des Chicago-Übereinkommens bezweckt, Diskriminierungen zwischen in- und ausländischen Luftfahrtunternehmen zu verhindern (vgl. Günter Heuberger, Die Luftverkehrsabkommen der Schweiz, Diss. Zürich 1992, S. 488). Dasselbe gilt für die in verschiedenen bilateralen Luftverkehrsabkommen enthaltenen Diskriminierungsverbote. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht geltend, durch die angefochtene Regelung würden spezifisch schweizerische Unternehmen gegenüber ausländischen bevorzugt. Sie räumt im Gegenteil ein, dass auch die grösste schweizerische Luftfahrtgesellschaft Emissionsabgaben zu bezahlen hat und dass praktisch alle Gesellschaften von der Abgabe betroffen sind. Sie weist bloss generell darauf hin, kleinere oder finanzschwächere Gesellschaften würden durch die angefochtene Regelung benachteiligt oder könnten Zürich nicht mehr anfliegen, da nur grosse und wirtschaftlich starke Luftfahrtgesellschaften in der Lage seien, ihre Flotte den neuen Abgaben anzupassen. Art. 15 des Chicago-Übereinkommens bezweckt indessen nicht den Schutz von kleineren gegenüber grösseren Unternehmen. Dass sich Abgaben für unterschiedliche Rechtsunterworfene je nach deren wirtschaftlicher Stärke unterschiedlich auswirken, liegt in ihrer Natur und stellt keine unzulässige Diskriminierung dar. Der Emissionszuschlag kann somit nicht als diskriminierend betrachtet werden. c) Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtene Regelung widerspreche den Empfehlungen des Rates der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO). aa) Gemäss Art. 54 lit. l Chicago-Übereinkommen kann der Rat der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO-Rat) gemäss den Bestimmungen des Kapitels VI dieses Übereinkommens internationale Normen und Empfehlungen annehmen. Von diesen Normen kann freilich gemäss Art. 38 Chicago-Übereinkommen mindestens im Sinne einer Verschärfung abgewichen werden (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. September 1986 i.S. B., E. 2b; VPB 44.127 S. 595 f.; WERNER GULDIMANN, Luftverkehrspolitik, Zürich 1996, S. 66; PETER BALTENSPERGER, Untersuchung der luft- und verkehrspolizeilichen Befugnisse des Flughafenhalters, Diss. Basel 1984, S. 46). Das gilt umso mehr für die Empfehlungen, die schon grundsätzlich nicht rechtlich verbindlich sind (zit. Urteil vom 3. September 1986, E. 2b). Ihre Missachtung kann von vornherein keinen Verstoss gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV bzw. Art. 84 Abs. 1 lit. c OG darstellen. bb) Die von der Beschwerdeführerin zitierte «Council Resolution on Environmental Charges and Taxes» vom 9. Dezember 1996 enthält Empfehlungen über Umweltabgaben, aber keine Normen, wozu übrigens der ICAO-Rat auf Grund von Art. 37 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 54 lit. l Chicago-Übereinkommen kaum zuständig wäre. Es erübrigt sich daher, die Vereinbarkeit der angefochtenen Regelung mit dieser Resolution zu prüfen. d) Die Beschwerdeführerin leitet aus Art. 15 des Chicago-Über einkommens ab, die Emissionsabgaben müssten einen Bezug zu den durch die Emission verursachten Kosten haben, was vorliegend nicht erstellt sei. Auf diese Rüge kann im Zusammenhang mit dem gebührenrechtlichen Kostendeckungsprinzip eingegangen werden (hinten E. 4h/i). Weitergehende Anforderungen an das Kostendeckungsprinzip ergeben sich aus dem Chicago-Übereinkommen jedenfalls nicht. e) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung von Anhang 16 des Chicago-Übereinkommens. Dieser Anhang lege Standards und Prüfverfahren für Triebwerksemissionen fest. Die angefochtene Regelung verletze diesen Anhang, da sie andere Werte festlege. Es kann offen bleiben, ob Anhang 16 überhaupt unmittelbar anwendbar ist, denn die angefochtene Regelung steht offensichtlich nicht im Widerspruch dazu, selbst wenn - was übrigens fraglich erscheint (vgl. GULDIMANN, a.a.O., S. 66) - strengere Vorschriften unzulässig sein sollten. Sie schreibt nämlich nicht verbindlich tiefere Emissionsgrenzwerte vor. Die polizeirechtliche Festlegung bestimmter Grenzwerte schliesst nicht aus, dass freiwillige zusätzliche Massnahmen zur Emissionsreduktion finanziell gefördert werden und dass dazu auf andere Kriterien abgestellt wird als auf die polizeirechtlich massgebenden. Wie die Beschwerdeführerin selber vorbringt, gibt es bisher keine ICAO-Normen als Grundlage für die Bemessung von Emissionsabgaben. Die angefochtene Regelung kann daher auch keine solchen Normen verletzen. 4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gewaltentrennung bzw. des Legalitätsprinzips im Abgaberecht. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur rechtssatzmässigen Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen (BGE 124 I 247 E. 3 S. 249, mit Hinweisen). Diese Anforderungen können, was die Vorgaben über die Abgabenbemessung betrifft, für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; je mit Hinweisen). Das gilt insbesondere für kostenabhängige Benützungsgebühren, zumal wenn die vom Staat erbrachte Leistung einen Handelswert aufweist (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236 und E. 3g/aa S. 238). Die Anforderungen, die an die gesetzliche Grundlage gestellt werden, sind nach der Natur der in Frage stehenden Leistung zu differenzieren (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238, mit Hinweisen). Sie sind namentlich dann geringer, wenn die Abgabe ein Entgelt für die freiwillige und kommerzielle Benützung einer Einrichtung darstellt, welche nach marktwirtschaftlichen Prinzipien reguliert wird (BGE 122 I 279 E. 6c S. 289 f.; BGE 121 I 230 E. 3g/dd S. 239). b) Die Landegebühr wird gemäss den Art. 4 ff. der Gebührenordnung erhoben für den Anflug mit nachfolgender Landung eines Luftfahrzeuges auf dem Flughafen Zürich. Es handelt sich demnach um eine Abgabe, welche der Flugzeughalter für die Benützung des Flughafens bezahlt, mithin um eine Benützungsgebühr (REGULA DETTLING-OTT, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, Bulletin der Schweizerischen Vereinigung für Luftrecht 2-1992, S. 1-50, 12; HEUBERGER, a.a.O., S. 487 f.; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, Zürich 1997, S. 193). Die Beschwerdeführerin stellt selber die Landegebühr als solche nicht in Frage und bestreitet ihren Charakter als Benützungsgebühr nicht grundsätzlich. Sie kritisiert einzig den Emissionszuschlag: Dieser stelle eine Lenkungssteuer dar. Er verfolge einen fiskalischen Zweck und entspreche weder einer Gegenleistung des Flughafens noch den Massnahmen, die flughafenseitig zur Reduktion der Luftverunreinigung getroffen würden. Er müsse deshalb in Bezug auf die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage den steuerrechtlichen Grundsätzen genügen. c) Unstreitig verfolgt der Emissionszuschlag einen Lenkungszweck. Das schliesst indessen seine Charakterisierung als Benützungsgebühr nicht aus. In der Lehre werden die Lenkungsabgaben unterteilt in Lenkungssteuern, Lenkungskausalabgaben und reine Lenkungsabgaben (MICHAEL BEUSCH, Lenkungsabgaben im Strassenverkehr. Eine rechtliche Beurteilung der Möglichkeiten zur Internalisierung externer Umweltkosten, Diss. Zürich 1999, S. 102 f.; TOBIAS JAAG/HELEN KELLER, Zur Verfassungsmässigkeit einer Energieabgabe, URP 1998, S. 319-363, 327 f.; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, Basel 1998, S. 7 f.; HANSJÖRG SEILER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 13 Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 168 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Qualifizierung einer Abgabe nicht auf ihren Zweck, sondern auf ihre Natur abzustellen. Die Lenkungsabsicht ist dafür nicht ausschlaggebend. Sowohl Steuern als auch Kausalabgaben können eine Lenkungskomponente haben (vgl. BGE 122 I 279 E. 2d S. 285; BGE 101 Ia 182 E. 2 S. 185). So mag beispielsweise die gewichts- oder mengenabhängige Kehrichtgebühr auch eine Reduktion der Abfallmenge bezwecken, was aber an ihrer Rechtsnatur als Gebühr nichts ändert (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998 i.S. F., E. 2; Xavier Oberson, Les taxes écologiques et le partage des compétences de leur mise en oeuvre entre la Confédération et les cantons, ASA 60 S. 225-244, 233 f.). d) Dementsprechend sind auch die verfassungsmässigen Grundsätze des Abgaberechts für Lenkungsabgaben differenziert anzuwenden: Für Lenkungssteuern gelten die steuerrechtlichen Grundsätze, für Lenkungskausalabgaben die kausalabgaberechtlichen (SEILER, a.a.O., N. 24 Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c). Auch wenn der angefochtene Emissionszuschlag einen Lenkungszweck verfolgt, können daher die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage, wie vorne (E. 4a) ausgeführt, gelockert werden, soweit die Gebühr als kostenabhängige Benützungsgebühr ausgestaltet ist und das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip eingehalten sind. Zwar gilt das Kostendeckungsprinzip grundsätzlich nicht für Lenkungsabgaben (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236; RDAF 1993 346, E. 2d). Das schliesst jedoch nicht aus, dass eine Lenkungskausalabgabe trotzdem das Kostendeckungsprinzip einhält und alsdann die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage wie für andere Kausalabgaben gesenkt werden können. e) Der Emissionszuschlag hat, wie die Landegebühr überhaupt, keine formellgesetzliche Grundlage im kantonalen Recht. Eine solche Grundlage kann jedoch im Bundesrecht erblickt werden: Nach Art. 39 Abs. 1 LFG hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt die Aufsicht über die von den öffentlichen Flugplätzen erhobenen Benützungsgebühren. Damit legt das Bundesgesetz zwar nicht ausdrücklich eine Gebührenpflicht fest, aber es geht implizit davon aus, dass Flughafengebühren erhoben werden (vgl. auch BGE 109 Ib 308 E. 6b S. 316). Dasselbe ergibt sich auch aus dem internationalen Recht (Art. 15 Chicago-Übereinkommen). Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b VIL enthält sodann die Flugplatzbetriebskonzession das Recht, Flughafengebühren festzusetzen, und die Art. 32-35 VIL enthalten weitere Vorschriften über die Flughafengebühren. f) Diese gesetzlichen Grundlagen sind angesichts der Natur der in Frage stehenden Gebühren ausreichend: Die Flughafengebühr ist ein Entgelt für die freiwillige und kommerzielle Inanspruchnahme einer kostspieligen Infrastruktur. Es versteht sich von selbst, dass ein Flughafenhalter diese Infrastruktur nicht unentgeltlich zur Verfügung stellt. Dass vorliegend der Flughafen von einem Kanton betrieben wird, kann daran nichts ändern. Das gilt umso mehr, als der Flugplatz zu einem erheblichen Teil von Unternehmen benutzt wird, die nicht im Kanton Zürich ihren Sitz haben und deshalb auch nicht mit ihren Steuern zur Finanzierung des Flughafens beitragen. Der Verzicht auf die Erhebung von Flugplatzgebühren käme der Subventionierung einer kommerziellen Tätigkeit kantonsfremder Unternehmen gleich, wofür keine gesetzliche Grundlage bestünde. Die Landegebühr hat somit jedenfalls eine hinreichende gesetzliche Grundlage, soweit sie als kostenabhängige Benützungsgebühr ausgestaltet ist. g) Das gilt prinzipiell auch für den Emissionszuschlag, denn dieser ist dem Grundsatz nach in Art. 39 Abs. 2 LFG auf formellgesetzlicher Ebene festgelegt. Fraglich könnte höchstens sein, ob die konkrete zürcherische Ausgestaltung des Zuschlags unzulässig ist, weil sie das Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip verletzt und der Gebühr den Charakter einer kostenabhängigen Benützungsgebühr nimmt. h) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, der Ertrag der gesamten Flugplatzbenützungsgebühr diene fiskalischen Zwecken oder werde als allgemeine Einnahme des Kantons verwendet. Sie bringt bloss vor, der Ertrag des Emissionszuschlags werde nicht ausschliesslich für Massnahmen verwendet, die der Reduktion der Luftbelastung dienen. Das wird jedoch durch das Kostendeckungsprinzip nicht verlangt. Dieses bedeutet nicht, dass in jedem Einzelfall die Gebühr für eine bestimmte Tätigkeit genau den dadurch verursachten Kosten entspricht, sondern bloss, dass die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten dürfen, wobei auch angemessene Abschreibungen und Rückstellungen zu berücksichtigen sind (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20; BGE 121 I 230 E. 3f S. 236 f.; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; je mit Hinweisen). Vorliegend verlangt das Kostendeckungsprinzip somit nicht, dass die für die einzelne Flugzeuglandung erhobene Gebühr genau die dadurch verursachten Kosten deckt. Es ist vielmehr eingehalten, wenn die Gesamteinnahmen aus den Flugplatzgebühren die Kosten, die dem Kanton aus dem Flugplatzbetrieb anfallen, nicht überschreiten. Diese Gesamtsumme muss alsdann nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die einzelnen Gebührenpflichtigen aufgeteilt werden. Diese Aufteilung liegt innert gewisser verfassungsmässiger Schranken - namentlich des Äquivalenzprinzips - weitgehend im Ermessen der zuständigen Behörden. Verfassungsrechtlich sind im Interesse der Praktikabilität auch Schematisierungen und Pauschalierungen zulässig (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 109 Ia 325 E. 5 S. 329; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Oktober 1996 i.S. C., URP 1997 39, E. 4a). Für die Aufteilung der gesamten Landegebühren auf die einzelnen Landungen sind verschiedene Kriterien denkbar. Ursprünglich bemass sich die Gebühr einzig nach Abfluggewicht. Auch dieses steht nicht in direktem Zusammenhang mit den durch die einzelne Landung verursachten Kosten, sondern ist einfach einer neben mehreren denkbaren Zurechnungsgesichtspunkten. Später wurde dieses Kriterium ergänzt durch dasjenige der Lärmbelastung und jetzt durch das weitere Kriterium der verursachten Emissionen. Diese Kriterien sind nicht weniger sachlich haltbar als dasjenige des Abfluggewichts. Der Emissionszuschlag ist nicht eine besondere Abgabe, sondern ein Kriterium neben andern für die Bemessung der gesamten Landegebühr. i) In diesem Lichte trifft die Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu, der Ertrag des Emissionszuschlags dürfe ausschliesslich zur Deckung von Luftreinhaltemassnahmen im Zusammenhang mit Emissionen des Flugbetriebs verwendet werden. Auch die gewichtsabhängige Komponente der Flugplatzgebühr wird nicht nur verwendet zur Finanzierung von Aufgaben, die einen direkten Bezug zum Abfluggewicht haben. Sie dient vielmehr der Finanzierung der gesamten Aufwendungen, mit Einschluss derjenigen, die nicht vom Abfluggewicht abhängig sind. Wenn nun die Gebühr nicht mehr wie früher einzig nach dem Kriterium des Gewichts, sondern auch nach der Umweltbelastung bemessen wird, ist nicht einzusehen, weshalb der entsprechende Anteil der Abgabe ausschliesslich für umweltbezogene Aufgaben verwendet werden dürfte. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin darüber, dass der Ertrag des Emissionszuschlags nicht ausschliesslich zur Finanzierung von Luftreinhaltemassnahmen verwendet werde, sind deshalb nicht erheblich. Dass die Landegebühr als Gesamtes das Kostendeckungsprinzip verletze und ihr Ertrag fiskalisch verwendet werde, wird nicht geltend gemacht. Der blosse Umstand, dass der Kanton allenfalls eine Erhöhung der Gebühren ins Auge fasst, verletzt jedenfalls das Kostendeckungsprinzip nicht. Gesamthaft erweist sich damit die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage als unbegründet. 5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit. a) Damit sie zu dieser Rüge überhaupt legitimiert ist, muss die Mehrzahl oder doch eine Grosszahl ihrer Mitglieder zur entsprechenden Rüge befugt sein (vorne E. 1b/bb). Weitaus die meisten Mitglieder der Beschwerdeführerin sind Gesellschaften mit Sitz im Ausland, so dass sich die Frage stellt, ob ausländische juristische Personen sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen können. Das Bundesgericht hatte diese Frage in neuerer Zeit noch nie zu beantworten (vgl. René Rhinow, Kommentar BV, Rz. 99 zu Art. 31). Nach der Rechtsprechung können sich ausländische natürliche Personen auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit sie fremdenpolizeilich uneingeschränkt auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen sind, das heisst wenn sie eine Niederlassungsbewilligung besitzen oder gestützt auf Art. 7 ANAG oder allenfalls einen Staatsvertrag einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben (BGE 123 I 19 E. 2, 212 E. 2, je mit Hinweisen; 47 I 45 E. 2 S. 50 f.). Ein Teil der Lehre möchte diese Praxis auf ausländische juristische Personen analog anwenden; diese könnten sich demnach auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit sie nicht fremdenpolizeilichen Einschränkungen unterworfen sind, bzw. soweit sie einen Rechtsanspruch darauf haben, in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit auszuüben (LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 1994, S. 37 f.). Andere Autoren vertreten hingegen die Ansicht, ausländische juristische Personen könnten nicht Träger der Handels- und Gewerbefreiheit sein (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie. Volume I, Bern 1993, S. 154; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts. Bd. 2, Grundrechte, Zürich 1982, S. 40, 132; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 109). Die Frage kann vorliegend offen bleiben, da sich die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ohnehin als unbegründet erweist. b) Zunächst ist fraglich, ob überhaupt eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt. Lenkungsabgaben sind kein Verbot: Die mit der Abgabe belastete Tätigkeit bleibt rechtlich zulässig. Insoweit die Lenkungsabgabe eine Steuerung des Wirtschaftsgeschehens bezweckt oder bewirkt, kann sie allerdings faktische Auswirkungen auf die Ausübung der Handels- und Gewerbefreiheit haben. Nicht jede staatliche Massnahme, die Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit hat, stellt jedoch eine Einschränkung dieses Grundrechts dar (BEUSCH, a.a.O., S. 188 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind faktische Auswirkungen staatlicher Massnahmen nur zurückhaltend als Grundrechtsbeeinträchtigung zu qualifizieren, um eine Ausuferung des Grundrechtsschutzes zu vermeiden (vgl. BEUSCH, a.a.O., S. 186, 190). So wurden Steuern mit Lenkungszweck, die bloss indirekt die Entwicklungsmöglichkeiten eines Gewerbes begrenzen können, vom Bundesgericht bisher nicht unter dem Aspekt von Art. 31 BV geprüft (BGE 101 Ia 269 E. 8b S. 280). Dasselbe gilt für allgemeine Steuern, selbst wenn sie eine Erschwerung des Konkurrenzkampfs zur Folge haben (BGE 99 Ia 638 E. 6 S. 647). Unzulässig sind besondere Gewerbesteuern, wenn sie prohibitiv sind (BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23; Pra 1998 130 713, E. 3e/bb). Desgleichen können Lenkungsabgaben eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit darstellen, wenn die Abgabe so hoch ist, dass die betreffende Tätigkeit nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann (vgl. BGE 118 Ib 241 E. 5 S. 249; BEUSCH, a.a.O., S. 197), oder wenn sie eine eigentliche wirtschaftspolitische Zielsetzung hat (XAVIER OBERSON, Les taxes d'orientation, Diss. Genf 1990, S. 238 ff.). Hingegen stellt die Erhebung von Verwaltungs- oder Benützungsgebühren im Rahmen des Kostendeckungsprinzips keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar (vgl. BGE 87 I 29 E. 3 S. 30 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 14. November 1991, publiziert in RDAT 1992 II 26 58, E. 6; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Nachtrag bis 1994, Basel 1995, Bd. II, S. 884 Rz. 1944; OBERSON, a.a.O., S. 229 f.; RHINOW, a.a.O., Rz. 217 zu Art. 31). Demnach ist auch eine kostenabhängige Lenkungskausalabgabe keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Hinzu kommt, dass die Handels- und Gewerbefreiheit keinen Anspruch auf Benützung eines Flughafens für die kommerzielle Nutzung gibt (BGE 117 Ib 387 E. 6c/bb S. 394 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 102). Auch deshalb stellen Abgaben, welche diese Benützung wirtschaftlich erschweren, keine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar. c) Selbst wenn die Abgabe im Hinblick auf ihren Lenkungszweck eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit wäre, könnte sie nicht als unzulässig betrachtet werden: Solche Einschränkungen sind erlaubt, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig und rechtsgleich sind und keine wirtschaftspolitische Zielsetzung haben (BGE 123 I 212 E. 3a S. 217, 259 E. 2b S. 260, mit Hinweisen). Eine genügende gesetzliche Grundlage liegt vor (vorne E. 4). Die Massnahme verfolgt ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, ist sie doch durch Bundesgesetz verbindlich vorgeschrieben. Zudem sind polizeilich oder umweltpolitisch motivierte Massnahmen grundsätzlich mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar (BGE 123 I 212 E. 3a S. 217). Dass sie - wie praktisch jede staatliche Massnahme - gewisse Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit haben, macht sie nicht zu einer unzulässigen wirtschaftspolitischen Massnahme (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 473 f., Rz. 1411); Lenkungsabgaben führen im Gegenteil idealtypisch zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation, indem sie durch Internalisierung externalisierter Kosten Wettbewerbsverzerrungen ausgleichen (BEUSCH, a.a.O., S. 7 ff., 156; SEILER, a.a.O., N. 28 zu Art. 35a). d) Die Beschwerdeführerin erachtet den Emissionszuschlag als unverhältnismässig, da er nicht geeignet sei, den angestrebten Zweck zu erreichen. Sie bringt indessen selber vor, gewisse Luftfahrtgesellschaften könnten infolge der Abgabe den Flughafen Zürich nicht mehr anfliegen; sie räumt damit ein, dass die Abgabe durchaus eine Wirkung haben kann. Dass dadurch weltweit gesehen die Schadstoffemissionen nur unwesentlich beeinflusst werden können, ist nicht erheblich: Der Emissionszuschlag hat in erster Linie zum Zweck, die übermässigen Immissionen im Raum Zürich zu reduzieren. In Bezug auf das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinne ist zu bemerken, dass die angefochtene Regelung nicht zwingend die Einführung schadstoffarmer Triebwerke verlangt. Der Halter kann auf eine Umrüstung verzichten, wenn es für ihn wirtschaftlich vorteilhafter ist, die Abgabe zu bezahlen. e) Der Emissionszuschlag stellt auch keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar. Nach dem aus Art. 31 BV abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen unzulässig, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 121 I 129 E. 3b S. 132, 279 E. 4a S. 285). Der Staat darf insbesondere nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes oder öffentlicher Einrichtungen einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135, 279 E. 6b S. 287) oder aus wirtschaftspolitischen Gründen unternehmerische Entscheide der einzelnen Gewerbetreibenden beeinflussen (BGE 121 I 129 E. 4b S. 137). Hingegen stellen Abgaben, die von allen Marktteilnehmern gleichermassen erhoben werden, grundsätzlich keine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar (vgl. Pra 1998 130 713, E. 3e/cc). Desgleichen sind polizeilich oder umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von Art. 31 BV zulässig, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer unterschiedlichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden. Art. 31 BV garantiert nicht eine absolute faktische Gleichbehandlung oder Chancengleichheit der Konkurrenten (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135; Pra 1998 1 1, E. 1b/cc). Die vorliegend streitige Gebühr wird von allen Luftfahrtgesellschaften nach den gleichen Grundsätzen erhoben. Im Unterschied zu der in BGE 121 I 129 zu beurteilenden Abgabedifferenzierung bezweckt sie nicht, zwecks Lenkung des Wirtschaftsgeschehens unternehmerische Entscheide zu beeinflussen, die nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten den einzelnen Unternehmen zustehen sollen, sondern sie bezweckt den Schutz von Umweltgütern, die gerade keinen Marktwert haben und deshalb in marktwirtschaftlich orientierten unternehmerischen Entscheiden sonst nicht berücksichtigt werden. Dass sich die Abgabe für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, stellt keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, sondern ist gerade der legitime Zweck der Massnahme. f) Die Handels- und Gewerbefreiheit wird somit durch die angefochtene Emissionsabgabe nicht verletzt. 6. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots, indem die Emissionsabgabe nicht nach der effektiv emittierten Menge von Schadstoffen berechnet werde. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung von Abgaben zulässig, insbesondere unter Berücksichtigung des zur Erhebung erforderlichen Verwaltungsaufwandes (vorne E. 4h). Der Emissionszuschlag ist als Zuschlag zur gewichtsabhängigen Gebühr ausgestaltet. Das entspricht den Anforderungen der Praktikabilität und kann auch nicht als sachfremd betrachtet werden. Wohl mag es - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - zur Folge haben, dass zwei Flugzeuge mit gleichem Triebwerk unterschiedliche Abgaben bezahlen, weil sie ein unterschiedliches Abfluggewicht aufweisen. Das kann jedoch nicht als Verletzung der Rechtsgleichheit betrachtet werden, zumal die Triebwerksemission nicht nur vom Triebwerktyp, sondern auch vom Abfluggewicht abhängig ist. Aus dem gleichen Grund ist es auch sachgerecht, dass für unterschiedlich eingestufte Flugzeuge auf Grund des unterschiedlichen Abfluggewichts unter Umständen eine gleich hohe Abgabe zu bezahlen ist. Im Übrigen hätte der von der Beschwerdeführerin angestrebte Verzicht auf den Emissionszuschlag erst recht zur Folge, dass die Gebühr nicht proportional zu den effektiven Emissionen ist. Gleiches trifft zu hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Reduktion des Emissionszuschlags um 50% für Inlandflüge. Diese ist ein blosser Reflex der auch für die gewichtsabhängige Gebühr geltenden Reduktion (Art. 6 der Gebührenordnung), deren Rechtmässigkeit die Beschwerdeführerin nicht in Frage stellt. b) Dass schliesslich diejenigen Triebwerke, für die noch keine Emissionsdatenblätter vorliegen, in die mittlere Klasse eingestuft werden, kann ebenfalls nicht als sachwidrig oder rechtsungleich betrachtet werden. Es ist dem Inhaber des Flugzeugs unbenommen, die entsprechenden Datenblätter beizubringen, wenn er eine Einstufung in die Klassen IV oder V anstrebt. c) Die Rüge der Willkür hat neben den bereits behandelten Aspekten keine selbständige Bedeutung mehr. 7. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung an den obsiegenden Kanton wird nicht ausgerichtet (Art. 159 Abs. 2 OG, analog), obschon er im bundesgerichtlichen Verfahren durch einen Anwalt vertreten wird. Eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigt sich nur bei kleineren und mittleren Gemeinwesen, die über keinen Rechtsdienst verfügen und daher auf einen Anwalt angewiesen sind. Bei einem Kanton ist das in der Regel - und so auch hier - nicht der Fall (vgl. dazu näher JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. V, Bern 1992, Art. 159 N. 3, S. 161 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 1996 i.S. W., publiziert in ZBl 98/1997 S. 210, E. 6).
de
Tassa d'atterraggio stabilita sulla base delle emissioni nel caso dell'aeroporto di Zurigo. Il fatto di stabilire la tassa d'atterraggio sulla base delle emissioni non comporta nessuna violazione del diritto federale in materia di navigazione aerea e di ambiente (consid. 2), né della Convenzione relativa all'aviazione civile internazionale (RS 0.748.0) (consid. 3). La tassa rappresenta un contributo causale d'orientamento; in quanto tale essa dispone di una sufficiente base legale nell'art. 39 LNA e non è lesiva del principio della copertura dei costi (consid. 4). Essa non viola neppure la libertà di commercio e di industria, né tantomeno il principio della parità di trattamento o quello del divieto d'arbitrio (consid. 5 e 6). Spese processuali (consid. 7).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,241
125 I 203
125 I 203 Sachverhalt ab Seite 204 A.- Il 16 gennaio 1998, la Delegazione del Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca ha aperto, mediante la pubblicazione del bando di concorso sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino, la procedura di selezione (prequalifica) per l'esecuzione dei lavori geometrici, la progettazione di dettaglio e la direzione dei lavori delle opere di raggruppamento terreni di quel Comune. Oltre alle indicazioni circa il committente, il genere di procedura, l'oggetto del concorso, i requisiti di partecipazione, il periodo d'esecuzione dei lavori e il termine entro il quale presentare le candidature, il bando specificava che i formulari per prendere parte alla fase di prequalifica erano disponibili presso il Dipartimento delle finanze e dell' economia del Cantone Ticino, Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto, autorità pure competente per il rilascio di ogni altra informazione concernente il concorso. La suddetta pubblicazione faceva inoltre riferimento alla facoltà di ricorrere entro 10 giorni al Tribunale cantonale amministrativo contro le decisioni rese dal committente. Ai vari interessati che ne hanno fatto richiesta, la predetta autorità cantonale ha quindi inviato i formulari di prequalifica, comprendenti l'elenco dei criteri di selezione, la tabella dei relativi punteggi, un formulario denominato «indicazioni di carattere finanziario» (da sottoscrivere da parte dei concorrenti) nonché uno scritto accompagnatorio, datato 16 gennaio 1998, dove veniva precisato che soltanto i primi cinque classificati della gara di prequalifica avrebbero potuto presentare un'offerta. B.- Nei termini previsti dal bando di concorso sono pervenute alla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto otto candidature, che la Delegazione del Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca ha provveduto a valutare. Il 25 marzo 1998 è stato reso noto ai singoli candidati l'esito della procedura di prequalifica con l'indicazione dei rimedi di diritto esperibili contro la graduatoria dei candidati allestita dalla committente e con la precisazione che soltanto i primi cinque classificati erano ammessi alla successiva fase del concorso. Il Consorzio T2000 era stato inserito in detta classifica al 7o rango. Agendo separatamente, tre candidati, tra cui il Consorzio T2000, hanno impugnato tale atto davanti al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con unico giudizio emanato il 18 giugno 1998, ha respinto i gravami. C.- Il 20 agosto 1998 il Consorzio T2000 ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con il quale chiede l'annullamento della citata sentenza cantonale. Censura, sotto più punti di vista, la violazione dell'art. 4 Cost. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, nella misura in cui ha ritenuto che il medesimo fosse ricevibile. Erwägungen Dai considerandi: 3. a) L'annuncio pubblicato sul Foglio ufficiale del 16 gennaio 1998 indicava chiaramente che quella aperta dal Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca era una procedura di concorso selettiva, retta dal punto di vista normativo dalle disposizioni del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici. Tutti gli interessati erano dunque stati invitati in quell'occasione a richiedere alla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto i formulari per poter partecipare alla gara di prequalifica. Tali documenti, ricevuti anche dal ricorrente, specificavano a chiare lettere i vari criteri di selezione e, per ciascuno di essi, il relativo punteggio massimo attribuibile. A questi scritti era inoltre stata allegata una lettera accompagnatoria nella quale si precisava come soltanto i primi cinque classificati avrebbero in seguito potuto presentare delle offerte. Secondo quanto previsto dall'art. 12 lett. b del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4) e dal § 7 cpv. 3 delle direttive d'esecuzione dell'accordo intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 delle direttive d'esecuzione del CIAP - applicabili nel Cantone Ticino in virtù del decreto esecutivo d'approvazione delle medesime, del 6 novembre 1996 - la procedura di concorso selettiva si caratterizza per il fatto che il committente procede per l'appunto ad una selezione, secondo criteri di idoneità, dei vari soggetti che hanno espresso la volontà di partecipare ad un determinato concorso, stabilendo già dall'inizio, se le circostanze lo giustificano, il numero di coloro che potranno poi effettivamente inoltrare un'offerta (cfr. sulla procedura di concorso selettiva: GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, pag. 48 e segg.). In un simile contesto, l'insieme degli scritti distribuiti dalla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto ai vari interessati con la designazione di «formulari di prequalifica» rappresentavano, con ogni evidenza, dei cosiddetti documenti di concorso ai sensi del § 14 delle direttive d'esecuzione del CIAP, e in quanto tali, andavano considerati come parte integrante del bando. Visto il contenuto dei medesimi e il chiaro tenore delle citate direttive d'esecuzione, un simile fatto non poteva in buona fede sfuggire alla comprensione del ricorrente. Ora, il bando di concorso costituisce, a non averne dubbio, una decisione suscettibile d'essere impugnata tramite ricorso (cfr. par. 33 lett. b delle direttive d'esecuzione del CIAP; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., pag. 160 e 161). Per questa ragione, eventuali censure contro le condizioni stabilite dal bando stesso o dai documenti di concorso ad esso allegati vanno di principio sollevate senza indugio, già al momento in cui le medesime sono rese note ai vari interessati. Nel caso di specie, il ricorrente aveva dunque l'obbligo di manifestare tempestivamente il suo dissenso nei confronti delle regole di gara contemplate dalla documentazione annessa al bando, impugnando le stesse nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti di prequalifica inviatigli dalla Sezione delle bonifiche fondiarie. Il bando di gara prevedeva d'altra parte in modo esplicito la facoltà di aggravarsi contro il medesimo con un ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo entro il citato termine. Tralasciando di utilizzare un simile rimedio di diritto, il ricorrente ha quindi accettato per atti concludenti le condizioni di gara stabilite dal bando e dai relativi documenti di concorso. Oltretutto, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la chiara e precisa indicazione nei formulari di prequalifica dei singoli criteri di scelta e dei relativi punteggi massimi assegnabili bastava da sola a fare in modo che anch'esso, alla stessa stregua di ogni altro candidato, fosse in grado di comprendere sin dall'inizio i fattori che sarebbero poi stati presi in considerazione dal committente per selezionare i soggetti da ammettere alla successiva fase del procedimento, nonché la differente importanza attribuita a ciascuno dei vari parametri di valutazione prescelti. In questo senso non appare sostenibile la tesi del ricorrente, secondo cui egli non sarebbe stato in grado di rilevare l'asserito carattere discriminatorio di taluni criteri di selezione stabiliti dal committente già attraverso il semplice esame della documentazione di prequalifica ricevuta. Inoltre, quand'anche si volesse ammettere che, come affermato nel ricorso, l'assenza sui documenti di prequalifica di un esplicito riferimento ai rimedi di diritto esperibili abbia impedito al ricorrente di comprendere l'impugnabilità di tali atti, si deve considerare che, se veramente in disaccordo con le condizioni enunciate nel bando e nella documentazione ad esso annessa, esso non poteva semplicemente inoltrare la propria candidatura alla fase di prequalifica senza nulla eccepire in proposito, per poi criticare la regolarità della stessa soltanto dopo essere venuto a conoscenza della sua eliminazione dalla gara. Le regole della buona fede e la sicurezza del diritto gli imponevano semmai di assumere delle informazioni e, una volta ottenutele, di agire con tempestività, pena lo scadere infruttuoso del termine di ricorso (cfr. DTF 111 Ia 280 consid. 2b). In particolare all'insorgente spettava l'obbligo di chiedere chiarimenti in merito alle modalità con cui formalmente impugnare quanto stabilito nei documenti di prequalifica ricevuti o, perlomeno, di esternare in modo chiaro il proprio dissenso nei confronti di quelle regole di gara ritenute lesive di norme e di principi vigenti in materia di appalti pubblici. Avendo omesso di agire in questo modo, il ricorrente ha invece dato l'impressione di accettare incondizionatamente tali disposizioni, motivo per il quale esso non può, su questo punto, beneficiare di alcuna tutela sul piano giuridico.
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Art. 12 Abs. 1 lit. b IVoeB; § 7, 14, 33 der Vergaberichtlinien zur IVoeB; öffentliche Ausschreibungen, selektives Verfahren; Anfechtung der für die Qualifikationsphase massgeblichen Regeln und Kriterien. Im Rahmen des selektiven Verfahrens stellen diejenigen Dokumente, worin der Auftraggeber Regeln und Kriterien über die Qualifikation der Bewerber aufstellt, Ausschreibungsunterlagen im Sinne von § 14 der Vergaberichtlinien zur IVoeB dar und sind insofern Bestandteil der Ausschreibung. Aus diesem Grund muss der Inhalt solcher Dokumente in den gleichen Formen und innert der gleichen Fristen angefochten werden, wie sie für die Anfechtung der Ausschreibung selber gelten (E. 3a).
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125 I 203
125 I 203 Sachverhalt ab Seite 204 A.- Il 16 gennaio 1998, la Delegazione del Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca ha aperto, mediante la pubblicazione del bando di concorso sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino, la procedura di selezione (prequalifica) per l'esecuzione dei lavori geometrici, la progettazione di dettaglio e la direzione dei lavori delle opere di raggruppamento terreni di quel Comune. Oltre alle indicazioni circa il committente, il genere di procedura, l'oggetto del concorso, i requisiti di partecipazione, il periodo d'esecuzione dei lavori e il termine entro il quale presentare le candidature, il bando specificava che i formulari per prendere parte alla fase di prequalifica erano disponibili presso il Dipartimento delle finanze e dell' economia del Cantone Ticino, Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto, autorità pure competente per il rilascio di ogni altra informazione concernente il concorso. La suddetta pubblicazione faceva inoltre riferimento alla facoltà di ricorrere entro 10 giorni al Tribunale cantonale amministrativo contro le decisioni rese dal committente. Ai vari interessati che ne hanno fatto richiesta, la predetta autorità cantonale ha quindi inviato i formulari di prequalifica, comprendenti l'elenco dei criteri di selezione, la tabella dei relativi punteggi, un formulario denominato «indicazioni di carattere finanziario» (da sottoscrivere da parte dei concorrenti) nonché uno scritto accompagnatorio, datato 16 gennaio 1998, dove veniva precisato che soltanto i primi cinque classificati della gara di prequalifica avrebbero potuto presentare un'offerta. B.- Nei termini previsti dal bando di concorso sono pervenute alla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto otto candidature, che la Delegazione del Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca ha provveduto a valutare. Il 25 marzo 1998 è stato reso noto ai singoli candidati l'esito della procedura di prequalifica con l'indicazione dei rimedi di diritto esperibili contro la graduatoria dei candidati allestita dalla committente e con la precisazione che soltanto i primi cinque classificati erano ammessi alla successiva fase del concorso. Il Consorzio T2000 era stato inserito in detta classifica al 7o rango. Agendo separatamente, tre candidati, tra cui il Consorzio T2000, hanno impugnato tale atto davanti al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con unico giudizio emanato il 18 giugno 1998, ha respinto i gravami. C.- Il 20 agosto 1998 il Consorzio T2000 ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con il quale chiede l'annullamento della citata sentenza cantonale. Censura, sotto più punti di vista, la violazione dell'art. 4 Cost. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, nella misura in cui ha ritenuto che il medesimo fosse ricevibile. Erwägungen Dai considerandi: 3. a) L'annuncio pubblicato sul Foglio ufficiale del 16 gennaio 1998 indicava chiaramente che quella aperta dal Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca era una procedura di concorso selettiva, retta dal punto di vista normativo dalle disposizioni del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici. Tutti gli interessati erano dunque stati invitati in quell'occasione a richiedere alla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto i formulari per poter partecipare alla gara di prequalifica. Tali documenti, ricevuti anche dal ricorrente, specificavano a chiare lettere i vari criteri di selezione e, per ciascuno di essi, il relativo punteggio massimo attribuibile. A questi scritti era inoltre stata allegata una lettera accompagnatoria nella quale si precisava come soltanto i primi cinque classificati avrebbero in seguito potuto presentare delle offerte. Secondo quanto previsto dall'art. 12 lett. b del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4) e dal § 7 cpv. 3 delle direttive d'esecuzione dell'accordo intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 delle direttive d'esecuzione del CIAP - applicabili nel Cantone Ticino in virtù del decreto esecutivo d'approvazione delle medesime, del 6 novembre 1996 - la procedura di concorso selettiva si caratterizza per il fatto che il committente procede per l'appunto ad una selezione, secondo criteri di idoneità, dei vari soggetti che hanno espresso la volontà di partecipare ad un determinato concorso, stabilendo già dall'inizio, se le circostanze lo giustificano, il numero di coloro che potranno poi effettivamente inoltrare un'offerta (cfr. sulla procedura di concorso selettiva: GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, pag. 48 e segg.). In un simile contesto, l'insieme degli scritti distribuiti dalla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto ai vari interessati con la designazione di «formulari di prequalifica» rappresentavano, con ogni evidenza, dei cosiddetti documenti di concorso ai sensi del § 14 delle direttive d'esecuzione del CIAP, e in quanto tali, andavano considerati come parte integrante del bando. Visto il contenuto dei medesimi e il chiaro tenore delle citate direttive d'esecuzione, un simile fatto non poteva in buona fede sfuggire alla comprensione del ricorrente. Ora, il bando di concorso costituisce, a non averne dubbio, una decisione suscettibile d'essere impugnata tramite ricorso (cfr. par. 33 lett. b delle direttive d'esecuzione del CIAP; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., pag. 160 e 161). Per questa ragione, eventuali censure contro le condizioni stabilite dal bando stesso o dai documenti di concorso ad esso allegati vanno di principio sollevate senza indugio, già al momento in cui le medesime sono rese note ai vari interessati. Nel caso di specie, il ricorrente aveva dunque l'obbligo di manifestare tempestivamente il suo dissenso nei confronti delle regole di gara contemplate dalla documentazione annessa al bando, impugnando le stesse nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti di prequalifica inviatigli dalla Sezione delle bonifiche fondiarie. Il bando di gara prevedeva d'altra parte in modo esplicito la facoltà di aggravarsi contro il medesimo con un ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo entro il citato termine. Tralasciando di utilizzare un simile rimedio di diritto, il ricorrente ha quindi accettato per atti concludenti le condizioni di gara stabilite dal bando e dai relativi documenti di concorso. Oltretutto, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la chiara e precisa indicazione nei formulari di prequalifica dei singoli criteri di scelta e dei relativi punteggi massimi assegnabili bastava da sola a fare in modo che anch'esso, alla stessa stregua di ogni altro candidato, fosse in grado di comprendere sin dall'inizio i fattori che sarebbero poi stati presi in considerazione dal committente per selezionare i soggetti da ammettere alla successiva fase del procedimento, nonché la differente importanza attribuita a ciascuno dei vari parametri di valutazione prescelti. In questo senso non appare sostenibile la tesi del ricorrente, secondo cui egli non sarebbe stato in grado di rilevare l'asserito carattere discriminatorio di taluni criteri di selezione stabiliti dal committente già attraverso il semplice esame della documentazione di prequalifica ricevuta. Inoltre, quand'anche si volesse ammettere che, come affermato nel ricorso, l'assenza sui documenti di prequalifica di un esplicito riferimento ai rimedi di diritto esperibili abbia impedito al ricorrente di comprendere l'impugnabilità di tali atti, si deve considerare che, se veramente in disaccordo con le condizioni enunciate nel bando e nella documentazione ad esso annessa, esso non poteva semplicemente inoltrare la propria candidatura alla fase di prequalifica senza nulla eccepire in proposito, per poi criticare la regolarità della stessa soltanto dopo essere venuto a conoscenza della sua eliminazione dalla gara. Le regole della buona fede e la sicurezza del diritto gli imponevano semmai di assumere delle informazioni e, una volta ottenutele, di agire con tempestività, pena lo scadere infruttuoso del termine di ricorso (cfr. DTF 111 Ia 280 consid. 2b). In particolare all'insorgente spettava l'obbligo di chiedere chiarimenti in merito alle modalità con cui formalmente impugnare quanto stabilito nei documenti di prequalifica ricevuti o, perlomeno, di esternare in modo chiaro il proprio dissenso nei confronti di quelle regole di gara ritenute lesive di norme e di principi vigenti in materia di appalti pubblici. Avendo omesso di agire in questo modo, il ricorrente ha invece dato l'impressione di accettare incondizionatamente tali disposizioni, motivo per il quale esso non può, su questo punto, beneficiare di alcuna tutela sul piano giuridico.
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Art. 12 let. b AIMPu; § 7, 14 et 33 des Directives pour l'exécution de l'AIMPu; marchés publics, procédure sélective; contestation des règles et des critères valables pour la phase de qualification. Dans le cadre de la procédure sélective, les actes qui contiennent les règles et les critères fixés par l'adjudicateur pour la qualification des candidats constituent des documents d'appel d'offres au sens du § 14 des Directives pour l'exécution de l'AIMPu et, en tant que tels, font partie intégrante de l'appel d'offres. C'est la raison pour laquelle le contenu de tels documents doit être attaqué selon les formes et délais prévus pour contester l'appel d'offres lui-même (consid. 3a).
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125 I 203 Sachverhalt ab Seite 204 A.- Il 16 gennaio 1998, la Delegazione del Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca ha aperto, mediante la pubblicazione del bando di concorso sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino, la procedura di selezione (prequalifica) per l'esecuzione dei lavori geometrici, la progettazione di dettaglio e la direzione dei lavori delle opere di raggruppamento terreni di quel Comune. Oltre alle indicazioni circa il committente, il genere di procedura, l'oggetto del concorso, i requisiti di partecipazione, il periodo d'esecuzione dei lavori e il termine entro il quale presentare le candidature, il bando specificava che i formulari per prendere parte alla fase di prequalifica erano disponibili presso il Dipartimento delle finanze e dell' economia del Cantone Ticino, Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto, autorità pure competente per il rilascio di ogni altra informazione concernente il concorso. La suddetta pubblicazione faceva inoltre riferimento alla facoltà di ricorrere entro 10 giorni al Tribunale cantonale amministrativo contro le decisioni rese dal committente. Ai vari interessati che ne hanno fatto richiesta, la predetta autorità cantonale ha quindi inviato i formulari di prequalifica, comprendenti l'elenco dei criteri di selezione, la tabella dei relativi punteggi, un formulario denominato «indicazioni di carattere finanziario» (da sottoscrivere da parte dei concorrenti) nonché uno scritto accompagnatorio, datato 16 gennaio 1998, dove veniva precisato che soltanto i primi cinque classificati della gara di prequalifica avrebbero potuto presentare un'offerta. B.- Nei termini previsti dal bando di concorso sono pervenute alla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto otto candidature, che la Delegazione del Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca ha provveduto a valutare. Il 25 marzo 1998 è stato reso noto ai singoli candidati l'esito della procedura di prequalifica con l'indicazione dei rimedi di diritto esperibili contro la graduatoria dei candidati allestita dalla committente e con la precisazione che soltanto i primi cinque classificati erano ammessi alla successiva fase del concorso. Il Consorzio T2000 era stato inserito in detta classifica al 7o rango. Agendo separatamente, tre candidati, tra cui il Consorzio T2000, hanno impugnato tale atto davanti al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, il quale, con unico giudizio emanato il 18 giugno 1998, ha respinto i gravami. C.- Il 20 agosto 1998 il Consorzio T2000 ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con il quale chiede l'annullamento della citata sentenza cantonale. Censura, sotto più punti di vista, la violazione dell'art. 4 Cost. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, nella misura in cui ha ritenuto che il medesimo fosse ricevibile. Erwägungen Dai considerandi: 3. a) L'annuncio pubblicato sul Foglio ufficiale del 16 gennaio 1998 indicava chiaramente che quella aperta dal Consorzio raggruppamento terreni di Sala Capriasca era una procedura di concorso selettiva, retta dal punto di vista normativo dalle disposizioni del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici. Tutti gli interessati erano dunque stati invitati in quell'occasione a richiedere alla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto i formulari per poter partecipare alla gara di prequalifica. Tali documenti, ricevuti anche dal ricorrente, specificavano a chiare lettere i vari criteri di selezione e, per ciascuno di essi, il relativo punteggio massimo attribuibile. A questi scritti era inoltre stata allegata una lettera accompagnatoria nella quale si precisava come soltanto i primi cinque classificati avrebbero in seguito potuto presentare delle offerte. Secondo quanto previsto dall'art. 12 lett. b del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4) e dal § 7 cpv. 3 delle direttive d'esecuzione dell'accordo intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 delle direttive d'esecuzione del CIAP - applicabili nel Cantone Ticino in virtù del decreto esecutivo d'approvazione delle medesime, del 6 novembre 1996 - la procedura di concorso selettiva si caratterizza per il fatto che il committente procede per l'appunto ad una selezione, secondo criteri di idoneità, dei vari soggetti che hanno espresso la volontà di partecipare ad un determinato concorso, stabilendo già dall'inizio, se le circostanze lo giustificano, il numero di coloro che potranno poi effettivamente inoltrare un'offerta (cfr. sulla procedura di concorso selettiva: GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, pag. 48 e segg.). In un simile contesto, l'insieme degli scritti distribuiti dalla Sezione delle bonifiche fondiarie e del catasto ai vari interessati con la designazione di «formulari di prequalifica» rappresentavano, con ogni evidenza, dei cosiddetti documenti di concorso ai sensi del § 14 delle direttive d'esecuzione del CIAP, e in quanto tali, andavano considerati come parte integrante del bando. Visto il contenuto dei medesimi e il chiaro tenore delle citate direttive d'esecuzione, un simile fatto non poteva in buona fede sfuggire alla comprensione del ricorrente. Ora, il bando di concorso costituisce, a non averne dubbio, una decisione suscettibile d'essere impugnata tramite ricorso (cfr. par. 33 lett. b delle direttive d'esecuzione del CIAP; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op.cit., pag. 160 e 161). Per questa ragione, eventuali censure contro le condizioni stabilite dal bando stesso o dai documenti di concorso ad esso allegati vanno di principio sollevate senza indugio, già al momento in cui le medesime sono rese note ai vari interessati. Nel caso di specie, il ricorrente aveva dunque l'obbligo di manifestare tempestivamente il suo dissenso nei confronti delle regole di gara contemplate dalla documentazione annessa al bando, impugnando le stesse nel termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti di prequalifica inviatigli dalla Sezione delle bonifiche fondiarie. Il bando di gara prevedeva d'altra parte in modo esplicito la facoltà di aggravarsi contro il medesimo con un ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo entro il citato termine. Tralasciando di utilizzare un simile rimedio di diritto, il ricorrente ha quindi accettato per atti concludenti le condizioni di gara stabilite dal bando e dai relativi documenti di concorso. Oltretutto, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la chiara e precisa indicazione nei formulari di prequalifica dei singoli criteri di scelta e dei relativi punteggi massimi assegnabili bastava da sola a fare in modo che anch'esso, alla stessa stregua di ogni altro candidato, fosse in grado di comprendere sin dall'inizio i fattori che sarebbero poi stati presi in considerazione dal committente per selezionare i soggetti da ammettere alla successiva fase del procedimento, nonché la differente importanza attribuita a ciascuno dei vari parametri di valutazione prescelti. In questo senso non appare sostenibile la tesi del ricorrente, secondo cui egli non sarebbe stato in grado di rilevare l'asserito carattere discriminatorio di taluni criteri di selezione stabiliti dal committente già attraverso il semplice esame della documentazione di prequalifica ricevuta. Inoltre, quand'anche si volesse ammettere che, come affermato nel ricorso, l'assenza sui documenti di prequalifica di un esplicito riferimento ai rimedi di diritto esperibili abbia impedito al ricorrente di comprendere l'impugnabilità di tali atti, si deve considerare che, se veramente in disaccordo con le condizioni enunciate nel bando e nella documentazione ad esso annessa, esso non poteva semplicemente inoltrare la propria candidatura alla fase di prequalifica senza nulla eccepire in proposito, per poi criticare la regolarità della stessa soltanto dopo essere venuto a conoscenza della sua eliminazione dalla gara. Le regole della buona fede e la sicurezza del diritto gli imponevano semmai di assumere delle informazioni e, una volta ottenutele, di agire con tempestività, pena lo scadere infruttuoso del termine di ricorso (cfr. DTF 111 Ia 280 consid. 2b). In particolare all'insorgente spettava l'obbligo di chiedere chiarimenti in merito alle modalità con cui formalmente impugnare quanto stabilito nei documenti di prequalifica ricevuti o, perlomeno, di esternare in modo chiaro il proprio dissenso nei confronti di quelle regole di gara ritenute lesive di norme e di principi vigenti in materia di appalti pubblici. Avendo omesso di agire in questo modo, il ricorrente ha invece dato l'impressione di accettare incondizionatamente tali disposizioni, motivo per il quale esso non può, su questo punto, beneficiare di alcuna tutela sul piano giuridico.
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Art. 12 lett. b CIAP; § 7, 14 e 33 delle direttive d'esecuzione del CIAP; appalti pubblici, procedura selettiva; contestazione delle regole e dei criteri validi per fase di prequalifica. Nell'ambito della procedura selettiva, gli scritti che illustrano le regole e i criteri stabiliti dal committente per la prequalifica dei candidati costituiscono dei cosiddetti documenti di concorso, ai sensi del § 14 delle direttive d'esecuzione del CIAP, e, in quanto tali, sono parte integrante del bando. Per questo motivo, il contenuto di simili documenti va impugnato rispettando le formalità e i termini previsti per contestare il bando stesso (consid. 3a).
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125 I 209 Sachverhalt ab Seite 211 Le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève et la Ville de Genève ont fait paraître dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 30 septembre 1996 un avis de soumission publique ouvrant «une inscription pour la mise en soumission du droit exclusif: a) d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville de Genève et du canton de Genève au sens de l'art. 2, al. 2, de la loi sur les routes; b) d'exploiter publicitairement les panneaux de chantiers placés sur les voies publiques». Un cahier des charges a été communiqué aux candidats intéressés, ainsi que divers renseignements complémentaires. Quatre sociétés, dont la société JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA, à Genève (ci-après: JC Decaux SA), et la Société Générale d'Affichage (SGA), ont déposé leurs offres. Celles-ci ont été dépouillées le 6 novembre 1996 en présence du Conseil administratif de la Ville de Genève et d'un représentant de l'Etat de Genève, ainsi que des représentants des soumissionnaires. Par courrier du 20 août 1997 adressé au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Par arrêté du 27 août 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a concédé à la Société Générale d'Affichage le droit exclusif d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville et du canton de Genève, ainsi que d'exploiter publicitairement les clôtures de chantiers mises en place sur le domaine public ou privé, et ce pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 1998, conformément aux droits et obligations et selon les modalités découlant de la convention à signer ultérieurement par les parties en cause. Dans la même décision, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des Conseillers d'Etat, Jean-Philippe Maître et Philippe Joye, qui avaient participé à la séance susmentionnée du 8 juillet 1997. La convention tripartite fixant les conditions de l'attribution de la concession en cause a été signée le 9 septembre 1997 par l'Etat de Genève, la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage. Agissant par la voie du recours de droit public, JC Decaux SA, à Genève, et la société mère Decaux SA, à Neuilly-sur-Seine (France), demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté pris le 27 août 1997 par le Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 6. a) Il convient d'examiner d'emblée la question de savoir si la concession du monopole d'affichage en cause est ou non soumise à la nouvelle législation sur les marchés publics, car les règles de procédure applicables au cas particulier en dépendent. Invoquant le principe de la force dérogatoire du droit fédéral au sens de l'art. 2 Disp. trans. Cst., les recourantes font valoir que les règles cantonales sur la concession du monopole de l'affichage seraient contraires au droit fédéral. Selon les recourantes, c'est à tort que les nouvelles dispositions sur les marchés publics n'auraient pas été appliquées à la procédure d'octroi de la concession litigieuse. En omettant notamment de spécifier par avance tous les critères d'adjudication du marché public en cause, les autorités intimées auraient violé d'une part la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), dont l'art. 5 (entré en vigueur le 1er juillet 1996) s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux et, d'autre part, plusieurs règles de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.42; ci-après: AMP). b) Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant les moyens soulevés par les recourantes, dans la mesure où la réglementation sur les marchés publics n'était de toute manière pas applicable à la procédure d'octroi de la concession du monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public. En effet, pareille concession n'entre pas dans la notion de «marché public» au sens de cette législation. Ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics ne contiennent une définition du marché public. Selon la doctrine, on parle communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif «public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci restent soumis au droit privé (NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que «demandeur» («Nachfrager»), acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour exécuter ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est «consommatrice» («Konsument») de la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le «fournisseur» («Produzent») (RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, par. 19, n. 1 à 9, p. 395 s.). Le terme allemand «öffentliche Beschaffungswesen» («acquisitions publiques») utilisé pour désigner les marchés publics est plus parlant. En l'occurrence, force est de constater que la Ville et l'Etat de Genève ne se trouvent pas dans la position d'un «demandeur» (ou d'un «acquéreur») de prestations, mais plutôt dans la position inverse d'»un offreur» (ou d'un «vendeur»). En concédant le monopole de l'affichage publicitaire sur leur domaine public respectif, lesdites collectivités publiques n'entendaient pas acquérir des prestations de services, mais au contraire «vendre» le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues par l'entreprise concessionnaire. Même si la nature des tâches à remplir par l'Etat ne constitue pas un critère absolu étant donné que la limite entre tâches publiques et tâches privées n'est pas toujours aisée à tracer (cf. GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 9), on peut néanmoins observer que la Ville et l'Etat de Genève n'ont pas concédé le monopole de l'affichage en vue de l'accomplissement de leurs tâches publiques. En effet, l'affichage de placards publicitaires à des fins commerciales, qui est l'élément central de la concession en cause, ne constitue pas une tâche publique à proprement parler. Dès lors, on ne saurait dire que la société concessionnaire exerce un service public pour le compte des autorités concédantes. A vrai dire, celle-ci exerce une activité lucrative à ses risques et profits. Il est vrai que, par convention tripartite du 9 septembre 1997, la Société Générale d'Affichage s'est engagée à exécuter gratuitement pour la Ville et l'Etat de Genève notamment l'affichage de campagnes à des fins prophylactiques (art. 29) ou à des fins de prévention routière (art. 30), ainsi que l'affichage officiel et militaire (art. 31). Mais ces prestations, accessoires, sont dues par la société concessionnaire en contrepartie du monopole d'affichage commercial concédé, qui constitue l'objet essentiel de la concession en cause. En fait, la concessionnaire n'a pas mandat de concevoir ou de réaliser des affiches pour le compte des collectivités publiques en question. Elle doit simplement mettre à leur disposition des emplacements pour l'affichage public et placarder gratuitement les affiches concernées. La nouvelle réglementation sur les marchés publics a pour but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation des marchés (voir, préambule de l'AMP et art. XVII AMP), de manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (cf. ATF 125 II 86, consid. 7c p. 100 ss et les références citées). L'objectif est donc de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux meilleures conditions possible sur le marché libre les biens et les services dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds publics. Il y a donc marché public lorsque l'Etat se procure auprès d'une entreprise privée un bien ou service moyennant un prix que l'Etat s'engage à payer. Mais en l'espèce l'un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement d'un prix par l'Etat, fait défaut. Dans le cadre de la concession litigieuse, les collectivités publiques concernées n'ont pas utilisé leurs fonds publics. Au contraire, elles ont droit à une redevance calculée en fonction du chiffre d'affaires, ainsi qu'à diverses prestations annexes (mise à disposition d'emplacement pour l'affichage public notamment) dues par la concessionnaire en contrepartie de la jouissance du droit exclusif d'utiliser le domaine public à titre privatif. Il s'agit donc ici en quelque sorte de l'inverse d'un marché public. On peut encore relever qu'à la différence du contrat signé dans le cadre d'un marché public qui est régi par le droit privé, la concession litigieuse est soumise au droit public cantonal. Enfin, il n'est pas contesté qu'un marché public peut porter sur des services d'architecture (y compris des services d'ingénierie, d'aménagement urbain etc...), de même que sur des services de publicité tels que mentionnés par l'Annexe 4 de l'appendice I à l'AMP en relation avec les chiffres 867 et 871 du Central product classification [CPC] de l'ONU. Mais, comme on vient de le voir, l'on ne se trouve pas dans un tel cas de figure. En effet, les autorités intimées n'ont pas passé avec la Société Générale d'Affichage un contrat portant sur l'acquisition de prestations de services d'architecture ou de services de publicité. En particulier, la concessionnaire n'a pas été chargée de préparer une étude sur l'aménagement urbain ou de réaliser des affiches publiques en faveur de la Ville et l'Etat de Genève. Certes, selon l'article 6 de la convention tripartite du 9 septembre 1997, la concessionnaire doit mettre au point un nouveau concept global d'affichage et de mobilier urbain, qui devra être soumis à l'approbation de la Ville et de l'Etat de Genève. Mais la société concessionnaire n'exerce pas l'activité concédée pour le compte de la Ville et l'Etat de Genève; elle la gère en son propre nom, à ses propres risques et profits et à son propre compte. D'ailleurs, le mobilier urbain que la concessionnaire doit installer sert avant tout comme support d'affiches publicitaires permettant à la société concessionnaire d'exercer l'activité à son profit. A noter que l'installation du nouveau mobilier urbain sera financée et entretenue par la Société Générale d'Affichage et non par les collectivités publiques (cf. art. 14 de la convention tripartite). En résumé, la concession du monopole d'affichage ne constitue pas un marché public, si bien que la réglementation sur la passation des marchés publics n'était pas applicable en l'espèce. Il s'ensuit que tous les griefs invoqués en relation avec le déroulement de la procédure sur la passation des marchés publics tombent à faux. c) Aux dires des recourantes, le Conseil d'Etat aurait sciemment retardé l'adhésion du canton de Genève à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (RS 172.056.4), afin de soustraire la procédure d'octroi de la concession litigieuse au champ d'application d'un tel accord. Ce faisant, le gouvernement cantonal aurait violé le principe de la séparation des pouvoirs. Il n'est toutefois pas nécessaire de se pencher sur un tel grief, du moment que la procédure d'octroi de la concession incriminée n'est de toute façon pas soumise à un tel accord intercantonal, puisqu'il ne s'agit précisément pas d'un marché public. Et le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre des questions purement théoriques (cf. ATF 123 II 285 consid. 4). 7. Les recourantes allèguent la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et affirment que la décision concernant le refus d'accorder une concession du monopole de l'affichage sur le domaine public doit être soumise à un tribunal indépendant et impartial au sens de cette disposition. a) Selon l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera en particulier des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de «contestations sur des droits et obligations de caractère civil» aussi largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme. La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence d'un droit que sur son étendue ou les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour l'exercice d'un tel droit. Le «caractère civil» est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, l'art. 6 par. 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (ATF 122 II 464 consid. 3b; ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329 et les références citées). L'art. 6 par. 1 CEDH ne vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits reconnus en droit interne. L'art. 6 par. 1 CEDH régit uniquement les contestations relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-même aux «droits et obligations» (de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (arrêts de la CourEDH dans la cause W. contre Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, vol. 121, par. 73; dans la cause Pudas contre Suède du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125, par. 30; dans la cause H. contre Belgique du 30 novembre 1987, Série A, vol. 127-B, par. 41 ss. Voir aussi MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zurich 1993, n. 377, p. 225/226; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, n. 418, p. 372 ss; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, n. 7 ad art. 6). b) En l'occurrence, la loi genevoise sur le domaine public prévoit que l'établissement de constructions ou d'installations permanentes sur le domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou tout autre utilisation du domaine public excédant l'usage commun sont subordonnés à une permission; ils sont subordonnés à une concession s'ils sont assortis de dispositions contractuelles (art. 13). L'autorité qui octroie une concession en fixe les conditions (art. 17). Selon l'art. 1er du règlement genevois sur l'affichage public et la publicité sur la voie publique, aucun placard ou affiche ne peut être mis sous les yeux du public sans une autorisation ou une concession, en conformité des lois et réglementations sur l'utilisation du domaine public (al. 1); les conditions de l'affichage sont fixées par l'autorisation ou l'acte de concession (al. 2). Il s'ensuit que les recourantes ne peuvent pas soutenir de manière plausible et défendable qu'elles ont droit, en vertu du droit interne, à l'octroi d'une concession d'utilisation du domaine public à des fins commerciales. Au contraire, il résulte de la réglementation précitée que le Conseil d'Etat genevois jouit d'un pouvoir discrétionnaire pour octroyer ou refuser une telle concession. En définitive, la législation cantonale ne confère aucun droit à l'octroi d'une concession ayant pour objet le monopole de l'affichage sur le domaine public de la Ville et de l'Etat de Genève (cf. HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 149 ad art. 6). A noter que les concurrents, qui s'opposent à la permission d'exercer une activité lucrative délivrée à un tiers, ne peuvent invoquer l'art. 6 par. 1 CEDH que dans la mesure où la décision incriminée a des effets directs sur les «droits» matériels à caractère civil que leur reconnaît le droit interne (ATF 125 I 7 consid. 4; 123 II 376 consid. 6 et les références citées). Or tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, le droit interne ne tend pas à protéger les intérêts privés des recourantes qui entendent s'en prendre à la concession du monopole d'affichage sur le domaine public octroyée à un tiers. L'art. 6 par. 1 CEDH est donc inapplicable. 8. Dénonçant la violation de l'art. 6 CEDH et des art. 4 et 58 Cst., les recourantes soutiennent que les membres du Conseil d'Etat ne présentaient pas toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité voulues et qu'ils auraient donc dû se récuser. a) La garantie découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 58 Cst. permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause, constatées objectivement, ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Par ailleurs, les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges (ATF 125 I 119 consid. 3a et les arrêts cités). Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 4 Cst. - qui est seul applicable en l'espèce - confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (ATF 120 Ia 184 consid. 2a; ATF 119 Ia 13 consid. 3a; ATF 117 Ia 408 consid. 2a; ATF 114 Ia 278 consid. 3b). Il convient toutefois de préciser que la récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes. Ainsi par exemple, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (consid. 4 non publié de l'ATF 122 II 81). A la différence des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst., l'art. 4 Cst. n'impose donc pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'art. 4 Cst. n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst. applicables aux tribunaux (ATF 125 I 119 consid. 3d-f et les arrêts cités; voir aussi ZBl 100/1999 p. 74 consid. 2b). b) Par lettre du 20 août 1997 adressée au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Dans l'arrêté attaqué du 27 août 1997, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des deux Conseillers d'Etat en question. On ne saurait dire que les autres membres du Conseil d'Etat auraient dû se récuser. Il n'existe aucune circonstance objective permettant de douter de l'impartialité de ceux-ci. Le fait qu'avant même de prendre sa décision formelle sur l'octroi de la concession litigieuse, le Conseil d'Etat ait étudié le dossier relatif à l'affichage public et ait eu connaissance du projet de convention discuté entre la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage ne constitue pas un motif de récusation, dans la mesure où l'octroi de la concession impliquait précisément qu'une convention soit passée pour en régler les modalités. Par ailleurs, il est patent que, par arrêté du 18 août 1997, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours formé par les recourantes à l'encontre de la décision du 18 décembre 1996 par laquelle le Conseil administratif de la Ville de Genève s'était prononcé en faveur de l'octroi du droit exclusif d'affichage sur le domaine public à la Société Générale d'Affichage. Mais le simple fait que le Conseil d'Etat ait rendu précédemment des décisions en défaveur des intéressées ne constitue pas en soi un motif de récusation, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences en la matière. 9. a) Invoquant l'art. 4 Cst., les recourantes se plaignent de ce que l'arrêté attaqué ne contient pas une motivation suffisante. Il est vrai que le Conseil d'Etat n'a pas mentionné les motifs sur lesquels il a fondé sa décision; il n'a pas précisé les raisons pour lesquelles il avait donné sa préférence à la Société Générale d'Affichage plutôt qu'à la société JC Decaux SA. Mais dans une très large mesure, celle-ci connaissait les motifs de cette décision, puisqu'elle a pu déposer un recours qui n'a pas moins de septante-cinq pages et qui est accompagné de deux avis de droit. Point n'est cependant besoin de s'attarder sur ce grief, car ce vice de forme a de toute manière été réparé au cours de la présente procédure du recours de droit public, dès lors que les recourantes ont eu la possibilité, conformément à l'art. 93 al. 2 OJ, de présenter un mémoire complémentaire pour prendre position sur les motifs contenus dans la réponse des autorités intimées et qu'il n'en résulte, pour les recourantes, aucun préjudice (ATF 107 Ia 1 ss; ZBl 90/1989 p. 363, consid. 4d). b) Se référant à l'art. 4 Cst., les recourantes semblent reprocher au Conseil d'Etat de ne pas leur avoir donné l'occasion de s'exprimer par oral avant que la décision soit prise. Ce grief est toutefois mal fondé. En effet, les exigences minimales déduites de l'art. 4 Cst. n'impliquent pas le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (ATF 122 II 464 consid. 4c et les références citées). c) Les recourantes laissent entendre que JC Decaux SA n'a pas pu présenter une offre valable en raison des faux renseignements fournis par les autorités. Découlant directement de l'art. 4 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités; il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123; ATF 121 II 473 consid. 2c p. 479 et les références citées). En l'espèce, les recourantes ne démontrent pas en quoi JC Decaux SA aurait été induite en erreur par des indications erronées fournies par les autorités. En particulier, il ressort du dossier que l'offre présentée par JC Decaux SA était très complète et respectait les exigences fixées par le cahier des charges et par divers documents complémentaires qui avaient été transmis en date des 10, 16 et 17 octobre 1996 à tous les soumissionnaires. JC Decaux SA ne saurait donc prétendre avoir été induite en erreur par les indications erronées, qui n'emportaient de toute manière aucune assurance de la part des autorités au sujet de l'octroi de la concession. d) Par ailleurs, c'est à tort que les recourantes dénoncent d'autres vices de procédure. aa) Tout d'abord, la procédure de la concession du monopole de l'affichage n'avait pas à être interrompue en raison des divers recours formés par JC Decaux SA. Les effets suspensifs qui ont pu être temporairement en vigueur n'empêchaient pas les autorités concernées de continuer à préparer la décision d'octroi de la concession litigieuse, qui a finalement été prise le 27 août 1997, soit après que le Conseil d'Etat eut statué sur le recours en cause (18 août 1997). A ce moment-là, et lorsque la convention tripartite du 9 septembre 1997 a été signée, aucune décision d'effet suspensif n'y faisait obstacle. bb) S'agissant du soi-disant manque de transparence des conditions de l'appel d'offres, il convient de rappeler que les règles très strictes en la matière contenues dans la réglementation sur les marchés publics n'étaient pas applicables en l'espèce. A noter du reste que, comme cela avait été annoncé dans le cahier des charges et dans la lettre du 10 octobre 1996 adressés à tous les soumissionnaires, on attendait de leur part une certaine créativité. Autrement dit, les soumissionnaires jouissaient d'une assez grande liberté pour élaborer leur offre, ce qui n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. En outre, on ne voit pas en quoi l'audition séparée des concurrents violait cette norme constitutionnelle. cc) Dans sa lettre du 10 octobre 1996, la Ville de Genève a indiqué à tous les soumissionnaires qu'ils avaient la possibilité de requérir, motifs à l'appui, une prolongation du délai pour déposer leur offre. Aucune requête de prolongation n'ayant été déposée en temps utile, la Ville de Genève pouvait dès lors, sans violer l'art. 4 Cst., écrire dans sa lettre du 17 octobre 1996 que le délai initialement fixé au 1er novembre 1996 ne serait pas prorogé. JC Decaux SA a du reste déposé son offre dans les délais, si bien que l'on ne comprend pas très bien ce que les recourantes entendent déduire du grief tiré de la non-prolongation du délai en question. dd) En résumé, la procédure d'octroi de la concession en question ne viole pas l'art. 4 Cst., quand bien même elle aurait pu être améliorée. Il n'était pas nécessaire d'appliquer intégralement, même par analogie, les règles en matière de marchés publics qui ne sont pas nécessairement adaptées à une situation de ce type. Il faut et il suffit du point de vue de l'art. 4 Cst. pour l'attribution d'un droit d'usage exclusif qui, par définition, ne peut être accordé à tous les requérants, que soit prévu un système équitable permettant à chaque concurrent d'être pris en considération (cf. arrêt non publié du 15 novembre 1983 en la cause Dober, consid. 3b). 10. Les recourantes mettent en cause pour la première fois devant le Tribunal fédéral la constitutionnalité du monopole d'affichage sur le domaine public et le patrimoine administratif de l'Etat et la Ville de Genève. Elles tiennent ce monopole pour contraire à l'art. 31 Cst. a) A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. n'est pas absolue. En particulier, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (ATF 100 Ia 445 consid. 5 p. 449). Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 121 I 129 consid. 3b p. 131-132; ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353-354 et les arrêts cités). L'art. 31 al. 2 Cst. autorise les cantons à instituer d'autres monopoles que les «régales cantonales», pour autant qu'ils respectent également les principes mentionnés ci-dessus. De tels monopoles ne peuvent toutefois poursuivre de purs intérêts fiscaux (à propos de monopoles de droit en matière d'assurance-incendie des bâtiments: ATF 124 I 11 consid. 3b p. 15/16, 4b p. 17/18 et 5a p. 18/19; ATF 124 I 25 consid. 3a p. 27 et les références citées). b) La doctrine distingue plusieurs sortes de monopoles cantonaux. A côté des régales historiques, il existe des monopoles de droit et des monopoles de fait. Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. II, Berne 1995, n. 942 et 943, p. 204; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n. 7.3.1.1, p. 376, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 201; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, thèse Lausanne 1988, p. 121 ss et p. 135 ss; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, n. 1991 à 1997, p. 508/509). La réglementation de l'affichage fait apparaître nettement la différence entre les deux notions: si une commune veut se réserver la pose des placards sur tout son territoire, y compris les fonds privés, elle doit nécessairement créer un monopole de droit, fondé sur une base légale explicite. Si elle veut limiter son activité au domaine public, elle peut instituer un simple monopole de fait (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 944). Contrairement à ce que prétendent les recourantes, on se trouve ici en présence d'un monopole de fait, dans la mesure où le monopole d'affichage porte uniquement sur le domaine public (cf. KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, thèse Bâle 1988, p. 150), qui est soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire desquels ils se trouvent (cf. art. 664 CC). Un tel monopole de fait n'est, par définition, soumis à aucune base légale expresse. C'est d'ailleurs ce qui le distingue du monopole de droit. c) Se prononçant sur la validité d'un monopole d'affichage de la Ville de Lausanne sur son domaine public et sur les fonds appartenant à des privés (monopole de droit), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de dire sous l'angle de l'art. 31 Cst. que la réglementation de l'affichage, notamment dans les localités, répondait à un intérêt public réel; elle était même indispensable pour assurer la sécurité du trafic et la protection des sites urbains et du paysage (ATF 100 Ia 445 consid. 5b p. 450/451; ATF 60 I 271). En l'espèce, il n'est pas sérieusement contesté que le présent monopole d'affichage portant exclusivement sur le domaine public est justifié par un intérêt public prépondérant. On ne saurait dire que le monopole en cause poursuit de purs intérêts fiscaux. A partir du moment où le monopole répond, comme ici, à un véritable intérêt public, il est de toute façon sans importance que l'activité visée rapporte ou non un excédent de recettes (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 996, p. 226). d) aa) Plus délicate est la question de savoir si ce monopole d'affichage respecte le principe de la proportionnalité. Celui-ci se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121; ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p. 246). A titre préalable, il y a lieu de relever que le monopole de fait est soumis à des conditions d'admission moins sévères que le monopole de droit (RUEY, op.cit., p. 364 ss). En ce qui concerne plus particulièrement le critère de la nécessité, on peut se montrer moins strict que pour un monopole de droit. Il peut en effet arriver qu'une mesure moins restrictive que le monopole puisse être suffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé, mais qu'elle soit insuffisante pour protéger la destination ou la substance même du domaine public (cf. RUEY, op.cit., p. 366). bb) En l'occurrence, le droit d'apposer des placards publicitaires sur le domaine public, sur lequel l'Etat et la Ville de Genève disposent d'un monopole de fait, a été octroyé pour une longue durée (dix ans) à un concessionnaire unique. Une autre solution aurait consisté à soumettre l'activité en cause au régime de l'autorisation préalable, appelé de la «libre concurrence». Les systèmes d'une concession partagée entre plusieurs entreprises privées ou d'une concession de courte durée octroyée par rotation à différents requérants étaient aussi envisageables. Mais ces autres systèmes auraient engendré une surcharge de dépenses et de travail pour l'administration qui aurait dû alors s'assurer du respect de l'égalité des chances entre les concurrents. Il est donc indéniable que la concession de la totalité du droit de l'affichage publicitaire sur l'ensemble du domaine public à un seul concessionnaire présente de nombreux avantages d'ordre pratique. En outre, cette concession exclusive constitue un moyen apte et nécessaire à atteindre les buts d'intérêt public visés, car si l'affichage sur le domaine public était soumis par exemple à simple autorisation préalable, la protection des sites et la sécurité du trafic ne pourraient pas être totalement assurées. En particulier, l'homogénéité de l'architecture urbaine, soit plus précisément ce qu'on appelle le mobilier urbain, ne pourrait plus être garantie. En effet, il ne faut pas perdre de vue que l'affichage publicitaire sur le domaine public et l'installation du mobilier urbain comme support publicitaire ont une grande influence sur le paysage urbain. De surcroît, comme on l'a vu plus haut, l'activité concédée requiert un usage particulier du domaine public. Or un tel usage est de nature à gêner la circulation des piétons ou des automobilistes qui, eux, font un usage «normal» du domaine public. Ainsi, la création d'un monopole de l'affichage publicitaire sur le domaine public constitue une mesure appropriée pour veiller à ce que l'usage commun du domaine public ne soit pas exagérément entravé par l'exercice de l'activité monopolisée. Le régime du monopole permet de gérer plus efficacement la priorité et la coordination entre les divers usagers du domaine public que le régime de l'autorisation préalable. On peut ajouter en passant que la concession du monopole en question à une seule entreprise concessionnaire apparaît également comme une mesure appropriée, compte tenu du caractère limité du domaine public et de l'intensité de l'activité visée. La coexistence de plusieurs concessionnaires pourrait conduire à des concepts différents qui ne s'harmoniseraient pas forcément. Du reste, statuant sur une dénonciation de JC Decaux SA relative à la procédure d'octroi de la concession en cause, le secrétariat de la Commission de la concurrence est arrivé à la conclusion que la concession exclusive du monopole d'affichage ne constituait pas une restriction illicite de la concurrence, tout en encourageant la Ville et l'Etat de Genève à répartir à l'avenir la concession de l'affichage entre plusieurs concessionnaires et à limiter sa durée au strict nécessaire. Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, on peut donc admettre que l'octroi à un seul concessionnaire du droit d'apposer de la publicité, en tant que limité au domaine public (monopole de fait), respecte le principe de la proportionnalité. cc) Dans l'arrêt publié aux ATF 100 Ia 445 consid. 5c, le Tribunal fédéral a reconnu que le monopole d'affichage sur le domaine public et les fonds privés situés sur le territoire de la commune de Lausanne respectait le principe de la proportionnalité; il a justifié cette opinion par le fait que le régime de monopole et de concession exclusive permet d'avoir la vue d'ensemble indispensable pour assurer de façon efficace la protection des sites et la sécurité du trafic; il permet aussi d'imposer à l'entreprise concessionnaire certaines conditions, notamment la mise à disposition des emplacements nécessaires à l'affichage officiel. A l'inverse du système de l'autorisation préalable dans le régime de libre concurrence, le régime du monopole facilite en outre le contrôle de la part des pouvoirs publics et rend celui-ci moins onéreux. Sur ce point, cet arrêt a été critiqué par la doctrine (cf. LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 1994, p. 73, 75 et 76; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2ème éd., Berne 1997, p. 75; MOOR, op.cit., vol. III, n. 3.2.2.2, p. 127. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizeriches Bundesstaatsrecht, 4ème éd., Zurich 1998, n. 1497, p. 495. Peu clair, RUEY, op.cit., p. 285/286 et note de bas de page 168, p. 367). Mais ces critiques - sur lesquelles il n'est pas nécessaire de prendre position - ne modifient pas les considérations précédentes. En effet, d'une manière générale, ces auteurs critiquent l'admissibilité du monopole de droit en ce qui concerne l'affichage sur les fonds privés, mais pas celle du monopole d'affichage sur le domaine public qui est qualifié de monopole de fait (cf. aussi SUTTER-SOMM, op.cit., p. 150/151; ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 1000, p. 227/228; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1991, note de bas de page 117, p. 374/375, qui considère que le monopole d'affichage sur le domaine privé constitue une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l'industrie). 11. Les recourantes soutiennent que l'octroi de la concession litigieuse serait entachée d'arbitraire. Force est toutefois d'admettre que, compte tenu notamment de la grande liberté d'appréciation dont disposait l'autorité concédante en la matière, la décision attaquée n'apparaît pour le moins pas insoutenable. Il n'est en tout cas pas démontré que l'offre déposée par JC Decaux SA était objectivement supérieure à celle présentée par la Société Générale d'Affichage, si bien que la concession du droit d'affichage sur le domaine public aurait dû revenir de plein droit à JC Decaux SA. En particulier, on ne saurait affirmer que l'offre de JC Decaux SA était meilleure du point de vue financier. La comparaison entre les diverses offres est délicate, car il ne faut pas seulement prendre en compte la redevance minimum, mais encore d'autres prestations en nature accessoires offertes par les différents soumissionnaires. De plus, on ne peut évidemment pas comparer l'offre de JC Decaux SA qui portait sur une concession de quinze ans avec celle de la Société Générale d'Affichage qui portait sur une période de dix ans. Par ailleurs, le gouvernement cantonal pouvait, sans violer l'art. 4 Cst., attacher une grande importance au concept général d'affichage, ainsi qu'à l'intégration du mobilier urbain à la ville en question. Il s'agit là certes d'un critère comportant un élément subjectif très marqué. Mais cela était inhérent au problème très particulier de l'affichage publicitaire en milieu urbain. En considérant que le concept d'affichage de la Société Générale d'Affichage était plus élaboré que celui de JC Decaux SA et que les supports proposés par celle-là étaient plus conformes à la politique urbanistique de la ville, le Conseil d'Etat n'a pas fait preuve d'arbitraire. Quoi qu'il en soit, l'appréciation du Tribunal fédéral ne saurait se substituer à celle de l'autorité concédante, car, en l'espèce, le choix de celle-ci comportait indéniablement une composante politique que le Tribunal fédéral ne peut revoir qu'avec une grande retenue. Il est vrai que la Société Générale d'Affichage avait précédemment déjà obtenu la concession d'affichage publicitaire dans la Ville de Genève et qu'elle avait donc une meilleure connaissance des lieux que ses concurrents. Mais cet avantage de fait n'était à lui seul pas de nature à fausser l'octroi de la concession litigieuse de manière contraire à l'art. 4 Cst. En résumé, il n'apparaît pas que le gouvernement cantonal ait usé de son large pouvoir d'appréciation de manière abusive.
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Art. 4 BV und art. 31 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Konzession für das Exklusiv-Recht zum Plakataushang auf öffentlichem Grund. Begriff des öffentlichen Beschaffungswesens. Faktisches Monopol. Begriff des «öffentlichen Beschaffungswesens». Die Erteilung der Konzession für die Beanspruchung des Plakataushangmonopols fällt nicht in den Bereich der öffentlichen Beschaffung (E. 6). Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht anwendbar, weil die einschlägige Gesetzgebung dem Einzelnen keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der fraglichen Konzession einräumt (E. 7). Unterschiede zwischen der Regelung des Ausstands von Mitgliedern kantonaler Regierungen gemäss Art. 4 BV und von Mitgliedern von Gerichten gemäss Art. 6 EMRK und Art. 58 BV (E. 8). Im Verfahren zur Erteilung der vorliegenden Konzession wurden keine sich aus Art. 4 BV ergebenden Formvorschriften verletzt (E. 9). Zulässigkeit eines Monopols unter dem Gesichtspunkt von Art. 31 BV. Unterscheidung zwischen faktischen und rechtlichen Monopolen. Im konkreten Fall verletzt die Erteilung der Konzession für den Plakataushang an einen einzigen Bewerber das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht, da die Konzession nur den Aushang auf öffentlichem Grund betrifft (E. 10). Der Entscheid über die Konzessionserteilung ist vorliegend nicht willkürlich (E. 11).
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constitutional law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,245
125 I 209
125 I 209 Sachverhalt ab Seite 211 Le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève et la Ville de Genève ont fait paraître dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 30 septembre 1996 un avis de soumission publique ouvrant «une inscription pour la mise en soumission du droit exclusif: a) d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville de Genève et du canton de Genève au sens de l'art. 2, al. 2, de la loi sur les routes; b) d'exploiter publicitairement les panneaux de chantiers placés sur les voies publiques». Un cahier des charges a été communiqué aux candidats intéressés, ainsi que divers renseignements complémentaires. Quatre sociétés, dont la société JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA, à Genève (ci-après: JC Decaux SA), et la Société Générale d'Affichage (SGA), ont déposé leurs offres. Celles-ci ont été dépouillées le 6 novembre 1996 en présence du Conseil administratif de la Ville de Genève et d'un représentant de l'Etat de Genève, ainsi que des représentants des soumissionnaires. Par courrier du 20 août 1997 adressé au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Par arrêté du 27 août 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a concédé à la Société Générale d'Affichage le droit exclusif d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville et du canton de Genève, ainsi que d'exploiter publicitairement les clôtures de chantiers mises en place sur le domaine public ou privé, et ce pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 1998, conformément aux droits et obligations et selon les modalités découlant de la convention à signer ultérieurement par les parties en cause. Dans la même décision, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des Conseillers d'Etat, Jean-Philippe Maître et Philippe Joye, qui avaient participé à la séance susmentionnée du 8 juillet 1997. La convention tripartite fixant les conditions de l'attribution de la concession en cause a été signée le 9 septembre 1997 par l'Etat de Genève, la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage. Agissant par la voie du recours de droit public, JC Decaux SA, à Genève, et la société mère Decaux SA, à Neuilly-sur-Seine (France), demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté pris le 27 août 1997 par le Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 6. a) Il convient d'examiner d'emblée la question de savoir si la concession du monopole d'affichage en cause est ou non soumise à la nouvelle législation sur les marchés publics, car les règles de procédure applicables au cas particulier en dépendent. Invoquant le principe de la force dérogatoire du droit fédéral au sens de l'art. 2 Disp. trans. Cst., les recourantes font valoir que les règles cantonales sur la concession du monopole de l'affichage seraient contraires au droit fédéral. Selon les recourantes, c'est à tort que les nouvelles dispositions sur les marchés publics n'auraient pas été appliquées à la procédure d'octroi de la concession litigieuse. En omettant notamment de spécifier par avance tous les critères d'adjudication du marché public en cause, les autorités intimées auraient violé d'une part la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), dont l'art. 5 (entré en vigueur le 1er juillet 1996) s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux et, d'autre part, plusieurs règles de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.42; ci-après: AMP). b) Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant les moyens soulevés par les recourantes, dans la mesure où la réglementation sur les marchés publics n'était de toute manière pas applicable à la procédure d'octroi de la concession du monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public. En effet, pareille concession n'entre pas dans la notion de «marché public» au sens de cette législation. Ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics ne contiennent une définition du marché public. Selon la doctrine, on parle communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif «public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci restent soumis au droit privé (NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que «demandeur» («Nachfrager»), acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour exécuter ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est «consommatrice» («Konsument») de la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le «fournisseur» («Produzent») (RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, par. 19, n. 1 à 9, p. 395 s.). Le terme allemand «öffentliche Beschaffungswesen» («acquisitions publiques») utilisé pour désigner les marchés publics est plus parlant. En l'occurrence, force est de constater que la Ville et l'Etat de Genève ne se trouvent pas dans la position d'un «demandeur» (ou d'un «acquéreur») de prestations, mais plutôt dans la position inverse d'»un offreur» (ou d'un «vendeur»). En concédant le monopole de l'affichage publicitaire sur leur domaine public respectif, lesdites collectivités publiques n'entendaient pas acquérir des prestations de services, mais au contraire «vendre» le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues par l'entreprise concessionnaire. Même si la nature des tâches à remplir par l'Etat ne constitue pas un critère absolu étant donné que la limite entre tâches publiques et tâches privées n'est pas toujours aisée à tracer (cf. GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 9), on peut néanmoins observer que la Ville et l'Etat de Genève n'ont pas concédé le monopole de l'affichage en vue de l'accomplissement de leurs tâches publiques. En effet, l'affichage de placards publicitaires à des fins commerciales, qui est l'élément central de la concession en cause, ne constitue pas une tâche publique à proprement parler. Dès lors, on ne saurait dire que la société concessionnaire exerce un service public pour le compte des autorités concédantes. A vrai dire, celle-ci exerce une activité lucrative à ses risques et profits. Il est vrai que, par convention tripartite du 9 septembre 1997, la Société Générale d'Affichage s'est engagée à exécuter gratuitement pour la Ville et l'Etat de Genève notamment l'affichage de campagnes à des fins prophylactiques (art. 29) ou à des fins de prévention routière (art. 30), ainsi que l'affichage officiel et militaire (art. 31). Mais ces prestations, accessoires, sont dues par la société concessionnaire en contrepartie du monopole d'affichage commercial concédé, qui constitue l'objet essentiel de la concession en cause. En fait, la concessionnaire n'a pas mandat de concevoir ou de réaliser des affiches pour le compte des collectivités publiques en question. Elle doit simplement mettre à leur disposition des emplacements pour l'affichage public et placarder gratuitement les affiches concernées. La nouvelle réglementation sur les marchés publics a pour but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation des marchés (voir, préambule de l'AMP et art. XVII AMP), de manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (cf. ATF 125 II 86, consid. 7c p. 100 ss et les références citées). L'objectif est donc de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux meilleures conditions possible sur le marché libre les biens et les services dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds publics. Il y a donc marché public lorsque l'Etat se procure auprès d'une entreprise privée un bien ou service moyennant un prix que l'Etat s'engage à payer. Mais en l'espèce l'un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement d'un prix par l'Etat, fait défaut. Dans le cadre de la concession litigieuse, les collectivités publiques concernées n'ont pas utilisé leurs fonds publics. Au contraire, elles ont droit à une redevance calculée en fonction du chiffre d'affaires, ainsi qu'à diverses prestations annexes (mise à disposition d'emplacement pour l'affichage public notamment) dues par la concessionnaire en contrepartie de la jouissance du droit exclusif d'utiliser le domaine public à titre privatif. Il s'agit donc ici en quelque sorte de l'inverse d'un marché public. On peut encore relever qu'à la différence du contrat signé dans le cadre d'un marché public qui est régi par le droit privé, la concession litigieuse est soumise au droit public cantonal. Enfin, il n'est pas contesté qu'un marché public peut porter sur des services d'architecture (y compris des services d'ingénierie, d'aménagement urbain etc...), de même que sur des services de publicité tels que mentionnés par l'Annexe 4 de l'appendice I à l'AMP en relation avec les chiffres 867 et 871 du Central product classification [CPC] de l'ONU. Mais, comme on vient de le voir, l'on ne se trouve pas dans un tel cas de figure. En effet, les autorités intimées n'ont pas passé avec la Société Générale d'Affichage un contrat portant sur l'acquisition de prestations de services d'architecture ou de services de publicité. En particulier, la concessionnaire n'a pas été chargée de préparer une étude sur l'aménagement urbain ou de réaliser des affiches publiques en faveur de la Ville et l'Etat de Genève. Certes, selon l'article 6 de la convention tripartite du 9 septembre 1997, la concessionnaire doit mettre au point un nouveau concept global d'affichage et de mobilier urbain, qui devra être soumis à l'approbation de la Ville et de l'Etat de Genève. Mais la société concessionnaire n'exerce pas l'activité concédée pour le compte de la Ville et l'Etat de Genève; elle la gère en son propre nom, à ses propres risques et profits et à son propre compte. D'ailleurs, le mobilier urbain que la concessionnaire doit installer sert avant tout comme support d'affiches publicitaires permettant à la société concessionnaire d'exercer l'activité à son profit. A noter que l'installation du nouveau mobilier urbain sera financée et entretenue par la Société Générale d'Affichage et non par les collectivités publiques (cf. art. 14 de la convention tripartite). En résumé, la concession du monopole d'affichage ne constitue pas un marché public, si bien que la réglementation sur la passation des marchés publics n'était pas applicable en l'espèce. Il s'ensuit que tous les griefs invoqués en relation avec le déroulement de la procédure sur la passation des marchés publics tombent à faux. c) Aux dires des recourantes, le Conseil d'Etat aurait sciemment retardé l'adhésion du canton de Genève à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (RS 172.056.4), afin de soustraire la procédure d'octroi de la concession litigieuse au champ d'application d'un tel accord. Ce faisant, le gouvernement cantonal aurait violé le principe de la séparation des pouvoirs. Il n'est toutefois pas nécessaire de se pencher sur un tel grief, du moment que la procédure d'octroi de la concession incriminée n'est de toute façon pas soumise à un tel accord intercantonal, puisqu'il ne s'agit précisément pas d'un marché public. Et le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre des questions purement théoriques (cf. ATF 123 II 285 consid. 4). 7. Les recourantes allèguent la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et affirment que la décision concernant le refus d'accorder une concession du monopole de l'affichage sur le domaine public doit être soumise à un tribunal indépendant et impartial au sens de cette disposition. a) Selon l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera en particulier des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de «contestations sur des droits et obligations de caractère civil» aussi largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme. La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence d'un droit que sur son étendue ou les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour l'exercice d'un tel droit. Le «caractère civil» est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, l'art. 6 par. 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (ATF 122 II 464 consid. 3b; ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329 et les références citées). L'art. 6 par. 1 CEDH ne vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits reconnus en droit interne. L'art. 6 par. 1 CEDH régit uniquement les contestations relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-même aux «droits et obligations» (de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (arrêts de la CourEDH dans la cause W. contre Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, vol. 121, par. 73; dans la cause Pudas contre Suède du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125, par. 30; dans la cause H. contre Belgique du 30 novembre 1987, Série A, vol. 127-B, par. 41 ss. Voir aussi MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zurich 1993, n. 377, p. 225/226; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, n. 418, p. 372 ss; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, n. 7 ad art. 6). b) En l'occurrence, la loi genevoise sur le domaine public prévoit que l'établissement de constructions ou d'installations permanentes sur le domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou tout autre utilisation du domaine public excédant l'usage commun sont subordonnés à une permission; ils sont subordonnés à une concession s'ils sont assortis de dispositions contractuelles (art. 13). L'autorité qui octroie une concession en fixe les conditions (art. 17). Selon l'art. 1er du règlement genevois sur l'affichage public et la publicité sur la voie publique, aucun placard ou affiche ne peut être mis sous les yeux du public sans une autorisation ou une concession, en conformité des lois et réglementations sur l'utilisation du domaine public (al. 1); les conditions de l'affichage sont fixées par l'autorisation ou l'acte de concession (al. 2). Il s'ensuit que les recourantes ne peuvent pas soutenir de manière plausible et défendable qu'elles ont droit, en vertu du droit interne, à l'octroi d'une concession d'utilisation du domaine public à des fins commerciales. Au contraire, il résulte de la réglementation précitée que le Conseil d'Etat genevois jouit d'un pouvoir discrétionnaire pour octroyer ou refuser une telle concession. En définitive, la législation cantonale ne confère aucun droit à l'octroi d'une concession ayant pour objet le monopole de l'affichage sur le domaine public de la Ville et de l'Etat de Genève (cf. HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 149 ad art. 6). A noter que les concurrents, qui s'opposent à la permission d'exercer une activité lucrative délivrée à un tiers, ne peuvent invoquer l'art. 6 par. 1 CEDH que dans la mesure où la décision incriminée a des effets directs sur les «droits» matériels à caractère civil que leur reconnaît le droit interne (ATF 125 I 7 consid. 4; 123 II 376 consid. 6 et les références citées). Or tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, le droit interne ne tend pas à protéger les intérêts privés des recourantes qui entendent s'en prendre à la concession du monopole d'affichage sur le domaine public octroyée à un tiers. L'art. 6 par. 1 CEDH est donc inapplicable. 8. Dénonçant la violation de l'art. 6 CEDH et des art. 4 et 58 Cst., les recourantes soutiennent que les membres du Conseil d'Etat ne présentaient pas toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité voulues et qu'ils auraient donc dû se récuser. a) La garantie découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 58 Cst. permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause, constatées objectivement, ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Par ailleurs, les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges (ATF 125 I 119 consid. 3a et les arrêts cités). Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 4 Cst. - qui est seul applicable en l'espèce - confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (ATF 120 Ia 184 consid. 2a; ATF 119 Ia 13 consid. 3a; ATF 117 Ia 408 consid. 2a; ATF 114 Ia 278 consid. 3b). Il convient toutefois de préciser que la récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes. Ainsi par exemple, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (consid. 4 non publié de l'ATF 122 II 81). A la différence des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst., l'art. 4 Cst. n'impose donc pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'art. 4 Cst. n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst. applicables aux tribunaux (ATF 125 I 119 consid. 3d-f et les arrêts cités; voir aussi ZBl 100/1999 p. 74 consid. 2b). b) Par lettre du 20 août 1997 adressée au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Dans l'arrêté attaqué du 27 août 1997, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des deux Conseillers d'Etat en question. On ne saurait dire que les autres membres du Conseil d'Etat auraient dû se récuser. Il n'existe aucune circonstance objective permettant de douter de l'impartialité de ceux-ci. Le fait qu'avant même de prendre sa décision formelle sur l'octroi de la concession litigieuse, le Conseil d'Etat ait étudié le dossier relatif à l'affichage public et ait eu connaissance du projet de convention discuté entre la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage ne constitue pas un motif de récusation, dans la mesure où l'octroi de la concession impliquait précisément qu'une convention soit passée pour en régler les modalités. Par ailleurs, il est patent que, par arrêté du 18 août 1997, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours formé par les recourantes à l'encontre de la décision du 18 décembre 1996 par laquelle le Conseil administratif de la Ville de Genève s'était prononcé en faveur de l'octroi du droit exclusif d'affichage sur le domaine public à la Société Générale d'Affichage. Mais le simple fait que le Conseil d'Etat ait rendu précédemment des décisions en défaveur des intéressées ne constitue pas en soi un motif de récusation, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences en la matière. 9. a) Invoquant l'art. 4 Cst., les recourantes se plaignent de ce que l'arrêté attaqué ne contient pas une motivation suffisante. Il est vrai que le Conseil d'Etat n'a pas mentionné les motifs sur lesquels il a fondé sa décision; il n'a pas précisé les raisons pour lesquelles il avait donné sa préférence à la Société Générale d'Affichage plutôt qu'à la société JC Decaux SA. Mais dans une très large mesure, celle-ci connaissait les motifs de cette décision, puisqu'elle a pu déposer un recours qui n'a pas moins de septante-cinq pages et qui est accompagné de deux avis de droit. Point n'est cependant besoin de s'attarder sur ce grief, car ce vice de forme a de toute manière été réparé au cours de la présente procédure du recours de droit public, dès lors que les recourantes ont eu la possibilité, conformément à l'art. 93 al. 2 OJ, de présenter un mémoire complémentaire pour prendre position sur les motifs contenus dans la réponse des autorités intimées et qu'il n'en résulte, pour les recourantes, aucun préjudice (ATF 107 Ia 1 ss; ZBl 90/1989 p. 363, consid. 4d). b) Se référant à l'art. 4 Cst., les recourantes semblent reprocher au Conseil d'Etat de ne pas leur avoir donné l'occasion de s'exprimer par oral avant que la décision soit prise. Ce grief est toutefois mal fondé. En effet, les exigences minimales déduites de l'art. 4 Cst. n'impliquent pas le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (ATF 122 II 464 consid. 4c et les références citées). c) Les recourantes laissent entendre que JC Decaux SA n'a pas pu présenter une offre valable en raison des faux renseignements fournis par les autorités. Découlant directement de l'art. 4 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités; il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123; ATF 121 II 473 consid. 2c p. 479 et les références citées). En l'espèce, les recourantes ne démontrent pas en quoi JC Decaux SA aurait été induite en erreur par des indications erronées fournies par les autorités. En particulier, il ressort du dossier que l'offre présentée par JC Decaux SA était très complète et respectait les exigences fixées par le cahier des charges et par divers documents complémentaires qui avaient été transmis en date des 10, 16 et 17 octobre 1996 à tous les soumissionnaires. JC Decaux SA ne saurait donc prétendre avoir été induite en erreur par les indications erronées, qui n'emportaient de toute manière aucune assurance de la part des autorités au sujet de l'octroi de la concession. d) Par ailleurs, c'est à tort que les recourantes dénoncent d'autres vices de procédure. aa) Tout d'abord, la procédure de la concession du monopole de l'affichage n'avait pas à être interrompue en raison des divers recours formés par JC Decaux SA. Les effets suspensifs qui ont pu être temporairement en vigueur n'empêchaient pas les autorités concernées de continuer à préparer la décision d'octroi de la concession litigieuse, qui a finalement été prise le 27 août 1997, soit après que le Conseil d'Etat eut statué sur le recours en cause (18 août 1997). A ce moment-là, et lorsque la convention tripartite du 9 septembre 1997 a été signée, aucune décision d'effet suspensif n'y faisait obstacle. bb) S'agissant du soi-disant manque de transparence des conditions de l'appel d'offres, il convient de rappeler que les règles très strictes en la matière contenues dans la réglementation sur les marchés publics n'étaient pas applicables en l'espèce. A noter du reste que, comme cela avait été annoncé dans le cahier des charges et dans la lettre du 10 octobre 1996 adressés à tous les soumissionnaires, on attendait de leur part une certaine créativité. Autrement dit, les soumissionnaires jouissaient d'une assez grande liberté pour élaborer leur offre, ce qui n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. En outre, on ne voit pas en quoi l'audition séparée des concurrents violait cette norme constitutionnelle. cc) Dans sa lettre du 10 octobre 1996, la Ville de Genève a indiqué à tous les soumissionnaires qu'ils avaient la possibilité de requérir, motifs à l'appui, une prolongation du délai pour déposer leur offre. Aucune requête de prolongation n'ayant été déposée en temps utile, la Ville de Genève pouvait dès lors, sans violer l'art. 4 Cst., écrire dans sa lettre du 17 octobre 1996 que le délai initialement fixé au 1er novembre 1996 ne serait pas prorogé. JC Decaux SA a du reste déposé son offre dans les délais, si bien que l'on ne comprend pas très bien ce que les recourantes entendent déduire du grief tiré de la non-prolongation du délai en question. dd) En résumé, la procédure d'octroi de la concession en question ne viole pas l'art. 4 Cst., quand bien même elle aurait pu être améliorée. Il n'était pas nécessaire d'appliquer intégralement, même par analogie, les règles en matière de marchés publics qui ne sont pas nécessairement adaptées à une situation de ce type. Il faut et il suffit du point de vue de l'art. 4 Cst. pour l'attribution d'un droit d'usage exclusif qui, par définition, ne peut être accordé à tous les requérants, que soit prévu un système équitable permettant à chaque concurrent d'être pris en considération (cf. arrêt non publié du 15 novembre 1983 en la cause Dober, consid. 3b). 10. Les recourantes mettent en cause pour la première fois devant le Tribunal fédéral la constitutionnalité du monopole d'affichage sur le domaine public et le patrimoine administratif de l'Etat et la Ville de Genève. Elles tiennent ce monopole pour contraire à l'art. 31 Cst. a) A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. n'est pas absolue. En particulier, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (ATF 100 Ia 445 consid. 5 p. 449). Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 121 I 129 consid. 3b p. 131-132; ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353-354 et les arrêts cités). L'art. 31 al. 2 Cst. autorise les cantons à instituer d'autres monopoles que les «régales cantonales», pour autant qu'ils respectent également les principes mentionnés ci-dessus. De tels monopoles ne peuvent toutefois poursuivre de purs intérêts fiscaux (à propos de monopoles de droit en matière d'assurance-incendie des bâtiments: ATF 124 I 11 consid. 3b p. 15/16, 4b p. 17/18 et 5a p. 18/19; ATF 124 I 25 consid. 3a p. 27 et les références citées). b) La doctrine distingue plusieurs sortes de monopoles cantonaux. A côté des régales historiques, il existe des monopoles de droit et des monopoles de fait. Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. II, Berne 1995, n. 942 et 943, p. 204; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n. 7.3.1.1, p. 376, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 201; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, thèse Lausanne 1988, p. 121 ss et p. 135 ss; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, n. 1991 à 1997, p. 508/509). La réglementation de l'affichage fait apparaître nettement la différence entre les deux notions: si une commune veut se réserver la pose des placards sur tout son territoire, y compris les fonds privés, elle doit nécessairement créer un monopole de droit, fondé sur une base légale explicite. Si elle veut limiter son activité au domaine public, elle peut instituer un simple monopole de fait (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 944). Contrairement à ce que prétendent les recourantes, on se trouve ici en présence d'un monopole de fait, dans la mesure où le monopole d'affichage porte uniquement sur le domaine public (cf. KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, thèse Bâle 1988, p. 150), qui est soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire desquels ils se trouvent (cf. art. 664 CC). Un tel monopole de fait n'est, par définition, soumis à aucune base légale expresse. C'est d'ailleurs ce qui le distingue du monopole de droit. c) Se prononçant sur la validité d'un monopole d'affichage de la Ville de Lausanne sur son domaine public et sur les fonds appartenant à des privés (monopole de droit), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de dire sous l'angle de l'art. 31 Cst. que la réglementation de l'affichage, notamment dans les localités, répondait à un intérêt public réel; elle était même indispensable pour assurer la sécurité du trafic et la protection des sites urbains et du paysage (ATF 100 Ia 445 consid. 5b p. 450/451; ATF 60 I 271). En l'espèce, il n'est pas sérieusement contesté que le présent monopole d'affichage portant exclusivement sur le domaine public est justifié par un intérêt public prépondérant. On ne saurait dire que le monopole en cause poursuit de purs intérêts fiscaux. A partir du moment où le monopole répond, comme ici, à un véritable intérêt public, il est de toute façon sans importance que l'activité visée rapporte ou non un excédent de recettes (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 996, p. 226). d) aa) Plus délicate est la question de savoir si ce monopole d'affichage respecte le principe de la proportionnalité. Celui-ci se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121; ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p. 246). A titre préalable, il y a lieu de relever que le monopole de fait est soumis à des conditions d'admission moins sévères que le monopole de droit (RUEY, op.cit., p. 364 ss). En ce qui concerne plus particulièrement le critère de la nécessité, on peut se montrer moins strict que pour un monopole de droit. Il peut en effet arriver qu'une mesure moins restrictive que le monopole puisse être suffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé, mais qu'elle soit insuffisante pour protéger la destination ou la substance même du domaine public (cf. RUEY, op.cit., p. 366). bb) En l'occurrence, le droit d'apposer des placards publicitaires sur le domaine public, sur lequel l'Etat et la Ville de Genève disposent d'un monopole de fait, a été octroyé pour une longue durée (dix ans) à un concessionnaire unique. Une autre solution aurait consisté à soumettre l'activité en cause au régime de l'autorisation préalable, appelé de la «libre concurrence». Les systèmes d'une concession partagée entre plusieurs entreprises privées ou d'une concession de courte durée octroyée par rotation à différents requérants étaient aussi envisageables. Mais ces autres systèmes auraient engendré une surcharge de dépenses et de travail pour l'administration qui aurait dû alors s'assurer du respect de l'égalité des chances entre les concurrents. Il est donc indéniable que la concession de la totalité du droit de l'affichage publicitaire sur l'ensemble du domaine public à un seul concessionnaire présente de nombreux avantages d'ordre pratique. En outre, cette concession exclusive constitue un moyen apte et nécessaire à atteindre les buts d'intérêt public visés, car si l'affichage sur le domaine public était soumis par exemple à simple autorisation préalable, la protection des sites et la sécurité du trafic ne pourraient pas être totalement assurées. En particulier, l'homogénéité de l'architecture urbaine, soit plus précisément ce qu'on appelle le mobilier urbain, ne pourrait plus être garantie. En effet, il ne faut pas perdre de vue que l'affichage publicitaire sur le domaine public et l'installation du mobilier urbain comme support publicitaire ont une grande influence sur le paysage urbain. De surcroît, comme on l'a vu plus haut, l'activité concédée requiert un usage particulier du domaine public. Or un tel usage est de nature à gêner la circulation des piétons ou des automobilistes qui, eux, font un usage «normal» du domaine public. Ainsi, la création d'un monopole de l'affichage publicitaire sur le domaine public constitue une mesure appropriée pour veiller à ce que l'usage commun du domaine public ne soit pas exagérément entravé par l'exercice de l'activité monopolisée. Le régime du monopole permet de gérer plus efficacement la priorité et la coordination entre les divers usagers du domaine public que le régime de l'autorisation préalable. On peut ajouter en passant que la concession du monopole en question à une seule entreprise concessionnaire apparaît également comme une mesure appropriée, compte tenu du caractère limité du domaine public et de l'intensité de l'activité visée. La coexistence de plusieurs concessionnaires pourrait conduire à des concepts différents qui ne s'harmoniseraient pas forcément. Du reste, statuant sur une dénonciation de JC Decaux SA relative à la procédure d'octroi de la concession en cause, le secrétariat de la Commission de la concurrence est arrivé à la conclusion que la concession exclusive du monopole d'affichage ne constituait pas une restriction illicite de la concurrence, tout en encourageant la Ville et l'Etat de Genève à répartir à l'avenir la concession de l'affichage entre plusieurs concessionnaires et à limiter sa durée au strict nécessaire. Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, on peut donc admettre que l'octroi à un seul concessionnaire du droit d'apposer de la publicité, en tant que limité au domaine public (monopole de fait), respecte le principe de la proportionnalité. cc) Dans l'arrêt publié aux ATF 100 Ia 445 consid. 5c, le Tribunal fédéral a reconnu que le monopole d'affichage sur le domaine public et les fonds privés situés sur le territoire de la commune de Lausanne respectait le principe de la proportionnalité; il a justifié cette opinion par le fait que le régime de monopole et de concession exclusive permet d'avoir la vue d'ensemble indispensable pour assurer de façon efficace la protection des sites et la sécurité du trafic; il permet aussi d'imposer à l'entreprise concessionnaire certaines conditions, notamment la mise à disposition des emplacements nécessaires à l'affichage officiel. A l'inverse du système de l'autorisation préalable dans le régime de libre concurrence, le régime du monopole facilite en outre le contrôle de la part des pouvoirs publics et rend celui-ci moins onéreux. Sur ce point, cet arrêt a été critiqué par la doctrine (cf. LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 1994, p. 73, 75 et 76; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2ème éd., Berne 1997, p. 75; MOOR, op.cit., vol. III, n. 3.2.2.2, p. 127. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizeriches Bundesstaatsrecht, 4ème éd., Zurich 1998, n. 1497, p. 495. Peu clair, RUEY, op.cit., p. 285/286 et note de bas de page 168, p. 367). Mais ces critiques - sur lesquelles il n'est pas nécessaire de prendre position - ne modifient pas les considérations précédentes. En effet, d'une manière générale, ces auteurs critiquent l'admissibilité du monopole de droit en ce qui concerne l'affichage sur les fonds privés, mais pas celle du monopole d'affichage sur le domaine public qui est qualifié de monopole de fait (cf. aussi SUTTER-SOMM, op.cit., p. 150/151; ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 1000, p. 227/228; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1991, note de bas de page 117, p. 374/375, qui considère que le monopole d'affichage sur le domaine privé constitue une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l'industrie). 11. Les recourantes soutiennent que l'octroi de la concession litigieuse serait entachée d'arbitraire. Force est toutefois d'admettre que, compte tenu notamment de la grande liberté d'appréciation dont disposait l'autorité concédante en la matière, la décision attaquée n'apparaît pour le moins pas insoutenable. Il n'est en tout cas pas démontré que l'offre déposée par JC Decaux SA était objectivement supérieure à celle présentée par la Société Générale d'Affichage, si bien que la concession du droit d'affichage sur le domaine public aurait dû revenir de plein droit à JC Decaux SA. En particulier, on ne saurait affirmer que l'offre de JC Decaux SA était meilleure du point de vue financier. La comparaison entre les diverses offres est délicate, car il ne faut pas seulement prendre en compte la redevance minimum, mais encore d'autres prestations en nature accessoires offertes par les différents soumissionnaires. De plus, on ne peut évidemment pas comparer l'offre de JC Decaux SA qui portait sur une concession de quinze ans avec celle de la Société Générale d'Affichage qui portait sur une période de dix ans. Par ailleurs, le gouvernement cantonal pouvait, sans violer l'art. 4 Cst., attacher une grande importance au concept général d'affichage, ainsi qu'à l'intégration du mobilier urbain à la ville en question. Il s'agit là certes d'un critère comportant un élément subjectif très marqué. Mais cela était inhérent au problème très particulier de l'affichage publicitaire en milieu urbain. En considérant que le concept d'affichage de la Société Générale d'Affichage était plus élaboré que celui de JC Decaux SA et que les supports proposés par celle-là étaient plus conformes à la politique urbanistique de la ville, le Conseil d'Etat n'a pas fait preuve d'arbitraire. Quoi qu'il en soit, l'appréciation du Tribunal fédéral ne saurait se substituer à celle de l'autorité concédante, car, en l'espèce, le choix de celle-ci comportait indéniablement une composante politique que le Tribunal fédéral ne peut revoir qu'avec une grande retenue. Il est vrai que la Société Générale d'Affichage avait précédemment déjà obtenu la concession d'affichage publicitaire dans la Ville de Genève et qu'elle avait donc une meilleure connaissance des lieux que ses concurrents. Mais cet avantage de fait n'était à lui seul pas de nature à fausser l'octroi de la concession litigieuse de manière contraire à l'art. 4 Cst. En résumé, il n'apparaît pas que le gouvernement cantonal ait usé de son large pouvoir d'appréciation de manière abusive.
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Art. 4 Cst. et art. 31 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH. Concession du droit exclusif d'affichage publicitaire sur le domaine public. Notion de marché public. Monopole de fait. Notion de «marché public». La concession du monopole d'affichage ne constitue pas un marché public (consid. 6). Inapplicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH, car la législation topique ne reconnaît aux particuliers aucun droit à l'octroi d'une telle concession (consid. 7). Différence entre l'art. 4 Cst. régissant la récusation des membres d'un gouvernement cantonal et les art. 6 CEDH et 58 Cst. applicables aux seuls membres des tribunaux (consid. 8). La procédure relative à l'octroi de la concession en question n'a été entachée d'aucun vice de forme contraire à l'art. 4 Cst. (consid. 9). Admissibilité d'un monopole sous l'angle de l'art. 31 Cst. Distinction entre les monopoles de fait et les monopoles de droit. En l'espèce, la concession du droit exclusif d'apposer des placards publicitaires, en tant que limitée au domaine public, respecte le principe de la proportionnalité (consid. 10). L'octroi de la présente concession n'est pas arbitraire (consid. 11).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,246
125 I 209
125 I 209 Sachverhalt ab Seite 211 Le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève et la Ville de Genève ont fait paraître dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 30 septembre 1996 un avis de soumission publique ouvrant «une inscription pour la mise en soumission du droit exclusif: a) d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville de Genève et du canton de Genève au sens de l'art. 2, al. 2, de la loi sur les routes; b) d'exploiter publicitairement les panneaux de chantiers placés sur les voies publiques». Un cahier des charges a été communiqué aux candidats intéressés, ainsi que divers renseignements complémentaires. Quatre sociétés, dont la société JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA, à Genève (ci-après: JC Decaux SA), et la Société Générale d'Affichage (SGA), ont déposé leurs offres. Celles-ci ont été dépouillées le 6 novembre 1996 en présence du Conseil administratif de la Ville de Genève et d'un représentant de l'Etat de Genève, ainsi que des représentants des soumissionnaires. Par courrier du 20 août 1997 adressé au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Par arrêté du 27 août 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a concédé à la Société Générale d'Affichage le droit exclusif d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville et du canton de Genève, ainsi que d'exploiter publicitairement les clôtures de chantiers mises en place sur le domaine public ou privé, et ce pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 1998, conformément aux droits et obligations et selon les modalités découlant de la convention à signer ultérieurement par les parties en cause. Dans la même décision, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des Conseillers d'Etat, Jean-Philippe Maître et Philippe Joye, qui avaient participé à la séance susmentionnée du 8 juillet 1997. La convention tripartite fixant les conditions de l'attribution de la concession en cause a été signée le 9 septembre 1997 par l'Etat de Genève, la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage. Agissant par la voie du recours de droit public, JC Decaux SA, à Genève, et la société mère Decaux SA, à Neuilly-sur-Seine (France), demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté pris le 27 août 1997 par le Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 6. a) Il convient d'examiner d'emblée la question de savoir si la concession du monopole d'affichage en cause est ou non soumise à la nouvelle législation sur les marchés publics, car les règles de procédure applicables au cas particulier en dépendent. Invoquant le principe de la force dérogatoire du droit fédéral au sens de l'art. 2 Disp. trans. Cst., les recourantes font valoir que les règles cantonales sur la concession du monopole de l'affichage seraient contraires au droit fédéral. Selon les recourantes, c'est à tort que les nouvelles dispositions sur les marchés publics n'auraient pas été appliquées à la procédure d'octroi de la concession litigieuse. En omettant notamment de spécifier par avance tous les critères d'adjudication du marché public en cause, les autorités intimées auraient violé d'une part la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), dont l'art. 5 (entré en vigueur le 1er juillet 1996) s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux et, d'autre part, plusieurs règles de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.42; ci-après: AMP). b) Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant les moyens soulevés par les recourantes, dans la mesure où la réglementation sur les marchés publics n'était de toute manière pas applicable à la procédure d'octroi de la concession du monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public. En effet, pareille concession n'entre pas dans la notion de «marché public» au sens de cette législation. Ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics ne contiennent une définition du marché public. Selon la doctrine, on parle communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif «public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci restent soumis au droit privé (NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que «demandeur» («Nachfrager»), acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour exécuter ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est «consommatrice» («Konsument») de la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le «fournisseur» («Produzent») (RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, par. 19, n. 1 à 9, p. 395 s.). Le terme allemand «öffentliche Beschaffungswesen» («acquisitions publiques») utilisé pour désigner les marchés publics est plus parlant. En l'occurrence, force est de constater que la Ville et l'Etat de Genève ne se trouvent pas dans la position d'un «demandeur» (ou d'un «acquéreur») de prestations, mais plutôt dans la position inverse d'»un offreur» (ou d'un «vendeur»). En concédant le monopole de l'affichage publicitaire sur leur domaine public respectif, lesdites collectivités publiques n'entendaient pas acquérir des prestations de services, mais au contraire «vendre» le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues par l'entreprise concessionnaire. Même si la nature des tâches à remplir par l'Etat ne constitue pas un critère absolu étant donné que la limite entre tâches publiques et tâches privées n'est pas toujours aisée à tracer (cf. GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 9), on peut néanmoins observer que la Ville et l'Etat de Genève n'ont pas concédé le monopole de l'affichage en vue de l'accomplissement de leurs tâches publiques. En effet, l'affichage de placards publicitaires à des fins commerciales, qui est l'élément central de la concession en cause, ne constitue pas une tâche publique à proprement parler. Dès lors, on ne saurait dire que la société concessionnaire exerce un service public pour le compte des autorités concédantes. A vrai dire, celle-ci exerce une activité lucrative à ses risques et profits. Il est vrai que, par convention tripartite du 9 septembre 1997, la Société Générale d'Affichage s'est engagée à exécuter gratuitement pour la Ville et l'Etat de Genève notamment l'affichage de campagnes à des fins prophylactiques (art. 29) ou à des fins de prévention routière (art. 30), ainsi que l'affichage officiel et militaire (art. 31). Mais ces prestations, accessoires, sont dues par la société concessionnaire en contrepartie du monopole d'affichage commercial concédé, qui constitue l'objet essentiel de la concession en cause. En fait, la concessionnaire n'a pas mandat de concevoir ou de réaliser des affiches pour le compte des collectivités publiques en question. Elle doit simplement mettre à leur disposition des emplacements pour l'affichage public et placarder gratuitement les affiches concernées. La nouvelle réglementation sur les marchés publics a pour but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation des marchés (voir, préambule de l'AMP et art. XVII AMP), de manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (cf. ATF 125 II 86, consid. 7c p. 100 ss et les références citées). L'objectif est donc de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux meilleures conditions possible sur le marché libre les biens et les services dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds publics. Il y a donc marché public lorsque l'Etat se procure auprès d'une entreprise privée un bien ou service moyennant un prix que l'Etat s'engage à payer. Mais en l'espèce l'un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement d'un prix par l'Etat, fait défaut. Dans le cadre de la concession litigieuse, les collectivités publiques concernées n'ont pas utilisé leurs fonds publics. Au contraire, elles ont droit à une redevance calculée en fonction du chiffre d'affaires, ainsi qu'à diverses prestations annexes (mise à disposition d'emplacement pour l'affichage public notamment) dues par la concessionnaire en contrepartie de la jouissance du droit exclusif d'utiliser le domaine public à titre privatif. Il s'agit donc ici en quelque sorte de l'inverse d'un marché public. On peut encore relever qu'à la différence du contrat signé dans le cadre d'un marché public qui est régi par le droit privé, la concession litigieuse est soumise au droit public cantonal. Enfin, il n'est pas contesté qu'un marché public peut porter sur des services d'architecture (y compris des services d'ingénierie, d'aménagement urbain etc...), de même que sur des services de publicité tels que mentionnés par l'Annexe 4 de l'appendice I à l'AMP en relation avec les chiffres 867 et 871 du Central product classification [CPC] de l'ONU. Mais, comme on vient de le voir, l'on ne se trouve pas dans un tel cas de figure. En effet, les autorités intimées n'ont pas passé avec la Société Générale d'Affichage un contrat portant sur l'acquisition de prestations de services d'architecture ou de services de publicité. En particulier, la concessionnaire n'a pas été chargée de préparer une étude sur l'aménagement urbain ou de réaliser des affiches publiques en faveur de la Ville et l'Etat de Genève. Certes, selon l'article 6 de la convention tripartite du 9 septembre 1997, la concessionnaire doit mettre au point un nouveau concept global d'affichage et de mobilier urbain, qui devra être soumis à l'approbation de la Ville et de l'Etat de Genève. Mais la société concessionnaire n'exerce pas l'activité concédée pour le compte de la Ville et l'Etat de Genève; elle la gère en son propre nom, à ses propres risques et profits et à son propre compte. D'ailleurs, le mobilier urbain que la concessionnaire doit installer sert avant tout comme support d'affiches publicitaires permettant à la société concessionnaire d'exercer l'activité à son profit. A noter que l'installation du nouveau mobilier urbain sera financée et entretenue par la Société Générale d'Affichage et non par les collectivités publiques (cf. art. 14 de la convention tripartite). En résumé, la concession du monopole d'affichage ne constitue pas un marché public, si bien que la réglementation sur la passation des marchés publics n'était pas applicable en l'espèce. Il s'ensuit que tous les griefs invoqués en relation avec le déroulement de la procédure sur la passation des marchés publics tombent à faux. c) Aux dires des recourantes, le Conseil d'Etat aurait sciemment retardé l'adhésion du canton de Genève à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (RS 172.056.4), afin de soustraire la procédure d'octroi de la concession litigieuse au champ d'application d'un tel accord. Ce faisant, le gouvernement cantonal aurait violé le principe de la séparation des pouvoirs. Il n'est toutefois pas nécessaire de se pencher sur un tel grief, du moment que la procédure d'octroi de la concession incriminée n'est de toute façon pas soumise à un tel accord intercantonal, puisqu'il ne s'agit précisément pas d'un marché public. Et le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre des questions purement théoriques (cf. ATF 123 II 285 consid. 4). 7. Les recourantes allèguent la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et affirment que la décision concernant le refus d'accorder une concession du monopole de l'affichage sur le domaine public doit être soumise à un tribunal indépendant et impartial au sens de cette disposition. a) Selon l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera en particulier des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de «contestations sur des droits et obligations de caractère civil» aussi largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme. La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence d'un droit que sur son étendue ou les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour l'exercice d'un tel droit. Le «caractère civil» est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, l'art. 6 par. 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (ATF 122 II 464 consid. 3b; ATF 121 I 30 consid. 5c p. 34; ATF 119 Ia 88 consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329 et les références citées). L'art. 6 par. 1 CEDH ne vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits reconnus en droit interne. L'art. 6 par. 1 CEDH régit uniquement les contestations relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-même aux «droits et obligations» (de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (arrêts de la CourEDH dans la cause W. contre Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, vol. 121, par. 73; dans la cause Pudas contre Suède du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125, par. 30; dans la cause H. contre Belgique du 30 novembre 1987, Série A, vol. 127-B, par. 41 ss. Voir aussi MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zurich 1993, n. 377, p. 225/226; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, n. 418, p. 372 ss; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, n. 7 ad art. 6). b) En l'occurrence, la loi genevoise sur le domaine public prévoit que l'établissement de constructions ou d'installations permanentes sur le domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou tout autre utilisation du domaine public excédant l'usage commun sont subordonnés à une permission; ils sont subordonnés à une concession s'ils sont assortis de dispositions contractuelles (art. 13). L'autorité qui octroie une concession en fixe les conditions (art. 17). Selon l'art. 1er du règlement genevois sur l'affichage public et la publicité sur la voie publique, aucun placard ou affiche ne peut être mis sous les yeux du public sans une autorisation ou une concession, en conformité des lois et réglementations sur l'utilisation du domaine public (al. 1); les conditions de l'affichage sont fixées par l'autorisation ou l'acte de concession (al. 2). Il s'ensuit que les recourantes ne peuvent pas soutenir de manière plausible et défendable qu'elles ont droit, en vertu du droit interne, à l'octroi d'une concession d'utilisation du domaine public à des fins commerciales. Au contraire, il résulte de la réglementation précitée que le Conseil d'Etat genevois jouit d'un pouvoir discrétionnaire pour octroyer ou refuser une telle concession. En définitive, la législation cantonale ne confère aucun droit à l'octroi d'une concession ayant pour objet le monopole de l'affichage sur le domaine public de la Ville et de l'Etat de Genève (cf. HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 149 ad art. 6). A noter que les concurrents, qui s'opposent à la permission d'exercer une activité lucrative délivrée à un tiers, ne peuvent invoquer l'art. 6 par. 1 CEDH que dans la mesure où la décision incriminée a des effets directs sur les «droits» matériels à caractère civil que leur reconnaît le droit interne (ATF 125 I 7 consid. 4; 123 II 376 consid. 6 et les références citées). Or tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, le droit interne ne tend pas à protéger les intérêts privés des recourantes qui entendent s'en prendre à la concession du monopole d'affichage sur le domaine public octroyée à un tiers. L'art. 6 par. 1 CEDH est donc inapplicable. 8. Dénonçant la violation de l'art. 6 CEDH et des art. 4 et 58 Cst., les recourantes soutiennent que les membres du Conseil d'Etat ne présentaient pas toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité voulues et qu'ils auraient donc dû se récuser. a) La garantie découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 58 Cst. permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause, constatées objectivement, ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Par ailleurs, les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges (ATF 125 I 119 consid. 3a et les arrêts cités). Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 4 Cst. - qui est seul applicable en l'espèce - confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (ATF 120 Ia 184 consid. 2a; ATF 119 Ia 13 consid. 3a; ATF 117 Ia 408 consid. 2a; ATF 114 Ia 278 consid. 3b). Il convient toutefois de préciser que la récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes. Ainsi par exemple, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (consid. 4 non publié de l'ATF 122 II 81). A la différence des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst., l'art. 4 Cst. n'impose donc pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'art. 4 Cst. n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst. applicables aux tribunaux (ATF 125 I 119 consid. 3d-f et les arrêts cités; voir aussi ZBl 100/1999 p. 74 consid. 2b). b) Par lettre du 20 août 1997 adressée au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Dans l'arrêté attaqué du 27 août 1997, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des deux Conseillers d'Etat en question. On ne saurait dire que les autres membres du Conseil d'Etat auraient dû se récuser. Il n'existe aucune circonstance objective permettant de douter de l'impartialité de ceux-ci. Le fait qu'avant même de prendre sa décision formelle sur l'octroi de la concession litigieuse, le Conseil d'Etat ait étudié le dossier relatif à l'affichage public et ait eu connaissance du projet de convention discuté entre la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage ne constitue pas un motif de récusation, dans la mesure où l'octroi de la concession impliquait précisément qu'une convention soit passée pour en régler les modalités. Par ailleurs, il est patent que, par arrêté du 18 août 1997, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours formé par les recourantes à l'encontre de la décision du 18 décembre 1996 par laquelle le Conseil administratif de la Ville de Genève s'était prononcé en faveur de l'octroi du droit exclusif d'affichage sur le domaine public à la Société Générale d'Affichage. Mais le simple fait que le Conseil d'Etat ait rendu précédemment des décisions en défaveur des intéressées ne constitue pas en soi un motif de récusation, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences en la matière. 9. a) Invoquant l'art. 4 Cst., les recourantes se plaignent de ce que l'arrêté attaqué ne contient pas une motivation suffisante. Il est vrai que le Conseil d'Etat n'a pas mentionné les motifs sur lesquels il a fondé sa décision; il n'a pas précisé les raisons pour lesquelles il avait donné sa préférence à la Société Générale d'Affichage plutôt qu'à la société JC Decaux SA. Mais dans une très large mesure, celle-ci connaissait les motifs de cette décision, puisqu'elle a pu déposer un recours qui n'a pas moins de septante-cinq pages et qui est accompagné de deux avis de droit. Point n'est cependant besoin de s'attarder sur ce grief, car ce vice de forme a de toute manière été réparé au cours de la présente procédure du recours de droit public, dès lors que les recourantes ont eu la possibilité, conformément à l'art. 93 al. 2 OJ, de présenter un mémoire complémentaire pour prendre position sur les motifs contenus dans la réponse des autorités intimées et qu'il n'en résulte, pour les recourantes, aucun préjudice (ATF 107 Ia 1 ss; ZBl 90/1989 p. 363, consid. 4d). b) Se référant à l'art. 4 Cst., les recourantes semblent reprocher au Conseil d'Etat de ne pas leur avoir donné l'occasion de s'exprimer par oral avant que la décision soit prise. Ce grief est toutefois mal fondé. En effet, les exigences minimales déduites de l'art. 4 Cst. n'impliquent pas le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (ATF 122 II 464 consid. 4c et les références citées). c) Les recourantes laissent entendre que JC Decaux SA n'a pas pu présenter une offre valable en raison des faux renseignements fournis par les autorités. Découlant directement de l'art. 4 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités; il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123; ATF 121 II 473 consid. 2c p. 479 et les références citées). En l'espèce, les recourantes ne démontrent pas en quoi JC Decaux SA aurait été induite en erreur par des indications erronées fournies par les autorités. En particulier, il ressort du dossier que l'offre présentée par JC Decaux SA était très complète et respectait les exigences fixées par le cahier des charges et par divers documents complémentaires qui avaient été transmis en date des 10, 16 et 17 octobre 1996 à tous les soumissionnaires. JC Decaux SA ne saurait donc prétendre avoir été induite en erreur par les indications erronées, qui n'emportaient de toute manière aucune assurance de la part des autorités au sujet de l'octroi de la concession. d) Par ailleurs, c'est à tort que les recourantes dénoncent d'autres vices de procédure. aa) Tout d'abord, la procédure de la concession du monopole de l'affichage n'avait pas à être interrompue en raison des divers recours formés par JC Decaux SA. Les effets suspensifs qui ont pu être temporairement en vigueur n'empêchaient pas les autorités concernées de continuer à préparer la décision d'octroi de la concession litigieuse, qui a finalement été prise le 27 août 1997, soit après que le Conseil d'Etat eut statué sur le recours en cause (18 août 1997). A ce moment-là, et lorsque la convention tripartite du 9 septembre 1997 a été signée, aucune décision d'effet suspensif n'y faisait obstacle. bb) S'agissant du soi-disant manque de transparence des conditions de l'appel d'offres, il convient de rappeler que les règles très strictes en la matière contenues dans la réglementation sur les marchés publics n'étaient pas applicables en l'espèce. A noter du reste que, comme cela avait été annoncé dans le cahier des charges et dans la lettre du 10 octobre 1996 adressés à tous les soumissionnaires, on attendait de leur part une certaine créativité. Autrement dit, les soumissionnaires jouissaient d'une assez grande liberté pour élaborer leur offre, ce qui n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. En outre, on ne voit pas en quoi l'audition séparée des concurrents violait cette norme constitutionnelle. cc) Dans sa lettre du 10 octobre 1996, la Ville de Genève a indiqué à tous les soumissionnaires qu'ils avaient la possibilité de requérir, motifs à l'appui, une prolongation du délai pour déposer leur offre. Aucune requête de prolongation n'ayant été déposée en temps utile, la Ville de Genève pouvait dès lors, sans violer l'art. 4 Cst., écrire dans sa lettre du 17 octobre 1996 que le délai initialement fixé au 1er novembre 1996 ne serait pas prorogé. JC Decaux SA a du reste déposé son offre dans les délais, si bien que l'on ne comprend pas très bien ce que les recourantes entendent déduire du grief tiré de la non-prolongation du délai en question. dd) En résumé, la procédure d'octroi de la concession en question ne viole pas l'art. 4 Cst., quand bien même elle aurait pu être améliorée. Il n'était pas nécessaire d'appliquer intégralement, même par analogie, les règles en matière de marchés publics qui ne sont pas nécessairement adaptées à une situation de ce type. Il faut et il suffit du point de vue de l'art. 4 Cst. pour l'attribution d'un droit d'usage exclusif qui, par définition, ne peut être accordé à tous les requérants, que soit prévu un système équitable permettant à chaque concurrent d'être pris en considération (cf. arrêt non publié du 15 novembre 1983 en la cause Dober, consid. 3b). 10. Les recourantes mettent en cause pour la première fois devant le Tribunal fédéral la constitutionnalité du monopole d'affichage sur le domaine public et le patrimoine administratif de l'Etat et la Ville de Genève. Elles tiennent ce monopole pour contraire à l'art. 31 Cst. a) A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. n'est pas absolue. En particulier, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (ATF 100 Ia 445 consid. 5 p. 449). Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 121 I 129 consid. 3b p. 131-132; ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353-354 et les arrêts cités). L'art. 31 al. 2 Cst. autorise les cantons à instituer d'autres monopoles que les «régales cantonales», pour autant qu'ils respectent également les principes mentionnés ci-dessus. De tels monopoles ne peuvent toutefois poursuivre de purs intérêts fiscaux (à propos de monopoles de droit en matière d'assurance-incendie des bâtiments: ATF 124 I 11 consid. 3b p. 15/16, 4b p. 17/18 et 5a p. 18/19; ATF 124 I 25 consid. 3a p. 27 et les références citées). b) La doctrine distingue plusieurs sortes de monopoles cantonaux. A côté des régales historiques, il existe des monopoles de droit et des monopoles de fait. Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. II, Berne 1995, n. 942 et 943, p. 204; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n. 7.3.1.1, p. 376, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 201; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, thèse Lausanne 1988, p. 121 ss et p. 135 ss; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, n. 1991 à 1997, p. 508/509). La réglementation de l'affichage fait apparaître nettement la différence entre les deux notions: si une commune veut se réserver la pose des placards sur tout son territoire, y compris les fonds privés, elle doit nécessairement créer un monopole de droit, fondé sur une base légale explicite. Si elle veut limiter son activité au domaine public, elle peut instituer un simple monopole de fait (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 944). Contrairement à ce que prétendent les recourantes, on se trouve ici en présence d'un monopole de fait, dans la mesure où le monopole d'affichage porte uniquement sur le domaine public (cf. KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, thèse Bâle 1988, p. 150), qui est soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire desquels ils se trouvent (cf. art. 664 CC). Un tel monopole de fait n'est, par définition, soumis à aucune base légale expresse. C'est d'ailleurs ce qui le distingue du monopole de droit. c) Se prononçant sur la validité d'un monopole d'affichage de la Ville de Lausanne sur son domaine public et sur les fonds appartenant à des privés (monopole de droit), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de dire sous l'angle de l'art. 31 Cst. que la réglementation de l'affichage, notamment dans les localités, répondait à un intérêt public réel; elle était même indispensable pour assurer la sécurité du trafic et la protection des sites urbains et du paysage (ATF 100 Ia 445 consid. 5b p. 450/451; ATF 60 I 271). En l'espèce, il n'est pas sérieusement contesté que le présent monopole d'affichage portant exclusivement sur le domaine public est justifié par un intérêt public prépondérant. On ne saurait dire que le monopole en cause poursuit de purs intérêts fiscaux. A partir du moment où le monopole répond, comme ici, à un véritable intérêt public, il est de toute façon sans importance que l'activité visée rapporte ou non un excédent de recettes (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 996, p. 226). d) aa) Plus délicate est la question de savoir si ce monopole d'affichage respecte le principe de la proportionnalité. Celui-ci se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121; ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p. 246). A titre préalable, il y a lieu de relever que le monopole de fait est soumis à des conditions d'admission moins sévères que le monopole de droit (RUEY, op.cit., p. 364 ss). En ce qui concerne plus particulièrement le critère de la nécessité, on peut se montrer moins strict que pour un monopole de droit. Il peut en effet arriver qu'une mesure moins restrictive que le monopole puisse être suffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé, mais qu'elle soit insuffisante pour protéger la destination ou la substance même du domaine public (cf. RUEY, op.cit., p. 366). bb) En l'occurrence, le droit d'apposer des placards publicitaires sur le domaine public, sur lequel l'Etat et la Ville de Genève disposent d'un monopole de fait, a été octroyé pour une longue durée (dix ans) à un concessionnaire unique. Une autre solution aurait consisté à soumettre l'activité en cause au régime de l'autorisation préalable, appelé de la «libre concurrence». Les systèmes d'une concession partagée entre plusieurs entreprises privées ou d'une concession de courte durée octroyée par rotation à différents requérants étaient aussi envisageables. Mais ces autres systèmes auraient engendré une surcharge de dépenses et de travail pour l'administration qui aurait dû alors s'assurer du respect de l'égalité des chances entre les concurrents. Il est donc indéniable que la concession de la totalité du droit de l'affichage publicitaire sur l'ensemble du domaine public à un seul concessionnaire présente de nombreux avantages d'ordre pratique. En outre, cette concession exclusive constitue un moyen apte et nécessaire à atteindre les buts d'intérêt public visés, car si l'affichage sur le domaine public était soumis par exemple à simple autorisation préalable, la protection des sites et la sécurité du trafic ne pourraient pas être totalement assurées. En particulier, l'homogénéité de l'architecture urbaine, soit plus précisément ce qu'on appelle le mobilier urbain, ne pourrait plus être garantie. En effet, il ne faut pas perdre de vue que l'affichage publicitaire sur le domaine public et l'installation du mobilier urbain comme support publicitaire ont une grande influence sur le paysage urbain. De surcroît, comme on l'a vu plus haut, l'activité concédée requiert un usage particulier du domaine public. Or un tel usage est de nature à gêner la circulation des piétons ou des automobilistes qui, eux, font un usage «normal» du domaine public. Ainsi, la création d'un monopole de l'affichage publicitaire sur le domaine public constitue une mesure appropriée pour veiller à ce que l'usage commun du domaine public ne soit pas exagérément entravé par l'exercice de l'activité monopolisée. Le régime du monopole permet de gérer plus efficacement la priorité et la coordination entre les divers usagers du domaine public que le régime de l'autorisation préalable. On peut ajouter en passant que la concession du monopole en question à une seule entreprise concessionnaire apparaît également comme une mesure appropriée, compte tenu du caractère limité du domaine public et de l'intensité de l'activité visée. La coexistence de plusieurs concessionnaires pourrait conduire à des concepts différents qui ne s'harmoniseraient pas forcément. Du reste, statuant sur une dénonciation de JC Decaux SA relative à la procédure d'octroi de la concession en cause, le secrétariat de la Commission de la concurrence est arrivé à la conclusion que la concession exclusive du monopole d'affichage ne constituait pas une restriction illicite de la concurrence, tout en encourageant la Ville et l'Etat de Genève à répartir à l'avenir la concession de l'affichage entre plusieurs concessionnaires et à limiter sa durée au strict nécessaire. Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, on peut donc admettre que l'octroi à un seul concessionnaire du droit d'apposer de la publicité, en tant que limité au domaine public (monopole de fait), respecte le principe de la proportionnalité. cc) Dans l'arrêt publié aux ATF 100 Ia 445 consid. 5c, le Tribunal fédéral a reconnu que le monopole d'affichage sur le domaine public et les fonds privés situés sur le territoire de la commune de Lausanne respectait le principe de la proportionnalité; il a justifié cette opinion par le fait que le régime de monopole et de concession exclusive permet d'avoir la vue d'ensemble indispensable pour assurer de façon efficace la protection des sites et la sécurité du trafic; il permet aussi d'imposer à l'entreprise concessionnaire certaines conditions, notamment la mise à disposition des emplacements nécessaires à l'affichage officiel. A l'inverse du système de l'autorisation préalable dans le régime de libre concurrence, le régime du monopole facilite en outre le contrôle de la part des pouvoirs publics et rend celui-ci moins onéreux. Sur ce point, cet arrêt a été critiqué par la doctrine (cf. LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 1994, p. 73, 75 et 76; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2ème éd., Berne 1997, p. 75; MOOR, op.cit., vol. III, n. 3.2.2.2, p. 127. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizeriches Bundesstaatsrecht, 4ème éd., Zurich 1998, n. 1497, p. 495. Peu clair, RUEY, op.cit., p. 285/286 et note de bas de page 168, p. 367). Mais ces critiques - sur lesquelles il n'est pas nécessaire de prendre position - ne modifient pas les considérations précédentes. En effet, d'une manière générale, ces auteurs critiquent l'admissibilité du monopole de droit en ce qui concerne l'affichage sur les fonds privés, mais pas celle du monopole d'affichage sur le domaine public qui est qualifié de monopole de fait (cf. aussi SUTTER-SOMM, op.cit., p. 150/151; ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 1000, p. 227/228; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1991, note de bas de page 117, p. 374/375, qui considère que le monopole d'affichage sur le domaine privé constitue une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l'industrie). 11. Les recourantes soutiennent que l'octroi de la concession litigieuse serait entachée d'arbitraire. Force est toutefois d'admettre que, compte tenu notamment de la grande liberté d'appréciation dont disposait l'autorité concédante en la matière, la décision attaquée n'apparaît pour le moins pas insoutenable. Il n'est en tout cas pas démontré que l'offre déposée par JC Decaux SA était objectivement supérieure à celle présentée par la Société Générale d'Affichage, si bien que la concession du droit d'affichage sur le domaine public aurait dû revenir de plein droit à JC Decaux SA. En particulier, on ne saurait affirmer que l'offre de JC Decaux SA était meilleure du point de vue financier. La comparaison entre les diverses offres est délicate, car il ne faut pas seulement prendre en compte la redevance minimum, mais encore d'autres prestations en nature accessoires offertes par les différents soumissionnaires. De plus, on ne peut évidemment pas comparer l'offre de JC Decaux SA qui portait sur une concession de quinze ans avec celle de la Société Générale d'Affichage qui portait sur une période de dix ans. Par ailleurs, le gouvernement cantonal pouvait, sans violer l'art. 4 Cst., attacher une grande importance au concept général d'affichage, ainsi qu'à l'intégration du mobilier urbain à la ville en question. Il s'agit là certes d'un critère comportant un élément subjectif très marqué. Mais cela était inhérent au problème très particulier de l'affichage publicitaire en milieu urbain. En considérant que le concept d'affichage de la Société Générale d'Affichage était plus élaboré que celui de JC Decaux SA et que les supports proposés par celle-là étaient plus conformes à la politique urbanistique de la ville, le Conseil d'Etat n'a pas fait preuve d'arbitraire. Quoi qu'il en soit, l'appréciation du Tribunal fédéral ne saurait se substituer à celle de l'autorité concédante, car, en l'espèce, le choix de celle-ci comportait indéniablement une composante politique que le Tribunal fédéral ne peut revoir qu'avec une grande retenue. Il est vrai que la Société Générale d'Affichage avait précédemment déjà obtenu la concession d'affichage publicitaire dans la Ville de Genève et qu'elle avait donc une meilleure connaissance des lieux que ses concurrents. Mais cet avantage de fait n'était à lui seul pas de nature à fausser l'octroi de la concession litigieuse de manière contraire à l'art. 4 Cst. En résumé, il n'apparaît pas que le gouvernement cantonal ait usé de son large pouvoir d'appréciation de manière abusive.
fr
Art. 4 Cost. e art. 31 Cost.; art. 6 cifra 1 CEDU. Concessione del diritto esclusivo di affiggere manifesti pubblicitari sull'area pubblica. Nozione di appalto pubblico. Monopolio di fatto. Nozione di «appalto pubblico». La concessione del monopolio per l'affissione di manifesti pubblicitari non è un appalto pubblico (consid. 6). Inapplicabilità dell'art. 6 cifra 1 CEDU, in quanto la legislazione applicabile non riconosce ai singoli alcun diritto al rilascio di una simile concessione (consid. 7). Differenza tra l'art. 4 Cost, determinante per la ricusa dei membri di un governo cantonale, e gli art. 6 CEDU e 58 Cost., applicabili ai membri dei tribunali (consid. 8). La procedura relativa al rilascio della concessione in oggetto non presenta alcun vizio di forma lesivo dell'art. 4 Cost. (consid. 9). Ammissibilità di un monopolio dal punto di vista dell'art. 31 Cost. Distinzione tra monopoli di fatto e monopoli di diritto. Nel caso di specie, la concessione del diritto esclusivo di affiggere manifesti pubblicitari, in quanto limitata all'area pubblica, rispetta il principio della proporzionalità (consid. 10). Il rilascio della presente concessione non è arbitrario (consid. 11).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 21
125 I 21 Sachverhalt ab Seite 22 Am 15. April 1996 wurde dem Regierungsrat des Kantons Uri die Volksinitiative "für gleiche Wahlchancen (Wahlchancen-Initiative)" mit folgendem Wortlaut eingereicht: "Die Verfassung des Kantons Uri ist durch den folgenden Artikel 75bis (Gleichstellung der Geschlechter) zu ergänzen: 1 Alle Behörden und Kommissionen, die vom Volk gewählt oder durch gewählte Organe bestimmt werden, sind annähernd je zur Hälfte mit Frauen und Männern besetzt. Jedes Geschlecht ist jedoch mindestens zu einem Drittel vertreten. Für den Landrat gelten die Vorschriften der Absätze 2 und 3. 2 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, in denen nach Proporzsystem gewählt wird, beträgt die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten höchstens eins. 3 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, denen nur ein Sitz zusteht, wird eine Kandidatin oder ein Kandidat gewählt. In Gemeinden mit zwei Sitzen werden je eine Frau und ein Mann gewählt. Übergangsbestimmungen: 1 Nimmt ein gewähltes Organ Ersatzwahlen für eine Behörde oder Kommission vor, hat jedes Geschlecht Anspruch auf jede zweite Nachfolge, bis das Minimalziel von Artikel 75bis Abs. 1 erfüllt ist. 2 Bei der ersten nach den Bestimmungen von Artikel 75bis durchgeführten Gesamterneuerungswahl von Behörden oder Kommissionen, die vom Volk im Majorz gewählt werden, gilt folgende Ausnahme: Personen, die bereits bisher Mitglieder der gleichen Behörde oder der gleichen Kommission waren und wiedergewählt werden, gelten auch dann als gewählt, wenn das Ziel von Artikel 75bis noch nicht erfüllt ist. 3 Bei der ersten Gesamterneuerungswahl des Landrates nach Annahme von Artikel 75bis beträgt in den Gemeinden, in denen nach Proporz gewählt wird, der Anteil jedes Geschlechts auf den gedruckten Wahllisten mindestens je 30 Prozent." Der Regierungsrat erstattete am 22. April 1997 Bericht und Antrag an den Landrat des Kantons Uri. Er führte aus, die Initiative wirke sich diskriminierend aus. Sie führe dazu, dass in konkreten Wahlen ein Mann oder eine Frau wegen des Geschlechts nicht wählbar sei. Dies verletze den Anspruch der Kandidaten und Kandidatinnen auf rechtsgleiche Behandlung und, soweit Volkswahlen betroffen seien, auch die Wahl- und Abstimmungsfreiheit der Stimmbürger und Stimmbürgerinnen. Desgleichen schränke die unterbreitete Wahlvorschlagsquote für die Landratswahlen in den Proporzgemeinden die Auswahlfreiheit der Stimmberechtigten ein. Dafür gebe es keine Rechtfertigung. Der Regierungsrat beantragte deshalb, die Wahlchancen-Initiative sei für ungültig zu erklären und nicht dem Volk zur Abstimmung vorzulegen. Der Landrat folgte mit Beschluss vom 4. Juni 1997 dem Antrag des Regierungsrats. Die Grüne Bewegung Uri, Annalise Russi, Doris Rosenkranz, Raphael Brand und Alf Arnold Rosenkranz haben gegen die Ungültigerklärung der Initiative eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht und beantragen die Aufhebung des Beschlusses des Landrates. Eventualiter sei der Beschluss im Umfang der Teilgültigkeit der Wahlchancen-Initiative aufzuheben. Die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) machen eine Verletzung ihrer politischen Rechte geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Im Mittelpunkt der Rechtserörterungen steht Art. 4 Abs. 2 BV. Diese Bestimmung umfasst drei Sätze: Satz 1 statuiert die Gleichberechtigung von Mann und Frau. Nach Satz 2 hat das Gesetz - vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit - für die Gleichstellung von Frauen und Männern zu sorgen. Satz 3 legt das Lohngleichheitsprinzip fest. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet Satz 1 ein verfassungsmässiges Recht, das mit bestimmten Ausnahmen eine rechtliche Differenzierung nach dem Geschlecht verbietet und unmittelbar anwendbar ist. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und nachfolgend bestätigt in BGE 123 I 152 E. 3a S. 156; BGE 120 V 312 E. 2a S. 314; BGE 117 Ia 262 E. 2a S. 264, 270 E. 2a S. 272; BGE 117 V 318 E. 2a S. 321; BGE 116 V 198 E. II/ 2a/bb S. 208). Gemäss Satz 2 ist der Gesetzgeber beauftragt, die Gleichstellung von Mann und Frau zu verwirklichen. Hieraus ergibt sich die staatliche Aufgabe, tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen (BGE 116 Ib 270 E. 7a S. 283, 284 E. 7a S. 297; bestätigt in BGE 123 I 152 E. 3a S. 156 f. und BGE 117 V 194 E. 4a S. 196). In diesem Sinn nimmt die Rechtsprechung eine Zweiteilung vor: Satz 1 statuiert das Diskriminierungsverbot als formalrechtliche Gleichstellung und Satz 2 das Egalisierungsgebot als Auftrag, materielle Chancengleichheit zu schaffen. Das Lohngleichheitsprinzip gemäss Satz 3 ist im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. Nach den zitierten Präjudizien versteht das Bundesgericht den Geschlechtergleichheitssatz als formelles Diskriminierungsverbot. Der formalrechtliche Charakter ist allerdings insoweit durchbrochen, als aufgrund biologischer und funktionaler Unterschiede der Geschlechter Differenzierungen erforderlich sind. In dieser Hinsicht weist auch Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV einen Aspekt materieller Gleichstellung auf (s. CHRISTA TOBLER, Quoten und Verständnis der Rechtsgleichheit der Geschlechter im schweizerischen Verfassungsrecht, unter vergleichender Berücksichtigung der EuGH-Entscheidung Kalanke, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 68). Die Erforderlichkeit politischer Quoten kann nicht mit biologischen oder funktionalen Unterschieden der Geschlechter begründet werden. Quotenregelungen lassen sich nach der gegenwärtigen Rechtsprechung nicht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV abstützen. Indessen umfasst der in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltene Auftrag an den Gesetzgeber, die tatsächliche Gleichstellung zwischen Mann und Frau herbeizuführen, den Erlass positiver Gleichstellungsmassnahmen. Dies schliesst Frauenförderungsmassnahmen mit ein. Wieweit solche Massnahmen unter Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV fallen, hängt davon ab, welche Tragweite man dem Begriff der materiellen Chancengleichheit zumisst, der dem Egalisierungsgebot zugrunde liegt. b) Im Zusammenhang mit der "Solothurner Quoteninitiative" hatte das Bundesgericht erstmals Gelegenheit, sich zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit politischer Quoten zu äussern (BGE 123 I 152). Zum Verhältnis von Satz 1 zu Satz 2 des Art. 4 Abs. 2 BV wird in den Erwägungen ausgeführt, dass die Verfassungsbestimmung positive Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung - insbesondere Frauenförderungsmassnahmen - zulasse und damit unter Umständen ein Abweichen vom Diskriminierungsverbot erlaube, sofern die Förderungsmassnahmen in einem vernünftigen Verhältnis zum Regelungsziel stehen, d.h. sich gestützt auf eine Interessenabwägung als verhältnismässig erweisen (E. 3b S. 157 f.). Die `Solothurner Quoteninitiative' verlangte eine dem Bevölkerungsanteil entsprechende Vertretung von Frauen und Männern in Parlament, Regierung und Gerichten. Das Bundesgericht erblickte in einer solchen Quotenregelung ein Abweichen vom Diskriminierungsverbot, wofür es nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit keine Rechtfertigung gebe. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit untersuchte es, ob die unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau für die Erfüllung des Auftrags zur Herstellung der tatsächlichen Gleichstellung im konkreten Fall geeignet und erforderlich sei und ob das Zweck-Mittel-Verhältnis stimme. Es führte dazu u.a. aus, es gehe bei dem in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltenen Gebot um die rechtliche und faktische Möglichkeit eines jeden, seine Stellung in der Gesellschaft ohne Einfluss geschlechtsspezifischer Hemmnisse zu gestalten. Die angestrebte Gleichheit sei eine Gleichheit der Chancen und nicht des Resultats. Eine Quotenregelung, welche eine paritätische Vertretung der Geschlechter vorschreibe oder anstrebe, ziele auf Ergebnisgleichheit ab und gehe damit über das Ziel des in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltenen Egalisierungsgebots hinaus. Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV biete keine Handhabe für eine paritätische Verteilung der politischen Mandate und Richterstellen zwischen Männern und Frauen. Das Bundesgericht hielt deshalb die vorgeschlagene Quotenregelung für kein geeignetes Mittel zur Verwirklichung tatsächlicher Gleichstellung (E. 5b S. 164 f.). Hinsichtlich der Voraussetzung der Erforderlichkeit folgte es der Ansicht der Solothurner Regierung. Diese hatte ausgeführt, dass sich die Wahlchancen der Frauen im Kanton Solothurn zu Beginn der 90er Jahren erheblich verbessert hätten (Frauenanteil im Kantonsrat von 34,7%) und dass in den nächsten Jahren eine langsame Annäherung der Sitzzahlen der Geschlechter im Parlament zu erwarten sei. Deshalb könne auf harte Massnahmen, wie Quotenregelungen es seien, verzichtet werden (E. 6 S. 167 ff.). Das Bundesgericht erachtete sodann die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn (Zweck-Mittel-Relation) als verletzt, da die vorgeschlagene Quotenregelung keine Rücksicht auf die Qualifikation der Bewerber nehme (E. 7b S. 169 ff.). Schliesslich prüfte das Bundesgericht die vorgeschlagene Quotenregelung in Bezug auf vom Volk gewählte Behörden unter dem Gesichtspunkt des Stimm- und Wahlrechts. Es hielt fest, dass das allgemeine, freie und gleiche Stimm- und Wahlrecht grundsätzlich absolut gelte und dass Einschränkungen nur zulässig seien, um ein Wahlsystem zu verwirklichen. Das Abstellen auf das Geschlecht sei keine solche systembedingte Abweichung. Das Geschlecht sei deshalb sowohl in Bezug auf das aktive wie auch das passive Wahlrecht grundsätzlich ein unzulässiges Kriterium. Werde das Geschlecht zum determinierenden Kriterium erhoben, könne der freie Willen der Stimmbürger nicht mehr zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck kommen. Das Bundesgericht nahm deshalb an, die vorgeschlagene Initiative kollidiere - soweit sie vom Volk gewählte Behörden betraf - auch mit den politischen Rechten beider Geschlechter (E. 8 S. 171 ff.). c) Der bundesgerichtliche Quotenentscheid ist in der Lehre unterschiedlich aufgenommen worden. Im folgenden Überblick sollen hauptsächlich die Punkte stichwortartig aufgezeigt werden, die zu abweichenden Meinungsäusserungen Anlass gegeben haben und auf welche im Rahmen der Beurteilung der vorliegenden Quoteninitiative - soweit erforderlich - einzugehen ist. Das Quotenurteil hat bei YVO HANGARTNER Zustimmung gefunden (Urteilsbesprechung in AJP 1997, S. 1031-1033). ETIENNE GRISEL hält das Urteil im Ergebnis für richtig, kritisiert aber die bundesgerichtliche Auslegung von Art. 4 Abs. 2 BV: Seines Erachtens ist auch das Gleichstellungsgebot in Satz 2 formalrechtlicher Natur, weshalb es kein Spannungsverhältnis zwischen Satz 1 und Satz 2 gebe (Egalité des sexes et quotas de représentation, in: Festschrift Hangartner, St. Gallen 1998, S. 537-550, insbes. S. 539 ff.). ASTRID EPINEY kritisiert die vom Bundesgericht getroffene Unterscheidung zwischen Massnahmen, die eine "Ergebnisgleichheit", und solchen, die eine "Chancengleichheit" im Auge haben, sowie die daran anknüpfende Verfassungswidrigkeit der ersteren (Chancengleichheit über das Ergebnis? AJP 1997, S. 1033-1036). Es sei nicht sachgerecht, eine bestimmte, dazu noch sehr schwer abzugrenzende Kategorie von Massnahmen von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV auszuschliessen; es müsse vielmehr, um dem Spannungsfeld zwischen der zweifellos stattfindenden Diskriminierung betroffener Männer und der Verwirklichung einer tatsächlichen Chancengleichheit zu begegnen, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit herangezogen werden. Das Bundesgericht habe im Prinzip die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Ziels selbst verneint und nicht die Geeignetheit der Massnahme im Rahmen der Zweck-Mittel-Relation geprüft. Elisabeth Freivogel beklagt, dass sich das Bundesgericht nur vereinzelt und einseitig mit der einschlägigen Literatur zur Quotenproblematik auseinander gesetzt habe (Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Hrsg. Margrith Bigler Eggenberger und Claudia Kaufmann, Basel und Frankfurt am Main 1997, Art. 3 Rz. 170 Fn. 226). DENISE BUSER und TOMAS POLEDNA haben das bundesgerichtliche Quotenurteil einer eingehenden Analyse unterworfen (Politische Quoten auf dem Schafott - Reflexionen zum Bundesgerichtsurteil zur "Solothurner Quoteninitiative", AJP 1997, S. 981-989). Die Autoren bezeichnen das Urteil im Ergebnis als verständlich, angesichts der strengen Vorschriften der Solothurner Quoteninitiative und in Anbetracht des hohen Anteils von Frauen im Solothurner Parlament. Sie halten jedoch die Urteilsbegründung in mehrfacher Hinsicht für problematisch. Nach ihrer Kritik hat das Bundesgericht die Tragweite von Art. 4 Abs. 2 BV unter dem isolierten Blickwinkel des ersten Satzes der Bestimmung beurteilt und auf eine integrale Auslegung des Gleichheitsartikels unter Einbezug all seiner Gehalte verzichtet. Eine solche verengte Optik verletze letztlich das verfassungsmässige Gleichstellungsprinzip. Sodann bemängeln die Autoren, dass das Bundesgericht den Diskriminierungsgehalt von Quotenregelungen als gegeben voraussetze, was jedoch nicht ohne weiteres selbstverständlich sei. Eine materielle Gleichstellung gehe zwingend einher mit dem Abbau tatsächlicher Privilegien der Gegenseite. Dies sei der Normalfall bei Gleichstellungsmassnahmen. Formell geschlechtsneutral ausgestaltete Quoten hätten an sich keine Schlechterstellung eines Geschlechtes zur Folge. Sie bewirkten zwar materiell eine Besserstellung des bis anhin untervertretenen Geschlechts. Die Kompensationswirkung von Gleichstellungsmassnahmen sei jedoch verfassungsrechtlich gewollt. Gegen die Annahme des Bundesgerichts, dass die umstrittene Quotenregelung wegen ihrer Ergebnisorientiertheit über die Zielsetzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV hinausgehe, wenden Buser/Poledna ein, dass der in der Bestimmung verwendete Begriff Gleichstellung - entsprechend bislang herrschender Lehre - sowohl den Aspekt der Chancengleichheit als auch denjenigen der Ergebnisgleichheit umfasse. In Bezug auf die Gleichstellung im politischen Bereich bemängeln sie, das Bundesgericht habe seine Sicht allein auf die politischen Rechte - insbesondere das Wahlrecht - ausgerichtet. Das Gebot der Gleichbehandlung einschliesslich des Gleichstellungsgebots gelte indessen ausnahmslos für alle Bereiche des Lebens, mithin auch hinsichtlich einer ausgeglichenen Vertretung beider Geschlechter in staatlichen Organen. Indem das Bundesgericht die politische Repräsentationsebene vom Gleichheitskonzept ausklammere, ignoriere es die weiterreichende Dimension des Verfassungsrechts. Sodann stellten Quotenregelungen keine unzulässige Abweichung von der Wahlrechtsgleichheit dar. Der Gesetzgeber habe durch die Bundesverfassung den positiven Auftrag erhalten, für eine Verbesserung der heutigen Untervertretung der Frauen in politischen Organen zu sorgen. Quotenregelungen bewirkten eine Optimierung der Gleichheit im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV, seien also verfassungsrechtlich abgestützt und in diesem Sinn mit systembedingten Abweichungen von der Wahlgleichheit vergleichbar. Schliesslich vertreten Buser/Poledna die Ansicht, dass Wahlquoten - anders als Quotenregelungen im Erwerbsleben - sich einem Qualifikationsbezug entziehen (vgl. auch Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1561d, S. 512). ANDREAS AUER und VINCENT MARTENET kritisieren den Quotenentscheid unter demokratischen und föderalistischen Aspekten (Les quotas, la démocratie et le fédéralisme, SJ 1997, S. 629-659). Sie heben u.a. hervor, dass es in der schweizerischen Doktrin keinen Konsens über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Quotenregelungen gebe und dass die Einführung von Geschlechterquoten in vielen westlichen Demokratien zur Diskussion stehe. Die Entwicklung sei im Fluss. Bei dieser Sachlage hätte sich das Bundesgericht - entsprechend seiner traditionellen Praxis - grosse Zurückhaltung auferlegen und der Verfassungsautonomie der Kantone Rechnung tragen sollen, welche diesen einen weiten Spielraum bei der Handhabung von Art. 4 Abs. 2 BV einräume. d) Im Folgenden sind einige der umstrittenen Punkte aufzugreifen: aa) Im Vordergrund steht die Frage, ob Gleichstellungsmassnahmen im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV auch Quotensysteme erfassen. In den Erwägungen zum "Solothurner Quotenurteil" wird gesagt, dass die anzustrebende materielle Chancengleichheit auf eine Gleichheit der Startbedingungen und nicht des Resultats abziele (E. 5b). In diesem Zusammenhang wird auch auf die Kalanke-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hingewiesen (Urteil vom 17. Oktober 1995 in der Rs. C-450/93, Kalanke, Slg. 1995, S. I-3051 ff. = EuGRZ 1995, S. 546 ff. [zwischenzeitlich wurde diese Rechtsprechung im Urteil vom 11. November 1997 in der Rs. C-409/95, Marschall, Slg. 1997, S. I-6363 = EuGRZ 1997, S. 563 ff. präzisiert]). Diese Hinweise könnten in dem Sinn verstanden werden, das Bundesgericht habe ergebnisbezogene Gleichstellungsmassnahmen generell als mit Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV unvereinbar erachtet und dem Begriff der materiellen Chancengleichheit eine rein formalrechtliche Tragweite zugemessen (vgl. BGE 108 Ia 22 E. 5b S. 31, wo Folgendes ausgeführt wird: 'Quant à la notion d'égalité des chances, elle n'a, selon le Conseil fédéral, jamais signifié autre chose que: "formellement, les hommes et les femmes doivent être placés dans la même situation juridique" [FF 1980 I p. 124].'). Bei einem solchen Verständnis des Begriffes der Gleichstellung in Satz 2 wären Quotenregelungen wegen ihrer Ergebnisorientiertheit ausgeschlossen; die Frage der Verhältnismässigkeit würde sich gar nicht mehr stellen. Eine solch einschränkende Auslegung liegt dem `Solothurner Quotenentscheid' jedoch nicht zugrunde. Das Bundesgericht war der Auffassung, die Solothurner Initiative gehe unter dem Aspekt der materiellen Chancengleichheit über das Gebotene hinaus, indem sie zeitlich unbefristet eine paritätische Repräsentation der Geschlechter und in diesem Sinn eine Ergebnisgleichheit festschreiben wollte. Dagegen erklärt das bundesgerichtliche Urteil nicht von vornherein alle Quoten für unzulässig, die ein bestimmtes Ergebnis zwingend vorschreiben. Deren Zulässigkeit muss vielmehr im Einzelfall am Massstab des Verhältnismässigkeitsprinzips geprüft werden. HANGARTNER bemerkt in der oben zitierten Urteilsbesprechung, es wäre eine unzulässige Vereinfachung, aus dem Entscheid ableiten zu wollen, Quoten als Massnahme zur Gleichstellung von Frauen (oder von Männern) seien zum Vornherein stets unzulässig (a.a.O., S. 1031). In der Doktrin besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass Gleichstellungsmittel im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV ergebnisbezogene Massnahmen einschliessen (Georg Müller, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 4, Rz. 137b und die dortigen Hinweise). Im Folgenden ist daher davon auszugehen, dass Quotenregelungen nicht wegen ihrer Ergebnisbezogenheit generell aus dem Gleichstellungsinstrumentarium ausgeschlossen werden können. bb) Nach allgemeiner Auffassung bildet - wie gesagt - Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV den verfassungsrechtlichen Ansatzpunkt für Quotenregelungen (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137b; derselbe, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, ZBl 91/1990, S. 306-318, insbes. S. 310; TOMAS POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 141 ff.; MARIANNE SCHWANDER CLAUS, Verfassungsmässigkeit von Frauenquoten, Diss. Bern 1995, 37 ff.; DENISE BUSER, Die Zulässigkeit der Quotierung von Parlamentsmandaten, AJP 1994, S. 330-337, insbes. S. 333 ff.; ANDREAS AUER, Les mesures positives et l'art. 4 al. 2 Cst., AJP 1993, S. 1336-1348, insbes. S. 1342 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357-380, insbes. S. 366; KATHARINA SIMONE ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben unter besonderer Berücksichtigung der Verfassungsmässigkeit von Quotenregelungen, Diss. Zürich 1991, S. 101 ff.; TOMAS POLEDNA/CHRISTINE KAUFMANN, Die parteiinterne Kandidatennomination - ein demokratisches Defizit?, ZBl 90/1989, S. 281-310, insbes. S. 286 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes: bilan et perspectives, Hrsg. CHARLES-ALBERT MORAND, Lausanne 1988, S. 73-107, insbes. S. 85 ff.; MICHEL ROSSINELLI, Actions positives et égalité des sexes en droit suisse, in: L'égalité entre hommes et femmes, a.a.O., S. 253-270; a.A. ETIENNE GRISEL, a.a.O., S. 539 ff., wonach sich Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV - ebenso wie Satz 1 - nur auf die formalrechtliche Gleichstellung bezieht). Demgegenüber vertritt CHRISTA TOBLER eine Auslegung von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV, die Raum lässt für eine differenzierende Behandlung der Geschlechter durch Frauenquoten (a.a.O., S. 115 ff.). Die Autorin kritisiert, dass das Bundesgericht den Geschlechtergleichheitssatz im Ansatz als formelle Gleichbehandlung der Geschlechter versteht. Damit lasse sich echte Rechtsgleichheit und mithin das Ziel der seinerzeitigen Verfassungsrevision, nämlich die umfassende Besserstellung der Frau, nicht erreichen (s. Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 14. November 1979, BBl 1980 I 69 ff., insbes. S. 141 f.). Ausgehend von einem materiellen Verständnis der Rechtsgleichheit befürwortet die Autorin eine Änderung der Praxis zu Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV: Danach sollten nicht mehr nur biologische und funktionale Unterschiede eine Ungleichbehandlung rechtfertigen, sondern auch andere tatsächliche Unterschiede als relevant anerkannt werden. Dies führe zu einem materiellen Verständnis der Rechtsgleichheit und ermögliche eine umfassende Förderung der Rechtsgleichheit, einschliesslich positive Massnahmen wie Quoten. Die für eine Praxisänderung angegebenen Gründe (CHRISTA TOBLER, a.a.O., S. 120 ff.) sind nicht zwingend. Das Bundesgericht hat sich bei seiner Auslegung am Willen des historischen Verfassungsgebers orientiert (s. BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29). Dass es dabei die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die darauf beruhenden Wertentscheidungen unzuverlässig ermittelt hätte, kann nicht gesagt werden. Natürlich beruht auch diese Entscheidung auf wertenden Gesichtspunkten, die je nach Standpunkt verschieden ausfallen können. Es ist kein grundlegender Wandel in den Anschauungen zu erkennen, der ein Abrücken von der herkömmlichen Auslegung nahelegt. Es ist daran festzuhalten, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV die absolute Gleichbehandlung von Mann und Frau verlangt, sofern diese nicht durch biologische oder funktionale Gründe ausgeschlossen ist. Das schliesst aber Massnahmen zur umfassenden Verbesserung der Stellung der Frauen in Gesellschaft und Politik keineswegs aus: Die Beurteilung einer konkreten Gleichstellungsmassnahme muss immer anhand von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 erfolgen, d.h. der materielle Gleichstellungsauftrag muss als gleichwertiger Bestandteil von Art. 4 Abs. 2 BV gesehen werden und darf nicht etwa als Ausnahmebestimmung betrachtet und deshalb restriktiv interpretiert werden. Eine angemessene Massnahme zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung stellt daher keine verfassungswidrige Diskriminierung dar (vgl. Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [SR 151; GlG]). cc) Bei diesem Verständnis der Geschlechtergleichheit stehen Satz 1 und Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV in einem Spannungsverhältnis. Positive Gleichstellungsmassnahmen können mit dem Gebot der formalrechtlichen Gleichstellung in Konflikt geraten. Aus der Verfassung lässt sich kein prinzipieller Vorrang für den einen oder anderen Teilgehalt von Art. 4 Abs. 2 BV herleiten. Das Bundesgericht hat im "Solothurner-Quotenurteil" anerkannt, dass das Spannungsverhältnis durch eine Abwägung der Interessen aufzulösen ist (BGE 123 I 152 E. 3b S. 157 ff.). Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsprinzip entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht steht somit im Einklang mit der vorherrschenden Doktrin, die sich mehrheitlich am System der "praktischen Konkordanz" orientiert (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137c; derselbe, Quotenregelungen, S. 310 ff.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band II, Zürich 1982, S. 190; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, a.a.O., Rz. 1561b f., S. 511 f.; POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 142 ff.; SCHWANDER CLAUS, a.a.O., S. 73 ff.; AUER, a.a.O., S. 1345 ff. [der allerdings auf die Anwendungsschwierigkeiten hinweist und die Bedeutung des Verhältnismässigkeitsprinzips relativiert]; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 369; ARIOLI, a.a.O., S. 125 ff.). Aus dem Prinzip der praktischen Konkordanz folgt, dass keines der entgegenstehenden Prinzipien und der darin zum Ausdruck kommenden Anliegen völlig zu Lasten des anderen verwirklicht werden darf (vgl. GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137c mit Hinweis auf Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19. Aufl., Heidelberg 1993, Rz. 72). dd) Im Schrifttum wird dem Prinzip der praktischen Konkordanz nicht nur im Verhältnis von Satz 1 und Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV Bedeutung zugemessen, sondern auch in Bezug auf andere verfassungsrechtliche Grundsätze, wie z.B. diejenigen über die politischen Rechte (POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 144 f.). Im "Solothurner-Quotenurteil" hat das Bundesgericht indessen entschieden, dass Quotenvorgaben die Prinzipien der allgemeinen, freien und gleichen Wahl einschränken, dass solche Einschränkungen nur zulässig seien, um ein Wahlsystem zu verwirklichen, und dass Quotierungen keine wahlsystembedingten Abweichungen darstellen und deshalb unzulässig seien: Es sei grundsätzlich unzulässig, das Geschlecht zum determinierenden Wahlkriterium zu erheben (BGE 123 I 152 E. 8 S. 173 f.). In der Literatur ist diese Auffassung - wie bereits ausgeführt worden ist - auf Kritik gestossen. Es sei nicht erklärbar, weshalb allein wahlsystembedingte Eingriffe in die Wahlrechtsgleichheit verfassungsrechtlich Bestand haben sollen, obwohl diese (im Gegensatz zum Gleichstellungsauftrag) nicht verfassungsrechtlich vorgegeben seien (POLEDNA/BUSER, a.a.O., S. 986). Sodann habe das Bundesgericht den weiten Spielraum der Kantone bei der Ausgestaltung ihrer Verfassung und insbesondere ihres Wahlrechts missachtet (POLEDNA/BUSER, a.a.O., S. 986; AUER/MARTENET, a.a.O., S. 641 ff.). Die Stimmrechtsfreiheit und die Wahlrechtsgleichheit stellen fundamentale Prinzipien des demokratischen Staatswesens dar, die nur aus gewichtigen, zwingenden Gründen eingeschränkt werden dürfen. Nur einzelne wenige spezifische Elemente können im Bereich der politischen Rechte eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (BGE 124 I 55 E. 5a S. 62 unter Berufung auf ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, Bern 1985, S. 57); in der Literatur wird daher von einem "absoluten" oder "strengen" Gleichheitsgrundsatz im Bereich des Stimmrechts gesprochen (vgl. FRITZ FLEINER/ZACCARIA GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 407; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1568, S. 514; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, S. 180; TOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 5 ff. und S. 23 ff. unter Hinweis auf Art. 4 Abs. 1 BV). Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt unstreitig absoluter Charakter zu: Jedem Wähler steht ausnahmslos die gleiche Anzahl von Stimmen zu; Unterscheidungen nach Bildung, Geschlecht, Einkommen, Besitz, Wohnsitz oder anderen subjektiven Merkmalen sind ausgeschlossen (POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze, S. 26 mit weiteren Literaturnachweisen). Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewisse Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit (bei Proporzwahlen) unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zu (vgl. BGE 123 I 97 E. 4b S. 105). Dabei können - was einzuräumen ist - auch Gründe in Betracht fallen, die nur in einem weiten Sinne wahlsystembedingt sind, wie z.B. der Schutz regionaler oder sprachlicher Minderheiten (vgl. etwa den in Art. 84 Abs. 2 und Art. 85 der Berner Verfassung dem Berner Jura garantierten Sitz im Regierungsrat). Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit grösster Zurückhaltung anzuerkennen. Im Solothurner Quotenfall hat das Bundesgericht entschieden, dass die quotenmässige Zuteilung von Volkswahl-Mandaten eine unzulässige Einschränkung des freien und gleichen Wahlrechts darstellt. Derartige Quotenregelungen greifen in höherem Masse in die Wahlfreiheit und -gleichheit ein als andere Modalitäten des Wahlsystems und sind daher als verfassungswidrig zu betrachten. An dieser erst vor kurzem begründeten Praxis ist festzuhalten. 4. a) Nebst Art. 4 Abs. 2 BV fällt auch Art. 25 UNO-Pakt II ins Blickfeld. Danach hat jeder Staatsbürger das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied nach den in Art. 2 des Pakts genannten Merkmalen (namentlich des Geschlechts) und ohne unangemessene Einschränkung "bei echten, wiederkehrenden, allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlen, bei denen die freie Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist, zu wählen und gewählt zu werden" (lit. b) und "unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben" (lit. c). Art. 3 des Pakts verpflichtet die Vertragsstaaten, die Gleichberechtigung von Mann und Frau bei der Ausübung aller im Pakt festgelegten bürgerlichen und politischen Rechte sicherzustellen. Darüber hinaus enthält Art. 26 des Pakts ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Diese Bestimmungen schliessen allerdings "positive Diskriminierungen" zur Gleichstellung benachteiligter Bevölkerungsschichten nicht aus. Derartige Massnahmen werden als zulässig betrachtet, solange sie angemessen sind und nur vorübergehend Geltung haben (MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, Kehl, Strassburg, Arlington 1989, Rz. 35 zu Art. 25 UNO-Pakt II, S. 484; WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 229; TOMAS POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 148 f.; ASTRID EPINEY/NORA RAFAEIL: Chancengleichheit: ein teilbarer Begriff, AJP 1996, S. 179 - 187, insbes. S. 185; vgl. auch Ausschuss für Menschenrechte, Allgemeine Bemerkungen 4[13] (1981) und 18[37] (1989) zu positiven Massnahmen zugunsten benachteiligter Gruppen, abgedruckt in: KÄLIN/ MALINVERNI/NOWAK, a.a.O., S. 359 f. und S. 399 ff., insbes. S. 402, sowie Entscheid des Menschenrechtsausschusses vom 9. Juli 1987 i.S. R. Stalla Costa v. Uruguay, deutsche Übersetzung in EuGRZ 1989 S. 123, zur bevorzugten Einstellung von Opfern der Militärdiktatur im öffentlichen Dienst). b) Diese Auslegung wird durch das UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau bestätigt, das den Pakt konkretisiert und ergänzt. Das Übereinkommen ist für die Schweiz am 26. April 1997 in Kraft getreten, wurde allerdings (entgegen Art. 2 lit. a und 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt vom 21. März 1986 [Publikationsgesetz; PublG.; SR 170.512]) noch nicht in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts veröffentlicht (was im Lichte von Art. 10 Abs. 1 PublG. bedenklich ist). Es verpflichtet die Vertragsstaaten, auf allen Gebieten, insbesondere auf politischem, sozialem, wirtschaftlichem und kulturellen Gebiet, alle geeigneten Massnahmen zur Sicherung der vollen Entfaltung und Förderung der Frau zu ergreifen, damit gewährleistet wird, dass sie die Menschenrechte und Grundfreiheiten gleichberechtigt mit dem Mann ausüben und geniessen kann (Art. 3). Die Vertragsstaaten sichern zu, durch gesetzgeberische und sonstige Massnahmen für die tatsächliche Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau zu sorgen (Art. 2 lit. a in fine) und jede Diskriminierung der Frau zu verbieten (Art. 2 lit. b). Die Vertragsstaaten verpflichten sich insbesondere, alle geeigneten Massnahmen zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau im politischen und öffentlichen Leben ihres Landes zu treffen (Art. 7); sie gewährleisten insbesondere allen Frauen in gleicher Weise wie den Männern das Stimmrecht bei allen Wahlen und Volksabstimmungen sowie das passive Wahlrecht für alle öffentlich gewählten Gremien (lit. a), das Recht auf Mitwirkung an der Ausarbeitung der Regierungspolitik und deren Durchführung sowie auf Bekleidung öffentlicher Ämter und auf Wahrnehmung aller öffentlichen Aufgaben auf allen Ebenen staatlicher Tätigkeit (lit. b). Art. 4 Abs. 1 des Übereinkommens stellt klar, dass die Vertragsstaaten hierzu zeitweilig auch gleichheitsdurchbrechende Massnahmen (`Sondermassnahmen') ergreifen dürfen. Derartige Massnahmen zur beschleunigten Herbeiführung der De-facto-Gleichberechtigung von Mann und Frau gelten nicht als Diskriminierung im Sinne des Übereinkommens. Sie dürfen allerdings keinesfalls die Beibehaltung ungleicher oder gesonderter Massstäbe zur Folge haben und müssen aufgehoben werden, sobald die Ziele der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung erreicht sind. Der vom Übereinkommen eingesetzte Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau hat die Mitgliedstaaten in einer allgemeinen Empfehlung aufgefordert, vermehrt von zeitlich befristeten Sondermassnahmen - wie beispielsweise Vorzugsbehandlungen oder Quoten-Systemen - Gebrauch zu machen, um die Integration der Frauen namentlich im Bereich der Politik zu fördern (Allgemeine Empfehlung Nr. 5, 7. Session, 1988, abgedruckt in: Lars Adam Rehof, Guide to the Travaux Préparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Dordrecht/Boston/ London, 1993, S. 308; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 23. August 1995 betreffend das Übereinkommen von 1979 zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau, BBl 1995 IV 934). Das Übereinkommen enthält diesbezüglich aber keine konkrete Verpflichtung, sondern überlässt den Vertragsstaaten die Wahl der Mittel, mit denen sie die Untervertretung von Frauen im politischen und öffentlichen Leben beheben wollen (CHRISTINA HAUSAMMANN/ERIKA SCHLÄPPI: Menschenrechte und Frauenrechte: Das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau und seine Bedeutung für die Schweiz, AJP 1995, S. 32-46, insbes. S. 38 und 44; Botschaft des Bundesrates, BBl 1995 IV S. 941). 5. Die vorliegende Quoteninitiative ist im Lichte der obigen Rechtserörterungen zu prüfen. Sie trifft eine Quotenregelung für: a) Behörden und Kommissionen, die direkt vom Volk gewählt werden; b) Behörden und Kommissionen, die nur indirekt vom Volk gewählt werden; c) Landratswahlen. Die Zulässigkeit einer Quotierung ist für jede der drei Kategorien einzeln zu prüfen, weil sich unterschiedliche Fragen stellen und nicht überall dieselben Kriterien massgebend sind. a) Abs. 1 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV sieht u.a. eine Quotenregelung für die Organe vor, die vom Volk gewählt werden. Satz 1 statuiert die annähernd hälftige Vertretung beider Geschlechter. Satz 2 schreibt als Minimalziel vor, dass jedes Geschlecht mindestens zu einem Drittel vertreten sein muss. Von dieser Regelung sind die Landratswahlen ausgenommen, für welche ausschliesslich die besonderen Vorschriften der Absätze 2 und 3 gelten. Nach dem in E. 3d/dd Gesagten sind Quotenvorgaben für die Zuteilung von Volkswahl-Mandaten grundsätzlich unzulässig. Dies gilt auch für die von der Wahlchancen-Initiative erfassten Volkswahlen. In dieser Hinsicht sind die politischen Rechte der Beschwerdeführerinnen durch den angefochtenen Entscheid des Landrates nicht verletzt worden. Man kann sich allerdings fragen, ob der erste Satz von Art. 75bis Abs. 1 KV nicht Bestand haben könnte. Die annähernd paritätische Repräsentation wird lediglich als Ziel formuliert, ohne einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf eine bestimmte Vertretung zu begründen. Dies ist - auch unter dem Blickwinkel der politischen Rechte - mit einer starren Quotenregelung nicht vergleichbar. Wie es sich damit verhält, kann aber vorliegend offen bleiben. Die Zielnorm (Satz 1) und der vorgeschriebene Mindestvertretungsanteil (Satz 2) bilden eine einheitliche Regelung. Erweist sich der eine Teil als verfassungswidrig, macht es wenig Sinn, den anderen Teil zu belassen. Der angefochtene Entscheid ist somit zu schützen, soweit er sich auf Volkswahlen gemäss Art. 75bis Abs. 1 der Wahlchancen-Initiative sowie die dazugehörige Übergangsbestimmung (Abs. 2) bezieht. b) Anders zu beurteilen ist dagegen die Regelung in Art. 75bis Abs. 1, soweit es um die Wahl von Behörden und Kommissionen durch vom Volk gewählte Organe geht. Bei diesen Wahlen wird die Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht berührt. Das Stimmrecht schützt nur diejenigen politischen Rechte, die dem Bürger eine direkte Mitwirkung an der politischen Willensbildung ermöglichen, sei es durch die Unterzeichnung von Referendums- und Initiativbegehren oder durch die Teilnahme an Wahlen und Abstimmungen, nicht aber die besonderen Befugnisse, die einem Bürger als Behörde- oder Parlamentsmitglied zustehen (Bundesgerichtsurteil vom 4. Oktober 1978, publ. im ZBl 80/1979 S. 74 E. 1a mit Hinweisen; vgl. auch GEORG MÜLLER, Quotenregelungen, a.a.O., S. 315 a.E.). Demzufolge ist aufgrund einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu beurteilen, ob die Quotenregelung für Behördenwahlen im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV gerechtfertigt werden kann. aa) Nach den Darlegungen der Beschwerdeführerinnen sind die Frauen in zahlreichen Behörden und Kommissionen stark untervertreten. Zwar erreicht der Frauenanteil in vielen Gremien ein Drittel und mehr, insgesamt ist jedoch den Beschwerdeführerinnen beizupflichten und von einer erheblichen Unterrepräsentanz auszugehen. Diese lässt auf eine faktische Benachteiligung der Frauen im öffentlichen und politischen Leben des Kantons schliessen. Zum Abbau der Benachteiligung sind Gleichstellungsmassnahmen angezeigt (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV; Art. 7 i.V.m. Art. 3 UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau). Diesem Ziel dient die vorliegende Quotenregelung. Eine verfassungskonforme Auslegung ermöglicht auch hier, in Satz 1 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV eine Zielnorm zu erblicken, die lediglich eine Richtschnur festlegt, welche den Wahlbehörden für Differenzierungen Raum lässt. Hingegen darf der in Satz 2 garantierte Drittelsanteil nicht unterschritten werden. Die Wahlbehörden können - unter dem Vorbehalt der Mindestvertretungsgarantie - aus nachvollziehbaren Gründen vom allgemeinen Ziel des annähernden Geschlechtergleichgewichts abweichen, so etwa dann, wenn nicht genügend geeignete Kandidatinnen zur Verfügung stehen. Dies kann so weit gehen, dass ein Geschlecht mit zwei Dritteln und das andere mit nur einem Drittel vertreten ist. Es besteht somit nur in Bezug auf die Mindestanteilgarantie eine starre Quote. Diese verunmöglicht keineswegs eine Auswahl nach Leistungs- und Eignungskriterien. Wird die Minimalgrenze von einem Drittel unterschritten, ist dies vielmehr ein Indiz dafür, dass traditionelle Rollenvorstellungen den Ausschlag gegeben haben, deren Überwindung Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV gerade bezweckt. In diesem Sinn kann die vorgeschlagene Mindestquote als ergebnisbezogene Regelung verstanden werden, die geeignet ist, eine gewisse materielle Chancengleichheit herzustellen. bb) Ist trotz bestehender formalrechtlicher Gleichheit der Frauenanteil tief geblieben, können sich Quotierungen rechtfertigen. Bei einer Quotenhöhe von einem Drittel muss eher von einer milden Massnahme gesprochen werden. Überdies sieht Abs. 1 der Übergangsbestimmungen vor, dass der Mindestanteil nicht sofort erreicht werden muss; vielmehr hat das unterrepräsentierte Geschlecht lediglich Anspruch auf jede zweite Nachfolge durch Ersatzwahlen. Weniger eingreifende Massnahmen, die ebenso geeignet wären, sind nicht offenkundig. Unter diesen Umständen kann die Erforderlichkeit der vorgeschlagenen Gleichstellungsmassnahme nicht verneint werden. In diesem Zusammenhang ist ein gewisser Ermessensspielraum des kantonalen Verfassungsgebers anzuerkennen. Ihm obliegt letztlich der Entscheid, ob er Quoten für ein angemessenes Mittel zur Gleichstellung der Frauen im politischen Bereich hält oder nicht. cc) Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit im engen Sinn hielt der Landrat die vorgesehene Quotenregelung auch wegen der fehlenden Befristung für unzulässig. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Quotenregelung greift nur zwingend ein, wenn der Mindestanteil von einem Drittel unterschritten wird. Es ist davon auszugehen, dass ein solcher Mindestanteil sich nach Abbau der noch bestehenden Hindernisse für eine gleichberechtigte Teilnahme der Frauen am politischen Leben von selbst einstellen und die Quotenvorgabe somit gegenstandslos werden wird. Insoweit kommt ihr ohnehin eine limitierte Wirkung zu, weshalb eine zeitliche Befristung unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit nicht in Betracht gezogen werden muss. Die vorgesehene Übergangslösung verhindert sodann - anders als im Solothurner Quotenfall -, dass Männer auf Jahre hinaus bei Ersatzwahlen nicht berücksichtigt werden könnten und hat somit nicht zur Folge, dass Männern der Zugang zu gewissen Ämtern oder Kommissionen jahrzehntelang versperrt wäre. dd) Insgesamt kann der Quotenregelung für Behördenwahlen die Verhältnismässigkeit nicht abgesprochen werden, so dass sie keine Diskriminierung im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV darstellt. c) Für die Landratswahlen sind drei Regelungen zu unterscheiden. In den Gemeinden, in denen nach dem Proporzsystem gewählt wird (d.h. denen drei oder mehr Landräte zustehen; vgl. Art. 88 Abs. 1 KV/UR), sieht die Wahlchancen-Initiative eine Wahlvorschlagsquotierung vor: Die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten darf höchstens eins betragen (Abs. 2 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV). In Gemeinden mit zwei Sitzen, in denen das System der Mehrheitswahl gilt (Art. 88 Abs. 1 KV/UR), sind je eine Frau und ein Mann zu wählen (Abs. 3). Keine Vorschriften bestehen für Einerwahlkreise (Abs. 3). Die Einführung der Wahlvorschlagsquotierung soll stufenweise erfolgen; Abs. 3 der Übergangsbestimmungen setzt für die erste Gesamterneuerungswahl nach Annahme der Initiative den Mindestgeschlechteranteil auf den Wahllisten auf 30% fest. Für die Zweierwahlkreise statuiert die Initiative eine Geschlechterparität, was nach dem oben Dargelegten (E. 3d/dd) unzulässig ist. In Bezug auf Abs. 3 der Wahlchancen-Initiative ist der angefochtene Entscheid deshalb nicht zu beanstanden. Der erste Satz von Abs. 3 ist zwar - für sich allein - unbedenklich; er hat aber keine selbständige Bedeutung, weshalb die Ungültigerklärung zu Recht den ganzen Absatz umfasst. Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob sich die Wahlvorschlagsquotierung bei Proporzwahlen als zulässig erweist. Diese Art Quote sichert keine bestimmte Anzahl von Sitzen im Landrat zu. Sie erhöht einzig die Nominierungschancen des untervertretenen Geschlechts. Inwieweit beide Geschlechter im Landrat repräsentiert sind, hängt von der Wahlentscheidung der Stimmberechtigten ab. Da Art. 75bis Abs. 1 Satz 2 KV auf die Landratswahlen nicht anwendbar ist, kann der Frauenanteil im Landrat im Ergebnis sogar unter einem Drittel liegen. Nominationsquoten gelten allgemein als mildeste Form der Wahlquote. Im "Solothurner-Quotenurteil" hat das Bundesgericht durchblicken lassen, dass die Wahlrechtsgrundsätze Massnahmen der Wahllistengestaltung nicht von vornherein ausschliessen (BGE 123 I 152 E. 6 S. 167 f.). Nominationsquoten wirken sich auf einer anderen Stufe aus als Mandatsquoten. Freilich erfassen die Wahlrechtsgrundsätze auch die Phase der Wahlvorbereitung und mithin das Nominationsverfahren (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Betroffen sind die passive Wahlgleichheit der Kandidierenden, die Wahlvorschlagsfreiheit der Stimmberechtigten und der Parteien und die Auswahlfreiheit der Stimmenden (s. DENISE BUSER, Verfassungskonforme Quoten für Volkswahl-Mandate, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 187-230, insbes. S. 208). Das Mass der Betroffenheit hängt davon ab, wie das Wahlsystem im Einzelnen ausgestaltet ist. aa) Die Verhältniswahl des Urner Landrates ist im Proporzgesetz vom 3. März 1991 (ProporzG) geregelt. Dieses sieht ein System konkurrierender, freier Listen vor, wie es die meisten schweizerischen Kantone kennen (vgl. PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genève 1991, S. 179 ff.). Wahlvorschläge können von mindestens 15 in der Gemeinde wohnhaften stimmberechtigten Personen eingereicht werden (Art. 2). Sie dürfen höchstens so viele Namen enthalten als in der Gemeinde Landräte zu wählen sind (Art. 4 Abs. 1). Eine stimmberechtigte Person darf nicht mehr als einen Wahlvorschlag unterzeichnen (Art. 6 Abs. 2). Die bereinigten Wahlvorschläge heissen Listen (Art. 12 Abs. 1). Zwei oder mehrere Listen können durch übereinstimmende Erklärungen ihrer Vertreter miteinander verbunden werden (Art. 13 Abs. 1). Wählbar ist nur, wer auf einer Wahlliste steht (Art. 17 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 2). Die Gemeinde stellt den Stimmberechtigten neben den Wahllisten auch einen amtlichen Wahlzettel ohne Vordruck zu (Art. 15 Abs. 1 und 2). Darauf kann der Wähler nach Belieben Namen von Kandidaten verschiedener Wahllisten eintragen (Art. 17 Abs. 1). Wähler, die vorgedruckte Wahllisten benutzen, können einzelne Kandidatennamen streichen und Kandidatennamen aus anderen Listen eintragen (panaschieren; vgl. Art. 17 Abs. 2). Art. 17 Abs. 3 ProporzG gestattet, den Namen des gleichen Kandidaten auf dem Wahlzettel zweimal aufzuführen (kumulieren). bb) Die passive Wahlgleichheit kann insofern betroffen sein, als nach Ausschöpfung der Quote auf einer Liste Kandidierende des betreffenden Geschlechts nicht mehr berücksichtigt werden können. Indessen besteht ohne weiteres die Möglichkeit, auf einer anderen Liste zu kandidieren. Dies wird dadurch erleichtert, dass schon eine kleine Anzahl Stimmberechtigte einen Wahlvorschlag einreichen kann und das Urner Wahlrecht die Listenverbindung gestattet. Allerdings gibt es in der Regel mehr kandidaturwillige Männer als Frauen. Kandidaturwillige Männer müssen daher unter Umständen eher zurücktreten als mitkonkurrierende Frauen. Die schlechteren Ausgangschancen von Frauen beruhen jedoch zum Teil auf frauenspezifischen Hindernissen (vgl. Bericht der Eidgenössischen Kommission für Frauenfragen: Viel erreicht - wenig verändert? Zur Situation der Frauen in der Schweiz, Bern 1995, S. 48), deren Abbau Nominationsquoten gerade bezwecken. Die Verringerung der Nominierungschancen der Männer ist die notwendige Konsequenz der gewollten Verbesserung der Chancen der Frauen. Nominationsquoten tangieren die passive Wahlgleichheit nach dem Gesagten nur marginal. Desgleichen erfährt die Wahlvorschlagsfreiheit der Stimmberechtigten und der Parteien (Vereinsfreiheit) angesichts der Ausgestaltung des Urner Wahlrechts keine wesentliche Einschränkung. Die Auswahlfreiheit der Stimmenden ist ohnehin durch das System der Listenwahl beschränkt, wonach nur ein gültig nominierter Kandidat wählbar ist. In der Praxis werden die Wahlvorschläge in aller Regel von den Parteien ohne Mitwirkung der übrigen Stimmberechtigten ausgearbeitet. Es lässt sich argumentieren, dass Nominationsquoten, welche die faktische Diskriminierung von Frauen im politischen Bereich durch Vorgaben für das parteiinterne Auswahlverfahren ausgleichen sollen, gerade dadurch eine diskriminationsfreie Auswahl durch die Stimmberechtigten ermöglichen. cc) Wahlvorschlagsquoten sind geeignete Gleichstellungsmassnahmen. Zwar sichern sie dem unterrepräsentierten Geschlecht keine Mandate zu, sie erhöhen aber deren Wahlchancen. Im Wahljahr 1996 zählte der 64-köpfige Landrat nur 10 Landrätinnen, was einem Anteil von 16% entspricht (im Wahljahr 1980: 1; 1984: 2; 1988: 6; 1992: 8). Mit diesem relativ tiefen Anteil lässt sich grundsätzlich die Erforderlichkeit von Wahlvorschlagsquotierungen begründen. Dabei ist, wie bereits gesagt wurde (vgl. oben, E. 5b/bb), ein gewisser Spielraum des kantonalen Verfassungsgebers anzuerkennen. Bei der Erforderlichkeitsprüfung ist auch die Quotenhöhe zu berücksichtigen. Diese erscheint auf den ersten Blick relativ hoch - in den Proporzgemeinden mit einer geraden Anzahl Landratssitze läuft Art. 75bis Abs. 2 KV auf eine 50%-Quote hinaus. Die Erfahrungen seit 1971 haben jedoch gezeigt, dass die Wahlchancen der Frauen schlechter sind als die der Männer (RUTH VOGGENSBERGER, Frauenpartizipation, Wahlaspekte und Quotenregelungen für Kantonsparlamente: eine Annäherung von zwei Seiten, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 231-278, insbes. S. 240 ff.; Bericht der Eidgenössischen Kommission für Frauenfragen: Viel erreicht - wenig verändert, a.a.O., S. 48). Die Wahlvorschlagsquote muss somit, soll sie überhaupt wirksam werden, über der angestrebten Mindestrepräsentation der Frauen und damit nicht weit von der Parität entfernt liegen (vgl. BUSER, Verfassungskonforme Quoten, a.a.O., S. 213; VOGGENSBERGER, a.a.O., S. 262). Es kann daher nicht ohne weiteres gesagt werden, mit einer tieferen Quotenhöhe und somit milderen Massnahme könne das Ziel der Gleichstellungsmassnahme ebenso gut erreicht werden. dd) Angesichts der Ausgestaltung des Wahlsystems und des Umstandes, dass Wahlvorschlagsquoten an sich eine milde Gleichstellungsmassnahme darstellen, kann der Initiative in diesem Punkt die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn nicht abgesprochen werden. Dies gilt umso mehr, als Abs. 3 der Übergangsbestimmungen eine stufenweise Einführung ermöglicht. Insgesamt erscheint Abs. 2 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV vor Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV als gerechtfertigt. 6. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die Quote für Wahlen durch (vom Volk gewählte) Behörden sowie die Wahlvorschlagsquote für die Landratswahlen in den Proporzgemeinden unter dem Blickwinkel von Art. 4 Abs. 2 BV nicht zu beanstanden sind. Nach Auffassung der kantonalen Behörden stehen diese Quoten auch in Widerspruch zu Art. 25 UNO-Pakt II. Diese Bestimmung und das sie konkretisierende UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 schliessen - wie oben in E. 4 ausgeführt worden ist - positive Gleichstellungsmassnahmen und insbesondere auch Quotensysteme nicht aus. Diese müssen allerdings angemessen und vorübergehend sein. Dass die vorliegenden Quotenregelungen auch im Sinn von Art. 25 UNO-Pakt II angemessen sind, bedarf keiner weiteren Begründung. Fraglich ist dagegen, ob die von ihrem Wortlaut zeitlich unbefristeten Quoten der Chancengleichheits-Initiative "vorübergehende" Massnahmen in diesem Sinne darstellen. a) Art. 4 Abs. 1 des UNO-Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau spricht von "zeitweiligen Sondermassnahmen", welche keinesfalls die Beibehaltung ungleicher oder gesonderter Massnahmen zur Folge haben dürfen und aufgehoben werden müssen, sobald die Ziele der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung erreicht sind. Daraus ergibt sich, dass die zeitliche Begrenzung der Massnahmen nicht unbedingt in Form einer Befristung der Gültigkeitsdauer erfolgen muss, sondern es genügt, wenn die Massnahmen aufgehoben werden, sobald sie ihr Ziel erreicht haben. Das gilt insbesondere dann, wenn nicht voraussehbar ist, wieviel Zeit der Abbau der Benachteiligung des unterrepräsentierten Geschlechts in Anspruch nehmen wird (in diesem Sinne auch die Botschaft des Bundesrates vom 17. März 1997 zur Volksinitiative "Für eine gerechte Vertretung der Frauen in den Bundesbehörden", BBl 1987 III S. 584 f., sowie ANDREAS AUER, a.a.O., S. 1346 f.). Auch im vorliegenden Fall kann hierüber keine verlässliche Prognose gemacht werden. Es ist sodann bereits gesagt worden (E. 5b/cc), dass einem relativ tiefen Mindestvertretungsanteil - wie er hier für Behördenwahlen vorgesehen wird - gewissermassen eine zeitliche Limitierung innewohnt. b) Konnte somit auf eine Befristung verzichtet werden, ergibt sich doch aus den genannten internationalen Übereinkommen wie auch aus Art. 4 Abs. 2 BV und dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass die Quotenregelung aufgehoben werden muss, wenn die tatsächliche Chancengleichheit der Frauen im politischen Leben des Kantons Uri verwirklicht und eine angemessene Repräsentation der Frauen in Behörden, Kommissionen, Landrat und Regierung auch ohne Quotenvorgaben gewährleistet erscheint. Daraus ergibt sich die Verpflichtung von Regierungsrat und Landrat, periodisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Quotenregelung noch vorliegen und gegebenenfalls deren Aufhebung zu beantragen bzw. zu beschliessen. Die Initiative ist in diesem Sinne verfassungs- und völkerrechtskonform auszulegen; sie kann in dieser Hinsicht gegebenenfalls vom Gesetzgeber näher ausgeführt und präzisiert werden. 7. a) Nach dem Gesagten erweist sich die Initiative nur teilweise als rechtswidrig: Gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV sowie die Grundsätze des allgemeinen, freien und gleichen Wahlrechts verstossen Art. 75bis Abs. 1, soweit er sich auf vom Volk gewählte Behörden und Kommissionen bezieht, und Abs. 3 Satz 2. Art. 75bis Abs. 3 Satz 1 sowie Abs. 2 der vorgeschlagenen Übergangsbestimmungen werden damit gegenstandslos. Soweit sich Art. 75bis Abs. 1 auf Behörden und Kommissionen bezieht, die von gewählten Organen bestimmt werden, ist er - ebenso wie Abs. 2 und von den Übergangsbestimmungen Abs. 1 und 3 - mit Bundesverfassungs- und Völkerrecht vereinbar. Am Initiativtext dargestellt, ergibt sich folgendes Bild, wobei der in Klammern gesetzte Text die Teile umfasst, deren Ungültigerklärung bestätigt worden ist: "1 Alle Behörden und Kommissionen, die (vom Volk gewählt oder) durch gewählte Organe bestimmt werden, sind annähernd je zur Hälfte mit Frauen und Männern besetzt. Jedes Geschlecht ist jedoch mindestens zu einem Drittel vertreten. Für den Landrat gelten die Vorschriften der Absätze 2 und 3. 2 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, in denen nach Proporzsystem gewählt wird, beträgt die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten höchstens eins. 3 (Bei den Landratswahlen in Gemeinden, denen nur ein Sitz zusteht, wird eine Kandidatin oder ein Kandidat gewählt. In Gemeinden mit zwei Sitzen werden je eine Frau und ein Mann gewählt.) Übergangsbestimmungen: 1 Nimmt ein gewähltes Organ Ersatzwahlen für eine Behörde oder Kommission vor, hat jedes Geschlecht Anspruch auf jede zweite Nachfolge, bis das Minimalziel von Artikel 75bis Abs. 1 erfüllt ist. 2 (Bei der ersten nach den Bestimmungen von Artikel 75bis durchgeführten Gesamterneuerungswahl von Behörden oder Kommissionen, die vom Volk im Majorz gewählt werden, gilt folgende Ausnahme: Personen, die bereits bisher Mitglieder der gleichen Behörde oder der gleichen Kommission waren und wiedergewählt werden, gelten auch dann als gewählt, wenn das Ziel von Artikel 75bis noch nicht erfüllt ist.) 3 Bei der ersten Gesamterneuerungswahl des Landrates nach Annahme von Artikel 75bis beträgt in den Gemeinden, in denen nach Proporz gewählt wird, der Anteil jedes Geschlechts auf den gedruckten Wahllisten mindestens je 30 Prozent." b) Im Fall von Teilungültigkeit gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, die Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (BGE 121 I 334 E. 2a S. 338; 119 Ia 154 E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall zielen alle von der Initiative vorgesehenen Massnahmen darauf ab, die Repräsentation der Frauen im Landrat sowie in Behörden und Kommissionen zu erhöhen. Auch ohne die vorgesehenen Quoten bei Volkswahlen von Behörden und Kommissionen sowie bei Landratswahlen in Gemeinden mit nur zwei Sitzen erscheinen die verbleibenden Massnahmen geeignet, zur Verwirklichung der politischen Gleichstellung der Frauen im Kanton beizutragen. Sie sind auch keineswegs von nur untergeordneter Bedeutung. Das gilt insbesondere für Art. 75bis Abs. 2, werden doch derzeit 50 von 64 Sitzen im Landrat im Proporzwahlsystem besetzt. Unter diesen Umständen ist die Initiative als teilweise gültig zu betrachten und hätte vom Landrat in diesem Umfang zur Abstimmung gebracht werden müssen.
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Art. 85 lit. a OG; Urner Volksinitiative `für gleiche Wahlchancen' ("Wahlchanceninitiative"). Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 2 BV im Allgemeinen (E. 3a) und zu Frauenquoten im Besonderen (E. 3b); Auseinandersetzung mit der hieran geübten Kritik (E. 3c und 3d). Als Gleichstellungsmassnahmen kommen auch ergebnisbezogene Quoten in Betracht (E. 3d/aa; Präzisierung von BGE 123 I 152). Die quotenmässige Zuteilung von Volkswahl-Mandaten stellt eine unzulässige Einschränkung des freien und gleichen Wahlrechts dar (E. 3d/dd). Kriterien für die Beurteilung von Quotenregelungen nach Völkerrecht (E. 4). Beurteilung der Gleichstellungsmassnahmen der `Wahlchanceninitiative': Quoten für Behörden und Kommissionen, die direkt vom Volk gewählt werden (E. 5a); Quoten für Behörden und Kommissionen, die nur indirekt vom Volk gewählt werden (E. 5b); Quoten für Majorzwahlen und Wahlvorschlagsquoten für Proporzwahlen zum Landrat (E. 5c); Teilgültigkeit der Initiative (E. 7). Befristungsproblematik (E. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 21
125 I 21 Sachverhalt ab Seite 22 Am 15. April 1996 wurde dem Regierungsrat des Kantons Uri die Volksinitiative "für gleiche Wahlchancen (Wahlchancen-Initiative)" mit folgendem Wortlaut eingereicht: "Die Verfassung des Kantons Uri ist durch den folgenden Artikel 75bis (Gleichstellung der Geschlechter) zu ergänzen: 1 Alle Behörden und Kommissionen, die vom Volk gewählt oder durch gewählte Organe bestimmt werden, sind annähernd je zur Hälfte mit Frauen und Männern besetzt. Jedes Geschlecht ist jedoch mindestens zu einem Drittel vertreten. Für den Landrat gelten die Vorschriften der Absätze 2 und 3. 2 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, in denen nach Proporzsystem gewählt wird, beträgt die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten höchstens eins. 3 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, denen nur ein Sitz zusteht, wird eine Kandidatin oder ein Kandidat gewählt. In Gemeinden mit zwei Sitzen werden je eine Frau und ein Mann gewählt. Übergangsbestimmungen: 1 Nimmt ein gewähltes Organ Ersatzwahlen für eine Behörde oder Kommission vor, hat jedes Geschlecht Anspruch auf jede zweite Nachfolge, bis das Minimalziel von Artikel 75bis Abs. 1 erfüllt ist. 2 Bei der ersten nach den Bestimmungen von Artikel 75bis durchgeführten Gesamterneuerungswahl von Behörden oder Kommissionen, die vom Volk im Majorz gewählt werden, gilt folgende Ausnahme: Personen, die bereits bisher Mitglieder der gleichen Behörde oder der gleichen Kommission waren und wiedergewählt werden, gelten auch dann als gewählt, wenn das Ziel von Artikel 75bis noch nicht erfüllt ist. 3 Bei der ersten Gesamterneuerungswahl des Landrates nach Annahme von Artikel 75bis beträgt in den Gemeinden, in denen nach Proporz gewählt wird, der Anteil jedes Geschlechts auf den gedruckten Wahllisten mindestens je 30 Prozent." Der Regierungsrat erstattete am 22. April 1997 Bericht und Antrag an den Landrat des Kantons Uri. Er führte aus, die Initiative wirke sich diskriminierend aus. Sie führe dazu, dass in konkreten Wahlen ein Mann oder eine Frau wegen des Geschlechts nicht wählbar sei. Dies verletze den Anspruch der Kandidaten und Kandidatinnen auf rechtsgleiche Behandlung und, soweit Volkswahlen betroffen seien, auch die Wahl- und Abstimmungsfreiheit der Stimmbürger und Stimmbürgerinnen. Desgleichen schränke die unterbreitete Wahlvorschlagsquote für die Landratswahlen in den Proporzgemeinden die Auswahlfreiheit der Stimmberechtigten ein. Dafür gebe es keine Rechtfertigung. Der Regierungsrat beantragte deshalb, die Wahlchancen-Initiative sei für ungültig zu erklären und nicht dem Volk zur Abstimmung vorzulegen. Der Landrat folgte mit Beschluss vom 4. Juni 1997 dem Antrag des Regierungsrats. Die Grüne Bewegung Uri, Annalise Russi, Doris Rosenkranz, Raphael Brand und Alf Arnold Rosenkranz haben gegen die Ungültigerklärung der Initiative eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht und beantragen die Aufhebung des Beschlusses des Landrates. Eventualiter sei der Beschluss im Umfang der Teilgültigkeit der Wahlchancen-Initiative aufzuheben. Die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) machen eine Verletzung ihrer politischen Rechte geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Im Mittelpunkt der Rechtserörterungen steht Art. 4 Abs. 2 BV. Diese Bestimmung umfasst drei Sätze: Satz 1 statuiert die Gleichberechtigung von Mann und Frau. Nach Satz 2 hat das Gesetz - vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit - für die Gleichstellung von Frauen und Männern zu sorgen. Satz 3 legt das Lohngleichheitsprinzip fest. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet Satz 1 ein verfassungsmässiges Recht, das mit bestimmten Ausnahmen eine rechtliche Differenzierung nach dem Geschlecht verbietet und unmittelbar anwendbar ist. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und nachfolgend bestätigt in BGE 123 I 152 E. 3a S. 156; BGE 120 V 312 E. 2a S. 314; BGE 117 Ia 262 E. 2a S. 264, 270 E. 2a S. 272; BGE 117 V 318 E. 2a S. 321; BGE 116 V 198 E. II/ 2a/bb S. 208). Gemäss Satz 2 ist der Gesetzgeber beauftragt, die Gleichstellung von Mann und Frau zu verwirklichen. Hieraus ergibt sich die staatliche Aufgabe, tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen (BGE 116 Ib 270 E. 7a S. 283, 284 E. 7a S. 297; bestätigt in BGE 123 I 152 E. 3a S. 156 f. und BGE 117 V 194 E. 4a S. 196). In diesem Sinn nimmt die Rechtsprechung eine Zweiteilung vor: Satz 1 statuiert das Diskriminierungsverbot als formalrechtliche Gleichstellung und Satz 2 das Egalisierungsgebot als Auftrag, materielle Chancengleichheit zu schaffen. Das Lohngleichheitsprinzip gemäss Satz 3 ist im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. Nach den zitierten Präjudizien versteht das Bundesgericht den Geschlechtergleichheitssatz als formelles Diskriminierungsverbot. Der formalrechtliche Charakter ist allerdings insoweit durchbrochen, als aufgrund biologischer und funktionaler Unterschiede der Geschlechter Differenzierungen erforderlich sind. In dieser Hinsicht weist auch Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV einen Aspekt materieller Gleichstellung auf (s. CHRISTA TOBLER, Quoten und Verständnis der Rechtsgleichheit der Geschlechter im schweizerischen Verfassungsrecht, unter vergleichender Berücksichtigung der EuGH-Entscheidung Kalanke, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 68). Die Erforderlichkeit politischer Quoten kann nicht mit biologischen oder funktionalen Unterschieden der Geschlechter begründet werden. Quotenregelungen lassen sich nach der gegenwärtigen Rechtsprechung nicht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV abstützen. Indessen umfasst der in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltene Auftrag an den Gesetzgeber, die tatsächliche Gleichstellung zwischen Mann und Frau herbeizuführen, den Erlass positiver Gleichstellungsmassnahmen. Dies schliesst Frauenförderungsmassnahmen mit ein. Wieweit solche Massnahmen unter Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV fallen, hängt davon ab, welche Tragweite man dem Begriff der materiellen Chancengleichheit zumisst, der dem Egalisierungsgebot zugrunde liegt. b) Im Zusammenhang mit der "Solothurner Quoteninitiative" hatte das Bundesgericht erstmals Gelegenheit, sich zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit politischer Quoten zu äussern (BGE 123 I 152). Zum Verhältnis von Satz 1 zu Satz 2 des Art. 4 Abs. 2 BV wird in den Erwägungen ausgeführt, dass die Verfassungsbestimmung positive Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung - insbesondere Frauenförderungsmassnahmen - zulasse und damit unter Umständen ein Abweichen vom Diskriminierungsverbot erlaube, sofern die Förderungsmassnahmen in einem vernünftigen Verhältnis zum Regelungsziel stehen, d.h. sich gestützt auf eine Interessenabwägung als verhältnismässig erweisen (E. 3b S. 157 f.). Die `Solothurner Quoteninitiative' verlangte eine dem Bevölkerungsanteil entsprechende Vertretung von Frauen und Männern in Parlament, Regierung und Gerichten. Das Bundesgericht erblickte in einer solchen Quotenregelung ein Abweichen vom Diskriminierungsverbot, wofür es nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit keine Rechtfertigung gebe. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit untersuchte es, ob die unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau für die Erfüllung des Auftrags zur Herstellung der tatsächlichen Gleichstellung im konkreten Fall geeignet und erforderlich sei und ob das Zweck-Mittel-Verhältnis stimme. Es führte dazu u.a. aus, es gehe bei dem in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltenen Gebot um die rechtliche und faktische Möglichkeit eines jeden, seine Stellung in der Gesellschaft ohne Einfluss geschlechtsspezifischer Hemmnisse zu gestalten. Die angestrebte Gleichheit sei eine Gleichheit der Chancen und nicht des Resultats. Eine Quotenregelung, welche eine paritätische Vertretung der Geschlechter vorschreibe oder anstrebe, ziele auf Ergebnisgleichheit ab und gehe damit über das Ziel des in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltenen Egalisierungsgebots hinaus. Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV biete keine Handhabe für eine paritätische Verteilung der politischen Mandate und Richterstellen zwischen Männern und Frauen. Das Bundesgericht hielt deshalb die vorgeschlagene Quotenregelung für kein geeignetes Mittel zur Verwirklichung tatsächlicher Gleichstellung (E. 5b S. 164 f.). Hinsichtlich der Voraussetzung der Erforderlichkeit folgte es der Ansicht der Solothurner Regierung. Diese hatte ausgeführt, dass sich die Wahlchancen der Frauen im Kanton Solothurn zu Beginn der 90er Jahren erheblich verbessert hätten (Frauenanteil im Kantonsrat von 34,7%) und dass in den nächsten Jahren eine langsame Annäherung der Sitzzahlen der Geschlechter im Parlament zu erwarten sei. Deshalb könne auf harte Massnahmen, wie Quotenregelungen es seien, verzichtet werden (E. 6 S. 167 ff.). Das Bundesgericht erachtete sodann die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn (Zweck-Mittel-Relation) als verletzt, da die vorgeschlagene Quotenregelung keine Rücksicht auf die Qualifikation der Bewerber nehme (E. 7b S. 169 ff.). Schliesslich prüfte das Bundesgericht die vorgeschlagene Quotenregelung in Bezug auf vom Volk gewählte Behörden unter dem Gesichtspunkt des Stimm- und Wahlrechts. Es hielt fest, dass das allgemeine, freie und gleiche Stimm- und Wahlrecht grundsätzlich absolut gelte und dass Einschränkungen nur zulässig seien, um ein Wahlsystem zu verwirklichen. Das Abstellen auf das Geschlecht sei keine solche systembedingte Abweichung. Das Geschlecht sei deshalb sowohl in Bezug auf das aktive wie auch das passive Wahlrecht grundsätzlich ein unzulässiges Kriterium. Werde das Geschlecht zum determinierenden Kriterium erhoben, könne der freie Willen der Stimmbürger nicht mehr zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck kommen. Das Bundesgericht nahm deshalb an, die vorgeschlagene Initiative kollidiere - soweit sie vom Volk gewählte Behörden betraf - auch mit den politischen Rechten beider Geschlechter (E. 8 S. 171 ff.). c) Der bundesgerichtliche Quotenentscheid ist in der Lehre unterschiedlich aufgenommen worden. Im folgenden Überblick sollen hauptsächlich die Punkte stichwortartig aufgezeigt werden, die zu abweichenden Meinungsäusserungen Anlass gegeben haben und auf welche im Rahmen der Beurteilung der vorliegenden Quoteninitiative - soweit erforderlich - einzugehen ist. Das Quotenurteil hat bei YVO HANGARTNER Zustimmung gefunden (Urteilsbesprechung in AJP 1997, S. 1031-1033). ETIENNE GRISEL hält das Urteil im Ergebnis für richtig, kritisiert aber die bundesgerichtliche Auslegung von Art. 4 Abs. 2 BV: Seines Erachtens ist auch das Gleichstellungsgebot in Satz 2 formalrechtlicher Natur, weshalb es kein Spannungsverhältnis zwischen Satz 1 und Satz 2 gebe (Egalité des sexes et quotas de représentation, in: Festschrift Hangartner, St. Gallen 1998, S. 537-550, insbes. S. 539 ff.). ASTRID EPINEY kritisiert die vom Bundesgericht getroffene Unterscheidung zwischen Massnahmen, die eine "Ergebnisgleichheit", und solchen, die eine "Chancengleichheit" im Auge haben, sowie die daran anknüpfende Verfassungswidrigkeit der ersteren (Chancengleichheit über das Ergebnis? AJP 1997, S. 1033-1036). Es sei nicht sachgerecht, eine bestimmte, dazu noch sehr schwer abzugrenzende Kategorie von Massnahmen von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV auszuschliessen; es müsse vielmehr, um dem Spannungsfeld zwischen der zweifellos stattfindenden Diskriminierung betroffener Männer und der Verwirklichung einer tatsächlichen Chancengleichheit zu begegnen, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit herangezogen werden. Das Bundesgericht habe im Prinzip die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Ziels selbst verneint und nicht die Geeignetheit der Massnahme im Rahmen der Zweck-Mittel-Relation geprüft. Elisabeth Freivogel beklagt, dass sich das Bundesgericht nur vereinzelt und einseitig mit der einschlägigen Literatur zur Quotenproblematik auseinander gesetzt habe (Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Hrsg. Margrith Bigler Eggenberger und Claudia Kaufmann, Basel und Frankfurt am Main 1997, Art. 3 Rz. 170 Fn. 226). DENISE BUSER und TOMAS POLEDNA haben das bundesgerichtliche Quotenurteil einer eingehenden Analyse unterworfen (Politische Quoten auf dem Schafott - Reflexionen zum Bundesgerichtsurteil zur "Solothurner Quoteninitiative", AJP 1997, S. 981-989). Die Autoren bezeichnen das Urteil im Ergebnis als verständlich, angesichts der strengen Vorschriften der Solothurner Quoteninitiative und in Anbetracht des hohen Anteils von Frauen im Solothurner Parlament. Sie halten jedoch die Urteilsbegründung in mehrfacher Hinsicht für problematisch. Nach ihrer Kritik hat das Bundesgericht die Tragweite von Art. 4 Abs. 2 BV unter dem isolierten Blickwinkel des ersten Satzes der Bestimmung beurteilt und auf eine integrale Auslegung des Gleichheitsartikels unter Einbezug all seiner Gehalte verzichtet. Eine solche verengte Optik verletze letztlich das verfassungsmässige Gleichstellungsprinzip. Sodann bemängeln die Autoren, dass das Bundesgericht den Diskriminierungsgehalt von Quotenregelungen als gegeben voraussetze, was jedoch nicht ohne weiteres selbstverständlich sei. Eine materielle Gleichstellung gehe zwingend einher mit dem Abbau tatsächlicher Privilegien der Gegenseite. Dies sei der Normalfall bei Gleichstellungsmassnahmen. Formell geschlechtsneutral ausgestaltete Quoten hätten an sich keine Schlechterstellung eines Geschlechtes zur Folge. Sie bewirkten zwar materiell eine Besserstellung des bis anhin untervertretenen Geschlechts. Die Kompensationswirkung von Gleichstellungsmassnahmen sei jedoch verfassungsrechtlich gewollt. Gegen die Annahme des Bundesgerichts, dass die umstrittene Quotenregelung wegen ihrer Ergebnisorientiertheit über die Zielsetzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV hinausgehe, wenden Buser/Poledna ein, dass der in der Bestimmung verwendete Begriff Gleichstellung - entsprechend bislang herrschender Lehre - sowohl den Aspekt der Chancengleichheit als auch denjenigen der Ergebnisgleichheit umfasse. In Bezug auf die Gleichstellung im politischen Bereich bemängeln sie, das Bundesgericht habe seine Sicht allein auf die politischen Rechte - insbesondere das Wahlrecht - ausgerichtet. Das Gebot der Gleichbehandlung einschliesslich des Gleichstellungsgebots gelte indessen ausnahmslos für alle Bereiche des Lebens, mithin auch hinsichtlich einer ausgeglichenen Vertretung beider Geschlechter in staatlichen Organen. Indem das Bundesgericht die politische Repräsentationsebene vom Gleichheitskonzept ausklammere, ignoriere es die weiterreichende Dimension des Verfassungsrechts. Sodann stellten Quotenregelungen keine unzulässige Abweichung von der Wahlrechtsgleichheit dar. Der Gesetzgeber habe durch die Bundesverfassung den positiven Auftrag erhalten, für eine Verbesserung der heutigen Untervertretung der Frauen in politischen Organen zu sorgen. Quotenregelungen bewirkten eine Optimierung der Gleichheit im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV, seien also verfassungsrechtlich abgestützt und in diesem Sinn mit systembedingten Abweichungen von der Wahlgleichheit vergleichbar. Schliesslich vertreten Buser/Poledna die Ansicht, dass Wahlquoten - anders als Quotenregelungen im Erwerbsleben - sich einem Qualifikationsbezug entziehen (vgl. auch Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1561d, S. 512). ANDREAS AUER und VINCENT MARTENET kritisieren den Quotenentscheid unter demokratischen und föderalistischen Aspekten (Les quotas, la démocratie et le fédéralisme, SJ 1997, S. 629-659). Sie heben u.a. hervor, dass es in der schweizerischen Doktrin keinen Konsens über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Quotenregelungen gebe und dass die Einführung von Geschlechterquoten in vielen westlichen Demokratien zur Diskussion stehe. Die Entwicklung sei im Fluss. Bei dieser Sachlage hätte sich das Bundesgericht - entsprechend seiner traditionellen Praxis - grosse Zurückhaltung auferlegen und der Verfassungsautonomie der Kantone Rechnung tragen sollen, welche diesen einen weiten Spielraum bei der Handhabung von Art. 4 Abs. 2 BV einräume. d) Im Folgenden sind einige der umstrittenen Punkte aufzugreifen: aa) Im Vordergrund steht die Frage, ob Gleichstellungsmassnahmen im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV auch Quotensysteme erfassen. In den Erwägungen zum "Solothurner Quotenurteil" wird gesagt, dass die anzustrebende materielle Chancengleichheit auf eine Gleichheit der Startbedingungen und nicht des Resultats abziele (E. 5b). In diesem Zusammenhang wird auch auf die Kalanke-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hingewiesen (Urteil vom 17. Oktober 1995 in der Rs. C-450/93, Kalanke, Slg. 1995, S. I-3051 ff. = EuGRZ 1995, S. 546 ff. [zwischenzeitlich wurde diese Rechtsprechung im Urteil vom 11. November 1997 in der Rs. C-409/95, Marschall, Slg. 1997, S. I-6363 = EuGRZ 1997, S. 563 ff. präzisiert]). Diese Hinweise könnten in dem Sinn verstanden werden, das Bundesgericht habe ergebnisbezogene Gleichstellungsmassnahmen generell als mit Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV unvereinbar erachtet und dem Begriff der materiellen Chancengleichheit eine rein formalrechtliche Tragweite zugemessen (vgl. BGE 108 Ia 22 E. 5b S. 31, wo Folgendes ausgeführt wird: 'Quant à la notion d'égalité des chances, elle n'a, selon le Conseil fédéral, jamais signifié autre chose que: "formellement, les hommes et les femmes doivent être placés dans la même situation juridique" [FF 1980 I p. 124].'). Bei einem solchen Verständnis des Begriffes der Gleichstellung in Satz 2 wären Quotenregelungen wegen ihrer Ergebnisorientiertheit ausgeschlossen; die Frage der Verhältnismässigkeit würde sich gar nicht mehr stellen. Eine solch einschränkende Auslegung liegt dem `Solothurner Quotenentscheid' jedoch nicht zugrunde. Das Bundesgericht war der Auffassung, die Solothurner Initiative gehe unter dem Aspekt der materiellen Chancengleichheit über das Gebotene hinaus, indem sie zeitlich unbefristet eine paritätische Repräsentation der Geschlechter und in diesem Sinn eine Ergebnisgleichheit festschreiben wollte. Dagegen erklärt das bundesgerichtliche Urteil nicht von vornherein alle Quoten für unzulässig, die ein bestimmtes Ergebnis zwingend vorschreiben. Deren Zulässigkeit muss vielmehr im Einzelfall am Massstab des Verhältnismässigkeitsprinzips geprüft werden. HANGARTNER bemerkt in der oben zitierten Urteilsbesprechung, es wäre eine unzulässige Vereinfachung, aus dem Entscheid ableiten zu wollen, Quoten als Massnahme zur Gleichstellung von Frauen (oder von Männern) seien zum Vornherein stets unzulässig (a.a.O., S. 1031). In der Doktrin besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass Gleichstellungsmittel im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV ergebnisbezogene Massnahmen einschliessen (Georg Müller, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 4, Rz. 137b und die dortigen Hinweise). Im Folgenden ist daher davon auszugehen, dass Quotenregelungen nicht wegen ihrer Ergebnisbezogenheit generell aus dem Gleichstellungsinstrumentarium ausgeschlossen werden können. bb) Nach allgemeiner Auffassung bildet - wie gesagt - Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV den verfassungsrechtlichen Ansatzpunkt für Quotenregelungen (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137b; derselbe, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, ZBl 91/1990, S. 306-318, insbes. S. 310; TOMAS POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 141 ff.; MARIANNE SCHWANDER CLAUS, Verfassungsmässigkeit von Frauenquoten, Diss. Bern 1995, 37 ff.; DENISE BUSER, Die Zulässigkeit der Quotierung von Parlamentsmandaten, AJP 1994, S. 330-337, insbes. S. 333 ff.; ANDREAS AUER, Les mesures positives et l'art. 4 al. 2 Cst., AJP 1993, S. 1336-1348, insbes. S. 1342 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357-380, insbes. S. 366; KATHARINA SIMONE ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben unter besonderer Berücksichtigung der Verfassungsmässigkeit von Quotenregelungen, Diss. Zürich 1991, S. 101 ff.; TOMAS POLEDNA/CHRISTINE KAUFMANN, Die parteiinterne Kandidatennomination - ein demokratisches Defizit?, ZBl 90/1989, S. 281-310, insbes. S. 286 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes: bilan et perspectives, Hrsg. CHARLES-ALBERT MORAND, Lausanne 1988, S. 73-107, insbes. S. 85 ff.; MICHEL ROSSINELLI, Actions positives et égalité des sexes en droit suisse, in: L'égalité entre hommes et femmes, a.a.O., S. 253-270; a.A. ETIENNE GRISEL, a.a.O., S. 539 ff., wonach sich Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV - ebenso wie Satz 1 - nur auf die formalrechtliche Gleichstellung bezieht). Demgegenüber vertritt CHRISTA TOBLER eine Auslegung von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV, die Raum lässt für eine differenzierende Behandlung der Geschlechter durch Frauenquoten (a.a.O., S. 115 ff.). Die Autorin kritisiert, dass das Bundesgericht den Geschlechtergleichheitssatz im Ansatz als formelle Gleichbehandlung der Geschlechter versteht. Damit lasse sich echte Rechtsgleichheit und mithin das Ziel der seinerzeitigen Verfassungsrevision, nämlich die umfassende Besserstellung der Frau, nicht erreichen (s. Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 14. November 1979, BBl 1980 I 69 ff., insbes. S. 141 f.). Ausgehend von einem materiellen Verständnis der Rechtsgleichheit befürwortet die Autorin eine Änderung der Praxis zu Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV: Danach sollten nicht mehr nur biologische und funktionale Unterschiede eine Ungleichbehandlung rechtfertigen, sondern auch andere tatsächliche Unterschiede als relevant anerkannt werden. Dies führe zu einem materiellen Verständnis der Rechtsgleichheit und ermögliche eine umfassende Förderung der Rechtsgleichheit, einschliesslich positive Massnahmen wie Quoten. Die für eine Praxisänderung angegebenen Gründe (CHRISTA TOBLER, a.a.O., S. 120 ff.) sind nicht zwingend. Das Bundesgericht hat sich bei seiner Auslegung am Willen des historischen Verfassungsgebers orientiert (s. BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29). Dass es dabei die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die darauf beruhenden Wertentscheidungen unzuverlässig ermittelt hätte, kann nicht gesagt werden. Natürlich beruht auch diese Entscheidung auf wertenden Gesichtspunkten, die je nach Standpunkt verschieden ausfallen können. Es ist kein grundlegender Wandel in den Anschauungen zu erkennen, der ein Abrücken von der herkömmlichen Auslegung nahelegt. Es ist daran festzuhalten, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV die absolute Gleichbehandlung von Mann und Frau verlangt, sofern diese nicht durch biologische oder funktionale Gründe ausgeschlossen ist. Das schliesst aber Massnahmen zur umfassenden Verbesserung der Stellung der Frauen in Gesellschaft und Politik keineswegs aus: Die Beurteilung einer konkreten Gleichstellungsmassnahme muss immer anhand von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 erfolgen, d.h. der materielle Gleichstellungsauftrag muss als gleichwertiger Bestandteil von Art. 4 Abs. 2 BV gesehen werden und darf nicht etwa als Ausnahmebestimmung betrachtet und deshalb restriktiv interpretiert werden. Eine angemessene Massnahme zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung stellt daher keine verfassungswidrige Diskriminierung dar (vgl. Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [SR 151; GlG]). cc) Bei diesem Verständnis der Geschlechtergleichheit stehen Satz 1 und Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV in einem Spannungsverhältnis. Positive Gleichstellungsmassnahmen können mit dem Gebot der formalrechtlichen Gleichstellung in Konflikt geraten. Aus der Verfassung lässt sich kein prinzipieller Vorrang für den einen oder anderen Teilgehalt von Art. 4 Abs. 2 BV herleiten. Das Bundesgericht hat im "Solothurner-Quotenurteil" anerkannt, dass das Spannungsverhältnis durch eine Abwägung der Interessen aufzulösen ist (BGE 123 I 152 E. 3b S. 157 ff.). Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsprinzip entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht steht somit im Einklang mit der vorherrschenden Doktrin, die sich mehrheitlich am System der "praktischen Konkordanz" orientiert (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137c; derselbe, Quotenregelungen, S. 310 ff.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band II, Zürich 1982, S. 190; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, a.a.O., Rz. 1561b f., S. 511 f.; POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 142 ff.; SCHWANDER CLAUS, a.a.O., S. 73 ff.; AUER, a.a.O., S. 1345 ff. [der allerdings auf die Anwendungsschwierigkeiten hinweist und die Bedeutung des Verhältnismässigkeitsprinzips relativiert]; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 369; ARIOLI, a.a.O., S. 125 ff.). Aus dem Prinzip der praktischen Konkordanz folgt, dass keines der entgegenstehenden Prinzipien und der darin zum Ausdruck kommenden Anliegen völlig zu Lasten des anderen verwirklicht werden darf (vgl. GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137c mit Hinweis auf Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19. Aufl., Heidelberg 1993, Rz. 72). dd) Im Schrifttum wird dem Prinzip der praktischen Konkordanz nicht nur im Verhältnis von Satz 1 und Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV Bedeutung zugemessen, sondern auch in Bezug auf andere verfassungsrechtliche Grundsätze, wie z.B. diejenigen über die politischen Rechte (POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 144 f.). Im "Solothurner-Quotenurteil" hat das Bundesgericht indessen entschieden, dass Quotenvorgaben die Prinzipien der allgemeinen, freien und gleichen Wahl einschränken, dass solche Einschränkungen nur zulässig seien, um ein Wahlsystem zu verwirklichen, und dass Quotierungen keine wahlsystembedingten Abweichungen darstellen und deshalb unzulässig seien: Es sei grundsätzlich unzulässig, das Geschlecht zum determinierenden Wahlkriterium zu erheben (BGE 123 I 152 E. 8 S. 173 f.). In der Literatur ist diese Auffassung - wie bereits ausgeführt worden ist - auf Kritik gestossen. Es sei nicht erklärbar, weshalb allein wahlsystembedingte Eingriffe in die Wahlrechtsgleichheit verfassungsrechtlich Bestand haben sollen, obwohl diese (im Gegensatz zum Gleichstellungsauftrag) nicht verfassungsrechtlich vorgegeben seien (POLEDNA/BUSER, a.a.O., S. 986). Sodann habe das Bundesgericht den weiten Spielraum der Kantone bei der Ausgestaltung ihrer Verfassung und insbesondere ihres Wahlrechts missachtet (POLEDNA/BUSER, a.a.O., S. 986; AUER/MARTENET, a.a.O., S. 641 ff.). Die Stimmrechtsfreiheit und die Wahlrechtsgleichheit stellen fundamentale Prinzipien des demokratischen Staatswesens dar, die nur aus gewichtigen, zwingenden Gründen eingeschränkt werden dürfen. Nur einzelne wenige spezifische Elemente können im Bereich der politischen Rechte eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (BGE 124 I 55 E. 5a S. 62 unter Berufung auf ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, Bern 1985, S. 57); in der Literatur wird daher von einem "absoluten" oder "strengen" Gleichheitsgrundsatz im Bereich des Stimmrechts gesprochen (vgl. FRITZ FLEINER/ZACCARIA GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 407; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1568, S. 514; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, S. 180; TOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 5 ff. und S. 23 ff. unter Hinweis auf Art. 4 Abs. 1 BV). Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt unstreitig absoluter Charakter zu: Jedem Wähler steht ausnahmslos die gleiche Anzahl von Stimmen zu; Unterscheidungen nach Bildung, Geschlecht, Einkommen, Besitz, Wohnsitz oder anderen subjektiven Merkmalen sind ausgeschlossen (POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze, S. 26 mit weiteren Literaturnachweisen). Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewisse Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit (bei Proporzwahlen) unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zu (vgl. BGE 123 I 97 E. 4b S. 105). Dabei können - was einzuräumen ist - auch Gründe in Betracht fallen, die nur in einem weiten Sinne wahlsystembedingt sind, wie z.B. der Schutz regionaler oder sprachlicher Minderheiten (vgl. etwa den in Art. 84 Abs. 2 und Art. 85 der Berner Verfassung dem Berner Jura garantierten Sitz im Regierungsrat). Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit grösster Zurückhaltung anzuerkennen. Im Solothurner Quotenfall hat das Bundesgericht entschieden, dass die quotenmässige Zuteilung von Volkswahl-Mandaten eine unzulässige Einschränkung des freien und gleichen Wahlrechts darstellt. Derartige Quotenregelungen greifen in höherem Masse in die Wahlfreiheit und -gleichheit ein als andere Modalitäten des Wahlsystems und sind daher als verfassungswidrig zu betrachten. An dieser erst vor kurzem begründeten Praxis ist festzuhalten. 4. a) Nebst Art. 4 Abs. 2 BV fällt auch Art. 25 UNO-Pakt II ins Blickfeld. Danach hat jeder Staatsbürger das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied nach den in Art. 2 des Pakts genannten Merkmalen (namentlich des Geschlechts) und ohne unangemessene Einschränkung "bei echten, wiederkehrenden, allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlen, bei denen die freie Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist, zu wählen und gewählt zu werden" (lit. b) und "unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben" (lit. c). Art. 3 des Pakts verpflichtet die Vertragsstaaten, die Gleichberechtigung von Mann und Frau bei der Ausübung aller im Pakt festgelegten bürgerlichen und politischen Rechte sicherzustellen. Darüber hinaus enthält Art. 26 des Pakts ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Diese Bestimmungen schliessen allerdings "positive Diskriminierungen" zur Gleichstellung benachteiligter Bevölkerungsschichten nicht aus. Derartige Massnahmen werden als zulässig betrachtet, solange sie angemessen sind und nur vorübergehend Geltung haben (MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, Kehl, Strassburg, Arlington 1989, Rz. 35 zu Art. 25 UNO-Pakt II, S. 484; WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 229; TOMAS POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 148 f.; ASTRID EPINEY/NORA RAFAEIL: Chancengleichheit: ein teilbarer Begriff, AJP 1996, S. 179 - 187, insbes. S. 185; vgl. auch Ausschuss für Menschenrechte, Allgemeine Bemerkungen 4[13] (1981) und 18[37] (1989) zu positiven Massnahmen zugunsten benachteiligter Gruppen, abgedruckt in: KÄLIN/ MALINVERNI/NOWAK, a.a.O., S. 359 f. und S. 399 ff., insbes. S. 402, sowie Entscheid des Menschenrechtsausschusses vom 9. Juli 1987 i.S. R. Stalla Costa v. Uruguay, deutsche Übersetzung in EuGRZ 1989 S. 123, zur bevorzugten Einstellung von Opfern der Militärdiktatur im öffentlichen Dienst). b) Diese Auslegung wird durch das UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau bestätigt, das den Pakt konkretisiert und ergänzt. Das Übereinkommen ist für die Schweiz am 26. April 1997 in Kraft getreten, wurde allerdings (entgegen Art. 2 lit. a und 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt vom 21. März 1986 [Publikationsgesetz; PublG.; SR 170.512]) noch nicht in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts veröffentlicht (was im Lichte von Art. 10 Abs. 1 PublG. bedenklich ist). Es verpflichtet die Vertragsstaaten, auf allen Gebieten, insbesondere auf politischem, sozialem, wirtschaftlichem und kulturellen Gebiet, alle geeigneten Massnahmen zur Sicherung der vollen Entfaltung und Förderung der Frau zu ergreifen, damit gewährleistet wird, dass sie die Menschenrechte und Grundfreiheiten gleichberechtigt mit dem Mann ausüben und geniessen kann (Art. 3). Die Vertragsstaaten sichern zu, durch gesetzgeberische und sonstige Massnahmen für die tatsächliche Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau zu sorgen (Art. 2 lit. a in fine) und jede Diskriminierung der Frau zu verbieten (Art. 2 lit. b). Die Vertragsstaaten verpflichten sich insbesondere, alle geeigneten Massnahmen zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau im politischen und öffentlichen Leben ihres Landes zu treffen (Art. 7); sie gewährleisten insbesondere allen Frauen in gleicher Weise wie den Männern das Stimmrecht bei allen Wahlen und Volksabstimmungen sowie das passive Wahlrecht für alle öffentlich gewählten Gremien (lit. a), das Recht auf Mitwirkung an der Ausarbeitung der Regierungspolitik und deren Durchführung sowie auf Bekleidung öffentlicher Ämter und auf Wahrnehmung aller öffentlichen Aufgaben auf allen Ebenen staatlicher Tätigkeit (lit. b). Art. 4 Abs. 1 des Übereinkommens stellt klar, dass die Vertragsstaaten hierzu zeitweilig auch gleichheitsdurchbrechende Massnahmen (`Sondermassnahmen') ergreifen dürfen. Derartige Massnahmen zur beschleunigten Herbeiführung der De-facto-Gleichberechtigung von Mann und Frau gelten nicht als Diskriminierung im Sinne des Übereinkommens. Sie dürfen allerdings keinesfalls die Beibehaltung ungleicher oder gesonderter Massstäbe zur Folge haben und müssen aufgehoben werden, sobald die Ziele der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung erreicht sind. Der vom Übereinkommen eingesetzte Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau hat die Mitgliedstaaten in einer allgemeinen Empfehlung aufgefordert, vermehrt von zeitlich befristeten Sondermassnahmen - wie beispielsweise Vorzugsbehandlungen oder Quoten-Systemen - Gebrauch zu machen, um die Integration der Frauen namentlich im Bereich der Politik zu fördern (Allgemeine Empfehlung Nr. 5, 7. Session, 1988, abgedruckt in: Lars Adam Rehof, Guide to the Travaux Préparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Dordrecht/Boston/ London, 1993, S. 308; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 23. August 1995 betreffend das Übereinkommen von 1979 zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau, BBl 1995 IV 934). Das Übereinkommen enthält diesbezüglich aber keine konkrete Verpflichtung, sondern überlässt den Vertragsstaaten die Wahl der Mittel, mit denen sie die Untervertretung von Frauen im politischen und öffentlichen Leben beheben wollen (CHRISTINA HAUSAMMANN/ERIKA SCHLÄPPI: Menschenrechte und Frauenrechte: Das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau und seine Bedeutung für die Schweiz, AJP 1995, S. 32-46, insbes. S. 38 und 44; Botschaft des Bundesrates, BBl 1995 IV S. 941). 5. Die vorliegende Quoteninitiative ist im Lichte der obigen Rechtserörterungen zu prüfen. Sie trifft eine Quotenregelung für: a) Behörden und Kommissionen, die direkt vom Volk gewählt werden; b) Behörden und Kommissionen, die nur indirekt vom Volk gewählt werden; c) Landratswahlen. Die Zulässigkeit einer Quotierung ist für jede der drei Kategorien einzeln zu prüfen, weil sich unterschiedliche Fragen stellen und nicht überall dieselben Kriterien massgebend sind. a) Abs. 1 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV sieht u.a. eine Quotenregelung für die Organe vor, die vom Volk gewählt werden. Satz 1 statuiert die annähernd hälftige Vertretung beider Geschlechter. Satz 2 schreibt als Minimalziel vor, dass jedes Geschlecht mindestens zu einem Drittel vertreten sein muss. Von dieser Regelung sind die Landratswahlen ausgenommen, für welche ausschliesslich die besonderen Vorschriften der Absätze 2 und 3 gelten. Nach dem in E. 3d/dd Gesagten sind Quotenvorgaben für die Zuteilung von Volkswahl-Mandaten grundsätzlich unzulässig. Dies gilt auch für die von der Wahlchancen-Initiative erfassten Volkswahlen. In dieser Hinsicht sind die politischen Rechte der Beschwerdeführerinnen durch den angefochtenen Entscheid des Landrates nicht verletzt worden. Man kann sich allerdings fragen, ob der erste Satz von Art. 75bis Abs. 1 KV nicht Bestand haben könnte. Die annähernd paritätische Repräsentation wird lediglich als Ziel formuliert, ohne einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf eine bestimmte Vertretung zu begründen. Dies ist - auch unter dem Blickwinkel der politischen Rechte - mit einer starren Quotenregelung nicht vergleichbar. Wie es sich damit verhält, kann aber vorliegend offen bleiben. Die Zielnorm (Satz 1) und der vorgeschriebene Mindestvertretungsanteil (Satz 2) bilden eine einheitliche Regelung. Erweist sich der eine Teil als verfassungswidrig, macht es wenig Sinn, den anderen Teil zu belassen. Der angefochtene Entscheid ist somit zu schützen, soweit er sich auf Volkswahlen gemäss Art. 75bis Abs. 1 der Wahlchancen-Initiative sowie die dazugehörige Übergangsbestimmung (Abs. 2) bezieht. b) Anders zu beurteilen ist dagegen die Regelung in Art. 75bis Abs. 1, soweit es um die Wahl von Behörden und Kommissionen durch vom Volk gewählte Organe geht. Bei diesen Wahlen wird die Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht berührt. Das Stimmrecht schützt nur diejenigen politischen Rechte, die dem Bürger eine direkte Mitwirkung an der politischen Willensbildung ermöglichen, sei es durch die Unterzeichnung von Referendums- und Initiativbegehren oder durch die Teilnahme an Wahlen und Abstimmungen, nicht aber die besonderen Befugnisse, die einem Bürger als Behörde- oder Parlamentsmitglied zustehen (Bundesgerichtsurteil vom 4. Oktober 1978, publ. im ZBl 80/1979 S. 74 E. 1a mit Hinweisen; vgl. auch GEORG MÜLLER, Quotenregelungen, a.a.O., S. 315 a.E.). Demzufolge ist aufgrund einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu beurteilen, ob die Quotenregelung für Behördenwahlen im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV gerechtfertigt werden kann. aa) Nach den Darlegungen der Beschwerdeführerinnen sind die Frauen in zahlreichen Behörden und Kommissionen stark untervertreten. Zwar erreicht der Frauenanteil in vielen Gremien ein Drittel und mehr, insgesamt ist jedoch den Beschwerdeführerinnen beizupflichten und von einer erheblichen Unterrepräsentanz auszugehen. Diese lässt auf eine faktische Benachteiligung der Frauen im öffentlichen und politischen Leben des Kantons schliessen. Zum Abbau der Benachteiligung sind Gleichstellungsmassnahmen angezeigt (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV; Art. 7 i.V.m. Art. 3 UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau). Diesem Ziel dient die vorliegende Quotenregelung. Eine verfassungskonforme Auslegung ermöglicht auch hier, in Satz 1 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV eine Zielnorm zu erblicken, die lediglich eine Richtschnur festlegt, welche den Wahlbehörden für Differenzierungen Raum lässt. Hingegen darf der in Satz 2 garantierte Drittelsanteil nicht unterschritten werden. Die Wahlbehörden können - unter dem Vorbehalt der Mindestvertretungsgarantie - aus nachvollziehbaren Gründen vom allgemeinen Ziel des annähernden Geschlechtergleichgewichts abweichen, so etwa dann, wenn nicht genügend geeignete Kandidatinnen zur Verfügung stehen. Dies kann so weit gehen, dass ein Geschlecht mit zwei Dritteln und das andere mit nur einem Drittel vertreten ist. Es besteht somit nur in Bezug auf die Mindestanteilgarantie eine starre Quote. Diese verunmöglicht keineswegs eine Auswahl nach Leistungs- und Eignungskriterien. Wird die Minimalgrenze von einem Drittel unterschritten, ist dies vielmehr ein Indiz dafür, dass traditionelle Rollenvorstellungen den Ausschlag gegeben haben, deren Überwindung Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV gerade bezweckt. In diesem Sinn kann die vorgeschlagene Mindestquote als ergebnisbezogene Regelung verstanden werden, die geeignet ist, eine gewisse materielle Chancengleichheit herzustellen. bb) Ist trotz bestehender formalrechtlicher Gleichheit der Frauenanteil tief geblieben, können sich Quotierungen rechtfertigen. Bei einer Quotenhöhe von einem Drittel muss eher von einer milden Massnahme gesprochen werden. Überdies sieht Abs. 1 der Übergangsbestimmungen vor, dass der Mindestanteil nicht sofort erreicht werden muss; vielmehr hat das unterrepräsentierte Geschlecht lediglich Anspruch auf jede zweite Nachfolge durch Ersatzwahlen. Weniger eingreifende Massnahmen, die ebenso geeignet wären, sind nicht offenkundig. Unter diesen Umständen kann die Erforderlichkeit der vorgeschlagenen Gleichstellungsmassnahme nicht verneint werden. In diesem Zusammenhang ist ein gewisser Ermessensspielraum des kantonalen Verfassungsgebers anzuerkennen. Ihm obliegt letztlich der Entscheid, ob er Quoten für ein angemessenes Mittel zur Gleichstellung der Frauen im politischen Bereich hält oder nicht. cc) Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit im engen Sinn hielt der Landrat die vorgesehene Quotenregelung auch wegen der fehlenden Befristung für unzulässig. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Quotenregelung greift nur zwingend ein, wenn der Mindestanteil von einem Drittel unterschritten wird. Es ist davon auszugehen, dass ein solcher Mindestanteil sich nach Abbau der noch bestehenden Hindernisse für eine gleichberechtigte Teilnahme der Frauen am politischen Leben von selbst einstellen und die Quotenvorgabe somit gegenstandslos werden wird. Insoweit kommt ihr ohnehin eine limitierte Wirkung zu, weshalb eine zeitliche Befristung unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit nicht in Betracht gezogen werden muss. Die vorgesehene Übergangslösung verhindert sodann - anders als im Solothurner Quotenfall -, dass Männer auf Jahre hinaus bei Ersatzwahlen nicht berücksichtigt werden könnten und hat somit nicht zur Folge, dass Männern der Zugang zu gewissen Ämtern oder Kommissionen jahrzehntelang versperrt wäre. dd) Insgesamt kann der Quotenregelung für Behördenwahlen die Verhältnismässigkeit nicht abgesprochen werden, so dass sie keine Diskriminierung im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV darstellt. c) Für die Landratswahlen sind drei Regelungen zu unterscheiden. In den Gemeinden, in denen nach dem Proporzsystem gewählt wird (d.h. denen drei oder mehr Landräte zustehen; vgl. Art. 88 Abs. 1 KV/UR), sieht die Wahlchancen-Initiative eine Wahlvorschlagsquotierung vor: Die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten darf höchstens eins betragen (Abs. 2 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV). In Gemeinden mit zwei Sitzen, in denen das System der Mehrheitswahl gilt (Art. 88 Abs. 1 KV/UR), sind je eine Frau und ein Mann zu wählen (Abs. 3). Keine Vorschriften bestehen für Einerwahlkreise (Abs. 3). Die Einführung der Wahlvorschlagsquotierung soll stufenweise erfolgen; Abs. 3 der Übergangsbestimmungen setzt für die erste Gesamterneuerungswahl nach Annahme der Initiative den Mindestgeschlechteranteil auf den Wahllisten auf 30% fest. Für die Zweierwahlkreise statuiert die Initiative eine Geschlechterparität, was nach dem oben Dargelegten (E. 3d/dd) unzulässig ist. In Bezug auf Abs. 3 der Wahlchancen-Initiative ist der angefochtene Entscheid deshalb nicht zu beanstanden. Der erste Satz von Abs. 3 ist zwar - für sich allein - unbedenklich; er hat aber keine selbständige Bedeutung, weshalb die Ungültigerklärung zu Recht den ganzen Absatz umfasst. Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob sich die Wahlvorschlagsquotierung bei Proporzwahlen als zulässig erweist. Diese Art Quote sichert keine bestimmte Anzahl von Sitzen im Landrat zu. Sie erhöht einzig die Nominierungschancen des untervertretenen Geschlechts. Inwieweit beide Geschlechter im Landrat repräsentiert sind, hängt von der Wahlentscheidung der Stimmberechtigten ab. Da Art. 75bis Abs. 1 Satz 2 KV auf die Landratswahlen nicht anwendbar ist, kann der Frauenanteil im Landrat im Ergebnis sogar unter einem Drittel liegen. Nominationsquoten gelten allgemein als mildeste Form der Wahlquote. Im "Solothurner-Quotenurteil" hat das Bundesgericht durchblicken lassen, dass die Wahlrechtsgrundsätze Massnahmen der Wahllistengestaltung nicht von vornherein ausschliessen (BGE 123 I 152 E. 6 S. 167 f.). Nominationsquoten wirken sich auf einer anderen Stufe aus als Mandatsquoten. Freilich erfassen die Wahlrechtsgrundsätze auch die Phase der Wahlvorbereitung und mithin das Nominationsverfahren (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Betroffen sind die passive Wahlgleichheit der Kandidierenden, die Wahlvorschlagsfreiheit der Stimmberechtigten und der Parteien und die Auswahlfreiheit der Stimmenden (s. DENISE BUSER, Verfassungskonforme Quoten für Volkswahl-Mandate, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 187-230, insbes. S. 208). Das Mass der Betroffenheit hängt davon ab, wie das Wahlsystem im Einzelnen ausgestaltet ist. aa) Die Verhältniswahl des Urner Landrates ist im Proporzgesetz vom 3. März 1991 (ProporzG) geregelt. Dieses sieht ein System konkurrierender, freier Listen vor, wie es die meisten schweizerischen Kantone kennen (vgl. PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genève 1991, S. 179 ff.). Wahlvorschläge können von mindestens 15 in der Gemeinde wohnhaften stimmberechtigten Personen eingereicht werden (Art. 2). Sie dürfen höchstens so viele Namen enthalten als in der Gemeinde Landräte zu wählen sind (Art. 4 Abs. 1). Eine stimmberechtigte Person darf nicht mehr als einen Wahlvorschlag unterzeichnen (Art. 6 Abs. 2). Die bereinigten Wahlvorschläge heissen Listen (Art. 12 Abs. 1). Zwei oder mehrere Listen können durch übereinstimmende Erklärungen ihrer Vertreter miteinander verbunden werden (Art. 13 Abs. 1). Wählbar ist nur, wer auf einer Wahlliste steht (Art. 17 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 2). Die Gemeinde stellt den Stimmberechtigten neben den Wahllisten auch einen amtlichen Wahlzettel ohne Vordruck zu (Art. 15 Abs. 1 und 2). Darauf kann der Wähler nach Belieben Namen von Kandidaten verschiedener Wahllisten eintragen (Art. 17 Abs. 1). Wähler, die vorgedruckte Wahllisten benutzen, können einzelne Kandidatennamen streichen und Kandidatennamen aus anderen Listen eintragen (panaschieren; vgl. Art. 17 Abs. 2). Art. 17 Abs. 3 ProporzG gestattet, den Namen des gleichen Kandidaten auf dem Wahlzettel zweimal aufzuführen (kumulieren). bb) Die passive Wahlgleichheit kann insofern betroffen sein, als nach Ausschöpfung der Quote auf einer Liste Kandidierende des betreffenden Geschlechts nicht mehr berücksichtigt werden können. Indessen besteht ohne weiteres die Möglichkeit, auf einer anderen Liste zu kandidieren. Dies wird dadurch erleichtert, dass schon eine kleine Anzahl Stimmberechtigte einen Wahlvorschlag einreichen kann und das Urner Wahlrecht die Listenverbindung gestattet. Allerdings gibt es in der Regel mehr kandidaturwillige Männer als Frauen. Kandidaturwillige Männer müssen daher unter Umständen eher zurücktreten als mitkonkurrierende Frauen. Die schlechteren Ausgangschancen von Frauen beruhen jedoch zum Teil auf frauenspezifischen Hindernissen (vgl. Bericht der Eidgenössischen Kommission für Frauenfragen: Viel erreicht - wenig verändert? Zur Situation der Frauen in der Schweiz, Bern 1995, S. 48), deren Abbau Nominationsquoten gerade bezwecken. Die Verringerung der Nominierungschancen der Männer ist die notwendige Konsequenz der gewollten Verbesserung der Chancen der Frauen. Nominationsquoten tangieren die passive Wahlgleichheit nach dem Gesagten nur marginal. Desgleichen erfährt die Wahlvorschlagsfreiheit der Stimmberechtigten und der Parteien (Vereinsfreiheit) angesichts der Ausgestaltung des Urner Wahlrechts keine wesentliche Einschränkung. Die Auswahlfreiheit der Stimmenden ist ohnehin durch das System der Listenwahl beschränkt, wonach nur ein gültig nominierter Kandidat wählbar ist. In der Praxis werden die Wahlvorschläge in aller Regel von den Parteien ohne Mitwirkung der übrigen Stimmberechtigten ausgearbeitet. Es lässt sich argumentieren, dass Nominationsquoten, welche die faktische Diskriminierung von Frauen im politischen Bereich durch Vorgaben für das parteiinterne Auswahlverfahren ausgleichen sollen, gerade dadurch eine diskriminationsfreie Auswahl durch die Stimmberechtigten ermöglichen. cc) Wahlvorschlagsquoten sind geeignete Gleichstellungsmassnahmen. Zwar sichern sie dem unterrepräsentierten Geschlecht keine Mandate zu, sie erhöhen aber deren Wahlchancen. Im Wahljahr 1996 zählte der 64-köpfige Landrat nur 10 Landrätinnen, was einem Anteil von 16% entspricht (im Wahljahr 1980: 1; 1984: 2; 1988: 6; 1992: 8). Mit diesem relativ tiefen Anteil lässt sich grundsätzlich die Erforderlichkeit von Wahlvorschlagsquotierungen begründen. Dabei ist, wie bereits gesagt wurde (vgl. oben, E. 5b/bb), ein gewisser Spielraum des kantonalen Verfassungsgebers anzuerkennen. Bei der Erforderlichkeitsprüfung ist auch die Quotenhöhe zu berücksichtigen. Diese erscheint auf den ersten Blick relativ hoch - in den Proporzgemeinden mit einer geraden Anzahl Landratssitze läuft Art. 75bis Abs. 2 KV auf eine 50%-Quote hinaus. Die Erfahrungen seit 1971 haben jedoch gezeigt, dass die Wahlchancen der Frauen schlechter sind als die der Männer (RUTH VOGGENSBERGER, Frauenpartizipation, Wahlaspekte und Quotenregelungen für Kantonsparlamente: eine Annäherung von zwei Seiten, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 231-278, insbes. S. 240 ff.; Bericht der Eidgenössischen Kommission für Frauenfragen: Viel erreicht - wenig verändert, a.a.O., S. 48). Die Wahlvorschlagsquote muss somit, soll sie überhaupt wirksam werden, über der angestrebten Mindestrepräsentation der Frauen und damit nicht weit von der Parität entfernt liegen (vgl. BUSER, Verfassungskonforme Quoten, a.a.O., S. 213; VOGGENSBERGER, a.a.O., S. 262). Es kann daher nicht ohne weiteres gesagt werden, mit einer tieferen Quotenhöhe und somit milderen Massnahme könne das Ziel der Gleichstellungsmassnahme ebenso gut erreicht werden. dd) Angesichts der Ausgestaltung des Wahlsystems und des Umstandes, dass Wahlvorschlagsquoten an sich eine milde Gleichstellungsmassnahme darstellen, kann der Initiative in diesem Punkt die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn nicht abgesprochen werden. Dies gilt umso mehr, als Abs. 3 der Übergangsbestimmungen eine stufenweise Einführung ermöglicht. Insgesamt erscheint Abs. 2 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV vor Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV als gerechtfertigt. 6. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die Quote für Wahlen durch (vom Volk gewählte) Behörden sowie die Wahlvorschlagsquote für die Landratswahlen in den Proporzgemeinden unter dem Blickwinkel von Art. 4 Abs. 2 BV nicht zu beanstanden sind. Nach Auffassung der kantonalen Behörden stehen diese Quoten auch in Widerspruch zu Art. 25 UNO-Pakt II. Diese Bestimmung und das sie konkretisierende UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 schliessen - wie oben in E. 4 ausgeführt worden ist - positive Gleichstellungsmassnahmen und insbesondere auch Quotensysteme nicht aus. Diese müssen allerdings angemessen und vorübergehend sein. Dass die vorliegenden Quotenregelungen auch im Sinn von Art. 25 UNO-Pakt II angemessen sind, bedarf keiner weiteren Begründung. Fraglich ist dagegen, ob die von ihrem Wortlaut zeitlich unbefristeten Quoten der Chancengleichheits-Initiative "vorübergehende" Massnahmen in diesem Sinne darstellen. a) Art. 4 Abs. 1 des UNO-Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau spricht von "zeitweiligen Sondermassnahmen", welche keinesfalls die Beibehaltung ungleicher oder gesonderter Massnahmen zur Folge haben dürfen und aufgehoben werden müssen, sobald die Ziele der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung erreicht sind. Daraus ergibt sich, dass die zeitliche Begrenzung der Massnahmen nicht unbedingt in Form einer Befristung der Gültigkeitsdauer erfolgen muss, sondern es genügt, wenn die Massnahmen aufgehoben werden, sobald sie ihr Ziel erreicht haben. Das gilt insbesondere dann, wenn nicht voraussehbar ist, wieviel Zeit der Abbau der Benachteiligung des unterrepräsentierten Geschlechts in Anspruch nehmen wird (in diesem Sinne auch die Botschaft des Bundesrates vom 17. März 1997 zur Volksinitiative "Für eine gerechte Vertretung der Frauen in den Bundesbehörden", BBl 1987 III S. 584 f., sowie ANDREAS AUER, a.a.O., S. 1346 f.). Auch im vorliegenden Fall kann hierüber keine verlässliche Prognose gemacht werden. Es ist sodann bereits gesagt worden (E. 5b/cc), dass einem relativ tiefen Mindestvertretungsanteil - wie er hier für Behördenwahlen vorgesehen wird - gewissermassen eine zeitliche Limitierung innewohnt. b) Konnte somit auf eine Befristung verzichtet werden, ergibt sich doch aus den genannten internationalen Übereinkommen wie auch aus Art. 4 Abs. 2 BV und dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass die Quotenregelung aufgehoben werden muss, wenn die tatsächliche Chancengleichheit der Frauen im politischen Leben des Kantons Uri verwirklicht und eine angemessene Repräsentation der Frauen in Behörden, Kommissionen, Landrat und Regierung auch ohne Quotenvorgaben gewährleistet erscheint. Daraus ergibt sich die Verpflichtung von Regierungsrat und Landrat, periodisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Quotenregelung noch vorliegen und gegebenenfalls deren Aufhebung zu beantragen bzw. zu beschliessen. Die Initiative ist in diesem Sinne verfassungs- und völkerrechtskonform auszulegen; sie kann in dieser Hinsicht gegebenenfalls vom Gesetzgeber näher ausgeführt und präzisiert werden. 7. a) Nach dem Gesagten erweist sich die Initiative nur teilweise als rechtswidrig: Gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV sowie die Grundsätze des allgemeinen, freien und gleichen Wahlrechts verstossen Art. 75bis Abs. 1, soweit er sich auf vom Volk gewählte Behörden und Kommissionen bezieht, und Abs. 3 Satz 2. Art. 75bis Abs. 3 Satz 1 sowie Abs. 2 der vorgeschlagenen Übergangsbestimmungen werden damit gegenstandslos. Soweit sich Art. 75bis Abs. 1 auf Behörden und Kommissionen bezieht, die von gewählten Organen bestimmt werden, ist er - ebenso wie Abs. 2 und von den Übergangsbestimmungen Abs. 1 und 3 - mit Bundesverfassungs- und Völkerrecht vereinbar. Am Initiativtext dargestellt, ergibt sich folgendes Bild, wobei der in Klammern gesetzte Text die Teile umfasst, deren Ungültigerklärung bestätigt worden ist: "1 Alle Behörden und Kommissionen, die (vom Volk gewählt oder) durch gewählte Organe bestimmt werden, sind annähernd je zur Hälfte mit Frauen und Männern besetzt. Jedes Geschlecht ist jedoch mindestens zu einem Drittel vertreten. Für den Landrat gelten die Vorschriften der Absätze 2 und 3. 2 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, in denen nach Proporzsystem gewählt wird, beträgt die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten höchstens eins. 3 (Bei den Landratswahlen in Gemeinden, denen nur ein Sitz zusteht, wird eine Kandidatin oder ein Kandidat gewählt. In Gemeinden mit zwei Sitzen werden je eine Frau und ein Mann gewählt.) Übergangsbestimmungen: 1 Nimmt ein gewähltes Organ Ersatzwahlen für eine Behörde oder Kommission vor, hat jedes Geschlecht Anspruch auf jede zweite Nachfolge, bis das Minimalziel von Artikel 75bis Abs. 1 erfüllt ist. 2 (Bei der ersten nach den Bestimmungen von Artikel 75bis durchgeführten Gesamterneuerungswahl von Behörden oder Kommissionen, die vom Volk im Majorz gewählt werden, gilt folgende Ausnahme: Personen, die bereits bisher Mitglieder der gleichen Behörde oder der gleichen Kommission waren und wiedergewählt werden, gelten auch dann als gewählt, wenn das Ziel von Artikel 75bis noch nicht erfüllt ist.) 3 Bei der ersten Gesamterneuerungswahl des Landrates nach Annahme von Artikel 75bis beträgt in den Gemeinden, in denen nach Proporz gewählt wird, der Anteil jedes Geschlechts auf den gedruckten Wahllisten mindestens je 30 Prozent." b) Im Fall von Teilungültigkeit gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, die Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (BGE 121 I 334 E. 2a S. 338; 119 Ia 154 E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall zielen alle von der Initiative vorgesehenen Massnahmen darauf ab, die Repräsentation der Frauen im Landrat sowie in Behörden und Kommissionen zu erhöhen. Auch ohne die vorgesehenen Quoten bei Volkswahlen von Behörden und Kommissionen sowie bei Landratswahlen in Gemeinden mit nur zwei Sitzen erscheinen die verbleibenden Massnahmen geeignet, zur Verwirklichung der politischen Gleichstellung der Frauen im Kanton beizutragen. Sie sind auch keineswegs von nur untergeordneter Bedeutung. Das gilt insbesondere für Art. 75bis Abs. 2, werden doch derzeit 50 von 64 Sitzen im Landrat im Proporzwahlsystem besetzt. Unter diesen Umständen ist die Initiative als teilweise gültig zu betrachten und hätte vom Landrat in diesem Umfang zur Abstimmung gebracht werden müssen.
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Art. 85 let. a OJ; initiative populaire uranaise "Pour des chances égales aux élections". Résumé de la jurisprudence rendue à ce jour sur l'art. 4 al. 2 Cst. en général (consid. 3a) et sur les quotas féminins en particulier (consid. 3b); examen des critiques formulées à l'encontre de cette jurisprudence (consid. 3c et 3d). Les quotas de résultat font également partie des mesures visant à assurer l'égalité des sexes (consid. 3d/aa; précision de l'ATF 123 I 152). La répartition en fonction de quotas de mandats octroyés par élections populaires représente une limitation inadmissible au droit égal d'élire et d'être élu (consid. 3d/dd). Critères d'examen des quotas selon le droit international public (consid. 4). Examen des mesures visant à assurer l'égalité des sexes contenues dans l'initiative "Pour des chances égales aux élections": quotas pour les autorités et les commissions élues directement par le peuple (consid. 5a); quotas pour les autorités et les commissions élues indirectement par le peuple (consid. 5b); quotas pour les élections au système majoritaire et quotas de listes pour les élections au Grand Conseil selon le système de la représentation proportionnelle (consid. 5c); validité partielle de l'initiative (consid. 7). Problématique de la limitation dans le temps des mesures visant à assurer l'égalité des sexes (consid. 6).
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constitutional law
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I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 21
125 I 21 Sachverhalt ab Seite 22 Am 15. April 1996 wurde dem Regierungsrat des Kantons Uri die Volksinitiative "für gleiche Wahlchancen (Wahlchancen-Initiative)" mit folgendem Wortlaut eingereicht: "Die Verfassung des Kantons Uri ist durch den folgenden Artikel 75bis (Gleichstellung der Geschlechter) zu ergänzen: 1 Alle Behörden und Kommissionen, die vom Volk gewählt oder durch gewählte Organe bestimmt werden, sind annähernd je zur Hälfte mit Frauen und Männern besetzt. Jedes Geschlecht ist jedoch mindestens zu einem Drittel vertreten. Für den Landrat gelten die Vorschriften der Absätze 2 und 3. 2 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, in denen nach Proporzsystem gewählt wird, beträgt die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten höchstens eins. 3 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, denen nur ein Sitz zusteht, wird eine Kandidatin oder ein Kandidat gewählt. In Gemeinden mit zwei Sitzen werden je eine Frau und ein Mann gewählt. Übergangsbestimmungen: 1 Nimmt ein gewähltes Organ Ersatzwahlen für eine Behörde oder Kommission vor, hat jedes Geschlecht Anspruch auf jede zweite Nachfolge, bis das Minimalziel von Artikel 75bis Abs. 1 erfüllt ist. 2 Bei der ersten nach den Bestimmungen von Artikel 75bis durchgeführten Gesamterneuerungswahl von Behörden oder Kommissionen, die vom Volk im Majorz gewählt werden, gilt folgende Ausnahme: Personen, die bereits bisher Mitglieder der gleichen Behörde oder der gleichen Kommission waren und wiedergewählt werden, gelten auch dann als gewählt, wenn das Ziel von Artikel 75bis noch nicht erfüllt ist. 3 Bei der ersten Gesamterneuerungswahl des Landrates nach Annahme von Artikel 75bis beträgt in den Gemeinden, in denen nach Proporz gewählt wird, der Anteil jedes Geschlechts auf den gedruckten Wahllisten mindestens je 30 Prozent." Der Regierungsrat erstattete am 22. April 1997 Bericht und Antrag an den Landrat des Kantons Uri. Er führte aus, die Initiative wirke sich diskriminierend aus. Sie führe dazu, dass in konkreten Wahlen ein Mann oder eine Frau wegen des Geschlechts nicht wählbar sei. Dies verletze den Anspruch der Kandidaten und Kandidatinnen auf rechtsgleiche Behandlung und, soweit Volkswahlen betroffen seien, auch die Wahl- und Abstimmungsfreiheit der Stimmbürger und Stimmbürgerinnen. Desgleichen schränke die unterbreitete Wahlvorschlagsquote für die Landratswahlen in den Proporzgemeinden die Auswahlfreiheit der Stimmberechtigten ein. Dafür gebe es keine Rechtfertigung. Der Regierungsrat beantragte deshalb, die Wahlchancen-Initiative sei für ungültig zu erklären und nicht dem Volk zur Abstimmung vorzulegen. Der Landrat folgte mit Beschluss vom 4. Juni 1997 dem Antrag des Regierungsrats. Die Grüne Bewegung Uri, Annalise Russi, Doris Rosenkranz, Raphael Brand und Alf Arnold Rosenkranz haben gegen die Ungültigerklärung der Initiative eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht und beantragen die Aufhebung des Beschlusses des Landrates. Eventualiter sei der Beschluss im Umfang der Teilgültigkeit der Wahlchancen-Initiative aufzuheben. Die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) machen eine Verletzung ihrer politischen Rechte geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Im Mittelpunkt der Rechtserörterungen steht Art. 4 Abs. 2 BV. Diese Bestimmung umfasst drei Sätze: Satz 1 statuiert die Gleichberechtigung von Mann und Frau. Nach Satz 2 hat das Gesetz - vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit - für die Gleichstellung von Frauen und Männern zu sorgen. Satz 3 legt das Lohngleichheitsprinzip fest. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewährleistet Satz 1 ein verfassungsmässiges Recht, das mit bestimmten Ausnahmen eine rechtliche Differenzierung nach dem Geschlecht verbietet und unmittelbar anwendbar ist. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und nachfolgend bestätigt in BGE 123 I 152 E. 3a S. 156; BGE 120 V 312 E. 2a S. 314; BGE 117 Ia 262 E. 2a S. 264, 270 E. 2a S. 272; BGE 117 V 318 E. 2a S. 321; BGE 116 V 198 E. II/ 2a/bb S. 208). Gemäss Satz 2 ist der Gesetzgeber beauftragt, die Gleichstellung von Mann und Frau zu verwirklichen. Hieraus ergibt sich die staatliche Aufgabe, tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen (BGE 116 Ib 270 E. 7a S. 283, 284 E. 7a S. 297; bestätigt in BGE 123 I 152 E. 3a S. 156 f. und BGE 117 V 194 E. 4a S. 196). In diesem Sinn nimmt die Rechtsprechung eine Zweiteilung vor: Satz 1 statuiert das Diskriminierungsverbot als formalrechtliche Gleichstellung und Satz 2 das Egalisierungsgebot als Auftrag, materielle Chancengleichheit zu schaffen. Das Lohngleichheitsprinzip gemäss Satz 3 ist im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. Nach den zitierten Präjudizien versteht das Bundesgericht den Geschlechtergleichheitssatz als formelles Diskriminierungsverbot. Der formalrechtliche Charakter ist allerdings insoweit durchbrochen, als aufgrund biologischer und funktionaler Unterschiede der Geschlechter Differenzierungen erforderlich sind. In dieser Hinsicht weist auch Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV einen Aspekt materieller Gleichstellung auf (s. CHRISTA TOBLER, Quoten und Verständnis der Rechtsgleichheit der Geschlechter im schweizerischen Verfassungsrecht, unter vergleichender Berücksichtigung der EuGH-Entscheidung Kalanke, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 68). Die Erforderlichkeit politischer Quoten kann nicht mit biologischen oder funktionalen Unterschieden der Geschlechter begründet werden. Quotenregelungen lassen sich nach der gegenwärtigen Rechtsprechung nicht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV abstützen. Indessen umfasst der in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltene Auftrag an den Gesetzgeber, die tatsächliche Gleichstellung zwischen Mann und Frau herbeizuführen, den Erlass positiver Gleichstellungsmassnahmen. Dies schliesst Frauenförderungsmassnahmen mit ein. Wieweit solche Massnahmen unter Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV fallen, hängt davon ab, welche Tragweite man dem Begriff der materiellen Chancengleichheit zumisst, der dem Egalisierungsgebot zugrunde liegt. b) Im Zusammenhang mit der "Solothurner Quoteninitiative" hatte das Bundesgericht erstmals Gelegenheit, sich zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit politischer Quoten zu äussern (BGE 123 I 152). Zum Verhältnis von Satz 1 zu Satz 2 des Art. 4 Abs. 2 BV wird in den Erwägungen ausgeführt, dass die Verfassungsbestimmung positive Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung - insbesondere Frauenförderungsmassnahmen - zulasse und damit unter Umständen ein Abweichen vom Diskriminierungsverbot erlaube, sofern die Förderungsmassnahmen in einem vernünftigen Verhältnis zum Regelungsziel stehen, d.h. sich gestützt auf eine Interessenabwägung als verhältnismässig erweisen (E. 3b S. 157 f.). Die `Solothurner Quoteninitiative' verlangte eine dem Bevölkerungsanteil entsprechende Vertretung von Frauen und Männern in Parlament, Regierung und Gerichten. Das Bundesgericht erblickte in einer solchen Quotenregelung ein Abweichen vom Diskriminierungsverbot, wofür es nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit keine Rechtfertigung gebe. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit untersuchte es, ob die unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau für die Erfüllung des Auftrags zur Herstellung der tatsächlichen Gleichstellung im konkreten Fall geeignet und erforderlich sei und ob das Zweck-Mittel-Verhältnis stimme. Es führte dazu u.a. aus, es gehe bei dem in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltenen Gebot um die rechtliche und faktische Möglichkeit eines jeden, seine Stellung in der Gesellschaft ohne Einfluss geschlechtsspezifischer Hemmnisse zu gestalten. Die angestrebte Gleichheit sei eine Gleichheit der Chancen und nicht des Resultats. Eine Quotenregelung, welche eine paritätische Vertretung der Geschlechter vorschreibe oder anstrebe, ziele auf Ergebnisgleichheit ab und gehe damit über das Ziel des in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV enthaltenen Egalisierungsgebots hinaus. Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV biete keine Handhabe für eine paritätische Verteilung der politischen Mandate und Richterstellen zwischen Männern und Frauen. Das Bundesgericht hielt deshalb die vorgeschlagene Quotenregelung für kein geeignetes Mittel zur Verwirklichung tatsächlicher Gleichstellung (E. 5b S. 164 f.). Hinsichtlich der Voraussetzung der Erforderlichkeit folgte es der Ansicht der Solothurner Regierung. Diese hatte ausgeführt, dass sich die Wahlchancen der Frauen im Kanton Solothurn zu Beginn der 90er Jahren erheblich verbessert hätten (Frauenanteil im Kantonsrat von 34,7%) und dass in den nächsten Jahren eine langsame Annäherung der Sitzzahlen der Geschlechter im Parlament zu erwarten sei. Deshalb könne auf harte Massnahmen, wie Quotenregelungen es seien, verzichtet werden (E. 6 S. 167 ff.). Das Bundesgericht erachtete sodann die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn (Zweck-Mittel-Relation) als verletzt, da die vorgeschlagene Quotenregelung keine Rücksicht auf die Qualifikation der Bewerber nehme (E. 7b S. 169 ff.). Schliesslich prüfte das Bundesgericht die vorgeschlagene Quotenregelung in Bezug auf vom Volk gewählte Behörden unter dem Gesichtspunkt des Stimm- und Wahlrechts. Es hielt fest, dass das allgemeine, freie und gleiche Stimm- und Wahlrecht grundsätzlich absolut gelte und dass Einschränkungen nur zulässig seien, um ein Wahlsystem zu verwirklichen. Das Abstellen auf das Geschlecht sei keine solche systembedingte Abweichung. Das Geschlecht sei deshalb sowohl in Bezug auf das aktive wie auch das passive Wahlrecht grundsätzlich ein unzulässiges Kriterium. Werde das Geschlecht zum determinierenden Kriterium erhoben, könne der freie Willen der Stimmbürger nicht mehr zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck kommen. Das Bundesgericht nahm deshalb an, die vorgeschlagene Initiative kollidiere - soweit sie vom Volk gewählte Behörden betraf - auch mit den politischen Rechten beider Geschlechter (E. 8 S. 171 ff.). c) Der bundesgerichtliche Quotenentscheid ist in der Lehre unterschiedlich aufgenommen worden. Im folgenden Überblick sollen hauptsächlich die Punkte stichwortartig aufgezeigt werden, die zu abweichenden Meinungsäusserungen Anlass gegeben haben und auf welche im Rahmen der Beurteilung der vorliegenden Quoteninitiative - soweit erforderlich - einzugehen ist. Das Quotenurteil hat bei YVO HANGARTNER Zustimmung gefunden (Urteilsbesprechung in AJP 1997, S. 1031-1033). ETIENNE GRISEL hält das Urteil im Ergebnis für richtig, kritisiert aber die bundesgerichtliche Auslegung von Art. 4 Abs. 2 BV: Seines Erachtens ist auch das Gleichstellungsgebot in Satz 2 formalrechtlicher Natur, weshalb es kein Spannungsverhältnis zwischen Satz 1 und Satz 2 gebe (Egalité des sexes et quotas de représentation, in: Festschrift Hangartner, St. Gallen 1998, S. 537-550, insbes. S. 539 ff.). ASTRID EPINEY kritisiert die vom Bundesgericht getroffene Unterscheidung zwischen Massnahmen, die eine "Ergebnisgleichheit", und solchen, die eine "Chancengleichheit" im Auge haben, sowie die daran anknüpfende Verfassungswidrigkeit der ersteren (Chancengleichheit über das Ergebnis? AJP 1997, S. 1033-1036). Es sei nicht sachgerecht, eine bestimmte, dazu noch sehr schwer abzugrenzende Kategorie von Massnahmen von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV auszuschliessen; es müsse vielmehr, um dem Spannungsfeld zwischen der zweifellos stattfindenden Diskriminierung betroffener Männer und der Verwirklichung einer tatsächlichen Chancengleichheit zu begegnen, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit herangezogen werden. Das Bundesgericht habe im Prinzip die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Ziels selbst verneint und nicht die Geeignetheit der Massnahme im Rahmen der Zweck-Mittel-Relation geprüft. Elisabeth Freivogel beklagt, dass sich das Bundesgericht nur vereinzelt und einseitig mit der einschlägigen Literatur zur Quotenproblematik auseinander gesetzt habe (Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Hrsg. Margrith Bigler Eggenberger und Claudia Kaufmann, Basel und Frankfurt am Main 1997, Art. 3 Rz. 170 Fn. 226). DENISE BUSER und TOMAS POLEDNA haben das bundesgerichtliche Quotenurteil einer eingehenden Analyse unterworfen (Politische Quoten auf dem Schafott - Reflexionen zum Bundesgerichtsurteil zur "Solothurner Quoteninitiative", AJP 1997, S. 981-989). Die Autoren bezeichnen das Urteil im Ergebnis als verständlich, angesichts der strengen Vorschriften der Solothurner Quoteninitiative und in Anbetracht des hohen Anteils von Frauen im Solothurner Parlament. Sie halten jedoch die Urteilsbegründung in mehrfacher Hinsicht für problematisch. Nach ihrer Kritik hat das Bundesgericht die Tragweite von Art. 4 Abs. 2 BV unter dem isolierten Blickwinkel des ersten Satzes der Bestimmung beurteilt und auf eine integrale Auslegung des Gleichheitsartikels unter Einbezug all seiner Gehalte verzichtet. Eine solche verengte Optik verletze letztlich das verfassungsmässige Gleichstellungsprinzip. Sodann bemängeln die Autoren, dass das Bundesgericht den Diskriminierungsgehalt von Quotenregelungen als gegeben voraussetze, was jedoch nicht ohne weiteres selbstverständlich sei. Eine materielle Gleichstellung gehe zwingend einher mit dem Abbau tatsächlicher Privilegien der Gegenseite. Dies sei der Normalfall bei Gleichstellungsmassnahmen. Formell geschlechtsneutral ausgestaltete Quoten hätten an sich keine Schlechterstellung eines Geschlechtes zur Folge. Sie bewirkten zwar materiell eine Besserstellung des bis anhin untervertretenen Geschlechts. Die Kompensationswirkung von Gleichstellungsmassnahmen sei jedoch verfassungsrechtlich gewollt. Gegen die Annahme des Bundesgerichts, dass die umstrittene Quotenregelung wegen ihrer Ergebnisorientiertheit über die Zielsetzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV hinausgehe, wenden Buser/Poledna ein, dass der in der Bestimmung verwendete Begriff Gleichstellung - entsprechend bislang herrschender Lehre - sowohl den Aspekt der Chancengleichheit als auch denjenigen der Ergebnisgleichheit umfasse. In Bezug auf die Gleichstellung im politischen Bereich bemängeln sie, das Bundesgericht habe seine Sicht allein auf die politischen Rechte - insbesondere das Wahlrecht - ausgerichtet. Das Gebot der Gleichbehandlung einschliesslich des Gleichstellungsgebots gelte indessen ausnahmslos für alle Bereiche des Lebens, mithin auch hinsichtlich einer ausgeglichenen Vertretung beider Geschlechter in staatlichen Organen. Indem das Bundesgericht die politische Repräsentationsebene vom Gleichheitskonzept ausklammere, ignoriere es die weiterreichende Dimension des Verfassungsrechts. Sodann stellten Quotenregelungen keine unzulässige Abweichung von der Wahlrechtsgleichheit dar. Der Gesetzgeber habe durch die Bundesverfassung den positiven Auftrag erhalten, für eine Verbesserung der heutigen Untervertretung der Frauen in politischen Organen zu sorgen. Quotenregelungen bewirkten eine Optimierung der Gleichheit im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV, seien also verfassungsrechtlich abgestützt und in diesem Sinn mit systembedingten Abweichungen von der Wahlgleichheit vergleichbar. Schliesslich vertreten Buser/Poledna die Ansicht, dass Wahlquoten - anders als Quotenregelungen im Erwerbsleben - sich einem Qualifikationsbezug entziehen (vgl. auch Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1561d, S. 512). ANDREAS AUER und VINCENT MARTENET kritisieren den Quotenentscheid unter demokratischen und föderalistischen Aspekten (Les quotas, la démocratie et le fédéralisme, SJ 1997, S. 629-659). Sie heben u.a. hervor, dass es in der schweizerischen Doktrin keinen Konsens über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Quotenregelungen gebe und dass die Einführung von Geschlechterquoten in vielen westlichen Demokratien zur Diskussion stehe. Die Entwicklung sei im Fluss. Bei dieser Sachlage hätte sich das Bundesgericht - entsprechend seiner traditionellen Praxis - grosse Zurückhaltung auferlegen und der Verfassungsautonomie der Kantone Rechnung tragen sollen, welche diesen einen weiten Spielraum bei der Handhabung von Art. 4 Abs. 2 BV einräume. d) Im Folgenden sind einige der umstrittenen Punkte aufzugreifen: aa) Im Vordergrund steht die Frage, ob Gleichstellungsmassnahmen im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV auch Quotensysteme erfassen. In den Erwägungen zum "Solothurner Quotenurteil" wird gesagt, dass die anzustrebende materielle Chancengleichheit auf eine Gleichheit der Startbedingungen und nicht des Resultats abziele (E. 5b). In diesem Zusammenhang wird auch auf die Kalanke-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hingewiesen (Urteil vom 17. Oktober 1995 in der Rs. C-450/93, Kalanke, Slg. 1995, S. I-3051 ff. = EuGRZ 1995, S. 546 ff. [zwischenzeitlich wurde diese Rechtsprechung im Urteil vom 11. November 1997 in der Rs. C-409/95, Marschall, Slg. 1997, S. I-6363 = EuGRZ 1997, S. 563 ff. präzisiert]). Diese Hinweise könnten in dem Sinn verstanden werden, das Bundesgericht habe ergebnisbezogene Gleichstellungsmassnahmen generell als mit Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV unvereinbar erachtet und dem Begriff der materiellen Chancengleichheit eine rein formalrechtliche Tragweite zugemessen (vgl. BGE 108 Ia 22 E. 5b S. 31, wo Folgendes ausgeführt wird: 'Quant à la notion d'égalité des chances, elle n'a, selon le Conseil fédéral, jamais signifié autre chose que: "formellement, les hommes et les femmes doivent être placés dans la même situation juridique" [FF 1980 I p. 124].'). Bei einem solchen Verständnis des Begriffes der Gleichstellung in Satz 2 wären Quotenregelungen wegen ihrer Ergebnisorientiertheit ausgeschlossen; die Frage der Verhältnismässigkeit würde sich gar nicht mehr stellen. Eine solch einschränkende Auslegung liegt dem `Solothurner Quotenentscheid' jedoch nicht zugrunde. Das Bundesgericht war der Auffassung, die Solothurner Initiative gehe unter dem Aspekt der materiellen Chancengleichheit über das Gebotene hinaus, indem sie zeitlich unbefristet eine paritätische Repräsentation der Geschlechter und in diesem Sinn eine Ergebnisgleichheit festschreiben wollte. Dagegen erklärt das bundesgerichtliche Urteil nicht von vornherein alle Quoten für unzulässig, die ein bestimmtes Ergebnis zwingend vorschreiben. Deren Zulässigkeit muss vielmehr im Einzelfall am Massstab des Verhältnismässigkeitsprinzips geprüft werden. HANGARTNER bemerkt in der oben zitierten Urteilsbesprechung, es wäre eine unzulässige Vereinfachung, aus dem Entscheid ableiten zu wollen, Quoten als Massnahme zur Gleichstellung von Frauen (oder von Männern) seien zum Vornherein stets unzulässig (a.a.O., S. 1031). In der Doktrin besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass Gleichstellungsmittel im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV ergebnisbezogene Massnahmen einschliessen (Georg Müller, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 4, Rz. 137b und die dortigen Hinweise). Im Folgenden ist daher davon auszugehen, dass Quotenregelungen nicht wegen ihrer Ergebnisbezogenheit generell aus dem Gleichstellungsinstrumentarium ausgeschlossen werden können. bb) Nach allgemeiner Auffassung bildet - wie gesagt - Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV den verfassungsrechtlichen Ansatzpunkt für Quotenregelungen (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137b; derselbe, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, ZBl 91/1990, S. 306-318, insbes. S. 310; TOMAS POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 141 ff.; MARIANNE SCHWANDER CLAUS, Verfassungsmässigkeit von Frauenquoten, Diss. Bern 1995, 37 ff.; DENISE BUSER, Die Zulässigkeit der Quotierung von Parlamentsmandaten, AJP 1994, S. 330-337, insbes. S. 333 ff.; ANDREAS AUER, Les mesures positives et l'art. 4 al. 2 Cst., AJP 1993, S. 1336-1348, insbes. S. 1342 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357-380, insbes. S. 366; KATHARINA SIMONE ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben unter besonderer Berücksichtigung der Verfassungsmässigkeit von Quotenregelungen, Diss. Zürich 1991, S. 101 ff.; TOMAS POLEDNA/CHRISTINE KAUFMANN, Die parteiinterne Kandidatennomination - ein demokratisches Defizit?, ZBl 90/1989, S. 281-310, insbes. S. 286 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes: bilan et perspectives, Hrsg. CHARLES-ALBERT MORAND, Lausanne 1988, S. 73-107, insbes. S. 85 ff.; MICHEL ROSSINELLI, Actions positives et égalité des sexes en droit suisse, in: L'égalité entre hommes et femmes, a.a.O., S. 253-270; a.A. ETIENNE GRISEL, a.a.O., S. 539 ff., wonach sich Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV - ebenso wie Satz 1 - nur auf die formalrechtliche Gleichstellung bezieht). Demgegenüber vertritt CHRISTA TOBLER eine Auslegung von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV, die Raum lässt für eine differenzierende Behandlung der Geschlechter durch Frauenquoten (a.a.O., S. 115 ff.). Die Autorin kritisiert, dass das Bundesgericht den Geschlechtergleichheitssatz im Ansatz als formelle Gleichbehandlung der Geschlechter versteht. Damit lasse sich echte Rechtsgleichheit und mithin das Ziel der seinerzeitigen Verfassungsrevision, nämlich die umfassende Besserstellung der Frau, nicht erreichen (s. Botschaft über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 14. November 1979, BBl 1980 I 69 ff., insbes. S. 141 f.). Ausgehend von einem materiellen Verständnis der Rechtsgleichheit befürwortet die Autorin eine Änderung der Praxis zu Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV: Danach sollten nicht mehr nur biologische und funktionale Unterschiede eine Ungleichbehandlung rechtfertigen, sondern auch andere tatsächliche Unterschiede als relevant anerkannt werden. Dies führe zu einem materiellen Verständnis der Rechtsgleichheit und ermögliche eine umfassende Förderung der Rechtsgleichheit, einschliesslich positive Massnahmen wie Quoten. Die für eine Praxisänderung angegebenen Gründe (CHRISTA TOBLER, a.a.O., S. 120 ff.) sind nicht zwingend. Das Bundesgericht hat sich bei seiner Auslegung am Willen des historischen Verfassungsgebers orientiert (s. BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29). Dass es dabei die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die darauf beruhenden Wertentscheidungen unzuverlässig ermittelt hätte, kann nicht gesagt werden. Natürlich beruht auch diese Entscheidung auf wertenden Gesichtspunkten, die je nach Standpunkt verschieden ausfallen können. Es ist kein grundlegender Wandel in den Anschauungen zu erkennen, der ein Abrücken von der herkömmlichen Auslegung nahelegt. Es ist daran festzuhalten, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV die absolute Gleichbehandlung von Mann und Frau verlangt, sofern diese nicht durch biologische oder funktionale Gründe ausgeschlossen ist. Das schliesst aber Massnahmen zur umfassenden Verbesserung der Stellung der Frauen in Gesellschaft und Politik keineswegs aus: Die Beurteilung einer konkreten Gleichstellungsmassnahme muss immer anhand von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 erfolgen, d.h. der materielle Gleichstellungsauftrag muss als gleichwertiger Bestandteil von Art. 4 Abs. 2 BV gesehen werden und darf nicht etwa als Ausnahmebestimmung betrachtet und deshalb restriktiv interpretiert werden. Eine angemessene Massnahme zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung stellt daher keine verfassungswidrige Diskriminierung dar (vgl. Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann [SR 151; GlG]). cc) Bei diesem Verständnis der Geschlechtergleichheit stehen Satz 1 und Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV in einem Spannungsverhältnis. Positive Gleichstellungsmassnahmen können mit dem Gebot der formalrechtlichen Gleichstellung in Konflikt geraten. Aus der Verfassung lässt sich kein prinzipieller Vorrang für den einen oder anderen Teilgehalt von Art. 4 Abs. 2 BV herleiten. Das Bundesgericht hat im "Solothurner-Quotenurteil" anerkannt, dass das Spannungsverhältnis durch eine Abwägung der Interessen aufzulösen ist (BGE 123 I 152 E. 3b S. 157 ff.). Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsprinzip entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht steht somit im Einklang mit der vorherrschenden Doktrin, die sich mehrheitlich am System der "praktischen Konkordanz" orientiert (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137c; derselbe, Quotenregelungen, S. 310 ff.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band II, Zürich 1982, S. 190; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, a.a.O., Rz. 1561b f., S. 511 f.; POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 142 ff.; SCHWANDER CLAUS, a.a.O., S. 73 ff.; AUER, a.a.O., S. 1345 ff. [der allerdings auf die Anwendungsschwierigkeiten hinweist und die Bedeutung des Verhältnismässigkeitsprinzips relativiert]; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 369; ARIOLI, a.a.O., S. 125 ff.). Aus dem Prinzip der praktischen Konkordanz folgt, dass keines der entgegenstehenden Prinzipien und der darin zum Ausdruck kommenden Anliegen völlig zu Lasten des anderen verwirklicht werden darf (vgl. GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 Rz. 137c mit Hinweis auf Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19. Aufl., Heidelberg 1993, Rz. 72). dd) Im Schrifttum wird dem Prinzip der praktischen Konkordanz nicht nur im Verhältnis von Satz 1 und Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BV Bedeutung zugemessen, sondern auch in Bezug auf andere verfassungsrechtliche Grundsätze, wie z.B. diejenigen über die politischen Rechte (POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 144 f.). Im "Solothurner-Quotenurteil" hat das Bundesgericht indessen entschieden, dass Quotenvorgaben die Prinzipien der allgemeinen, freien und gleichen Wahl einschränken, dass solche Einschränkungen nur zulässig seien, um ein Wahlsystem zu verwirklichen, und dass Quotierungen keine wahlsystembedingten Abweichungen darstellen und deshalb unzulässig seien: Es sei grundsätzlich unzulässig, das Geschlecht zum determinierenden Wahlkriterium zu erheben (BGE 123 I 152 E. 8 S. 173 f.). In der Literatur ist diese Auffassung - wie bereits ausgeführt worden ist - auf Kritik gestossen. Es sei nicht erklärbar, weshalb allein wahlsystembedingte Eingriffe in die Wahlrechtsgleichheit verfassungsrechtlich Bestand haben sollen, obwohl diese (im Gegensatz zum Gleichstellungsauftrag) nicht verfassungsrechtlich vorgegeben seien (POLEDNA/BUSER, a.a.O., S. 986). Sodann habe das Bundesgericht den weiten Spielraum der Kantone bei der Ausgestaltung ihrer Verfassung und insbesondere ihres Wahlrechts missachtet (POLEDNA/BUSER, a.a.O., S. 986; AUER/MARTENET, a.a.O., S. 641 ff.). Die Stimmrechtsfreiheit und die Wahlrechtsgleichheit stellen fundamentale Prinzipien des demokratischen Staatswesens dar, die nur aus gewichtigen, zwingenden Gründen eingeschränkt werden dürfen. Nur einzelne wenige spezifische Elemente können im Bereich der politischen Rechte eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (BGE 124 I 55 E. 5a S. 62 unter Berufung auf ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, Bern 1985, S. 57); in der Literatur wird daher von einem "absoluten" oder "strengen" Gleichheitsgrundsatz im Bereich des Stimmrechts gesprochen (vgl. FRITZ FLEINER/ZACCARIA GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 407; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1568, S. 514; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, S. 180; TOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 5 ff. und S. 23 ff. unter Hinweis auf Art. 4 Abs. 1 BV). Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt unstreitig absoluter Charakter zu: Jedem Wähler steht ausnahmslos die gleiche Anzahl von Stimmen zu; Unterscheidungen nach Bildung, Geschlecht, Einkommen, Besitz, Wohnsitz oder anderen subjektiven Merkmalen sind ausgeschlossen (POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze, S. 26 mit weiteren Literaturnachweisen). Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewisse Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit (bei Proporzwahlen) unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zu (vgl. BGE 123 I 97 E. 4b S. 105). Dabei können - was einzuräumen ist - auch Gründe in Betracht fallen, die nur in einem weiten Sinne wahlsystembedingt sind, wie z.B. der Schutz regionaler oder sprachlicher Minderheiten (vgl. etwa den in Art. 84 Abs. 2 und Art. 85 der Berner Verfassung dem Berner Jura garantierten Sitz im Regierungsrat). Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit grösster Zurückhaltung anzuerkennen. Im Solothurner Quotenfall hat das Bundesgericht entschieden, dass die quotenmässige Zuteilung von Volkswahl-Mandaten eine unzulässige Einschränkung des freien und gleichen Wahlrechts darstellt. Derartige Quotenregelungen greifen in höherem Masse in die Wahlfreiheit und -gleichheit ein als andere Modalitäten des Wahlsystems und sind daher als verfassungswidrig zu betrachten. An dieser erst vor kurzem begründeten Praxis ist festzuhalten. 4. a) Nebst Art. 4 Abs. 2 BV fällt auch Art. 25 UNO-Pakt II ins Blickfeld. Danach hat jeder Staatsbürger das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied nach den in Art. 2 des Pakts genannten Merkmalen (namentlich des Geschlechts) und ohne unangemessene Einschränkung "bei echten, wiederkehrenden, allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlen, bei denen die freie Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist, zu wählen und gewählt zu werden" (lit. b) und "unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben" (lit. c). Art. 3 des Pakts verpflichtet die Vertragsstaaten, die Gleichberechtigung von Mann und Frau bei der Ausübung aller im Pakt festgelegten bürgerlichen und politischen Rechte sicherzustellen. Darüber hinaus enthält Art. 26 des Pakts ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Diese Bestimmungen schliessen allerdings "positive Diskriminierungen" zur Gleichstellung benachteiligter Bevölkerungsschichten nicht aus. Derartige Massnahmen werden als zulässig betrachtet, solange sie angemessen sind und nur vorübergehend Geltung haben (MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, Kehl, Strassburg, Arlington 1989, Rz. 35 zu Art. 25 UNO-Pakt II, S. 484; WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 229; TOMAS POLEDNA, Geschlechterquoten im Wahl- und Parlamentsrecht, a.a.O., S. 148 f.; ASTRID EPINEY/NORA RAFAEIL: Chancengleichheit: ein teilbarer Begriff, AJP 1996, S. 179 - 187, insbes. S. 185; vgl. auch Ausschuss für Menschenrechte, Allgemeine Bemerkungen 4[13] (1981) und 18[37] (1989) zu positiven Massnahmen zugunsten benachteiligter Gruppen, abgedruckt in: KÄLIN/ MALINVERNI/NOWAK, a.a.O., S. 359 f. und S. 399 ff., insbes. S. 402, sowie Entscheid des Menschenrechtsausschusses vom 9. Juli 1987 i.S. R. Stalla Costa v. Uruguay, deutsche Übersetzung in EuGRZ 1989 S. 123, zur bevorzugten Einstellung von Opfern der Militärdiktatur im öffentlichen Dienst). b) Diese Auslegung wird durch das UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau bestätigt, das den Pakt konkretisiert und ergänzt. Das Übereinkommen ist für die Schweiz am 26. April 1997 in Kraft getreten, wurde allerdings (entgegen Art. 2 lit. a und 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt vom 21. März 1986 [Publikationsgesetz; PublG.; SR 170.512]) noch nicht in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts veröffentlicht (was im Lichte von Art. 10 Abs. 1 PublG. bedenklich ist). Es verpflichtet die Vertragsstaaten, auf allen Gebieten, insbesondere auf politischem, sozialem, wirtschaftlichem und kulturellen Gebiet, alle geeigneten Massnahmen zur Sicherung der vollen Entfaltung und Förderung der Frau zu ergreifen, damit gewährleistet wird, dass sie die Menschenrechte und Grundfreiheiten gleichberechtigt mit dem Mann ausüben und geniessen kann (Art. 3). Die Vertragsstaaten sichern zu, durch gesetzgeberische und sonstige Massnahmen für die tatsächliche Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau zu sorgen (Art. 2 lit. a in fine) und jede Diskriminierung der Frau zu verbieten (Art. 2 lit. b). Die Vertragsstaaten verpflichten sich insbesondere, alle geeigneten Massnahmen zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau im politischen und öffentlichen Leben ihres Landes zu treffen (Art. 7); sie gewährleisten insbesondere allen Frauen in gleicher Weise wie den Männern das Stimmrecht bei allen Wahlen und Volksabstimmungen sowie das passive Wahlrecht für alle öffentlich gewählten Gremien (lit. a), das Recht auf Mitwirkung an der Ausarbeitung der Regierungspolitik und deren Durchführung sowie auf Bekleidung öffentlicher Ämter und auf Wahrnehmung aller öffentlichen Aufgaben auf allen Ebenen staatlicher Tätigkeit (lit. b). Art. 4 Abs. 1 des Übereinkommens stellt klar, dass die Vertragsstaaten hierzu zeitweilig auch gleichheitsdurchbrechende Massnahmen (`Sondermassnahmen') ergreifen dürfen. Derartige Massnahmen zur beschleunigten Herbeiführung der De-facto-Gleichberechtigung von Mann und Frau gelten nicht als Diskriminierung im Sinne des Übereinkommens. Sie dürfen allerdings keinesfalls die Beibehaltung ungleicher oder gesonderter Massstäbe zur Folge haben und müssen aufgehoben werden, sobald die Ziele der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung erreicht sind. Der vom Übereinkommen eingesetzte Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau hat die Mitgliedstaaten in einer allgemeinen Empfehlung aufgefordert, vermehrt von zeitlich befristeten Sondermassnahmen - wie beispielsweise Vorzugsbehandlungen oder Quoten-Systemen - Gebrauch zu machen, um die Integration der Frauen namentlich im Bereich der Politik zu fördern (Allgemeine Empfehlung Nr. 5, 7. Session, 1988, abgedruckt in: Lars Adam Rehof, Guide to the Travaux Préparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Dordrecht/Boston/ London, 1993, S. 308; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 23. August 1995 betreffend das Übereinkommen von 1979 zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau, BBl 1995 IV 934). Das Übereinkommen enthält diesbezüglich aber keine konkrete Verpflichtung, sondern überlässt den Vertragsstaaten die Wahl der Mittel, mit denen sie die Untervertretung von Frauen im politischen und öffentlichen Leben beheben wollen (CHRISTINA HAUSAMMANN/ERIKA SCHLÄPPI: Menschenrechte und Frauenrechte: Das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau und seine Bedeutung für die Schweiz, AJP 1995, S. 32-46, insbes. S. 38 und 44; Botschaft des Bundesrates, BBl 1995 IV S. 941). 5. Die vorliegende Quoteninitiative ist im Lichte der obigen Rechtserörterungen zu prüfen. Sie trifft eine Quotenregelung für: a) Behörden und Kommissionen, die direkt vom Volk gewählt werden; b) Behörden und Kommissionen, die nur indirekt vom Volk gewählt werden; c) Landratswahlen. Die Zulässigkeit einer Quotierung ist für jede der drei Kategorien einzeln zu prüfen, weil sich unterschiedliche Fragen stellen und nicht überall dieselben Kriterien massgebend sind. a) Abs. 1 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV sieht u.a. eine Quotenregelung für die Organe vor, die vom Volk gewählt werden. Satz 1 statuiert die annähernd hälftige Vertretung beider Geschlechter. Satz 2 schreibt als Minimalziel vor, dass jedes Geschlecht mindestens zu einem Drittel vertreten sein muss. Von dieser Regelung sind die Landratswahlen ausgenommen, für welche ausschliesslich die besonderen Vorschriften der Absätze 2 und 3 gelten. Nach dem in E. 3d/dd Gesagten sind Quotenvorgaben für die Zuteilung von Volkswahl-Mandaten grundsätzlich unzulässig. Dies gilt auch für die von der Wahlchancen-Initiative erfassten Volkswahlen. In dieser Hinsicht sind die politischen Rechte der Beschwerdeführerinnen durch den angefochtenen Entscheid des Landrates nicht verletzt worden. Man kann sich allerdings fragen, ob der erste Satz von Art. 75bis Abs. 1 KV nicht Bestand haben könnte. Die annähernd paritätische Repräsentation wird lediglich als Ziel formuliert, ohne einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf eine bestimmte Vertretung zu begründen. Dies ist - auch unter dem Blickwinkel der politischen Rechte - mit einer starren Quotenregelung nicht vergleichbar. Wie es sich damit verhält, kann aber vorliegend offen bleiben. Die Zielnorm (Satz 1) und der vorgeschriebene Mindestvertretungsanteil (Satz 2) bilden eine einheitliche Regelung. Erweist sich der eine Teil als verfassungswidrig, macht es wenig Sinn, den anderen Teil zu belassen. Der angefochtene Entscheid ist somit zu schützen, soweit er sich auf Volkswahlen gemäss Art. 75bis Abs. 1 der Wahlchancen-Initiative sowie die dazugehörige Übergangsbestimmung (Abs. 2) bezieht. b) Anders zu beurteilen ist dagegen die Regelung in Art. 75bis Abs. 1, soweit es um die Wahl von Behörden und Kommissionen durch vom Volk gewählte Organe geht. Bei diesen Wahlen wird die Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht berührt. Das Stimmrecht schützt nur diejenigen politischen Rechte, die dem Bürger eine direkte Mitwirkung an der politischen Willensbildung ermöglichen, sei es durch die Unterzeichnung von Referendums- und Initiativbegehren oder durch die Teilnahme an Wahlen und Abstimmungen, nicht aber die besonderen Befugnisse, die einem Bürger als Behörde- oder Parlamentsmitglied zustehen (Bundesgerichtsurteil vom 4. Oktober 1978, publ. im ZBl 80/1979 S. 74 E. 1a mit Hinweisen; vgl. auch GEORG MÜLLER, Quotenregelungen, a.a.O., S. 315 a.E.). Demzufolge ist aufgrund einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu beurteilen, ob die Quotenregelung für Behördenwahlen im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV gerechtfertigt werden kann. aa) Nach den Darlegungen der Beschwerdeführerinnen sind die Frauen in zahlreichen Behörden und Kommissionen stark untervertreten. Zwar erreicht der Frauenanteil in vielen Gremien ein Drittel und mehr, insgesamt ist jedoch den Beschwerdeführerinnen beizupflichten und von einer erheblichen Unterrepräsentanz auszugehen. Diese lässt auf eine faktische Benachteiligung der Frauen im öffentlichen und politischen Leben des Kantons schliessen. Zum Abbau der Benachteiligung sind Gleichstellungsmassnahmen angezeigt (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV; Art. 7 i.V.m. Art. 3 UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau). Diesem Ziel dient die vorliegende Quotenregelung. Eine verfassungskonforme Auslegung ermöglicht auch hier, in Satz 1 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV eine Zielnorm zu erblicken, die lediglich eine Richtschnur festlegt, welche den Wahlbehörden für Differenzierungen Raum lässt. Hingegen darf der in Satz 2 garantierte Drittelsanteil nicht unterschritten werden. Die Wahlbehörden können - unter dem Vorbehalt der Mindestvertretungsgarantie - aus nachvollziehbaren Gründen vom allgemeinen Ziel des annähernden Geschlechtergleichgewichts abweichen, so etwa dann, wenn nicht genügend geeignete Kandidatinnen zur Verfügung stehen. Dies kann so weit gehen, dass ein Geschlecht mit zwei Dritteln und das andere mit nur einem Drittel vertreten ist. Es besteht somit nur in Bezug auf die Mindestanteilgarantie eine starre Quote. Diese verunmöglicht keineswegs eine Auswahl nach Leistungs- und Eignungskriterien. Wird die Minimalgrenze von einem Drittel unterschritten, ist dies vielmehr ein Indiz dafür, dass traditionelle Rollenvorstellungen den Ausschlag gegeben haben, deren Überwindung Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV gerade bezweckt. In diesem Sinn kann die vorgeschlagene Mindestquote als ergebnisbezogene Regelung verstanden werden, die geeignet ist, eine gewisse materielle Chancengleichheit herzustellen. bb) Ist trotz bestehender formalrechtlicher Gleichheit der Frauenanteil tief geblieben, können sich Quotierungen rechtfertigen. Bei einer Quotenhöhe von einem Drittel muss eher von einer milden Massnahme gesprochen werden. Überdies sieht Abs. 1 der Übergangsbestimmungen vor, dass der Mindestanteil nicht sofort erreicht werden muss; vielmehr hat das unterrepräsentierte Geschlecht lediglich Anspruch auf jede zweite Nachfolge durch Ersatzwahlen. Weniger eingreifende Massnahmen, die ebenso geeignet wären, sind nicht offenkundig. Unter diesen Umständen kann die Erforderlichkeit der vorgeschlagenen Gleichstellungsmassnahme nicht verneint werden. In diesem Zusammenhang ist ein gewisser Ermessensspielraum des kantonalen Verfassungsgebers anzuerkennen. Ihm obliegt letztlich der Entscheid, ob er Quoten für ein angemessenes Mittel zur Gleichstellung der Frauen im politischen Bereich hält oder nicht. cc) Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit im engen Sinn hielt der Landrat die vorgesehene Quotenregelung auch wegen der fehlenden Befristung für unzulässig. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Quotenregelung greift nur zwingend ein, wenn der Mindestanteil von einem Drittel unterschritten wird. Es ist davon auszugehen, dass ein solcher Mindestanteil sich nach Abbau der noch bestehenden Hindernisse für eine gleichberechtigte Teilnahme der Frauen am politischen Leben von selbst einstellen und die Quotenvorgabe somit gegenstandslos werden wird. Insoweit kommt ihr ohnehin eine limitierte Wirkung zu, weshalb eine zeitliche Befristung unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit nicht in Betracht gezogen werden muss. Die vorgesehene Übergangslösung verhindert sodann - anders als im Solothurner Quotenfall -, dass Männer auf Jahre hinaus bei Ersatzwahlen nicht berücksichtigt werden könnten und hat somit nicht zur Folge, dass Männern der Zugang zu gewissen Ämtern oder Kommissionen jahrzehntelang versperrt wäre. dd) Insgesamt kann der Quotenregelung für Behördenwahlen die Verhältnismässigkeit nicht abgesprochen werden, so dass sie keine Diskriminierung im Sinn von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV darstellt. c) Für die Landratswahlen sind drei Regelungen zu unterscheiden. In den Gemeinden, in denen nach dem Proporzsystem gewählt wird (d.h. denen drei oder mehr Landräte zustehen; vgl. Art. 88 Abs. 1 KV/UR), sieht die Wahlchancen-Initiative eine Wahlvorschlagsquotierung vor: Die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten darf höchstens eins betragen (Abs. 2 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV). In Gemeinden mit zwei Sitzen, in denen das System der Mehrheitswahl gilt (Art. 88 Abs. 1 KV/UR), sind je eine Frau und ein Mann zu wählen (Abs. 3). Keine Vorschriften bestehen für Einerwahlkreise (Abs. 3). Die Einführung der Wahlvorschlagsquotierung soll stufenweise erfolgen; Abs. 3 der Übergangsbestimmungen setzt für die erste Gesamterneuerungswahl nach Annahme der Initiative den Mindestgeschlechteranteil auf den Wahllisten auf 30% fest. Für die Zweierwahlkreise statuiert die Initiative eine Geschlechterparität, was nach dem oben Dargelegten (E. 3d/dd) unzulässig ist. In Bezug auf Abs. 3 der Wahlchancen-Initiative ist der angefochtene Entscheid deshalb nicht zu beanstanden. Der erste Satz von Abs. 3 ist zwar - für sich allein - unbedenklich; er hat aber keine selbständige Bedeutung, weshalb die Ungültigerklärung zu Recht den ganzen Absatz umfasst. Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob sich die Wahlvorschlagsquotierung bei Proporzwahlen als zulässig erweist. Diese Art Quote sichert keine bestimmte Anzahl von Sitzen im Landrat zu. Sie erhöht einzig die Nominierungschancen des untervertretenen Geschlechts. Inwieweit beide Geschlechter im Landrat repräsentiert sind, hängt von der Wahlentscheidung der Stimmberechtigten ab. Da Art. 75bis Abs. 1 Satz 2 KV auf die Landratswahlen nicht anwendbar ist, kann der Frauenanteil im Landrat im Ergebnis sogar unter einem Drittel liegen. Nominationsquoten gelten allgemein als mildeste Form der Wahlquote. Im "Solothurner-Quotenurteil" hat das Bundesgericht durchblicken lassen, dass die Wahlrechtsgrundsätze Massnahmen der Wahllistengestaltung nicht von vornherein ausschliessen (BGE 123 I 152 E. 6 S. 167 f.). Nominationsquoten wirken sich auf einer anderen Stufe aus als Mandatsquoten. Freilich erfassen die Wahlrechtsgrundsätze auch die Phase der Wahlvorbereitung und mithin das Nominationsverfahren (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Betroffen sind die passive Wahlgleichheit der Kandidierenden, die Wahlvorschlagsfreiheit der Stimmberechtigten und der Parteien und die Auswahlfreiheit der Stimmenden (s. DENISE BUSER, Verfassungskonforme Quoten für Volkswahl-Mandate, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 187-230, insbes. S. 208). Das Mass der Betroffenheit hängt davon ab, wie das Wahlsystem im Einzelnen ausgestaltet ist. aa) Die Verhältniswahl des Urner Landrates ist im Proporzgesetz vom 3. März 1991 (ProporzG) geregelt. Dieses sieht ein System konkurrierender, freier Listen vor, wie es die meisten schweizerischen Kantone kennen (vgl. PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genève 1991, S. 179 ff.). Wahlvorschläge können von mindestens 15 in der Gemeinde wohnhaften stimmberechtigten Personen eingereicht werden (Art. 2). Sie dürfen höchstens so viele Namen enthalten als in der Gemeinde Landräte zu wählen sind (Art. 4 Abs. 1). Eine stimmberechtigte Person darf nicht mehr als einen Wahlvorschlag unterzeichnen (Art. 6 Abs. 2). Die bereinigten Wahlvorschläge heissen Listen (Art. 12 Abs. 1). Zwei oder mehrere Listen können durch übereinstimmende Erklärungen ihrer Vertreter miteinander verbunden werden (Art. 13 Abs. 1). Wählbar ist nur, wer auf einer Wahlliste steht (Art. 17 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 2). Die Gemeinde stellt den Stimmberechtigten neben den Wahllisten auch einen amtlichen Wahlzettel ohne Vordruck zu (Art. 15 Abs. 1 und 2). Darauf kann der Wähler nach Belieben Namen von Kandidaten verschiedener Wahllisten eintragen (Art. 17 Abs. 1). Wähler, die vorgedruckte Wahllisten benutzen, können einzelne Kandidatennamen streichen und Kandidatennamen aus anderen Listen eintragen (panaschieren; vgl. Art. 17 Abs. 2). Art. 17 Abs. 3 ProporzG gestattet, den Namen des gleichen Kandidaten auf dem Wahlzettel zweimal aufzuführen (kumulieren). bb) Die passive Wahlgleichheit kann insofern betroffen sein, als nach Ausschöpfung der Quote auf einer Liste Kandidierende des betreffenden Geschlechts nicht mehr berücksichtigt werden können. Indessen besteht ohne weiteres die Möglichkeit, auf einer anderen Liste zu kandidieren. Dies wird dadurch erleichtert, dass schon eine kleine Anzahl Stimmberechtigte einen Wahlvorschlag einreichen kann und das Urner Wahlrecht die Listenverbindung gestattet. Allerdings gibt es in der Regel mehr kandidaturwillige Männer als Frauen. Kandidaturwillige Männer müssen daher unter Umständen eher zurücktreten als mitkonkurrierende Frauen. Die schlechteren Ausgangschancen von Frauen beruhen jedoch zum Teil auf frauenspezifischen Hindernissen (vgl. Bericht der Eidgenössischen Kommission für Frauenfragen: Viel erreicht - wenig verändert? Zur Situation der Frauen in der Schweiz, Bern 1995, S. 48), deren Abbau Nominationsquoten gerade bezwecken. Die Verringerung der Nominierungschancen der Männer ist die notwendige Konsequenz der gewollten Verbesserung der Chancen der Frauen. Nominationsquoten tangieren die passive Wahlgleichheit nach dem Gesagten nur marginal. Desgleichen erfährt die Wahlvorschlagsfreiheit der Stimmberechtigten und der Parteien (Vereinsfreiheit) angesichts der Ausgestaltung des Urner Wahlrechts keine wesentliche Einschränkung. Die Auswahlfreiheit der Stimmenden ist ohnehin durch das System der Listenwahl beschränkt, wonach nur ein gültig nominierter Kandidat wählbar ist. In der Praxis werden die Wahlvorschläge in aller Regel von den Parteien ohne Mitwirkung der übrigen Stimmberechtigten ausgearbeitet. Es lässt sich argumentieren, dass Nominationsquoten, welche die faktische Diskriminierung von Frauen im politischen Bereich durch Vorgaben für das parteiinterne Auswahlverfahren ausgleichen sollen, gerade dadurch eine diskriminationsfreie Auswahl durch die Stimmberechtigten ermöglichen. cc) Wahlvorschlagsquoten sind geeignete Gleichstellungsmassnahmen. Zwar sichern sie dem unterrepräsentierten Geschlecht keine Mandate zu, sie erhöhen aber deren Wahlchancen. Im Wahljahr 1996 zählte der 64-köpfige Landrat nur 10 Landrätinnen, was einem Anteil von 16% entspricht (im Wahljahr 1980: 1; 1984: 2; 1988: 6; 1992: 8). Mit diesem relativ tiefen Anteil lässt sich grundsätzlich die Erforderlichkeit von Wahlvorschlagsquotierungen begründen. Dabei ist, wie bereits gesagt wurde (vgl. oben, E. 5b/bb), ein gewisser Spielraum des kantonalen Verfassungsgebers anzuerkennen. Bei der Erforderlichkeitsprüfung ist auch die Quotenhöhe zu berücksichtigen. Diese erscheint auf den ersten Blick relativ hoch - in den Proporzgemeinden mit einer geraden Anzahl Landratssitze läuft Art. 75bis Abs. 2 KV auf eine 50%-Quote hinaus. Die Erfahrungen seit 1971 haben jedoch gezeigt, dass die Wahlchancen der Frauen schlechter sind als die der Männer (RUTH VOGGENSBERGER, Frauenpartizipation, Wahlaspekte und Quotenregelungen für Kantonsparlamente: eine Annäherung von zwei Seiten, in: Frauenförderung durch Quoten, Hrsg. KATHRIN ARIOLI, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 231-278, insbes. S. 240 ff.; Bericht der Eidgenössischen Kommission für Frauenfragen: Viel erreicht - wenig verändert, a.a.O., S. 48). Die Wahlvorschlagsquote muss somit, soll sie überhaupt wirksam werden, über der angestrebten Mindestrepräsentation der Frauen und damit nicht weit von der Parität entfernt liegen (vgl. BUSER, Verfassungskonforme Quoten, a.a.O., S. 213; VOGGENSBERGER, a.a.O., S. 262). Es kann daher nicht ohne weiteres gesagt werden, mit einer tieferen Quotenhöhe und somit milderen Massnahme könne das Ziel der Gleichstellungsmassnahme ebenso gut erreicht werden. dd) Angesichts der Ausgestaltung des Wahlsystems und des Umstandes, dass Wahlvorschlagsquoten an sich eine milde Gleichstellungsmassnahme darstellen, kann der Initiative in diesem Punkt die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn nicht abgesprochen werden. Dies gilt umso mehr, als Abs. 3 der Übergangsbestimmungen eine stufenweise Einführung ermöglicht. Insgesamt erscheint Abs. 2 des vorgeschlagenen Art. 75bis KV vor Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV als gerechtfertigt. 6. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die Quote für Wahlen durch (vom Volk gewählte) Behörden sowie die Wahlvorschlagsquote für die Landratswahlen in den Proporzgemeinden unter dem Blickwinkel von Art. 4 Abs. 2 BV nicht zu beanstanden sind. Nach Auffassung der kantonalen Behörden stehen diese Quoten auch in Widerspruch zu Art. 25 UNO-Pakt II. Diese Bestimmung und das sie konkretisierende UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 schliessen - wie oben in E. 4 ausgeführt worden ist - positive Gleichstellungsmassnahmen und insbesondere auch Quotensysteme nicht aus. Diese müssen allerdings angemessen und vorübergehend sein. Dass die vorliegenden Quotenregelungen auch im Sinn von Art. 25 UNO-Pakt II angemessen sind, bedarf keiner weiteren Begründung. Fraglich ist dagegen, ob die von ihrem Wortlaut zeitlich unbefristeten Quoten der Chancengleichheits-Initiative "vorübergehende" Massnahmen in diesem Sinne darstellen. a) Art. 4 Abs. 1 des UNO-Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau spricht von "zeitweiligen Sondermassnahmen", welche keinesfalls die Beibehaltung ungleicher oder gesonderter Massnahmen zur Folge haben dürfen und aufgehoben werden müssen, sobald die Ziele der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung erreicht sind. Daraus ergibt sich, dass die zeitliche Begrenzung der Massnahmen nicht unbedingt in Form einer Befristung der Gültigkeitsdauer erfolgen muss, sondern es genügt, wenn die Massnahmen aufgehoben werden, sobald sie ihr Ziel erreicht haben. Das gilt insbesondere dann, wenn nicht voraussehbar ist, wieviel Zeit der Abbau der Benachteiligung des unterrepräsentierten Geschlechts in Anspruch nehmen wird (in diesem Sinne auch die Botschaft des Bundesrates vom 17. März 1997 zur Volksinitiative "Für eine gerechte Vertretung der Frauen in den Bundesbehörden", BBl 1987 III S. 584 f., sowie ANDREAS AUER, a.a.O., S. 1346 f.). Auch im vorliegenden Fall kann hierüber keine verlässliche Prognose gemacht werden. Es ist sodann bereits gesagt worden (E. 5b/cc), dass einem relativ tiefen Mindestvertretungsanteil - wie er hier für Behördenwahlen vorgesehen wird - gewissermassen eine zeitliche Limitierung innewohnt. b) Konnte somit auf eine Befristung verzichtet werden, ergibt sich doch aus den genannten internationalen Übereinkommen wie auch aus Art. 4 Abs. 2 BV und dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass die Quotenregelung aufgehoben werden muss, wenn die tatsächliche Chancengleichheit der Frauen im politischen Leben des Kantons Uri verwirklicht und eine angemessene Repräsentation der Frauen in Behörden, Kommissionen, Landrat und Regierung auch ohne Quotenvorgaben gewährleistet erscheint. Daraus ergibt sich die Verpflichtung von Regierungsrat und Landrat, periodisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Quotenregelung noch vorliegen und gegebenenfalls deren Aufhebung zu beantragen bzw. zu beschliessen. Die Initiative ist in diesem Sinne verfassungs- und völkerrechtskonform auszulegen; sie kann in dieser Hinsicht gegebenenfalls vom Gesetzgeber näher ausgeführt und präzisiert werden. 7. a) Nach dem Gesagten erweist sich die Initiative nur teilweise als rechtswidrig: Gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV sowie die Grundsätze des allgemeinen, freien und gleichen Wahlrechts verstossen Art. 75bis Abs. 1, soweit er sich auf vom Volk gewählte Behörden und Kommissionen bezieht, und Abs. 3 Satz 2. Art. 75bis Abs. 3 Satz 1 sowie Abs. 2 der vorgeschlagenen Übergangsbestimmungen werden damit gegenstandslos. Soweit sich Art. 75bis Abs. 1 auf Behörden und Kommissionen bezieht, die von gewählten Organen bestimmt werden, ist er - ebenso wie Abs. 2 und von den Übergangsbestimmungen Abs. 1 und 3 - mit Bundesverfassungs- und Völkerrecht vereinbar. Am Initiativtext dargestellt, ergibt sich folgendes Bild, wobei der in Klammern gesetzte Text die Teile umfasst, deren Ungültigerklärung bestätigt worden ist: "1 Alle Behörden und Kommissionen, die (vom Volk gewählt oder) durch gewählte Organe bestimmt werden, sind annähernd je zur Hälfte mit Frauen und Männern besetzt. Jedes Geschlecht ist jedoch mindestens zu einem Drittel vertreten. Für den Landrat gelten die Vorschriften der Absätze 2 und 3. 2 Bei den Landratswahlen in Gemeinden, in denen nach Proporzsystem gewählt wird, beträgt die zahlenmässige Differenz zwischen Frauen und Männern auf den gedruckten Wahllisten höchstens eins. 3 (Bei den Landratswahlen in Gemeinden, denen nur ein Sitz zusteht, wird eine Kandidatin oder ein Kandidat gewählt. In Gemeinden mit zwei Sitzen werden je eine Frau und ein Mann gewählt.) Übergangsbestimmungen: 1 Nimmt ein gewähltes Organ Ersatzwahlen für eine Behörde oder Kommission vor, hat jedes Geschlecht Anspruch auf jede zweite Nachfolge, bis das Minimalziel von Artikel 75bis Abs. 1 erfüllt ist. 2 (Bei der ersten nach den Bestimmungen von Artikel 75bis durchgeführten Gesamterneuerungswahl von Behörden oder Kommissionen, die vom Volk im Majorz gewählt werden, gilt folgende Ausnahme: Personen, die bereits bisher Mitglieder der gleichen Behörde oder der gleichen Kommission waren und wiedergewählt werden, gelten auch dann als gewählt, wenn das Ziel von Artikel 75bis noch nicht erfüllt ist.) 3 Bei der ersten Gesamterneuerungswahl des Landrates nach Annahme von Artikel 75bis beträgt in den Gemeinden, in denen nach Proporz gewählt wird, der Anteil jedes Geschlechts auf den gedruckten Wahllisten mindestens je 30 Prozent." b) Im Fall von Teilungültigkeit gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, die Initiative nicht als Ganzes für ungültig zu erklären, sofern vernünftigerweise anzunehmen ist, die Unterzeichner der Initiative hätten den gültigen Teil auch unterzeichnet, wenn er ihnen allein unterbreitet worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn der verbleibende Teil der Initiative nicht von untergeordneter Bedeutung ist, sondern noch ein sinnvolles Ganzes im Sinne der ursprünglichen Stossrichtung ergibt, so dass die Initiative nicht ihres wesentlichen Gehaltes beraubt wird (BGE 121 I 334 E. 2a S. 338; 119 Ia 154 E. 9a S. 165 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall zielen alle von der Initiative vorgesehenen Massnahmen darauf ab, die Repräsentation der Frauen im Landrat sowie in Behörden und Kommissionen zu erhöhen. Auch ohne die vorgesehenen Quoten bei Volkswahlen von Behörden und Kommissionen sowie bei Landratswahlen in Gemeinden mit nur zwei Sitzen erscheinen die verbleibenden Massnahmen geeignet, zur Verwirklichung der politischen Gleichstellung der Frauen im Kanton beizutragen. Sie sind auch keineswegs von nur untergeordneter Bedeutung. Das gilt insbesondere für Art. 75bis Abs. 2, werden doch derzeit 50 von 64 Sitzen im Landrat im Proporzwahlsystem besetzt. Unter diesen Umständen ist die Initiative als teilweise gültig zu betrachten und hätte vom Landrat in diesem Umfang zur Abstimmung gebracht werden müssen.
de
Art. 85 lett. a OG; iniziativa popolare urana "Per chances uguali nelle elezioni" ("iniziativa sulle chances elettorali"). Riepilogo della giurisprudenza relativa all'art. 4 cpv. 2 Cost. in generale (consid. 3a) e alle quote femminili in particolare (consid. 3b); esame delle critiche mosse al riguardo (consid. 3c e 3d). Quali misure tendenti alla realizzazione dell'uguaglianza tra i sessi possono entrare in considerazione anche quote legate al risultato (consid. 3d/aa; precisazione della DTF 123 I 152). La ripartizione di mandati per quote nell'ambito di una elezione popolare costituisce una limitazione inammissibile del diritto uguale e libero di eleggere e di essere eletto (consid. 3d/dd). Criteri per la valutazione di regole sulle quote secondo il diritto internazionale pubblico (consid. 4). Valutazione delle misure tendenti alla realizzazione dell'uguaglianza tra i sessi proposte nell'"iniziativa sulle chances elettorali": quote per autorità e commissioni elette direttamente dal popolo (consid. 5a); quote per autorità e commissioni elette solo indirettamente dal popolo (consid. 5b); quote per elezioni secondo il sistema maggioritario e quote per liste di candidati per elezioni al Gran Consiglio secondo il sistema del voto proporzionale (consid. 5c); validità parziale dell'iniziativa (consid. 7). Problematica della delimitazione nel tempo di misure tendenti alla realizzazione dell'uguaglianza tra i sessi (consid. 6).
it
constitutional law
1,999
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41,250
125 I 227
125 I 227 Sachverhalt ab Seite 228 L'initiative populaire IN 109 «Genève, République de paix» (ci-après: l'initiative 109) a été déposée le 28 août 1996 à la Chancellerie d'Etat genevoise. Elle tend à modifier la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (RS 131.234, ci-après: Cst./GE) de la façon suivante: l'actuel art. 127 Cst./GE (intitulé «Service actif extraordinaire») serait abrogé; un nouveau titre X E, intitulé «Politique de Paix», serait inséré et comprendrait un art. 160 D nouveau ainsi rédigé: «Titre X E POLITIQUE DE PAIX Art. 160 D Principe 1. Dans la limite du droit fédéral, le canton développe et applique une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international. Il encourage activement la recherche et la promotion de mesures de prévention des conflits à travers le développement d'une véritable culture de paix. Cette politique est réalisée par les autorités cantonales, l'administration et les institutions publiques dans le cadre de leurs attributions. Moyens 2. Dans ce but, le canton soutient toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme. Il intervient dans ce sens auprès des institutions nationales et internationales compétentes. En particulier, le canton encourage: a) la réduction des dépenses militaires; b) la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée dans le canton en intervenant auprès de la Confédération; c) la conversion civile des activités économiques financières et institutionnelles en relation avec le domaine militaire. 3. Le canton oeuvre pour la prévention des conflits et le développement d'une culture de la paix, notamment par: a) l'encouragement de la recherche pour la paix et le soutien des actions de la société civile pour la solution non violente des conflits; b) la participation à la création et au financement des activités d'un institut de recherche pour la paix; c) le développement d'un programme d'éducation à la paix dans le cadre de l'instruction publique aux niveaux primaire et secondaire; d) l'accueil des victimes de la violence, dans la mesure des moyens du canton; e) la promotion du service civil, à travers la diffusion de toute information utile, et le développement de projets et d'activités permettant la réalisation de ce service. L'accès volontaire à ceux-ci est ouvert à toute personne établie dans le canton; f) Le renoncement à toute manifestation de promotion de l'institution et des activités militaires dépassant le cadre strict des obligations cantonales et communales en la matière. 4. Le canton met en oeuvre et développe des moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population: a) il encourage la prise en charge de toutes les tâches concernant la sécurité dans le canton par des organismes civils; b) il renonce à l'engagement des troupes de l'armée pour assurer le service d'ordre; c) il dispose, dans le domaine des conférences internationales, d'un délai de 5 ans dès l'entrée en vigueur du présent article pour garantir la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires. 5. La loi règle tout ce qui concerne l'exécution du présent article.» Par arrêté du 16 octobre 1996, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative 109, celle-ci ayant recueilli plus de 10'000 signatures (art. 64 Cst./GE). Le 27 juin 1997, le Grand Conseil genevois déclara l'initiative irrecevable, mais cette décision a été annulée, pour des motifs formels, par arrêt du Tribunal fédéral du 12 février 1998. Par une nouvelle décision du 26 juin 1998, le Grand Conseil a déclaré totalement recevable l'initiative «Genève, République de paix». G. forme un recours de droit public contre cette dernière décision. Il conclut à son annulation. Erwägungen Extrait des considérants: 3. (Unité de la matière) a) Sur le fond, le recourant fait valoir en premier lieu que l'initiative 109 serait contraire au principe de l'unité de la matière, exigence posée tant par le droit fédéral que, en droit cantonal, par l'art. 66 al. 2 Cst./GE. L'initiative aurait pour objectif général une politique de sécurité et de paix (art. 160 D al. 1) dont les moyens de mise en oeuvre relèveraient à la fois de la politique étrangère et de la politique militaire. Le recourant voit une confirmation de son point de vue dans le fait que les Chambres fédérales, à la différence du Conseil fédéral (FF 1994 III 1188-1191) déclarèrent nulle, en 1995, l'initiative fédérale intitulée «Pour moins de dépenses militaires et davantage de politique de paix» (FF 1995 III 563/564; voir sur ce point E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, 2e éd., Berne 1997, p. 238/239, no 616). b) Le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion de rappeler que l'unité de la matière est une notion relative, dont les exigences doivent être appréciées en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but (dans cette espèce de 1997 la protection de l'emploi), mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans- emploi, etc., violait manifestement la règle de l'unité de la matière, même compte tenu du fait que cette initiative était non formulée et tendait principalement à l'adoption de prescriptions législatives (consid. 5 p. 73/74). c) L'initiative 109 regroupe un ensemble de propositions qui visent à permettre au canton de développer et d'appliquer «une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international» (Principe, al. 1). Au titre des moyens, le canton est invité à soutenir «toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme» (al. 2) et doit oeuvrer pour la prévention de conflits et le développement d'une culture de la paix par plusieurs moyens spécifiques (al. 3). L'initiative invite en outre le canton à mettre en oeuvre et développer des «moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population» (al. 4). Explicite dans son titre déjà, le fil conducteur de l'initiative 109 apparaît clairement de l'ensemble du texte de celle-ci: le développement d'une politique de paix, touchant à la fois une politique de sécurité et la mise en oeuvre de moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population. Malgré le caractère assez hétérogène de certaines propositions, celles-ci peuvent être rattachées, sans artifice, à l'idée centrale, contenue dans l'initiative, du développement d'une politique de paix par le canton de Genève. On ne se trouve donc nullement dans l'un des principaux cas où, selon la jurisprudence actuelle, l'unité de matière fait défaut, soit parce que l'initiative présente en réalité le programme politique général d'un parti (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), soit parce qu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions que l'initiative contient, soit encore parce que les différentes clauses de l'initiative sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée). Le grief de défaut d'unité de la matière doit donc être rejeté. 4. (Conformité au droit supérieur; aspects généraux; art. 160 D al. 1) a) De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118/119). L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité. Lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent et qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants (ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117, ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée). b) Les parties s'accordent pour admettre que les réserves figurant à l'art. 160 D al. 1 («Dans la limite du droit fédéral...» et «dans le cadre de leurs attributions») ne sauraient à elles seules garantir le respect du droit supérieur (cf. ATF 117 Ia 147 consid. 6b p. 156/157). Mais leurs avis divergent sur la portée de ces clauses dans le cas d'espèce: le recourant y voit une réserve ne s'appliquant qu'au «principe» énoncé par l'alinéa 1; l'autorité intimée estime que cette double réserve viserait non seulement le principe énoncé à l'alinéa 1, mais aussi les moyens développés aux alinéas 2 à 4. c) Sans perdre de vue la valeur relative de telles réserves, c'est cette seconde interprétation qui s'impose en l'espèce: toute interprétation d'une règle de droit doit se fonder sur son texte, sa systématique, son objet et son but (ATF 123 II 595 consid. 4a p. 600). Le lien étroit qui existe, dans le texte de l'initiative, entre les moyens énoncés à l'art. 160 D al. 2 à 4 et le principe qu'ils mettent en oeuvre (al. 1), ressort en particulier de l'interprétation textuelle de l'alinéa 2 de cette disposition, où l'on trouve les expressions «Dans ce but ...» et «dans ce sens». L'interprétation systématique, qui exige que le texte de l'initiative soit considéré dans son ensemble, corrobore cette interprétation: les moyens énumérés aux alinéas 2 à 4 sont destinés à réaliser le but annoncé à l'alinéa 1; envisagés comme un tout, «principe» et «moyens» forment l'objet même de l'initiative 109, soit la mise en place, au niveau constitutionnel cantonal, d'une «politique de paix». d) Cette appréciation générale ne saurait cependant suffire à sceller le sort du recours. La question, déterminante, est celle de savoir si les différents éléments contenus dans le projet d'art. 160 D Cst./GE sont compatibles avec le droit supérieur, compte tenu en particulier des compétences fédérales et cantonales en matière de politique étrangère, de défense et de sécurité, et de la responsabilité particulière qui incombe aux cantons, en tant qu'organes responsables de la mise en oeuvre du droit fédéral (ATF 117 Ia 147 consid. 4b p. 151, 4d p. 152 et 5b p. 154). Ces questions doivent être résolues à la lumière de la Constitution actuelle, mais il peut également être utilement fait référence - avant même son entrée en vigueur - à la mise à jour de celle-ci, opérée par l'arrêté fédéral du 18 décembre 1998 (FF 1999 I 176ss), accepté par le peuple et les cantons lors du scrutin constitutionnel du 18 avril 1999 (ci-après: nCst.); bien que, sur les points en discussion, ce dernier texte soit matériellement identique à la Constitution de 1874, il présente, par rapport à celle-ci, un incontestable avantage de clarté et de transparence. e) Le recourant estime que l'initiative 109, par laquelle le canton de Genève devrait à l'avenir développer et appliquer «une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international», en encourageant par là même «le développement d'une véritable culture de paix», empiéterait de façon flagrante sur les compétences «exclusives ou quasi exclusives» de la Confédération en matière de politique étrangère et dans le domaine militaire (art. 19, 85 ch. 6 et 102 ch. 8 et 9 Cst.). Les cantons ne disposeraient dans ce domaine que de tâches d'exécution et d'une compétence tout à fait subsidiaire, limitée à l'usage des troupes de leur territoire, selon l'art. 19 al. 4 Cst. aa) Dans l'exposé des motifs de l'initiative 109, les auteurs de celle-ci expliquent que l'insertion d'un article pacifiste dans la constitution genevoise se veut présenter un message innovatif et courageux d'ouverture, susceptible d'être entendu au-delà des frontières cantonales et nationales. Ils rappellent que Genève a déjà pu introduire dans sa constitution le principe «sortir du nucléaire» (art. 160 C Cst./GE, accepté en votation populaire le 7 décembre 1986 et garanti par l'Assemblée fédérale le 20 juin 1988, sous la réserve que l'art. 160 C al. 5 - qui oblige les autorités cantonales à s'opposer «par tous les moyens juridiques et politiques à leur disposition à l'installation de centrales nucléaires» - soit appliqué en conformité avec l'art. 24quinquies Cst. et la législation fédérale qui en résulte, cf. FF 1988 I 221, II 1127). L'initiative 109 viserait, dans la même perspective, à «sortir du militaire»: il s'agirait «d'orienter de manière contraignante l'action des responsables politiques dans la direction indiquée par des majorités de la population genevoise lors de chaque votation populaire des vingt dernières années touchant de près ou de loin à l'armée». bb) Selon la jurisprudence, une divergence générale entre les objectifs poursuivis par le droit cantonal et fédéral ne suffit pas à invalider une initiative; il n'est pas par principe interdit aux cantons de poursuivre d'autres buts que la Confédération (ATF 111 Ia 303 consid. 6c p. 311). L'alinéa 1 de l'art. 160 D ne peut dès lors pas être considéré isolément; il doit être interprété en relation avec les moyens énumérés aux alinéas 2, 3 et 4. On ne saurait par conséquent considérer qu'en tant que tel, le «principe» contenu à l'alinéa 1 de l'art. 160 D consacrerait en soi une violation du droit fédéral (voir, mutatis mutandis, les «principes» contenus à l'alinéa 1 de l'art. 160 C Cst./GE, relatifs à l'énergie, qui a obtenu la garantie fédérale, sous la réserve précitée). Il est donc indispensable d'examiner plus spécifiquement les différents griefs adressés aux «moyens» considérés par le recourant comme contraires au droit fédéral, en prenant soin d'interpréter ces moyens dans le système de l'art. 160 D, à la lumière du «principe» énoncé à l'alinéa 1. 5. (Intervention des autorités genevoises auprès des institutions internationales - art. 160 D al. 2, 2e phrase) a) L'initiative invite sur ce point le canton de Genève à soutenir toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme. Dans la deuxième phrase de l'art. 160 D al. 2, l'initiative confère un mandat impératif précis au canton: «Il intervient dans ce sens auprès des institutions nationales et internationales compétentes». b) Le recourant voit dans cette disposition, en tant qu'elle exige des interventions cantonales auprès des institutions internationales compétentes, une violation de l'art. 8 Cst. Cette disposition fonderait la compétence de la Confédération en matière de politique extérieure, domaine qui comprend traditionnellement les relations avec les organisations internationales. Il estime que la disposition litigieuse violerait également l'art. 10 Cst., selon lequel les rapports officiels avec les gouvernements étrangers ou leurs représentants ont lieu par l'intermédiaire du Conseil fédéral, sauf le cas des rapports entre les cantons et les autorités inférieures et les employés d'un Etat étranger, dans les domaines qui relèvent de la compétence internationale des cantons (art. 9 Cst.). c) Pour sa part, l'autorité intimée estime que les cantons conservent, en matière de politique étrangère, et plus particulièrement de relations extérieures, une compétence concurrente à celle de la Confédération, en particulier pour le soutien d'efforts humanitaires internationaux et pour l'aide au développement. L'autorité intimée se réfère à l'art. 12 de la loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération au développement et l'aide humanitaire internationales (RS 974.0), disposition selon laquelle le Conseil fédéral peut collaborer avec des cantons, des communes et des institutions publiques à des activités qui relèvent de la coopération au développement et de l'aide humanitaire internationales et soutenir leurs initiatives. Or ce serait exactement ce que prévoirait l'art. 160 D al. 2, qui mentionne le soutien à «toute démarche visant (...) la coopération et la solidarité entre les peuples». d) aa) Les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. Cela ressort de l'art. 8 Cst., en relation avec les art. 102 ch. 8 (compétence du Conseil fédéral de veiller aux intérêts de la Confédération au dehors, et, en général en matière de relations extérieures) et 85 ch. 5 Cst. (compétence de l'Assemblée fédérale en matière d'alliances et de traités avec l'étranger; cf. les art. 54 al. 1, 184 al. 1 et 2 et 166 al. 1 et 2 nCst.; sur les fondements de cette compétence, cf. D. Schindler, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad art. 8 Cst., no 33 ss). La définition de la politique internationale de la Suisse, dans les domaines non seulement du désarmement, mais aussi de la coopération au développement et de l'aide humanitaire internationale fondée sur la loi fédérale de 1976, relève de la Confédération (voir l'art. 54 al. 2 nCst., ainsi que les art. 1er à 4 de la loi de 1976). Plus spécifiquement, le Conseil fédéral est chargé des affaires étrangères, sous réserve des droits de participation de l'Assemblée fédérale; il représente la Suisse à l'étranger (cf. art. 184 al. 1 nCst.). bb) Pour leur part, les cantons sont aujourd'hui associés à la préparation des décisions de politique étrangère affectant leurs compétences ou leurs intérêts essentiels (cf. art. 55 al. 1 nCst.; D. THÜRER, Föderalismus und Regionalismus in der Schweizerischen Aussenpolitik: Zum Verhältnis von Bundeskompetenzen und kantonalen Kompetenzen unter verhinderten Umständen, ZBl 93/1992 p. 49 ss; voir également TH. PFISTERER, Von der Rolle der Kantone in der Aussenpolitik, ZBl 97/1996 p. 544 ss; TH. STURNY, Mitwirkungsrechte der Kantone an der Aussenpolitik des Bundes, Fribourg, 1998). Au terme des compétences limitées dont les cantons jouissent sur le plan international (art. 9 et 10 al. 2 Cst.), ceux-ci peuvent conclure des traités avec les Etats étrangers, et même correspondre directement avec les autorités étrangères de rang inférieur en matière d'économie publique, de rapports de voisinage et de police; les autres relations des cantons avec l'étranger ont lieu par l'intermédiaire de la Confédération (cf. également l'art. 56 al. 3 nCst.). Le développement récent de la coopération régionale transfrontalière, notamment en application des art. 3 à 8 de la Convention-cadre européenne sur la coopération transfrontalière des collectivités ou autorités territoriales, conclue à Madrid le 21 mai 1980, en vigueur pour la Suisse depuis le 4 juin 1982 (RS 0.131.1), n'a pas modifié le partage des compétences internationales au sein de l'Etat fédéral suisse: cette convention réserve expressément les dispositions constitutionnelles pertinentes des Etats parties (art. 1er in fine et 2 ch. 1 in fine de la convention; cf., sur un plan général, THÜRER, loc. cit., p. 72/73). Si, dans le domaine humanitaire et celui de l'aide au développement, la doctrine s'accorde à reconnaître la réalité des compétences cantonales parallèles (SCHINDLER, op.cit. no 42 et les auteurs cités), elle précise que ces compétences doivent s'exercer dans le respect des intérêts de la Confédération (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément 1982 ad no 640; THÜRER, loc. cit., p. 72/73), ce qui interdit toute mesure d'un canton pouvant contrecarrer ou gêner les relations de la Suisse avec d'autres Etats, telles que des résolutions des parlements cantonaux à propos d'événements survenus à l'étranger (Schindler, loc. cit.). cc) A la lumière de la réalité constitutionnelle ainsi rappelée, le texte de l'initiative se prête à une interprétation conforme à la Constitution (ATF 118 Ia 195 consid. 5 p. 204; voir aussi ATF 125 I 65 consid. 3b p. 67/68). En faisant usage du terme général d'»institutions internationales», par opposition à la notion d'»organisations internationales», les initiants n'ont manifestement pas voulu bouleverser la répartition des compétences cantonales et fédérales en matière de relations extérieures. La disposition litigieuse ne change rien au fait que toute intervention directe d'un canton auprès d'une organisation internationale intergouvernementale est proscrite par la Constitution chaque fois que cette intervention est susceptible d'interférer avec la conduite de la politique étrangère de la Confédération (cf. art. 56 al. 3 in fine nCst.). Au regard du droit constitutionnel fédéral, la disposition litigieuse doit donc être interprétée de manière restrictive. Elle peut être comprise, d'une part, comme visant essentiellement les contacts que le canton de Genève est amené, compte tenu de sa situation unique en Suisse, à développer avec les organisations non gouvernementales actives au plan humanitaire (ex: CICR, Médecins sans frontière, Amnesty International) et, d'autre part, comme autorisant les contacts avec d'autres entités internationales dans l'étroite mesure de l'existence de compétences internationales cantonales, notamment dans le domaine humanitaire et de l'aide au développement, et sous la réserve que la Confédération ne soit pas entravée dans la conduite efficace des affaires étrangères dont elle assume, en fin de compte, la responsabilité exclusive. En tant que ville d'accueil de quelque 17 organisations internationales et 150 organisations non gouvernementales, Genève occupe incontestablement, parmi les cantons, et dans l'intérêt du pays tout entier, une place originale et unique, composante essentielle de la politique étrangère de la Suisse. Cette place particulière qu'occupe ce qu'il est convenu d'appeler «la Genève internationale», explique la création, le 11 janvier 1995, d'un Groupe permanent conjoint Confédération-canton de Genève. Dirigé par le Secrétaire d'Etat aux affaires étrangères, ce groupe a pour mission principale de déterminer une stratégie commune des autorités suisses pour la Genève internationale, soumise à une forte concurrence d'autres Etats, en permettant à cet effet des contacts étroits et continus entre les autorités de la Confédération et du canton de Genève. En dehors de ses fonctions d'organisation et de gestion, ce groupe est de nature à fournir une garantie supplémentaire de respect, par le canton de Genève, des prérogatives fédérales dans le domaine des affaires étrangères. Les craintes du recourant apparaissent dès lors mal fondées, et le grief doit être écarté. 6. (Encouragement d'un canton à la réduction des dépenses militaires - art. 160 D al. 2 let. a) a) Pour le recourant, les dépenses militaires relèvent de la compétence des Chambres fédérales, sans consultation auprès des cantons. Ces derniers ne seraient pas légitimés à intervenir dans ce domaine. b) Les compétences de la Confédération dans le domaine militaire (art. 8, 19, 20, 22 Cst.; cf. art. 58 à 60 nCst.) font, à côté de la protection civile (art. 22bis Cst.; cf. art. 61 nCst.), partie du concept général de sécurité du pays et de protection de la population (art. 2 Cst.; cf. art. 57 al. 1 nCst.); la Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la protection de la population «dans les limites de leurs compétences respectives». La portée concrète de ces règles de compétence doit être appréciée en tenant compte des règles constitutionnelles générales relatives à la collaboration entre la Confédération et les cantons. Cette collaboration est fondée sur l'entraide, le respect et l'assistance (cf. art. 44 al. 1 et 2 nCst.). Si les cantons ont certes la responsabilité de mettre en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi (cf. art. 46 al. 1 nCst.), la Confédération leur laisse «une marge de manoeuvre aussi large que possible et tient compte de leurs particularités» (cf. art. 46 al. 2 nCst.) en respectant leur autonomie (cf. art. 47 nCst.). Dans le cadre de la procédure de consultation, les cantons sont invités à se prononcer sur les actes législatifs importants et, lors des travaux préparatoires, sur les autres projets de grande portée (cf. art. 147 nCst.). Enfin, tout canton peut soumettre une initiative à l'Assemblée fédérale (art. 93 al. 2 Cst.; cf. art. 160 al. 1 nCst.), initiative qui ne se limite pas, comme le croit le recourant, à la matière législative. c) Au regard de l'ensemble de ces dispositions reflétant le droit constitutionnel fédéral en vigueur, il apparaît loisible à un canton, comme le propose l'initiative, d'inscrire dans sa constitution le principe du soutien du canton de Genève à «toute démarche visant le désarmement global», et en particulier une démarche par laquelle le canton encourage la réduction des dépenses militaires. Cette disposition présente une parenté avec l'art. 260 C Cst./GE précité, qui pose le principe «sortir du nucléaire», et qui a reçu la garantie fédérale. d) Une difficulté surgit toutefois du fait qu'à l'appui de l'objectif intitulé «Pour sortir du militaire», les auteurs de l'initiative 109 expliquent vouloir «orienter de manière contraignante l'action des responsables politiques». Si cette dernière intention des auteurs de l'initiative devait être interprétée comme impartissant un mandat contraignant aux députés genevois (au niveau cantonal ou fédéral), elle violerait tant le droit constitutionnel cantonal (art. 84 cst./GE) que fédéral (art. 91 Cst.; cf. art. 161 al. 1 nCst.), qui consacrent tous deux le principe de l'interdiction des mandats impératifs aux députés. Le caractère intangible de ce principe constitutionnel étant rappelé, l'art. 160 D al. 2 let. a se prête à une interprétation conforme au droit fédéral: replacé dans son contexte de droit constitutionnel fédéral et cantonal, il doit être compris comme se bornant à orienter les démarches du canton au plan fédéral, dans le respect du statut des députés genevois au Grand Conseil et à l'Assemblée fédérale. Le recours doit donc être, sur ce point également, rejeté. 7. (Encouragement d'un canton à la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée - art. 160 D al. 2 let. b) a) Pour le recourant, soit cette disposition empiéterait sur les compétences de la Confédération en matière militaire et violerait en même temps l'art. 22 Cst. et le principe de la fidélité confédérale, soit elle tiendrait compte de ces compétences et serait alors dépourvue de toute portée réelle et, partant, inexécutable. Dans leur réponse au recours, les auteurs de l'initiative soulignent le lien existant entre les art. 160 D al. 2 let. b et al. 3 let. d de l'initiative, ce dernier mentionnant notamment l'accueil des victimes de la violence au nombre des objectifs à poursuivre par le canton en vue de la prévention des conflits et du développement d'une culture de paix (let. d). Ils relèvent que le canton pourrait par exemple relayer la récente démarche du chef du DFJP qui demandait au chef du DDPS la mise à disposition d'une caserne pour accroître la capacité des infrastructures d'accueil, devenues insuffisantes suite à l'augmentation du nombre de réfugiés fuyant le conflit en Yougoslavie et qui cherchent refuge dans notre pays. L'autorité intimée relève pour sa part que le canton de Genève est lié à la Confédération par une convention concernant la mise à disposition de l'utilisation de la place d'armes de Genève et de ses dépendances, propriété de l'Etat de Genève, ratifiée le 23 octobre 1985 et le 6 février 1986. b) Sur ce point de l'initiative, les mêmes conclusions s'imposent que sur le point précédent. La disposition projetée a pour but, dans la limite du droit fédéral et dans le cadre des attributions des autorités cantonales et communales (principe figurant à l'alinéa 1 de l'art. 160 D), de permettre au canton, en intervenant auprès de la Confédération, de soutenir toute démarche visant le désarmement global et d'encourager la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée dans le canton. Ainsi formulé, et pour les motifs qui suivent, l'objectif constitutionnel cantonal envisagé ne représente nullement une menace pour la mise en oeuvre du droit fédéral en vigueur, mise en oeuvre que le canton doit assurer dans le respect du principe de loyauté confédérale. Il ne consacre pas non plus un objectif de «démilitarisation du territoire genevois» que le recourant prête à l'initiative. c) L'art. 126 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire, du 3 février 1995 (LAAM, RS 510.10), prévoit le régime de l'autorisation de la Confédération pour la construction, la modification ou l'affectation à un autre but militaire d'ouvrages et d'installations servant à la défense nationale. L'art. 126 al. 3 LAAM prévoit que lors de l'octroi de l'autorisation, la législation cantonale sera prise en compte pour autant qu'elle n'entrave pas considérablement l'exécution des tâches incombant à la défense nationale. L'art. 127 al. 1 LAAM exige la consultation des cantons et des communes concernés avant qu'une décision portant sur l'octroi de l'autorisation ne soit prise. Par ailleurs, l'art. 124 al. 1 LAAM prévoit que la Confédération et les cantons exploitent 40 places d'armes au plus, désignées par le Conseil fédéral. Dans ce domaine également, il est donc loisible au canton de Genève, dans le cadre et les limites du droit fédéral ici rappelés (art. 126 al. 3 et 127 al. 1 LAAM; cf. également art. 46 al. 1 et 2 nCst.), d'intervenir auprès de la Confédération en vue d'encourager, sur son territoire, la conversion à des usages civils des terrains affectés à l'armée. Replacé dans le système de l'art. 160 D Cst./GE projeté, l'alinéa 2 let. b ne viole donc aucune disposition de droit fédéral et le recours doit être rejeté sur ce point également. 8. (Encouragement à la conversion civile des activités économiques, financières et institutionnelles en relation avec le domaine militaire [art. 160 D al. 2 let. c]) a) Le recourant estime que cet aspect de l'initiative viole l'art. 20 al. 3 Cst., qui dispose que la fourniture et l'entretien de l'habillement et de l'équipement restent dans la compétence cantonale, ainsi que les art. 11 et 106 LAAM, qui fixent la répartition des frais et les compétences pour l'acquisition de matériel. De surcroît, l'art. 160 D al. 2 let. c serait contraire à la liberté économique (art. 31 Cst.), car on ne verrait pas quel motif de police pourrait justifier l'obligation imposée à des particuliers de renoncer à des activités économiques. b) Même supposés présentés avec une précision suffisante (art. 90 al. 1 let. b OJ), ces griefs doivent être eux aussi écartés. L'art. 160 D al. 2 let. c se borne en effet à prévoir que le canton de Genève «encourage» la conversion civile des activités en relation avec le domaine militaire. La disposition litigieuse ne prévoit par ailleurs aucune obligation, contrairement à ce que laisse entendre le recourant, de sorte que son grief fondé sur l'art. 31 Cst. est manifestement mal fondé. L'art. 11 LAAM, dont l'alinéa 4 prévoit la répartition entre les cantons et la Confédération des frais de recrutement des conscrits, n'est pas pertinent non plus. Reste l'art. 106 LAAM, relatif à l'acquisition du matériel de l'armée, qui en répartit la charge financière entre la Confédération (l'armement personnel, souliers d'ordonnance, matériel de corps et le reste du matériel de l'armée) et les cantons (autres effets personnels dont sont équipées les troupes cantonales et fédérales). c) Comme l'admet l'autorité intimée, la reconversion voulue par l'initiative trouverait nécessairement une limite dans les obligations incombant au canton en matière de fournitures militaires. Pour sa part, le Comité d'initiative estime que l'encouragement à cette reconversion civile peut prendre place dans le cadre des mesures destinées à la promotion économique dont disposent les cantons, ainsi que dans l'exécution des mesures touchant à la politique régionale ou structurelle, où les cantons jouent un rôle important. Plusieurs cantons touchés par les restructurations en cours dans le secteur de la production de matériel militaire auraient déjà adopté des mesures concrètes dans ce sens. d) Même si la clarté de l'art. 160 D al. 2 let. c Cst./GE proposé par l'initiative laisse à désirer, la portée de ce texte, apprécié dans le contexte de l'alinéa 2 («le canton soutient toute démarche ...»; en particulier il «encourage»), et dans le système de l'art. 160 D tout entier, ne soulève aucun problème concret de compatibilité avec le droit fédéral. La disposition litigieuse n'impose nullement au canton de prendre des décisions unilatérales potentiellement contraires au droit fédéral; elle se borne à encourager la reconversion civile des secteurs de production de matériel militaire, lesquels sont actuellement en cours de restructuration et de redimensionnement dans l'ensemble du pays. Formulée comme objectif général, cette disposition ne consacre aucune violation des règles de droit fédéral relatives à l'équipement de l'armée (art. 105 ss LAAM), auxquelles le canton de Genève ne saurait et n'entend d'ailleurs pas se soustraire. Le recours doit donc également être rejeté sur ce point. 9. (Accueil des victimes de la violence - art. 160 D al. 3 let. d) a) Pour le recourant, cette clause violerait à trois égards le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.): elle empiéterait sur les compétences constitutionnelles de la Confédération en matière d'accueil des étrangers sur le sol suisse (art. 69ter Cst.); elle consacrerait une nouvelle sorte d'asile, pour les personnes qui n'entrent pas dans la définition de réfugié de l'art. 3 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi, RS 142.31), définition qui serait exhaustive et ne laisserait aucune place à une interprétation extensive par les cantons; enfin, cette disposition prétendrait conférer un pouvoir de décision au canton de Genève, alors que les autorités fédérales sont seules compétentes pour accorder l'asile (art. 10 ss LAsi). b) Ces griefs tombent eux aussi à faux. L'initiative prévoit que, dans la mesure de ses moyens, le canton oeuvre pour la prévention des conflits et le développement d'une culture de la paix, notamment par l'accueil des victimes de la violence, dans la mesure des moyens du canton. Or, si la notion de réfugié relève exclusivement du droit fédéral, et si la compétence de décider de l'octroi de l'asile a été attribuée à la Confédération, les cantons disposent d'importantes compétences d'exécution, par exemple dans la mise en oeuvre de l'art. 14a al. 1 LAsi, qui prévoit que les cantons doivent convenir entre eux de la répartition des requérants, l'intervention de la Confédération n'étant, sur ce point essentiel, que subsidiaire (art. 14a al. 2 LAsi, qui donne au Conseil fédéral, dans le cas où les cantons ne parviennent pas à s'entendre, la compétence de fixer les critères de répartition par voie d'ordonnance). Face à l'afflux des requérants d'asile, il est notoire que les cantons se trouvent confrontés à d'importants problèmes concrets d'accueil. Dès lors, l'engagement spécifique que le canton de Genève entendrait manifester par l'initiative 109 s'accorde avec l'esprit de la législation fédérale mentionnée. 10. (Promotion du service civil - art. 160 D al. 3 let. e) a) L'art. 160 al. 3 let. e de l'initiative oblige le canton à oeuvrer, dans le cadre de la prévention des conflits et le développement d'une culture de paix, en faveur de la promotion du service civil, à travers la diffusion de toute information utile et le développement de projets et d'activités permettant la réalisation de ce service. L'accès volontaire à ceux-ci est ouvert à toute personne établie dans le canton. b) Le recourant estime qu'une action cantonale officielle unilatérale ne serait manifestement pas conforme à l'esprit de l'art. 18 Cst. et de la loi fédérale sur le service civil du 6 octobre 1995 (LSC, RS 824.0), notamment ses art. 3, 4 et 16 ss: le terme de «promotion» irait au-delà d'une information objective, et viserait une propagande destinée à influencer le public et à déjouer l'application d'une législation fédérale qui est exhaustive, dans le cadre d'une compétence exclusive. c) La disposition litigieuse est susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral. aa) La LSC est articulée selon le principe que les personnes astreintes au service militaire «qui démontrent de manière crédible qu'elles ne peuvent concilier le service militaire avec leur conscience» doivent accomplir un service civil hors du cadre institutionnel de l'armée (art. 1er et art. 2 al. 2 LSC). L'admission au service civil est fondée sur une démarche individuelle (art. 16 LSC), de sorte que la loi elle-même n'impose pas d'obligation générale d'information. L'ordonnance sur le service civil, du 11 septembre 1996 (OSCi, RS 824.01), prévoit certes, en son art. 30, des journées d'information organisées par l'organe d'exécution qui, selon l'art. 2 OSCi, se compose d'un organe central et d'organes régionaux. L'information visée ici est toutefois plus étroite que celle que prévoit l'art. 160 D al. 3 let. e de l'initiative, puisque ces journées d'information sont organisées en faveur des personnes déjà astreintes au service civil, en vue de la préparation des «périodes d'affectation» au sens de l'art. 29 OSCi, alors que l'information visée par l'initiative 109 est destinée aux personnes astreintes au service militaire, en vue de les rendre attentives à la possibilité d'effectuer un service civil de remplacement au sens de l'art. 18 al. 1 Cst. bb) Les bornes de cette information objective sont posées par le Code pénal militaire (art. 81 CPM, en liaison avec l'art. 22 CPM, RS 321.0; instigation au refus de servir), étant précisé qu'une personne n'est pas punissable pour refus de servir si elle est admise au service civil (art. 81 al. 6 let. a CPM) ou si elle est affectée au service sans arme (art. 81 al. 6 let. b CPM, en liaison avec l'ordonnance du 16 septembre 1996 concernant le service militaire sans arme pour des raisons de conscience, RS 511.19). Une information sur le service civil, portant sur les conditions et modalités du devoir de servir (soit la condition essentielle posée à l'art. 1er LSC; les conditions d'admission, art. 16 à 18 LSC; la durée du service, art. 8 LSC; les obligations découlant de l'astreinte au service civil, art. 9 LSC), est ainsi admissible. Un devoir d'objectivité imposera toutefois à l'autorité cantonale de s'assurer que les campagnes d'information qu'elle mettra sur pied seront propres à promouvoir, de manière objective, les solutions retenues par le législateur, en évitant de favoriser unilatéralement le service de remplacement aux dépens de l'obligation primaire que constitue le service militaire. cc) La «promotion» voulue par l'initiative 109 ne vise pas seulement l'information relative aux conditions et aux modalités du service civil; elle tend également à la mise en oeuvre, par le canton, des «projets et activités permettant la réalisation de ce service», soit en particulier la recherche d'établissements d'affectation pour les personnes assujetties au service civil au sens des art. 2 à 6 et 41 ss LSC. L'information voulue par l'initiative peut aussi être destinée à ces institutions, et se rapporter aux conditions de reconnaissance et aux statuts des établissements d'affectation, dans le but de rendre matériellement possible l'exécution du service de remplacement. dd) En définitive, le texte de l'initiative ne porte pas atteinte au système légal, lequel prévoit une obligation primaire constituée par le service militaire, et un service civil institué en obligation de substitution (art. 2 al. 2 LSC). A condition de demeurer objective, une promotion du service civil, telle qu'envisagée par l'art. 160 D al. 3 let. a de l'initiative 109, ne viole pas le droit fédéral. Sur ce point également, l'approche préconisée par l'initiative 109 ne consacre pas de violation du principe de fidélité confédérale (cf. ATF 111 Ia 303 consid. 6c p. 311). 11. (Renonciation à faire appel à la troupe pour assurer le service d'ordre - art. 160 D al. 4 let. b) a) Le recourant estime que cette disposition viole l'obligation faite aux cantons de maintenir l'ordre public sur leur territoire, et représente une renonciation anticipée illégitime au recours à l'armée, envisagé tant par l'art. 19 al. 4 Cst. que par les art. 77, 76 al. 1 let. b et 83 LAAM. L'art. 16 al. 1 Cst. empêcherait un canton, en cas de troubles intérieurs, de renoncer à aviser immédiatement le Conseil fédéral et à requérir l'engagement des troupes de l'armée pour assurer le service d'ordre. Il serait licite, pour un canton, de faire tout son possible pour garantir la sécurité de la population par des moyens non militaires, mais il ne serait pas admissible qu'un canton s'impose un renoncement pur et simple à l'engagement de la troupe. b) Pour l'autorité intimée, le maintien de l'ordre devrait être prioritairement assuré par les forces de police. Par ailleurs, le texte de l'initiative 109 ne mettrait nullement en cause l'obligation d'un canton menacé en raison de troubles à l'intérieur d'aviser immédiatement le Conseil fédéral afin que celui-ci puisse prendre les mesures nécessaires dans les limites de sa compétence (art. 16 al. 1 Cst.). c) Le maintien de la sécurité intérieure est une tâche qui relève de la responsabilité conjointe de la Confédération et des cantons, et requiert la coordination de leurs efforts (cf. art. 16 Cst. et 57 nCst.). aa) Le service d'ordre est l'une des deux branches du service actif. Il consiste dans le soutien apporté par la troupe aux autorités civiles en cas de menace grave contre la sécurité intérieure (art. 76 al. 1 let. b LAAM). Cet appel à la troupe n'est autorisé que «lorsque les moyens des autorités civiles ne suffisent plus pour faire face à des menaces graves contre la sécurité intérieure» (art. 83 al. 1 LAAM). L'obligation principale du gouvernement du canton menacé, selon l'art. 16 al. 1, 1ère phrase Cst., est d'aviser immédiatement le Conseil fédéral, afin qu'il puisse prendre les mesures nécessaires dans les limites de sa compétence (art. 102 ch. 3, 10 et 11 Cst.) ou convoquer l'Assemblée fédérale. En cas d'urgence, le gouvernement cantonal est autorisé, en avertissant immédiatement le Conseil fédéral, à requérir le secours d'autres cantons, qui sont tenus de le prêter (art. 16 al. 1, 2ème phrase Cst.). La Confédération peut intervenir sans réquisition d'un canton lorsque ce dernier est hors d'état d'invoquer le secours (art. 16 al. 2 Cst.). bb) Le droit d'engager l'armée, dans ce cadre également, appartient à la Confédération (art. 19 al. 2 et 3 Cst.; cf. art. 58 al. 3 1ère phrase nCst.). Pour leur part, les cantons disposent des forces militaires de leur territoire en tant que ce droit n'est pas limité par la constitution ou les lois fédérales (art. 19 al. 4 Cst.; cf. art. 58 al. 3 seconde phrase nCst.). L'art. 83 al. 2 LAAM, qui concrétise le droit constitutionnel, prévoit que le service d'ordre est ordonné par l'Assemblée fédérale ou, dans les cas urgents, par le Conseil fédéral (let. a), ou encore par les cantons pour l'engagement de leurs troupes sur leur propre territoire (let. b). L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer le service d'ordre (OSO, RS 513.71) distingue également les cas où le service d'ordre est mis sur pied à l'initiative de la Confédération (art. 3 al. 1 OSO) et ceux où il est mis sur pied par la Confédération à la demande d'un canton (art. 3 al. 2 OSO). L'art. 4 al. 2 OSO prévoit que si la Confédération décide la mise sur pied à la demande d'un canton, le Conseil fédéral peut habiliter le gouvernement cantonal à donner la mission pour l'intervention. L'autorité civile (la Confédération, ou le canton dans le cas d'une requête de celui-ci) est responsable de l'intervention de la troupe chargée d'assurer le service d'ordre (art. 5 al. 1 OSO). cc) Dans son message relatif à la LAAM, le Conseil fédéral rappelle la nécessité d'adapter la notion de service d'ordre et de décrire plus précisément l'engagement de l'armée, en conservant le caractère subsidiaire de ce service (FF 1993 IV 1 ss, p. 89), et en tirant l'enseignement des engagements passés, lesquels avaient été critiqués en partie à juste titre. Selon le même message, de tels engagements ne seraient plus concevables aujourd'hui (loc. cit.; sur les dix cas d'interventions fédérales au titre de l'art. 16 Cst., voir A. MACHERET, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad art. 16 Cst., no 25; neuf de ces cas remontent au 19e siècle, et le seul cas d'intervention fédérale au 20e siècle est l'intervention tragique à Genève, le 9 novembre 1932, qui a causé 13 morts et 65 blessés recensés; voir également les cas voisins d'intervention de la troupe entre 1916 et 1919, interventions qui ne relevaient pas formellement de l'art. 16 Cst., in AUBERT, op.cit. vol. I, 1967, no 819). d) Le maintien de l'ordre public sur le territoire cantonal apparaît donc d'abord comme une tâche cantonale. Il s'agit d'une compétence propre, et même de «la première de toute» (AUBERT, op.cit., vol. I, no 814), et l'intervention de l'armée dans le cadre du service d'ordre - à l'initiative de la Confédération ou sur requête d'un canton - revêt un caractère subsidiaire par rapport aux moyens mis en oeuvre par les autorités civiles (art. 83 al. 1 LAAM; cf. MACHERET, op.cit. no 26, qui estime «de loin plus satisfaisante» l'alternative consistant à pouvoir confier les tâches relevant du maintien de l'ordre à des forces de police plutôt qu'à la troupe; et AUBERT, op.cit., Supplément 1982, ad no 816, p. 89, qui relève que «la tendance moderne serait de confier l'usage de la force, là où il est nécessaire, à la police plutôt qu'à l'armée, qui n'y est pas propre»). e) Le maintien de l'ordre public représente une obligation de résultat, à laquelle le canton est tenu en vertu de la fidélité et de la solidarité confédérales. En effet, même limité aux frontières d'un canton, un trouble important à l'ordre public intéresse l'ensemble du pays. L'obligation de maintenir l'ordre public est assortie d'une certaine liberté quant au choix des moyens, liberté étroitement circonscrite par plusieurs règles fédérales: l'obligation constitutionnelle d'aviser immédiatement le Conseil fédéral (art. 16 al. 1 Cst.) et de requérir le secours d'autres cantons (art. 16 al. 1, 2ème phrase Cst.); l'obligation de tolérer l'intervention de la troupe sur son territoire (art. 16 al. 1 Cst.; art. 83 al. 2 let. a LAAM); et, plus généralement, l'obligation de satisfaire, à l'égard de la Confédération et des autres cantons, à l'obligation constitutionnelle d'entraide, de collaboration et d'assistance (art. 44 al. 1 et 2 nCst.). En dépit d'une formulation potestative («Les cantons peuvent engager leurs formations pour maintenir l'ordre public sur leur territoire lorsque les moyens dont disposent les autorités civiles ne suffisent plus à écarter une menace grave pesant sur la sécurité intérieure»), l'art. 83 al. 1, 2 let. b et 5 LAAM (cf. également l'art. 58 al. 3 nCst.) ne signifie pas que les cantons peuvent renoncer totalement à l'engagement de leurs propres troupes. Sous l'apparence d'une autorisation, cette disposition confère une véritable tâche aux cantons (sur l'utilisation des formules potestatives dans le cadre de l'attribution de compétences, voir P. SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale, no 81 ss ad art. 3 Cst.). Cela implique que lorsque les conditions en sont réunies - menace grave et insuffisance des moyens civils -, le canton est tenu, par son obligation première de maintenir l'ordre, de faire intervenir ses formations avant même de requérir l'intervention de la Confédération. f) On peut certes se demander si le canton pourrait valablement renoncer à engager ses propres troupes sur son territoire, tout en satisfaisant à son obligation de requérir l'assistance d'autres cantons ou de la Confédération, et de tolérer une intervention de la troupe. La portée du texte de l'initiative ne peut toutefois pas être comprise dans ce sens restreint: la renonciation prévue à l'art. 160 D al. 4 let. b apparaît absolue et inconditionnelle, et ne laisse pas de place à une éventuelle interprétation conforme à la Constitution. La disposition litigieuse doit par conséquent être retranchée du texte de l'initiative. 12. (Garantie de la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires - art. 160 D al. 4 let. c) a) Selon cette disposition, le canton disposerait d'un délai de cinq ans pour garantir la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires. aa) Pour le recourant, cette clause violerait les art. 8 et 102 ch. 8 Cst., car c'est la Confédération elle-même qui assumerait la responsabilité des conférences internationales, de leur organisation et de leur sécurité. Dans ce domaine, le recours à l'armée ne serait nullement une ultima ratio, mais une nécessité fréquemment démontrée en raison de l'importance des effectifs à engager. La disposition litigieuse empêcherait le canton de Genève de remplir un mandat donné par le Conseil fédéral dans ce contexte, de sorte qu'elle ne serait pas compatible avec le droit fédéral. bb) Pour l'autorité intimée, le texte de l'initiative n'obligerait pas le canton à s'opposer au Conseil fédéral si celui-ci exigeait la présence de l'armée pour garantir la sécurité d'une conférence internationale. La disposition constitutionnelle projetée viserait plutôt, dans l'esprit général de l'initiative 109, à permettre au canton d'utiliser la marge de manoeuvre dont il dispose dans la mise en oeuvre du droit fédéral, en recourant prioritairement à des moyens non militaires pour garantir la sécurité des conférences internationales. Le Comité d'initiative relève pour sa part que le recours à des moyens non militaires dans de telles circonstances serait particulièrement opportun à Genève, qui accueille fréquemment des conférences internationales dans les domaines de la paix, du désarmement et du droit humanitaire. b) Comme cela est rappelé ci-dessus (consid. 5d), les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération (art. 8 Cst.; cf. art. 54 al. 1 nCst.). Outre la conclusion de traités internationaux (art. 85 ch. 5 et 102 ch. 8 Cst.; cf. art. 166 al. 2 et 194 al. 2 nCst.), cette compétence recouvre également les mesures à prendre dans le cadre de la sûreté extérieure, les mesures de solidarité internationale et l'utilisation des moyens traditionnels de la politique extérieure, notamment l'offre de bons offices au sens large (SCHINDLER, op.cit. no 37-39). La mise en oeuvre d'une telle politique requiert l'accueil, sur territoire suisse, de conférences et d'organisations internationales (J. MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, RDS 1986 II, p. 107 ss, 126 ss, 130). Ces conférences ont lieu en principe sous la responsabilité du Conseil fédéral, puisque ce dernier a la charge non seulement des bons offices accordés aux Etats étrangers ou aux organisations internationales, mais aussi des obligations qui en découlent, notamment pour assurer la sécurité des personnes qui participent à ces conférences (SCHINDLER, op.cit., no 107 ad art. 102 ch. 8 Cst.). c) La protection des conférences internationales est certes mise en oeuvre, en première ligne, par le canton sur le territoire duquel la manifestation a lieu. Les corps de police cantonaux ne disposant généralement pas de réserves permettant de faire face à ces situations exceptionnelles, ils sont fréquemment amenés à requérir une aide civile extérieure, en vertu de l'art. 16 al. 1 Cst. ou d'un concordat intercantonal (cf. RS 133.6,7; le canton de Genève est, pour sa part, partie au Concordat du 10 octobre 1988 réglant la coopération en matière de police en Suisse romande - RSG F/1/10 -, qui prévoit en son art. 2 let. f l'entraide lors de rencontres importantes, à l'occasion de conférences internationales; ainsi qu'à la Convention intercantonale du 5 avril 1979 sur les frais d'interventions de polices extracantonales selon l'art. 16 de la Constitution fédérale, RS 133.9). Lorsque ces moyens se révèlent insuffisants, des troupes peuvent fournir une aide aux autorités civiles qui le demandent (art. 67 al. 1 LAAM). L'intervention de l'armée dans ce cadre, qui revêt ici aussi un caractère subsidiaire par rapport aux moyens déployés par les autorités civiles (art. 67 al. 2 LAAM), n'est possible que si la tâche est d'intérêt public et que les autorités civiles ne sont plus en mesure de s'acquitter de leurs tâches par manque de personnel, de matériel et de temps (cf. également E. THOMANN, Interkantonale polizeiliche Zusammenarbeit, AJP 1997 p. 412 ss, 416 in fine). La caractéristique essentielle de ce type d'intervention de la troupe, qu'on appelle service d'appui, est qu'à la différence du service d'ordre, il n'a lieu qu'à la demande des autorités civiles et ne peut par conséquent pas être imposé au canton. d) Dans son rapport au Grand Conseil sur la validité de l'initiative 109 (Mémorial 1997, p. 267 ss), le Conseil d'Etat genevois a énuméré les huit cas historiques lors desquels, au cours des quarante dernières années, et plus particulièrement depuis 1983, la République et canton de Genève a fait appel à l'aide confédérale, dans sept cas avec le concours de l'armée (les trois derniers cas étant la rencontre au sommet entre MM. Reagan et Gorbatchev en 1985; la venue de M. Arafat à l'occasion d'une session extraordinaire de l'Assemblée générale des Nations-Unies en 1988; et la rencontre au sommet entre MM. Clinton et Assad en 1994). En 1997, le Conseil d'Etat concluait à l'invalidation de l'initiative sur ce point, en raison des difficultés pratiques et des coûts liés à l'engagement, sur une assez longue durée, d'effectifs importants destinés à la protection et à la garde d'ouvrages dans de vastes périmètres cloisonnés. e) Les difficultés financières qu'occasionnerait au canton la mise en oeuvre de ces tâches ne sont pas déterminantes pour l'examen de la compatibilité de l'initiative 109 avec le droit fédéral. Néanmoins, les doutes exprimés en 1997 par le Conseil d'Etat sur la constitutionnalité de l'art. 160 D al. 4 let. c de cette initiative, peuvent être partagés pour les raisons qui suivent. aa) La renonciation définitive, par le canton de Genève, à l'engagement de l'armée pour assurer la sécurité de conférences internationales dans le cadre d'un service d'appui, serait admissible à la double condition que la sécurité de ces conférences relève d'une compétence exclusive du canton et qu'il soit d'emblée établi que le canton sera en mesure, dans tous les cas, d'assurer une protection suffisante de ces conférences par ses propres forces de police ou avec l'aide des cantons dont il aurait sollicité l'aide. Or ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie. bb) La convocation de conférences internationales représente un moyen essentiel de la politique étrangère de la Suisse. Pour la Confédération, la garantie de la sécurité de conférences internationales tenues à Genève, à l'initiative ou non du Conseil fédéral, implique pour celui-ci la mise en oeuvre de mesures de sécurité appropriées dans le cadre du service d'appui. L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer la protection de personnes et de biens (OPPB, RS 513.73) habilite les départements fédéraux à adresser à cet effet une demande d'appui au Conseil fédéral en vue du recours à la troupe pour assurer la protection d'ouvrages (par exemple, l'aéroport de Cointrin), la protection de conférences, la protection de personnes, l'escorte ou autres missions de nature analogue (art. 3 al. 1 et 2 let. b et art. 2 al. 1 let. a-e OPPB). Par ailleurs, la protection efficace de telles conférences internationales exige aujourd'hui la prise de mesures de contrôle aérien, domaine qui, pour les aspects tant civils que militaires, est du ressort exclusif de la Confédération (art. 37ter Cst., cf. art. 87 nCst.; art. 1er al. 1 de la loi fédérale sur l'aviation du 21 décembre 1948 (LA; RS 748.0) et art. 1er à 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 octobre 1984 sur la sauvegarde de la souveraineté sur l'espace aérien (RS 748.111.1), ainsi que les instruments internationaux applicables). L'engagement unilatéral du canton de Genève de garantir par des moyens exclusivement non militaires la sécurité des conférences internationales convoquées sur son territoire, engagement érigé en obligation par l'art. 160 D al. 4 let. c, empiéterait sur des compétences exclusives de la Confédération et entraverait de surcroît la capacité d'action de la Confédération en matière de politique étrangère, le Conseil fédéral pouvant être amené à renoncer à accueillir une conférence internationale à Genève faute de collaboration suffisante du canton. Il y aurait donc violation du droit fédéral, dans la mesure où un tel engagement empêcherait les autorités fédérales compétentes d'exercer les prérogatives que leur réservent la Constitution, la législation et les traités internationaux applicables. cc) La garantie et la sécurité de conférences internationales supposent aujourd'hui la mobilisation de moyens considérables. Selon l'expérience récente, il est peu vraisemblable que le canton puisse à lui seul - même avec l'aide d'autres cantons - garantir la sécurité de telles manifestations par des moyens non militaires. Il est significatif, de ce point de vue, que dans sept des huit cas de réunions internationales évoqués plus haut (let. d), le canton de Genève ait lui-même fait appel au service d'appui de l'armée. Plus récemment encore, le 19 février 1999, le canton de Genève a demandé au Conseil fédéral le déploiement d'un bataillon pour assurer la sécurité de certaines organisations internationales et représentations diplomatiques, face à la menace de groupes extrémistes kurdes après l'arrestation du chef du PKK. Le canton de Genève ne s'estimait pas en mesure d'effectuer une surveillance appropriée des installations relevant de la responsabilité de la Confédération, les effectifs des forces de police étant insuffisants. Par arrêté du 21 avril 1999, l'Assemblée fédérale a approuvé a posteriori la mesure de service d'appui ordonnée par le Conseil fédéral le 1er mars 1999 (FF 1999 2743-2751, 2861). dd) Ces considérations conduisent à l'admission du recours sur ce point et à la suppression de l'art 160 D al. 4 let. c du texte de l'initiative 109. Cette suppression n'empêche nullement le canton, en vertu de la lettre a) de cette disposition - qui conserve comme telle sa raison d'être - d'»encourager», dans la mesure de ses moyens, la prise en charge par des moyens civils de la sécurité des conférences internationales convoquées sur le territoire du canton de Genève. 14. Le recours doit ainsi être pour l'essentiel rejeté, l'initiative 109 étant - sous réserve de l'art. 160 D al. 4 let. b et c - conforme au droit supérieur ou susceptible d'une interprétation conforme à celui-ci. La plus grande partie de l'initiative apparaissant admissible, celle-ci peut subsister comme telle et être soumise au vote du constituant genevois, car elle forme encore un tout cohérent qui peut être considéré comme correspondant à la volonté centrale des initiants (ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117; ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée). Cette conclusion s'impose d'autant plus qu'en cas d'acceptation par le peuple, la nouvelle disposition fera encore l'objet d'une concrétisation législative (art. 160 D al. 5), propre à assurer le respect du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable, et annule partiellement la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 26 juin 1998, déclarant intégralement recevable l'initiative no 109 intitulée «Genève, République de paix». Sont retranchés du texte de l'initiative: - l'art. 160 D al. 4 let. b; - l'art. 160 D al. 4 let. c. 2. Rejette le recours pour le surplus.
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Art. 85 lit. a OG; Zulässigkeit der kantonalen Initiative»Genève, République de Paix». Einheit der Materie (E. 3). Vereinbarkeit der Initiative mit dem übergeordneten Recht; grundsätzliche Erwägungen; Tragweite eines allgemeinen Vorbehaltes zugunsten des eidgenössischen Rechts (E. 4). Bei restriktiver Auslegung verstösst die Intitiativbestimmung, welche eine Intervention des Kantons bei «internationalen Institutionen» vorsieht, nicht gegen die aussenpolitischen Kompetenzen des Bundes (E. 5). Dass sich der Kanton für die Senkung des Militärbudgets einsetzen solle (E. 6), für die Rückwidmung von militärischem Gelände zu zivilen Zwecken (E. 7), für die Verlagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem militärischen auf den zivilen Sektor (E. 8) sowie für die Aufnahme von Gewaltopfern (E. 9), erscheint bundesrechtskonform. Zulässig ist auch die Förderung des Zivildienstes im Rahmen einer objektiven Informationspolitik und durch Einrichtung einer angemessenen Infrastruktur (E. 10). Unzulässig wäre hingegen ein Verzicht des Kantons auf jeglichen Einsatz von Truppen zur Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung auf dem kantonalen Territorium (E. 11) oder zur Gewährleistung der Sicherheit von internationalen Konferenzen (Assistenzdienst; E. 12).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 227 Sachverhalt ab Seite 228 L'initiative populaire IN 109 «Genève, République de paix» (ci-après: l'initiative 109) a été déposée le 28 août 1996 à la Chancellerie d'Etat genevoise. Elle tend à modifier la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (RS 131.234, ci-après: Cst./GE) de la façon suivante: l'actuel art. 127 Cst./GE (intitulé «Service actif extraordinaire») serait abrogé; un nouveau titre X E, intitulé «Politique de Paix», serait inséré et comprendrait un art. 160 D nouveau ainsi rédigé: «Titre X E POLITIQUE DE PAIX Art. 160 D Principe 1. Dans la limite du droit fédéral, le canton développe et applique une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international. Il encourage activement la recherche et la promotion de mesures de prévention des conflits à travers le développement d'une véritable culture de paix. Cette politique est réalisée par les autorités cantonales, l'administration et les institutions publiques dans le cadre de leurs attributions. Moyens 2. Dans ce but, le canton soutient toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme. Il intervient dans ce sens auprès des institutions nationales et internationales compétentes. En particulier, le canton encourage: a) la réduction des dépenses militaires; b) la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée dans le canton en intervenant auprès de la Confédération; c) la conversion civile des activités économiques financières et institutionnelles en relation avec le domaine militaire. 3. Le canton oeuvre pour la prévention des conflits et le développement d'une culture de la paix, notamment par: a) l'encouragement de la recherche pour la paix et le soutien des actions de la société civile pour la solution non violente des conflits; b) la participation à la création et au financement des activités d'un institut de recherche pour la paix; c) le développement d'un programme d'éducation à la paix dans le cadre de l'instruction publique aux niveaux primaire et secondaire; d) l'accueil des victimes de la violence, dans la mesure des moyens du canton; e) la promotion du service civil, à travers la diffusion de toute information utile, et le développement de projets et d'activités permettant la réalisation de ce service. L'accès volontaire à ceux-ci est ouvert à toute personne établie dans le canton; f) Le renoncement à toute manifestation de promotion de l'institution et des activités militaires dépassant le cadre strict des obligations cantonales et communales en la matière. 4. Le canton met en oeuvre et développe des moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population: a) il encourage la prise en charge de toutes les tâches concernant la sécurité dans le canton par des organismes civils; b) il renonce à l'engagement des troupes de l'armée pour assurer le service d'ordre; c) il dispose, dans le domaine des conférences internationales, d'un délai de 5 ans dès l'entrée en vigueur du présent article pour garantir la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires. 5. La loi règle tout ce qui concerne l'exécution du présent article.» Par arrêté du 16 octobre 1996, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative 109, celle-ci ayant recueilli plus de 10'000 signatures (art. 64 Cst./GE). Le 27 juin 1997, le Grand Conseil genevois déclara l'initiative irrecevable, mais cette décision a été annulée, pour des motifs formels, par arrêt du Tribunal fédéral du 12 février 1998. Par une nouvelle décision du 26 juin 1998, le Grand Conseil a déclaré totalement recevable l'initiative «Genève, République de paix». G. forme un recours de droit public contre cette dernière décision. Il conclut à son annulation. Erwägungen Extrait des considérants: 3. (Unité de la matière) a) Sur le fond, le recourant fait valoir en premier lieu que l'initiative 109 serait contraire au principe de l'unité de la matière, exigence posée tant par le droit fédéral que, en droit cantonal, par l'art. 66 al. 2 Cst./GE. L'initiative aurait pour objectif général une politique de sécurité et de paix (art. 160 D al. 1) dont les moyens de mise en oeuvre relèveraient à la fois de la politique étrangère et de la politique militaire. Le recourant voit une confirmation de son point de vue dans le fait que les Chambres fédérales, à la différence du Conseil fédéral (FF 1994 III 1188-1191) déclarèrent nulle, en 1995, l'initiative fédérale intitulée «Pour moins de dépenses militaires et davantage de politique de paix» (FF 1995 III 563/564; voir sur ce point E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, 2e éd., Berne 1997, p. 238/239, no 616). b) Le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion de rappeler que l'unité de la matière est une notion relative, dont les exigences doivent être appréciées en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but (dans cette espèce de 1997 la protection de l'emploi), mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans- emploi, etc., violait manifestement la règle de l'unité de la matière, même compte tenu du fait que cette initiative était non formulée et tendait principalement à l'adoption de prescriptions législatives (consid. 5 p. 73/74). c) L'initiative 109 regroupe un ensemble de propositions qui visent à permettre au canton de développer et d'appliquer «une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international» (Principe, al. 1). Au titre des moyens, le canton est invité à soutenir «toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme» (al. 2) et doit oeuvrer pour la prévention de conflits et le développement d'une culture de la paix par plusieurs moyens spécifiques (al. 3). L'initiative invite en outre le canton à mettre en oeuvre et développer des «moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population» (al. 4). Explicite dans son titre déjà, le fil conducteur de l'initiative 109 apparaît clairement de l'ensemble du texte de celle-ci: le développement d'une politique de paix, touchant à la fois une politique de sécurité et la mise en oeuvre de moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population. Malgré le caractère assez hétérogène de certaines propositions, celles-ci peuvent être rattachées, sans artifice, à l'idée centrale, contenue dans l'initiative, du développement d'une politique de paix par le canton de Genève. On ne se trouve donc nullement dans l'un des principaux cas où, selon la jurisprudence actuelle, l'unité de matière fait défaut, soit parce que l'initiative présente en réalité le programme politique général d'un parti (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), soit parce qu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions que l'initiative contient, soit encore parce que les différentes clauses de l'initiative sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée). Le grief de défaut d'unité de la matière doit donc être rejeté. 4. (Conformité au droit supérieur; aspects généraux; art. 160 D al. 1) a) De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118/119). L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité. Lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent et qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants (ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117, ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée). b) Les parties s'accordent pour admettre que les réserves figurant à l'art. 160 D al. 1 («Dans la limite du droit fédéral...» et «dans le cadre de leurs attributions») ne sauraient à elles seules garantir le respect du droit supérieur (cf. ATF 117 Ia 147 consid. 6b p. 156/157). Mais leurs avis divergent sur la portée de ces clauses dans le cas d'espèce: le recourant y voit une réserve ne s'appliquant qu'au «principe» énoncé par l'alinéa 1; l'autorité intimée estime que cette double réserve viserait non seulement le principe énoncé à l'alinéa 1, mais aussi les moyens développés aux alinéas 2 à 4. c) Sans perdre de vue la valeur relative de telles réserves, c'est cette seconde interprétation qui s'impose en l'espèce: toute interprétation d'une règle de droit doit se fonder sur son texte, sa systématique, son objet et son but (ATF 123 II 595 consid. 4a p. 600). Le lien étroit qui existe, dans le texte de l'initiative, entre les moyens énoncés à l'art. 160 D al. 2 à 4 et le principe qu'ils mettent en oeuvre (al. 1), ressort en particulier de l'interprétation textuelle de l'alinéa 2 de cette disposition, où l'on trouve les expressions «Dans ce but ...» et «dans ce sens». L'interprétation systématique, qui exige que le texte de l'initiative soit considéré dans son ensemble, corrobore cette interprétation: les moyens énumérés aux alinéas 2 à 4 sont destinés à réaliser le but annoncé à l'alinéa 1; envisagés comme un tout, «principe» et «moyens» forment l'objet même de l'initiative 109, soit la mise en place, au niveau constitutionnel cantonal, d'une «politique de paix». d) Cette appréciation générale ne saurait cependant suffire à sceller le sort du recours. La question, déterminante, est celle de savoir si les différents éléments contenus dans le projet d'art. 160 D Cst./GE sont compatibles avec le droit supérieur, compte tenu en particulier des compétences fédérales et cantonales en matière de politique étrangère, de défense et de sécurité, et de la responsabilité particulière qui incombe aux cantons, en tant qu'organes responsables de la mise en oeuvre du droit fédéral (ATF 117 Ia 147 consid. 4b p. 151, 4d p. 152 et 5b p. 154). Ces questions doivent être résolues à la lumière de la Constitution actuelle, mais il peut également être utilement fait référence - avant même son entrée en vigueur - à la mise à jour de celle-ci, opérée par l'arrêté fédéral du 18 décembre 1998 (FF 1999 I 176ss), accepté par le peuple et les cantons lors du scrutin constitutionnel du 18 avril 1999 (ci-après: nCst.); bien que, sur les points en discussion, ce dernier texte soit matériellement identique à la Constitution de 1874, il présente, par rapport à celle-ci, un incontestable avantage de clarté et de transparence. e) Le recourant estime que l'initiative 109, par laquelle le canton de Genève devrait à l'avenir développer et appliquer «une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international», en encourageant par là même «le développement d'une véritable culture de paix», empiéterait de façon flagrante sur les compétences «exclusives ou quasi exclusives» de la Confédération en matière de politique étrangère et dans le domaine militaire (art. 19, 85 ch. 6 et 102 ch. 8 et 9 Cst.). Les cantons ne disposeraient dans ce domaine que de tâches d'exécution et d'une compétence tout à fait subsidiaire, limitée à l'usage des troupes de leur territoire, selon l'art. 19 al. 4 Cst. aa) Dans l'exposé des motifs de l'initiative 109, les auteurs de celle-ci expliquent que l'insertion d'un article pacifiste dans la constitution genevoise se veut présenter un message innovatif et courageux d'ouverture, susceptible d'être entendu au-delà des frontières cantonales et nationales. Ils rappellent que Genève a déjà pu introduire dans sa constitution le principe «sortir du nucléaire» (art. 160 C Cst./GE, accepté en votation populaire le 7 décembre 1986 et garanti par l'Assemblée fédérale le 20 juin 1988, sous la réserve que l'art. 160 C al. 5 - qui oblige les autorités cantonales à s'opposer «par tous les moyens juridiques et politiques à leur disposition à l'installation de centrales nucléaires» - soit appliqué en conformité avec l'art. 24quinquies Cst. et la législation fédérale qui en résulte, cf. FF 1988 I 221, II 1127). L'initiative 109 viserait, dans la même perspective, à «sortir du militaire»: il s'agirait «d'orienter de manière contraignante l'action des responsables politiques dans la direction indiquée par des majorités de la population genevoise lors de chaque votation populaire des vingt dernières années touchant de près ou de loin à l'armée». bb) Selon la jurisprudence, une divergence générale entre les objectifs poursuivis par le droit cantonal et fédéral ne suffit pas à invalider une initiative; il n'est pas par principe interdit aux cantons de poursuivre d'autres buts que la Confédération (ATF 111 Ia 303 consid. 6c p. 311). L'alinéa 1 de l'art. 160 D ne peut dès lors pas être considéré isolément; il doit être interprété en relation avec les moyens énumérés aux alinéas 2, 3 et 4. On ne saurait par conséquent considérer qu'en tant que tel, le «principe» contenu à l'alinéa 1 de l'art. 160 D consacrerait en soi une violation du droit fédéral (voir, mutatis mutandis, les «principes» contenus à l'alinéa 1 de l'art. 160 C Cst./GE, relatifs à l'énergie, qui a obtenu la garantie fédérale, sous la réserve précitée). Il est donc indispensable d'examiner plus spécifiquement les différents griefs adressés aux «moyens» considérés par le recourant comme contraires au droit fédéral, en prenant soin d'interpréter ces moyens dans le système de l'art. 160 D, à la lumière du «principe» énoncé à l'alinéa 1. 5. (Intervention des autorités genevoises auprès des institutions internationales - art. 160 D al. 2, 2e phrase) a) L'initiative invite sur ce point le canton de Genève à soutenir toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme. Dans la deuxième phrase de l'art. 160 D al. 2, l'initiative confère un mandat impératif précis au canton: «Il intervient dans ce sens auprès des institutions nationales et internationales compétentes». b) Le recourant voit dans cette disposition, en tant qu'elle exige des interventions cantonales auprès des institutions internationales compétentes, une violation de l'art. 8 Cst. Cette disposition fonderait la compétence de la Confédération en matière de politique extérieure, domaine qui comprend traditionnellement les relations avec les organisations internationales. Il estime que la disposition litigieuse violerait également l'art. 10 Cst., selon lequel les rapports officiels avec les gouvernements étrangers ou leurs représentants ont lieu par l'intermédiaire du Conseil fédéral, sauf le cas des rapports entre les cantons et les autorités inférieures et les employés d'un Etat étranger, dans les domaines qui relèvent de la compétence internationale des cantons (art. 9 Cst.). c) Pour sa part, l'autorité intimée estime que les cantons conservent, en matière de politique étrangère, et plus particulièrement de relations extérieures, une compétence concurrente à celle de la Confédération, en particulier pour le soutien d'efforts humanitaires internationaux et pour l'aide au développement. L'autorité intimée se réfère à l'art. 12 de la loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération au développement et l'aide humanitaire internationales (RS 974.0), disposition selon laquelle le Conseil fédéral peut collaborer avec des cantons, des communes et des institutions publiques à des activités qui relèvent de la coopération au développement et de l'aide humanitaire internationales et soutenir leurs initiatives. Or ce serait exactement ce que prévoirait l'art. 160 D al. 2, qui mentionne le soutien à «toute démarche visant (...) la coopération et la solidarité entre les peuples». d) aa) Les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. Cela ressort de l'art. 8 Cst., en relation avec les art. 102 ch. 8 (compétence du Conseil fédéral de veiller aux intérêts de la Confédération au dehors, et, en général en matière de relations extérieures) et 85 ch. 5 Cst. (compétence de l'Assemblée fédérale en matière d'alliances et de traités avec l'étranger; cf. les art. 54 al. 1, 184 al. 1 et 2 et 166 al. 1 et 2 nCst.; sur les fondements de cette compétence, cf. D. Schindler, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad art. 8 Cst., no 33 ss). La définition de la politique internationale de la Suisse, dans les domaines non seulement du désarmement, mais aussi de la coopération au développement et de l'aide humanitaire internationale fondée sur la loi fédérale de 1976, relève de la Confédération (voir l'art. 54 al. 2 nCst., ainsi que les art. 1er à 4 de la loi de 1976). Plus spécifiquement, le Conseil fédéral est chargé des affaires étrangères, sous réserve des droits de participation de l'Assemblée fédérale; il représente la Suisse à l'étranger (cf. art. 184 al. 1 nCst.). bb) Pour leur part, les cantons sont aujourd'hui associés à la préparation des décisions de politique étrangère affectant leurs compétences ou leurs intérêts essentiels (cf. art. 55 al. 1 nCst.; D. THÜRER, Föderalismus und Regionalismus in der Schweizerischen Aussenpolitik: Zum Verhältnis von Bundeskompetenzen und kantonalen Kompetenzen unter verhinderten Umständen, ZBl 93/1992 p. 49 ss; voir également TH. PFISTERER, Von der Rolle der Kantone in der Aussenpolitik, ZBl 97/1996 p. 544 ss; TH. STURNY, Mitwirkungsrechte der Kantone an der Aussenpolitik des Bundes, Fribourg, 1998). Au terme des compétences limitées dont les cantons jouissent sur le plan international (art. 9 et 10 al. 2 Cst.), ceux-ci peuvent conclure des traités avec les Etats étrangers, et même correspondre directement avec les autorités étrangères de rang inférieur en matière d'économie publique, de rapports de voisinage et de police; les autres relations des cantons avec l'étranger ont lieu par l'intermédiaire de la Confédération (cf. également l'art. 56 al. 3 nCst.). Le développement récent de la coopération régionale transfrontalière, notamment en application des art. 3 à 8 de la Convention-cadre européenne sur la coopération transfrontalière des collectivités ou autorités territoriales, conclue à Madrid le 21 mai 1980, en vigueur pour la Suisse depuis le 4 juin 1982 (RS 0.131.1), n'a pas modifié le partage des compétences internationales au sein de l'Etat fédéral suisse: cette convention réserve expressément les dispositions constitutionnelles pertinentes des Etats parties (art. 1er in fine et 2 ch. 1 in fine de la convention; cf., sur un plan général, THÜRER, loc. cit., p. 72/73). Si, dans le domaine humanitaire et celui de l'aide au développement, la doctrine s'accorde à reconnaître la réalité des compétences cantonales parallèles (SCHINDLER, op.cit. no 42 et les auteurs cités), elle précise que ces compétences doivent s'exercer dans le respect des intérêts de la Confédération (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément 1982 ad no 640; THÜRER, loc. cit., p. 72/73), ce qui interdit toute mesure d'un canton pouvant contrecarrer ou gêner les relations de la Suisse avec d'autres Etats, telles que des résolutions des parlements cantonaux à propos d'événements survenus à l'étranger (Schindler, loc. cit.). cc) A la lumière de la réalité constitutionnelle ainsi rappelée, le texte de l'initiative se prête à une interprétation conforme à la Constitution (ATF 118 Ia 195 consid. 5 p. 204; voir aussi ATF 125 I 65 consid. 3b p. 67/68). En faisant usage du terme général d'»institutions internationales», par opposition à la notion d'»organisations internationales», les initiants n'ont manifestement pas voulu bouleverser la répartition des compétences cantonales et fédérales en matière de relations extérieures. La disposition litigieuse ne change rien au fait que toute intervention directe d'un canton auprès d'une organisation internationale intergouvernementale est proscrite par la Constitution chaque fois que cette intervention est susceptible d'interférer avec la conduite de la politique étrangère de la Confédération (cf. art. 56 al. 3 in fine nCst.). Au regard du droit constitutionnel fédéral, la disposition litigieuse doit donc être interprétée de manière restrictive. Elle peut être comprise, d'une part, comme visant essentiellement les contacts que le canton de Genève est amené, compte tenu de sa situation unique en Suisse, à développer avec les organisations non gouvernementales actives au plan humanitaire (ex: CICR, Médecins sans frontière, Amnesty International) et, d'autre part, comme autorisant les contacts avec d'autres entités internationales dans l'étroite mesure de l'existence de compétences internationales cantonales, notamment dans le domaine humanitaire et de l'aide au développement, et sous la réserve que la Confédération ne soit pas entravée dans la conduite efficace des affaires étrangères dont elle assume, en fin de compte, la responsabilité exclusive. En tant que ville d'accueil de quelque 17 organisations internationales et 150 organisations non gouvernementales, Genève occupe incontestablement, parmi les cantons, et dans l'intérêt du pays tout entier, une place originale et unique, composante essentielle de la politique étrangère de la Suisse. Cette place particulière qu'occupe ce qu'il est convenu d'appeler «la Genève internationale», explique la création, le 11 janvier 1995, d'un Groupe permanent conjoint Confédération-canton de Genève. Dirigé par le Secrétaire d'Etat aux affaires étrangères, ce groupe a pour mission principale de déterminer une stratégie commune des autorités suisses pour la Genève internationale, soumise à une forte concurrence d'autres Etats, en permettant à cet effet des contacts étroits et continus entre les autorités de la Confédération et du canton de Genève. En dehors de ses fonctions d'organisation et de gestion, ce groupe est de nature à fournir une garantie supplémentaire de respect, par le canton de Genève, des prérogatives fédérales dans le domaine des affaires étrangères. Les craintes du recourant apparaissent dès lors mal fondées, et le grief doit être écarté. 6. (Encouragement d'un canton à la réduction des dépenses militaires - art. 160 D al. 2 let. a) a) Pour le recourant, les dépenses militaires relèvent de la compétence des Chambres fédérales, sans consultation auprès des cantons. Ces derniers ne seraient pas légitimés à intervenir dans ce domaine. b) Les compétences de la Confédération dans le domaine militaire (art. 8, 19, 20, 22 Cst.; cf. art. 58 à 60 nCst.) font, à côté de la protection civile (art. 22bis Cst.; cf. art. 61 nCst.), partie du concept général de sécurité du pays et de protection de la population (art. 2 Cst.; cf. art. 57 al. 1 nCst.); la Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la protection de la population «dans les limites de leurs compétences respectives». La portée concrète de ces règles de compétence doit être appréciée en tenant compte des règles constitutionnelles générales relatives à la collaboration entre la Confédération et les cantons. Cette collaboration est fondée sur l'entraide, le respect et l'assistance (cf. art. 44 al. 1 et 2 nCst.). Si les cantons ont certes la responsabilité de mettre en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi (cf. art. 46 al. 1 nCst.), la Confédération leur laisse «une marge de manoeuvre aussi large que possible et tient compte de leurs particularités» (cf. art. 46 al. 2 nCst.) en respectant leur autonomie (cf. art. 47 nCst.). Dans le cadre de la procédure de consultation, les cantons sont invités à se prononcer sur les actes législatifs importants et, lors des travaux préparatoires, sur les autres projets de grande portée (cf. art. 147 nCst.). Enfin, tout canton peut soumettre une initiative à l'Assemblée fédérale (art. 93 al. 2 Cst.; cf. art. 160 al. 1 nCst.), initiative qui ne se limite pas, comme le croit le recourant, à la matière législative. c) Au regard de l'ensemble de ces dispositions reflétant le droit constitutionnel fédéral en vigueur, il apparaît loisible à un canton, comme le propose l'initiative, d'inscrire dans sa constitution le principe du soutien du canton de Genève à «toute démarche visant le désarmement global», et en particulier une démarche par laquelle le canton encourage la réduction des dépenses militaires. Cette disposition présente une parenté avec l'art. 260 C Cst./GE précité, qui pose le principe «sortir du nucléaire», et qui a reçu la garantie fédérale. d) Une difficulté surgit toutefois du fait qu'à l'appui de l'objectif intitulé «Pour sortir du militaire», les auteurs de l'initiative 109 expliquent vouloir «orienter de manière contraignante l'action des responsables politiques». Si cette dernière intention des auteurs de l'initiative devait être interprétée comme impartissant un mandat contraignant aux députés genevois (au niveau cantonal ou fédéral), elle violerait tant le droit constitutionnel cantonal (art. 84 cst./GE) que fédéral (art. 91 Cst.; cf. art. 161 al. 1 nCst.), qui consacrent tous deux le principe de l'interdiction des mandats impératifs aux députés. Le caractère intangible de ce principe constitutionnel étant rappelé, l'art. 160 D al. 2 let. a se prête à une interprétation conforme au droit fédéral: replacé dans son contexte de droit constitutionnel fédéral et cantonal, il doit être compris comme se bornant à orienter les démarches du canton au plan fédéral, dans le respect du statut des députés genevois au Grand Conseil et à l'Assemblée fédérale. Le recours doit donc être, sur ce point également, rejeté. 7. (Encouragement d'un canton à la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée - art. 160 D al. 2 let. b) a) Pour le recourant, soit cette disposition empiéterait sur les compétences de la Confédération en matière militaire et violerait en même temps l'art. 22 Cst. et le principe de la fidélité confédérale, soit elle tiendrait compte de ces compétences et serait alors dépourvue de toute portée réelle et, partant, inexécutable. Dans leur réponse au recours, les auteurs de l'initiative soulignent le lien existant entre les art. 160 D al. 2 let. b et al. 3 let. d de l'initiative, ce dernier mentionnant notamment l'accueil des victimes de la violence au nombre des objectifs à poursuivre par le canton en vue de la prévention des conflits et du développement d'une culture de paix (let. d). Ils relèvent que le canton pourrait par exemple relayer la récente démarche du chef du DFJP qui demandait au chef du DDPS la mise à disposition d'une caserne pour accroître la capacité des infrastructures d'accueil, devenues insuffisantes suite à l'augmentation du nombre de réfugiés fuyant le conflit en Yougoslavie et qui cherchent refuge dans notre pays. L'autorité intimée relève pour sa part que le canton de Genève est lié à la Confédération par une convention concernant la mise à disposition de l'utilisation de la place d'armes de Genève et de ses dépendances, propriété de l'Etat de Genève, ratifiée le 23 octobre 1985 et le 6 février 1986. b) Sur ce point de l'initiative, les mêmes conclusions s'imposent que sur le point précédent. La disposition projetée a pour but, dans la limite du droit fédéral et dans le cadre des attributions des autorités cantonales et communales (principe figurant à l'alinéa 1 de l'art. 160 D), de permettre au canton, en intervenant auprès de la Confédération, de soutenir toute démarche visant le désarmement global et d'encourager la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée dans le canton. Ainsi formulé, et pour les motifs qui suivent, l'objectif constitutionnel cantonal envisagé ne représente nullement une menace pour la mise en oeuvre du droit fédéral en vigueur, mise en oeuvre que le canton doit assurer dans le respect du principe de loyauté confédérale. Il ne consacre pas non plus un objectif de «démilitarisation du territoire genevois» que le recourant prête à l'initiative. c) L'art. 126 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire, du 3 février 1995 (LAAM, RS 510.10), prévoit le régime de l'autorisation de la Confédération pour la construction, la modification ou l'affectation à un autre but militaire d'ouvrages et d'installations servant à la défense nationale. L'art. 126 al. 3 LAAM prévoit que lors de l'octroi de l'autorisation, la législation cantonale sera prise en compte pour autant qu'elle n'entrave pas considérablement l'exécution des tâches incombant à la défense nationale. L'art. 127 al. 1 LAAM exige la consultation des cantons et des communes concernés avant qu'une décision portant sur l'octroi de l'autorisation ne soit prise. Par ailleurs, l'art. 124 al. 1 LAAM prévoit que la Confédération et les cantons exploitent 40 places d'armes au plus, désignées par le Conseil fédéral. Dans ce domaine également, il est donc loisible au canton de Genève, dans le cadre et les limites du droit fédéral ici rappelés (art. 126 al. 3 et 127 al. 1 LAAM; cf. également art. 46 al. 1 et 2 nCst.), d'intervenir auprès de la Confédération en vue d'encourager, sur son territoire, la conversion à des usages civils des terrains affectés à l'armée. Replacé dans le système de l'art. 160 D Cst./GE projeté, l'alinéa 2 let. b ne viole donc aucune disposition de droit fédéral et le recours doit être rejeté sur ce point également. 8. (Encouragement à la conversion civile des activités économiques, financières et institutionnelles en relation avec le domaine militaire [art. 160 D al. 2 let. c]) a) Le recourant estime que cet aspect de l'initiative viole l'art. 20 al. 3 Cst., qui dispose que la fourniture et l'entretien de l'habillement et de l'équipement restent dans la compétence cantonale, ainsi que les art. 11 et 106 LAAM, qui fixent la répartition des frais et les compétences pour l'acquisition de matériel. De surcroît, l'art. 160 D al. 2 let. c serait contraire à la liberté économique (art. 31 Cst.), car on ne verrait pas quel motif de police pourrait justifier l'obligation imposée à des particuliers de renoncer à des activités économiques. b) Même supposés présentés avec une précision suffisante (art. 90 al. 1 let. b OJ), ces griefs doivent être eux aussi écartés. L'art. 160 D al. 2 let. c se borne en effet à prévoir que le canton de Genève «encourage» la conversion civile des activités en relation avec le domaine militaire. La disposition litigieuse ne prévoit par ailleurs aucune obligation, contrairement à ce que laisse entendre le recourant, de sorte que son grief fondé sur l'art. 31 Cst. est manifestement mal fondé. L'art. 11 LAAM, dont l'alinéa 4 prévoit la répartition entre les cantons et la Confédération des frais de recrutement des conscrits, n'est pas pertinent non plus. Reste l'art. 106 LAAM, relatif à l'acquisition du matériel de l'armée, qui en répartit la charge financière entre la Confédération (l'armement personnel, souliers d'ordonnance, matériel de corps et le reste du matériel de l'armée) et les cantons (autres effets personnels dont sont équipées les troupes cantonales et fédérales). c) Comme l'admet l'autorité intimée, la reconversion voulue par l'initiative trouverait nécessairement une limite dans les obligations incombant au canton en matière de fournitures militaires. Pour sa part, le Comité d'initiative estime que l'encouragement à cette reconversion civile peut prendre place dans le cadre des mesures destinées à la promotion économique dont disposent les cantons, ainsi que dans l'exécution des mesures touchant à la politique régionale ou structurelle, où les cantons jouent un rôle important. Plusieurs cantons touchés par les restructurations en cours dans le secteur de la production de matériel militaire auraient déjà adopté des mesures concrètes dans ce sens. d) Même si la clarté de l'art. 160 D al. 2 let. c Cst./GE proposé par l'initiative laisse à désirer, la portée de ce texte, apprécié dans le contexte de l'alinéa 2 («le canton soutient toute démarche ...»; en particulier il «encourage»), et dans le système de l'art. 160 D tout entier, ne soulève aucun problème concret de compatibilité avec le droit fédéral. La disposition litigieuse n'impose nullement au canton de prendre des décisions unilatérales potentiellement contraires au droit fédéral; elle se borne à encourager la reconversion civile des secteurs de production de matériel militaire, lesquels sont actuellement en cours de restructuration et de redimensionnement dans l'ensemble du pays. Formulée comme objectif général, cette disposition ne consacre aucune violation des règles de droit fédéral relatives à l'équipement de l'armée (art. 105 ss LAAM), auxquelles le canton de Genève ne saurait et n'entend d'ailleurs pas se soustraire. Le recours doit donc également être rejeté sur ce point. 9. (Accueil des victimes de la violence - art. 160 D al. 3 let. d) a) Pour le recourant, cette clause violerait à trois égards le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.): elle empiéterait sur les compétences constitutionnelles de la Confédération en matière d'accueil des étrangers sur le sol suisse (art. 69ter Cst.); elle consacrerait une nouvelle sorte d'asile, pour les personnes qui n'entrent pas dans la définition de réfugié de l'art. 3 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi, RS 142.31), définition qui serait exhaustive et ne laisserait aucune place à une interprétation extensive par les cantons; enfin, cette disposition prétendrait conférer un pouvoir de décision au canton de Genève, alors que les autorités fédérales sont seules compétentes pour accorder l'asile (art. 10 ss LAsi). b) Ces griefs tombent eux aussi à faux. L'initiative prévoit que, dans la mesure de ses moyens, le canton oeuvre pour la prévention des conflits et le développement d'une culture de la paix, notamment par l'accueil des victimes de la violence, dans la mesure des moyens du canton. Or, si la notion de réfugié relève exclusivement du droit fédéral, et si la compétence de décider de l'octroi de l'asile a été attribuée à la Confédération, les cantons disposent d'importantes compétences d'exécution, par exemple dans la mise en oeuvre de l'art. 14a al. 1 LAsi, qui prévoit que les cantons doivent convenir entre eux de la répartition des requérants, l'intervention de la Confédération n'étant, sur ce point essentiel, que subsidiaire (art. 14a al. 2 LAsi, qui donne au Conseil fédéral, dans le cas où les cantons ne parviennent pas à s'entendre, la compétence de fixer les critères de répartition par voie d'ordonnance). Face à l'afflux des requérants d'asile, il est notoire que les cantons se trouvent confrontés à d'importants problèmes concrets d'accueil. Dès lors, l'engagement spécifique que le canton de Genève entendrait manifester par l'initiative 109 s'accorde avec l'esprit de la législation fédérale mentionnée. 10. (Promotion du service civil - art. 160 D al. 3 let. e) a) L'art. 160 al. 3 let. e de l'initiative oblige le canton à oeuvrer, dans le cadre de la prévention des conflits et le développement d'une culture de paix, en faveur de la promotion du service civil, à travers la diffusion de toute information utile et le développement de projets et d'activités permettant la réalisation de ce service. L'accès volontaire à ceux-ci est ouvert à toute personne établie dans le canton. b) Le recourant estime qu'une action cantonale officielle unilatérale ne serait manifestement pas conforme à l'esprit de l'art. 18 Cst. et de la loi fédérale sur le service civil du 6 octobre 1995 (LSC, RS 824.0), notamment ses art. 3, 4 et 16 ss: le terme de «promotion» irait au-delà d'une information objective, et viserait une propagande destinée à influencer le public et à déjouer l'application d'une législation fédérale qui est exhaustive, dans le cadre d'une compétence exclusive. c) La disposition litigieuse est susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral. aa) La LSC est articulée selon le principe que les personnes astreintes au service militaire «qui démontrent de manière crédible qu'elles ne peuvent concilier le service militaire avec leur conscience» doivent accomplir un service civil hors du cadre institutionnel de l'armée (art. 1er et art. 2 al. 2 LSC). L'admission au service civil est fondée sur une démarche individuelle (art. 16 LSC), de sorte que la loi elle-même n'impose pas d'obligation générale d'information. L'ordonnance sur le service civil, du 11 septembre 1996 (OSCi, RS 824.01), prévoit certes, en son art. 30, des journées d'information organisées par l'organe d'exécution qui, selon l'art. 2 OSCi, se compose d'un organe central et d'organes régionaux. L'information visée ici est toutefois plus étroite que celle que prévoit l'art. 160 D al. 3 let. e de l'initiative, puisque ces journées d'information sont organisées en faveur des personnes déjà astreintes au service civil, en vue de la préparation des «périodes d'affectation» au sens de l'art. 29 OSCi, alors que l'information visée par l'initiative 109 est destinée aux personnes astreintes au service militaire, en vue de les rendre attentives à la possibilité d'effectuer un service civil de remplacement au sens de l'art. 18 al. 1 Cst. bb) Les bornes de cette information objective sont posées par le Code pénal militaire (art. 81 CPM, en liaison avec l'art. 22 CPM, RS 321.0; instigation au refus de servir), étant précisé qu'une personne n'est pas punissable pour refus de servir si elle est admise au service civil (art. 81 al. 6 let. a CPM) ou si elle est affectée au service sans arme (art. 81 al. 6 let. b CPM, en liaison avec l'ordonnance du 16 septembre 1996 concernant le service militaire sans arme pour des raisons de conscience, RS 511.19). Une information sur le service civil, portant sur les conditions et modalités du devoir de servir (soit la condition essentielle posée à l'art. 1er LSC; les conditions d'admission, art. 16 à 18 LSC; la durée du service, art. 8 LSC; les obligations découlant de l'astreinte au service civil, art. 9 LSC), est ainsi admissible. Un devoir d'objectivité imposera toutefois à l'autorité cantonale de s'assurer que les campagnes d'information qu'elle mettra sur pied seront propres à promouvoir, de manière objective, les solutions retenues par le législateur, en évitant de favoriser unilatéralement le service de remplacement aux dépens de l'obligation primaire que constitue le service militaire. cc) La «promotion» voulue par l'initiative 109 ne vise pas seulement l'information relative aux conditions et aux modalités du service civil; elle tend également à la mise en oeuvre, par le canton, des «projets et activités permettant la réalisation de ce service», soit en particulier la recherche d'établissements d'affectation pour les personnes assujetties au service civil au sens des art. 2 à 6 et 41 ss LSC. L'information voulue par l'initiative peut aussi être destinée à ces institutions, et se rapporter aux conditions de reconnaissance et aux statuts des établissements d'affectation, dans le but de rendre matériellement possible l'exécution du service de remplacement. dd) En définitive, le texte de l'initiative ne porte pas atteinte au système légal, lequel prévoit une obligation primaire constituée par le service militaire, et un service civil institué en obligation de substitution (art. 2 al. 2 LSC). A condition de demeurer objective, une promotion du service civil, telle qu'envisagée par l'art. 160 D al. 3 let. a de l'initiative 109, ne viole pas le droit fédéral. Sur ce point également, l'approche préconisée par l'initiative 109 ne consacre pas de violation du principe de fidélité confédérale (cf. ATF 111 Ia 303 consid. 6c p. 311). 11. (Renonciation à faire appel à la troupe pour assurer le service d'ordre - art. 160 D al. 4 let. b) a) Le recourant estime que cette disposition viole l'obligation faite aux cantons de maintenir l'ordre public sur leur territoire, et représente une renonciation anticipée illégitime au recours à l'armée, envisagé tant par l'art. 19 al. 4 Cst. que par les art. 77, 76 al. 1 let. b et 83 LAAM. L'art. 16 al. 1 Cst. empêcherait un canton, en cas de troubles intérieurs, de renoncer à aviser immédiatement le Conseil fédéral et à requérir l'engagement des troupes de l'armée pour assurer le service d'ordre. Il serait licite, pour un canton, de faire tout son possible pour garantir la sécurité de la population par des moyens non militaires, mais il ne serait pas admissible qu'un canton s'impose un renoncement pur et simple à l'engagement de la troupe. b) Pour l'autorité intimée, le maintien de l'ordre devrait être prioritairement assuré par les forces de police. Par ailleurs, le texte de l'initiative 109 ne mettrait nullement en cause l'obligation d'un canton menacé en raison de troubles à l'intérieur d'aviser immédiatement le Conseil fédéral afin que celui-ci puisse prendre les mesures nécessaires dans les limites de sa compétence (art. 16 al. 1 Cst.). c) Le maintien de la sécurité intérieure est une tâche qui relève de la responsabilité conjointe de la Confédération et des cantons, et requiert la coordination de leurs efforts (cf. art. 16 Cst. et 57 nCst.). aa) Le service d'ordre est l'une des deux branches du service actif. Il consiste dans le soutien apporté par la troupe aux autorités civiles en cas de menace grave contre la sécurité intérieure (art. 76 al. 1 let. b LAAM). Cet appel à la troupe n'est autorisé que «lorsque les moyens des autorités civiles ne suffisent plus pour faire face à des menaces graves contre la sécurité intérieure» (art. 83 al. 1 LAAM). L'obligation principale du gouvernement du canton menacé, selon l'art. 16 al. 1, 1ère phrase Cst., est d'aviser immédiatement le Conseil fédéral, afin qu'il puisse prendre les mesures nécessaires dans les limites de sa compétence (art. 102 ch. 3, 10 et 11 Cst.) ou convoquer l'Assemblée fédérale. En cas d'urgence, le gouvernement cantonal est autorisé, en avertissant immédiatement le Conseil fédéral, à requérir le secours d'autres cantons, qui sont tenus de le prêter (art. 16 al. 1, 2ème phrase Cst.). La Confédération peut intervenir sans réquisition d'un canton lorsque ce dernier est hors d'état d'invoquer le secours (art. 16 al. 2 Cst.). bb) Le droit d'engager l'armée, dans ce cadre également, appartient à la Confédération (art. 19 al. 2 et 3 Cst.; cf. art. 58 al. 3 1ère phrase nCst.). Pour leur part, les cantons disposent des forces militaires de leur territoire en tant que ce droit n'est pas limité par la constitution ou les lois fédérales (art. 19 al. 4 Cst.; cf. art. 58 al. 3 seconde phrase nCst.). L'art. 83 al. 2 LAAM, qui concrétise le droit constitutionnel, prévoit que le service d'ordre est ordonné par l'Assemblée fédérale ou, dans les cas urgents, par le Conseil fédéral (let. a), ou encore par les cantons pour l'engagement de leurs troupes sur leur propre territoire (let. b). L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer le service d'ordre (OSO, RS 513.71) distingue également les cas où le service d'ordre est mis sur pied à l'initiative de la Confédération (art. 3 al. 1 OSO) et ceux où il est mis sur pied par la Confédération à la demande d'un canton (art. 3 al. 2 OSO). L'art. 4 al. 2 OSO prévoit que si la Confédération décide la mise sur pied à la demande d'un canton, le Conseil fédéral peut habiliter le gouvernement cantonal à donner la mission pour l'intervention. L'autorité civile (la Confédération, ou le canton dans le cas d'une requête de celui-ci) est responsable de l'intervention de la troupe chargée d'assurer le service d'ordre (art. 5 al. 1 OSO). cc) Dans son message relatif à la LAAM, le Conseil fédéral rappelle la nécessité d'adapter la notion de service d'ordre et de décrire plus précisément l'engagement de l'armée, en conservant le caractère subsidiaire de ce service (FF 1993 IV 1 ss, p. 89), et en tirant l'enseignement des engagements passés, lesquels avaient été critiqués en partie à juste titre. Selon le même message, de tels engagements ne seraient plus concevables aujourd'hui (loc. cit.; sur les dix cas d'interventions fédérales au titre de l'art. 16 Cst., voir A. MACHERET, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad art. 16 Cst., no 25; neuf de ces cas remontent au 19e siècle, et le seul cas d'intervention fédérale au 20e siècle est l'intervention tragique à Genève, le 9 novembre 1932, qui a causé 13 morts et 65 blessés recensés; voir également les cas voisins d'intervention de la troupe entre 1916 et 1919, interventions qui ne relevaient pas formellement de l'art. 16 Cst., in AUBERT, op.cit. vol. I, 1967, no 819). d) Le maintien de l'ordre public sur le territoire cantonal apparaît donc d'abord comme une tâche cantonale. Il s'agit d'une compétence propre, et même de «la première de toute» (AUBERT, op.cit., vol. I, no 814), et l'intervention de l'armée dans le cadre du service d'ordre - à l'initiative de la Confédération ou sur requête d'un canton - revêt un caractère subsidiaire par rapport aux moyens mis en oeuvre par les autorités civiles (art. 83 al. 1 LAAM; cf. MACHERET, op.cit. no 26, qui estime «de loin plus satisfaisante» l'alternative consistant à pouvoir confier les tâches relevant du maintien de l'ordre à des forces de police plutôt qu'à la troupe; et AUBERT, op.cit., Supplément 1982, ad no 816, p. 89, qui relève que «la tendance moderne serait de confier l'usage de la force, là où il est nécessaire, à la police plutôt qu'à l'armée, qui n'y est pas propre»). e) Le maintien de l'ordre public représente une obligation de résultat, à laquelle le canton est tenu en vertu de la fidélité et de la solidarité confédérales. En effet, même limité aux frontières d'un canton, un trouble important à l'ordre public intéresse l'ensemble du pays. L'obligation de maintenir l'ordre public est assortie d'une certaine liberté quant au choix des moyens, liberté étroitement circonscrite par plusieurs règles fédérales: l'obligation constitutionnelle d'aviser immédiatement le Conseil fédéral (art. 16 al. 1 Cst.) et de requérir le secours d'autres cantons (art. 16 al. 1, 2ème phrase Cst.); l'obligation de tolérer l'intervention de la troupe sur son territoire (art. 16 al. 1 Cst.; art. 83 al. 2 let. a LAAM); et, plus généralement, l'obligation de satisfaire, à l'égard de la Confédération et des autres cantons, à l'obligation constitutionnelle d'entraide, de collaboration et d'assistance (art. 44 al. 1 et 2 nCst.). En dépit d'une formulation potestative («Les cantons peuvent engager leurs formations pour maintenir l'ordre public sur leur territoire lorsque les moyens dont disposent les autorités civiles ne suffisent plus à écarter une menace grave pesant sur la sécurité intérieure»), l'art. 83 al. 1, 2 let. b et 5 LAAM (cf. également l'art. 58 al. 3 nCst.) ne signifie pas que les cantons peuvent renoncer totalement à l'engagement de leurs propres troupes. Sous l'apparence d'une autorisation, cette disposition confère une véritable tâche aux cantons (sur l'utilisation des formules potestatives dans le cadre de l'attribution de compétences, voir P. SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale, no 81 ss ad art. 3 Cst.). Cela implique que lorsque les conditions en sont réunies - menace grave et insuffisance des moyens civils -, le canton est tenu, par son obligation première de maintenir l'ordre, de faire intervenir ses formations avant même de requérir l'intervention de la Confédération. f) On peut certes se demander si le canton pourrait valablement renoncer à engager ses propres troupes sur son territoire, tout en satisfaisant à son obligation de requérir l'assistance d'autres cantons ou de la Confédération, et de tolérer une intervention de la troupe. La portée du texte de l'initiative ne peut toutefois pas être comprise dans ce sens restreint: la renonciation prévue à l'art. 160 D al. 4 let. b apparaît absolue et inconditionnelle, et ne laisse pas de place à une éventuelle interprétation conforme à la Constitution. La disposition litigieuse doit par conséquent être retranchée du texte de l'initiative. 12. (Garantie de la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires - art. 160 D al. 4 let. c) a) Selon cette disposition, le canton disposerait d'un délai de cinq ans pour garantir la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires. aa) Pour le recourant, cette clause violerait les art. 8 et 102 ch. 8 Cst., car c'est la Confédération elle-même qui assumerait la responsabilité des conférences internationales, de leur organisation et de leur sécurité. Dans ce domaine, le recours à l'armée ne serait nullement une ultima ratio, mais une nécessité fréquemment démontrée en raison de l'importance des effectifs à engager. La disposition litigieuse empêcherait le canton de Genève de remplir un mandat donné par le Conseil fédéral dans ce contexte, de sorte qu'elle ne serait pas compatible avec le droit fédéral. bb) Pour l'autorité intimée, le texte de l'initiative n'obligerait pas le canton à s'opposer au Conseil fédéral si celui-ci exigeait la présence de l'armée pour garantir la sécurité d'une conférence internationale. La disposition constitutionnelle projetée viserait plutôt, dans l'esprit général de l'initiative 109, à permettre au canton d'utiliser la marge de manoeuvre dont il dispose dans la mise en oeuvre du droit fédéral, en recourant prioritairement à des moyens non militaires pour garantir la sécurité des conférences internationales. Le Comité d'initiative relève pour sa part que le recours à des moyens non militaires dans de telles circonstances serait particulièrement opportun à Genève, qui accueille fréquemment des conférences internationales dans les domaines de la paix, du désarmement et du droit humanitaire. b) Comme cela est rappelé ci-dessus (consid. 5d), les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération (art. 8 Cst.; cf. art. 54 al. 1 nCst.). Outre la conclusion de traités internationaux (art. 85 ch. 5 et 102 ch. 8 Cst.; cf. art. 166 al. 2 et 194 al. 2 nCst.), cette compétence recouvre également les mesures à prendre dans le cadre de la sûreté extérieure, les mesures de solidarité internationale et l'utilisation des moyens traditionnels de la politique extérieure, notamment l'offre de bons offices au sens large (SCHINDLER, op.cit. no 37-39). La mise en oeuvre d'une telle politique requiert l'accueil, sur territoire suisse, de conférences et d'organisations internationales (J. MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, RDS 1986 II, p. 107 ss, 126 ss, 130). Ces conférences ont lieu en principe sous la responsabilité du Conseil fédéral, puisque ce dernier a la charge non seulement des bons offices accordés aux Etats étrangers ou aux organisations internationales, mais aussi des obligations qui en découlent, notamment pour assurer la sécurité des personnes qui participent à ces conférences (SCHINDLER, op.cit., no 107 ad art. 102 ch. 8 Cst.). c) La protection des conférences internationales est certes mise en oeuvre, en première ligne, par le canton sur le territoire duquel la manifestation a lieu. Les corps de police cantonaux ne disposant généralement pas de réserves permettant de faire face à ces situations exceptionnelles, ils sont fréquemment amenés à requérir une aide civile extérieure, en vertu de l'art. 16 al. 1 Cst. ou d'un concordat intercantonal (cf. RS 133.6,7; le canton de Genève est, pour sa part, partie au Concordat du 10 octobre 1988 réglant la coopération en matière de police en Suisse romande - RSG F/1/10 -, qui prévoit en son art. 2 let. f l'entraide lors de rencontres importantes, à l'occasion de conférences internationales; ainsi qu'à la Convention intercantonale du 5 avril 1979 sur les frais d'interventions de polices extracantonales selon l'art. 16 de la Constitution fédérale, RS 133.9). Lorsque ces moyens se révèlent insuffisants, des troupes peuvent fournir une aide aux autorités civiles qui le demandent (art. 67 al. 1 LAAM). L'intervention de l'armée dans ce cadre, qui revêt ici aussi un caractère subsidiaire par rapport aux moyens déployés par les autorités civiles (art. 67 al. 2 LAAM), n'est possible que si la tâche est d'intérêt public et que les autorités civiles ne sont plus en mesure de s'acquitter de leurs tâches par manque de personnel, de matériel et de temps (cf. également E. THOMANN, Interkantonale polizeiliche Zusammenarbeit, AJP 1997 p. 412 ss, 416 in fine). La caractéristique essentielle de ce type d'intervention de la troupe, qu'on appelle service d'appui, est qu'à la différence du service d'ordre, il n'a lieu qu'à la demande des autorités civiles et ne peut par conséquent pas être imposé au canton. d) Dans son rapport au Grand Conseil sur la validité de l'initiative 109 (Mémorial 1997, p. 267 ss), le Conseil d'Etat genevois a énuméré les huit cas historiques lors desquels, au cours des quarante dernières années, et plus particulièrement depuis 1983, la République et canton de Genève a fait appel à l'aide confédérale, dans sept cas avec le concours de l'armée (les trois derniers cas étant la rencontre au sommet entre MM. Reagan et Gorbatchev en 1985; la venue de M. Arafat à l'occasion d'une session extraordinaire de l'Assemblée générale des Nations-Unies en 1988; et la rencontre au sommet entre MM. Clinton et Assad en 1994). En 1997, le Conseil d'Etat concluait à l'invalidation de l'initiative sur ce point, en raison des difficultés pratiques et des coûts liés à l'engagement, sur une assez longue durée, d'effectifs importants destinés à la protection et à la garde d'ouvrages dans de vastes périmètres cloisonnés. e) Les difficultés financières qu'occasionnerait au canton la mise en oeuvre de ces tâches ne sont pas déterminantes pour l'examen de la compatibilité de l'initiative 109 avec le droit fédéral. Néanmoins, les doutes exprimés en 1997 par le Conseil d'Etat sur la constitutionnalité de l'art. 160 D al. 4 let. c de cette initiative, peuvent être partagés pour les raisons qui suivent. aa) La renonciation définitive, par le canton de Genève, à l'engagement de l'armée pour assurer la sécurité de conférences internationales dans le cadre d'un service d'appui, serait admissible à la double condition que la sécurité de ces conférences relève d'une compétence exclusive du canton et qu'il soit d'emblée établi que le canton sera en mesure, dans tous les cas, d'assurer une protection suffisante de ces conférences par ses propres forces de police ou avec l'aide des cantons dont il aurait sollicité l'aide. Or ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie. bb) La convocation de conférences internationales représente un moyen essentiel de la politique étrangère de la Suisse. Pour la Confédération, la garantie de la sécurité de conférences internationales tenues à Genève, à l'initiative ou non du Conseil fédéral, implique pour celui-ci la mise en oeuvre de mesures de sécurité appropriées dans le cadre du service d'appui. L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer la protection de personnes et de biens (OPPB, RS 513.73) habilite les départements fédéraux à adresser à cet effet une demande d'appui au Conseil fédéral en vue du recours à la troupe pour assurer la protection d'ouvrages (par exemple, l'aéroport de Cointrin), la protection de conférences, la protection de personnes, l'escorte ou autres missions de nature analogue (art. 3 al. 1 et 2 let. b et art. 2 al. 1 let. a-e OPPB). Par ailleurs, la protection efficace de telles conférences internationales exige aujourd'hui la prise de mesures de contrôle aérien, domaine qui, pour les aspects tant civils que militaires, est du ressort exclusif de la Confédération (art. 37ter Cst., cf. art. 87 nCst.; art. 1er al. 1 de la loi fédérale sur l'aviation du 21 décembre 1948 (LA; RS 748.0) et art. 1er à 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 octobre 1984 sur la sauvegarde de la souveraineté sur l'espace aérien (RS 748.111.1), ainsi que les instruments internationaux applicables). L'engagement unilatéral du canton de Genève de garantir par des moyens exclusivement non militaires la sécurité des conférences internationales convoquées sur son territoire, engagement érigé en obligation par l'art. 160 D al. 4 let. c, empiéterait sur des compétences exclusives de la Confédération et entraverait de surcroît la capacité d'action de la Confédération en matière de politique étrangère, le Conseil fédéral pouvant être amené à renoncer à accueillir une conférence internationale à Genève faute de collaboration suffisante du canton. Il y aurait donc violation du droit fédéral, dans la mesure où un tel engagement empêcherait les autorités fédérales compétentes d'exercer les prérogatives que leur réservent la Constitution, la législation et les traités internationaux applicables. cc) La garantie et la sécurité de conférences internationales supposent aujourd'hui la mobilisation de moyens considérables. Selon l'expérience récente, il est peu vraisemblable que le canton puisse à lui seul - même avec l'aide d'autres cantons - garantir la sécurité de telles manifestations par des moyens non militaires. Il est significatif, de ce point de vue, que dans sept des huit cas de réunions internationales évoqués plus haut (let. d), le canton de Genève ait lui-même fait appel au service d'appui de l'armée. Plus récemment encore, le 19 février 1999, le canton de Genève a demandé au Conseil fédéral le déploiement d'un bataillon pour assurer la sécurité de certaines organisations internationales et représentations diplomatiques, face à la menace de groupes extrémistes kurdes après l'arrestation du chef du PKK. Le canton de Genève ne s'estimait pas en mesure d'effectuer une surveillance appropriée des installations relevant de la responsabilité de la Confédération, les effectifs des forces de police étant insuffisants. Par arrêté du 21 avril 1999, l'Assemblée fédérale a approuvé a posteriori la mesure de service d'appui ordonnée par le Conseil fédéral le 1er mars 1999 (FF 1999 2743-2751, 2861). dd) Ces considérations conduisent à l'admission du recours sur ce point et à la suppression de l'art 160 D al. 4 let. c du texte de l'initiative 109. Cette suppression n'empêche nullement le canton, en vertu de la lettre a) de cette disposition - qui conserve comme telle sa raison d'être - d'»encourager», dans la mesure de ses moyens, la prise en charge par des moyens civils de la sécurité des conférences internationales convoquées sur le territoire du canton de Genève. 14. Le recours doit ainsi être pour l'essentiel rejeté, l'initiative 109 étant - sous réserve de l'art. 160 D al. 4 let. b et c - conforme au droit supérieur ou susceptible d'une interprétation conforme à celui-ci. La plus grande partie de l'initiative apparaissant admissible, celle-ci peut subsister comme telle et être soumise au vote du constituant genevois, car elle forme encore un tout cohérent qui peut être considéré comme correspondant à la volonté centrale des initiants (ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117; ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée). Cette conclusion s'impose d'autant plus qu'en cas d'acceptation par le peuple, la nouvelle disposition fera encore l'objet d'une concrétisation législative (art. 160 D al. 5), propre à assurer le respect du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable, et annule partiellement la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 26 juin 1998, déclarant intégralement recevable l'initiative no 109 intitulée «Genève, République de paix». Sont retranchés du texte de l'initiative: - l'art. 160 D al. 4 let. b; - l'art. 160 D al. 4 let. c. 2. Rejette le recours pour le surplus.
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Art. 85 let. a OJ; recevabilité de l'initiative cantonale «Genève, République de Paix». Unité de la matière (consid. 3). Conformité de l'initiative au droit supérieur; aspects généraux; portée d'une réserve générale en faveur du droit fédéral (consid. 4). Interprétée restrictivement, la disposition de l'initiative qui prévoit une intervention du canton auprès d'»institutions internationales», ne porte pas atteinte aux compétences de la Confédération dans le domaine des affaires étrangères (consid. 5). L'encouragement du canton à la réduction des dépenses militaires (consid. 6), à la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée (consid. 7), à la conversion civile des activités économiques en relation avec le domaine militaire (consid. 8), et à l'accueil des victimes de la violence (consid. 9), ne viole pas le droit fédéral. La promotion du service civil, entendue comme une information objective et la mise en place de structures adéquates, est également admissible (consid. 10). En revanche, le canton ne pourrait valablement renoncer à faire appel à la troupe pour assurer le service d'ordre sur son territoire (consid. 11), ou la sécurité des conférences internationales (service d'appui; consid. 12).
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constitutional law
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125 I 227 Sachverhalt ab Seite 228 L'initiative populaire IN 109 «Genève, République de paix» (ci-après: l'initiative 109) a été déposée le 28 août 1996 à la Chancellerie d'Etat genevoise. Elle tend à modifier la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (RS 131.234, ci-après: Cst./GE) de la façon suivante: l'actuel art. 127 Cst./GE (intitulé «Service actif extraordinaire») serait abrogé; un nouveau titre X E, intitulé «Politique de Paix», serait inséré et comprendrait un art. 160 D nouveau ainsi rédigé: «Titre X E POLITIQUE DE PAIX Art. 160 D Principe 1. Dans la limite du droit fédéral, le canton développe et applique une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international. Il encourage activement la recherche et la promotion de mesures de prévention des conflits à travers le développement d'une véritable culture de paix. Cette politique est réalisée par les autorités cantonales, l'administration et les institutions publiques dans le cadre de leurs attributions. Moyens 2. Dans ce but, le canton soutient toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme. Il intervient dans ce sens auprès des institutions nationales et internationales compétentes. En particulier, le canton encourage: a) la réduction des dépenses militaires; b) la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée dans le canton en intervenant auprès de la Confédération; c) la conversion civile des activités économiques financières et institutionnelles en relation avec le domaine militaire. 3. Le canton oeuvre pour la prévention des conflits et le développement d'une culture de la paix, notamment par: a) l'encouragement de la recherche pour la paix et le soutien des actions de la société civile pour la solution non violente des conflits; b) la participation à la création et au financement des activités d'un institut de recherche pour la paix; c) le développement d'un programme d'éducation à la paix dans le cadre de l'instruction publique aux niveaux primaire et secondaire; d) l'accueil des victimes de la violence, dans la mesure des moyens du canton; e) la promotion du service civil, à travers la diffusion de toute information utile, et le développement de projets et d'activités permettant la réalisation de ce service. L'accès volontaire à ceux-ci est ouvert à toute personne établie dans le canton; f) Le renoncement à toute manifestation de promotion de l'institution et des activités militaires dépassant le cadre strict des obligations cantonales et communales en la matière. 4. Le canton met en oeuvre et développe des moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population: a) il encourage la prise en charge de toutes les tâches concernant la sécurité dans le canton par des organismes civils; b) il renonce à l'engagement des troupes de l'armée pour assurer le service d'ordre; c) il dispose, dans le domaine des conférences internationales, d'un délai de 5 ans dès l'entrée en vigueur du présent article pour garantir la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires. 5. La loi règle tout ce qui concerne l'exécution du présent article.» Par arrêté du 16 octobre 1996, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative 109, celle-ci ayant recueilli plus de 10'000 signatures (art. 64 Cst./GE). Le 27 juin 1997, le Grand Conseil genevois déclara l'initiative irrecevable, mais cette décision a été annulée, pour des motifs formels, par arrêt du Tribunal fédéral du 12 février 1998. Par une nouvelle décision du 26 juin 1998, le Grand Conseil a déclaré totalement recevable l'initiative «Genève, République de paix». G. forme un recours de droit public contre cette dernière décision. Il conclut à son annulation. Erwägungen Extrait des considérants: 3. (Unité de la matière) a) Sur le fond, le recourant fait valoir en premier lieu que l'initiative 109 serait contraire au principe de l'unité de la matière, exigence posée tant par le droit fédéral que, en droit cantonal, par l'art. 66 al. 2 Cst./GE. L'initiative aurait pour objectif général une politique de sécurité et de paix (art. 160 D al. 1) dont les moyens de mise en oeuvre relèveraient à la fois de la politique étrangère et de la politique militaire. Le recourant voit une confirmation de son point de vue dans le fait que les Chambres fédérales, à la différence du Conseil fédéral (FF 1994 III 1188-1191) déclarèrent nulle, en 1995, l'initiative fédérale intitulée «Pour moins de dépenses militaires et davantage de politique de paix» (FF 1995 III 563/564; voir sur ce point E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, 2e éd., Berne 1997, p. 238/239, no 616). b) Le Tribunal fédéral a eu récemment l'occasion de rappeler que l'unité de la matière est une notion relative, dont les exigences doivent être appréciées en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but (dans cette espèce de 1997 la protection de l'emploi), mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans- emploi, etc., violait manifestement la règle de l'unité de la matière, même compte tenu du fait que cette initiative était non formulée et tendait principalement à l'adoption de prescriptions législatives (consid. 5 p. 73/74). c) L'initiative 109 regroupe un ensemble de propositions qui visent à permettre au canton de développer et d'appliquer «une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international» (Principe, al. 1). Au titre des moyens, le canton est invité à soutenir «toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme» (al. 2) et doit oeuvrer pour la prévention de conflits et le développement d'une culture de la paix par plusieurs moyens spécifiques (al. 3). L'initiative invite en outre le canton à mettre en oeuvre et développer des «moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population» (al. 4). Explicite dans son titre déjà, le fil conducteur de l'initiative 109 apparaît clairement de l'ensemble du texte de celle-ci: le développement d'une politique de paix, touchant à la fois une politique de sécurité et la mise en oeuvre de moyens non militaires pour garantir la sécurité de la population. Malgré le caractère assez hétérogène de certaines propositions, celles-ci peuvent être rattachées, sans artifice, à l'idée centrale, contenue dans l'initiative, du développement d'une politique de paix par le canton de Genève. On ne se trouve donc nullement dans l'un des principaux cas où, selon la jurisprudence actuelle, l'unité de matière fait défaut, soit parce que l'initiative présente en réalité le programme politique général d'un parti (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), soit parce qu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions que l'initiative contient, soit encore parce que les différentes clauses de l'initiative sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée). Le grief de défaut d'unité de la matière doit donc être rejeté. 4. (Conformité au droit supérieur; aspects généraux; art. 160 D al. 1) a) De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118/119). L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité. Lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent et qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants (ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117, ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée). b) Les parties s'accordent pour admettre que les réserves figurant à l'art. 160 D al. 1 («Dans la limite du droit fédéral...» et «dans le cadre de leurs attributions») ne sauraient à elles seules garantir le respect du droit supérieur (cf. ATF 117 Ia 147 consid. 6b p. 156/157). Mais leurs avis divergent sur la portée de ces clauses dans le cas d'espèce: le recourant y voit une réserve ne s'appliquant qu'au «principe» énoncé par l'alinéa 1; l'autorité intimée estime que cette double réserve viserait non seulement le principe énoncé à l'alinéa 1, mais aussi les moyens développés aux alinéas 2 à 4. c) Sans perdre de vue la valeur relative de telles réserves, c'est cette seconde interprétation qui s'impose en l'espèce: toute interprétation d'une règle de droit doit se fonder sur son texte, sa systématique, son objet et son but (ATF 123 II 595 consid. 4a p. 600). Le lien étroit qui existe, dans le texte de l'initiative, entre les moyens énoncés à l'art. 160 D al. 2 à 4 et le principe qu'ils mettent en oeuvre (al. 1), ressort en particulier de l'interprétation textuelle de l'alinéa 2 de cette disposition, où l'on trouve les expressions «Dans ce but ...» et «dans ce sens». L'interprétation systématique, qui exige que le texte de l'initiative soit considéré dans son ensemble, corrobore cette interprétation: les moyens énumérés aux alinéas 2 à 4 sont destinés à réaliser le but annoncé à l'alinéa 1; envisagés comme un tout, «principe» et «moyens» forment l'objet même de l'initiative 109, soit la mise en place, au niveau constitutionnel cantonal, d'une «politique de paix». d) Cette appréciation générale ne saurait cependant suffire à sceller le sort du recours. La question, déterminante, est celle de savoir si les différents éléments contenus dans le projet d'art. 160 D Cst./GE sont compatibles avec le droit supérieur, compte tenu en particulier des compétences fédérales et cantonales en matière de politique étrangère, de défense et de sécurité, et de la responsabilité particulière qui incombe aux cantons, en tant qu'organes responsables de la mise en oeuvre du droit fédéral (ATF 117 Ia 147 consid. 4b p. 151, 4d p. 152 et 5b p. 154). Ces questions doivent être résolues à la lumière de la Constitution actuelle, mais il peut également être utilement fait référence - avant même son entrée en vigueur - à la mise à jour de celle-ci, opérée par l'arrêté fédéral du 18 décembre 1998 (FF 1999 I 176ss), accepté par le peuple et les cantons lors du scrutin constitutionnel du 18 avril 1999 (ci-après: nCst.); bien que, sur les points en discussion, ce dernier texte soit matériellement identique à la Constitution de 1874, il présente, par rapport à celle-ci, un incontestable avantage de clarté et de transparence. e) Le recourant estime que l'initiative 109, par laquelle le canton de Genève devrait à l'avenir développer et appliquer «une politique de sécurité fondée sur la mise en oeuvre de moyens pacifiques, aptes à résoudre tout conflit au niveau local et international», en encourageant par là même «le développement d'une véritable culture de paix», empiéterait de façon flagrante sur les compétences «exclusives ou quasi exclusives» de la Confédération en matière de politique étrangère et dans le domaine militaire (art. 19, 85 ch. 6 et 102 ch. 8 et 9 Cst.). Les cantons ne disposeraient dans ce domaine que de tâches d'exécution et d'une compétence tout à fait subsidiaire, limitée à l'usage des troupes de leur territoire, selon l'art. 19 al. 4 Cst. aa) Dans l'exposé des motifs de l'initiative 109, les auteurs de celle-ci expliquent que l'insertion d'un article pacifiste dans la constitution genevoise se veut présenter un message innovatif et courageux d'ouverture, susceptible d'être entendu au-delà des frontières cantonales et nationales. Ils rappellent que Genève a déjà pu introduire dans sa constitution le principe «sortir du nucléaire» (art. 160 C Cst./GE, accepté en votation populaire le 7 décembre 1986 et garanti par l'Assemblée fédérale le 20 juin 1988, sous la réserve que l'art. 160 C al. 5 - qui oblige les autorités cantonales à s'opposer «par tous les moyens juridiques et politiques à leur disposition à l'installation de centrales nucléaires» - soit appliqué en conformité avec l'art. 24quinquies Cst. et la législation fédérale qui en résulte, cf. FF 1988 I 221, II 1127). L'initiative 109 viserait, dans la même perspective, à «sortir du militaire»: il s'agirait «d'orienter de manière contraignante l'action des responsables politiques dans la direction indiquée par des majorités de la population genevoise lors de chaque votation populaire des vingt dernières années touchant de près ou de loin à l'armée». bb) Selon la jurisprudence, une divergence générale entre les objectifs poursuivis par le droit cantonal et fédéral ne suffit pas à invalider une initiative; il n'est pas par principe interdit aux cantons de poursuivre d'autres buts que la Confédération (ATF 111 Ia 303 consid. 6c p. 311). L'alinéa 1 de l'art. 160 D ne peut dès lors pas être considéré isolément; il doit être interprété en relation avec les moyens énumérés aux alinéas 2, 3 et 4. On ne saurait par conséquent considérer qu'en tant que tel, le «principe» contenu à l'alinéa 1 de l'art. 160 D consacrerait en soi une violation du droit fédéral (voir, mutatis mutandis, les «principes» contenus à l'alinéa 1 de l'art. 160 C Cst./GE, relatifs à l'énergie, qui a obtenu la garantie fédérale, sous la réserve précitée). Il est donc indispensable d'examiner plus spécifiquement les différents griefs adressés aux «moyens» considérés par le recourant comme contraires au droit fédéral, en prenant soin d'interpréter ces moyens dans le système de l'art. 160 D, à la lumière du «principe» énoncé à l'alinéa 1. 5. (Intervention des autorités genevoises auprès des institutions internationales - art. 160 D al. 2, 2e phrase) a) L'initiative invite sur ce point le canton de Genève à soutenir toute démarche visant le désarmement global, la coopération et la solidarité entre les peuples et le respect des droits de l'homme et de la femme. Dans la deuxième phrase de l'art. 160 D al. 2, l'initiative confère un mandat impératif précis au canton: «Il intervient dans ce sens auprès des institutions nationales et internationales compétentes». b) Le recourant voit dans cette disposition, en tant qu'elle exige des interventions cantonales auprès des institutions internationales compétentes, une violation de l'art. 8 Cst. Cette disposition fonderait la compétence de la Confédération en matière de politique extérieure, domaine qui comprend traditionnellement les relations avec les organisations internationales. Il estime que la disposition litigieuse violerait également l'art. 10 Cst., selon lequel les rapports officiels avec les gouvernements étrangers ou leurs représentants ont lieu par l'intermédiaire du Conseil fédéral, sauf le cas des rapports entre les cantons et les autorités inférieures et les employés d'un Etat étranger, dans les domaines qui relèvent de la compétence internationale des cantons (art. 9 Cst.). c) Pour sa part, l'autorité intimée estime que les cantons conservent, en matière de politique étrangère, et plus particulièrement de relations extérieures, une compétence concurrente à celle de la Confédération, en particulier pour le soutien d'efforts humanitaires internationaux et pour l'aide au développement. L'autorité intimée se réfère à l'art. 12 de la loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération au développement et l'aide humanitaire internationales (RS 974.0), disposition selon laquelle le Conseil fédéral peut collaborer avec des cantons, des communes et des institutions publiques à des activités qui relèvent de la coopération au développement et de l'aide humanitaire internationales et soutenir leurs initiatives. Or ce serait exactement ce que prévoirait l'art. 160 D al. 2, qui mentionne le soutien à «toute démarche visant (...) la coopération et la solidarité entre les peuples». d) aa) Les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. Cela ressort de l'art. 8 Cst., en relation avec les art. 102 ch. 8 (compétence du Conseil fédéral de veiller aux intérêts de la Confédération au dehors, et, en général en matière de relations extérieures) et 85 ch. 5 Cst. (compétence de l'Assemblée fédérale en matière d'alliances et de traités avec l'étranger; cf. les art. 54 al. 1, 184 al. 1 et 2 et 166 al. 1 et 2 nCst.; sur les fondements de cette compétence, cf. D. Schindler, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad art. 8 Cst., no 33 ss). La définition de la politique internationale de la Suisse, dans les domaines non seulement du désarmement, mais aussi de la coopération au développement et de l'aide humanitaire internationale fondée sur la loi fédérale de 1976, relève de la Confédération (voir l'art. 54 al. 2 nCst., ainsi que les art. 1er à 4 de la loi de 1976). Plus spécifiquement, le Conseil fédéral est chargé des affaires étrangères, sous réserve des droits de participation de l'Assemblée fédérale; il représente la Suisse à l'étranger (cf. art. 184 al. 1 nCst.). bb) Pour leur part, les cantons sont aujourd'hui associés à la préparation des décisions de politique étrangère affectant leurs compétences ou leurs intérêts essentiels (cf. art. 55 al. 1 nCst.; D. THÜRER, Föderalismus und Regionalismus in der Schweizerischen Aussenpolitik: Zum Verhältnis von Bundeskompetenzen und kantonalen Kompetenzen unter verhinderten Umständen, ZBl 93/1992 p. 49 ss; voir également TH. PFISTERER, Von der Rolle der Kantone in der Aussenpolitik, ZBl 97/1996 p. 544 ss; TH. STURNY, Mitwirkungsrechte der Kantone an der Aussenpolitik des Bundes, Fribourg, 1998). Au terme des compétences limitées dont les cantons jouissent sur le plan international (art. 9 et 10 al. 2 Cst.), ceux-ci peuvent conclure des traités avec les Etats étrangers, et même correspondre directement avec les autorités étrangères de rang inférieur en matière d'économie publique, de rapports de voisinage et de police; les autres relations des cantons avec l'étranger ont lieu par l'intermédiaire de la Confédération (cf. également l'art. 56 al. 3 nCst.). Le développement récent de la coopération régionale transfrontalière, notamment en application des art. 3 à 8 de la Convention-cadre européenne sur la coopération transfrontalière des collectivités ou autorités territoriales, conclue à Madrid le 21 mai 1980, en vigueur pour la Suisse depuis le 4 juin 1982 (RS 0.131.1), n'a pas modifié le partage des compétences internationales au sein de l'Etat fédéral suisse: cette convention réserve expressément les dispositions constitutionnelles pertinentes des Etats parties (art. 1er in fine et 2 ch. 1 in fine de la convention; cf., sur un plan général, THÜRER, loc. cit., p. 72/73). Si, dans le domaine humanitaire et celui de l'aide au développement, la doctrine s'accorde à reconnaître la réalité des compétences cantonales parallèles (SCHINDLER, op.cit. no 42 et les auteurs cités), elle précise que ces compétences doivent s'exercer dans le respect des intérêts de la Confédération (J.-F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément 1982 ad no 640; THÜRER, loc. cit., p. 72/73), ce qui interdit toute mesure d'un canton pouvant contrecarrer ou gêner les relations de la Suisse avec d'autres Etats, telles que des résolutions des parlements cantonaux à propos d'événements survenus à l'étranger (Schindler, loc. cit.). cc) A la lumière de la réalité constitutionnelle ainsi rappelée, le texte de l'initiative se prête à une interprétation conforme à la Constitution (ATF 118 Ia 195 consid. 5 p. 204; voir aussi ATF 125 I 65 consid. 3b p. 67/68). En faisant usage du terme général d'»institutions internationales», par opposition à la notion d'»organisations internationales», les initiants n'ont manifestement pas voulu bouleverser la répartition des compétences cantonales et fédérales en matière de relations extérieures. La disposition litigieuse ne change rien au fait que toute intervention directe d'un canton auprès d'une organisation internationale intergouvernementale est proscrite par la Constitution chaque fois que cette intervention est susceptible d'interférer avec la conduite de la politique étrangère de la Confédération (cf. art. 56 al. 3 in fine nCst.). Au regard du droit constitutionnel fédéral, la disposition litigieuse doit donc être interprétée de manière restrictive. Elle peut être comprise, d'une part, comme visant essentiellement les contacts que le canton de Genève est amené, compte tenu de sa situation unique en Suisse, à développer avec les organisations non gouvernementales actives au plan humanitaire (ex: CICR, Médecins sans frontière, Amnesty International) et, d'autre part, comme autorisant les contacts avec d'autres entités internationales dans l'étroite mesure de l'existence de compétences internationales cantonales, notamment dans le domaine humanitaire et de l'aide au développement, et sous la réserve que la Confédération ne soit pas entravée dans la conduite efficace des affaires étrangères dont elle assume, en fin de compte, la responsabilité exclusive. En tant que ville d'accueil de quelque 17 organisations internationales et 150 organisations non gouvernementales, Genève occupe incontestablement, parmi les cantons, et dans l'intérêt du pays tout entier, une place originale et unique, composante essentielle de la politique étrangère de la Suisse. Cette place particulière qu'occupe ce qu'il est convenu d'appeler «la Genève internationale», explique la création, le 11 janvier 1995, d'un Groupe permanent conjoint Confédération-canton de Genève. Dirigé par le Secrétaire d'Etat aux affaires étrangères, ce groupe a pour mission principale de déterminer une stratégie commune des autorités suisses pour la Genève internationale, soumise à une forte concurrence d'autres Etats, en permettant à cet effet des contacts étroits et continus entre les autorités de la Confédération et du canton de Genève. En dehors de ses fonctions d'organisation et de gestion, ce groupe est de nature à fournir une garantie supplémentaire de respect, par le canton de Genève, des prérogatives fédérales dans le domaine des affaires étrangères. Les craintes du recourant apparaissent dès lors mal fondées, et le grief doit être écarté. 6. (Encouragement d'un canton à la réduction des dépenses militaires - art. 160 D al. 2 let. a) a) Pour le recourant, les dépenses militaires relèvent de la compétence des Chambres fédérales, sans consultation auprès des cantons. Ces derniers ne seraient pas légitimés à intervenir dans ce domaine. b) Les compétences de la Confédération dans le domaine militaire (art. 8, 19, 20, 22 Cst.; cf. art. 58 à 60 nCst.) font, à côté de la protection civile (art. 22bis Cst.; cf. art. 61 nCst.), partie du concept général de sécurité du pays et de protection de la population (art. 2 Cst.; cf. art. 57 al. 1 nCst.); la Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la protection de la population «dans les limites de leurs compétences respectives». La portée concrète de ces règles de compétence doit être appréciée en tenant compte des règles constitutionnelles générales relatives à la collaboration entre la Confédération et les cantons. Cette collaboration est fondée sur l'entraide, le respect et l'assistance (cf. art. 44 al. 1 et 2 nCst.). Si les cantons ont certes la responsabilité de mettre en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi (cf. art. 46 al. 1 nCst.), la Confédération leur laisse «une marge de manoeuvre aussi large que possible et tient compte de leurs particularités» (cf. art. 46 al. 2 nCst.) en respectant leur autonomie (cf. art. 47 nCst.). Dans le cadre de la procédure de consultation, les cantons sont invités à se prononcer sur les actes législatifs importants et, lors des travaux préparatoires, sur les autres projets de grande portée (cf. art. 147 nCst.). Enfin, tout canton peut soumettre une initiative à l'Assemblée fédérale (art. 93 al. 2 Cst.; cf. art. 160 al. 1 nCst.), initiative qui ne se limite pas, comme le croit le recourant, à la matière législative. c) Au regard de l'ensemble de ces dispositions reflétant le droit constitutionnel fédéral en vigueur, il apparaît loisible à un canton, comme le propose l'initiative, d'inscrire dans sa constitution le principe du soutien du canton de Genève à «toute démarche visant le désarmement global», et en particulier une démarche par laquelle le canton encourage la réduction des dépenses militaires. Cette disposition présente une parenté avec l'art. 260 C Cst./GE précité, qui pose le principe «sortir du nucléaire», et qui a reçu la garantie fédérale. d) Une difficulté surgit toutefois du fait qu'à l'appui de l'objectif intitulé «Pour sortir du militaire», les auteurs de l'initiative 109 expliquent vouloir «orienter de manière contraignante l'action des responsables politiques». Si cette dernière intention des auteurs de l'initiative devait être interprétée comme impartissant un mandat contraignant aux députés genevois (au niveau cantonal ou fédéral), elle violerait tant le droit constitutionnel cantonal (art. 84 cst./GE) que fédéral (art. 91 Cst.; cf. art. 161 al. 1 nCst.), qui consacrent tous deux le principe de l'interdiction des mandats impératifs aux députés. Le caractère intangible de ce principe constitutionnel étant rappelé, l'art. 160 D al. 2 let. a se prête à une interprétation conforme au droit fédéral: replacé dans son contexte de droit constitutionnel fédéral et cantonal, il doit être compris comme se bornant à orienter les démarches du canton au plan fédéral, dans le respect du statut des députés genevois au Grand Conseil et à l'Assemblée fédérale. Le recours doit donc être, sur ce point également, rejeté. 7. (Encouragement d'un canton à la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée - art. 160 D al. 2 let. b) a) Pour le recourant, soit cette disposition empiéterait sur les compétences de la Confédération en matière militaire et violerait en même temps l'art. 22 Cst. et le principe de la fidélité confédérale, soit elle tiendrait compte de ces compétences et serait alors dépourvue de toute portée réelle et, partant, inexécutable. Dans leur réponse au recours, les auteurs de l'initiative soulignent le lien existant entre les art. 160 D al. 2 let. b et al. 3 let. d de l'initiative, ce dernier mentionnant notamment l'accueil des victimes de la violence au nombre des objectifs à poursuivre par le canton en vue de la prévention des conflits et du développement d'une culture de paix (let. d). Ils relèvent que le canton pourrait par exemple relayer la récente démarche du chef du DFJP qui demandait au chef du DDPS la mise à disposition d'une caserne pour accroître la capacité des infrastructures d'accueil, devenues insuffisantes suite à l'augmentation du nombre de réfugiés fuyant le conflit en Yougoslavie et qui cherchent refuge dans notre pays. L'autorité intimée relève pour sa part que le canton de Genève est lié à la Confédération par une convention concernant la mise à disposition de l'utilisation de la place d'armes de Genève et de ses dépendances, propriété de l'Etat de Genève, ratifiée le 23 octobre 1985 et le 6 février 1986. b) Sur ce point de l'initiative, les mêmes conclusions s'imposent que sur le point précédent. La disposition projetée a pour but, dans la limite du droit fédéral et dans le cadre des attributions des autorités cantonales et communales (principe figurant à l'alinéa 1 de l'art. 160 D), de permettre au canton, en intervenant auprès de la Confédération, de soutenir toute démarche visant le désarmement global et d'encourager la restitution à des usages civils des terrains affectés à l'armée dans le canton. Ainsi formulé, et pour les motifs qui suivent, l'objectif constitutionnel cantonal envisagé ne représente nullement une menace pour la mise en oeuvre du droit fédéral en vigueur, mise en oeuvre que le canton doit assurer dans le respect du principe de loyauté confédérale. Il ne consacre pas non plus un objectif de «démilitarisation du territoire genevois» que le recourant prête à l'initiative. c) L'art. 126 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire, du 3 février 1995 (LAAM, RS 510.10), prévoit le régime de l'autorisation de la Confédération pour la construction, la modification ou l'affectation à un autre but militaire d'ouvrages et d'installations servant à la défense nationale. L'art. 126 al. 3 LAAM prévoit que lors de l'octroi de l'autorisation, la législation cantonale sera prise en compte pour autant qu'elle n'entrave pas considérablement l'exécution des tâches incombant à la défense nationale. L'art. 127 al. 1 LAAM exige la consultation des cantons et des communes concernés avant qu'une décision portant sur l'octroi de l'autorisation ne soit prise. Par ailleurs, l'art. 124 al. 1 LAAM prévoit que la Confédération et les cantons exploitent 40 places d'armes au plus, désignées par le Conseil fédéral. Dans ce domaine également, il est donc loisible au canton de Genève, dans le cadre et les limites du droit fédéral ici rappelés (art. 126 al. 3 et 127 al. 1 LAAM; cf. également art. 46 al. 1 et 2 nCst.), d'intervenir auprès de la Confédération en vue d'encourager, sur son territoire, la conversion à des usages civils des terrains affectés à l'armée. Replacé dans le système de l'art. 160 D Cst./GE projeté, l'alinéa 2 let. b ne viole donc aucune disposition de droit fédéral et le recours doit être rejeté sur ce point également. 8. (Encouragement à la conversion civile des activités économiques, financières et institutionnelles en relation avec le domaine militaire [art. 160 D al. 2 let. c]) a) Le recourant estime que cet aspect de l'initiative viole l'art. 20 al. 3 Cst., qui dispose que la fourniture et l'entretien de l'habillement et de l'équipement restent dans la compétence cantonale, ainsi que les art. 11 et 106 LAAM, qui fixent la répartition des frais et les compétences pour l'acquisition de matériel. De surcroît, l'art. 160 D al. 2 let. c serait contraire à la liberté économique (art. 31 Cst.), car on ne verrait pas quel motif de police pourrait justifier l'obligation imposée à des particuliers de renoncer à des activités économiques. b) Même supposés présentés avec une précision suffisante (art. 90 al. 1 let. b OJ), ces griefs doivent être eux aussi écartés. L'art. 160 D al. 2 let. c se borne en effet à prévoir que le canton de Genève «encourage» la conversion civile des activités en relation avec le domaine militaire. La disposition litigieuse ne prévoit par ailleurs aucune obligation, contrairement à ce que laisse entendre le recourant, de sorte que son grief fondé sur l'art. 31 Cst. est manifestement mal fondé. L'art. 11 LAAM, dont l'alinéa 4 prévoit la répartition entre les cantons et la Confédération des frais de recrutement des conscrits, n'est pas pertinent non plus. Reste l'art. 106 LAAM, relatif à l'acquisition du matériel de l'armée, qui en répartit la charge financière entre la Confédération (l'armement personnel, souliers d'ordonnance, matériel de corps et le reste du matériel de l'armée) et les cantons (autres effets personnels dont sont équipées les troupes cantonales et fédérales). c) Comme l'admet l'autorité intimée, la reconversion voulue par l'initiative trouverait nécessairement une limite dans les obligations incombant au canton en matière de fournitures militaires. Pour sa part, le Comité d'initiative estime que l'encouragement à cette reconversion civile peut prendre place dans le cadre des mesures destinées à la promotion économique dont disposent les cantons, ainsi que dans l'exécution des mesures touchant à la politique régionale ou structurelle, où les cantons jouent un rôle important. Plusieurs cantons touchés par les restructurations en cours dans le secteur de la production de matériel militaire auraient déjà adopté des mesures concrètes dans ce sens. d) Même si la clarté de l'art. 160 D al. 2 let. c Cst./GE proposé par l'initiative laisse à désirer, la portée de ce texte, apprécié dans le contexte de l'alinéa 2 («le canton soutient toute démarche ...»; en particulier il «encourage»), et dans le système de l'art. 160 D tout entier, ne soulève aucun problème concret de compatibilité avec le droit fédéral. La disposition litigieuse n'impose nullement au canton de prendre des décisions unilatérales potentiellement contraires au droit fédéral; elle se borne à encourager la reconversion civile des secteurs de production de matériel militaire, lesquels sont actuellement en cours de restructuration et de redimensionnement dans l'ensemble du pays. Formulée comme objectif général, cette disposition ne consacre aucune violation des règles de droit fédéral relatives à l'équipement de l'armée (art. 105 ss LAAM), auxquelles le canton de Genève ne saurait et n'entend d'ailleurs pas se soustraire. Le recours doit donc également être rejeté sur ce point. 9. (Accueil des victimes de la violence - art. 160 D al. 3 let. d) a) Pour le recourant, cette clause violerait à trois égards le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.): elle empiéterait sur les compétences constitutionnelles de la Confédération en matière d'accueil des étrangers sur le sol suisse (art. 69ter Cst.); elle consacrerait une nouvelle sorte d'asile, pour les personnes qui n'entrent pas dans la définition de réfugié de l'art. 3 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi, RS 142.31), définition qui serait exhaustive et ne laisserait aucune place à une interprétation extensive par les cantons; enfin, cette disposition prétendrait conférer un pouvoir de décision au canton de Genève, alors que les autorités fédérales sont seules compétentes pour accorder l'asile (art. 10 ss LAsi). b) Ces griefs tombent eux aussi à faux. L'initiative prévoit que, dans la mesure de ses moyens, le canton oeuvre pour la prévention des conflits et le développement d'une culture de la paix, notamment par l'accueil des victimes de la violence, dans la mesure des moyens du canton. Or, si la notion de réfugié relève exclusivement du droit fédéral, et si la compétence de décider de l'octroi de l'asile a été attribuée à la Confédération, les cantons disposent d'importantes compétences d'exécution, par exemple dans la mise en oeuvre de l'art. 14a al. 1 LAsi, qui prévoit que les cantons doivent convenir entre eux de la répartition des requérants, l'intervention de la Confédération n'étant, sur ce point essentiel, que subsidiaire (art. 14a al. 2 LAsi, qui donne au Conseil fédéral, dans le cas où les cantons ne parviennent pas à s'entendre, la compétence de fixer les critères de répartition par voie d'ordonnance). Face à l'afflux des requérants d'asile, il est notoire que les cantons se trouvent confrontés à d'importants problèmes concrets d'accueil. Dès lors, l'engagement spécifique que le canton de Genève entendrait manifester par l'initiative 109 s'accorde avec l'esprit de la législation fédérale mentionnée. 10. (Promotion du service civil - art. 160 D al. 3 let. e) a) L'art. 160 al. 3 let. e de l'initiative oblige le canton à oeuvrer, dans le cadre de la prévention des conflits et le développement d'une culture de paix, en faveur de la promotion du service civil, à travers la diffusion de toute information utile et le développement de projets et d'activités permettant la réalisation de ce service. L'accès volontaire à ceux-ci est ouvert à toute personne établie dans le canton. b) Le recourant estime qu'une action cantonale officielle unilatérale ne serait manifestement pas conforme à l'esprit de l'art. 18 Cst. et de la loi fédérale sur le service civil du 6 octobre 1995 (LSC, RS 824.0), notamment ses art. 3, 4 et 16 ss: le terme de «promotion» irait au-delà d'une information objective, et viserait une propagande destinée à influencer le public et à déjouer l'application d'une législation fédérale qui est exhaustive, dans le cadre d'une compétence exclusive. c) La disposition litigieuse est susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral. aa) La LSC est articulée selon le principe que les personnes astreintes au service militaire «qui démontrent de manière crédible qu'elles ne peuvent concilier le service militaire avec leur conscience» doivent accomplir un service civil hors du cadre institutionnel de l'armée (art. 1er et art. 2 al. 2 LSC). L'admission au service civil est fondée sur une démarche individuelle (art. 16 LSC), de sorte que la loi elle-même n'impose pas d'obligation générale d'information. L'ordonnance sur le service civil, du 11 septembre 1996 (OSCi, RS 824.01), prévoit certes, en son art. 30, des journées d'information organisées par l'organe d'exécution qui, selon l'art. 2 OSCi, se compose d'un organe central et d'organes régionaux. L'information visée ici est toutefois plus étroite que celle que prévoit l'art. 160 D al. 3 let. e de l'initiative, puisque ces journées d'information sont organisées en faveur des personnes déjà astreintes au service civil, en vue de la préparation des «périodes d'affectation» au sens de l'art. 29 OSCi, alors que l'information visée par l'initiative 109 est destinée aux personnes astreintes au service militaire, en vue de les rendre attentives à la possibilité d'effectuer un service civil de remplacement au sens de l'art. 18 al. 1 Cst. bb) Les bornes de cette information objective sont posées par le Code pénal militaire (art. 81 CPM, en liaison avec l'art. 22 CPM, RS 321.0; instigation au refus de servir), étant précisé qu'une personne n'est pas punissable pour refus de servir si elle est admise au service civil (art. 81 al. 6 let. a CPM) ou si elle est affectée au service sans arme (art. 81 al. 6 let. b CPM, en liaison avec l'ordonnance du 16 septembre 1996 concernant le service militaire sans arme pour des raisons de conscience, RS 511.19). Une information sur le service civil, portant sur les conditions et modalités du devoir de servir (soit la condition essentielle posée à l'art. 1er LSC; les conditions d'admission, art. 16 à 18 LSC; la durée du service, art. 8 LSC; les obligations découlant de l'astreinte au service civil, art. 9 LSC), est ainsi admissible. Un devoir d'objectivité imposera toutefois à l'autorité cantonale de s'assurer que les campagnes d'information qu'elle mettra sur pied seront propres à promouvoir, de manière objective, les solutions retenues par le législateur, en évitant de favoriser unilatéralement le service de remplacement aux dépens de l'obligation primaire que constitue le service militaire. cc) La «promotion» voulue par l'initiative 109 ne vise pas seulement l'information relative aux conditions et aux modalités du service civil; elle tend également à la mise en oeuvre, par le canton, des «projets et activités permettant la réalisation de ce service», soit en particulier la recherche d'établissements d'affectation pour les personnes assujetties au service civil au sens des art. 2 à 6 et 41 ss LSC. L'information voulue par l'initiative peut aussi être destinée à ces institutions, et se rapporter aux conditions de reconnaissance et aux statuts des établissements d'affectation, dans le but de rendre matériellement possible l'exécution du service de remplacement. dd) En définitive, le texte de l'initiative ne porte pas atteinte au système légal, lequel prévoit une obligation primaire constituée par le service militaire, et un service civil institué en obligation de substitution (art. 2 al. 2 LSC). A condition de demeurer objective, une promotion du service civil, telle qu'envisagée par l'art. 160 D al. 3 let. a de l'initiative 109, ne viole pas le droit fédéral. Sur ce point également, l'approche préconisée par l'initiative 109 ne consacre pas de violation du principe de fidélité confédérale (cf. ATF 111 Ia 303 consid. 6c p. 311). 11. (Renonciation à faire appel à la troupe pour assurer le service d'ordre - art. 160 D al. 4 let. b) a) Le recourant estime que cette disposition viole l'obligation faite aux cantons de maintenir l'ordre public sur leur territoire, et représente une renonciation anticipée illégitime au recours à l'armée, envisagé tant par l'art. 19 al. 4 Cst. que par les art. 77, 76 al. 1 let. b et 83 LAAM. L'art. 16 al. 1 Cst. empêcherait un canton, en cas de troubles intérieurs, de renoncer à aviser immédiatement le Conseil fédéral et à requérir l'engagement des troupes de l'armée pour assurer le service d'ordre. Il serait licite, pour un canton, de faire tout son possible pour garantir la sécurité de la population par des moyens non militaires, mais il ne serait pas admissible qu'un canton s'impose un renoncement pur et simple à l'engagement de la troupe. b) Pour l'autorité intimée, le maintien de l'ordre devrait être prioritairement assuré par les forces de police. Par ailleurs, le texte de l'initiative 109 ne mettrait nullement en cause l'obligation d'un canton menacé en raison de troubles à l'intérieur d'aviser immédiatement le Conseil fédéral afin que celui-ci puisse prendre les mesures nécessaires dans les limites de sa compétence (art. 16 al. 1 Cst.). c) Le maintien de la sécurité intérieure est une tâche qui relève de la responsabilité conjointe de la Confédération et des cantons, et requiert la coordination de leurs efforts (cf. art. 16 Cst. et 57 nCst.). aa) Le service d'ordre est l'une des deux branches du service actif. Il consiste dans le soutien apporté par la troupe aux autorités civiles en cas de menace grave contre la sécurité intérieure (art. 76 al. 1 let. b LAAM). Cet appel à la troupe n'est autorisé que «lorsque les moyens des autorités civiles ne suffisent plus pour faire face à des menaces graves contre la sécurité intérieure» (art. 83 al. 1 LAAM). L'obligation principale du gouvernement du canton menacé, selon l'art. 16 al. 1, 1ère phrase Cst., est d'aviser immédiatement le Conseil fédéral, afin qu'il puisse prendre les mesures nécessaires dans les limites de sa compétence (art. 102 ch. 3, 10 et 11 Cst.) ou convoquer l'Assemblée fédérale. En cas d'urgence, le gouvernement cantonal est autorisé, en avertissant immédiatement le Conseil fédéral, à requérir le secours d'autres cantons, qui sont tenus de le prêter (art. 16 al. 1, 2ème phrase Cst.). La Confédération peut intervenir sans réquisition d'un canton lorsque ce dernier est hors d'état d'invoquer le secours (art. 16 al. 2 Cst.). bb) Le droit d'engager l'armée, dans ce cadre également, appartient à la Confédération (art. 19 al. 2 et 3 Cst.; cf. art. 58 al. 3 1ère phrase nCst.). Pour leur part, les cantons disposent des forces militaires de leur territoire en tant que ce droit n'est pas limité par la constitution ou les lois fédérales (art. 19 al. 4 Cst.; cf. art. 58 al. 3 seconde phrase nCst.). L'art. 83 al. 2 LAAM, qui concrétise le droit constitutionnel, prévoit que le service d'ordre est ordonné par l'Assemblée fédérale ou, dans les cas urgents, par le Conseil fédéral (let. a), ou encore par les cantons pour l'engagement de leurs troupes sur leur propre territoire (let. b). L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer le service d'ordre (OSO, RS 513.71) distingue également les cas où le service d'ordre est mis sur pied à l'initiative de la Confédération (art. 3 al. 1 OSO) et ceux où il est mis sur pied par la Confédération à la demande d'un canton (art. 3 al. 2 OSO). L'art. 4 al. 2 OSO prévoit que si la Confédération décide la mise sur pied à la demande d'un canton, le Conseil fédéral peut habiliter le gouvernement cantonal à donner la mission pour l'intervention. L'autorité civile (la Confédération, ou le canton dans le cas d'une requête de celui-ci) est responsable de l'intervention de la troupe chargée d'assurer le service d'ordre (art. 5 al. 1 OSO). cc) Dans son message relatif à la LAAM, le Conseil fédéral rappelle la nécessité d'adapter la notion de service d'ordre et de décrire plus précisément l'engagement de l'armée, en conservant le caractère subsidiaire de ce service (FF 1993 IV 1 ss, p. 89), et en tirant l'enseignement des engagements passés, lesquels avaient été critiqués en partie à juste titre. Selon le même message, de tels engagements ne seraient plus concevables aujourd'hui (loc. cit.; sur les dix cas d'interventions fédérales au titre de l'art. 16 Cst., voir A. MACHERET, Commentaire de la Constitution fédérale, 1988, ad art. 16 Cst., no 25; neuf de ces cas remontent au 19e siècle, et le seul cas d'intervention fédérale au 20e siècle est l'intervention tragique à Genève, le 9 novembre 1932, qui a causé 13 morts et 65 blessés recensés; voir également les cas voisins d'intervention de la troupe entre 1916 et 1919, interventions qui ne relevaient pas formellement de l'art. 16 Cst., in AUBERT, op.cit. vol. I, 1967, no 819). d) Le maintien de l'ordre public sur le territoire cantonal apparaît donc d'abord comme une tâche cantonale. Il s'agit d'une compétence propre, et même de «la première de toute» (AUBERT, op.cit., vol. I, no 814), et l'intervention de l'armée dans le cadre du service d'ordre - à l'initiative de la Confédération ou sur requête d'un canton - revêt un caractère subsidiaire par rapport aux moyens mis en oeuvre par les autorités civiles (art. 83 al. 1 LAAM; cf. MACHERET, op.cit. no 26, qui estime «de loin plus satisfaisante» l'alternative consistant à pouvoir confier les tâches relevant du maintien de l'ordre à des forces de police plutôt qu'à la troupe; et AUBERT, op.cit., Supplément 1982, ad no 816, p. 89, qui relève que «la tendance moderne serait de confier l'usage de la force, là où il est nécessaire, à la police plutôt qu'à l'armée, qui n'y est pas propre»). e) Le maintien de l'ordre public représente une obligation de résultat, à laquelle le canton est tenu en vertu de la fidélité et de la solidarité confédérales. En effet, même limité aux frontières d'un canton, un trouble important à l'ordre public intéresse l'ensemble du pays. L'obligation de maintenir l'ordre public est assortie d'une certaine liberté quant au choix des moyens, liberté étroitement circonscrite par plusieurs règles fédérales: l'obligation constitutionnelle d'aviser immédiatement le Conseil fédéral (art. 16 al. 1 Cst.) et de requérir le secours d'autres cantons (art. 16 al. 1, 2ème phrase Cst.); l'obligation de tolérer l'intervention de la troupe sur son territoire (art. 16 al. 1 Cst.; art. 83 al. 2 let. a LAAM); et, plus généralement, l'obligation de satisfaire, à l'égard de la Confédération et des autres cantons, à l'obligation constitutionnelle d'entraide, de collaboration et d'assistance (art. 44 al. 1 et 2 nCst.). En dépit d'une formulation potestative («Les cantons peuvent engager leurs formations pour maintenir l'ordre public sur leur territoire lorsque les moyens dont disposent les autorités civiles ne suffisent plus à écarter une menace grave pesant sur la sécurité intérieure»), l'art. 83 al. 1, 2 let. b et 5 LAAM (cf. également l'art. 58 al. 3 nCst.) ne signifie pas que les cantons peuvent renoncer totalement à l'engagement de leurs propres troupes. Sous l'apparence d'une autorisation, cette disposition confère une véritable tâche aux cantons (sur l'utilisation des formules potestatives dans le cadre de l'attribution de compétences, voir P. SALADIN, Commentaire de la Constitution fédérale, no 81 ss ad art. 3 Cst.). Cela implique que lorsque les conditions en sont réunies - menace grave et insuffisance des moyens civils -, le canton est tenu, par son obligation première de maintenir l'ordre, de faire intervenir ses formations avant même de requérir l'intervention de la Confédération. f) On peut certes se demander si le canton pourrait valablement renoncer à engager ses propres troupes sur son territoire, tout en satisfaisant à son obligation de requérir l'assistance d'autres cantons ou de la Confédération, et de tolérer une intervention de la troupe. La portée du texte de l'initiative ne peut toutefois pas être comprise dans ce sens restreint: la renonciation prévue à l'art. 160 D al. 4 let. b apparaît absolue et inconditionnelle, et ne laisse pas de place à une éventuelle interprétation conforme à la Constitution. La disposition litigieuse doit par conséquent être retranchée du texte de l'initiative. 12. (Garantie de la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires - art. 160 D al. 4 let. c) a) Selon cette disposition, le canton disposerait d'un délai de cinq ans pour garantir la sécurité des conférences internationales par des moyens non militaires. aa) Pour le recourant, cette clause violerait les art. 8 et 102 ch. 8 Cst., car c'est la Confédération elle-même qui assumerait la responsabilité des conférences internationales, de leur organisation et de leur sécurité. Dans ce domaine, le recours à l'armée ne serait nullement une ultima ratio, mais une nécessité fréquemment démontrée en raison de l'importance des effectifs à engager. La disposition litigieuse empêcherait le canton de Genève de remplir un mandat donné par le Conseil fédéral dans ce contexte, de sorte qu'elle ne serait pas compatible avec le droit fédéral. bb) Pour l'autorité intimée, le texte de l'initiative n'obligerait pas le canton à s'opposer au Conseil fédéral si celui-ci exigeait la présence de l'armée pour garantir la sécurité d'une conférence internationale. La disposition constitutionnelle projetée viserait plutôt, dans l'esprit général de l'initiative 109, à permettre au canton d'utiliser la marge de manoeuvre dont il dispose dans la mise en oeuvre du droit fédéral, en recourant prioritairement à des moyens non militaires pour garantir la sécurité des conférences internationales. Le Comité d'initiative relève pour sa part que le recours à des moyens non militaires dans de telles circonstances serait particulièrement opportun à Genève, qui accueille fréquemment des conférences internationales dans les domaines de la paix, du désarmement et du droit humanitaire. b) Comme cela est rappelé ci-dessus (consid. 5d), les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération (art. 8 Cst.; cf. art. 54 al. 1 nCst.). Outre la conclusion de traités internationaux (art. 85 ch. 5 et 102 ch. 8 Cst.; cf. art. 166 al. 2 et 194 al. 2 nCst.), cette compétence recouvre également les mesures à prendre dans le cadre de la sûreté extérieure, les mesures de solidarité internationale et l'utilisation des moyens traditionnels de la politique extérieure, notamment l'offre de bons offices au sens large (SCHINDLER, op.cit. no 37-39). La mise en oeuvre d'une telle politique requiert l'accueil, sur territoire suisse, de conférences et d'organisations internationales (J. MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, RDS 1986 II, p. 107 ss, 126 ss, 130). Ces conférences ont lieu en principe sous la responsabilité du Conseil fédéral, puisque ce dernier a la charge non seulement des bons offices accordés aux Etats étrangers ou aux organisations internationales, mais aussi des obligations qui en découlent, notamment pour assurer la sécurité des personnes qui participent à ces conférences (SCHINDLER, op.cit., no 107 ad art. 102 ch. 8 Cst.). c) La protection des conférences internationales est certes mise en oeuvre, en première ligne, par le canton sur le territoire duquel la manifestation a lieu. Les corps de police cantonaux ne disposant généralement pas de réserves permettant de faire face à ces situations exceptionnelles, ils sont fréquemment amenés à requérir une aide civile extérieure, en vertu de l'art. 16 al. 1 Cst. ou d'un concordat intercantonal (cf. RS 133.6,7; le canton de Genève est, pour sa part, partie au Concordat du 10 octobre 1988 réglant la coopération en matière de police en Suisse romande - RSG F/1/10 -, qui prévoit en son art. 2 let. f l'entraide lors de rencontres importantes, à l'occasion de conférences internationales; ainsi qu'à la Convention intercantonale du 5 avril 1979 sur les frais d'interventions de polices extracantonales selon l'art. 16 de la Constitution fédérale, RS 133.9). Lorsque ces moyens se révèlent insuffisants, des troupes peuvent fournir une aide aux autorités civiles qui le demandent (art. 67 al. 1 LAAM). L'intervention de l'armée dans ce cadre, qui revêt ici aussi un caractère subsidiaire par rapport aux moyens déployés par les autorités civiles (art. 67 al. 2 LAAM), n'est possible que si la tâche est d'intérêt public et que les autorités civiles ne sont plus en mesure de s'acquitter de leurs tâches par manque de personnel, de matériel et de temps (cf. également E. THOMANN, Interkantonale polizeiliche Zusammenarbeit, AJP 1997 p. 412 ss, 416 in fine). La caractéristique essentielle de ce type d'intervention de la troupe, qu'on appelle service d'appui, est qu'à la différence du service d'ordre, il n'a lieu qu'à la demande des autorités civiles et ne peut par conséquent pas être imposé au canton. d) Dans son rapport au Grand Conseil sur la validité de l'initiative 109 (Mémorial 1997, p. 267 ss), le Conseil d'Etat genevois a énuméré les huit cas historiques lors desquels, au cours des quarante dernières années, et plus particulièrement depuis 1983, la République et canton de Genève a fait appel à l'aide confédérale, dans sept cas avec le concours de l'armée (les trois derniers cas étant la rencontre au sommet entre MM. Reagan et Gorbatchev en 1985; la venue de M. Arafat à l'occasion d'une session extraordinaire de l'Assemblée générale des Nations-Unies en 1988; et la rencontre au sommet entre MM. Clinton et Assad en 1994). En 1997, le Conseil d'Etat concluait à l'invalidation de l'initiative sur ce point, en raison des difficultés pratiques et des coûts liés à l'engagement, sur une assez longue durée, d'effectifs importants destinés à la protection et à la garde d'ouvrages dans de vastes périmètres cloisonnés. e) Les difficultés financières qu'occasionnerait au canton la mise en oeuvre de ces tâches ne sont pas déterminantes pour l'examen de la compatibilité de l'initiative 109 avec le droit fédéral. Néanmoins, les doutes exprimés en 1997 par le Conseil d'Etat sur la constitutionnalité de l'art. 160 D al. 4 let. c de cette initiative, peuvent être partagés pour les raisons qui suivent. aa) La renonciation définitive, par le canton de Genève, à l'engagement de l'armée pour assurer la sécurité de conférences internationales dans le cadre d'un service d'appui, serait admissible à la double condition que la sécurité de ces conférences relève d'une compétence exclusive du canton et qu'il soit d'emblée établi que le canton sera en mesure, dans tous les cas, d'assurer une protection suffisante de ces conférences par ses propres forces de police ou avec l'aide des cantons dont il aurait sollicité l'aide. Or ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie. bb) La convocation de conférences internationales représente un moyen essentiel de la politique étrangère de la Suisse. Pour la Confédération, la garantie de la sécurité de conférences internationales tenues à Genève, à l'initiative ou non du Conseil fédéral, implique pour celui-ci la mise en oeuvre de mesures de sécurité appropriées dans le cadre du service d'appui. L'ordonnance du Conseil fédéral du 3 septembre 1997 sur le recours à la troupe pour assurer la protection de personnes et de biens (OPPB, RS 513.73) habilite les départements fédéraux à adresser à cet effet une demande d'appui au Conseil fédéral en vue du recours à la troupe pour assurer la protection d'ouvrages (par exemple, l'aéroport de Cointrin), la protection de conférences, la protection de personnes, l'escorte ou autres missions de nature analogue (art. 3 al. 1 et 2 let. b et art. 2 al. 1 let. a-e OPPB). Par ailleurs, la protection efficace de telles conférences internationales exige aujourd'hui la prise de mesures de contrôle aérien, domaine qui, pour les aspects tant civils que militaires, est du ressort exclusif de la Confédération (art. 37ter Cst., cf. art. 87 nCst.; art. 1er al. 1 de la loi fédérale sur l'aviation du 21 décembre 1948 (LA; RS 748.0) et art. 1er à 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 octobre 1984 sur la sauvegarde de la souveraineté sur l'espace aérien (RS 748.111.1), ainsi que les instruments internationaux applicables). L'engagement unilatéral du canton de Genève de garantir par des moyens exclusivement non militaires la sécurité des conférences internationales convoquées sur son territoire, engagement érigé en obligation par l'art. 160 D al. 4 let. c, empiéterait sur des compétences exclusives de la Confédération et entraverait de surcroît la capacité d'action de la Confédération en matière de politique étrangère, le Conseil fédéral pouvant être amené à renoncer à accueillir une conférence internationale à Genève faute de collaboration suffisante du canton. Il y aurait donc violation du droit fédéral, dans la mesure où un tel engagement empêcherait les autorités fédérales compétentes d'exercer les prérogatives que leur réservent la Constitution, la législation et les traités internationaux applicables. cc) La garantie et la sécurité de conférences internationales supposent aujourd'hui la mobilisation de moyens considérables. Selon l'expérience récente, il est peu vraisemblable que le canton puisse à lui seul - même avec l'aide d'autres cantons - garantir la sécurité de telles manifestations par des moyens non militaires. Il est significatif, de ce point de vue, que dans sept des huit cas de réunions internationales évoqués plus haut (let. d), le canton de Genève ait lui-même fait appel au service d'appui de l'armée. Plus récemment encore, le 19 février 1999, le canton de Genève a demandé au Conseil fédéral le déploiement d'un bataillon pour assurer la sécurité de certaines organisations internationales et représentations diplomatiques, face à la menace de groupes extrémistes kurdes après l'arrestation du chef du PKK. Le canton de Genève ne s'estimait pas en mesure d'effectuer une surveillance appropriée des installations relevant de la responsabilité de la Confédération, les effectifs des forces de police étant insuffisants. Par arrêté du 21 avril 1999, l'Assemblée fédérale a approuvé a posteriori la mesure de service d'appui ordonnée par le Conseil fédéral le 1er mars 1999 (FF 1999 2743-2751, 2861). dd) Ces considérations conduisent à l'admission du recours sur ce point et à la suppression de l'art 160 D al. 4 let. c du texte de l'initiative 109. Cette suppression n'empêche nullement le canton, en vertu de la lettre a) de cette disposition - qui conserve comme telle sa raison d'être - d'»encourager», dans la mesure de ses moyens, la prise en charge par des moyens civils de la sécurité des conférences internationales convoquées sur le territoire du canton de Genève. 14. Le recours doit ainsi être pour l'essentiel rejeté, l'initiative 109 étant - sous réserve de l'art. 160 D al. 4 let. b et c - conforme au droit supérieur ou susceptible d'une interprétation conforme à celui-ci. La plus grande partie de l'initiative apparaissant admissible, celle-ci peut subsister comme telle et être soumise au vote du constituant genevois, car elle forme encore un tout cohérent qui peut être considéré comme correspondant à la volonté centrale des initiants (ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117; ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée). Cette conclusion s'impose d'autant plus qu'en cas d'acceptation par le peuple, la nouvelle disposition fera encore l'objet d'une concrétisation législative (art. 160 D al. 5), propre à assurer le respect du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: 1. Admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable, et annule partiellement la décision du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 26 juin 1998, déclarant intégralement recevable l'initiative no 109 intitulée «Genève, République de paix». Sont retranchés du texte de l'initiative: - l'art. 160 D al. 4 let. b; - l'art. 160 D al. 4 let. c. 2. Rejette le recours pour le surplus.
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Art. 85 lett. a OG; ammissibilità dell'iniziativa cantonale «Genève, République de Paix». Unità della materia (consid. 3). Conformità dell'iniziativa al diritto superiore; aspetti generali; portata di una riserva generale in favore del diritto federale (consid. 4). Interpretata restrittivamente, la disposizione dell'iniziativa che prevede un intervento del Cantone presso «istituzioni internazionali», non lede le competenze della Confederazione nell'ambito degli affari esterni (consid. 5). L'intervento del Cantone tendente alla riduzione delle spese militari (consid. 6), alla restituzione a fini civili dei terreni utilizzati dall'esercito (consid. 7), alla conversione delle attività economiche nel settore militare a quello civile (consid. 8) e all'accoglienza delle vittime della violenza (consid. 9), non viola il diritto federale. Il promovimento del servizio civile, inteso come informazione oggettiva e allestimento di strutture adeguate, è pure ammissibile (consid. 10). Per contro, il Cantone non può validamente rinunciare all'impiego di truppe per assicurare il servizio d'ordine sul proprio territorio (consid. 11), o per garantire la sicurezza di conferenze internazionali (servizio d'appoggio; consid. 12).
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125 I 253 Sachverhalt ab Seite 254 In data 5 novembre 1997 l'avv. X. ha presentato alla Procura pubblica dei Grigioni una denuncia penale per delitti contro l'onore (art. 173 e 177 CP), eventualmente in connessione con vie di fatto (art. 126 CP), come pure per abuso di autorità (art. 312 CP) contro i membri della Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni giudici A., B. e C., nonché contro l'attuario D. La denuncia ha per oggetto una decisione pronunciata dalla Commissione su ricorso di Y., patrocinato dal denunciante. Secondo quest'ultimo, i giudici cantonali e l'attuario si sarebbero sfogati esprimendo rimproveri offensivi nei suoi confronti. In applicazione dell'art. 67 cpv. 2 della legge sulla giustizia penale dell'8 giugno 1958 (LGP), la Procura pubblica ha chiesto al Gran Consiglio del Cantone dei Grigioni l'autorizzazione a procedere penalmente contro i denunciati. Con decreto del 27 gennaio 1998 il Gran Consiglio, seguendo la proposta della Commissione di giustizia, non ha revocato l'immunità dei giudici e non ha rilasciato l'autorizzazione a perseguirli penalmente. Esso ha applicato l'art. 67 cpv. 2 LGP pure all'attuario, negando anche nei suoi confronti l'autorizzazione a procedere penalmente. X. presenta un ricorso di diritto pubblico, fondato sull'asserita lesione degli art. 4, 58 Cost. e 6 n. 1 CEDU, e chiede al Tribunale federale di annullare l'impugnato decreto. Il Gran Consiglio e il Tribunale cantonale chiedono di respingere il ricorso in quanto ammissibile, l'attuario di respingerlo. La Procura pubblica e i giudici querelati hanno rinunciato a presentare osservazioni. Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il gravame. Erwägungen Dai considerandi: 1. a) Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 125 I 14 consid. 2a; DTF 124 I 11 consid. 1, 159 consid. 1). b) La veste per proporre ricorso di diritto pubblico spetta, giusta l'art. 88 OG, ai privati che si trovano lesi nei loro diritti da decisioni che li riguardano personalmente, indipendentemente dalla circostanza ch'essi avessero qualità di parte nella sede cantonale (DTF 123 I 279 consid. 3b; DTF 121 I 267 consid. 2). Secondo costante giurisprudenza, il denunciante, la parte lesa o la parte civile non sono legittimati a impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali nei quali essi abbiano - come il ricorrente - tale qualità. Essi non sono segnatamente legittimati a impugnare i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta la loro istanza d'apertura dell'istruzione formale. La pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'art. 88 OG (DTF 121 IV 317 consid. 3b; DTF 120 Ia 101 consid. 1a, 220 consid. 2a): ciò vale anche nel caso di delitti contro l'onore (DTF 108 Ia 97 consid. 1; DTF 114 Ia 275 consid. 1 inedito su ricorso del qui ricorrente). Le citate persone non possono pertanto far valere che l'autorità cantonale avrebbe violato la costituzione, segnatamente il divieto dell'arbitrio nell'applicare la legge, nell'accertare i fatti, nel valutare le prove o nell'apprezzarne la rilevanza. c) Il ricorrente non si esprime, se non in termini assolutamente generici, sulla sua legittimazione di denunciante a ricorrere, contravvenendo al suo obbligo (cfr. DTF 120 Ia 369 consid. 1a; DTF 120 Ib 27 consid. 3a). Quest'obbligo gli incombeva tanto più visto ch'egli non è leso nella sua integrità fisica o psichica. Nessuno dei reati da lui prospettati rientra infatti nel campo di applicazione della legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5), che gli avrebbe conferito, quale «lex specialis» per rapporto all'art. 88 OG, la capacità di agire (art. 8 cpv. 1; DTF 120 Ia 157 consid. 2a-d). Non vi rientrano, tranne semmai casi di eccezionale gravità - circostanza non addotta dal ricorrente né ravvisabile nella fattispecie - i delitti contro l'onore (DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa; FF 1990 II 725). Di massima, neppure l'abuso di autorità conferisce veste di vittima giusta la LAV a chi pretende di averlo subito; del resto, il ricorrente nemmeno afferma che la sua integrità fisica o psichica sarebbe stata direttamente pregiudicata dal comportamento dei denunciati (DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa). Infine, anche le vie di fatto (su questa nozione v. DTF 119 IV 25) non fondano la qualità di vittima (cfr. DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa; sentenze inedite del 2 settembre 1998 in re B., consid. 3b/aa, del 16 marzo 1998 in re J., consid. 2, e del 7 luglio 1994 in re B., consid. 1). 2. a) La costante prassi del Tribunale federale, che nega la legittimazione del denunciante a impugnare con un ricorso di diritto pubblico i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta l'istanza d'apertura dell'istruzione formale - prassi che, come si è visto, vale anche in materia di delitti contro l'onore - si applica pure al rifiuto di un Parlamento cantonale di revocare l'immunità a membri di autorità amministrative e giudiziarie superiori. Anche in tal caso il ricorso tende in realtà unicamente al perseguimento penale del detentore dell'immunità (sentenze inedite del 4 marzo 1986 in re J., consid. 2, del 2 febbraio 1987 in re A., consid. 1, del 20 marzo 1987 in re L., consid. 1b/aa, del 3 aprile 1989 in re K., consid. 1c, del 4 settembre 1989 in re M., consid. 4a/bb, del 13 settembre 1990 in re M., consid. 2, del 14 maggio 1992 in re E., consid. 2a, e dell'8 gennaio 1996 in re S., consid. 2c; v. anche KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berna 1994, pag. 39 n. 55; nella sentenza inedita del 20 novembre 1979 in re M., concernente una causa grigione, la questione di sapere se un siffatto rifiuto costituiva una violazione di un vero e proprio diritto di parte era stata lasciata aperta perché il ricorso era comunque infondato nel merito, consid. 2b). Certo, il rifiuto parlamentare di revocare l'immunità non può essere senz'altro parificato al giudizio penale con cui viene respinta l'istanza d'apertura dell'istruzione formale o viene abbandonato il procedimento penale. Le due fattispecie sono tuttavia assimilabili, visto che anche nel primo caso si tende, in definitiva e unicamente, a far perseguire penalmente gli autori del presunto reato, laddove la pretesa punitiva spetta esclusivamente allo Stato. Ne segue che anche nella presente fattispecie al danneggiato può essere riconosciuto solo un mero interesse di fatto, e non giuridico, al perseguimento dei magistrati e dell'attuario. Il mantenimento di tale giurisprudenza si giustifica a maggior ragione dopo l'entrata in vigore della LAV.
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Art. 88 OG; Entscheid eines kantonalen Parlamentes, mit welchem die Aufhebung der strafrechtlichen Immunität gegenüber Kantonsrichtern und einem Gerichtsschreiber verweigert wird: Beschwerdelegitimation zur Anfechtung des Entscheides. Abgesehen vom Anwendungsbereich des eidgenössischen Opferhilfegesetzes hat der Strafanzeiger oder der Geschädigte kein eigenes rechtlich geschütztes Interesse an der materiellrechtlichen Überprüfung eines parlamentarischen Entscheides über die Verweigerung der Immunitätsaufhebung gegenüber den Mitgliedern höherer Verwaltungs- und Gerichtsbehörden. Ein solcher Entscheid ist ähnlich zu beurteilen wie richterliche Verfügungen, in denen die Einstellung oder Nichteröffnung eines Strafverfahrens angeordnet wird.
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125 I 253 Sachverhalt ab Seite 254 In data 5 novembre 1997 l'avv. X. ha presentato alla Procura pubblica dei Grigioni una denuncia penale per delitti contro l'onore (art. 173 e 177 CP), eventualmente in connessione con vie di fatto (art. 126 CP), come pure per abuso di autorità (art. 312 CP) contro i membri della Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni giudici A., B. e C., nonché contro l'attuario D. La denuncia ha per oggetto una decisione pronunciata dalla Commissione su ricorso di Y., patrocinato dal denunciante. Secondo quest'ultimo, i giudici cantonali e l'attuario si sarebbero sfogati esprimendo rimproveri offensivi nei suoi confronti. In applicazione dell'art. 67 cpv. 2 della legge sulla giustizia penale dell'8 giugno 1958 (LGP), la Procura pubblica ha chiesto al Gran Consiglio del Cantone dei Grigioni l'autorizzazione a procedere penalmente contro i denunciati. Con decreto del 27 gennaio 1998 il Gran Consiglio, seguendo la proposta della Commissione di giustizia, non ha revocato l'immunità dei giudici e non ha rilasciato l'autorizzazione a perseguirli penalmente. Esso ha applicato l'art. 67 cpv. 2 LGP pure all'attuario, negando anche nei suoi confronti l'autorizzazione a procedere penalmente. X. presenta un ricorso di diritto pubblico, fondato sull'asserita lesione degli art. 4, 58 Cost. e 6 n. 1 CEDU, e chiede al Tribunale federale di annullare l'impugnato decreto. Il Gran Consiglio e il Tribunale cantonale chiedono di respingere il ricorso in quanto ammissibile, l'attuario di respingerlo. La Procura pubblica e i giudici querelati hanno rinunciato a presentare osservazioni. Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il gravame. Erwägungen Dai considerandi: 1. a) Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 125 I 14 consid. 2a; DTF 124 I 11 consid. 1, 159 consid. 1). b) La veste per proporre ricorso di diritto pubblico spetta, giusta l'art. 88 OG, ai privati che si trovano lesi nei loro diritti da decisioni che li riguardano personalmente, indipendentemente dalla circostanza ch'essi avessero qualità di parte nella sede cantonale (DTF 123 I 279 consid. 3b; DTF 121 I 267 consid. 2). Secondo costante giurisprudenza, il denunciante, la parte lesa o la parte civile non sono legittimati a impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali nei quali essi abbiano - come il ricorrente - tale qualità. Essi non sono segnatamente legittimati a impugnare i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta la loro istanza d'apertura dell'istruzione formale. La pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'art. 88 OG (DTF 121 IV 317 consid. 3b; DTF 120 Ia 101 consid. 1a, 220 consid. 2a): ciò vale anche nel caso di delitti contro l'onore (DTF 108 Ia 97 consid. 1; DTF 114 Ia 275 consid. 1 inedito su ricorso del qui ricorrente). Le citate persone non possono pertanto far valere che l'autorità cantonale avrebbe violato la costituzione, segnatamente il divieto dell'arbitrio nell'applicare la legge, nell'accertare i fatti, nel valutare le prove o nell'apprezzarne la rilevanza. c) Il ricorrente non si esprime, se non in termini assolutamente generici, sulla sua legittimazione di denunciante a ricorrere, contravvenendo al suo obbligo (cfr. DTF 120 Ia 369 consid. 1a; DTF 120 Ib 27 consid. 3a). Quest'obbligo gli incombeva tanto più visto ch'egli non è leso nella sua integrità fisica o psichica. Nessuno dei reati da lui prospettati rientra infatti nel campo di applicazione della legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5), che gli avrebbe conferito, quale «lex specialis» per rapporto all'art. 88 OG, la capacità di agire (art. 8 cpv. 1; DTF 120 Ia 157 consid. 2a-d). Non vi rientrano, tranne semmai casi di eccezionale gravità - circostanza non addotta dal ricorrente né ravvisabile nella fattispecie - i delitti contro l'onore (DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa; FF 1990 II 725). Di massima, neppure l'abuso di autorità conferisce veste di vittima giusta la LAV a chi pretende di averlo subito; del resto, il ricorrente nemmeno afferma che la sua integrità fisica o psichica sarebbe stata direttamente pregiudicata dal comportamento dei denunciati (DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa). Infine, anche le vie di fatto (su questa nozione v. DTF 119 IV 25) non fondano la qualità di vittima (cfr. DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa; sentenze inedite del 2 settembre 1998 in re B., consid. 3b/aa, del 16 marzo 1998 in re J., consid. 2, e del 7 luglio 1994 in re B., consid. 1). 2. a) La costante prassi del Tribunale federale, che nega la legittimazione del denunciante a impugnare con un ricorso di diritto pubblico i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta l'istanza d'apertura dell'istruzione formale - prassi che, come si è visto, vale anche in materia di delitti contro l'onore - si applica pure al rifiuto di un Parlamento cantonale di revocare l'immunità a membri di autorità amministrative e giudiziarie superiori. Anche in tal caso il ricorso tende in realtà unicamente al perseguimento penale del detentore dell'immunità (sentenze inedite del 4 marzo 1986 in re J., consid. 2, del 2 febbraio 1987 in re A., consid. 1, del 20 marzo 1987 in re L., consid. 1b/aa, del 3 aprile 1989 in re K., consid. 1c, del 4 settembre 1989 in re M., consid. 4a/bb, del 13 settembre 1990 in re M., consid. 2, del 14 maggio 1992 in re E., consid. 2a, e dell'8 gennaio 1996 in re S., consid. 2c; v. anche KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berna 1994, pag. 39 n. 55; nella sentenza inedita del 20 novembre 1979 in re M., concernente una causa grigione, la questione di sapere se un siffatto rifiuto costituiva una violazione di un vero e proprio diritto di parte era stata lasciata aperta perché il ricorso era comunque infondato nel merito, consid. 2b). Certo, il rifiuto parlamentare di revocare l'immunità non può essere senz'altro parificato al giudizio penale con cui viene respinta l'istanza d'apertura dell'istruzione formale o viene abbandonato il procedimento penale. Le due fattispecie sono tuttavia assimilabili, visto che anche nel primo caso si tende, in definitiva e unicamente, a far perseguire penalmente gli autori del presunto reato, laddove la pretesa punitiva spetta esclusivamente allo Stato. Ne segue che anche nella presente fattispecie al danneggiato può essere riconosciuto solo un mero interesse di fatto, e non giuridico, al perseguimento dei magistrati e dell'attuario. Il mantenimento di tale giurisprudenza si giustifica a maggior ragione dopo l'entrata in vigore della LAV.
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Art. 88 OJ; qualité pour recourir contre un décret parlementaire refusant de lever l'immunité de juridiction pénale de juges cantonaux et d'un greffier. En dehors des cas d'application de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, le dénonciateur ou le lésé n'a pas un intérêt personnel juridiquement protégé à attaquer sur le fond la décision d'un parlement cantonal refusant de lever l'immunité des membres des autorités administratives et judiciaires supérieures. Une telle décision est en effet comparable aux ordonnances de non-lieu ou au refus d'ouvrir une instruction pénale.
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125 I 253 Sachverhalt ab Seite 254 In data 5 novembre 1997 l'avv. X. ha presentato alla Procura pubblica dei Grigioni una denuncia penale per delitti contro l'onore (art. 173 e 177 CP), eventualmente in connessione con vie di fatto (art. 126 CP), come pure per abuso di autorità (art. 312 CP) contro i membri della Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni giudici A., B. e C., nonché contro l'attuario D. La denuncia ha per oggetto una decisione pronunciata dalla Commissione su ricorso di Y., patrocinato dal denunciante. Secondo quest'ultimo, i giudici cantonali e l'attuario si sarebbero sfogati esprimendo rimproveri offensivi nei suoi confronti. In applicazione dell'art. 67 cpv. 2 della legge sulla giustizia penale dell'8 giugno 1958 (LGP), la Procura pubblica ha chiesto al Gran Consiglio del Cantone dei Grigioni l'autorizzazione a procedere penalmente contro i denunciati. Con decreto del 27 gennaio 1998 il Gran Consiglio, seguendo la proposta della Commissione di giustizia, non ha revocato l'immunità dei giudici e non ha rilasciato l'autorizzazione a perseguirli penalmente. Esso ha applicato l'art. 67 cpv. 2 LGP pure all'attuario, negando anche nei suoi confronti l'autorizzazione a procedere penalmente. X. presenta un ricorso di diritto pubblico, fondato sull'asserita lesione degli art. 4, 58 Cost. e 6 n. 1 CEDU, e chiede al Tribunale federale di annullare l'impugnato decreto. Il Gran Consiglio e il Tribunale cantonale chiedono di respingere il ricorso in quanto ammissibile, l'attuario di respingerlo. La Procura pubblica e i giudici querelati hanno rinunciato a presentare osservazioni. Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il gravame. Erwägungen Dai considerandi: 1. a) Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 125 I 14 consid. 2a; DTF 124 I 11 consid. 1, 159 consid. 1). b) La veste per proporre ricorso di diritto pubblico spetta, giusta l'art. 88 OG, ai privati che si trovano lesi nei loro diritti da decisioni che li riguardano personalmente, indipendentemente dalla circostanza ch'essi avessero qualità di parte nella sede cantonale (DTF 123 I 279 consid. 3b; DTF 121 I 267 consid. 2). Secondo costante giurisprudenza, il denunciante, la parte lesa o la parte civile non sono legittimati a impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali nei quali essi abbiano - come il ricorrente - tale qualità. Essi non sono segnatamente legittimati a impugnare i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta la loro istanza d'apertura dell'istruzione formale. La pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'art. 88 OG (DTF 121 IV 317 consid. 3b; DTF 120 Ia 101 consid. 1a, 220 consid. 2a): ciò vale anche nel caso di delitti contro l'onore (DTF 108 Ia 97 consid. 1; DTF 114 Ia 275 consid. 1 inedito su ricorso del qui ricorrente). Le citate persone non possono pertanto far valere che l'autorità cantonale avrebbe violato la costituzione, segnatamente il divieto dell'arbitrio nell'applicare la legge, nell'accertare i fatti, nel valutare le prove o nell'apprezzarne la rilevanza. c) Il ricorrente non si esprime, se non in termini assolutamente generici, sulla sua legittimazione di denunciante a ricorrere, contravvenendo al suo obbligo (cfr. DTF 120 Ia 369 consid. 1a; DTF 120 Ib 27 consid. 3a). Quest'obbligo gli incombeva tanto più visto ch'egli non è leso nella sua integrità fisica o psichica. Nessuno dei reati da lui prospettati rientra infatti nel campo di applicazione della legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV; RS 312.5), che gli avrebbe conferito, quale «lex specialis» per rapporto all'art. 88 OG, la capacità di agire (art. 8 cpv. 1; DTF 120 Ia 157 consid. 2a-d). Non vi rientrano, tranne semmai casi di eccezionale gravità - circostanza non addotta dal ricorrente né ravvisabile nella fattispecie - i delitti contro l'onore (DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa; FF 1990 II 725). Di massima, neppure l'abuso di autorità conferisce veste di vittima giusta la LAV a chi pretende di averlo subito; del resto, il ricorrente nemmeno afferma che la sua integrità fisica o psichica sarebbe stata direttamente pregiudicata dal comportamento dei denunciati (DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa). Infine, anche le vie di fatto (su questa nozione v. DTF 119 IV 25) non fondano la qualità di vittima (cfr. DTF 120 Ia 157 consid. 2d/aa; sentenze inedite del 2 settembre 1998 in re B., consid. 3b/aa, del 16 marzo 1998 in re J., consid. 2, e del 7 luglio 1994 in re B., consid. 1). 2. a) La costante prassi del Tribunale federale, che nega la legittimazione del denunciante a impugnare con un ricorso di diritto pubblico i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta l'istanza d'apertura dell'istruzione formale - prassi che, come si è visto, vale anche in materia di delitti contro l'onore - si applica pure al rifiuto di un Parlamento cantonale di revocare l'immunità a membri di autorità amministrative e giudiziarie superiori. Anche in tal caso il ricorso tende in realtà unicamente al perseguimento penale del detentore dell'immunità (sentenze inedite del 4 marzo 1986 in re J., consid. 2, del 2 febbraio 1987 in re A., consid. 1, del 20 marzo 1987 in re L., consid. 1b/aa, del 3 aprile 1989 in re K., consid. 1c, del 4 settembre 1989 in re M., consid. 4a/bb, del 13 settembre 1990 in re M., consid. 2, del 14 maggio 1992 in re E., consid. 2a, e dell'8 gennaio 1996 in re S., consid. 2c; v. anche KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berna 1994, pag. 39 n. 55; nella sentenza inedita del 20 novembre 1979 in re M., concernente una causa grigione, la questione di sapere se un siffatto rifiuto costituiva una violazione di un vero e proprio diritto di parte era stata lasciata aperta perché il ricorso era comunque infondato nel merito, consid. 2b). Certo, il rifiuto parlamentare di revocare l'immunità non può essere senz'altro parificato al giudizio penale con cui viene respinta l'istanza d'apertura dell'istruzione formale o viene abbandonato il procedimento penale. Le due fattispecie sono tuttavia assimilabili, visto che anche nel primo caso si tende, in definitiva e unicamente, a far perseguire penalmente gli autori del presunto reato, laddove la pretesa punitiva spetta esclusivamente allo Stato. Ne segue che anche nella presente fattispecie al danneggiato può essere riconosciuto solo un mero interesse di fatto, e non giuridico, al perseguimento dei magistrati e dell'attuario. Il mantenimento di tale giurisprudenza si giustifica a maggior ragione dopo l'entrata in vigore della LAV.
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Art. 88 OG; decreto parlamentare che rifiuta di revocare l'immunità di giudici cantonali e dell'attuario: legittimazione a impugnarlo. Il denunciante o il danneggiato non ha un interesse giuridico personale, tranne nei casi di applicazione della LAV, a impugnare nel merito il rifiuto di un parlamento cantonale di revocare l'immunità a membri di autorità amministrative e giudiziarie superiori. Tale fattispecie è infatti assimilabile ai giudizi penali con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento o è stata respinta l'istanza di apertura dell'istruzione formale.
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constitutional law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,256
125 I 257
125 I 257 Sachverhalt ab Seite 257 Le 12 février 1958, la Justice de paix du cercle d'Yverdon (ci-après: la Justice de paix) a, en application de l'art. 311 aCC, désigné le Tuteur général du canton de Vaud (ci-après: le Tuteur général) comme curateur de l'enfant à naître de P.H., célibataire née le 15 décembre 1940. Selon cette décision, le curateur avait pour mission de «sauvegarder les droits de cet enfant quant à sa paternité, sa pension alimentaire et son éducation». Le curateur était d'ores et déjà autorisé à «ouvrir action en paternité contre le père présumé et à recourir devant toute instance». Le procès-verbal relatant l'interrogatoire de la future mère, le 25 janvier 1958, désignait un dénommé A. comme le père présumé de l'enfant. Entendu le 26 juillet 1958, A. a contesté être le père de l'enfant. Tout en reconnaissant avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. durant la période allant de novembre 1956 à février 1958, puis une dernière fois en avril 1958, il a indiqué que leur liaison s'était distendue notamment après le 27 novembre 1957, date à laquelle P.H. lui avait adressé une lettre de rupture et avoué avoir eu des relations avec d'autres hommes à l'époque de la conception. Le 5 novembre 1958, P.H. a admis avoir entretenu des relations sexuelles en mars 1958 avec un dénommé B. Le 18 décembre 1958, P.H. a donné le jour à J.H. Entendu le 1er février 1959, B. a nié être le père de l'enfant. Le 24 février 1959, il a cependant admis avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. dans la nuit du 15 au 16 mars 1958. Entendu le 24 février 1959, un dénommé C. a reconnu avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. les 22, 28 et 29 mars 1958. Le 6 mars 1959, P.H. a confirmé les déclarations de B. et de C. Le 7 mars 1959, le Tuteur général a présenté, au nom de P.H. et de J.H., une demande d'assistance judiciaire en matière civile, en vue d'ouvrir contre B. une action en paternité au sens de l'art. 307 aCC. Le 3 avril 1959, le Bureau d'assistance judiciaire du Département de justice et police du canton de Vaud a rejeté la requête, car «il apparaît que le procès ne serait pas engagé par une personne raisonnable plaidant à ses propres frais». Le 21 mai 1959, le Tuteur général a proposé à la Justice de paix l'abandon de l'action en paternité: compte tenu d'une période de conception fixée à mi-mars 1958, le père de l'enfant pouvait être aussi bien A., B. que C., sans que l'un d'eux ne puisse cependant être désigné avec une certitude suffisante; une action en paternité était dans ces conditions dépourvue d'emblée de toute chance de succès. Le 20 juin 1959, la Justice de paix a relevé le Tuteur général de sa fonction de curateur au sens de l'art. 311 aCC et l'a désigné comme tuteur de J.H., qui a été placé dans une famille d'accueil. P.H. est décédée en 1998. Le 18 mars 1998, J.H. a demandé au Tuteur général le droit de consulter le dossier établi à son sujet. Le 31 août 1998, il a réitéré sa requête, en expliquant que la consultation de son dossier lui était nécessaire pour les besoins du traitement psychiatrique qu'il suivait. Le 30 octobre 1998, le Tribunal cantonal a autorisé la consultation du dossier pour la période allant du 3 avril 1959 au 4 juin 1968. En revanche, il a interdit la consultation des pièces antérieures au 3 avril 1959 et de la détermination du 21 mai 1959, la communication de ces documents pouvant porter atteinte aux intérêts des personnes citées. Le 12 novembre 1998, J.H. est revenu à la charge, en demandant à pouvoir consulter la partie cachée de son dossier. Le 11 mars 1999, le Tribunal cantonal a rejeté la requête, en confirmant qu'il n'autorisait pas la consultation des pièces antérieures au 3 avril 1959, ni la communication du 21 mai 1959, au motif que cela pouvait léser les intérêts éminemment personnels des personnes mentionnées dans l'enquête en recherche de paternité. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par J.H. contre cette décision, qu'il a annulée. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Pour le recourant, le refus de l'autoriser à consulter les pièces du dossier antérieures au 3 avril 1959, ainsi que la communication du 21 mai 1959, violerait son droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., ainsi que l'art. 8 CEDH. a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral revoit l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 124 I 241 consid. 2 p. 242/243; ATF 124 II 49 consid. 3a p. 51; ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158; ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227, 230 consid. 2b p. 232, et les arrêts cités). Il examine en revanche librement si les garanties minimales consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées (ATF 124 I 241 consid. 2 p. 242/243; ATF 124 II 49 consid. 3a p. 51; ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158, et les arrêts cités). Le recourant n'invoquant pas la violation de règles du droit cantonal régissant son droit d'être entendu, c'est à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51; ATF 119 Ia 136 consid. 2c p. 138, 260 consid. 6 p. 260/261, et les arrêts cités). b) Le droit de consulter le dossier, déduit directement de l'art. 4 Cst., peut être exercé non seulement au cours d'une procédure, mais aussi de manière indépendante, hors de toute procédure, par exemple pour consulter, comme en l'espèce, un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection à l'exécution de cette mesure (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161). Le droit de consulter le dossier archivé peut toutefois être supprimé ou limité dans la mesure où l'intérêt public ou l'intérêt prépondérant de tiers exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161, et les arrêts cités). Dans cette hypothèse, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161, et les arrêts cités). Le droit de consulter le dossier contenant des données personnelles ressortit aussi au droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, qui ne tend pas seulement à assurer la liberté de mouvement ou à protéger l'intégrité personnelle, mais garantit aussi, de manière générale, le respect de la personnalité (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172, 336 consid. 4a p. 338; ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118; ATF 122 I 153 consid. 6b/bb p. 162/162, 279 consid. 3 p. 288, 360 consid. 5a p. 362, et les arrêts cités). L'établissement, le traitement et la conservation de données personnelles par l'administration constitue une atteinte à la liberté personnelle (ATF 122 I 153 consid. 6b/bb p. 163), admissible, à l'instar de toute restriction à cette liberté, que si elle repose sur une base légale, est ordonnée dans l'intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité; la liberté personnelle, en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique, ne saurait toutefois être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177, 203 consid. 2b p. 204/205, 336 consid. 4c p. 340, et les arrêts cités). L'établissement, le traitement et la conservation de données personnelles entre aussi dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 7 juillet 1989, Gaskin c. Royaume-Uni, Série A, vol. 160, par. 37 et du 26 mars 1987, Leander c. Suède, Série A, vol. 116, par. 48; ATF 122 I 153 consid. 6b/cc p. 163/164, et les références citées). Dans l'arrêt Gaskin, la Cour européenne des droits de l'homme, sans vouloir affirmer de manière abstraite l'existence d'un droit général, tiré de l'art. 8 CEDH, à consulter des données et renseignements détenus par l'administration au sujet de la vie privée et familiale des citoyens (arrêt précité, par. 37), a néanmoins admis que la personne, prise en charge dès sa prime enfance, après le décès de sa mère, par les services sociaux étatiques, et placée chez divers parents nourriciers (arrêt précité, par. 10), dispose d'un intérêt primordial, protégé par l'art. 8 de la Convention relative aux droits de l'enfant, à connaître les renseignements recueillis par l'administration, afin d'être en mesure de connaître et comprendre son enfance et ses années de formation (arrêt précité, par. 49). A cet intérêt légitime s'oppose celui de l'Etat, lié à la confidentialité des dossiers officiels si l'on souhaite recueillir des informations objectives et dignes de foi, ainsi que l'intérêt de tiers, notamment des informateurs (arrêt précité, par. 49). Un système qui subordonne le droit de consulter le dossier à l'assentiment des informateurs cités dans ce dossier, est en principe compatible avec l'art. 8 CEDH, s'il charge un organe indépendant de décider de la remise des informations dont la consultation est demandée et qu'un informateur refuse d'y consentir (arrêt précité, par. 49; pour un commentaire, cf. Ulrike Elisabeth Binder, Die Auswirkungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. Dezember 1989 auf Rechtsfragen im Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung, Francfort-sur-le-Main, 1998, p. 92-96). c) Indépendamment du droit de consulter le dossier, il convient aussi de prendre en compte, dans ce contexte, le droit de l'enfant de connaître son ascendance. aa) Avant l'adoption de normes spécifiques dans ce domaine, la jurisprudence avait abordé, sans le trancher, le point de savoir si le droit de connaître son ascendance découlait directement de la liberté personnelle. Dans l'arrêt X., concernant un état de fait analogue à la présente affaire, le Tribunal fédéral, après avoir rappelé les limites du droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, avait considéré que la reconnaissance du droit de consulter le dossier de tutelle archivé, le cas échéant indépendamment d'une procédure pendante, dépendait d'une pesée d'intérêt à faire sous l'angle de l'art. 4 Cst., examen dans lequel il convenait aussi de prendre en compte les intérêts de toutes les parties en présence, y compris ceux liés à la protection de la liberté personnelle de tiers (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 100-102; cf. à ce propos THOMAS COTTIER, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte. Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 6, Bâle, 1987, p. 27-29, qui déduit pour sa part un tel droit de la liberté personnelle, p. 39-48; dans le même sens, du même auteur, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, Recht 1986 p. 135ss). Dans l'arrêt K. et consorts, concernant l'arrêté saint-gallois sur les interventions dans la procréation humaine, le Tribunal fédéral avait renoncé à préciser si l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée disposait d'un droit, fondé sur la liberté personnelle, à connaître l'identité du donneur de sperme, tout en mettant en doute le droit de ce dernier de prétendre à un anonymat absolu (ATF 115 Ia 234 consid. 6d p. 254-256; critique à cet égard: SUZETTE SANDOZ/OLIVIER MEXIN, Liberté personnelle et procréation médicalement assistée: quelles limites au pouvoir créateur du juge constitutionnel?, RDS 1995 I p. 453ss; CYRIL HEGNAUER, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit, ZBl 1991 p. 341ss). bb) Dans l'intervalle est entrée en vigueur pour la Suisse, le 26 mars 1997, la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989 (ci-après: la Convention; RS 0.107). A teneur de l'art. 7 al. 1 de la Convention, l'enfant est enregistré aussitôt à sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. L'art. 7 al. 1 de la Convention est directement applicable (STEPHAN WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, RJB 1998 p. 113ss, 131); partant, il peut être invoqué devant les tribunaux. Le peuple et les cantons ont en outre accepté, le 17 mai 1992, l'art. 24novies Cst., régissant les techniques de procréation et le génie génétique. A teneur de l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., l'accès d'une personne aux données relatives à son ascendance est garanti (cf. art. 119 al. 2 let. g nCst.). Dès lors, à l'instar de l'enfant adopté auquel le secret de l'adoption (art. 268b CC) n'est pas opposable au regard des art. 28 CC et 7 al. 1 de la Convention (Cyril Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., Berne, 1998, 13.11; Philippe Meier/Martin Stettler, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation, Fribourg, 1998, no 384-388), l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée a le droit de connaître son ascendance, qui comprend le droit d'accéder aux données y relatives (STETTLER, op.cit., no 377-383; BINDER, op.cit., p. 148-151; WOLF, op.cit., p. 131; INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, PJA 1994 p. 817ss, 820/821). Le projet de loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA), concrétisant l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., assure à l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée le droit d'obtenir des renseignements sur le donneur de sperme (art. 27 LPMA; cf. le Message du Conseil fédéral du 24 juin 1996 relatif à l'initiative populaire «pour la protection de l'être humain contre les techniques de reproduction artificielle - initiative pour une procréation respectant la dignité humaine» et à la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée - LPMA, FF 1996 III p. 197ss, p. 268/269). cc) De l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., mis en relation avec l'art. 7 al. 1 de la Convention, certains auteurs tirent un droit général de l'enfant - quel que soit son mode d'engendrement, et non pas seulement en cas de procréation médicalement assistée - de connaître son ascendance comme aspect de la liberté personnelle et comme droit constitutionnel inaliénable et imprescriptible (Marina Mandofia Berney/Olivier Guillod, Liberté personnelle et procréation assistée. Quelques réflexions, RSJ 1993 p. 205ss). Il n'est pas nécessaire de trancher ce point en l'espèce. Le recourant invoque uniquement les art. 4 Cst. et 8 CEDH sous l'angle du droit à la consultation du dossier de tutelle. Il ne se prévaut ni de la liberté personnelle, ni de l'art. 7 al. 1 de la Convention. Il ne prétend pas davantage disposer, indépendamment des normes qu'il invoque, d'un droit, opposable à l'Etat, d'obtenir le dévoilement de l'identité, consignée dans le dossier de l'autorité de tutelle, des hommes dont l'un d'entre eux pourrait être son père naturel. 4. L'accès au dossier en pareil cas dépend d'une soigneuse pesée des intérêts en présence (ATF 115 Ia 234 consid. 6d p. 255; ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 100/101; s'agissant de la consultation du dossier médical, cf. ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si l'intérêt public ou privé opposé l'emporte sur celui du requérant (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 101). L'art. 4 Cst. n'est pas violé sous cet aspect si l'autorité a pesé correctement les intérêts en présence et notamment si elle a suffisamment tenu compte de l'intérêt du requérant, tiré de sa liberté personnelle (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 102). Pour en décider, le Tribunal fédéral statue sur la base du dossier intégral - y compris les pièces dont la consultation a été refusée au recourant (cf. ATF 122 I 153 consid. 3 in fine p. 158/159, et les arrêts cités). a) L'intérêt que fait valoir le recourant est exclusivement d'ordre thérapeutique. Selon un certificat médical établi le 15 novembre 1998 par le Dr G., psychiatre et psychothérapeute, le recourant souffre depuis l'été 1997 d'un «état dépressif avec somatisations sévères ayant entraîné de graves troubles cardiaques qui ont justifiés (sic) l'indication à une prise en charge psychothérapeutique». Selon ce certificat, «l'organisation de l'identité» du recourant serait «particulièrement lacunaire». La «question de ses origines, de son inscription dans une filiation et une histoire», serait devenue pour le recourant «l'objet d'une importante souffrance identitaire engendrant des mouvements de compensation dangereux sur le plan de sa vie somatique accompagnés par une dépression enkystée». Le Dr G. a estimé essentiel que le recourant puisse accéder à tout dossier, source ou document «lui permettant une historicisation personnelle afin de consolider son socle identitaire, ceci dans un but thérapeutique pour lui permettre de recouvrer de manière durable un équilibre psychosomatique». Il n'y a pas de motifs de mettre en doute le diagnostic du Dr G., ni le lien de causalité qu'il établit entre les souffrances physiques et psychiques endurées par le recourant, d'une part, et le secret pesant sur l'identité de son père, d'autre part. L'autorité intimée ne conteste pas la réalité de l'intérêt allégué par le recourant. Or, la jurisprudence accorde une importance primordiale au fait que celui qui veut consulter le dossier de tutelle pour connaître l'identité de son père naturel formule cette requête non par simple curiosité, soif de vérité, appât de lucre ou désir de revanche, mais en raison d'une véritable souffrance pouvant conduire à la maladie (ATF 112 Ia 97 consid. 6b in fine p. 102). Sur le vu du certificat médical du 15 novembre 1998, l'existence d'un tel intérêt ne prête pas à discussion en l'occurrence. Pour le surplus, le recourant ne poursuit aucun but économique. L'action en paternité que l'ancien droit reconnaissait à l'enfant naturel (art. 307 al. 2 aCC) devait être intentée au plus tard un an après la naissance (art. 308 aCC). En l'espèce, il est constant que ce délai de prescription (cf. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, art. 302-327 CC, 1969, N. 11 ad art. 308) a expiré sans avoir été utilisé, le Tuteur général ayant renoncé à ouvrir l'action en raison du rejet, le 3 avril 1959, de la requête d'assistance judiciaire présentée dans ce but. Enfin, il convient de tenir compte, dans l'appréciation de l'intérêt du recourant à obtenir la consultation du dossier, de ce qu'il s'agit là pour lui du seul moyen d'obtenir les renseignements qu'il recherche. Personne ne peut l'informer à ce sujet: sa mère est décédée, emportant dans sa tombe un secret dont la famille d'accueil du recourant n'a pas eu connaissance. Quant aux fonctionnaires des autorités de tutelle et de justice de paix qui auraient pu informer le recourant - pour autant que celui-ci puisse les identifier et les interroger -, ils étaient de toute manière liés par le secret de fonction, y compris après la fin de celle-ci. Le recourant agit ainsi en dernier recours; le rejet de sa requête le priverait définitivement de tout espoir de découvrir ce qu'il cherche à savoir. Dans ces circonstances, son intérêt à pouvoir consulter l'intégralité du dossier est fondamental, sérieux et actuel. b) Il n'est pas exclu que dans certains cas, la protection même des intérêts d'un requérant puisse commander de lui refuser tout ou partie de l'accès à son dossier (cf. ATF 122 I 153 consid. 6c/cc, p. 166/167, avec un aperçu des vues doctrinales sur la question). En l'occurrence toutefois, les autorités cantonales n'ont pas évoqué un tel intérêt, qui n'est pas discernable de prime abord. Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter. c) Parmi les intérêts opposés à celui du recourant, il faut considérer en premier lieu celui de sa mère. Même à l'égard de son enfant, celle-ci peut exiger que ne soient pas découverts des faits qui relèvent de sa propre sphère privée, garantie par la liberté personnelle. On pourrait aisément comprendre qu'elle ne tienne pas à ce que soient ravivés les souvenirs d'un comportement qui, dans les circonstances et les termes de l'époque, a dû lui être reproché comme une méconduite (cf. ATF 112 Ia 97 consid. 6e p. 106). La préservation de l'image de la mère, de son estime de soi et de celle de son enfant, pourrait, selon les circonstances, justifier de garder secrets des renseignements de nature à porter atteinte à leur équilibre respectif et mutuel. En l'espèce toutefois, l'autorité n'avait pas à prendre en compte un tel intérêt, la mère du recourant étant décédée dans l'intervalle. d) Le Tribunal cantonal a justifié le rejet de la requête exclusivement au regard des intérêts de tiers, soit ceux de A., B. et C. Une fois écarté l'intérêt économique - une action en paternité étant désormais exclue définitivement - cet intérêt, auquel le Tribunal cantonal a reconnu un caractère prépondérant, se résume à celui du droit des tiers de ne pas voir dévoilé leur passé strictement personnel sans motif impérieux (cf. ATF 112 Ia 97 consid. 6c-g p. 102-106). En d'autres termes, il conviendrait de prémunir ces hommes contre l'irruption soudaine dans leur existence, quarante ans plus tard, d'un enfant dont l'un d'eux est probablement le père. aa) Cette appréciation méconnaît certains éléments établis, ressortant du dossier. La demande du recourant tend uniquement à connaître les faits entourant les circonstances de sa conception. Sans l'exclure, cela n'implique pas nécessairement que le recourant veuille repérer A., B. et C. (à supposer que cela soit possible), les rencontrer ou leur demander des comptes. Au demeurant, A., B. et C. n'ignorent pas l'existence du recourant, à défaut de son identité précise: au moment de son interrogatoire, A. savait que la mère du recourant était enceinte; quant à B. et C., ils ont été entendus après la naissance du recourant. Même si aucun d'eux n'a voulu assumer la paternité du recourant et si aucune action en justice n'a pu être intentée contre eux à cette fin, ces hommes ne sauraient ignorer l'éventualité que le recourant vienne un jour frapper à leur porte. bb) Il reste à examiner si les intérêts de A., B. et C., ainsi précisés, l'emportent sur celui du recourant. Cette évaluation - rendue difficile par le fait que l'on ignore tout de ce qu'il est advenu de ces personnes depuis l'époque des faits -, repose en partie sur des conjectures. On ne saurait reprocher pour autant au Tribunal cantonal d'avoir statué sans avoir donné l'occasion à ces personnes de se prononcer sur la demande présentée par le recourant. Il serait en effet excessif d'exiger en pareil cas de l'autorité qu'elle procède à des recherches de grande ampleur pour retrouver la trace de personnes peut-être disparues depuis longtemps, lorsque cette autorité estime d'emblée, de manière abstraite, que l'intérêt de ces personnes s'oppose à la révélation d'informations touchant à leur sphère privée. A supposer que le recourant, informé de leur identité et des quelques indications biographiques se trouvant au dossier, se mette à la recherche de A., B. et C. et parvienne à les retrouver, il ne pourrait de toute manière rien obtenir d'eux, ni argent, ni réparation d'aucune sorte, ni aide thérapeutique. Toute démarche visant à établir une filiation, par le truchement d'un examen scientifique, par exemple, serait exclue d'emblée sans leur consentement. Quant à l'atteinte éventuelle à leur paix familiale que pourraient redouter A., B. et C., elle paraît réduite par l'écoulement du temps et le fait qu'à l'époque, ces hommes étaient célibataires. A supposer qu'ils aient ultérieurement fondé une famille, ils pourraient tout au plus encourir de la part de leurs proches la critique d'avoir gardé secret un épisode antérieur de leur vie. Enfin, on ne saurait écarter complètement l'hypothèse que A., B. et C. aient intérêt au dévoilement de leur identité. Bien qu'à l'époque, ils aient refusé d'assumer une paternité éventuelle, il n'est pas absolument exclu qu'ils puissent aujourd'hui éprouver du soulagement à connaître le recourant, ou même être satisfaits à l'idée d'avoir une descendance. Tout bien pesé, l'intérêt lié à la préservation de la sphère privée de A., B. et C., paraît, sur le vu des circonstances d'espèce, devoir céder le pas devant celui du recourant à une consultation de l'intégralité du dossier. Le grief de violation de l'art. 4 Cst., mis en relation avec la liberté personnelle et l'art. 7 al. 1 de la Convention, est ainsi bien fondé.
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Art. 4 BV, Art. 8 EMRK und Art. 7 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes; persönliche Freiheit; Anspruch auf Einsicht in archivierte Vormundschaftsakten. Grundsätze, die für den Anspruch auf Einsicht in archivierte Vormundschaftsakten unter den Gesichtspunkten des rechtlichen Gehörs, der persönlichen Freiheit und des Art. 8 EMRK gelten (E. 3a und 3b). Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung (E. 3c). Abwägung der vorliegenden Interessen (E. 4).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,257
125 I 257
125 I 257 Sachverhalt ab Seite 257 Le 12 février 1958, la Justice de paix du cercle d'Yverdon (ci-après: la Justice de paix) a, en application de l'art. 311 aCC, désigné le Tuteur général du canton de Vaud (ci-après: le Tuteur général) comme curateur de l'enfant à naître de P.H., célibataire née le 15 décembre 1940. Selon cette décision, le curateur avait pour mission de «sauvegarder les droits de cet enfant quant à sa paternité, sa pension alimentaire et son éducation». Le curateur était d'ores et déjà autorisé à «ouvrir action en paternité contre le père présumé et à recourir devant toute instance». Le procès-verbal relatant l'interrogatoire de la future mère, le 25 janvier 1958, désignait un dénommé A. comme le père présumé de l'enfant. Entendu le 26 juillet 1958, A. a contesté être le père de l'enfant. Tout en reconnaissant avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. durant la période allant de novembre 1956 à février 1958, puis une dernière fois en avril 1958, il a indiqué que leur liaison s'était distendue notamment après le 27 novembre 1957, date à laquelle P.H. lui avait adressé une lettre de rupture et avoué avoir eu des relations avec d'autres hommes à l'époque de la conception. Le 5 novembre 1958, P.H. a admis avoir entretenu des relations sexuelles en mars 1958 avec un dénommé B. Le 18 décembre 1958, P.H. a donné le jour à J.H. Entendu le 1er février 1959, B. a nié être le père de l'enfant. Le 24 février 1959, il a cependant admis avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. dans la nuit du 15 au 16 mars 1958. Entendu le 24 février 1959, un dénommé C. a reconnu avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. les 22, 28 et 29 mars 1958. Le 6 mars 1959, P.H. a confirmé les déclarations de B. et de C. Le 7 mars 1959, le Tuteur général a présenté, au nom de P.H. et de J.H., une demande d'assistance judiciaire en matière civile, en vue d'ouvrir contre B. une action en paternité au sens de l'art. 307 aCC. Le 3 avril 1959, le Bureau d'assistance judiciaire du Département de justice et police du canton de Vaud a rejeté la requête, car «il apparaît que le procès ne serait pas engagé par une personne raisonnable plaidant à ses propres frais». Le 21 mai 1959, le Tuteur général a proposé à la Justice de paix l'abandon de l'action en paternité: compte tenu d'une période de conception fixée à mi-mars 1958, le père de l'enfant pouvait être aussi bien A., B. que C., sans que l'un d'eux ne puisse cependant être désigné avec une certitude suffisante; une action en paternité était dans ces conditions dépourvue d'emblée de toute chance de succès. Le 20 juin 1959, la Justice de paix a relevé le Tuteur général de sa fonction de curateur au sens de l'art. 311 aCC et l'a désigné comme tuteur de J.H., qui a été placé dans une famille d'accueil. P.H. est décédée en 1998. Le 18 mars 1998, J.H. a demandé au Tuteur général le droit de consulter le dossier établi à son sujet. Le 31 août 1998, il a réitéré sa requête, en expliquant que la consultation de son dossier lui était nécessaire pour les besoins du traitement psychiatrique qu'il suivait. Le 30 octobre 1998, le Tribunal cantonal a autorisé la consultation du dossier pour la période allant du 3 avril 1959 au 4 juin 1968. En revanche, il a interdit la consultation des pièces antérieures au 3 avril 1959 et de la détermination du 21 mai 1959, la communication de ces documents pouvant porter atteinte aux intérêts des personnes citées. Le 12 novembre 1998, J.H. est revenu à la charge, en demandant à pouvoir consulter la partie cachée de son dossier. Le 11 mars 1999, le Tribunal cantonal a rejeté la requête, en confirmant qu'il n'autorisait pas la consultation des pièces antérieures au 3 avril 1959, ni la communication du 21 mai 1959, au motif que cela pouvait léser les intérêts éminemment personnels des personnes mentionnées dans l'enquête en recherche de paternité. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par J.H. contre cette décision, qu'il a annulée. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Pour le recourant, le refus de l'autoriser à consulter les pièces du dossier antérieures au 3 avril 1959, ainsi que la communication du 21 mai 1959, violerait son droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., ainsi que l'art. 8 CEDH. a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral revoit l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 124 I 241 consid. 2 p. 242/243; ATF 124 II 49 consid. 3a p. 51; ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158; ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227, 230 consid. 2b p. 232, et les arrêts cités). Il examine en revanche librement si les garanties minimales consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées (ATF 124 I 241 consid. 2 p. 242/243; ATF 124 II 49 consid. 3a p. 51; ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158, et les arrêts cités). Le recourant n'invoquant pas la violation de règles du droit cantonal régissant son droit d'être entendu, c'est à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51; ATF 119 Ia 136 consid. 2c p. 138, 260 consid. 6 p. 260/261, et les arrêts cités). b) Le droit de consulter le dossier, déduit directement de l'art. 4 Cst., peut être exercé non seulement au cours d'une procédure, mais aussi de manière indépendante, hors de toute procédure, par exemple pour consulter, comme en l'espèce, un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection à l'exécution de cette mesure (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161). Le droit de consulter le dossier archivé peut toutefois être supprimé ou limité dans la mesure où l'intérêt public ou l'intérêt prépondérant de tiers exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161, et les arrêts cités). Dans cette hypothèse, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161, et les arrêts cités). Le droit de consulter le dossier contenant des données personnelles ressortit aussi au droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, qui ne tend pas seulement à assurer la liberté de mouvement ou à protéger l'intégrité personnelle, mais garantit aussi, de manière générale, le respect de la personnalité (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172, 336 consid. 4a p. 338; ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118; ATF 122 I 153 consid. 6b/bb p. 162/162, 279 consid. 3 p. 288, 360 consid. 5a p. 362, et les arrêts cités). L'établissement, le traitement et la conservation de données personnelles par l'administration constitue une atteinte à la liberté personnelle (ATF 122 I 153 consid. 6b/bb p. 163), admissible, à l'instar de toute restriction à cette liberté, que si elle repose sur une base légale, est ordonnée dans l'intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité; la liberté personnelle, en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique, ne saurait toutefois être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177, 203 consid. 2b p. 204/205, 336 consid. 4c p. 340, et les arrêts cités). L'établissement, le traitement et la conservation de données personnelles entre aussi dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 7 juillet 1989, Gaskin c. Royaume-Uni, Série A, vol. 160, par. 37 et du 26 mars 1987, Leander c. Suède, Série A, vol. 116, par. 48; ATF 122 I 153 consid. 6b/cc p. 163/164, et les références citées). Dans l'arrêt Gaskin, la Cour européenne des droits de l'homme, sans vouloir affirmer de manière abstraite l'existence d'un droit général, tiré de l'art. 8 CEDH, à consulter des données et renseignements détenus par l'administration au sujet de la vie privée et familiale des citoyens (arrêt précité, par. 37), a néanmoins admis que la personne, prise en charge dès sa prime enfance, après le décès de sa mère, par les services sociaux étatiques, et placée chez divers parents nourriciers (arrêt précité, par. 10), dispose d'un intérêt primordial, protégé par l'art. 8 de la Convention relative aux droits de l'enfant, à connaître les renseignements recueillis par l'administration, afin d'être en mesure de connaître et comprendre son enfance et ses années de formation (arrêt précité, par. 49). A cet intérêt légitime s'oppose celui de l'Etat, lié à la confidentialité des dossiers officiels si l'on souhaite recueillir des informations objectives et dignes de foi, ainsi que l'intérêt de tiers, notamment des informateurs (arrêt précité, par. 49). Un système qui subordonne le droit de consulter le dossier à l'assentiment des informateurs cités dans ce dossier, est en principe compatible avec l'art. 8 CEDH, s'il charge un organe indépendant de décider de la remise des informations dont la consultation est demandée et qu'un informateur refuse d'y consentir (arrêt précité, par. 49; pour un commentaire, cf. Ulrike Elisabeth Binder, Die Auswirkungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. Dezember 1989 auf Rechtsfragen im Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung, Francfort-sur-le-Main, 1998, p. 92-96). c) Indépendamment du droit de consulter le dossier, il convient aussi de prendre en compte, dans ce contexte, le droit de l'enfant de connaître son ascendance. aa) Avant l'adoption de normes spécifiques dans ce domaine, la jurisprudence avait abordé, sans le trancher, le point de savoir si le droit de connaître son ascendance découlait directement de la liberté personnelle. Dans l'arrêt X., concernant un état de fait analogue à la présente affaire, le Tribunal fédéral, après avoir rappelé les limites du droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, avait considéré que la reconnaissance du droit de consulter le dossier de tutelle archivé, le cas échéant indépendamment d'une procédure pendante, dépendait d'une pesée d'intérêt à faire sous l'angle de l'art. 4 Cst., examen dans lequel il convenait aussi de prendre en compte les intérêts de toutes les parties en présence, y compris ceux liés à la protection de la liberté personnelle de tiers (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 100-102; cf. à ce propos THOMAS COTTIER, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte. Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 6, Bâle, 1987, p. 27-29, qui déduit pour sa part un tel droit de la liberté personnelle, p. 39-48; dans le même sens, du même auteur, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, Recht 1986 p. 135ss). Dans l'arrêt K. et consorts, concernant l'arrêté saint-gallois sur les interventions dans la procréation humaine, le Tribunal fédéral avait renoncé à préciser si l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée disposait d'un droit, fondé sur la liberté personnelle, à connaître l'identité du donneur de sperme, tout en mettant en doute le droit de ce dernier de prétendre à un anonymat absolu (ATF 115 Ia 234 consid. 6d p. 254-256; critique à cet égard: SUZETTE SANDOZ/OLIVIER MEXIN, Liberté personnelle et procréation médicalement assistée: quelles limites au pouvoir créateur du juge constitutionnel?, RDS 1995 I p. 453ss; CYRIL HEGNAUER, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit, ZBl 1991 p. 341ss). bb) Dans l'intervalle est entrée en vigueur pour la Suisse, le 26 mars 1997, la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989 (ci-après: la Convention; RS 0.107). A teneur de l'art. 7 al. 1 de la Convention, l'enfant est enregistré aussitôt à sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. L'art. 7 al. 1 de la Convention est directement applicable (STEPHAN WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, RJB 1998 p. 113ss, 131); partant, il peut être invoqué devant les tribunaux. Le peuple et les cantons ont en outre accepté, le 17 mai 1992, l'art. 24novies Cst., régissant les techniques de procréation et le génie génétique. A teneur de l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., l'accès d'une personne aux données relatives à son ascendance est garanti (cf. art. 119 al. 2 let. g nCst.). Dès lors, à l'instar de l'enfant adopté auquel le secret de l'adoption (art. 268b CC) n'est pas opposable au regard des art. 28 CC et 7 al. 1 de la Convention (Cyril Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., Berne, 1998, 13.11; Philippe Meier/Martin Stettler, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation, Fribourg, 1998, no 384-388), l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée a le droit de connaître son ascendance, qui comprend le droit d'accéder aux données y relatives (STETTLER, op.cit., no 377-383; BINDER, op.cit., p. 148-151; WOLF, op.cit., p. 131; INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, PJA 1994 p. 817ss, 820/821). Le projet de loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA), concrétisant l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., assure à l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée le droit d'obtenir des renseignements sur le donneur de sperme (art. 27 LPMA; cf. le Message du Conseil fédéral du 24 juin 1996 relatif à l'initiative populaire «pour la protection de l'être humain contre les techniques de reproduction artificielle - initiative pour une procréation respectant la dignité humaine» et à la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée - LPMA, FF 1996 III p. 197ss, p. 268/269). cc) De l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., mis en relation avec l'art. 7 al. 1 de la Convention, certains auteurs tirent un droit général de l'enfant - quel que soit son mode d'engendrement, et non pas seulement en cas de procréation médicalement assistée - de connaître son ascendance comme aspect de la liberté personnelle et comme droit constitutionnel inaliénable et imprescriptible (Marina Mandofia Berney/Olivier Guillod, Liberté personnelle et procréation assistée. Quelques réflexions, RSJ 1993 p. 205ss). Il n'est pas nécessaire de trancher ce point en l'espèce. Le recourant invoque uniquement les art. 4 Cst. et 8 CEDH sous l'angle du droit à la consultation du dossier de tutelle. Il ne se prévaut ni de la liberté personnelle, ni de l'art. 7 al. 1 de la Convention. Il ne prétend pas davantage disposer, indépendamment des normes qu'il invoque, d'un droit, opposable à l'Etat, d'obtenir le dévoilement de l'identité, consignée dans le dossier de l'autorité de tutelle, des hommes dont l'un d'entre eux pourrait être son père naturel. 4. L'accès au dossier en pareil cas dépend d'une soigneuse pesée des intérêts en présence (ATF 115 Ia 234 consid. 6d p. 255; ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 100/101; s'agissant de la consultation du dossier médical, cf. ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si l'intérêt public ou privé opposé l'emporte sur celui du requérant (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 101). L'art. 4 Cst. n'est pas violé sous cet aspect si l'autorité a pesé correctement les intérêts en présence et notamment si elle a suffisamment tenu compte de l'intérêt du requérant, tiré de sa liberté personnelle (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 102). Pour en décider, le Tribunal fédéral statue sur la base du dossier intégral - y compris les pièces dont la consultation a été refusée au recourant (cf. ATF 122 I 153 consid. 3 in fine p. 158/159, et les arrêts cités). a) L'intérêt que fait valoir le recourant est exclusivement d'ordre thérapeutique. Selon un certificat médical établi le 15 novembre 1998 par le Dr G., psychiatre et psychothérapeute, le recourant souffre depuis l'été 1997 d'un «état dépressif avec somatisations sévères ayant entraîné de graves troubles cardiaques qui ont justifiés (sic) l'indication à une prise en charge psychothérapeutique». Selon ce certificat, «l'organisation de l'identité» du recourant serait «particulièrement lacunaire». La «question de ses origines, de son inscription dans une filiation et une histoire», serait devenue pour le recourant «l'objet d'une importante souffrance identitaire engendrant des mouvements de compensation dangereux sur le plan de sa vie somatique accompagnés par une dépression enkystée». Le Dr G. a estimé essentiel que le recourant puisse accéder à tout dossier, source ou document «lui permettant une historicisation personnelle afin de consolider son socle identitaire, ceci dans un but thérapeutique pour lui permettre de recouvrer de manière durable un équilibre psychosomatique». Il n'y a pas de motifs de mettre en doute le diagnostic du Dr G., ni le lien de causalité qu'il établit entre les souffrances physiques et psychiques endurées par le recourant, d'une part, et le secret pesant sur l'identité de son père, d'autre part. L'autorité intimée ne conteste pas la réalité de l'intérêt allégué par le recourant. Or, la jurisprudence accorde une importance primordiale au fait que celui qui veut consulter le dossier de tutelle pour connaître l'identité de son père naturel formule cette requête non par simple curiosité, soif de vérité, appât de lucre ou désir de revanche, mais en raison d'une véritable souffrance pouvant conduire à la maladie (ATF 112 Ia 97 consid. 6b in fine p. 102). Sur le vu du certificat médical du 15 novembre 1998, l'existence d'un tel intérêt ne prête pas à discussion en l'occurrence. Pour le surplus, le recourant ne poursuit aucun but économique. L'action en paternité que l'ancien droit reconnaissait à l'enfant naturel (art. 307 al. 2 aCC) devait être intentée au plus tard un an après la naissance (art. 308 aCC). En l'espèce, il est constant que ce délai de prescription (cf. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, art. 302-327 CC, 1969, N. 11 ad art. 308) a expiré sans avoir été utilisé, le Tuteur général ayant renoncé à ouvrir l'action en raison du rejet, le 3 avril 1959, de la requête d'assistance judiciaire présentée dans ce but. Enfin, il convient de tenir compte, dans l'appréciation de l'intérêt du recourant à obtenir la consultation du dossier, de ce qu'il s'agit là pour lui du seul moyen d'obtenir les renseignements qu'il recherche. Personne ne peut l'informer à ce sujet: sa mère est décédée, emportant dans sa tombe un secret dont la famille d'accueil du recourant n'a pas eu connaissance. Quant aux fonctionnaires des autorités de tutelle et de justice de paix qui auraient pu informer le recourant - pour autant que celui-ci puisse les identifier et les interroger -, ils étaient de toute manière liés par le secret de fonction, y compris après la fin de celle-ci. Le recourant agit ainsi en dernier recours; le rejet de sa requête le priverait définitivement de tout espoir de découvrir ce qu'il cherche à savoir. Dans ces circonstances, son intérêt à pouvoir consulter l'intégralité du dossier est fondamental, sérieux et actuel. b) Il n'est pas exclu que dans certains cas, la protection même des intérêts d'un requérant puisse commander de lui refuser tout ou partie de l'accès à son dossier (cf. ATF 122 I 153 consid. 6c/cc, p. 166/167, avec un aperçu des vues doctrinales sur la question). En l'occurrence toutefois, les autorités cantonales n'ont pas évoqué un tel intérêt, qui n'est pas discernable de prime abord. Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter. c) Parmi les intérêts opposés à celui du recourant, il faut considérer en premier lieu celui de sa mère. Même à l'égard de son enfant, celle-ci peut exiger que ne soient pas découverts des faits qui relèvent de sa propre sphère privée, garantie par la liberté personnelle. On pourrait aisément comprendre qu'elle ne tienne pas à ce que soient ravivés les souvenirs d'un comportement qui, dans les circonstances et les termes de l'époque, a dû lui être reproché comme une méconduite (cf. ATF 112 Ia 97 consid. 6e p. 106). La préservation de l'image de la mère, de son estime de soi et de celle de son enfant, pourrait, selon les circonstances, justifier de garder secrets des renseignements de nature à porter atteinte à leur équilibre respectif et mutuel. En l'espèce toutefois, l'autorité n'avait pas à prendre en compte un tel intérêt, la mère du recourant étant décédée dans l'intervalle. d) Le Tribunal cantonal a justifié le rejet de la requête exclusivement au regard des intérêts de tiers, soit ceux de A., B. et C. Une fois écarté l'intérêt économique - une action en paternité étant désormais exclue définitivement - cet intérêt, auquel le Tribunal cantonal a reconnu un caractère prépondérant, se résume à celui du droit des tiers de ne pas voir dévoilé leur passé strictement personnel sans motif impérieux (cf. ATF 112 Ia 97 consid. 6c-g p. 102-106). En d'autres termes, il conviendrait de prémunir ces hommes contre l'irruption soudaine dans leur existence, quarante ans plus tard, d'un enfant dont l'un d'eux est probablement le père. aa) Cette appréciation méconnaît certains éléments établis, ressortant du dossier. La demande du recourant tend uniquement à connaître les faits entourant les circonstances de sa conception. Sans l'exclure, cela n'implique pas nécessairement que le recourant veuille repérer A., B. et C. (à supposer que cela soit possible), les rencontrer ou leur demander des comptes. Au demeurant, A., B. et C. n'ignorent pas l'existence du recourant, à défaut de son identité précise: au moment de son interrogatoire, A. savait que la mère du recourant était enceinte; quant à B. et C., ils ont été entendus après la naissance du recourant. Même si aucun d'eux n'a voulu assumer la paternité du recourant et si aucune action en justice n'a pu être intentée contre eux à cette fin, ces hommes ne sauraient ignorer l'éventualité que le recourant vienne un jour frapper à leur porte. bb) Il reste à examiner si les intérêts de A., B. et C., ainsi précisés, l'emportent sur celui du recourant. Cette évaluation - rendue difficile par le fait que l'on ignore tout de ce qu'il est advenu de ces personnes depuis l'époque des faits -, repose en partie sur des conjectures. On ne saurait reprocher pour autant au Tribunal cantonal d'avoir statué sans avoir donné l'occasion à ces personnes de se prononcer sur la demande présentée par le recourant. Il serait en effet excessif d'exiger en pareil cas de l'autorité qu'elle procède à des recherches de grande ampleur pour retrouver la trace de personnes peut-être disparues depuis longtemps, lorsque cette autorité estime d'emblée, de manière abstraite, que l'intérêt de ces personnes s'oppose à la révélation d'informations touchant à leur sphère privée. A supposer que le recourant, informé de leur identité et des quelques indications biographiques se trouvant au dossier, se mette à la recherche de A., B. et C. et parvienne à les retrouver, il ne pourrait de toute manière rien obtenir d'eux, ni argent, ni réparation d'aucune sorte, ni aide thérapeutique. Toute démarche visant à établir une filiation, par le truchement d'un examen scientifique, par exemple, serait exclue d'emblée sans leur consentement. Quant à l'atteinte éventuelle à leur paix familiale que pourraient redouter A., B. et C., elle paraît réduite par l'écoulement du temps et le fait qu'à l'époque, ces hommes étaient célibataires. A supposer qu'ils aient ultérieurement fondé une famille, ils pourraient tout au plus encourir de la part de leurs proches la critique d'avoir gardé secret un épisode antérieur de leur vie. Enfin, on ne saurait écarter complètement l'hypothèse que A., B. et C. aient intérêt au dévoilement de leur identité. Bien qu'à l'époque, ils aient refusé d'assumer une paternité éventuelle, il n'est pas absolument exclu qu'ils puissent aujourd'hui éprouver du soulagement à connaître le recourant, ou même être satisfaits à l'idée d'avoir une descendance. Tout bien pesé, l'intérêt lié à la préservation de la sphère privée de A., B. et C., paraît, sur le vu des circonstances d'espèce, devoir céder le pas devant celui du recourant à une consultation de l'intégralité du dossier. Le grief de violation de l'art. 4 Cst., mis en relation avec la liberté personnelle et l'art. 7 al. 1 de la Convention, est ainsi bien fondé.
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Art. 4 Cst., art. 8 CEDH et art. 7 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant; liberté personnelle; droit de consulter le dossier de tutelle archivé. Rappel des principes gouvernant le droit de consulter un dossier personnel archivé, sous l'angle du droit d'être entendu, de la liberté personnelle et de l'art. 8 CEDH (consid. 3a et 3b). Droit de l'enfant de connaître son ascendance (consid. 3c). Pesée des intérêts en présence (consid. 4).
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125 I 257 Sachverhalt ab Seite 257 Le 12 février 1958, la Justice de paix du cercle d'Yverdon (ci-après: la Justice de paix) a, en application de l'art. 311 aCC, désigné le Tuteur général du canton de Vaud (ci-après: le Tuteur général) comme curateur de l'enfant à naître de P.H., célibataire née le 15 décembre 1940. Selon cette décision, le curateur avait pour mission de «sauvegarder les droits de cet enfant quant à sa paternité, sa pension alimentaire et son éducation». Le curateur était d'ores et déjà autorisé à «ouvrir action en paternité contre le père présumé et à recourir devant toute instance». Le procès-verbal relatant l'interrogatoire de la future mère, le 25 janvier 1958, désignait un dénommé A. comme le père présumé de l'enfant. Entendu le 26 juillet 1958, A. a contesté être le père de l'enfant. Tout en reconnaissant avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. durant la période allant de novembre 1956 à février 1958, puis une dernière fois en avril 1958, il a indiqué que leur liaison s'était distendue notamment après le 27 novembre 1957, date à laquelle P.H. lui avait adressé une lettre de rupture et avoué avoir eu des relations avec d'autres hommes à l'époque de la conception. Le 5 novembre 1958, P.H. a admis avoir entretenu des relations sexuelles en mars 1958 avec un dénommé B. Le 18 décembre 1958, P.H. a donné le jour à J.H. Entendu le 1er février 1959, B. a nié être le père de l'enfant. Le 24 février 1959, il a cependant admis avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. dans la nuit du 15 au 16 mars 1958. Entendu le 24 février 1959, un dénommé C. a reconnu avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. les 22, 28 et 29 mars 1958. Le 6 mars 1959, P.H. a confirmé les déclarations de B. et de C. Le 7 mars 1959, le Tuteur général a présenté, au nom de P.H. et de J.H., une demande d'assistance judiciaire en matière civile, en vue d'ouvrir contre B. une action en paternité au sens de l'art. 307 aCC. Le 3 avril 1959, le Bureau d'assistance judiciaire du Département de justice et police du canton de Vaud a rejeté la requête, car «il apparaît que le procès ne serait pas engagé par une personne raisonnable plaidant à ses propres frais». Le 21 mai 1959, le Tuteur général a proposé à la Justice de paix l'abandon de l'action en paternité: compte tenu d'une période de conception fixée à mi-mars 1958, le père de l'enfant pouvait être aussi bien A., B. que C., sans que l'un d'eux ne puisse cependant être désigné avec une certitude suffisante; une action en paternité était dans ces conditions dépourvue d'emblée de toute chance de succès. Le 20 juin 1959, la Justice de paix a relevé le Tuteur général de sa fonction de curateur au sens de l'art. 311 aCC et l'a désigné comme tuteur de J.H., qui a été placé dans une famille d'accueil. P.H. est décédée en 1998. Le 18 mars 1998, J.H. a demandé au Tuteur général le droit de consulter le dossier établi à son sujet. Le 31 août 1998, il a réitéré sa requête, en expliquant que la consultation de son dossier lui était nécessaire pour les besoins du traitement psychiatrique qu'il suivait. Le 30 octobre 1998, le Tribunal cantonal a autorisé la consultation du dossier pour la période allant du 3 avril 1959 au 4 juin 1968. En revanche, il a interdit la consultation des pièces antérieures au 3 avril 1959 et de la détermination du 21 mai 1959, la communication de ces documents pouvant porter atteinte aux intérêts des personnes citées. Le 12 novembre 1998, J.H. est revenu à la charge, en demandant à pouvoir consulter la partie cachée de son dossier. Le 11 mars 1999, le Tribunal cantonal a rejeté la requête, en confirmant qu'il n'autorisait pas la consultation des pièces antérieures au 3 avril 1959, ni la communication du 21 mai 1959, au motif que cela pouvait léser les intérêts éminemment personnels des personnes mentionnées dans l'enquête en recherche de paternité. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par J.H. contre cette décision, qu'il a annulée. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Pour le recourant, le refus de l'autoriser à consulter les pièces du dossier antérieures au 3 avril 1959, ainsi que la communication du 21 mai 1959, violerait son droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., ainsi que l'art. 8 CEDH. a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral revoit l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 124 I 241 consid. 2 p. 242/243; ATF 124 II 49 consid. 3a p. 51; ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158; ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227, 230 consid. 2b p. 232, et les arrêts cités). Il examine en revanche librement si les garanties minimales consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées (ATF 124 I 241 consid. 2 p. 242/243; ATF 124 II 49 consid. 3a p. 51; ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158, et les arrêts cités). Le recourant n'invoquant pas la violation de règles du droit cantonal régissant son droit d'être entendu, c'est à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51; ATF 119 Ia 136 consid. 2c p. 138, 260 consid. 6 p. 260/261, et les arrêts cités). b) Le droit de consulter le dossier, déduit directement de l'art. 4 Cst., peut être exercé non seulement au cours d'une procédure, mais aussi de manière indépendante, hors de toute procédure, par exemple pour consulter, comme en l'espèce, un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection à l'exécution de cette mesure (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161). Le droit de consulter le dossier archivé peut toutefois être supprimé ou limité dans la mesure où l'intérêt public ou l'intérêt prépondérant de tiers exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161, et les arrêts cités). Dans cette hypothèse, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161, et les arrêts cités). Le droit de consulter le dossier contenant des données personnelles ressortit aussi au droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, qui ne tend pas seulement à assurer la liberté de mouvement ou à protéger l'intégrité personnelle, mais garantit aussi, de manière générale, le respect de la personnalité (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172, 336 consid. 4a p. 338; ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118; ATF 122 I 153 consid. 6b/bb p. 162/162, 279 consid. 3 p. 288, 360 consid. 5a p. 362, et les arrêts cités). L'établissement, le traitement et la conservation de données personnelles par l'administration constitue une atteinte à la liberté personnelle (ATF 122 I 153 consid. 6b/bb p. 163), admissible, à l'instar de toute restriction à cette liberté, que si elle repose sur une base légale, est ordonnée dans l'intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité; la liberté personnelle, en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique, ne saurait toutefois être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177, 203 consid. 2b p. 204/205, 336 consid. 4c p. 340, et les arrêts cités). L'établissement, le traitement et la conservation de données personnelles entre aussi dans le champ d'application de l'art. 8 CEDH (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 7 juillet 1989, Gaskin c. Royaume-Uni, Série A, vol. 160, par. 37 et du 26 mars 1987, Leander c. Suède, Série A, vol. 116, par. 48; ATF 122 I 153 consid. 6b/cc p. 163/164, et les références citées). Dans l'arrêt Gaskin, la Cour européenne des droits de l'homme, sans vouloir affirmer de manière abstraite l'existence d'un droit général, tiré de l'art. 8 CEDH, à consulter des données et renseignements détenus par l'administration au sujet de la vie privée et familiale des citoyens (arrêt précité, par. 37), a néanmoins admis que la personne, prise en charge dès sa prime enfance, après le décès de sa mère, par les services sociaux étatiques, et placée chez divers parents nourriciers (arrêt précité, par. 10), dispose d'un intérêt primordial, protégé par l'art. 8 de la Convention relative aux droits de l'enfant, à connaître les renseignements recueillis par l'administration, afin d'être en mesure de connaître et comprendre son enfance et ses années de formation (arrêt précité, par. 49). A cet intérêt légitime s'oppose celui de l'Etat, lié à la confidentialité des dossiers officiels si l'on souhaite recueillir des informations objectives et dignes de foi, ainsi que l'intérêt de tiers, notamment des informateurs (arrêt précité, par. 49). Un système qui subordonne le droit de consulter le dossier à l'assentiment des informateurs cités dans ce dossier, est en principe compatible avec l'art. 8 CEDH, s'il charge un organe indépendant de décider de la remise des informations dont la consultation est demandée et qu'un informateur refuse d'y consentir (arrêt précité, par. 49; pour un commentaire, cf. Ulrike Elisabeth Binder, Die Auswirkungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. Dezember 1989 auf Rechtsfragen im Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung, Francfort-sur-le-Main, 1998, p. 92-96). c) Indépendamment du droit de consulter le dossier, il convient aussi de prendre en compte, dans ce contexte, le droit de l'enfant de connaître son ascendance. aa) Avant l'adoption de normes spécifiques dans ce domaine, la jurisprudence avait abordé, sans le trancher, le point de savoir si le droit de connaître son ascendance découlait directement de la liberté personnelle. Dans l'arrêt X., concernant un état de fait analogue à la présente affaire, le Tribunal fédéral, après avoir rappelé les limites du droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, avait considéré que la reconnaissance du droit de consulter le dossier de tutelle archivé, le cas échéant indépendamment d'une procédure pendante, dépendait d'une pesée d'intérêt à faire sous l'angle de l'art. 4 Cst., examen dans lequel il convenait aussi de prendre en compte les intérêts de toutes les parties en présence, y compris ceux liés à la protection de la liberté personnelle de tiers (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 100-102; cf. à ce propos THOMAS COTTIER, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte. Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 6, Bâle, 1987, p. 27-29, qui déduit pour sa part un tel droit de la liberté personnelle, p. 39-48; dans le même sens, du même auteur, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, Recht 1986 p. 135ss). Dans l'arrêt K. et consorts, concernant l'arrêté saint-gallois sur les interventions dans la procréation humaine, le Tribunal fédéral avait renoncé à préciser si l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée disposait d'un droit, fondé sur la liberté personnelle, à connaître l'identité du donneur de sperme, tout en mettant en doute le droit de ce dernier de prétendre à un anonymat absolu (ATF 115 Ia 234 consid. 6d p. 254-256; critique à cet égard: SUZETTE SANDOZ/OLIVIER MEXIN, Liberté personnelle et procréation médicalement assistée: quelles limites au pouvoir créateur du juge constitutionnel?, RDS 1995 I p. 453ss; CYRIL HEGNAUER, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit, ZBl 1991 p. 341ss). bb) Dans l'intervalle est entrée en vigueur pour la Suisse, le 26 mars 1997, la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989 (ci-après: la Convention; RS 0.107). A teneur de l'art. 7 al. 1 de la Convention, l'enfant est enregistré aussitôt à sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. L'art. 7 al. 1 de la Convention est directement applicable (STEPHAN WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, RJB 1998 p. 113ss, 131); partant, il peut être invoqué devant les tribunaux. Le peuple et les cantons ont en outre accepté, le 17 mai 1992, l'art. 24novies Cst., régissant les techniques de procréation et le génie génétique. A teneur de l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., l'accès d'une personne aux données relatives à son ascendance est garanti (cf. art. 119 al. 2 let. g nCst.). Dès lors, à l'instar de l'enfant adopté auquel le secret de l'adoption (art. 268b CC) n'est pas opposable au regard des art. 28 CC et 7 al. 1 de la Convention (Cyril Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., Berne, 1998, 13.11; Philippe Meier/Martin Stettler, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation, Fribourg, 1998, no 384-388), l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée a le droit de connaître son ascendance, qui comprend le droit d'accéder aux données y relatives (STETTLER, op.cit., no 377-383; BINDER, op.cit., p. 148-151; WOLF, op.cit., p. 131; INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, PJA 1994 p. 817ss, 820/821). Le projet de loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA), concrétisant l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., assure à l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée le droit d'obtenir des renseignements sur le donneur de sperme (art. 27 LPMA; cf. le Message du Conseil fédéral du 24 juin 1996 relatif à l'initiative populaire «pour la protection de l'être humain contre les techniques de reproduction artificielle - initiative pour une procréation respectant la dignité humaine» et à la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée - LPMA, FF 1996 III p. 197ss, p. 268/269). cc) De l'art. 24novies al. 2 let. g Cst., mis en relation avec l'art. 7 al. 1 de la Convention, certains auteurs tirent un droit général de l'enfant - quel que soit son mode d'engendrement, et non pas seulement en cas de procréation médicalement assistée - de connaître son ascendance comme aspect de la liberté personnelle et comme droit constitutionnel inaliénable et imprescriptible (Marina Mandofia Berney/Olivier Guillod, Liberté personnelle et procréation assistée. Quelques réflexions, RSJ 1993 p. 205ss). Il n'est pas nécessaire de trancher ce point en l'espèce. Le recourant invoque uniquement les art. 4 Cst. et 8 CEDH sous l'angle du droit à la consultation du dossier de tutelle. Il ne se prévaut ni de la liberté personnelle, ni de l'art. 7 al. 1 de la Convention. Il ne prétend pas davantage disposer, indépendamment des normes qu'il invoque, d'un droit, opposable à l'Etat, d'obtenir le dévoilement de l'identité, consignée dans le dossier de l'autorité de tutelle, des hommes dont l'un d'entre eux pourrait être son père naturel. 4. L'accès au dossier en pareil cas dépend d'une soigneuse pesée des intérêts en présence (ATF 115 Ia 234 consid. 6d p. 255; ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 100/101; s'agissant de la consultation du dossier médical, cf. ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si l'intérêt public ou privé opposé l'emporte sur celui du requérant (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 101). L'art. 4 Cst. n'est pas violé sous cet aspect si l'autorité a pesé correctement les intérêts en présence et notamment si elle a suffisamment tenu compte de l'intérêt du requérant, tiré de sa liberté personnelle (ATF 112 Ia 97 consid. 5b p. 102). Pour en décider, le Tribunal fédéral statue sur la base du dossier intégral - y compris les pièces dont la consultation a été refusée au recourant (cf. ATF 122 I 153 consid. 3 in fine p. 158/159, et les arrêts cités). a) L'intérêt que fait valoir le recourant est exclusivement d'ordre thérapeutique. Selon un certificat médical établi le 15 novembre 1998 par le Dr G., psychiatre et psychothérapeute, le recourant souffre depuis l'été 1997 d'un «état dépressif avec somatisations sévères ayant entraîné de graves troubles cardiaques qui ont justifiés (sic) l'indication à une prise en charge psychothérapeutique». Selon ce certificat, «l'organisation de l'identité» du recourant serait «particulièrement lacunaire». La «question de ses origines, de son inscription dans une filiation et une histoire», serait devenue pour le recourant «l'objet d'une importante souffrance identitaire engendrant des mouvements de compensation dangereux sur le plan de sa vie somatique accompagnés par une dépression enkystée». Le Dr G. a estimé essentiel que le recourant puisse accéder à tout dossier, source ou document «lui permettant une historicisation personnelle afin de consolider son socle identitaire, ceci dans un but thérapeutique pour lui permettre de recouvrer de manière durable un équilibre psychosomatique». Il n'y a pas de motifs de mettre en doute le diagnostic du Dr G., ni le lien de causalité qu'il établit entre les souffrances physiques et psychiques endurées par le recourant, d'une part, et le secret pesant sur l'identité de son père, d'autre part. L'autorité intimée ne conteste pas la réalité de l'intérêt allégué par le recourant. Or, la jurisprudence accorde une importance primordiale au fait que celui qui veut consulter le dossier de tutelle pour connaître l'identité de son père naturel formule cette requête non par simple curiosité, soif de vérité, appât de lucre ou désir de revanche, mais en raison d'une véritable souffrance pouvant conduire à la maladie (ATF 112 Ia 97 consid. 6b in fine p. 102). Sur le vu du certificat médical du 15 novembre 1998, l'existence d'un tel intérêt ne prête pas à discussion en l'occurrence. Pour le surplus, le recourant ne poursuit aucun but économique. L'action en paternité que l'ancien droit reconnaissait à l'enfant naturel (art. 307 al. 2 aCC) devait être intentée au plus tard un an après la naissance (art. 308 aCC). En l'espèce, il est constant que ce délai de prescription (cf. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, art. 302-327 CC, 1969, N. 11 ad art. 308) a expiré sans avoir été utilisé, le Tuteur général ayant renoncé à ouvrir l'action en raison du rejet, le 3 avril 1959, de la requête d'assistance judiciaire présentée dans ce but. Enfin, il convient de tenir compte, dans l'appréciation de l'intérêt du recourant à obtenir la consultation du dossier, de ce qu'il s'agit là pour lui du seul moyen d'obtenir les renseignements qu'il recherche. Personne ne peut l'informer à ce sujet: sa mère est décédée, emportant dans sa tombe un secret dont la famille d'accueil du recourant n'a pas eu connaissance. Quant aux fonctionnaires des autorités de tutelle et de justice de paix qui auraient pu informer le recourant - pour autant que celui-ci puisse les identifier et les interroger -, ils étaient de toute manière liés par le secret de fonction, y compris après la fin de celle-ci. Le recourant agit ainsi en dernier recours; le rejet de sa requête le priverait définitivement de tout espoir de découvrir ce qu'il cherche à savoir. Dans ces circonstances, son intérêt à pouvoir consulter l'intégralité du dossier est fondamental, sérieux et actuel. b) Il n'est pas exclu que dans certains cas, la protection même des intérêts d'un requérant puisse commander de lui refuser tout ou partie de l'accès à son dossier (cf. ATF 122 I 153 consid. 6c/cc, p. 166/167, avec un aperçu des vues doctrinales sur la question). En l'occurrence toutefois, les autorités cantonales n'ont pas évoqué un tel intérêt, qui n'est pas discernable de prime abord. Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter. c) Parmi les intérêts opposés à celui du recourant, il faut considérer en premier lieu celui de sa mère. Même à l'égard de son enfant, celle-ci peut exiger que ne soient pas découverts des faits qui relèvent de sa propre sphère privée, garantie par la liberté personnelle. On pourrait aisément comprendre qu'elle ne tienne pas à ce que soient ravivés les souvenirs d'un comportement qui, dans les circonstances et les termes de l'époque, a dû lui être reproché comme une méconduite (cf. ATF 112 Ia 97 consid. 6e p. 106). La préservation de l'image de la mère, de son estime de soi et de celle de son enfant, pourrait, selon les circonstances, justifier de garder secrets des renseignements de nature à porter atteinte à leur équilibre respectif et mutuel. En l'espèce toutefois, l'autorité n'avait pas à prendre en compte un tel intérêt, la mère du recourant étant décédée dans l'intervalle. d) Le Tribunal cantonal a justifié le rejet de la requête exclusivement au regard des intérêts de tiers, soit ceux de A., B. et C. Une fois écarté l'intérêt économique - une action en paternité étant désormais exclue définitivement - cet intérêt, auquel le Tribunal cantonal a reconnu un caractère prépondérant, se résume à celui du droit des tiers de ne pas voir dévoilé leur passé strictement personnel sans motif impérieux (cf. ATF 112 Ia 97 consid. 6c-g p. 102-106). En d'autres termes, il conviendrait de prémunir ces hommes contre l'irruption soudaine dans leur existence, quarante ans plus tard, d'un enfant dont l'un d'eux est probablement le père. aa) Cette appréciation méconnaît certains éléments établis, ressortant du dossier. La demande du recourant tend uniquement à connaître les faits entourant les circonstances de sa conception. Sans l'exclure, cela n'implique pas nécessairement que le recourant veuille repérer A., B. et C. (à supposer que cela soit possible), les rencontrer ou leur demander des comptes. Au demeurant, A., B. et C. n'ignorent pas l'existence du recourant, à défaut de son identité précise: au moment de son interrogatoire, A. savait que la mère du recourant était enceinte; quant à B. et C., ils ont été entendus après la naissance du recourant. Même si aucun d'eux n'a voulu assumer la paternité du recourant et si aucune action en justice n'a pu être intentée contre eux à cette fin, ces hommes ne sauraient ignorer l'éventualité que le recourant vienne un jour frapper à leur porte. bb) Il reste à examiner si les intérêts de A., B. et C., ainsi précisés, l'emportent sur celui du recourant. Cette évaluation - rendue difficile par le fait que l'on ignore tout de ce qu'il est advenu de ces personnes depuis l'époque des faits -, repose en partie sur des conjectures. On ne saurait reprocher pour autant au Tribunal cantonal d'avoir statué sans avoir donné l'occasion à ces personnes de se prononcer sur la demande présentée par le recourant. Il serait en effet excessif d'exiger en pareil cas de l'autorité qu'elle procède à des recherches de grande ampleur pour retrouver la trace de personnes peut-être disparues depuis longtemps, lorsque cette autorité estime d'emblée, de manière abstraite, que l'intérêt de ces personnes s'oppose à la révélation d'informations touchant à leur sphère privée. A supposer que le recourant, informé de leur identité et des quelques indications biographiques se trouvant au dossier, se mette à la recherche de A., B. et C. et parvienne à les retrouver, il ne pourrait de toute manière rien obtenir d'eux, ni argent, ni réparation d'aucune sorte, ni aide thérapeutique. Toute démarche visant à établir une filiation, par le truchement d'un examen scientifique, par exemple, serait exclue d'emblée sans leur consentement. Quant à l'atteinte éventuelle à leur paix familiale que pourraient redouter A., B. et C., elle paraît réduite par l'écoulement du temps et le fait qu'à l'époque, ces hommes étaient célibataires. A supposer qu'ils aient ultérieurement fondé une famille, ils pourraient tout au plus encourir de la part de leurs proches la critique d'avoir gardé secret un épisode antérieur de leur vie. Enfin, on ne saurait écarter complètement l'hypothèse que A., B. et C. aient intérêt au dévoilement de leur identité. Bien qu'à l'époque, ils aient refusé d'assumer une paternité éventuelle, il n'est pas absolument exclu qu'ils puissent aujourd'hui éprouver du soulagement à connaître le recourant, ou même être satisfaits à l'idée d'avoir une descendance. Tout bien pesé, l'intérêt lié à la préservation de la sphère privée de A., B. et C., paraît, sur le vu des circonstances d'espèce, devoir céder le pas devant celui du recourant à une consultation de l'intégralité du dossier. Le grief de violation de l'art. 4 Cst., mis en relation avec la liberté personnelle et l'art. 7 al. 1 de la Convention, est ainsi bien fondé.
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Art. 4 Cost., art. 8 CEDU e art. 7 n. 1 della convenzione sui diritti del fanciullo; libertà personale; diritto di consultare l'incarto archiviato della tutela. Richiamo dei principi relativi al diritto di consultare un incarto personale archiviato, dal profilo del diritto di essere sentito, della libertà personale e dell'art. 8 CEDU (consid. 3a e 3b). Diritto del fanciullo di conoscere i suoi ascendenti (consid. 3c). Valutazione degli interessi in gioco (consid. 4).
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125 I 267 Sachverhalt ab Seite 268 Dr. med. dent. R. ist deutscher Staatsangehöriger und Inhaber der deutschen Approbation als Zahnarzt. Er verfügt über eine schweizerische Niederlassungsbewilligung. Seit dem 1. Juli 1992 arbeitet er als Assistent bei Dr. med. dent. M. in Chur. Mit Gesuch vom 3. Oktober 1997 beantragte R. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden die Erteilung der Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Zahnarzt. Das Departement wies das Gesuch am 15. Juni 1998 ab, da R. nicht im Besitz des eidgenössischen Zahnarztdiploms sei. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 13. Oktober 1998 ab. Es erwog, gemäss Art. 29 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984 werde die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Medizinalperson nur Inhabern des eidgenössischen Diploms erteilt. Diese Bestimmung sei weder verfassungs- noch bundesrechtswidrig. Eine Ausnahme sei nach Art. 29 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes nur zulässig, wenn nicht genügend Berufsangehörige mit eidgenössischem Diplom vorhanden seien. Auf dem Platz Chur sei jedoch der zahnärztliche Versorgungsgrad genügend. R. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und 31 BV sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Die deutsche Approbation als Zahnarzt sei dem eidgenössischen Diplom gleichwertig. Es sei daher durch kein öffentliches Interesse gerechtfertigt, von ihm zusätzlich noch das eidgenössische Diplom zu verlangen, zumal dieses grund- sätzlich vom Schweizer Bürgerrecht abhängig sei. b) Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen), somit auch die Ausübung des Zahnarztberufs (BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 93; Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19, E. 1). Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15, 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen). c) Vorliegend besteht - wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet - in Art. 29 des Gesundheitsgesetzes eine formellgesetzliche Grundlage dafür, dass grundsätzlich nur Medizinalpersonen, die im Besitz des eidgenössischen Diploms sind, eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung erhalten. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 4. Juli 1997 entschieden, dass die praktisch gleichlautende analoge Regelung des zürcherischen Rechts mit Art. 31 BV vereinbar sei. Es hat erwogen, das eidgenössische Diplom garantiere eine fundierte Ausbildung; das könne zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zutreffen, doch seien ausländische Ausweise für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu beurteilen; das Erfordernis des eidgenössischen Diploms sei auch nicht unverhältnismässig (Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19, E. 2b/c). Anders verhält es sich bei medizinischen Hilfsberufen wie Physiotherapeuten, wo das Bundesgericht das Erfordernis eines schweizerischen Diploms als unverhältnismässig beurteilt hat, wenn ein gleichwertiges ausländisches Diplom vorliegt (Urteile vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3; vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I n. 27 S. 79, E. 4). Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht auf die eidgenössisch geregelten Medizinalberufe übertragen werden (RDAT 1993 I n. 27 S. 79, E. 4c). Erweist sich die gesetzliche Regelung generell als verfassungsmässig, dann hat der Inhaber eines ausländischen Diploms auch keinen Anspruch auf Zulassung, wenn er im Einzelfall die Gleichwertigkeit seines Diploms nachweist. Denn die Überprüfung dieser Gleichwertigkeit ist für die schweizerischen Behörden nicht einfach, und gerade deshalb ist die Beschränkung auf Inhaber des schweizerischen Fähigkeitsausweises zulässig. Dass eine generelle Regelung unter Umständen auch auf Einzelfälle Anwendung findet, in denen der innere Sinn des Gesetzes nicht erfüllt wäre, ist nicht selten und stellt noch keine Unverhältnismässigkeit dar. d) Gemäss Art. 33 Abs. 2 BV und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 19. Dezember 1877 (SR 811.11) sind Medizinalpersonen mit eidgenössischem Diplom zur freien Ausübung ihres Berufs im Gebiete der ganzen Eidgenossenschaft befugt. Die Kantone können zusätzlich Inhaber ausländischer Ausweise zulassen, doch sind sie dazu von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet (BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 94; Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19 E. 2b). Daraus, dass einzelne Kantone Inhaber deutscher Zahnarztapprobationen zulassen, kann deshalb der Beschwerdeführer nichts ableiten. e) Es trifft zu, dass nach Art. 16 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) Ausländer nur unter bestimmten Voraussetzungen zur eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen werden, namentlich dann, wenn mit ihrem Heimatstaat Gegenrecht vereinbart wurde. Wenn ein kantonales Gesetz die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung vom Besitz des eidgenössischen Diploms abhängig macht, kann es daher im Ergebnis einem Ausländer praktisch verunmöglicht werden, einen Medizinalberuf selbständig auszuüben, selbst wenn er bereit und fachlich in der Lage wäre, das eidgenössische Diplom zu erwerben. Soweit dieses Ergebnis als verfassungswidrig zu bezeichnen sein sollte, wäre dies jedoch nicht die Folge der kantonalen Gesetzgebung, welche das schweizerische Diplom verlangt. Es ergibt sich vielmehr aus der eidgenössischen Medizinalprüfungsverordnung, welche die Zulassung zur eidgenössischen Prüfung grundsätzlich vom Erfordernis der schweizerischen Staatsangehörigkeit abhängig macht, was allenfalls als nicht sachgerecht betrachtet werden könnte (vgl. BGE 123 I 212 E. 3c; 119 Ia 35 E. 4). Ob dieses Erfordernis wirklich verfassungswidrig ist, braucht vorliegend jedoch nicht beurteilt zu werden, da nicht die Zulassung zur eidgenössischen Medizinalprüfung in Frage steht. Im Übrigen ist zu bemerken, dass das Gegenrechtserfordernis für die Zulassung zu bestimmten Berufen im internationalen Verhältnis nicht unüblich ist. Ob allenfalls zukünftig in Kraft tretende internationale Abkommen eine Gegenrechtsvereinbarung mit Deutschland im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AMV schaffen werden, steht vorliegend nicht zur Diskussion. 3. Es fragt sich, ob das seit 1. Juli 1996 in Kraft stehende Binnenmarktgesetz an dieser bisherigen Rechtslage etwas geändert hat. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (Vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257 1263 f.). Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist. Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285). Art. 2 BGBM findet somit keine Anwendung auf kantonalrechtliche Normen, welche die Tätigkeit der innerhalb des Kantons niedergelassenen Personen regeln. c) Der Beschwerdeführer hat Wohnsitz im Kanton Graubünden und ersucht um die Bewilligung zur Berufsausübung in diesem Kanton. Es handelt sich dabei nicht um ein interkantonales Verhältnis, das in den Geltungsbereich von Art. 2 BGBM fällt. Die Zulässigkeit seiner Berufsausübung richtet sich gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBM - innert der Schranken der Verfassung - einzig nach bündnerischem Recht. Insoweit hat das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von seinem Art. 4 - gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung zur Folge. d) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Anders als Art. 2 BGBM beschränkt sich dies nicht auf das Anbieten von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, sondern gilt auch für die Niederlassung. Art. 4 BGBM erweitert damit den Anwendungsbereich des Herkunftsprinzips auf die Niederlassung, soweit diese von einem Fähigkeitsausweis abhängig ist. e) Der Beschwerdeführer bringt vor, verschiedene schweizerische Kantone anerkennten das deutsche Diplom als mit dem schweizerischen gleichwertig. Es fragt sich, ob Art. 4 BGBM auch gilt für ausländische Ausweise, die von einzelnen Kantonen anerkannt werden. Der Vorentwurf zum Binnenmarktgesetz hatte die Formulierung «in der Schweiz erworbene» Fähigkeitsausweise enthalten (BBl 1995 I 1213, 1256). Da dies zur irrtümlichen Annahme verleiten konnte, es seien auch private Fähigkeitsausweise gemeint, ersetzte der Entwurf diese Formulierung durch den Ausdruck «kantonale oder kantonal anerkannte», um klarzustellen, dass das Gesetz nur öffentlichrechtliche Vorschriften bezüglich der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen erfasst, nicht aber irgendwelche private Diplome (Amtl. Bull. 1995 S 875 [Berichterstatterin Simmen]); eine materielle Änderung gegenüber dem Vorentwurf war damit nicht beabsichtigt (BBl 1995 I 1256). Weiterhin sollten nur die in der Schweiz erworbenen Fähigkeitsausweise anerkannt werden (BBl 1995 I 1266 f.; vgl. auch KARL WEBER, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 168). Daraus ergibt sich, dass Art. 4 BGBM nach der Absicht des Gesetzgebers auf schweizerische Fähigkeitsausweise beschränkt ist. Die Kantone sind nicht verpflichtet, ein bloss von einzelnen Kantonen anerkanntes ausländisches Diplom gestützt auf Art. 4 BGBM anzuerkennen. Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf diese Bestimmung berufen. 4. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Treu und Glauben (Art. 4 BV). Das kantonale Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement hatte am 12. Februar 1997 mit einem Schreiben an den Bündner Ärzteverein, den Bündnerischen Apotheker-Verein und die Graubündnerische Zahnärzte-Gesellschaft eine «Praxisänderung» angekündigt: Es hatte erwogen, gestützt auf BGE 119 Ia 35 sowie Art. 2 und 3 BGBM könne einem niedergelassenen Ausländer die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung als Medizinalperson nicht verwehrt werden, wenn sein ausländisches Diplom dem eidgenössischen gleichwertig sei. Daher werde künftig den ausländischen Medizinalpersonen, die im Besitze der Niederlassungsbewilligung und eines dem eidgenössischen gleichwertigen ausländischen Diploms seien, die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung erteilt werden, sofern keine Verweigerungs- oder Entzugsgründe im Sinne von Art. 31 des Gesundheitsgesetzes vorlägen. Der Beschwerdeführer bringt vor, gestützt auf diese «Praxisänderung», die als Feststellungsentscheid zu qualifizieren sei, habe er sein Gesuch gestellt und im Vertrauen darauf verschiedene persönliche Dispositionen getroffen. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn die Behörden nun davon wieder abwichen. b) Die rechtsanwendenden Behörden sind auf Grund des Legalitätsprinzips an das Gesetz gebunden. Vom Gesetz kann nur abgewichen werden, wenn dieses höherrangigem Recht widerspricht. Die Nichtanwendung eines Gesetzes mit der unzutreffenden Begründung, dieses sei verfassungs- oder bundesrechtswidrig, ist jedoch willkürlich (BGE 119 Ia 433 E. 4 S. 439 ff.; BGE 111 Ia 176 E. 3c S. 178 f.). Das Departement hatte in seinem Schreiben von 12. Februar 1997 die Regelung von Art. 29 des Gesundheitsgesetzes als verfassungswidrig beurteilt, insbesondere mit Hinweis auf BGE 119 Ia 35. Dieser Entscheid betraf jedoch die Frage, ob die Zulassung zu einer Anwaltsprüfung vom schweizerischen Bürgerrecht abhängig gemacht werden könne. Das ist eine andere Frage als die hier zur Diskussion stehende, ob für die Zulassung zur Berufsausübung ein schweizerischer Fähigkeitsausweis verlangt werden könne. Auch in BGE 119 Ia 35 wurde nicht in Frage gestellt, dass die Zulassung als Anwalt vom Bestehen einer schweizerischen Anwaltsprüfung abhängig gemacht werden kann. Die Erwägungen im Schreiben des Departements vom 12. Februar 1997 waren insoweit unzutreffend. Sodann hat das Bundesgericht nach diesem Schreiben im zitierten Urteil vom 4. Juli 1997 klargestellt, dass derartige Regelungen, wie sie auch in Art. 29 des bündnerischen Gesundheitsgesetzes enthalten sind, der Verfassung nicht widersprechen. Nach dem vorne Ausgeführten widerspricht diese Bestimmung auch nicht dem Binnenmarktgesetz. Unter diesen Umständen war das Departement gehalten, von seiner unzutreffenden Auffassung abzuweichen und das Gesetz anzuwenden. c) Eine Abweichung vom Gesetz kommt unter diesen Umständen nur nach den Regeln des Vertrauensschutzes in Frage, wenn der Beschwerdeführer sich nach Treu und Glauben auf behördliche Zusicherungen verlassen konnte und gestützt darauf entsprechende Dispositionen getroffen hat. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sich das Verhalten der Behörde auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht (BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123, mit Hinweisen). Das Schreiben des Departements vom 12. Februar 1997 würde diese Voraussetzung selbst dann nicht erfüllen, wenn es - wie der Beschwerdeführer vorbringt und was übrigens als fraglich erscheint - als Allgemeinverfügung zu qualifizieren wäre. Es handelte sich dabei um eine generelle Ansichtsäusserung des Departementsvorstehers, die weder an den Beschwerdeführer adressiert war noch dessen konkrete Situation betraf. Die Verbindlichkeit behördlicher Äusserungen auch auf derartige allgemeine Verlautbarungen auszudehnen, hätte zur Folge, dass in einem weiten Umfang das objektive Recht zur Disposition der rechtsanwendenden Behörden gestellt würde, indem diese durch gesetzlich nicht abgedeckte Meinungsäusserungen einem breiten Publikum die Berufung auf eine gesetzwidrige Praxis ermöglichen könnten. Damit würden die Rechtssicherheit und das demokratische Prinzip des Gesetzesvorrangs in einem untragbaren Ausmass tangiert. 5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 BGBM, indem sowohl das Departement als auch das Verwaltungsgericht ihm entgegen dieser Bestimmung Verfahrenskosten auferlegt hätten. Nach Art. 4 Abs. 2 BGBM hat die betroffene Person bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM Anspruch darauf, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Diese Vorschrift gilt für das Bewilligungsverfahren schlechthin (BGE 125 II 56 E. 5b S. 63 f.). Sie gilt nicht nur, wenn es im kantonalen Verfahren um die beruflichen Fähigkeiten des Gesuchstellers im engeren Sinne geht, sondern auch dann, wenn der Fähigkeitsausweis zwar anerkannt, der freie Zugang zum Markt aber aus anderen Gründen beschränkt wird (BGE 123 I 313 E. 5 S. 323). Wie sich aus dem Bisherigen ergibt, geht es vorliegend jedoch gar nicht um die Frage, ob der nach Binnenmarktgesetz gewährleistete Zugang zum Markt beschränkt wird. Vielmehr ist das Binnenmarktgesetz auf den vorliegenden Sachverhalt gar nicht anwendbar. Die in Art. 4 Abs. 2 vorgesehene Kostenlosigkeit auch auf derartige Fälle auszudehnen, hätte zur Folge, dass jede Rechtsstreitigkeit, die in irgendeiner Weise ein kantonalrechtliches Hindernis für die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit zum Thema hat, in einem kostenlosen Verfahren entschieden werden müsste. Damit würde der im Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren übliche Grundsatz, dass der Verursacher einer Verwaltungshandlung bzw. der im Verwaltungsjustizverfahren Unterlegene die Kosten zu tragen hat, für einen wesentlichen Teil des gesamten Verwaltungsrechts aufgehoben. Ein derart weitreichender Eingriff in die Finanz- und Verfahrensautonomie der Kantone kann dem Binnenmarktgesetz nicht entnommen werden.
de
Bewilligung zur Ausübung des Zahnarztberufs; Art. 4 BV und Art. 31 BV; Art. 2 und 4 Binnenmarktgesetz. Es verstösst nicht gegen Art. 31 BV, für die Ausübung des Zahnarztberufs von Inhabern eines ausländischen Ausweises ein eidgenössisches Diplom zu verlangen (E. 2). Der Inhaber eines ausländischen Zahnarztdiploms, der sich in einem Kanton niederlassen will, kann sich nicht auf Art. 2 und Art. 4 BGBM berufen (E. 3). Generelle Ansichtsäusserungen eines Departementsvorstehers begründen keinen Vertrauensschutz (E. 4). Die Kostenfreiheit gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBM kommt nicht zum Tragen, wenn das Binnenmarktgesetz gar nicht anwendbar ist (E. 5).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 267
125 I 267 Sachverhalt ab Seite 268 Dr. med. dent. R. ist deutscher Staatsangehöriger und Inhaber der deutschen Approbation als Zahnarzt. Er verfügt über eine schweizerische Niederlassungsbewilligung. Seit dem 1. Juli 1992 arbeitet er als Assistent bei Dr. med. dent. M. in Chur. Mit Gesuch vom 3. Oktober 1997 beantragte R. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden die Erteilung der Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Zahnarzt. Das Departement wies das Gesuch am 15. Juni 1998 ab, da R. nicht im Besitz des eidgenössischen Zahnarztdiploms sei. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 13. Oktober 1998 ab. Es erwog, gemäss Art. 29 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984 werde die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Medizinalperson nur Inhabern des eidgenössischen Diploms erteilt. Diese Bestimmung sei weder verfassungs- noch bundesrechtswidrig. Eine Ausnahme sei nach Art. 29 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes nur zulässig, wenn nicht genügend Berufsangehörige mit eidgenössischem Diplom vorhanden seien. Auf dem Platz Chur sei jedoch der zahnärztliche Versorgungsgrad genügend. R. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und 31 BV sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Die deutsche Approbation als Zahnarzt sei dem eidgenössischen Diplom gleichwertig. Es sei daher durch kein öffentliches Interesse gerechtfertigt, von ihm zusätzlich noch das eidgenössische Diplom zu verlangen, zumal dieses grund- sätzlich vom Schweizer Bürgerrecht abhängig sei. b) Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen), somit auch die Ausübung des Zahnarztberufs (BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 93; Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19, E. 1). Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15, 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen). c) Vorliegend besteht - wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet - in Art. 29 des Gesundheitsgesetzes eine formellgesetzliche Grundlage dafür, dass grundsätzlich nur Medizinalpersonen, die im Besitz des eidgenössischen Diploms sind, eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung erhalten. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 4. Juli 1997 entschieden, dass die praktisch gleichlautende analoge Regelung des zürcherischen Rechts mit Art. 31 BV vereinbar sei. Es hat erwogen, das eidgenössische Diplom garantiere eine fundierte Ausbildung; das könne zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zutreffen, doch seien ausländische Ausweise für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu beurteilen; das Erfordernis des eidgenössischen Diploms sei auch nicht unverhältnismässig (Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19, E. 2b/c). Anders verhält es sich bei medizinischen Hilfsberufen wie Physiotherapeuten, wo das Bundesgericht das Erfordernis eines schweizerischen Diploms als unverhältnismässig beurteilt hat, wenn ein gleichwertiges ausländisches Diplom vorliegt (Urteile vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3; vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I n. 27 S. 79, E. 4). Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht auf die eidgenössisch geregelten Medizinalberufe übertragen werden (RDAT 1993 I n. 27 S. 79, E. 4c). Erweist sich die gesetzliche Regelung generell als verfassungsmässig, dann hat der Inhaber eines ausländischen Diploms auch keinen Anspruch auf Zulassung, wenn er im Einzelfall die Gleichwertigkeit seines Diploms nachweist. Denn die Überprüfung dieser Gleichwertigkeit ist für die schweizerischen Behörden nicht einfach, und gerade deshalb ist die Beschränkung auf Inhaber des schweizerischen Fähigkeitsausweises zulässig. Dass eine generelle Regelung unter Umständen auch auf Einzelfälle Anwendung findet, in denen der innere Sinn des Gesetzes nicht erfüllt wäre, ist nicht selten und stellt noch keine Unverhältnismässigkeit dar. d) Gemäss Art. 33 Abs. 2 BV und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 19. Dezember 1877 (SR 811.11) sind Medizinalpersonen mit eidgenössischem Diplom zur freien Ausübung ihres Berufs im Gebiete der ganzen Eidgenossenschaft befugt. Die Kantone können zusätzlich Inhaber ausländischer Ausweise zulassen, doch sind sie dazu von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet (BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 94; Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19 E. 2b). Daraus, dass einzelne Kantone Inhaber deutscher Zahnarztapprobationen zulassen, kann deshalb der Beschwerdeführer nichts ableiten. e) Es trifft zu, dass nach Art. 16 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) Ausländer nur unter bestimmten Voraussetzungen zur eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen werden, namentlich dann, wenn mit ihrem Heimatstaat Gegenrecht vereinbart wurde. Wenn ein kantonales Gesetz die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung vom Besitz des eidgenössischen Diploms abhängig macht, kann es daher im Ergebnis einem Ausländer praktisch verunmöglicht werden, einen Medizinalberuf selbständig auszuüben, selbst wenn er bereit und fachlich in der Lage wäre, das eidgenössische Diplom zu erwerben. Soweit dieses Ergebnis als verfassungswidrig zu bezeichnen sein sollte, wäre dies jedoch nicht die Folge der kantonalen Gesetzgebung, welche das schweizerische Diplom verlangt. Es ergibt sich vielmehr aus der eidgenössischen Medizinalprüfungsverordnung, welche die Zulassung zur eidgenössischen Prüfung grundsätzlich vom Erfordernis der schweizerischen Staatsangehörigkeit abhängig macht, was allenfalls als nicht sachgerecht betrachtet werden könnte (vgl. BGE 123 I 212 E. 3c; 119 Ia 35 E. 4). Ob dieses Erfordernis wirklich verfassungswidrig ist, braucht vorliegend jedoch nicht beurteilt zu werden, da nicht die Zulassung zur eidgenössischen Medizinalprüfung in Frage steht. Im Übrigen ist zu bemerken, dass das Gegenrechtserfordernis für die Zulassung zu bestimmten Berufen im internationalen Verhältnis nicht unüblich ist. Ob allenfalls zukünftig in Kraft tretende internationale Abkommen eine Gegenrechtsvereinbarung mit Deutschland im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AMV schaffen werden, steht vorliegend nicht zur Diskussion. 3. Es fragt sich, ob das seit 1. Juli 1996 in Kraft stehende Binnenmarktgesetz an dieser bisherigen Rechtslage etwas geändert hat. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (Vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257 1263 f.). Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist. Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285). Art. 2 BGBM findet somit keine Anwendung auf kantonalrechtliche Normen, welche die Tätigkeit der innerhalb des Kantons niedergelassenen Personen regeln. c) Der Beschwerdeführer hat Wohnsitz im Kanton Graubünden und ersucht um die Bewilligung zur Berufsausübung in diesem Kanton. Es handelt sich dabei nicht um ein interkantonales Verhältnis, das in den Geltungsbereich von Art. 2 BGBM fällt. Die Zulässigkeit seiner Berufsausübung richtet sich gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBM - innert der Schranken der Verfassung - einzig nach bündnerischem Recht. Insoweit hat das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von seinem Art. 4 - gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung zur Folge. d) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Anders als Art. 2 BGBM beschränkt sich dies nicht auf das Anbieten von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, sondern gilt auch für die Niederlassung. Art. 4 BGBM erweitert damit den Anwendungsbereich des Herkunftsprinzips auf die Niederlassung, soweit diese von einem Fähigkeitsausweis abhängig ist. e) Der Beschwerdeführer bringt vor, verschiedene schweizerische Kantone anerkennten das deutsche Diplom als mit dem schweizerischen gleichwertig. Es fragt sich, ob Art. 4 BGBM auch gilt für ausländische Ausweise, die von einzelnen Kantonen anerkannt werden. Der Vorentwurf zum Binnenmarktgesetz hatte die Formulierung «in der Schweiz erworbene» Fähigkeitsausweise enthalten (BBl 1995 I 1213, 1256). Da dies zur irrtümlichen Annahme verleiten konnte, es seien auch private Fähigkeitsausweise gemeint, ersetzte der Entwurf diese Formulierung durch den Ausdruck «kantonale oder kantonal anerkannte», um klarzustellen, dass das Gesetz nur öffentlichrechtliche Vorschriften bezüglich der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen erfasst, nicht aber irgendwelche private Diplome (Amtl. Bull. 1995 S 875 [Berichterstatterin Simmen]); eine materielle Änderung gegenüber dem Vorentwurf war damit nicht beabsichtigt (BBl 1995 I 1256). Weiterhin sollten nur die in der Schweiz erworbenen Fähigkeitsausweise anerkannt werden (BBl 1995 I 1266 f.; vgl. auch KARL WEBER, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 168). Daraus ergibt sich, dass Art. 4 BGBM nach der Absicht des Gesetzgebers auf schweizerische Fähigkeitsausweise beschränkt ist. Die Kantone sind nicht verpflichtet, ein bloss von einzelnen Kantonen anerkanntes ausländisches Diplom gestützt auf Art. 4 BGBM anzuerkennen. Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf diese Bestimmung berufen. 4. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Treu und Glauben (Art. 4 BV). Das kantonale Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement hatte am 12. Februar 1997 mit einem Schreiben an den Bündner Ärzteverein, den Bündnerischen Apotheker-Verein und die Graubündnerische Zahnärzte-Gesellschaft eine «Praxisänderung» angekündigt: Es hatte erwogen, gestützt auf BGE 119 Ia 35 sowie Art. 2 und 3 BGBM könne einem niedergelassenen Ausländer die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung als Medizinalperson nicht verwehrt werden, wenn sein ausländisches Diplom dem eidgenössischen gleichwertig sei. Daher werde künftig den ausländischen Medizinalpersonen, die im Besitze der Niederlassungsbewilligung und eines dem eidgenössischen gleichwertigen ausländischen Diploms seien, die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung erteilt werden, sofern keine Verweigerungs- oder Entzugsgründe im Sinne von Art. 31 des Gesundheitsgesetzes vorlägen. Der Beschwerdeführer bringt vor, gestützt auf diese «Praxisänderung», die als Feststellungsentscheid zu qualifizieren sei, habe er sein Gesuch gestellt und im Vertrauen darauf verschiedene persönliche Dispositionen getroffen. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn die Behörden nun davon wieder abwichen. b) Die rechtsanwendenden Behörden sind auf Grund des Legalitätsprinzips an das Gesetz gebunden. Vom Gesetz kann nur abgewichen werden, wenn dieses höherrangigem Recht widerspricht. Die Nichtanwendung eines Gesetzes mit der unzutreffenden Begründung, dieses sei verfassungs- oder bundesrechtswidrig, ist jedoch willkürlich (BGE 119 Ia 433 E. 4 S. 439 ff.; BGE 111 Ia 176 E. 3c S. 178 f.). Das Departement hatte in seinem Schreiben von 12. Februar 1997 die Regelung von Art. 29 des Gesundheitsgesetzes als verfassungswidrig beurteilt, insbesondere mit Hinweis auf BGE 119 Ia 35. Dieser Entscheid betraf jedoch die Frage, ob die Zulassung zu einer Anwaltsprüfung vom schweizerischen Bürgerrecht abhängig gemacht werden könne. Das ist eine andere Frage als die hier zur Diskussion stehende, ob für die Zulassung zur Berufsausübung ein schweizerischer Fähigkeitsausweis verlangt werden könne. Auch in BGE 119 Ia 35 wurde nicht in Frage gestellt, dass die Zulassung als Anwalt vom Bestehen einer schweizerischen Anwaltsprüfung abhängig gemacht werden kann. Die Erwägungen im Schreiben des Departements vom 12. Februar 1997 waren insoweit unzutreffend. Sodann hat das Bundesgericht nach diesem Schreiben im zitierten Urteil vom 4. Juli 1997 klargestellt, dass derartige Regelungen, wie sie auch in Art. 29 des bündnerischen Gesundheitsgesetzes enthalten sind, der Verfassung nicht widersprechen. Nach dem vorne Ausgeführten widerspricht diese Bestimmung auch nicht dem Binnenmarktgesetz. Unter diesen Umständen war das Departement gehalten, von seiner unzutreffenden Auffassung abzuweichen und das Gesetz anzuwenden. c) Eine Abweichung vom Gesetz kommt unter diesen Umständen nur nach den Regeln des Vertrauensschutzes in Frage, wenn der Beschwerdeführer sich nach Treu und Glauben auf behördliche Zusicherungen verlassen konnte und gestützt darauf entsprechende Dispositionen getroffen hat. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sich das Verhalten der Behörde auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht (BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123, mit Hinweisen). Das Schreiben des Departements vom 12. Februar 1997 würde diese Voraussetzung selbst dann nicht erfüllen, wenn es - wie der Beschwerdeführer vorbringt und was übrigens als fraglich erscheint - als Allgemeinverfügung zu qualifizieren wäre. Es handelte sich dabei um eine generelle Ansichtsäusserung des Departementsvorstehers, die weder an den Beschwerdeführer adressiert war noch dessen konkrete Situation betraf. Die Verbindlichkeit behördlicher Äusserungen auch auf derartige allgemeine Verlautbarungen auszudehnen, hätte zur Folge, dass in einem weiten Umfang das objektive Recht zur Disposition der rechtsanwendenden Behörden gestellt würde, indem diese durch gesetzlich nicht abgedeckte Meinungsäusserungen einem breiten Publikum die Berufung auf eine gesetzwidrige Praxis ermöglichen könnten. Damit würden die Rechtssicherheit und das demokratische Prinzip des Gesetzesvorrangs in einem untragbaren Ausmass tangiert. 5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 BGBM, indem sowohl das Departement als auch das Verwaltungsgericht ihm entgegen dieser Bestimmung Verfahrenskosten auferlegt hätten. Nach Art. 4 Abs. 2 BGBM hat die betroffene Person bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM Anspruch darauf, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Diese Vorschrift gilt für das Bewilligungsverfahren schlechthin (BGE 125 II 56 E. 5b S. 63 f.). Sie gilt nicht nur, wenn es im kantonalen Verfahren um die beruflichen Fähigkeiten des Gesuchstellers im engeren Sinne geht, sondern auch dann, wenn der Fähigkeitsausweis zwar anerkannt, der freie Zugang zum Markt aber aus anderen Gründen beschränkt wird (BGE 123 I 313 E. 5 S. 323). Wie sich aus dem Bisherigen ergibt, geht es vorliegend jedoch gar nicht um die Frage, ob der nach Binnenmarktgesetz gewährleistete Zugang zum Markt beschränkt wird. Vielmehr ist das Binnenmarktgesetz auf den vorliegenden Sachverhalt gar nicht anwendbar. Die in Art. 4 Abs. 2 vorgesehene Kostenlosigkeit auch auf derartige Fälle auszudehnen, hätte zur Folge, dass jede Rechtsstreitigkeit, die in irgendeiner Weise ein kantonalrechtliches Hindernis für die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit zum Thema hat, in einem kostenlosen Verfahren entschieden werden müsste. Damit würde der im Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren übliche Grundsatz, dass der Verursacher einer Verwaltungshandlung bzw. der im Verwaltungsjustizverfahren Unterlegene die Kosten zu tragen hat, für einen wesentlichen Teil des gesamten Verwaltungsrechts aufgehoben. Ein derart weitreichender Eingriff in die Finanz- und Verfahrensautonomie der Kantone kann dem Binnenmarktgesetz nicht entnommen werden.
de
Autorisation d'exercer la profession de dentiste; art. 4 Cst. et art. 31 Cst.; art. 2 et 4 de la loi fédérale sur le marché intérieur. Il n'est pas contraire à l'art. 31 Cst. d'exiger pour l'exercice de la profession de dentiste que les titulaires d'un diplôme étranger possèdent un diplôme fédéral (consid. 2). Le titulaire d'un diplôme étranger de dentiste qui souhaite s'établir dans un canton ne peut se prévaloir des art. 2 et 4 LMI (consid. 3). Des opinions générales émises par un chef de département ne fondent pas un droit à la protection de la bonne foi (consid. 4). La gratuité au sens de l'art. 4 al. 2 LMI n'entre pas en ligne de compte lorsque la loi fédérale sur le marché intérieur n'est pas applicable (consid. 5).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,261
125 I 267
125 I 267 Sachverhalt ab Seite 268 Dr. med. dent. R. ist deutscher Staatsangehöriger und Inhaber der deutschen Approbation als Zahnarzt. Er verfügt über eine schweizerische Niederlassungsbewilligung. Seit dem 1. Juli 1992 arbeitet er als Assistent bei Dr. med. dent. M. in Chur. Mit Gesuch vom 3. Oktober 1997 beantragte R. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden die Erteilung der Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Zahnarzt. Das Departement wies das Gesuch am 15. Juni 1998 ab, da R. nicht im Besitz des eidgenössischen Zahnarztdiploms sei. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 13. Oktober 1998 ab. Es erwog, gemäss Art. 29 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984 werde die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Medizinalperson nur Inhabern des eidgenössischen Diploms erteilt. Diese Bestimmung sei weder verfassungs- noch bundesrechtswidrig. Eine Ausnahme sei nach Art. 29 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes nur zulässig, wenn nicht genügend Berufsangehörige mit eidgenössischem Diplom vorhanden seien. Auf dem Platz Chur sei jedoch der zahnärztliche Versorgungsgrad genügend. R. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und 31 BV sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Die deutsche Approbation als Zahnarzt sei dem eidgenössischen Diplom gleichwertig. Es sei daher durch kein öffentliches Interesse gerechtfertigt, von ihm zusätzlich noch das eidgenössische Diplom zu verlangen, zumal dieses grund- sätzlich vom Schweizer Bürgerrecht abhängig sei. b) Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen), somit auch die Ausübung des Zahnarztberufs (BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 93; Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19, E. 1). Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15, 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen). c) Vorliegend besteht - wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet - in Art. 29 des Gesundheitsgesetzes eine formellgesetzliche Grundlage dafür, dass grundsätzlich nur Medizinalpersonen, die im Besitz des eidgenössischen Diploms sind, eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung erhalten. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 4. Juli 1997 entschieden, dass die praktisch gleichlautende analoge Regelung des zürcherischen Rechts mit Art. 31 BV vereinbar sei. Es hat erwogen, das eidgenössische Diplom garantiere eine fundierte Ausbildung; das könne zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zutreffen, doch seien ausländische Ausweise für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu beurteilen; das Erfordernis des eidgenössischen Diploms sei auch nicht unverhältnismässig (Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19, E. 2b/c). Anders verhält es sich bei medizinischen Hilfsberufen wie Physiotherapeuten, wo das Bundesgericht das Erfordernis eines schweizerischen Diploms als unverhältnismässig beurteilt hat, wenn ein gleichwertiges ausländisches Diplom vorliegt (Urteile vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3; vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I n. 27 S. 79, E. 4). Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht auf die eidgenössisch geregelten Medizinalberufe übertragen werden (RDAT 1993 I n. 27 S. 79, E. 4c). Erweist sich die gesetzliche Regelung generell als verfassungsmässig, dann hat der Inhaber eines ausländischen Diploms auch keinen Anspruch auf Zulassung, wenn er im Einzelfall die Gleichwertigkeit seines Diploms nachweist. Denn die Überprüfung dieser Gleichwertigkeit ist für die schweizerischen Behörden nicht einfach, und gerade deshalb ist die Beschränkung auf Inhaber des schweizerischen Fähigkeitsausweises zulässig. Dass eine generelle Regelung unter Umständen auch auf Einzelfälle Anwendung findet, in denen der innere Sinn des Gesetzes nicht erfüllt wäre, ist nicht selten und stellt noch keine Unverhältnismässigkeit dar. d) Gemäss Art. 33 Abs. 2 BV und Art. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 19. Dezember 1877 (SR 811.11) sind Medizinalpersonen mit eidgenössischem Diplom zur freien Ausübung ihres Berufs im Gebiete der ganzen Eidgenossenschaft befugt. Die Kantone können zusätzlich Inhaber ausländischer Ausweise zulassen, doch sind sie dazu von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet (BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 94; Pra 87/1998 Nr. 3 S. 19 E. 2b). Daraus, dass einzelne Kantone Inhaber deutscher Zahnarztapprobationen zulassen, kann deshalb der Beschwerdeführer nichts ableiten. e) Es trifft zu, dass nach Art. 16 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) Ausländer nur unter bestimmten Voraussetzungen zur eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen werden, namentlich dann, wenn mit ihrem Heimatstaat Gegenrecht vereinbart wurde. Wenn ein kantonales Gesetz die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung vom Besitz des eidgenössischen Diploms abhängig macht, kann es daher im Ergebnis einem Ausländer praktisch verunmöglicht werden, einen Medizinalberuf selbständig auszuüben, selbst wenn er bereit und fachlich in der Lage wäre, das eidgenössische Diplom zu erwerben. Soweit dieses Ergebnis als verfassungswidrig zu bezeichnen sein sollte, wäre dies jedoch nicht die Folge der kantonalen Gesetzgebung, welche das schweizerische Diplom verlangt. Es ergibt sich vielmehr aus der eidgenössischen Medizinalprüfungsverordnung, welche die Zulassung zur eidgenössischen Prüfung grundsätzlich vom Erfordernis der schweizerischen Staatsangehörigkeit abhängig macht, was allenfalls als nicht sachgerecht betrachtet werden könnte (vgl. BGE 123 I 212 E. 3c; 119 Ia 35 E. 4). Ob dieses Erfordernis wirklich verfassungswidrig ist, braucht vorliegend jedoch nicht beurteilt zu werden, da nicht die Zulassung zur eidgenössischen Medizinalprüfung in Frage steht. Im Übrigen ist zu bemerken, dass das Gegenrechtserfordernis für die Zulassung zu bestimmten Berufen im internationalen Verhältnis nicht unüblich ist. Ob allenfalls zukünftig in Kraft tretende internationale Abkommen eine Gegenrechtsvereinbarung mit Deutschland im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AMV schaffen werden, steht vorliegend nicht zur Diskussion. 3. Es fragt sich, ob das seit 1. Juli 1996 in Kraft stehende Binnenmarktgesetz an dieser bisherigen Rechtslage etwas geändert hat. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (Vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257 1263 f.). Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist. Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285). Art. 2 BGBM findet somit keine Anwendung auf kantonalrechtliche Normen, welche die Tätigkeit der innerhalb des Kantons niedergelassenen Personen regeln. c) Der Beschwerdeführer hat Wohnsitz im Kanton Graubünden und ersucht um die Bewilligung zur Berufsausübung in diesem Kanton. Es handelt sich dabei nicht um ein interkantonales Verhältnis, das in den Geltungsbereich von Art. 2 BGBM fällt. Die Zulässigkeit seiner Berufsausübung richtet sich gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBM - innert der Schranken der Verfassung - einzig nach bündnerischem Recht. Insoweit hat das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von seinem Art. 4 - gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung zur Folge. d) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Anders als Art. 2 BGBM beschränkt sich dies nicht auf das Anbieten von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, sondern gilt auch für die Niederlassung. Art. 4 BGBM erweitert damit den Anwendungsbereich des Herkunftsprinzips auf die Niederlassung, soweit diese von einem Fähigkeitsausweis abhängig ist. e) Der Beschwerdeführer bringt vor, verschiedene schweizerische Kantone anerkennten das deutsche Diplom als mit dem schweizerischen gleichwertig. Es fragt sich, ob Art. 4 BGBM auch gilt für ausländische Ausweise, die von einzelnen Kantonen anerkannt werden. Der Vorentwurf zum Binnenmarktgesetz hatte die Formulierung «in der Schweiz erworbene» Fähigkeitsausweise enthalten (BBl 1995 I 1213, 1256). Da dies zur irrtümlichen Annahme verleiten konnte, es seien auch private Fähigkeitsausweise gemeint, ersetzte der Entwurf diese Formulierung durch den Ausdruck «kantonale oder kantonal anerkannte», um klarzustellen, dass das Gesetz nur öffentlichrechtliche Vorschriften bezüglich der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen erfasst, nicht aber irgendwelche private Diplome (Amtl. Bull. 1995 S 875 [Berichterstatterin Simmen]); eine materielle Änderung gegenüber dem Vorentwurf war damit nicht beabsichtigt (BBl 1995 I 1256). Weiterhin sollten nur die in der Schweiz erworbenen Fähigkeitsausweise anerkannt werden (BBl 1995 I 1266 f.; vgl. auch KARL WEBER, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 168). Daraus ergibt sich, dass Art. 4 BGBM nach der Absicht des Gesetzgebers auf schweizerische Fähigkeitsausweise beschränkt ist. Die Kantone sind nicht verpflichtet, ein bloss von einzelnen Kantonen anerkanntes ausländisches Diplom gestützt auf Art. 4 BGBM anzuerkennen. Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf diese Bestimmung berufen. 4. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Treu und Glauben (Art. 4 BV). Das kantonale Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement hatte am 12. Februar 1997 mit einem Schreiben an den Bündner Ärzteverein, den Bündnerischen Apotheker-Verein und die Graubündnerische Zahnärzte-Gesellschaft eine «Praxisänderung» angekündigt: Es hatte erwogen, gestützt auf BGE 119 Ia 35 sowie Art. 2 und 3 BGBM könne einem niedergelassenen Ausländer die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung als Medizinalperson nicht verwehrt werden, wenn sein ausländisches Diplom dem eidgenössischen gleichwertig sei. Daher werde künftig den ausländischen Medizinalpersonen, die im Besitze der Niederlassungsbewilligung und eines dem eidgenössischen gleichwertigen ausländischen Diploms seien, die Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung erteilt werden, sofern keine Verweigerungs- oder Entzugsgründe im Sinne von Art. 31 des Gesundheitsgesetzes vorlägen. Der Beschwerdeführer bringt vor, gestützt auf diese «Praxisänderung», die als Feststellungsentscheid zu qualifizieren sei, habe er sein Gesuch gestellt und im Vertrauen darauf verschiedene persönliche Dispositionen getroffen. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn die Behörden nun davon wieder abwichen. b) Die rechtsanwendenden Behörden sind auf Grund des Legalitätsprinzips an das Gesetz gebunden. Vom Gesetz kann nur abgewichen werden, wenn dieses höherrangigem Recht widerspricht. Die Nichtanwendung eines Gesetzes mit der unzutreffenden Begründung, dieses sei verfassungs- oder bundesrechtswidrig, ist jedoch willkürlich (BGE 119 Ia 433 E. 4 S. 439 ff.; BGE 111 Ia 176 E. 3c S. 178 f.). Das Departement hatte in seinem Schreiben von 12. Februar 1997 die Regelung von Art. 29 des Gesundheitsgesetzes als verfassungswidrig beurteilt, insbesondere mit Hinweis auf BGE 119 Ia 35. Dieser Entscheid betraf jedoch die Frage, ob die Zulassung zu einer Anwaltsprüfung vom schweizerischen Bürgerrecht abhängig gemacht werden könne. Das ist eine andere Frage als die hier zur Diskussion stehende, ob für die Zulassung zur Berufsausübung ein schweizerischer Fähigkeitsausweis verlangt werden könne. Auch in BGE 119 Ia 35 wurde nicht in Frage gestellt, dass die Zulassung als Anwalt vom Bestehen einer schweizerischen Anwaltsprüfung abhängig gemacht werden kann. Die Erwägungen im Schreiben des Departements vom 12. Februar 1997 waren insoweit unzutreffend. Sodann hat das Bundesgericht nach diesem Schreiben im zitierten Urteil vom 4. Juli 1997 klargestellt, dass derartige Regelungen, wie sie auch in Art. 29 des bündnerischen Gesundheitsgesetzes enthalten sind, der Verfassung nicht widersprechen. Nach dem vorne Ausgeführten widerspricht diese Bestimmung auch nicht dem Binnenmarktgesetz. Unter diesen Umständen war das Departement gehalten, von seiner unzutreffenden Auffassung abzuweichen und das Gesetz anzuwenden. c) Eine Abweichung vom Gesetz kommt unter diesen Umständen nur nach den Regeln des Vertrauensschutzes in Frage, wenn der Beschwerdeführer sich nach Treu und Glauben auf behördliche Zusicherungen verlassen konnte und gestützt darauf entsprechende Dispositionen getroffen hat. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sich das Verhalten der Behörde auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht (BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123, mit Hinweisen). Das Schreiben des Departements vom 12. Februar 1997 würde diese Voraussetzung selbst dann nicht erfüllen, wenn es - wie der Beschwerdeführer vorbringt und was übrigens als fraglich erscheint - als Allgemeinverfügung zu qualifizieren wäre. Es handelte sich dabei um eine generelle Ansichtsäusserung des Departementsvorstehers, die weder an den Beschwerdeführer adressiert war noch dessen konkrete Situation betraf. Die Verbindlichkeit behördlicher Äusserungen auch auf derartige allgemeine Verlautbarungen auszudehnen, hätte zur Folge, dass in einem weiten Umfang das objektive Recht zur Disposition der rechtsanwendenden Behörden gestellt würde, indem diese durch gesetzlich nicht abgedeckte Meinungsäusserungen einem breiten Publikum die Berufung auf eine gesetzwidrige Praxis ermöglichen könnten. Damit würden die Rechtssicherheit und das demokratische Prinzip des Gesetzesvorrangs in einem untragbaren Ausmass tangiert. 5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 BGBM, indem sowohl das Departement als auch das Verwaltungsgericht ihm entgegen dieser Bestimmung Verfahrenskosten auferlegt hätten. Nach Art. 4 Abs. 2 BGBM hat die betroffene Person bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM Anspruch darauf, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Diese Vorschrift gilt für das Bewilligungsverfahren schlechthin (BGE 125 II 56 E. 5b S. 63 f.). Sie gilt nicht nur, wenn es im kantonalen Verfahren um die beruflichen Fähigkeiten des Gesuchstellers im engeren Sinne geht, sondern auch dann, wenn der Fähigkeitsausweis zwar anerkannt, der freie Zugang zum Markt aber aus anderen Gründen beschränkt wird (BGE 123 I 313 E. 5 S. 323). Wie sich aus dem Bisherigen ergibt, geht es vorliegend jedoch gar nicht um die Frage, ob der nach Binnenmarktgesetz gewährleistete Zugang zum Markt beschränkt wird. Vielmehr ist das Binnenmarktgesetz auf den vorliegenden Sachverhalt gar nicht anwendbar. Die in Art. 4 Abs. 2 vorgesehene Kostenlosigkeit auch auf derartige Fälle auszudehnen, hätte zur Folge, dass jede Rechtsstreitigkeit, die in irgendeiner Weise ein kantonalrechtliches Hindernis für die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit zum Thema hat, in einem kostenlosen Verfahren entschieden werden müsste. Damit würde der im Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren übliche Grundsatz, dass der Verursacher einer Verwaltungshandlung bzw. der im Verwaltungsjustizverfahren Unterlegene die Kosten zu tragen hat, für einen wesentlichen Teil des gesamten Verwaltungsrechts aufgehoben. Ein derart weitreichender Eingriff in die Finanz- und Verfahrensautonomie der Kantone kann dem Binnenmarktgesetz nicht entnommen werden.
de
Autorizzazione ad esercitare la professione di medico dentista; art. 4 Cost. e art. 31 Cost.; Art. 2 e 4 della legge federale sul mercato interno. Non viola l'art. 31 Cost. esigere per l'esercizio della professione di medico dentista che il titolare di un diploma straniero possegga un diploma federale (consid. 2). Il titolare di un diploma straniero di medico dentista che intenda stabilirsi in un Cantone non può prevalersi degli art. 2 e 4 LMI (consid. 3). Opinioni generali espresse da un capo di dipartimento non conferiscono un diritto alla protezione della buona fede (consid. 4). La gratuità ai sensi dell'art. 4 cpv. 2 LMI non entra in linea di conto se la legge federale sul mercato interno non è applicabile (consid. 5).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,262
125 I 276
125 I 276 Sachverhalt ab Seite 276 F. erwarb 1981 den zürcherischen kantonalen Fähigkeitsausweis als Zahnprothetiker und betreibt seither eine Praxis für Zahnprothetik in H. (Kt. Zürich). Sein Wohnsitz ist in O. (Kt. Graubünden). Am 22. August 1997 reichte F. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden ein Gesuch um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung als Zahnprothetiker ein. Das Departement wies das Gesuch am 23. Februar 1998 ab, da der Beruf des Zahnprothetikers in der kantonalen Gesetzgebung nicht vorgesehen sei. Dagegen erhob F. Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, wobei er geltend machte, die Nichtzulassung verstosse gegen das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 10. Juni 1998 ab. Es erwog, das im Kanton Graubünden geltende Verbot der selbständigen Tätigkeit als Zahnprothetiker erfülle die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM und sei deshalb nicht bundesrechtswidrig. F. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und 31 BV sowie von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 2-4 BGBM. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen), somit auch die gewerbsmässige Tätigkeit als Zahnprothetiker. Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen sodann einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15, 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen). b) Vorliegend besteht - wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet - eine gesetzliche Grundlage dafür, dass die selb- ständige Ausübung von Berufen des Gesundheitswesens einer Bewilligung bedarf, wobei eine Bewilligung für Zahnprothetiker jedoch nicht vorgesehen ist (Art. 45 ff. des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984). c) Das Bundesgericht hat bereits in einem nicht publizierten Urteil vom 18. November 1988 i.S. L. (E. 4a-c) entschieden, dass eine kantonale Regelung, welche die selbständige Ausübung der Tätigkeit als Zahnprothetiker nicht zulässt, mit Gründen des öffentlichen Interesses gerechtfertigt werden kann und verhältnismässig ist. Es hat erwogen, der Zahnprothetiker müsste, wenn er selbständig tätig wäre, Patienten selber untersuchen und Diagnose stellen können. Er sei dafür jedoch nicht so gut ausgebildet wie ein Zahnarzt: Seine Ausbildung für die Arbeit am Patienten dauere nur 400 Stunden. Dieser Unterschied werde auch durch die Berufserfahrung des Zahnprothetikers als Zahntechniker nicht aufgewogen, da diesem nicht erlaubt sei, in seinem Beruf derartige Arbeiten auszuführen. Dieser Entscheid wurde in einem Urteil vom 8. März 1994 bestätigt (ZBl 96/1995 S. 28, E. 3d/dd und E. 4). Wenn der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dass Zahnprothetiker ja nur in einem Teilbereich tätig sein müssten und in diesem Bereich ihre Ausbildung derjenigen der Zahnärzte ebenbürtig sei, so übersieht er, dass die Untersuchung und Diagnose, die mit einer zahnprothetischen Tätigkeit in Verbindung steht, umfassenderes zahnmedizinisches Wissen verlangt. Zudem kann die Tätigkeit am Patienten für diesen mit bestimmten gesundheitlichen Risiken verbunden sein, die zu erkennen und zu vermeiden eine medizinische Ausbildung voraussetzt (vgl. bezüglich Dentalhygiene BGE 116 Ia 118 E. 5 S. 123 f.). Die bündnerische Regelung verstösst somit nicht gegen Art. 31 BV. d) Dass andere Kantone die selbständige Tätigkeit als Zahnprothetiker zulassen, ändert daran nichts. Die Kantone können in ihren Zuständigkeitsbereichen innerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken unterschiedliche Regelungen erlassen (vgl. 122 I 44 E. 3b/cc S. 47; 120 Ia 126 E. 6c S. 145). Eine gesetzliche Vorschrift ist nicht allein deshalb schon verfassungswidrig, weil andere Kantone eine andere Lösung getroffen haben. 4. Es fragt sich, ob das seit dem 1. Juli 1996 in Kraft stehende Binnenmarktgesetz an dieser bisherigen Rechtslage etwas geändert hat. Der Beschwerdeführer rügt pauschal eine Verletzung der Art. 2-4 BGBM. Diese Bestimmungen betreffen unterschiedliche Tatbestände. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Es bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen gilt der freie Zugang nicht für die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 BGBM, welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch Art. 45 BV und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch Art. 31 BV garantiert; Art. 60 BV gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind. c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton eine entsprechende Niederlassung betrieb. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprinzip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die dort erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., S. 225 ff.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 2 BGBM wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Sie würde dazu führen, dass innerhalb eines Kantons Gewerbetreibende unterschiedlich zu behandeln sind, je nachdem ob sie zufälligerweise bisher in einem anderen Kanton die entsprechende Tätigkeit ausgeübt haben oder nicht. Im vorliegenden Fall könnte sich der Beschwerdeführer auf das Binnenmarktgesetz berufen, weil er bisher in Zürich bereits als Zahnprothetiker tätig war, nicht aber ein anderer Zahnprothetiker, der nach seiner Ausbildung direkt in Graubünden eine Praxis eröffnen will. Diese Ungleichbehandlung innerhalb eines Kantons wäre noch unbefriedigender als die in einem föderalistischen Staat systembedingte Ungleichbehandlung von einem Kanton zum andern. Im Übrigen gilt auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz ausdrücklich als Vorbild dient, bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit. d) Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen ausserhalb dieses Kantons auf Art. 2 BGBM berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 5) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Diese richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons. Insoweit hat das Binnenmarktgesetz gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung zur Folge. Das schliesst nicht aus, im Rahmen einer Überprüfung der Verfassungsmässigkeit kantonaler Regelungen dem Binnenmarktaspekt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und so die Absicht des Gesetzgebers zu berücksichtigen, Hindernisse der wirtschaftlichen Tätigkeit, die sich aus unterschiedlichen kantonalen Gesetzgebungen ergeben, abzubauen. e) Es ist einzuräumen, dass aufgrund dieser Rechtslage der Ortsansässige möglicherweise schlechter gestellt ist als der ausserhalb des Kantons Niedergelassene, der sich auf den freien Dienstleis- tungsverkehr gemäss Art. 2 BGBM berufen kann. Diese Konsequenz entspricht jedoch derjenigen des EG-Rechts, welches dem Binnenmarktgesetz als Vorbild diente: Das im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten geltende Cassis-de-Dijon-Prinzip kann eine umgekehrte Diskriminierung zu Lasten der Ortsansässigen zur Folge haben, wenn die inländischen Vorschriften strenger sind als die im Herkunftsland eines ausländischen Konkurrenten geltenden. Trotzdem ist es grundsätzlich nicht Sache des EG-Rechts, sondern allenfalls des mitgliedstaatlichen Rechts, diese Inländerdiskriminierung zu beseitigen (EuGH, Rs. C-153/91, Urteil vom 22. September 1992, Slg. 1992-I 4973 ff.; vgl. DORIS KÖNIG, Das Problem der Inländerdiskriminierung - Abschied von Reinheitsgebot, Nachtbackverbot und Meisterprüfung? AöR 118/1993 S. 591-616, 594 ff.; GERT NICOLAYSEN, Inländerdiskriminierung im Warenverkehr, EuR 1991 S. 95-120, 99 ff.). Im Bereich des freien Warenverkehrs hat zwar der Europäische Gerichtshof die Art. 30 ff. EGV unter Umständen auch auf die innerstaatliche Handhabung einer nationalen Regelung angewendet. Das bezieht sich aber auf Massnahmen, die sich diskriminierend zu Lasten ausländischer Anbieter auswirken, insbesondere den Vertrieb inländischer Ware zum Nachteil eingeführter Ware begünstigen (EuGH, Rs. C-321/94, C-322/94, C-323/94 und C-324/94, Urteil vom 7. Mai 1997, Slg. 1997-I 2343 ff., 2374 [Pistre]). Hingegen bietet das EG-Recht keinen Schutz gegenüber innerstaatlichen Regelungen, die - ohne spezifisch die inländischen Anbieter zu bevorzugen - den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen einschränken (EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Urteil vom 24. November 1993, Slg. 1993-I 6097 ff., 6131 f. [Keck und Mithouard]; Rs. C-391/92, Urteil vom 29. Juni 1995, Slg. 1995-I 1621 ff.), und auch keinen generellen Schutz vor nicht-diskriminierenden inländischen Bestimmungen oder vor umgekehrter Diskriminierung (ASTRID EPINEY, Umgekehrte Diskriminierungen, Köln 1995, S. 189 ff., 200; THOMAS OPPERMANN, Europarecht, 2. Aufl., München 1999, Rz. 1511 und 1522; HARTMUT WEYER, Freier Warenverkehr, rein innerstaatliche Sachverhalte und umgekehrte Diskriminierung, EuR 1998 S. 435-461, 449 ff.). f) Der schweizerische Gesetzgeber wollte mit dem Binnenmarktgesetz analog zum EG-Recht eine Diskriminierung Kantonsfremder und einen offenen oder verdeckten Protektionismus zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen vermeiden (vgl. auch Art. 3 Abs. 4 BGBM). Aus dieser Zielsetzung folgt nicht ein über Art. 31 BV hinausgehender bundesrechtlicher Schutz gegen jegliche kantonalrechtliche Einschränkung des Wirtschaftsgeschehens. Auch Art. 6 BGBM garantiert nur die Gleichbehandlung von kantonsfremden schweizerischen gegenüber ausländischen Personen im internationalen Verhältnis (Abs. 1 und 2; vgl. COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 468) oder von Angehörigen von Drittkantonen im interkantonalen Verhältnis (Abs. 3; COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 463), nicht aber die Nichtdiskriminierung von im Kanton Ansässigen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Binnenmarktgesetz keine Anwendung findet auf innerkantonale Regelungen, die weder rechtlich noch faktisch ausserkantonale Anbieter diskriminieren, auch wenn sie einen Wettbewerbsnachteil für innerkantonale Anbieter gegenüber ausserkantonalen Konkurrenten zur Folge haben können. g) Die vorliegend streitige Regelung bezweckt und bewirkt nicht eine spezifische Beschränkung des interkantonalen Marktes, sondern findet in erster Linie auf innerkantonale Sachverhalte Anwendung und trifft keine Unterscheidung nach Kantonszugehörigkeit. Wenn - wie der Beschwerdeführer geltend macht - das Verbot der selbständigen Tätigkeit als Zahnprothetiker eine gewisse konkurrenzschützende Wirkung zu Gunsten der Zahnärzte haben mag, so liegt darin nicht ein spezifischer Schutz der bündnerischen Zahnärzte, sondern der Zahnärzte schlechthin. Das Binnenmarktgesetz visiert jedoch nicht generell alle wettbewerbserheblichen Auswirkungen, die sich als Folge wirtschaftspolizeilicher Regelungen ergeben mögen, sondern spezifisch das interkantonale Verhältnis. Der Sache nach kann zudem die hier streitige Regelung kaum Einschränkungen des interkantonalen freien Dienstleistungsverkehrs zur Folge haben: Zahnprothetiker sind zur Ausübung ihres Berufs praktisch auf gewisse Einrichtungen angewiesen, die in der Regel stationär sind. Der Beruf kann insoweit nur am Ort der Niederlassung ausgeübt werden. Interkantonaler freier Dienstleistungsverkehr bedeutet unter diesen Umständen im Wesentlichen, dass ein Zahnprothetiker in einer ausserkantonalen Praxis auch Patienten aus dem Kanton Graubünden behandeln darf. Das wird dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid nicht verboten. Soweit er hingegen im Kanton Graubünden eine Praxis eröffnen will, ist dies nicht eine Frage des interkantonalen Dienstleistungsverkehrs, sondern ein innerkantonaler Sachverhalt, der - unter Vorbehalt von Art. 4 BGBM - nicht unter das Binnenmarktgesetz fällt. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihn sein zürcherischer Fähigkeitsausweis für Zahnprothetik gemäss Art. 4 BGBM auch im Kanton Graubünden zur Ausübung dieses Berufs berechtige. a) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal an- erkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Anders als Art. 2 BGBM beschränkt sich dies nicht auf das Anbieten von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, sondern gilt auch für die Niederlassung. Art. 4 BGBM erweitert damit den Anwendungsbereich des Herkunftsprinzips auf die Niederlassung, soweit diese von einem Fähigkeitsausweis abhängig ist. b) Art. 4 BGBM visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl. BGE 125 II 56; BGE 123 I 313). Das Binnenmarktgesetz legt fest, dass diese kantonalen Ausweise grundsätzlich zur Ausübung des entsprechenden Berufs in der ganzen Schweiz berechtigen. Das Bundesgericht hat dazu präzisiert, dass die Kantone weiterhin berechtigt sind, eine förmliche Bewilligung zur Berufsausübung zu verlangen und - in den Schranken von Art. 3 BGBM - dafür auch strengere Anforderungen zu stellen als der Niederlassungskanton (BGE 125 II 56 E. 4a S. 61). Zugleich hat das Bundesgericht aber festgehalten, dass nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet wird (BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Es hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62; BGE 123 I 313 E. 4c S. 321 f.). c) Der Beschwerdeführer geht offensichtlich davon aus, dass diese Grundsätze gleichermassen gelten für Berufe, die als solche in einem Kanton gar nicht zulässig sind. Es fragt sich, ob diese Auffassung zutrifft. aa) Die Ansicht des Beschwerdeführers entspricht nicht dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BGBM. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf die «Fähigkeitsausweise» («certificats de capacité», «certificati di capacità»). Ein Fähigkeitsausweis ist die Bestätigung dafür, dass der Erwerber die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten be- sitzt, um den betreffenden Beruf richtig auszuüben. Die Zulässigkeit einer bestimmten Berufstätigkeit hängt jedoch nicht zwingend einzig von den fachlichen Kenntnissen und Fähigkeiten ab. Sie kann von weiteren polizeilich begründeten Voraussetzungen abhängig sein. In Frage kommen namentlich persönliche Eigenschaften, wie Leumund, Fehlen von Vorstrafen oder Vertrautheit mit den Verhältnissen (BGE 119 Ia 35 E. 5 S. 40), allenfalls fremdenpolizeiliche Anforderungen (vgl. BGE 123 I 19), formelle Erfordernisse wie Bewilligung, Eintragung in ein Register und dergleichen (BGE 125 II 56 E. 4b und 5a S. 62 f.), finanzielle Anforderungen (Sicherstellungen, Kautionen, Haftpflichtversicherung) oder andere sachliche Voraussetzungen (z.B. Vorhandensein geeigneter Geschäftsräumlichkeiten). Desgleichen kann - wie vorne ausgeführt - die kantonale Gesetzgebung innert der verfassungsmässigen Schranken einen bestimmten Beruf überhaupt als unzulässig erklären. Fehlt eine dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen, darf der betreffende Beruf auch dann nicht ausgeübt werden, wenn ein Fähigkeitsausweis vorliegt. Art. 4 Abs. 1 BGBM bezieht sich gemäss seinem Wortlaut einzig auf die Fähigkeitsausweise, mithin bloss auf eine der persönlichen Voraussetzungen, während jedoch die übrigen persönlichen oder sachlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gar nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen. bb) Diese wörtliche Auslegung entspricht auch der Systematik des Gesetzes. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Dienstleistung überhaupt zulässig ist, richtet sich gemäss Art. 2 Abs. 1 und 3 nach dem Recht des Kantons, in dem der Anbieter Sitz oder Niederlassung hat (vorne E. 4). Die Ansicht des Beschwerdeführers hätte jedoch zur Folge, dass derjenige, der einen kantonalen Fähigkeitsausweis besitzt für eine Tätigkeit, die nur im betreffenden Kanton überhaupt zugelassen ist, befugt wäre, sich in jedem Kanton niederzulassen und die entsprechende Tätigkeit auszuüben, auch wenn sie nach der Gesetzgebung des Sitzkantons nicht zugelassen wäre. Die Regel von Art. 2 BGBM würde dadurch in ihr Gegenteil verkehrt. cc) Aus den Materialien geht nicht hervor, dass Art. 4 BGBM über seinen Wortlaut hinaus auch andere Zulässigkeitsvoraussetzungen als die beruflichen Fähigkeiten erfassen sollte. Gemäss Botschaft zum Binnenmarktgesetz soll diese Bestimmung ermöglichen, dass ein kantonaler oder kantonal anerkannter Fähigkeitsausweis für die Ausübung der Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz genügen sollte (BBl 1995 I 1266 f.). In der Bundesversammlung wurde Art. 4 angenommen (AB 1995 N 1155, 875), ohne näher diskutiert zu werden, abgesehen von der Frage des Verhältnisses zwischen dem Binnenmarktgesetz und interkantonalen Konkordaten (Art. 4 Abs. 4 BGBM). dd) Das Ziel des Binnenmarktgesetzes besteht darin, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Der Gesetzgeber wollte damit Hindernisse für den freien Dienstleistungsverkehr beseitigen, die sich daraus ergeben, dass je nach Bestimmungsort unterschiedliche Regelungen gelten (BBl 1995 I 1227). Mit dieser Zielsetzung steht an sich jede kantonale Gesetzgebung in Widerspruch, soweit sie von der in einem anderen Kanton geltenden abweicht. Die völlige und konsequente Verwirklichung des Binnenmarktes bzw. des freien Dienstleistungsverkehrs liesse sich nur realisieren, wenn die ganze kantonale Gesetzgebung, soweit sie einen Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit hat, durch eine bundesrechtliche ersetzt oder zumindest völlig harmonisiert würde, denn jede kantonale Gesetzgebungszuständigkeit kann zur Folge haben, dass die einschlägigen Regelungen von Kanton zu Kanton unterschiedlich sind, was in jedem Fall den Wettbewerb beeinflusst (BBl 1995 I 1226 f.). Der Grundsatz des freien Wettbewerbs bzw. des Binnenmarktes steht daher in einem prinzipiellen Spannungsverhältnis zum föderalistischen Prinzip, wonach den Kantonen eigene Gesetzgebungskompetenzen zustehen (Art. 3 BV; Art. 3 und 47 nBV; WUNDER, a.a.O., S. 43 ff., 139). Der Gesetzgeber war sich dieses Spannungsfeldes bewusst; bei den Vorarbeiten zum Binnenmarktgesetz bildete das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen eine zentrale Frage (BBl 1995 I 1282 f.; AB 1995 N 1144, 1153 [Berichterstatter Strahm], S 872 [Bundesrat Delamuraz]). Der Gesetzgeber wollte kantonale Unterschiede nicht einfach einebnen, sondern ihnen entgegentreten, soweit sie ortsfremde Wirtschaftssubjekte diskriminieren (BBl 1995 I 1219, 1257; AB 1995 N 1149). Doch war, um den Föderalismus zu schonen, keine Rechtsharmonisierung beabsichtigt (BBl 1995 I 1235, 1258, 1285; AB 1995 S 871 [Berichterstatterin Simmen]). ee) Angesichts dieses dem Gesetzgeber bewussten Spannungsverhältnisses zwischen Binnenmarkt und Föderalismusprinzip und der Notwendigkeit eines Ausgleichs zwischen den beiden widerstrebenden Grundsätzen kann angenommen werden, dass der Gesetzgeber diesen Ausgleich bewusst und bedacht so geregelt hat, dass keines der beiden Prinzipien seines Gehalts völlig entleert wird. Unter solchen Umständen scheint eine ausdehnende Auslegung über den Wortlaut hinaus, welche das eine oder das andere der gegenläufigen Prinzipien auf Kosten des andern verstärken würde, nicht angebracht. ff) Art. 4 BGBM steht im Zusammenhang mit den Bemühungen der Kantone, auf dem Konkordatsweg eine gegenseitige Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen zu erreichen. Die Notwendigkeit dieses Artikels wurde damit begründet, dass der Konkordatsweg das Ziel der gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen nicht ohne weiteres sicherstelle (AB 1995 N 1144 [Berichterstatter Strahm], 1155 [Bundesrat Delamuraz]; S 871 [Berichterstatterin Simmen]). Doch sollten die kantonalen Harmonisierungsbemühungen nicht verdrängt, sondern unterstützt werden (BBl 1995 I 1258 f., 1266 f.). Art. 4 Abs. 4 BGBM enthält deshalb einen ausdrücklichen Vorrang interkantonaler Vereinbarungen gegenüber dem Binnenmarktgesetz. Damit wurde insbesondere die Interkantonale Vereinbarung vom 18. Februar 1993 über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (SR 413.21; AS 1997 2399) anvisiert (BBl 1995 I 1221). Diese Vereinbarung regelt gemäss ihrem Art. 1 die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen in der Schweiz und fördert den freien Zugang zu weiterführenden Schulen und zur Berufsausübung. Sie regelt im Detail die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. Die aufgrund der Vereinbarung anerkannte Ausbildung weist gemäss Art. 8 Abs. 1 aus, dass der Ausbildungsabschluss den in dieser Vereinbarung und im betreffenden Anerkennungsreglement festgelegten Voraussetzungen entspricht. Nach Abs. 2 gewähren die Vereinbarungskantone den Inhabern eines anerkannten Ausbildungsabschlusses den gleichen Zugang zu kantonal reglementierten Berufen wie den entsprechend diplomierten Angehörigen des eigenen Kantons. Die Vereinbarung beschränkt sich somit auf die Ausbildung, enthält jedoch keinerlei Aussagen über die sonstigen Voraussetzungen der Berufsausübung. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, dass - abgesehen von der Anerkennung des Fähigkeitsausweises - die Inhaber ausserkantonaler Ausweise Rechte geltend machen können, die auch den im Kanton Ansässigen gemäss der kantonalen Gesetzgebung nicht zustehen. gg) Dieses Ergebnis entspricht auch der in der revidierten Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthaltenen Regelung: Die mit dem Binnenmarktgesetz konkretisierte Binnenmarktdimension der Wirtschaftsfreiheit wird umgesetzt durch Art. 95 Abs. 2 nBV (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung [nBV], BBl 1997 I 1, 298 f.). Dadurch soll das bisherige Verfassungsrecht mit Einschluss der dazu ergangenen bundesgerichtlichen Praxis übernommen werden (AB Sonderausgabe Reform der Bundesverfassung, N 317, Bundesrat Koller). Gemäss Art. 95 Abs. 2 nBV sorgt der Bund für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum. Er gewährleistet, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. Nach Art. 196 Ziff. 5 nBV sind die Kantone bis zum Erlass einer entsprechenden Bundesgesetzgebung zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen verpflichtet. Auch in der neuen Verfassung wird somit nur die Ausbildung angesprochen, nicht aber die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. d) Im Ergebnis ist Art. 4 BGBM gemäss seinem Wortlaut so auszulegen, dass sich sein Geltungsbereich auf die Fähigkeitsausweise bezieht, das heisst auf Ausweise, welche die beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse belegen. Dazu gehören auch die weiteren persönlichen Voraussetzungen, die einen Zusammenhang mit der Befähigung zur korrekten Berufsausübung haben (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62). Hingegen fallen die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 BGBM. e) Der Beschwerdeführer könnte sich auf Art. 4 BGBM berufen, wenn das bündnerische Recht die selbständige Berufsausübung als Zahnprothetiker grundsätzlich zuliesse und dafür einen Fähigkeitsausweis verlangte. Jedoch wurde dem Beschwerdeführer die Bewilligung nicht deswegen verweigert, weil die bündnerischen Behörden seine beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse als Zahnprothetiker in Zweifel gezogen hätten, sondern deshalb, weil das bündnerische Recht die selbständige Ausübung dieses Berufs gar nicht zulässt, und zwar mit der gesundheitspolizeilichen Über- legung, dass auch ein ausgebildeter Zahnprothetiker mit Fähigkeitsausweis nicht hinreichend qualifiziert ist, um selbständig am Patienten zu arbeiten. Nachdem diese Regelung sowohl im Lichte der Verfassung als auch des Binnenmarktgesetzes zulässig ist (vorne E. 3 und 4), kann ein Fähigkeitsausweis als Zahnprothetiker gerade nicht genügen, um im Kanton Graubünden zugelassen zu werden.
de
Verbot der selbständigen Berufsausübung als Zahnprothetiker; Art. 31 BV; Art. 2 und 4 Binnenmarktgesetz. Ein Verbot der selbständigen Berufsausübung als Zahnprothetiker ist mit Art. 31 BV vereinbar (E. 3). Auf Art. 2 BGBM kann sich berufen, wer von seinem Sitz aus in anderen Kantonen Waren oder Dienstleistungen anbieten will, nicht aber, wer sich in einem anderen Kanton niederlassen will (E. 4). Auf Art. 4 BGBM kann sich nicht berufen, wer einen ausserkantonalen Fähigkeitsausweis besitzt für einen Beruf, der als solcher im Kanton, in dem er sich niederlassen will, gar nicht erlaubt ist (E. 5).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,263
125 I 276
125 I 276 Sachverhalt ab Seite 276 F. erwarb 1981 den zürcherischen kantonalen Fähigkeitsausweis als Zahnprothetiker und betreibt seither eine Praxis für Zahnprothetik in H. (Kt. Zürich). Sein Wohnsitz ist in O. (Kt. Graubünden). Am 22. August 1997 reichte F. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden ein Gesuch um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung als Zahnprothetiker ein. Das Departement wies das Gesuch am 23. Februar 1998 ab, da der Beruf des Zahnprothetikers in der kantonalen Gesetzgebung nicht vorgesehen sei. Dagegen erhob F. Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, wobei er geltend machte, die Nichtzulassung verstosse gegen das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 10. Juni 1998 ab. Es erwog, das im Kanton Graubünden geltende Verbot der selbständigen Tätigkeit als Zahnprothetiker erfülle die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM und sei deshalb nicht bundesrechtswidrig. F. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und 31 BV sowie von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 2-4 BGBM. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen), somit auch die gewerbsmässige Tätigkeit als Zahnprothetiker. Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen sodann einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15, 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen). b) Vorliegend besteht - wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet - eine gesetzliche Grundlage dafür, dass die selb- ständige Ausübung von Berufen des Gesundheitswesens einer Bewilligung bedarf, wobei eine Bewilligung für Zahnprothetiker jedoch nicht vorgesehen ist (Art. 45 ff. des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984). c) Das Bundesgericht hat bereits in einem nicht publizierten Urteil vom 18. November 1988 i.S. L. (E. 4a-c) entschieden, dass eine kantonale Regelung, welche die selbständige Ausübung der Tätigkeit als Zahnprothetiker nicht zulässt, mit Gründen des öffentlichen Interesses gerechtfertigt werden kann und verhältnismässig ist. Es hat erwogen, der Zahnprothetiker müsste, wenn er selbständig tätig wäre, Patienten selber untersuchen und Diagnose stellen können. Er sei dafür jedoch nicht so gut ausgebildet wie ein Zahnarzt: Seine Ausbildung für die Arbeit am Patienten dauere nur 400 Stunden. Dieser Unterschied werde auch durch die Berufserfahrung des Zahnprothetikers als Zahntechniker nicht aufgewogen, da diesem nicht erlaubt sei, in seinem Beruf derartige Arbeiten auszuführen. Dieser Entscheid wurde in einem Urteil vom 8. März 1994 bestätigt (ZBl 96/1995 S. 28, E. 3d/dd und E. 4). Wenn der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dass Zahnprothetiker ja nur in einem Teilbereich tätig sein müssten und in diesem Bereich ihre Ausbildung derjenigen der Zahnärzte ebenbürtig sei, so übersieht er, dass die Untersuchung und Diagnose, die mit einer zahnprothetischen Tätigkeit in Verbindung steht, umfassenderes zahnmedizinisches Wissen verlangt. Zudem kann die Tätigkeit am Patienten für diesen mit bestimmten gesundheitlichen Risiken verbunden sein, die zu erkennen und zu vermeiden eine medizinische Ausbildung voraussetzt (vgl. bezüglich Dentalhygiene BGE 116 Ia 118 E. 5 S. 123 f.). Die bündnerische Regelung verstösst somit nicht gegen Art. 31 BV. d) Dass andere Kantone die selbständige Tätigkeit als Zahnprothetiker zulassen, ändert daran nichts. Die Kantone können in ihren Zuständigkeitsbereichen innerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken unterschiedliche Regelungen erlassen (vgl. 122 I 44 E. 3b/cc S. 47; 120 Ia 126 E. 6c S. 145). Eine gesetzliche Vorschrift ist nicht allein deshalb schon verfassungswidrig, weil andere Kantone eine andere Lösung getroffen haben. 4. Es fragt sich, ob das seit dem 1. Juli 1996 in Kraft stehende Binnenmarktgesetz an dieser bisherigen Rechtslage etwas geändert hat. Der Beschwerdeführer rügt pauschal eine Verletzung der Art. 2-4 BGBM. Diese Bestimmungen betreffen unterschiedliche Tatbestände. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Es bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen gilt der freie Zugang nicht für die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 BGBM, welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch Art. 45 BV und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch Art. 31 BV garantiert; Art. 60 BV gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind. c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton eine entsprechende Niederlassung betrieb. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprinzip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die dort erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., S. 225 ff.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 2 BGBM wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Sie würde dazu führen, dass innerhalb eines Kantons Gewerbetreibende unterschiedlich zu behandeln sind, je nachdem ob sie zufälligerweise bisher in einem anderen Kanton die entsprechende Tätigkeit ausgeübt haben oder nicht. Im vorliegenden Fall könnte sich der Beschwerdeführer auf das Binnenmarktgesetz berufen, weil er bisher in Zürich bereits als Zahnprothetiker tätig war, nicht aber ein anderer Zahnprothetiker, der nach seiner Ausbildung direkt in Graubünden eine Praxis eröffnen will. Diese Ungleichbehandlung innerhalb eines Kantons wäre noch unbefriedigender als die in einem föderalistischen Staat systembedingte Ungleichbehandlung von einem Kanton zum andern. Im Übrigen gilt auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz ausdrücklich als Vorbild dient, bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit. d) Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen ausserhalb dieses Kantons auf Art. 2 BGBM berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 5) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Diese richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons. Insoweit hat das Binnenmarktgesetz gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung zur Folge. Das schliesst nicht aus, im Rahmen einer Überprüfung der Verfassungsmässigkeit kantonaler Regelungen dem Binnenmarktaspekt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und so die Absicht des Gesetzgebers zu berücksichtigen, Hindernisse der wirtschaftlichen Tätigkeit, die sich aus unterschiedlichen kantonalen Gesetzgebungen ergeben, abzubauen. e) Es ist einzuräumen, dass aufgrund dieser Rechtslage der Ortsansässige möglicherweise schlechter gestellt ist als der ausserhalb des Kantons Niedergelassene, der sich auf den freien Dienstleis- tungsverkehr gemäss Art. 2 BGBM berufen kann. Diese Konsequenz entspricht jedoch derjenigen des EG-Rechts, welches dem Binnenmarktgesetz als Vorbild diente: Das im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten geltende Cassis-de-Dijon-Prinzip kann eine umgekehrte Diskriminierung zu Lasten der Ortsansässigen zur Folge haben, wenn die inländischen Vorschriften strenger sind als die im Herkunftsland eines ausländischen Konkurrenten geltenden. Trotzdem ist es grundsätzlich nicht Sache des EG-Rechts, sondern allenfalls des mitgliedstaatlichen Rechts, diese Inländerdiskriminierung zu beseitigen (EuGH, Rs. C-153/91, Urteil vom 22. September 1992, Slg. 1992-I 4973 ff.; vgl. DORIS KÖNIG, Das Problem der Inländerdiskriminierung - Abschied von Reinheitsgebot, Nachtbackverbot und Meisterprüfung? AöR 118/1993 S. 591-616, 594 ff.; GERT NICOLAYSEN, Inländerdiskriminierung im Warenverkehr, EuR 1991 S. 95-120, 99 ff.). Im Bereich des freien Warenverkehrs hat zwar der Europäische Gerichtshof die Art. 30 ff. EGV unter Umständen auch auf die innerstaatliche Handhabung einer nationalen Regelung angewendet. Das bezieht sich aber auf Massnahmen, die sich diskriminierend zu Lasten ausländischer Anbieter auswirken, insbesondere den Vertrieb inländischer Ware zum Nachteil eingeführter Ware begünstigen (EuGH, Rs. C-321/94, C-322/94, C-323/94 und C-324/94, Urteil vom 7. Mai 1997, Slg. 1997-I 2343 ff., 2374 [Pistre]). Hingegen bietet das EG-Recht keinen Schutz gegenüber innerstaatlichen Regelungen, die - ohne spezifisch die inländischen Anbieter zu bevorzugen - den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen einschränken (EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Urteil vom 24. November 1993, Slg. 1993-I 6097 ff., 6131 f. [Keck und Mithouard]; Rs. C-391/92, Urteil vom 29. Juni 1995, Slg. 1995-I 1621 ff.), und auch keinen generellen Schutz vor nicht-diskriminierenden inländischen Bestimmungen oder vor umgekehrter Diskriminierung (ASTRID EPINEY, Umgekehrte Diskriminierungen, Köln 1995, S. 189 ff., 200; THOMAS OPPERMANN, Europarecht, 2. Aufl., München 1999, Rz. 1511 und 1522; HARTMUT WEYER, Freier Warenverkehr, rein innerstaatliche Sachverhalte und umgekehrte Diskriminierung, EuR 1998 S. 435-461, 449 ff.). f) Der schweizerische Gesetzgeber wollte mit dem Binnenmarktgesetz analog zum EG-Recht eine Diskriminierung Kantonsfremder und einen offenen oder verdeckten Protektionismus zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen vermeiden (vgl. auch Art. 3 Abs. 4 BGBM). Aus dieser Zielsetzung folgt nicht ein über Art. 31 BV hinausgehender bundesrechtlicher Schutz gegen jegliche kantonalrechtliche Einschränkung des Wirtschaftsgeschehens. Auch Art. 6 BGBM garantiert nur die Gleichbehandlung von kantonsfremden schweizerischen gegenüber ausländischen Personen im internationalen Verhältnis (Abs. 1 und 2; vgl. COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 468) oder von Angehörigen von Drittkantonen im interkantonalen Verhältnis (Abs. 3; COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 463), nicht aber die Nichtdiskriminierung von im Kanton Ansässigen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Binnenmarktgesetz keine Anwendung findet auf innerkantonale Regelungen, die weder rechtlich noch faktisch ausserkantonale Anbieter diskriminieren, auch wenn sie einen Wettbewerbsnachteil für innerkantonale Anbieter gegenüber ausserkantonalen Konkurrenten zur Folge haben können. g) Die vorliegend streitige Regelung bezweckt und bewirkt nicht eine spezifische Beschränkung des interkantonalen Marktes, sondern findet in erster Linie auf innerkantonale Sachverhalte Anwendung und trifft keine Unterscheidung nach Kantonszugehörigkeit. Wenn - wie der Beschwerdeführer geltend macht - das Verbot der selbständigen Tätigkeit als Zahnprothetiker eine gewisse konkurrenzschützende Wirkung zu Gunsten der Zahnärzte haben mag, so liegt darin nicht ein spezifischer Schutz der bündnerischen Zahnärzte, sondern der Zahnärzte schlechthin. Das Binnenmarktgesetz visiert jedoch nicht generell alle wettbewerbserheblichen Auswirkungen, die sich als Folge wirtschaftspolizeilicher Regelungen ergeben mögen, sondern spezifisch das interkantonale Verhältnis. Der Sache nach kann zudem die hier streitige Regelung kaum Einschränkungen des interkantonalen freien Dienstleistungsverkehrs zur Folge haben: Zahnprothetiker sind zur Ausübung ihres Berufs praktisch auf gewisse Einrichtungen angewiesen, die in der Regel stationär sind. Der Beruf kann insoweit nur am Ort der Niederlassung ausgeübt werden. Interkantonaler freier Dienstleistungsverkehr bedeutet unter diesen Umständen im Wesentlichen, dass ein Zahnprothetiker in einer ausserkantonalen Praxis auch Patienten aus dem Kanton Graubünden behandeln darf. Das wird dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid nicht verboten. Soweit er hingegen im Kanton Graubünden eine Praxis eröffnen will, ist dies nicht eine Frage des interkantonalen Dienstleistungsverkehrs, sondern ein innerkantonaler Sachverhalt, der - unter Vorbehalt von Art. 4 BGBM - nicht unter das Binnenmarktgesetz fällt. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihn sein zürcherischer Fähigkeitsausweis für Zahnprothetik gemäss Art. 4 BGBM auch im Kanton Graubünden zur Ausübung dieses Berufs berechtige. a) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal an- erkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Anders als Art. 2 BGBM beschränkt sich dies nicht auf das Anbieten von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, sondern gilt auch für die Niederlassung. Art. 4 BGBM erweitert damit den Anwendungsbereich des Herkunftsprinzips auf die Niederlassung, soweit diese von einem Fähigkeitsausweis abhängig ist. b) Art. 4 BGBM visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl. BGE 125 II 56; BGE 123 I 313). Das Binnenmarktgesetz legt fest, dass diese kantonalen Ausweise grundsätzlich zur Ausübung des entsprechenden Berufs in der ganzen Schweiz berechtigen. Das Bundesgericht hat dazu präzisiert, dass die Kantone weiterhin berechtigt sind, eine förmliche Bewilligung zur Berufsausübung zu verlangen und - in den Schranken von Art. 3 BGBM - dafür auch strengere Anforderungen zu stellen als der Niederlassungskanton (BGE 125 II 56 E. 4a S. 61). Zugleich hat das Bundesgericht aber festgehalten, dass nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet wird (BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Es hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62; BGE 123 I 313 E. 4c S. 321 f.). c) Der Beschwerdeführer geht offensichtlich davon aus, dass diese Grundsätze gleichermassen gelten für Berufe, die als solche in einem Kanton gar nicht zulässig sind. Es fragt sich, ob diese Auffassung zutrifft. aa) Die Ansicht des Beschwerdeführers entspricht nicht dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BGBM. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf die «Fähigkeitsausweise» («certificats de capacité», «certificati di capacità»). Ein Fähigkeitsausweis ist die Bestätigung dafür, dass der Erwerber die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten be- sitzt, um den betreffenden Beruf richtig auszuüben. Die Zulässigkeit einer bestimmten Berufstätigkeit hängt jedoch nicht zwingend einzig von den fachlichen Kenntnissen und Fähigkeiten ab. Sie kann von weiteren polizeilich begründeten Voraussetzungen abhängig sein. In Frage kommen namentlich persönliche Eigenschaften, wie Leumund, Fehlen von Vorstrafen oder Vertrautheit mit den Verhältnissen (BGE 119 Ia 35 E. 5 S. 40), allenfalls fremdenpolizeiliche Anforderungen (vgl. BGE 123 I 19), formelle Erfordernisse wie Bewilligung, Eintragung in ein Register und dergleichen (BGE 125 II 56 E. 4b und 5a S. 62 f.), finanzielle Anforderungen (Sicherstellungen, Kautionen, Haftpflichtversicherung) oder andere sachliche Voraussetzungen (z.B. Vorhandensein geeigneter Geschäftsräumlichkeiten). Desgleichen kann - wie vorne ausgeführt - die kantonale Gesetzgebung innert der verfassungsmässigen Schranken einen bestimmten Beruf überhaupt als unzulässig erklären. Fehlt eine dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen, darf der betreffende Beruf auch dann nicht ausgeübt werden, wenn ein Fähigkeitsausweis vorliegt. Art. 4 Abs. 1 BGBM bezieht sich gemäss seinem Wortlaut einzig auf die Fähigkeitsausweise, mithin bloss auf eine der persönlichen Voraussetzungen, während jedoch die übrigen persönlichen oder sachlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gar nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen. bb) Diese wörtliche Auslegung entspricht auch der Systematik des Gesetzes. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Dienstleistung überhaupt zulässig ist, richtet sich gemäss Art. 2 Abs. 1 und 3 nach dem Recht des Kantons, in dem der Anbieter Sitz oder Niederlassung hat (vorne E. 4). Die Ansicht des Beschwerdeführers hätte jedoch zur Folge, dass derjenige, der einen kantonalen Fähigkeitsausweis besitzt für eine Tätigkeit, die nur im betreffenden Kanton überhaupt zugelassen ist, befugt wäre, sich in jedem Kanton niederzulassen und die entsprechende Tätigkeit auszuüben, auch wenn sie nach der Gesetzgebung des Sitzkantons nicht zugelassen wäre. Die Regel von Art. 2 BGBM würde dadurch in ihr Gegenteil verkehrt. cc) Aus den Materialien geht nicht hervor, dass Art. 4 BGBM über seinen Wortlaut hinaus auch andere Zulässigkeitsvoraussetzungen als die beruflichen Fähigkeiten erfassen sollte. Gemäss Botschaft zum Binnenmarktgesetz soll diese Bestimmung ermöglichen, dass ein kantonaler oder kantonal anerkannter Fähigkeitsausweis für die Ausübung der Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz genügen sollte (BBl 1995 I 1266 f.). In der Bundesversammlung wurde Art. 4 angenommen (AB 1995 N 1155, 875), ohne näher diskutiert zu werden, abgesehen von der Frage des Verhältnisses zwischen dem Binnenmarktgesetz und interkantonalen Konkordaten (Art. 4 Abs. 4 BGBM). dd) Das Ziel des Binnenmarktgesetzes besteht darin, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Der Gesetzgeber wollte damit Hindernisse für den freien Dienstleistungsverkehr beseitigen, die sich daraus ergeben, dass je nach Bestimmungsort unterschiedliche Regelungen gelten (BBl 1995 I 1227). Mit dieser Zielsetzung steht an sich jede kantonale Gesetzgebung in Widerspruch, soweit sie von der in einem anderen Kanton geltenden abweicht. Die völlige und konsequente Verwirklichung des Binnenmarktes bzw. des freien Dienstleistungsverkehrs liesse sich nur realisieren, wenn die ganze kantonale Gesetzgebung, soweit sie einen Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit hat, durch eine bundesrechtliche ersetzt oder zumindest völlig harmonisiert würde, denn jede kantonale Gesetzgebungszuständigkeit kann zur Folge haben, dass die einschlägigen Regelungen von Kanton zu Kanton unterschiedlich sind, was in jedem Fall den Wettbewerb beeinflusst (BBl 1995 I 1226 f.). Der Grundsatz des freien Wettbewerbs bzw. des Binnenmarktes steht daher in einem prinzipiellen Spannungsverhältnis zum föderalistischen Prinzip, wonach den Kantonen eigene Gesetzgebungskompetenzen zustehen (Art. 3 BV; Art. 3 und 47 nBV; WUNDER, a.a.O., S. 43 ff., 139). Der Gesetzgeber war sich dieses Spannungsfeldes bewusst; bei den Vorarbeiten zum Binnenmarktgesetz bildete das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen eine zentrale Frage (BBl 1995 I 1282 f.; AB 1995 N 1144, 1153 [Berichterstatter Strahm], S 872 [Bundesrat Delamuraz]). Der Gesetzgeber wollte kantonale Unterschiede nicht einfach einebnen, sondern ihnen entgegentreten, soweit sie ortsfremde Wirtschaftssubjekte diskriminieren (BBl 1995 I 1219, 1257; AB 1995 N 1149). Doch war, um den Föderalismus zu schonen, keine Rechtsharmonisierung beabsichtigt (BBl 1995 I 1235, 1258, 1285; AB 1995 S 871 [Berichterstatterin Simmen]). ee) Angesichts dieses dem Gesetzgeber bewussten Spannungsverhältnisses zwischen Binnenmarkt und Föderalismusprinzip und der Notwendigkeit eines Ausgleichs zwischen den beiden widerstrebenden Grundsätzen kann angenommen werden, dass der Gesetzgeber diesen Ausgleich bewusst und bedacht so geregelt hat, dass keines der beiden Prinzipien seines Gehalts völlig entleert wird. Unter solchen Umständen scheint eine ausdehnende Auslegung über den Wortlaut hinaus, welche das eine oder das andere der gegenläufigen Prinzipien auf Kosten des andern verstärken würde, nicht angebracht. ff) Art. 4 BGBM steht im Zusammenhang mit den Bemühungen der Kantone, auf dem Konkordatsweg eine gegenseitige Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen zu erreichen. Die Notwendigkeit dieses Artikels wurde damit begründet, dass der Konkordatsweg das Ziel der gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen nicht ohne weiteres sicherstelle (AB 1995 N 1144 [Berichterstatter Strahm], 1155 [Bundesrat Delamuraz]; S 871 [Berichterstatterin Simmen]). Doch sollten die kantonalen Harmonisierungsbemühungen nicht verdrängt, sondern unterstützt werden (BBl 1995 I 1258 f., 1266 f.). Art. 4 Abs. 4 BGBM enthält deshalb einen ausdrücklichen Vorrang interkantonaler Vereinbarungen gegenüber dem Binnenmarktgesetz. Damit wurde insbesondere die Interkantonale Vereinbarung vom 18. Februar 1993 über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (SR 413.21; AS 1997 2399) anvisiert (BBl 1995 I 1221). Diese Vereinbarung regelt gemäss ihrem Art. 1 die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen in der Schweiz und fördert den freien Zugang zu weiterführenden Schulen und zur Berufsausübung. Sie regelt im Detail die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. Die aufgrund der Vereinbarung anerkannte Ausbildung weist gemäss Art. 8 Abs. 1 aus, dass der Ausbildungsabschluss den in dieser Vereinbarung und im betreffenden Anerkennungsreglement festgelegten Voraussetzungen entspricht. Nach Abs. 2 gewähren die Vereinbarungskantone den Inhabern eines anerkannten Ausbildungsabschlusses den gleichen Zugang zu kantonal reglementierten Berufen wie den entsprechend diplomierten Angehörigen des eigenen Kantons. Die Vereinbarung beschränkt sich somit auf die Ausbildung, enthält jedoch keinerlei Aussagen über die sonstigen Voraussetzungen der Berufsausübung. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, dass - abgesehen von der Anerkennung des Fähigkeitsausweises - die Inhaber ausserkantonaler Ausweise Rechte geltend machen können, die auch den im Kanton Ansässigen gemäss der kantonalen Gesetzgebung nicht zustehen. gg) Dieses Ergebnis entspricht auch der in der revidierten Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthaltenen Regelung: Die mit dem Binnenmarktgesetz konkretisierte Binnenmarktdimension der Wirtschaftsfreiheit wird umgesetzt durch Art. 95 Abs. 2 nBV (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung [nBV], BBl 1997 I 1, 298 f.). Dadurch soll das bisherige Verfassungsrecht mit Einschluss der dazu ergangenen bundesgerichtlichen Praxis übernommen werden (AB Sonderausgabe Reform der Bundesverfassung, N 317, Bundesrat Koller). Gemäss Art. 95 Abs. 2 nBV sorgt der Bund für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum. Er gewährleistet, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. Nach Art. 196 Ziff. 5 nBV sind die Kantone bis zum Erlass einer entsprechenden Bundesgesetzgebung zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen verpflichtet. Auch in der neuen Verfassung wird somit nur die Ausbildung angesprochen, nicht aber die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. d) Im Ergebnis ist Art. 4 BGBM gemäss seinem Wortlaut so auszulegen, dass sich sein Geltungsbereich auf die Fähigkeitsausweise bezieht, das heisst auf Ausweise, welche die beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse belegen. Dazu gehören auch die weiteren persönlichen Voraussetzungen, die einen Zusammenhang mit der Befähigung zur korrekten Berufsausübung haben (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62). Hingegen fallen die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 BGBM. e) Der Beschwerdeführer könnte sich auf Art. 4 BGBM berufen, wenn das bündnerische Recht die selbständige Berufsausübung als Zahnprothetiker grundsätzlich zuliesse und dafür einen Fähigkeitsausweis verlangte. Jedoch wurde dem Beschwerdeführer die Bewilligung nicht deswegen verweigert, weil die bündnerischen Behörden seine beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse als Zahnprothetiker in Zweifel gezogen hätten, sondern deshalb, weil das bündnerische Recht die selbständige Ausübung dieses Berufs gar nicht zulässt, und zwar mit der gesundheitspolizeilichen Über- legung, dass auch ein ausgebildeter Zahnprothetiker mit Fähigkeitsausweis nicht hinreichend qualifiziert ist, um selbständig am Patienten zu arbeiten. Nachdem diese Regelung sowohl im Lichte der Verfassung als auch des Binnenmarktgesetzes zulässig ist (vorne E. 3 und 4), kann ein Fähigkeitsausweis als Zahnprothetiker gerade nicht genügen, um im Kanton Graubünden zugelassen zu werden.
de
Interdiction d'exercer à titre indépendant la profession de mécanicien-den- tiste; art. 31 Cst.; art. 2 et 4 de la loi fédérale sur le marché intérieur. L'interdiction d'exercer à titre indépendant la profession de mécanicien-dentiste est compatible avec l'art. 31 Cst. (consid. 3). Peut se prévaloir de l'art. 2 LMI, celui qui, à partir de son siège, veut offrir des marchandises ou des services dans d'autres cantons, mais pas celui qui veut s'établir dans un autre canton (consid. 4). Celui qui possède un certificat de capacité d'un autre canton pour une profession qui n'est en aucune manière autorisée dans le canton où il veut s'établir ne peut pas se prévaloir de l'art. 4 LMI (consid. 5).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,264
125 I 276
125 I 276 Sachverhalt ab Seite 276 F. erwarb 1981 den zürcherischen kantonalen Fähigkeitsausweis als Zahnprothetiker und betreibt seither eine Praxis für Zahnprothetik in H. (Kt. Zürich). Sein Wohnsitz ist in O. (Kt. Graubünden). Am 22. August 1997 reichte F. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden ein Gesuch um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung als Zahnprothetiker ein. Das Departement wies das Gesuch am 23. Februar 1998 ab, da der Beruf des Zahnprothetikers in der kantonalen Gesetzgebung nicht vorgesehen sei. Dagegen erhob F. Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, wobei er geltend machte, die Nichtzulassung verstosse gegen das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 10. Juni 1998 ab. Es erwog, das im Kanton Graubünden geltende Verbot der selbständigen Tätigkeit als Zahnprothetiker erfülle die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM und sei deshalb nicht bundesrechtswidrig. F. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und 31 BV sowie von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 2-4 BGBM. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen), somit auch die gewerbsmässige Tätigkeit als Zahnprothetiker. Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen sodann einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15, 212 E. 3a S. 217; je mit Hinweisen). b) Vorliegend besteht - wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet - eine gesetzliche Grundlage dafür, dass die selb- ständige Ausübung von Berufen des Gesundheitswesens einer Bewilligung bedarf, wobei eine Bewilligung für Zahnprothetiker jedoch nicht vorgesehen ist (Art. 45 ff. des kantonalen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984). c) Das Bundesgericht hat bereits in einem nicht publizierten Urteil vom 18. November 1988 i.S. L. (E. 4a-c) entschieden, dass eine kantonale Regelung, welche die selbständige Ausübung der Tätigkeit als Zahnprothetiker nicht zulässt, mit Gründen des öffentlichen Interesses gerechtfertigt werden kann und verhältnismässig ist. Es hat erwogen, der Zahnprothetiker müsste, wenn er selbständig tätig wäre, Patienten selber untersuchen und Diagnose stellen können. Er sei dafür jedoch nicht so gut ausgebildet wie ein Zahnarzt: Seine Ausbildung für die Arbeit am Patienten dauere nur 400 Stunden. Dieser Unterschied werde auch durch die Berufserfahrung des Zahnprothetikers als Zahntechniker nicht aufgewogen, da diesem nicht erlaubt sei, in seinem Beruf derartige Arbeiten auszuführen. Dieser Entscheid wurde in einem Urteil vom 8. März 1994 bestätigt (ZBl 96/1995 S. 28, E. 3d/dd und E. 4). Wenn der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dass Zahnprothetiker ja nur in einem Teilbereich tätig sein müssten und in diesem Bereich ihre Ausbildung derjenigen der Zahnärzte ebenbürtig sei, so übersieht er, dass die Untersuchung und Diagnose, die mit einer zahnprothetischen Tätigkeit in Verbindung steht, umfassenderes zahnmedizinisches Wissen verlangt. Zudem kann die Tätigkeit am Patienten für diesen mit bestimmten gesundheitlichen Risiken verbunden sein, die zu erkennen und zu vermeiden eine medizinische Ausbildung voraussetzt (vgl. bezüglich Dentalhygiene BGE 116 Ia 118 E. 5 S. 123 f.). Die bündnerische Regelung verstösst somit nicht gegen Art. 31 BV. d) Dass andere Kantone die selbständige Tätigkeit als Zahnprothetiker zulassen, ändert daran nichts. Die Kantone können in ihren Zuständigkeitsbereichen innerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken unterschiedliche Regelungen erlassen (vgl. 122 I 44 E. 3b/cc S. 47; 120 Ia 126 E. 6c S. 145). Eine gesetzliche Vorschrift ist nicht allein deshalb schon verfassungswidrig, weil andere Kantone eine andere Lösung getroffen haben. 4. Es fragt sich, ob das seit dem 1. Juli 1996 in Kraft stehende Binnenmarktgesetz an dieser bisherigen Rechtslage etwas geändert hat. Der Beschwerdeführer rügt pauschal eine Verletzung der Art. 2-4 BGBM. Diese Bestimmungen betreffen unterschiedliche Tatbestände. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Es bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen gilt der freie Zugang nicht für die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 BGBM, welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch Art. 45 BV und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch Art. 31 BV garantiert; Art. 60 BV gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind. c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton eine entsprechende Niederlassung betrieb. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprinzip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die dort erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., S. 225 ff.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 2 BGBM wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Sie würde dazu führen, dass innerhalb eines Kantons Gewerbetreibende unterschiedlich zu behandeln sind, je nachdem ob sie zufälligerweise bisher in einem anderen Kanton die entsprechende Tätigkeit ausgeübt haben oder nicht. Im vorliegenden Fall könnte sich der Beschwerdeführer auf das Binnenmarktgesetz berufen, weil er bisher in Zürich bereits als Zahnprothetiker tätig war, nicht aber ein anderer Zahnprothetiker, der nach seiner Ausbildung direkt in Graubünden eine Praxis eröffnen will. Diese Ungleichbehandlung innerhalb eines Kantons wäre noch unbefriedigender als die in einem föderalistischen Staat systembedingte Ungleichbehandlung von einem Kanton zum andern. Im Übrigen gilt auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz ausdrücklich als Vorbild dient, bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit. d) Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen ausserhalb dieses Kantons auf Art. 2 BGBM berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 5) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Diese richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons. Insoweit hat das Binnenmarktgesetz gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung zur Folge. Das schliesst nicht aus, im Rahmen einer Überprüfung der Verfassungsmässigkeit kantonaler Regelungen dem Binnenmarktaspekt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und so die Absicht des Gesetzgebers zu berücksichtigen, Hindernisse der wirtschaftlichen Tätigkeit, die sich aus unterschiedlichen kantonalen Gesetzgebungen ergeben, abzubauen. e) Es ist einzuräumen, dass aufgrund dieser Rechtslage der Ortsansässige möglicherweise schlechter gestellt ist als der ausserhalb des Kantons Niedergelassene, der sich auf den freien Dienstleis- tungsverkehr gemäss Art. 2 BGBM berufen kann. Diese Konsequenz entspricht jedoch derjenigen des EG-Rechts, welches dem Binnenmarktgesetz als Vorbild diente: Das im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten geltende Cassis-de-Dijon-Prinzip kann eine umgekehrte Diskriminierung zu Lasten der Ortsansässigen zur Folge haben, wenn die inländischen Vorschriften strenger sind als die im Herkunftsland eines ausländischen Konkurrenten geltenden. Trotzdem ist es grundsätzlich nicht Sache des EG-Rechts, sondern allenfalls des mitgliedstaatlichen Rechts, diese Inländerdiskriminierung zu beseitigen (EuGH, Rs. C-153/91, Urteil vom 22. September 1992, Slg. 1992-I 4973 ff.; vgl. DORIS KÖNIG, Das Problem der Inländerdiskriminierung - Abschied von Reinheitsgebot, Nachtbackverbot und Meisterprüfung? AöR 118/1993 S. 591-616, 594 ff.; GERT NICOLAYSEN, Inländerdiskriminierung im Warenverkehr, EuR 1991 S. 95-120, 99 ff.). Im Bereich des freien Warenverkehrs hat zwar der Europäische Gerichtshof die Art. 30 ff. EGV unter Umständen auch auf die innerstaatliche Handhabung einer nationalen Regelung angewendet. Das bezieht sich aber auf Massnahmen, die sich diskriminierend zu Lasten ausländischer Anbieter auswirken, insbesondere den Vertrieb inländischer Ware zum Nachteil eingeführter Ware begünstigen (EuGH, Rs. C-321/94, C-322/94, C-323/94 und C-324/94, Urteil vom 7. Mai 1997, Slg. 1997-I 2343 ff., 2374 [Pistre]). Hingegen bietet das EG-Recht keinen Schutz gegenüber innerstaatlichen Regelungen, die - ohne spezifisch die inländischen Anbieter zu bevorzugen - den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen einschränken (EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Urteil vom 24. November 1993, Slg. 1993-I 6097 ff., 6131 f. [Keck und Mithouard]; Rs. C-391/92, Urteil vom 29. Juni 1995, Slg. 1995-I 1621 ff.), und auch keinen generellen Schutz vor nicht-diskriminierenden inländischen Bestimmungen oder vor umgekehrter Diskriminierung (ASTRID EPINEY, Umgekehrte Diskriminierungen, Köln 1995, S. 189 ff., 200; THOMAS OPPERMANN, Europarecht, 2. Aufl., München 1999, Rz. 1511 und 1522; HARTMUT WEYER, Freier Warenverkehr, rein innerstaatliche Sachverhalte und umgekehrte Diskriminierung, EuR 1998 S. 435-461, 449 ff.). f) Der schweizerische Gesetzgeber wollte mit dem Binnenmarktgesetz analog zum EG-Recht eine Diskriminierung Kantonsfremder und einen offenen oder verdeckten Protektionismus zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen vermeiden (vgl. auch Art. 3 Abs. 4 BGBM). Aus dieser Zielsetzung folgt nicht ein über Art. 31 BV hinausgehender bundesrechtlicher Schutz gegen jegliche kantonalrechtliche Einschränkung des Wirtschaftsgeschehens. Auch Art. 6 BGBM garantiert nur die Gleichbehandlung von kantonsfremden schweizerischen gegenüber ausländischen Personen im internationalen Verhältnis (Abs. 1 und 2; vgl. COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 468) oder von Angehörigen von Drittkantonen im interkantonalen Verhältnis (Abs. 3; COTTIER/MERKT, a.a.O., S. 463), nicht aber die Nichtdiskriminierung von im Kanton Ansässigen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Binnenmarktgesetz keine Anwendung findet auf innerkantonale Regelungen, die weder rechtlich noch faktisch ausserkantonale Anbieter diskriminieren, auch wenn sie einen Wettbewerbsnachteil für innerkantonale Anbieter gegenüber ausserkantonalen Konkurrenten zur Folge haben können. g) Die vorliegend streitige Regelung bezweckt und bewirkt nicht eine spezifische Beschränkung des interkantonalen Marktes, sondern findet in erster Linie auf innerkantonale Sachverhalte Anwendung und trifft keine Unterscheidung nach Kantonszugehörigkeit. Wenn - wie der Beschwerdeführer geltend macht - das Verbot der selbständigen Tätigkeit als Zahnprothetiker eine gewisse konkurrenzschützende Wirkung zu Gunsten der Zahnärzte haben mag, so liegt darin nicht ein spezifischer Schutz der bündnerischen Zahnärzte, sondern der Zahnärzte schlechthin. Das Binnenmarktgesetz visiert jedoch nicht generell alle wettbewerbserheblichen Auswirkungen, die sich als Folge wirtschaftspolizeilicher Regelungen ergeben mögen, sondern spezifisch das interkantonale Verhältnis. Der Sache nach kann zudem die hier streitige Regelung kaum Einschränkungen des interkantonalen freien Dienstleistungsverkehrs zur Folge haben: Zahnprothetiker sind zur Ausübung ihres Berufs praktisch auf gewisse Einrichtungen angewiesen, die in der Regel stationär sind. Der Beruf kann insoweit nur am Ort der Niederlassung ausgeübt werden. Interkantonaler freier Dienstleistungsverkehr bedeutet unter diesen Umständen im Wesentlichen, dass ein Zahnprothetiker in einer ausserkantonalen Praxis auch Patienten aus dem Kanton Graubünden behandeln darf. Das wird dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid nicht verboten. Soweit er hingegen im Kanton Graubünden eine Praxis eröffnen will, ist dies nicht eine Frage des interkantonalen Dienstleistungsverkehrs, sondern ein innerkantonaler Sachverhalt, der - unter Vorbehalt von Art. 4 BGBM - nicht unter das Binnenmarktgesetz fällt. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihn sein zürcherischer Fähigkeitsausweis für Zahnprothetik gemäss Art. 4 BGBM auch im Kanton Graubünden zur Ausübung dieses Berufs berechtige. a) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal an- erkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Anders als Art. 2 BGBM beschränkt sich dies nicht auf das Anbieten von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen, sondern gilt auch für die Niederlassung. Art. 4 BGBM erweitert damit den Anwendungsbereich des Herkunftsprinzips auf die Niederlassung, soweit diese von einem Fähigkeitsausweis abhängig ist. b) Art. 4 BGBM visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl. BGE 125 II 56; BGE 123 I 313). Das Binnenmarktgesetz legt fest, dass diese kantonalen Ausweise grundsätzlich zur Ausübung des entsprechenden Berufs in der ganzen Schweiz berechtigen. Das Bundesgericht hat dazu präzisiert, dass die Kantone weiterhin berechtigt sind, eine förmliche Bewilligung zur Berufsausübung zu verlangen und - in den Schranken von Art. 3 BGBM - dafür auch strengere Anforderungen zu stellen als der Niederlassungskanton (BGE 125 II 56 E. 4a S. 61). Zugleich hat das Bundesgericht aber festgehalten, dass nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet wird (BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Es hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62; BGE 123 I 313 E. 4c S. 321 f.). c) Der Beschwerdeführer geht offensichtlich davon aus, dass diese Grundsätze gleichermassen gelten für Berufe, die als solche in einem Kanton gar nicht zulässig sind. Es fragt sich, ob diese Auffassung zutrifft. aa) Die Ansicht des Beschwerdeführers entspricht nicht dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BGBM. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf die «Fähigkeitsausweise» («certificats de capacité», «certificati di capacità»). Ein Fähigkeitsausweis ist die Bestätigung dafür, dass der Erwerber die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten be- sitzt, um den betreffenden Beruf richtig auszuüben. Die Zulässigkeit einer bestimmten Berufstätigkeit hängt jedoch nicht zwingend einzig von den fachlichen Kenntnissen und Fähigkeiten ab. Sie kann von weiteren polizeilich begründeten Voraussetzungen abhängig sein. In Frage kommen namentlich persönliche Eigenschaften, wie Leumund, Fehlen von Vorstrafen oder Vertrautheit mit den Verhältnissen (BGE 119 Ia 35 E. 5 S. 40), allenfalls fremdenpolizeiliche Anforderungen (vgl. BGE 123 I 19), formelle Erfordernisse wie Bewilligung, Eintragung in ein Register und dergleichen (BGE 125 II 56 E. 4b und 5a S. 62 f.), finanzielle Anforderungen (Sicherstellungen, Kautionen, Haftpflichtversicherung) oder andere sachliche Voraussetzungen (z.B. Vorhandensein geeigneter Geschäftsräumlichkeiten). Desgleichen kann - wie vorne ausgeführt - die kantonale Gesetzgebung innert der verfassungsmässigen Schranken einen bestimmten Beruf überhaupt als unzulässig erklären. Fehlt eine dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen, darf der betreffende Beruf auch dann nicht ausgeübt werden, wenn ein Fähigkeitsausweis vorliegt. Art. 4 Abs. 1 BGBM bezieht sich gemäss seinem Wortlaut einzig auf die Fähigkeitsausweise, mithin bloss auf eine der persönlichen Voraussetzungen, während jedoch die übrigen persönlichen oder sachlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gar nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen. bb) Diese wörtliche Auslegung entspricht auch der Systematik des Gesetzes. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Dienstleistung überhaupt zulässig ist, richtet sich gemäss Art. 2 Abs. 1 und 3 nach dem Recht des Kantons, in dem der Anbieter Sitz oder Niederlassung hat (vorne E. 4). Die Ansicht des Beschwerdeführers hätte jedoch zur Folge, dass derjenige, der einen kantonalen Fähigkeitsausweis besitzt für eine Tätigkeit, die nur im betreffenden Kanton überhaupt zugelassen ist, befugt wäre, sich in jedem Kanton niederzulassen und die entsprechende Tätigkeit auszuüben, auch wenn sie nach der Gesetzgebung des Sitzkantons nicht zugelassen wäre. Die Regel von Art. 2 BGBM würde dadurch in ihr Gegenteil verkehrt. cc) Aus den Materialien geht nicht hervor, dass Art. 4 BGBM über seinen Wortlaut hinaus auch andere Zulässigkeitsvoraussetzungen als die beruflichen Fähigkeiten erfassen sollte. Gemäss Botschaft zum Binnenmarktgesetz soll diese Bestimmung ermöglichen, dass ein kantonaler oder kantonal anerkannter Fähigkeitsausweis für die Ausübung der Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz genügen sollte (BBl 1995 I 1266 f.). In der Bundesversammlung wurde Art. 4 angenommen (AB 1995 N 1155, 875), ohne näher diskutiert zu werden, abgesehen von der Frage des Verhältnisses zwischen dem Binnenmarktgesetz und interkantonalen Konkordaten (Art. 4 Abs. 4 BGBM). dd) Das Ziel des Binnenmarktgesetzes besteht darin, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Der Gesetzgeber wollte damit Hindernisse für den freien Dienstleistungsverkehr beseitigen, die sich daraus ergeben, dass je nach Bestimmungsort unterschiedliche Regelungen gelten (BBl 1995 I 1227). Mit dieser Zielsetzung steht an sich jede kantonale Gesetzgebung in Widerspruch, soweit sie von der in einem anderen Kanton geltenden abweicht. Die völlige und konsequente Verwirklichung des Binnenmarktes bzw. des freien Dienstleistungsverkehrs liesse sich nur realisieren, wenn die ganze kantonale Gesetzgebung, soweit sie einen Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit hat, durch eine bundesrechtliche ersetzt oder zumindest völlig harmonisiert würde, denn jede kantonale Gesetzgebungszuständigkeit kann zur Folge haben, dass die einschlägigen Regelungen von Kanton zu Kanton unterschiedlich sind, was in jedem Fall den Wettbewerb beeinflusst (BBl 1995 I 1226 f.). Der Grundsatz des freien Wettbewerbs bzw. des Binnenmarktes steht daher in einem prinzipiellen Spannungsverhältnis zum föderalistischen Prinzip, wonach den Kantonen eigene Gesetzgebungskompetenzen zustehen (Art. 3 BV; Art. 3 und 47 nBV; WUNDER, a.a.O., S. 43 ff., 139). Der Gesetzgeber war sich dieses Spannungsfeldes bewusst; bei den Vorarbeiten zum Binnenmarktgesetz bildete das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen eine zentrale Frage (BBl 1995 I 1282 f.; AB 1995 N 1144, 1153 [Berichterstatter Strahm], S 872 [Bundesrat Delamuraz]). Der Gesetzgeber wollte kantonale Unterschiede nicht einfach einebnen, sondern ihnen entgegentreten, soweit sie ortsfremde Wirtschaftssubjekte diskriminieren (BBl 1995 I 1219, 1257; AB 1995 N 1149). Doch war, um den Föderalismus zu schonen, keine Rechtsharmonisierung beabsichtigt (BBl 1995 I 1235, 1258, 1285; AB 1995 S 871 [Berichterstatterin Simmen]). ee) Angesichts dieses dem Gesetzgeber bewussten Spannungsverhältnisses zwischen Binnenmarkt und Föderalismusprinzip und der Notwendigkeit eines Ausgleichs zwischen den beiden widerstrebenden Grundsätzen kann angenommen werden, dass der Gesetzgeber diesen Ausgleich bewusst und bedacht so geregelt hat, dass keines der beiden Prinzipien seines Gehalts völlig entleert wird. Unter solchen Umständen scheint eine ausdehnende Auslegung über den Wortlaut hinaus, welche das eine oder das andere der gegenläufigen Prinzipien auf Kosten des andern verstärken würde, nicht angebracht. ff) Art. 4 BGBM steht im Zusammenhang mit den Bemühungen der Kantone, auf dem Konkordatsweg eine gegenseitige Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen zu erreichen. Die Notwendigkeit dieses Artikels wurde damit begründet, dass der Konkordatsweg das Ziel der gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen nicht ohne weiteres sicherstelle (AB 1995 N 1144 [Berichterstatter Strahm], 1155 [Bundesrat Delamuraz]; S 871 [Berichterstatterin Simmen]). Doch sollten die kantonalen Harmonisierungsbemühungen nicht verdrängt, sondern unterstützt werden (BBl 1995 I 1258 f., 1266 f.). Art. 4 Abs. 4 BGBM enthält deshalb einen ausdrücklichen Vorrang interkantonaler Vereinbarungen gegenüber dem Binnenmarktgesetz. Damit wurde insbesondere die Interkantonale Vereinbarung vom 18. Februar 1993 über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (SR 413.21; AS 1997 2399) anvisiert (BBl 1995 I 1221). Diese Vereinbarung regelt gemäss ihrem Art. 1 die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen in der Schweiz und fördert den freien Zugang zu weiterführenden Schulen und zur Berufsausübung. Sie regelt im Detail die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. Die aufgrund der Vereinbarung anerkannte Ausbildung weist gemäss Art. 8 Abs. 1 aus, dass der Ausbildungsabschluss den in dieser Vereinbarung und im betreffenden Anerkennungsreglement festgelegten Voraussetzungen entspricht. Nach Abs. 2 gewähren die Vereinbarungskantone den Inhabern eines anerkannten Ausbildungsabschlusses den gleichen Zugang zu kantonal reglementierten Berufen wie den entsprechend diplomierten Angehörigen des eigenen Kantons. Die Vereinbarung beschränkt sich somit auf die Ausbildung, enthält jedoch keinerlei Aussagen über die sonstigen Voraussetzungen der Berufsausübung. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, dass - abgesehen von der Anerkennung des Fähigkeitsausweises - die Inhaber ausserkantonaler Ausweise Rechte geltend machen können, die auch den im Kanton Ansässigen gemäss der kantonalen Gesetzgebung nicht zustehen. gg) Dieses Ergebnis entspricht auch der in der revidierten Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthaltenen Regelung: Die mit dem Binnenmarktgesetz konkretisierte Binnenmarktdimension der Wirtschaftsfreiheit wird umgesetzt durch Art. 95 Abs. 2 nBV (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung [nBV], BBl 1997 I 1, 298 f.). Dadurch soll das bisherige Verfassungsrecht mit Einschluss der dazu ergangenen bundesgerichtlichen Praxis übernommen werden (AB Sonderausgabe Reform der Bundesverfassung, N 317, Bundesrat Koller). Gemäss Art. 95 Abs. 2 nBV sorgt der Bund für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum. Er gewährleistet, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. Nach Art. 196 Ziff. 5 nBV sind die Kantone bis zum Erlass einer entsprechenden Bundesgesetzgebung zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen verpflichtet. Auch in der neuen Verfassung wird somit nur die Ausbildung angesprochen, nicht aber die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. d) Im Ergebnis ist Art. 4 BGBM gemäss seinem Wortlaut so auszulegen, dass sich sein Geltungsbereich auf die Fähigkeitsausweise bezieht, das heisst auf Ausweise, welche die beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse belegen. Dazu gehören auch die weiteren persönlichen Voraussetzungen, die einen Zusammenhang mit der Befähigung zur korrekten Berufsausübung haben (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62). Hingegen fallen die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 BGBM. e) Der Beschwerdeführer könnte sich auf Art. 4 BGBM berufen, wenn das bündnerische Recht die selbständige Berufsausübung als Zahnprothetiker grundsätzlich zuliesse und dafür einen Fähigkeitsausweis verlangte. Jedoch wurde dem Beschwerdeführer die Bewilligung nicht deswegen verweigert, weil die bündnerischen Behörden seine beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse als Zahnprothetiker in Zweifel gezogen hätten, sondern deshalb, weil das bündnerische Recht die selbständige Ausübung dieses Berufs gar nicht zulässt, und zwar mit der gesundheitspolizeilichen Über- legung, dass auch ein ausgebildeter Zahnprothetiker mit Fähigkeitsausweis nicht hinreichend qualifiziert ist, um selbständig am Patienten zu arbeiten. Nachdem diese Regelung sowohl im Lichte der Verfassung als auch des Binnenmarktgesetzes zulässig ist (vorne E. 3 und 4), kann ein Fähigkeitsausweis als Zahnprothetiker gerade nicht genügen, um im Kanton Graubünden zugelassen zu werden.
de
Divieto di esercitare a titolo indipendente la professione di meccanico dentista; art. 31 Cost.; Art. 2 e 4 della legge federale sul mercato interno. Il divieto di esercitare a titolo indipendente la professione di meccanico dentista è conforme all'art. 31 Cost. (consid. 3). Può prevalersi dell'art. 2 LMI colui che, dalla propria sede, voglia offrire merci o servizi in altri Cantoni, non però colui che intenda stabilirsi in un altro Cantone (consid. 4). Non può prevalersi dell'art. 4 LMI chi è titolare di un certificato di capacità di un altro Cantone per una professione che in nessun caso è autorizzato ad esercitare nel Cantone in cui egli intenda stabilirsi (consid. 5).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,265
125 I 289
125 I 289 Sachverhalt ab Seite 290 Am 7. Juni 1998 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft folgende Vorlage mit 49'439 zu 16'644 Stimmen an: «I. Das Gesetz vom 21. November 1994 über die Organisation und die Geschäftsführung des Landrates (Landratsgesetz) wird wie folgt geändert: § 7 Ausstandspflicht 1 Die Ratsmitglieder treten bei Geschäften, die sie unmittelbar betreffen, in den Ausstand (§ 58 Absatz 1 KV). 2 Ratsmitglieder sind insbesondere unmittelbar betroffen, wenn: a. sie aus einem Ratsgeschäft einen direkten und persönlichen Nutzen ziehen oder Nachteil erleiden können; b. sie für Wahlen kandidieren, die vom Landrat oder seinen Organen vorzunehmen sind; die Ausstandspflicht gilt nicht für Wahlen in Organe des Landrats; c. sie Begnadigungsgesuche beurteilen müssen, die sie selbst betreffen; d. sie für ihre berufliche Tätigkeit nach kantonalem Recht entlöhnt werden und über personalrechtliche Bestimmungen zu befinden haben, welche die Besoldung, die Pension sowie die Dauer der Arbeitszeit und der Ferien betreffen. Die Ausstandspflicht gilt nur soweit, als die arbeitsrechtlichen Bestimmungen auf sie selbst Anwendung finden. 3 Die Ratsmitglieder treten auch in den Ausstand, wenn ihre Lebenspartnerin oder ihr Lebenspartner im Sinne von Art. 2 unmittelbar betroffen ist. 4 Die Ausstandspflicht gilt für Vorbereitung, Beratung und Beschlussfassung (§ 58 Abs. 2 KV). 5 In Streitfällen entscheidet der Landrat beziehungsweise das betreffende Organ. 6 Der Landrat kann gültig beraten und beschliessen, auch wenn wegen Ausstands nicht die Mehrheit der Ratsmitglieder anwesend ist. II. Diese Änderung tritt nach der Annahme durch das Volk am darauffolgenden 1. Juli in Kraft.» Das Ergebnis wurde im Amtsblatt vom 11. Juni 1998 von der Landeskanzlei veröffentlicht. Nach seiner Erwahrung wurde die Gesetzesänderung am 2. Juli 1998 publiziert. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. August 1998 wegen Verletzung des Stimmrechts, von Art. 25 f. des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie von Art. 4 BV beantragen Esther Bucher Helfenstein und weitere Beteiligte, § 7 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 des Landratsgesetzes (LRG) aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Im den Kanton Schaffhausen betreffenden BGE 123 I 97 hatte sich das Bundesgericht erstmals grundsätzlich mit einer gesetzlichen Regelung zu befassen, welche für die im Dienste des Kantons stehenden Mitglieder des kantonalen Parlamentes generell den Ausstand für Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse vorschrieb. Es erwog im Wesentlichen, aus dem verfassungsrechtlich geschützten Stimmrecht ergebe sich, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt werde, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringe. Daraus leitete es ab, dass bei Proporzwahlen dem Grundsatz der Erfolgswertgleichheit, welcher sicherstellen soll, dass sich der Wählerwille in der Zusammensetzung des Parlamentes unverfälscht widerspiegle, eine besondere Bedeutung zukommt. Ausstandsvorschriften für Parlamentarier stünden dem zumindest prinzipiell entgegen und bedürften daher nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz, müssten im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (E. 4). Da die gesetzliche Grundlage im zu beurteilenden Fall gegeben war, prüfte das Bundesgericht in der Folge, ob die angefochtene Ausstandsregelung im öffentlichen Interesse lag und verhältnismässig erschien. Es führte aus, der kantonale Verfassungsgeber habe eine Grundsatzentscheidung getroffen, indem er den kantonalen Beamten in Kenntnis der damit verbundenen Interessenkonflikte das passive Wahlrecht für die Einsitznahme ins kantonale Parlament zugestehe. Eine bei bestimmten Sachfragen zur Anwendung kommende Ausstandspflicht für Parlamentarier, welche im Dienste des Kantons stünden, komme daher nur aus besonders wichtigen Gründen in Frage. Es werde im Allgemeinen nicht angenommen, dass im Dienste des Kantons stehende Parlamentarier bei Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse ein solches besonderes persönliches Interesse hätten, jedenfalls sähen weder der Bund für Nationalräte noch, soweit ersichtlich, die Kantone, die Beamten als Parlamentsmitglieder zuliessen, mit der Schaffhauser Regelung vergleichbare Ausstandsbestimmungen vor. Es liege im Wesen der Demokratie, dass Parlamentsabgeordnete Interessenvertreter seien. Beamte in Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse befänden sich aber grundsätzlich in der gleichen Lage wie Landwirte bei einer Abstimmung über die Landwirtschaftsgesetzgebung oder Unternehmer bei Fragen der Wirtschaftsförderung oder der Entlastung von Unternehmen bei der Steuergesetzgebung. Solche Interessenkonflikte genereller Natur seien nicht mit Ausstandsvorschriften, sondern mit Bestimmungen über die Unvereinbarkeit zu regeln. Jedenfalls müssten solche aber rechtsgleich ausgestaltet sein. Es gehe daher nicht an, Beamten die Vertretung der Interessen ihrer Berufsgruppe zu untersagen, den Vertretern anderer Gruppen - z.B. den Landwirten oder den Unternehmern - die Verfolgung eigener Interessen bei der Gesetzgebung hingegen zu erlauben. Für die Wahrung der Objektivität und Integrität staatlicher Organe sei die umstrittene Ausstandspflicht nicht erforderlich, da alle Parlamentarier und damit auch die Beamten verpflichtet seien, in Ausübung des freien Mandates die Interessen der gesamten Bevölkerung und des Standes Schaffhausen zu vertreten (E. 5). b) Die Beschwerdeführer berufen sich im Wesentlichen auf diesen Entscheid und machen geltend, zwischen der als verfassungswidrig erkannten Schaffhauser Regelung und der vorliegend zu beurteilenden des Kantons Basel-Landschaft bestünden keine rechtserheblichen Unterschiede, sie seien daher beide verfassungswidrig. Der Beschwerdegegner kritisiert BGE 123 I 97 in seiner Vernehmlassung nicht explizit, auch wenn sich seine Ausführungen - z.B. über die «grundlegend andere Situation» in der sich beamtete Landräte bei der Abstimmung über Besoldungsangelegenheit gegenüber nicht beamteten Landräten bei der Abstimmung über die Regelung ihrer ureigensten Interessengebiete befänden - nur zum Teil mit ihm in Einklang bringen lassen. Er macht im Wesentlichen bloss geltend, die vorliegend zu beurteilende Regelung sei differenzierter und einschränkender als diejenige des Kantons Schaffhausen; insbesondere setze die Ausstandspflicht voraus, dass die Festsetzung der eigenen Besoldung in Frage stehe. 4. a) Der Kanton Basel-Landschaft schliesst die Wahl von gewissen Behörden- und Gerichtsmitgliedern sowie von «höheren Beamten der Staatsverwaltung» ins Kantonsparlament aus (§ 51 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984; KV/BL). Dieses wird nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt (§ 27 Abs. 1 KV/BL). Abgesehen von den Personen, die von dieser Unvereinbarkeitsregelung betroffen werden, sind alle Stimmberechtigten in den Landrat wählbar. § 52 KV/BL, wonach Verwandte und Verschwägerte bis zu einem bestimmten Grade nicht gleichzeitig einer Behörde angehören dürfen, findet ausdrücklich keine Anwendung auf den Landrat. Allein aus der Amtszeitbeschränkung auf vier aufeinanderfolgende Amtsperioden (§ 54 KV/ BL) ergibt sich eine - im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter interessierende - Einschränkung der Wählbarkeit. b) Nach dem Demokratieprinzip sollen sowohl das aktive als auch das passive Stimmrecht möglichst uneingeschränkt allen Stimmberechtigten zustehen (§§ 2, 21, 22 KV/BL). Der Gewaltenteilungsgrundsatz verlangt dagegen bei strikter Handhabung, Staatsbediensteten als Mitgliedern der Verwaltung und damit der Exekutive die Einsitznahme in den Landrat als der Legislative zu verwehren. Diesen latenten Konflikt zwischen dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz hat der Kanton Basel-Landschaft dahingehend entschieden, dass nach kantonalem Recht besoldete Beamte und Angestellte, mit Ausnahme jener in höherer Stellung, ins Kantonsparlament wählbar sind. Damit hat er in einer verfassungsrechtlichen Grundsatzentscheidung einen Ausgleich zwischen den beiden widerstrebenden fundamentalen rechtsstaatlichen Prinzipien getroffen und sie für das kantonale Staatsrecht konkretisiert. 5. Der Kanton Basel-Landschaft macht als Beschwerdegegner geltend, seine Regelung des Ausstands von kantonalen Bediensteten im Parlament sei im Vergleich zur Schaffhauser Regelung «deutlich differenzierter und weniger einschränkend» ausgestaltet, weil die Ausstandspflicht in Besoldungsangelegenheiten nur soweit gelte, als die personalrechtliche Bestimmung auf die nach den kantonalen Ansätzen entlöhnten Ratsmitglieder selbst Anwendung finde. Die Landräte seien damit nicht generell, als Gruppe, von der Ausstandspflicht betroffen, sondern direkt und persönlich als Einzelpersonen. a) Die vorliegend zu beurteilende Regelung erfasst alle Landräte, die selber im angestammten Beruf oder deren Lebenspartner nach kantonalem Recht besoldet werden, gleichgültig darum, ob sie diesen voll- oder teilzeitlich ausüben. Sie geht in persönlicher Hinsicht sehr weit, werden doch im Kanton Basel-Landschaft nicht nur Mitarbeiter des Kantons nach kantonalem Recht besoldet. Das trifft ebenso auf Mitarbeiter von Gemeinden zu, die aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung nach kantonalem Recht entlöhnt werden müssen (Primarlehrer, Kindergärtner) oder freiwillig danach entlöhnt werden, auf Mitarbeiter von privaten Kinder- und Erziehungsheimen, an deren Löhne der Kanton Beiträge leistet, sowie auf solche von Institutionen, die sich freiwillig der kantonalen Besoldungsordnung unterziehen (v.a. soziale Institutionen). Wie weit die Regelung geht, zeigt im Übrigen auch § 7 Abs. 6 LRG, wonach, entgegen dem sonst geltenden Quorum von § 50 LRG, der Landrat beschlussfähig bleibt, «auch wenn wegen Ausstands nicht die Mehrheit der Ratsmitglieder anwesend ist». Die Ausstandsverpflichtung erfasst somit potenziell wesentlich mehr Parlamentsmitglieder als jene des Kantons Schaffhausen, welche in BGE 123 I 97 zu beurteilen war. b) Einen entscheidenden Unterschied zur Schaffhauser Regelung sieht der Beschwerdegegner weiter im Umstand, dass die Ausstandspflicht die Ratsmitglieder nur dann treffe, wenn die Bestimmungen betreffend Besoldung, Pension, Arbeitszeit und Ferien auf sie selbst Anwendung finden. Die in diesem Zusammenhang wichtigsten personalrechtlichen Erlasse des Kantons - das Personalgesetz und das Personaldekret - gelten indessen allgemein für alle nach kantonalem Recht besoldeten Mitarbeiter, sodass diese Einschränkung praktisch kaum von Bedeutung ist. Sie käme nur bei einigen spezialgesetzlichen Regelungen - z.B. der Regelung von § 88 des Schulgesetzes vom 26. April 1979 i.V.m. § 32 und 33 des Dekretes zum Schulgesetz vom 3. Dezember 1979 über die Pflichtstundenzahl und die Altersentlastung der Lehrer - zum Tragen, bei deren Behandlung die Mitarbeiter der davon nicht betroffenen Verwaltungszweige nicht in den Ausstand treten müssten. Auch hier bleibt indessen der Kreis der Adressaten gross, da sich das Schulgesetz keineswegs bloss an wenige, individualisierbare Lehrer richtet, sondern an alle. Vor allem aber ändert die Einschränkung nichts daran, dass die einer bestimmten sozialen Gruppe angehörenden Parlamentsmitglieder von der Abstimmung über sie besonders betreffende, generell-abstrakte Normen ausgeschlossen werden sollen, was dazu führt, dass ihre in der Regel der gleichen sozialen Gruppe angehörenden oder diese unterstützenden Wähler ihre parlamentarische Vertretung einbüssen. 6. Wie in BGE 123 I 97 ausgeführt, ergibt sich aus dem verfassungsmässig garantierten Stimmrecht, dass grundsätzlich allen Kantonsparlamentariern die gleichen Rechte zustehen müssen. Eine Schlechterstellung einzelner Parlamentarier oder Parlamentariergruppen durch den generellen Ausschluss von Abstimmungen über wesentliche Ratsgeschäfte, zu denen die personalrechtlichen Erlasse gehören, schwächt die Stimmkraft ihrer Wähler im Vergleich zu denjenigen Stimmberechtigten, die «vollwertige» Parlamentarier gewählt haben. Das für demokratische Wahlen und Abstimmungen grundlegende Prinzip, dass jede Stimme im Ergebnis das gleiche Gewicht haben muss, die sogenannte Erfolgswertgleichheit der Stimmen, erfährt dadurch eine Einschränkung. Eine solche ist mit dem aktiven Wahlrecht nur vereinbar, wenn sie - die übrigen Voraussetzungen vorbehalten (oben E. 3a) - durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt wird. Ob auch das passive Wahlrecht beeinträchtigt ist, wie die Beschwerdeführer geltend machen, kann hier, wie schon im zitierten Bundesgerichtsentscheid (E. 6), offen bleiben. a) Kurt Eichenberger hält in einem (unveröffentlichten) Gutachten vom 9. Februar 1989 zuhanden des Landrates des Kantons Basel-Landschaft zur Auslegung einer Ausstandsbestimmung der damaligen Geschäftsordnung des Landrates dafür, Ausstandsverpflichtungen für Parlamentarier wegen Vorteilserwartungen oder Nachteilsbefürchtungen bei Abstimmungen über generell-abstrakte Erlasse grundsätzlich nicht Platz greifen zu lassen. Das basellandschaftliche Verfassungsrecht gehe, wie andere schweizerische Verfassungsordnungen auch, von der realistischen Repräsentationstheorie aus, wonach das Parlament das Gesamtvolk in seiner Pluralität widerspiegle. Es sei mit dieser Repräsentationsidee nicht vereinbar, ganze Gruppen von Abgeordneten ihrer Inte- ressenlage wegen von der Entscheidfindung auszuschliessen, da sie gerade anwesend sein sollten, um ihre spezifischen Interessen darlegen und die Entscheidung schliesslich mittragen zu können. Es solle im Prinzip keine gesellschaftliche Gruppierung, die eine Wählbarkeitsgrösse und damit politische Relevanz erlange, vom Parlament ausgeschlossen werden. Personen z.B., die vom Staat besoldet sind, in das Parlament aufzunehmen, sei ein verfassungsrechtlicher Grundentscheid aus der Überlegung, dass in ihnen eine Interessenträgerschaft als parlamentsfähig anerkannt werde. Das schiebe zwar Aspekte des dogmatisierten Gewaltenteilungsprinzipes beiseite, anerkenne aber einen im Demokratieprinzip begründeten Anspruch auf Teilhabe und Teilnahme. Solche Ansprüche seien dann am aktuellsten und als Teilnahmerechte dann am unentziehbarsten, wenn spezifische Gruppeninteressen in Parlamentsgeschäften angesprochen würden. Die verfassungsrechtlich ermöglichte und gesuchte Teilnahme einer Gruppierung präzis im gleichen Moment aber durch Ausstandsverpflichtungen, die die ganze Gruppierung treffen, stillzulegen, könne mit der Verfassung nicht im Einklang stehen. Das Verfassungsrecht setze voraus, dass die Staatsorgane ihren Aufgaben nachkommen könnten, weshalb bei der Ausstandsregelung auf ihre Eigenheiten Bedacht zu nehmen sei. Interessenkollisionen müssten für Justiz und Regierung strenger geregelt werden als für das Parlament; das zeige sich schon daraus, dass hier der Verwandtenausschluss von § 52 KV/BL nicht gelte. Die Ausstandspflicht müsse auch wegen der relativ grossen Zahl der Parlamentarier nicht hochgeschraubt werden, da im grossen Kollegium einseitige Interessenwahrnehmungen ausgeglichen würden. Eine Ausstandspflicht für Abstimmungen über generell-abstrakte Erlasse wäre zudem wegen der Schwierigkeit der Interessenfeststellung und -aussonderung kaum praktikabel. b) Aus dem vom Beschwerdegegner nicht substanziiert kritisierten BGE 123 I 97 und den gewichtigen Argumenten Eichenbergers ergeben sich starke Bedenken gegen jede Regelung, die verlangt, dass Parlamentsabgeordnete beim Erlass von Normen genereller Natur, d.h. solchen, die sich nicht an bestimmte, individualisierbare Personen richten, in den Ausstand zu treten haben. Es ist fraglich, ob sich bei einer sachgerechten Abwägung der widerstreitenden Interessen ein genügendes öffentliches Interesse an der damit verbundenen Einschränkung des gleichen Stimmrechts im Sinne der Erfolgswertgleichheit der Stimmen bejahen lässt. Das Bestreben des basel-landschaftlichen Gesetzgebers, mit der umstrittenen Ausstandsregelung die Glaubwürdigkeit des Parlaments zu sichern, erhält im Lichte der diesem zukommenden Repräsentationsaufgabe und des Demokratieprinzips einen anderen Stellenwert: da im Landrat möglichst alle gesellschaftlichen Gruppierungen vertreten sein sollen, darf die Wahrnehmung von Eigeninteressen nicht leichthin als Beeinträchtigung seiner Objektivität und Integrität aufgefasst werden. Darin unterscheidet sich das Parlament wesentlich von den anderen Staatsorganen, insbesondere jenen der Justiz und auch der Exekutive. c) Ob Ausstandspflichten für Parlamentsmitglieder für Geschäfte mit generellem Adressatenkreis von vornherein das Stimmrecht verletzen oder ob Ausnahmen - etwa für Regelungen, die einen sehr kleinen, faktisch individualisierbaren Adressatenkreis betreffen - denkbar sind, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden: die angefochtene basel-landschaftliche Regelung ist nach dem Gesagten jedenfalls mit dem bundesrechtlich und in den Art. 21 und 22 KV/BL garantierten gleichen Stimmrecht nicht vereinbar. Es geht nicht an, für eine bestimmte Gruppe von Parlamentariern - die selber oder deren Lebenspartner beruflich nach kantonalem Recht besoldet werden - strengere Ausstandsvorschriften zu schaffen als für die übrigen Landratsmitglieder. Eine solche Sonderregelung lässt sich auch nicht etwa mit dem Hinweis auf das Gewaltenteilungsprinzip rechtfertigen. Die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft hat den latenten Konflikt zwischen dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz dahingehend entschieden, dass allein die Stellung als höherer Beamter mit der Ausübung eines Parlamentsmandates unvereinbar ist (E. 4 oben). Dieser verfassungsrechtliche Ausgleich würde durch einen generellen Ausschluss der in öffentlichen Diensten stehenden Parlamentarier von wesentlichen, sie und ihre Wähler besonders betreffenden Abstimmungen, auf Gesetzesstufe unterlaufen. Der kantonale Verfassungsgeber erachtete es aber gerade als nicht gerechtfertigt, aus Gründen der Gewaltenteilung so weit zu gehen, und dies lässt sich auch mit dem Gewaltenteilungsdogma allein nicht begründen (vgl. dazu HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung, Bern 1994, S. 383; PETER REINERT, Ausstand im Parlament, Zürcher Diss. 1991, S. 81/2; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Zürcher Diss. 1983, S. 130/1). 7. a) Nach § 58 Abs. 1 KV/BL, welcher in § 7 Abs. 1 LRG wiederholt wird, müssen sich Behördemitglieder und Beamte, welche von einer Vorlage «unmittelbar betroffen» sind, in den Ausstand begeben. Die umstrittene Regelung bildet einen Teil der in § 7 Abs. 2 und 3 LRG enthaltenen Ausführungsbestimmungen dazu. § 7 Abs. 2 lit. d LRG schafft für die nach kantonalem Recht besoldeten Ratsmitglieder für einen Teil der Geschäfte - personalrechtliche Bestimmungen, welche ihre eigene Besoldung, die Pension sowie die Dauer der Arbeitszeit und der Ferien betreffen - Sonderrecht, indem hier, anders als in allen anderen Fällen (lit. a, b und c), eine «unmittelbare Betroffenheit» auch bei Abstimmungen über generell- abstrakte Erlasse angenommen wird. Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, den Begriff der unmittelbaren Betroffenheit im Sinne von § 58 Abs. 1 KV/BL und § 7 Abs. 1 LRG für die beruflich nach kantonalem Recht besoldeten Landräte bei der Behandlung personalrechtlicher Fragen anders auszulegen als für alle anderen Parlamentsabgeordneten in allen anderen Bereichen. b) Der Einwand des Beschwerdegegners, die Sonderbehandlung dieser Landräte rechtfertige sich deshalb, weil sie in aller Regel ihr gesamtes Gehalt vom Kanton beziehen würden und daher von einer Neuregelung des Besoldungsrechts viel stärker betroffen seien als etwa ein Landwirt von der Revision des Landwirtschaftsrechts, geht schon deswegen fehl, weil die Ausstandspflicht von § 7 Abs. 2 lit. d LRG Landräte unabhängig von ihrem Beschäftigungsgrad in einer nach kantonalem Recht besoldeten Anstellung trifft. Im Übrigen besteht kein Anlass, die auf dem Spiele stehenden Interessen von kantonalen Bediensteten einerseits und Landwirten oder Unternehmern andererseits anders als im erwähnten BGE 123 I 97 zu gewichten. c) Ist aber kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, die «unmittelbare Betroffenheit» im Sinne von § 58 Abs. 1 KV/BL und § 7 Abs. 1 LRG für eine Gruppe von Landräten anders - strenger - auszulegen als für die Übrigen, so benachteiligt § 7 Abs. 2 lit. d LRG die Stimmbürger, die von dieser Regelung erfasste Landräte wählten, in verfassungswidriger Weise gegenüber den Stimmbürgern, die Parlamentarier wählten, für die keine entsprechende generelle Ausstandspflicht besteht. Die umstrittene Regelung verletzt aus diesem Grunde das bundes- und kantonalrechtlich verfassungsmässig garantierte gleiche Stimmrecht der Beschwerdeführer. d) Verletzt § 7 Abs. 2 lit. d LRG schon in diesem Sinne das Stimmrecht, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob er auch gegen Art. 25 UNO-Pakt II verstosse. Das steht keineswegs fest, sind doch die politischen Rechte darin bewusst «als kleinster gemeinsamer Nenner konzipiert, um möglichst vielen, auch weniger demokratischen Staaten die Teilnahme zu ermöglichen» (MANFRED NOWAK, Kommentar zum UNO-Pakt II, Kehl am Rhein/Strassburg/ Arlington 1989, N. 5 f., 11 ff. zu Art. 25). Der Schutz des UNO-Paktes dürfte somit weniger weit gehen als derjenige des eidgenössischen und kantonalen Rechts.
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Art. 85 lit. a OG, Art. 25 f. UNO-Pakt II. Ausschluss von in kantonalen Diensten stehenden Landräten von Abstimmungen über bestimmte personalrechtliche Normen. Vergleich der in BGE 123 I 97 beurteilten Schaffhauser Ausstandsregelung mit der hier zur Diskussion stehenden des Kantons Basel-Landschaft. Letztere erfasst insbesondere potenziell einen grösseren Adressatenkreis (E. 3, 4, 5). Der generelle Ausschluss von in Diensten des Kantons stehenden Parlamentariern von Abstimmungen über bestimmte personalrechtliche Erlasse ist (jedenfalls in der hier zu beurteilenden Form) mit dem Stimmrecht unvereinbar (E. 6). Es verletzt das Stimmrecht, die zum Ausstand verpflichtende «unmittelbare Betroffenheit» für die in kantonalen Diensten stehenden Parlamentarier anders - strenger - auszulegen als für die übrigen Landräte (E. 7).
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constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,266
125 I 289
125 I 289 Sachverhalt ab Seite 290 Am 7. Juni 1998 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft folgende Vorlage mit 49'439 zu 16'644 Stimmen an: «I. Das Gesetz vom 21. November 1994 über die Organisation und die Geschäftsführung des Landrates (Landratsgesetz) wird wie folgt geändert: § 7 Ausstandspflicht 1 Die Ratsmitglieder treten bei Geschäften, die sie unmittelbar betreffen, in den Ausstand (§ 58 Absatz 1 KV). 2 Ratsmitglieder sind insbesondere unmittelbar betroffen, wenn: a. sie aus einem Ratsgeschäft einen direkten und persönlichen Nutzen ziehen oder Nachteil erleiden können; b. sie für Wahlen kandidieren, die vom Landrat oder seinen Organen vorzunehmen sind; die Ausstandspflicht gilt nicht für Wahlen in Organe des Landrats; c. sie Begnadigungsgesuche beurteilen müssen, die sie selbst betreffen; d. sie für ihre berufliche Tätigkeit nach kantonalem Recht entlöhnt werden und über personalrechtliche Bestimmungen zu befinden haben, welche die Besoldung, die Pension sowie die Dauer der Arbeitszeit und der Ferien betreffen. Die Ausstandspflicht gilt nur soweit, als die arbeitsrechtlichen Bestimmungen auf sie selbst Anwendung finden. 3 Die Ratsmitglieder treten auch in den Ausstand, wenn ihre Lebenspartnerin oder ihr Lebenspartner im Sinne von Art. 2 unmittelbar betroffen ist. 4 Die Ausstandspflicht gilt für Vorbereitung, Beratung und Beschlussfassung (§ 58 Abs. 2 KV). 5 In Streitfällen entscheidet der Landrat beziehungsweise das betreffende Organ. 6 Der Landrat kann gültig beraten und beschliessen, auch wenn wegen Ausstands nicht die Mehrheit der Ratsmitglieder anwesend ist. II. Diese Änderung tritt nach der Annahme durch das Volk am darauffolgenden 1. Juli in Kraft.» Das Ergebnis wurde im Amtsblatt vom 11. Juni 1998 von der Landeskanzlei veröffentlicht. Nach seiner Erwahrung wurde die Gesetzesänderung am 2. Juli 1998 publiziert. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. August 1998 wegen Verletzung des Stimmrechts, von Art. 25 f. des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie von Art. 4 BV beantragen Esther Bucher Helfenstein und weitere Beteiligte, § 7 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 des Landratsgesetzes (LRG) aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Im den Kanton Schaffhausen betreffenden BGE 123 I 97 hatte sich das Bundesgericht erstmals grundsätzlich mit einer gesetzlichen Regelung zu befassen, welche für die im Dienste des Kantons stehenden Mitglieder des kantonalen Parlamentes generell den Ausstand für Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse vorschrieb. Es erwog im Wesentlichen, aus dem verfassungsrechtlich geschützten Stimmrecht ergebe sich, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt werde, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringe. Daraus leitete es ab, dass bei Proporzwahlen dem Grundsatz der Erfolgswertgleichheit, welcher sicherstellen soll, dass sich der Wählerwille in der Zusammensetzung des Parlamentes unverfälscht widerspiegle, eine besondere Bedeutung zukommt. Ausstandsvorschriften für Parlamentarier stünden dem zumindest prinzipiell entgegen und bedürften daher nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz, müssten im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (E. 4). Da die gesetzliche Grundlage im zu beurteilenden Fall gegeben war, prüfte das Bundesgericht in der Folge, ob die angefochtene Ausstandsregelung im öffentlichen Interesse lag und verhältnismässig erschien. Es führte aus, der kantonale Verfassungsgeber habe eine Grundsatzentscheidung getroffen, indem er den kantonalen Beamten in Kenntnis der damit verbundenen Interessenkonflikte das passive Wahlrecht für die Einsitznahme ins kantonale Parlament zugestehe. Eine bei bestimmten Sachfragen zur Anwendung kommende Ausstandspflicht für Parlamentarier, welche im Dienste des Kantons stünden, komme daher nur aus besonders wichtigen Gründen in Frage. Es werde im Allgemeinen nicht angenommen, dass im Dienste des Kantons stehende Parlamentarier bei Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse ein solches besonderes persönliches Interesse hätten, jedenfalls sähen weder der Bund für Nationalräte noch, soweit ersichtlich, die Kantone, die Beamten als Parlamentsmitglieder zuliessen, mit der Schaffhauser Regelung vergleichbare Ausstandsbestimmungen vor. Es liege im Wesen der Demokratie, dass Parlamentsabgeordnete Interessenvertreter seien. Beamte in Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse befänden sich aber grundsätzlich in der gleichen Lage wie Landwirte bei einer Abstimmung über die Landwirtschaftsgesetzgebung oder Unternehmer bei Fragen der Wirtschaftsförderung oder der Entlastung von Unternehmen bei der Steuergesetzgebung. Solche Interessenkonflikte genereller Natur seien nicht mit Ausstandsvorschriften, sondern mit Bestimmungen über die Unvereinbarkeit zu regeln. Jedenfalls müssten solche aber rechtsgleich ausgestaltet sein. Es gehe daher nicht an, Beamten die Vertretung der Interessen ihrer Berufsgruppe zu untersagen, den Vertretern anderer Gruppen - z.B. den Landwirten oder den Unternehmern - die Verfolgung eigener Interessen bei der Gesetzgebung hingegen zu erlauben. Für die Wahrung der Objektivität und Integrität staatlicher Organe sei die umstrittene Ausstandspflicht nicht erforderlich, da alle Parlamentarier und damit auch die Beamten verpflichtet seien, in Ausübung des freien Mandates die Interessen der gesamten Bevölkerung und des Standes Schaffhausen zu vertreten (E. 5). b) Die Beschwerdeführer berufen sich im Wesentlichen auf diesen Entscheid und machen geltend, zwischen der als verfassungswidrig erkannten Schaffhauser Regelung und der vorliegend zu beurteilenden des Kantons Basel-Landschaft bestünden keine rechtserheblichen Unterschiede, sie seien daher beide verfassungswidrig. Der Beschwerdegegner kritisiert BGE 123 I 97 in seiner Vernehmlassung nicht explizit, auch wenn sich seine Ausführungen - z.B. über die «grundlegend andere Situation» in der sich beamtete Landräte bei der Abstimmung über Besoldungsangelegenheit gegenüber nicht beamteten Landräten bei der Abstimmung über die Regelung ihrer ureigensten Interessengebiete befänden - nur zum Teil mit ihm in Einklang bringen lassen. Er macht im Wesentlichen bloss geltend, die vorliegend zu beurteilende Regelung sei differenzierter und einschränkender als diejenige des Kantons Schaffhausen; insbesondere setze die Ausstandspflicht voraus, dass die Festsetzung der eigenen Besoldung in Frage stehe. 4. a) Der Kanton Basel-Landschaft schliesst die Wahl von gewissen Behörden- und Gerichtsmitgliedern sowie von «höheren Beamten der Staatsverwaltung» ins Kantonsparlament aus (§ 51 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984; KV/BL). Dieses wird nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt (§ 27 Abs. 1 KV/BL). Abgesehen von den Personen, die von dieser Unvereinbarkeitsregelung betroffen werden, sind alle Stimmberechtigten in den Landrat wählbar. § 52 KV/BL, wonach Verwandte und Verschwägerte bis zu einem bestimmten Grade nicht gleichzeitig einer Behörde angehören dürfen, findet ausdrücklich keine Anwendung auf den Landrat. Allein aus der Amtszeitbeschränkung auf vier aufeinanderfolgende Amtsperioden (§ 54 KV/ BL) ergibt sich eine - im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter interessierende - Einschränkung der Wählbarkeit. b) Nach dem Demokratieprinzip sollen sowohl das aktive als auch das passive Stimmrecht möglichst uneingeschränkt allen Stimmberechtigten zustehen (§§ 2, 21, 22 KV/BL). Der Gewaltenteilungsgrundsatz verlangt dagegen bei strikter Handhabung, Staatsbediensteten als Mitgliedern der Verwaltung und damit der Exekutive die Einsitznahme in den Landrat als der Legislative zu verwehren. Diesen latenten Konflikt zwischen dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz hat der Kanton Basel-Landschaft dahingehend entschieden, dass nach kantonalem Recht besoldete Beamte und Angestellte, mit Ausnahme jener in höherer Stellung, ins Kantonsparlament wählbar sind. Damit hat er in einer verfassungsrechtlichen Grundsatzentscheidung einen Ausgleich zwischen den beiden widerstrebenden fundamentalen rechtsstaatlichen Prinzipien getroffen und sie für das kantonale Staatsrecht konkretisiert. 5. Der Kanton Basel-Landschaft macht als Beschwerdegegner geltend, seine Regelung des Ausstands von kantonalen Bediensteten im Parlament sei im Vergleich zur Schaffhauser Regelung «deutlich differenzierter und weniger einschränkend» ausgestaltet, weil die Ausstandspflicht in Besoldungsangelegenheiten nur soweit gelte, als die personalrechtliche Bestimmung auf die nach den kantonalen Ansätzen entlöhnten Ratsmitglieder selbst Anwendung finde. Die Landräte seien damit nicht generell, als Gruppe, von der Ausstandspflicht betroffen, sondern direkt und persönlich als Einzelpersonen. a) Die vorliegend zu beurteilende Regelung erfasst alle Landräte, die selber im angestammten Beruf oder deren Lebenspartner nach kantonalem Recht besoldet werden, gleichgültig darum, ob sie diesen voll- oder teilzeitlich ausüben. Sie geht in persönlicher Hinsicht sehr weit, werden doch im Kanton Basel-Landschaft nicht nur Mitarbeiter des Kantons nach kantonalem Recht besoldet. Das trifft ebenso auf Mitarbeiter von Gemeinden zu, die aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung nach kantonalem Recht entlöhnt werden müssen (Primarlehrer, Kindergärtner) oder freiwillig danach entlöhnt werden, auf Mitarbeiter von privaten Kinder- und Erziehungsheimen, an deren Löhne der Kanton Beiträge leistet, sowie auf solche von Institutionen, die sich freiwillig der kantonalen Besoldungsordnung unterziehen (v.a. soziale Institutionen). Wie weit die Regelung geht, zeigt im Übrigen auch § 7 Abs. 6 LRG, wonach, entgegen dem sonst geltenden Quorum von § 50 LRG, der Landrat beschlussfähig bleibt, «auch wenn wegen Ausstands nicht die Mehrheit der Ratsmitglieder anwesend ist». Die Ausstandsverpflichtung erfasst somit potenziell wesentlich mehr Parlamentsmitglieder als jene des Kantons Schaffhausen, welche in BGE 123 I 97 zu beurteilen war. b) Einen entscheidenden Unterschied zur Schaffhauser Regelung sieht der Beschwerdegegner weiter im Umstand, dass die Ausstandspflicht die Ratsmitglieder nur dann treffe, wenn die Bestimmungen betreffend Besoldung, Pension, Arbeitszeit und Ferien auf sie selbst Anwendung finden. Die in diesem Zusammenhang wichtigsten personalrechtlichen Erlasse des Kantons - das Personalgesetz und das Personaldekret - gelten indessen allgemein für alle nach kantonalem Recht besoldeten Mitarbeiter, sodass diese Einschränkung praktisch kaum von Bedeutung ist. Sie käme nur bei einigen spezialgesetzlichen Regelungen - z.B. der Regelung von § 88 des Schulgesetzes vom 26. April 1979 i.V.m. § 32 und 33 des Dekretes zum Schulgesetz vom 3. Dezember 1979 über die Pflichtstundenzahl und die Altersentlastung der Lehrer - zum Tragen, bei deren Behandlung die Mitarbeiter der davon nicht betroffenen Verwaltungszweige nicht in den Ausstand treten müssten. Auch hier bleibt indessen der Kreis der Adressaten gross, da sich das Schulgesetz keineswegs bloss an wenige, individualisierbare Lehrer richtet, sondern an alle. Vor allem aber ändert die Einschränkung nichts daran, dass die einer bestimmten sozialen Gruppe angehörenden Parlamentsmitglieder von der Abstimmung über sie besonders betreffende, generell-abstrakte Normen ausgeschlossen werden sollen, was dazu führt, dass ihre in der Regel der gleichen sozialen Gruppe angehörenden oder diese unterstützenden Wähler ihre parlamentarische Vertretung einbüssen. 6. Wie in BGE 123 I 97 ausgeführt, ergibt sich aus dem verfassungsmässig garantierten Stimmrecht, dass grundsätzlich allen Kantonsparlamentariern die gleichen Rechte zustehen müssen. Eine Schlechterstellung einzelner Parlamentarier oder Parlamentariergruppen durch den generellen Ausschluss von Abstimmungen über wesentliche Ratsgeschäfte, zu denen die personalrechtlichen Erlasse gehören, schwächt die Stimmkraft ihrer Wähler im Vergleich zu denjenigen Stimmberechtigten, die «vollwertige» Parlamentarier gewählt haben. Das für demokratische Wahlen und Abstimmungen grundlegende Prinzip, dass jede Stimme im Ergebnis das gleiche Gewicht haben muss, die sogenannte Erfolgswertgleichheit der Stimmen, erfährt dadurch eine Einschränkung. Eine solche ist mit dem aktiven Wahlrecht nur vereinbar, wenn sie - die übrigen Voraussetzungen vorbehalten (oben E. 3a) - durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt wird. Ob auch das passive Wahlrecht beeinträchtigt ist, wie die Beschwerdeführer geltend machen, kann hier, wie schon im zitierten Bundesgerichtsentscheid (E. 6), offen bleiben. a) Kurt Eichenberger hält in einem (unveröffentlichten) Gutachten vom 9. Februar 1989 zuhanden des Landrates des Kantons Basel-Landschaft zur Auslegung einer Ausstandsbestimmung der damaligen Geschäftsordnung des Landrates dafür, Ausstandsverpflichtungen für Parlamentarier wegen Vorteilserwartungen oder Nachteilsbefürchtungen bei Abstimmungen über generell-abstrakte Erlasse grundsätzlich nicht Platz greifen zu lassen. Das basellandschaftliche Verfassungsrecht gehe, wie andere schweizerische Verfassungsordnungen auch, von der realistischen Repräsentationstheorie aus, wonach das Parlament das Gesamtvolk in seiner Pluralität widerspiegle. Es sei mit dieser Repräsentationsidee nicht vereinbar, ganze Gruppen von Abgeordneten ihrer Inte- ressenlage wegen von der Entscheidfindung auszuschliessen, da sie gerade anwesend sein sollten, um ihre spezifischen Interessen darlegen und die Entscheidung schliesslich mittragen zu können. Es solle im Prinzip keine gesellschaftliche Gruppierung, die eine Wählbarkeitsgrösse und damit politische Relevanz erlange, vom Parlament ausgeschlossen werden. Personen z.B., die vom Staat besoldet sind, in das Parlament aufzunehmen, sei ein verfassungsrechtlicher Grundentscheid aus der Überlegung, dass in ihnen eine Interessenträgerschaft als parlamentsfähig anerkannt werde. Das schiebe zwar Aspekte des dogmatisierten Gewaltenteilungsprinzipes beiseite, anerkenne aber einen im Demokratieprinzip begründeten Anspruch auf Teilhabe und Teilnahme. Solche Ansprüche seien dann am aktuellsten und als Teilnahmerechte dann am unentziehbarsten, wenn spezifische Gruppeninteressen in Parlamentsgeschäften angesprochen würden. Die verfassungsrechtlich ermöglichte und gesuchte Teilnahme einer Gruppierung präzis im gleichen Moment aber durch Ausstandsverpflichtungen, die die ganze Gruppierung treffen, stillzulegen, könne mit der Verfassung nicht im Einklang stehen. Das Verfassungsrecht setze voraus, dass die Staatsorgane ihren Aufgaben nachkommen könnten, weshalb bei der Ausstandsregelung auf ihre Eigenheiten Bedacht zu nehmen sei. Interessenkollisionen müssten für Justiz und Regierung strenger geregelt werden als für das Parlament; das zeige sich schon daraus, dass hier der Verwandtenausschluss von § 52 KV/BL nicht gelte. Die Ausstandspflicht müsse auch wegen der relativ grossen Zahl der Parlamentarier nicht hochgeschraubt werden, da im grossen Kollegium einseitige Interessenwahrnehmungen ausgeglichen würden. Eine Ausstandspflicht für Abstimmungen über generell-abstrakte Erlasse wäre zudem wegen der Schwierigkeit der Interessenfeststellung und -aussonderung kaum praktikabel. b) Aus dem vom Beschwerdegegner nicht substanziiert kritisierten BGE 123 I 97 und den gewichtigen Argumenten Eichenbergers ergeben sich starke Bedenken gegen jede Regelung, die verlangt, dass Parlamentsabgeordnete beim Erlass von Normen genereller Natur, d.h. solchen, die sich nicht an bestimmte, individualisierbare Personen richten, in den Ausstand zu treten haben. Es ist fraglich, ob sich bei einer sachgerechten Abwägung der widerstreitenden Interessen ein genügendes öffentliches Interesse an der damit verbundenen Einschränkung des gleichen Stimmrechts im Sinne der Erfolgswertgleichheit der Stimmen bejahen lässt. Das Bestreben des basel-landschaftlichen Gesetzgebers, mit der umstrittenen Ausstandsregelung die Glaubwürdigkeit des Parlaments zu sichern, erhält im Lichte der diesem zukommenden Repräsentationsaufgabe und des Demokratieprinzips einen anderen Stellenwert: da im Landrat möglichst alle gesellschaftlichen Gruppierungen vertreten sein sollen, darf die Wahrnehmung von Eigeninteressen nicht leichthin als Beeinträchtigung seiner Objektivität und Integrität aufgefasst werden. Darin unterscheidet sich das Parlament wesentlich von den anderen Staatsorganen, insbesondere jenen der Justiz und auch der Exekutive. c) Ob Ausstandspflichten für Parlamentsmitglieder für Geschäfte mit generellem Adressatenkreis von vornherein das Stimmrecht verletzen oder ob Ausnahmen - etwa für Regelungen, die einen sehr kleinen, faktisch individualisierbaren Adressatenkreis betreffen - denkbar sind, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden: die angefochtene basel-landschaftliche Regelung ist nach dem Gesagten jedenfalls mit dem bundesrechtlich und in den Art. 21 und 22 KV/BL garantierten gleichen Stimmrecht nicht vereinbar. Es geht nicht an, für eine bestimmte Gruppe von Parlamentariern - die selber oder deren Lebenspartner beruflich nach kantonalem Recht besoldet werden - strengere Ausstandsvorschriften zu schaffen als für die übrigen Landratsmitglieder. Eine solche Sonderregelung lässt sich auch nicht etwa mit dem Hinweis auf das Gewaltenteilungsprinzip rechtfertigen. Die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft hat den latenten Konflikt zwischen dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz dahingehend entschieden, dass allein die Stellung als höherer Beamter mit der Ausübung eines Parlamentsmandates unvereinbar ist (E. 4 oben). Dieser verfassungsrechtliche Ausgleich würde durch einen generellen Ausschluss der in öffentlichen Diensten stehenden Parlamentarier von wesentlichen, sie und ihre Wähler besonders betreffenden Abstimmungen, auf Gesetzesstufe unterlaufen. Der kantonale Verfassungsgeber erachtete es aber gerade als nicht gerechtfertigt, aus Gründen der Gewaltenteilung so weit zu gehen, und dies lässt sich auch mit dem Gewaltenteilungsdogma allein nicht begründen (vgl. dazu HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung, Bern 1994, S. 383; PETER REINERT, Ausstand im Parlament, Zürcher Diss. 1991, S. 81/2; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Zürcher Diss. 1983, S. 130/1). 7. a) Nach § 58 Abs. 1 KV/BL, welcher in § 7 Abs. 1 LRG wiederholt wird, müssen sich Behördemitglieder und Beamte, welche von einer Vorlage «unmittelbar betroffen» sind, in den Ausstand begeben. Die umstrittene Regelung bildet einen Teil der in § 7 Abs. 2 und 3 LRG enthaltenen Ausführungsbestimmungen dazu. § 7 Abs. 2 lit. d LRG schafft für die nach kantonalem Recht besoldeten Ratsmitglieder für einen Teil der Geschäfte - personalrechtliche Bestimmungen, welche ihre eigene Besoldung, die Pension sowie die Dauer der Arbeitszeit und der Ferien betreffen - Sonderrecht, indem hier, anders als in allen anderen Fällen (lit. a, b und c), eine «unmittelbare Betroffenheit» auch bei Abstimmungen über generell- abstrakte Erlasse angenommen wird. Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, den Begriff der unmittelbaren Betroffenheit im Sinne von § 58 Abs. 1 KV/BL und § 7 Abs. 1 LRG für die beruflich nach kantonalem Recht besoldeten Landräte bei der Behandlung personalrechtlicher Fragen anders auszulegen als für alle anderen Parlamentsabgeordneten in allen anderen Bereichen. b) Der Einwand des Beschwerdegegners, die Sonderbehandlung dieser Landräte rechtfertige sich deshalb, weil sie in aller Regel ihr gesamtes Gehalt vom Kanton beziehen würden und daher von einer Neuregelung des Besoldungsrechts viel stärker betroffen seien als etwa ein Landwirt von der Revision des Landwirtschaftsrechts, geht schon deswegen fehl, weil die Ausstandspflicht von § 7 Abs. 2 lit. d LRG Landräte unabhängig von ihrem Beschäftigungsgrad in einer nach kantonalem Recht besoldeten Anstellung trifft. Im Übrigen besteht kein Anlass, die auf dem Spiele stehenden Interessen von kantonalen Bediensteten einerseits und Landwirten oder Unternehmern andererseits anders als im erwähnten BGE 123 I 97 zu gewichten. c) Ist aber kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, die «unmittelbare Betroffenheit» im Sinne von § 58 Abs. 1 KV/BL und § 7 Abs. 1 LRG für eine Gruppe von Landräten anders - strenger - auszulegen als für die Übrigen, so benachteiligt § 7 Abs. 2 lit. d LRG die Stimmbürger, die von dieser Regelung erfasste Landräte wählten, in verfassungswidriger Weise gegenüber den Stimmbürgern, die Parlamentarier wählten, für die keine entsprechende generelle Ausstandspflicht besteht. Die umstrittene Regelung verletzt aus diesem Grunde das bundes- und kantonalrechtlich verfassungsmässig garantierte gleiche Stimmrecht der Beschwerdeführer. d) Verletzt § 7 Abs. 2 lit. d LRG schon in diesem Sinne das Stimmrecht, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob er auch gegen Art. 25 UNO-Pakt II verstosse. Das steht keineswegs fest, sind doch die politischen Rechte darin bewusst «als kleinster gemeinsamer Nenner konzipiert, um möglichst vielen, auch weniger demokratischen Staaten die Teilnahme zu ermöglichen» (MANFRED NOWAK, Kommentar zum UNO-Pakt II, Kehl am Rhein/Strassburg/ Arlington 1989, N. 5 f., 11 ff. zu Art. 25). Der Schutz des UNO-Paktes dürfte somit weniger weit gehen als derjenige des eidgenössischen und kantonalen Rechts.
de
Art. 85 let. a OJ, art. 25 s. du Pacte ONU II. Députés au Grand Conseil ayant qualité de fonctionnaires cantonaux: exclusion de la participation aux votes sur certaines normes relatives à la fonction publique cantonale. Comparaison de la réglementation schaffhousoise relative à la récusation - examinée dans l'arrêt publié aux ATF 123 I 97 ss - et de la réglementation du canton de Bâle-Campagne, sur laquelle porte la présente contestation. En particulier, cette dernière réglementation vise potentiellement un plus grand nombre de personnes (consid. 3, 4, 5). Une règle excluant de façon générale, pour les députés fonctionnaires cantonaux, la participation aux votes sur certains arrêtés concernant le statut du personnel, n'est pas compatible (en tout cas dans la forme ici contestée) avec les principes du droit de vote (consid. 6). Constitue une violation des principes du droit de vote le fait d'interpréter différemment - soit plus sévèrement - à l'endroit d'un député fonctionnaire cantonal que vis-à-vis d'autres députés, la règle selon laquelle la récusation est obligatoire quand l'intéressé est «immédiatement concerné» (consid. 7).
fr
constitutional law
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I
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41,267
125 I 289
125 I 289 Sachverhalt ab Seite 290 Am 7. Juni 1998 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft folgende Vorlage mit 49'439 zu 16'644 Stimmen an: «I. Das Gesetz vom 21. November 1994 über die Organisation und die Geschäftsführung des Landrates (Landratsgesetz) wird wie folgt geändert: § 7 Ausstandspflicht 1 Die Ratsmitglieder treten bei Geschäften, die sie unmittelbar betreffen, in den Ausstand (§ 58 Absatz 1 KV). 2 Ratsmitglieder sind insbesondere unmittelbar betroffen, wenn: a. sie aus einem Ratsgeschäft einen direkten und persönlichen Nutzen ziehen oder Nachteil erleiden können; b. sie für Wahlen kandidieren, die vom Landrat oder seinen Organen vorzunehmen sind; die Ausstandspflicht gilt nicht für Wahlen in Organe des Landrats; c. sie Begnadigungsgesuche beurteilen müssen, die sie selbst betreffen; d. sie für ihre berufliche Tätigkeit nach kantonalem Recht entlöhnt werden und über personalrechtliche Bestimmungen zu befinden haben, welche die Besoldung, die Pension sowie die Dauer der Arbeitszeit und der Ferien betreffen. Die Ausstandspflicht gilt nur soweit, als die arbeitsrechtlichen Bestimmungen auf sie selbst Anwendung finden. 3 Die Ratsmitglieder treten auch in den Ausstand, wenn ihre Lebenspartnerin oder ihr Lebenspartner im Sinne von Art. 2 unmittelbar betroffen ist. 4 Die Ausstandspflicht gilt für Vorbereitung, Beratung und Beschlussfassung (§ 58 Abs. 2 KV). 5 In Streitfällen entscheidet der Landrat beziehungsweise das betreffende Organ. 6 Der Landrat kann gültig beraten und beschliessen, auch wenn wegen Ausstands nicht die Mehrheit der Ratsmitglieder anwesend ist. II. Diese Änderung tritt nach der Annahme durch das Volk am darauffolgenden 1. Juli in Kraft.» Das Ergebnis wurde im Amtsblatt vom 11. Juni 1998 von der Landeskanzlei veröffentlicht. Nach seiner Erwahrung wurde die Gesetzesänderung am 2. Juli 1998 publiziert. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. August 1998 wegen Verletzung des Stimmrechts, von Art. 25 f. des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie von Art. 4 BV beantragen Esther Bucher Helfenstein und weitere Beteiligte, § 7 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 des Landratsgesetzes (LRG) aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Im den Kanton Schaffhausen betreffenden BGE 123 I 97 hatte sich das Bundesgericht erstmals grundsätzlich mit einer gesetzlichen Regelung zu befassen, welche für die im Dienste des Kantons stehenden Mitglieder des kantonalen Parlamentes generell den Ausstand für Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse und Beschlüsse vorschrieb. Es erwog im Wesentlichen, aus dem verfassungsrechtlich geschützten Stimmrecht ergebe sich, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt werde, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringe. Daraus leitete es ab, dass bei Proporzwahlen dem Grundsatz der Erfolgswertgleichheit, welcher sicherstellen soll, dass sich der Wählerwille in der Zusammensetzung des Parlamentes unverfälscht widerspiegle, eine besondere Bedeutung zukommt. Ausstandsvorschriften für Parlamentarier stünden dem zumindest prinzipiell entgegen und bedürften daher nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz, müssten im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (E. 4). Da die gesetzliche Grundlage im zu beurteilenden Fall gegeben war, prüfte das Bundesgericht in der Folge, ob die angefochtene Ausstandsregelung im öffentlichen Interesse lag und verhältnismässig erschien. Es führte aus, der kantonale Verfassungsgeber habe eine Grundsatzentscheidung getroffen, indem er den kantonalen Beamten in Kenntnis der damit verbundenen Interessenkonflikte das passive Wahlrecht für die Einsitznahme ins kantonale Parlament zugestehe. Eine bei bestimmten Sachfragen zur Anwendung kommende Ausstandspflicht für Parlamentarier, welche im Dienste des Kantons stünden, komme daher nur aus besonders wichtigen Gründen in Frage. Es werde im Allgemeinen nicht angenommen, dass im Dienste des Kantons stehende Parlamentarier bei Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse ein solches besonderes persönliches Interesse hätten, jedenfalls sähen weder der Bund für Nationalräte noch, soweit ersichtlich, die Kantone, die Beamten als Parlamentsmitglieder zuliessen, mit der Schaffhauser Regelung vergleichbare Ausstandsbestimmungen vor. Es liege im Wesen der Demokratie, dass Parlamentsabgeordnete Interessenvertreter seien. Beamte in Abstimmungen über personalrechtliche Erlasse befänden sich aber grundsätzlich in der gleichen Lage wie Landwirte bei einer Abstimmung über die Landwirtschaftsgesetzgebung oder Unternehmer bei Fragen der Wirtschaftsförderung oder der Entlastung von Unternehmen bei der Steuergesetzgebung. Solche Interessenkonflikte genereller Natur seien nicht mit Ausstandsvorschriften, sondern mit Bestimmungen über die Unvereinbarkeit zu regeln. Jedenfalls müssten solche aber rechtsgleich ausgestaltet sein. Es gehe daher nicht an, Beamten die Vertretung der Interessen ihrer Berufsgruppe zu untersagen, den Vertretern anderer Gruppen - z.B. den Landwirten oder den Unternehmern - die Verfolgung eigener Interessen bei der Gesetzgebung hingegen zu erlauben. Für die Wahrung der Objektivität und Integrität staatlicher Organe sei die umstrittene Ausstandspflicht nicht erforderlich, da alle Parlamentarier und damit auch die Beamten verpflichtet seien, in Ausübung des freien Mandates die Interessen der gesamten Bevölkerung und des Standes Schaffhausen zu vertreten (E. 5). b) Die Beschwerdeführer berufen sich im Wesentlichen auf diesen Entscheid und machen geltend, zwischen der als verfassungswidrig erkannten Schaffhauser Regelung und der vorliegend zu beurteilenden des Kantons Basel-Landschaft bestünden keine rechtserheblichen Unterschiede, sie seien daher beide verfassungswidrig. Der Beschwerdegegner kritisiert BGE 123 I 97 in seiner Vernehmlassung nicht explizit, auch wenn sich seine Ausführungen - z.B. über die «grundlegend andere Situation» in der sich beamtete Landräte bei der Abstimmung über Besoldungsangelegenheit gegenüber nicht beamteten Landräten bei der Abstimmung über die Regelung ihrer ureigensten Interessengebiete befänden - nur zum Teil mit ihm in Einklang bringen lassen. Er macht im Wesentlichen bloss geltend, die vorliegend zu beurteilende Regelung sei differenzierter und einschränkender als diejenige des Kantons Schaffhausen; insbesondere setze die Ausstandspflicht voraus, dass die Festsetzung der eigenen Besoldung in Frage stehe. 4. a) Der Kanton Basel-Landschaft schliesst die Wahl von gewissen Behörden- und Gerichtsmitgliedern sowie von «höheren Beamten der Staatsverwaltung» ins Kantonsparlament aus (§ 51 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984; KV/BL). Dieses wird nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt (§ 27 Abs. 1 KV/BL). Abgesehen von den Personen, die von dieser Unvereinbarkeitsregelung betroffen werden, sind alle Stimmberechtigten in den Landrat wählbar. § 52 KV/BL, wonach Verwandte und Verschwägerte bis zu einem bestimmten Grade nicht gleichzeitig einer Behörde angehören dürfen, findet ausdrücklich keine Anwendung auf den Landrat. Allein aus der Amtszeitbeschränkung auf vier aufeinanderfolgende Amtsperioden (§ 54 KV/ BL) ergibt sich eine - im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter interessierende - Einschränkung der Wählbarkeit. b) Nach dem Demokratieprinzip sollen sowohl das aktive als auch das passive Stimmrecht möglichst uneingeschränkt allen Stimmberechtigten zustehen (§§ 2, 21, 22 KV/BL). Der Gewaltenteilungsgrundsatz verlangt dagegen bei strikter Handhabung, Staatsbediensteten als Mitgliedern der Verwaltung und damit der Exekutive die Einsitznahme in den Landrat als der Legislative zu verwehren. Diesen latenten Konflikt zwischen dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz hat der Kanton Basel-Landschaft dahingehend entschieden, dass nach kantonalem Recht besoldete Beamte und Angestellte, mit Ausnahme jener in höherer Stellung, ins Kantonsparlament wählbar sind. Damit hat er in einer verfassungsrechtlichen Grundsatzentscheidung einen Ausgleich zwischen den beiden widerstrebenden fundamentalen rechtsstaatlichen Prinzipien getroffen und sie für das kantonale Staatsrecht konkretisiert. 5. Der Kanton Basel-Landschaft macht als Beschwerdegegner geltend, seine Regelung des Ausstands von kantonalen Bediensteten im Parlament sei im Vergleich zur Schaffhauser Regelung «deutlich differenzierter und weniger einschränkend» ausgestaltet, weil die Ausstandspflicht in Besoldungsangelegenheiten nur soweit gelte, als die personalrechtliche Bestimmung auf die nach den kantonalen Ansätzen entlöhnten Ratsmitglieder selbst Anwendung finde. Die Landräte seien damit nicht generell, als Gruppe, von der Ausstandspflicht betroffen, sondern direkt und persönlich als Einzelpersonen. a) Die vorliegend zu beurteilende Regelung erfasst alle Landräte, die selber im angestammten Beruf oder deren Lebenspartner nach kantonalem Recht besoldet werden, gleichgültig darum, ob sie diesen voll- oder teilzeitlich ausüben. Sie geht in persönlicher Hinsicht sehr weit, werden doch im Kanton Basel-Landschaft nicht nur Mitarbeiter des Kantons nach kantonalem Recht besoldet. Das trifft ebenso auf Mitarbeiter von Gemeinden zu, die aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung nach kantonalem Recht entlöhnt werden müssen (Primarlehrer, Kindergärtner) oder freiwillig danach entlöhnt werden, auf Mitarbeiter von privaten Kinder- und Erziehungsheimen, an deren Löhne der Kanton Beiträge leistet, sowie auf solche von Institutionen, die sich freiwillig der kantonalen Besoldungsordnung unterziehen (v.a. soziale Institutionen). Wie weit die Regelung geht, zeigt im Übrigen auch § 7 Abs. 6 LRG, wonach, entgegen dem sonst geltenden Quorum von § 50 LRG, der Landrat beschlussfähig bleibt, «auch wenn wegen Ausstands nicht die Mehrheit der Ratsmitglieder anwesend ist». Die Ausstandsverpflichtung erfasst somit potenziell wesentlich mehr Parlamentsmitglieder als jene des Kantons Schaffhausen, welche in BGE 123 I 97 zu beurteilen war. b) Einen entscheidenden Unterschied zur Schaffhauser Regelung sieht der Beschwerdegegner weiter im Umstand, dass die Ausstandspflicht die Ratsmitglieder nur dann treffe, wenn die Bestimmungen betreffend Besoldung, Pension, Arbeitszeit und Ferien auf sie selbst Anwendung finden. Die in diesem Zusammenhang wichtigsten personalrechtlichen Erlasse des Kantons - das Personalgesetz und das Personaldekret - gelten indessen allgemein für alle nach kantonalem Recht besoldeten Mitarbeiter, sodass diese Einschränkung praktisch kaum von Bedeutung ist. Sie käme nur bei einigen spezialgesetzlichen Regelungen - z.B. der Regelung von § 88 des Schulgesetzes vom 26. April 1979 i.V.m. § 32 und 33 des Dekretes zum Schulgesetz vom 3. Dezember 1979 über die Pflichtstundenzahl und die Altersentlastung der Lehrer - zum Tragen, bei deren Behandlung die Mitarbeiter der davon nicht betroffenen Verwaltungszweige nicht in den Ausstand treten müssten. Auch hier bleibt indessen der Kreis der Adressaten gross, da sich das Schulgesetz keineswegs bloss an wenige, individualisierbare Lehrer richtet, sondern an alle. Vor allem aber ändert die Einschränkung nichts daran, dass die einer bestimmten sozialen Gruppe angehörenden Parlamentsmitglieder von der Abstimmung über sie besonders betreffende, generell-abstrakte Normen ausgeschlossen werden sollen, was dazu führt, dass ihre in der Regel der gleichen sozialen Gruppe angehörenden oder diese unterstützenden Wähler ihre parlamentarische Vertretung einbüssen. 6. Wie in BGE 123 I 97 ausgeführt, ergibt sich aus dem verfassungsmässig garantierten Stimmrecht, dass grundsätzlich allen Kantonsparlamentariern die gleichen Rechte zustehen müssen. Eine Schlechterstellung einzelner Parlamentarier oder Parlamentariergruppen durch den generellen Ausschluss von Abstimmungen über wesentliche Ratsgeschäfte, zu denen die personalrechtlichen Erlasse gehören, schwächt die Stimmkraft ihrer Wähler im Vergleich zu denjenigen Stimmberechtigten, die «vollwertige» Parlamentarier gewählt haben. Das für demokratische Wahlen und Abstimmungen grundlegende Prinzip, dass jede Stimme im Ergebnis das gleiche Gewicht haben muss, die sogenannte Erfolgswertgleichheit der Stimmen, erfährt dadurch eine Einschränkung. Eine solche ist mit dem aktiven Wahlrecht nur vereinbar, wenn sie - die übrigen Voraussetzungen vorbehalten (oben E. 3a) - durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt wird. Ob auch das passive Wahlrecht beeinträchtigt ist, wie die Beschwerdeführer geltend machen, kann hier, wie schon im zitierten Bundesgerichtsentscheid (E. 6), offen bleiben. a) Kurt Eichenberger hält in einem (unveröffentlichten) Gutachten vom 9. Februar 1989 zuhanden des Landrates des Kantons Basel-Landschaft zur Auslegung einer Ausstandsbestimmung der damaligen Geschäftsordnung des Landrates dafür, Ausstandsverpflichtungen für Parlamentarier wegen Vorteilserwartungen oder Nachteilsbefürchtungen bei Abstimmungen über generell-abstrakte Erlasse grundsätzlich nicht Platz greifen zu lassen. Das basellandschaftliche Verfassungsrecht gehe, wie andere schweizerische Verfassungsordnungen auch, von der realistischen Repräsentationstheorie aus, wonach das Parlament das Gesamtvolk in seiner Pluralität widerspiegle. Es sei mit dieser Repräsentationsidee nicht vereinbar, ganze Gruppen von Abgeordneten ihrer Inte- ressenlage wegen von der Entscheidfindung auszuschliessen, da sie gerade anwesend sein sollten, um ihre spezifischen Interessen darlegen und die Entscheidung schliesslich mittragen zu können. Es solle im Prinzip keine gesellschaftliche Gruppierung, die eine Wählbarkeitsgrösse und damit politische Relevanz erlange, vom Parlament ausgeschlossen werden. Personen z.B., die vom Staat besoldet sind, in das Parlament aufzunehmen, sei ein verfassungsrechtlicher Grundentscheid aus der Überlegung, dass in ihnen eine Interessenträgerschaft als parlamentsfähig anerkannt werde. Das schiebe zwar Aspekte des dogmatisierten Gewaltenteilungsprinzipes beiseite, anerkenne aber einen im Demokratieprinzip begründeten Anspruch auf Teilhabe und Teilnahme. Solche Ansprüche seien dann am aktuellsten und als Teilnahmerechte dann am unentziehbarsten, wenn spezifische Gruppeninteressen in Parlamentsgeschäften angesprochen würden. Die verfassungsrechtlich ermöglichte und gesuchte Teilnahme einer Gruppierung präzis im gleichen Moment aber durch Ausstandsverpflichtungen, die die ganze Gruppierung treffen, stillzulegen, könne mit der Verfassung nicht im Einklang stehen. Das Verfassungsrecht setze voraus, dass die Staatsorgane ihren Aufgaben nachkommen könnten, weshalb bei der Ausstandsregelung auf ihre Eigenheiten Bedacht zu nehmen sei. Interessenkollisionen müssten für Justiz und Regierung strenger geregelt werden als für das Parlament; das zeige sich schon daraus, dass hier der Verwandtenausschluss von § 52 KV/BL nicht gelte. Die Ausstandspflicht müsse auch wegen der relativ grossen Zahl der Parlamentarier nicht hochgeschraubt werden, da im grossen Kollegium einseitige Interessenwahrnehmungen ausgeglichen würden. Eine Ausstandspflicht für Abstimmungen über generell-abstrakte Erlasse wäre zudem wegen der Schwierigkeit der Interessenfeststellung und -aussonderung kaum praktikabel. b) Aus dem vom Beschwerdegegner nicht substanziiert kritisierten BGE 123 I 97 und den gewichtigen Argumenten Eichenbergers ergeben sich starke Bedenken gegen jede Regelung, die verlangt, dass Parlamentsabgeordnete beim Erlass von Normen genereller Natur, d.h. solchen, die sich nicht an bestimmte, individualisierbare Personen richten, in den Ausstand zu treten haben. Es ist fraglich, ob sich bei einer sachgerechten Abwägung der widerstreitenden Interessen ein genügendes öffentliches Interesse an der damit verbundenen Einschränkung des gleichen Stimmrechts im Sinne der Erfolgswertgleichheit der Stimmen bejahen lässt. Das Bestreben des basel-landschaftlichen Gesetzgebers, mit der umstrittenen Ausstandsregelung die Glaubwürdigkeit des Parlaments zu sichern, erhält im Lichte der diesem zukommenden Repräsentationsaufgabe und des Demokratieprinzips einen anderen Stellenwert: da im Landrat möglichst alle gesellschaftlichen Gruppierungen vertreten sein sollen, darf die Wahrnehmung von Eigeninteressen nicht leichthin als Beeinträchtigung seiner Objektivität und Integrität aufgefasst werden. Darin unterscheidet sich das Parlament wesentlich von den anderen Staatsorganen, insbesondere jenen der Justiz und auch der Exekutive. c) Ob Ausstandspflichten für Parlamentsmitglieder für Geschäfte mit generellem Adressatenkreis von vornherein das Stimmrecht verletzen oder ob Ausnahmen - etwa für Regelungen, die einen sehr kleinen, faktisch individualisierbaren Adressatenkreis betreffen - denkbar sind, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden: die angefochtene basel-landschaftliche Regelung ist nach dem Gesagten jedenfalls mit dem bundesrechtlich und in den Art. 21 und 22 KV/BL garantierten gleichen Stimmrecht nicht vereinbar. Es geht nicht an, für eine bestimmte Gruppe von Parlamentariern - die selber oder deren Lebenspartner beruflich nach kantonalem Recht besoldet werden - strengere Ausstandsvorschriften zu schaffen als für die übrigen Landratsmitglieder. Eine solche Sonderregelung lässt sich auch nicht etwa mit dem Hinweis auf das Gewaltenteilungsprinzip rechtfertigen. Die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft hat den latenten Konflikt zwischen dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz dahingehend entschieden, dass allein die Stellung als höherer Beamter mit der Ausübung eines Parlamentsmandates unvereinbar ist (E. 4 oben). Dieser verfassungsrechtliche Ausgleich würde durch einen generellen Ausschluss der in öffentlichen Diensten stehenden Parlamentarier von wesentlichen, sie und ihre Wähler besonders betreffenden Abstimmungen, auf Gesetzesstufe unterlaufen. Der kantonale Verfassungsgeber erachtete es aber gerade als nicht gerechtfertigt, aus Gründen der Gewaltenteilung so weit zu gehen, und dies lässt sich auch mit dem Gewaltenteilungsdogma allein nicht begründen (vgl. dazu HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung, Bern 1994, S. 383; PETER REINERT, Ausstand im Parlament, Zürcher Diss. 1991, S. 81/2; WERNER BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, Zürcher Diss. 1983, S. 130/1). 7. a) Nach § 58 Abs. 1 KV/BL, welcher in § 7 Abs. 1 LRG wiederholt wird, müssen sich Behördemitglieder und Beamte, welche von einer Vorlage «unmittelbar betroffen» sind, in den Ausstand begeben. Die umstrittene Regelung bildet einen Teil der in § 7 Abs. 2 und 3 LRG enthaltenen Ausführungsbestimmungen dazu. § 7 Abs. 2 lit. d LRG schafft für die nach kantonalem Recht besoldeten Ratsmitglieder für einen Teil der Geschäfte - personalrechtliche Bestimmungen, welche ihre eigene Besoldung, die Pension sowie die Dauer der Arbeitszeit und der Ferien betreffen - Sonderrecht, indem hier, anders als in allen anderen Fällen (lit. a, b und c), eine «unmittelbare Betroffenheit» auch bei Abstimmungen über generell- abstrakte Erlasse angenommen wird. Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, den Begriff der unmittelbaren Betroffenheit im Sinne von § 58 Abs. 1 KV/BL und § 7 Abs. 1 LRG für die beruflich nach kantonalem Recht besoldeten Landräte bei der Behandlung personalrechtlicher Fragen anders auszulegen als für alle anderen Parlamentsabgeordneten in allen anderen Bereichen. b) Der Einwand des Beschwerdegegners, die Sonderbehandlung dieser Landräte rechtfertige sich deshalb, weil sie in aller Regel ihr gesamtes Gehalt vom Kanton beziehen würden und daher von einer Neuregelung des Besoldungsrechts viel stärker betroffen seien als etwa ein Landwirt von der Revision des Landwirtschaftsrechts, geht schon deswegen fehl, weil die Ausstandspflicht von § 7 Abs. 2 lit. d LRG Landräte unabhängig von ihrem Beschäftigungsgrad in einer nach kantonalem Recht besoldeten Anstellung trifft. Im Übrigen besteht kein Anlass, die auf dem Spiele stehenden Interessen von kantonalen Bediensteten einerseits und Landwirten oder Unternehmern andererseits anders als im erwähnten BGE 123 I 97 zu gewichten. c) Ist aber kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, die «unmittelbare Betroffenheit» im Sinne von § 58 Abs. 1 KV/BL und § 7 Abs. 1 LRG für eine Gruppe von Landräten anders - strenger - auszulegen als für die Übrigen, so benachteiligt § 7 Abs. 2 lit. d LRG die Stimmbürger, die von dieser Regelung erfasste Landräte wählten, in verfassungswidriger Weise gegenüber den Stimmbürgern, die Parlamentarier wählten, für die keine entsprechende generelle Ausstandspflicht besteht. Die umstrittene Regelung verletzt aus diesem Grunde das bundes- und kantonalrechtlich verfassungsmässig garantierte gleiche Stimmrecht der Beschwerdeführer. d) Verletzt § 7 Abs. 2 lit. d LRG schon in diesem Sinne das Stimmrecht, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob er auch gegen Art. 25 UNO-Pakt II verstosse. Das steht keineswegs fest, sind doch die politischen Rechte darin bewusst «als kleinster gemeinsamer Nenner konzipiert, um möglichst vielen, auch weniger demokratischen Staaten die Teilnahme zu ermöglichen» (MANFRED NOWAK, Kommentar zum UNO-Pakt II, Kehl am Rhein/Strassburg/ Arlington 1989, N. 5 f., 11 ff. zu Art. 25). Der Schutz des UNO-Paktes dürfte somit weniger weit gehen als derjenige des eidgenössischen und kantonalen Rechts.
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Art. 85 lett. a OG, art. 25 e seg. Patto ONU II. Esclusione di deputati al Gran Consiglio che lavorano nel contempo al servizio del Cantone dalle votazioni su norme interessanti la funzione pubblica cantonale. Confronto tra la regolamentazione del Cantone di Sciaffusa sulla ricusazione - cfr. DTF 123 I 97 e segg. - e quella del Cantone di Basilea Campagna, oggetto del presente litigio. Quest'ultima normativa, in particolare, si riferisce potenzialmente a un numero più grande di persone (consid. 3, 4 e 5). L'esclusione generale di funzionari cantonali, che nel contempo ricoprono la carica di deputato, da votazioni riguardanti determinate norme relative allo statuto del personale, è lesiva del diritto di voto (consid. 6). Viola il diritto di voto interpretare in modo differenziato, cioè più severamente per il deputato funzionario che per gli altri deputati, la regola secondo cui la ricusazione è obbligatoria quando l'interessato è «toccato direttamente» (consid. 7).
it
constitutional law
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I
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125 I 300
125 I 300 Sachverhalt ab Seite 301 Der in Kappel am Albis wohnhafte Abd-Allah Lucien Meyers (geb. 1949) stellte am 17. Dezember 1995 bei seiner Heimatgemeinde Hausen am Albis für sich und seine Familie das Gesuch, dereinst in deren Friedhof nach islamischem Ritus beigesetzt zu werden. Der Gemeinderat von Hausen a.A. hielt am 20. August 1996 fest, dass mit Ausnahme der Erstreckung der Ruhefrist auf unbestimmte Zeit alle Forderungen der Muslime, zum Teil allerdings mit Kompromissen seitens der Betroffenen, erfüllt werden könnten. Dem Gesuchsteller werde anerboten, für sich und seine Familie ein Familiengrab mitsamt vier Grabstellen auf die Dauer von vorerst 50 Jahren mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere 20 Jahre zu mieten. Eine unbeschränkte Erstreckung der Ruhefrist müsse im gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch ebenso abgelehnt werden wie eine räumliche Zusammenfassung der Gräber für Muslime innerhalb der bestehenden Anlage bzw. die Schaffung eines ausschliesslich für Moslems bestimmten Friedhofs. Abd-Allah Lucien Meyers gelangte hiergegen erfolglos an den Bezirksrat Affoltern. Gegen dessen Entscheid vom 6. Januar 1997 rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, den Gemeinderat Hausen a.A. anzuweisen, ihm und seiner Familie vier Grabstellen auf dem Gemeindefriedhof zur Verfügung zu stellen, unter Gewährung der räumlichen Gruppierung der islamischen Gräber, der ewigen Todesruhe sowie, soweit möglich, unter Berücksichtigung der übrigen, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 17. September 1997 ab, soweit er darauf eintrat. Er bezweifelte, ob die von Abd-Allah Lucien Meyers als zwingend bezeichneten Bedingungen der islamischen Bestattung tatsächlich für alle Muslime unabhängig vom Grad ihrer Gläubigkeit verbindlich seien, verzichtete aber darauf, die Frage näher abzuklären. Auf das Begehren, die nicht zwingenden Bestimmungen «soweit möglich» zu berücksichtigen, trat er mangels hinreichender Bestimmtheit des Ersuchens nicht ein. Im Übrigen hielt er fest, dass der durch Art. 53 Abs. 2 BV gewährleistete Anspruch auf schickliche Beerdigung nach den kantonalen Vorschriften nur gegenüber der Wohngemeinde bestehe, es aber in der Befugnis der Gemeinden liege, Grabbewilligungen auch an Auswärtige zu erteilen; beim Erlass diesbezüglicher Vorschriften bzw. bei der entsprechenden Bewilligungspraxis seien die Gemeinden in erster Linie an die Schranken des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit gebunden. Ihnen sei es in diesem Rahmen nicht verwehrt, die Aufnahme vom vorhandenen Platzangebot abhängig zu machen oder Auswärtigen hinsichtlich allfälliger Sonderwünsche weniger weit entgegenzukommen als Ortsansässigen. Selbst wenn sich erwiese, dass die Gemeinde Hausen a.A. ihren eigenen Einwohnern islamischen Glaubens entgegen der kommunalen Regelung von Verfassungs wegen eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung zu gewähren hätte, wäre sie deshalb nicht verpflichtet, das gleiche Recht auch auswärts wohnhaften Muslimen einzuräumen. Ebenso wenig sei sie gehalten, für diese einen separaten Friedhof bzw. Friedhofteil zur Verfügung zu stellen. Die gerügten Grundrechtsverletzungen seien zum Vornherein unbehelflich, da ein Anspruch auf Bestattung nur in der Wohngemeinde bestehe. Im Übrigen wäre - so der Regierungsrat - der Rekurs auch dann abzuweisen, wenn der Bestattungsanspruch in dieser zur Diskussion stünde: Religionsgemeinschaften, welche die auf öffentlichen Friedhöfen gebräuchliche Bestattungsart aus religiösen Anschauungen oder Kultusgründen ablehnten, könnten sich nicht über eine Verletzung der Religions- und Kultusfreiheit beschweren, zumal der Kanton Zürich konfessionelle Sonderfriedhöfe zulasse. Zwar werde in Gemeinden, wo die Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft eine kleine Minderheit bildeten, ein Sonderfriedhof kaum je zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit, in den öffentlichen Friedhöfen nach der Religionszugehörigkeit getrennte Grabfelder anzulegen, widerspreche aber der geltenden kantonalen Bestattungsverordnung. Soweit nur einzelne muslimische Familien betroffen seien, könne die aus religiösen Gründen gewünschte Abgrenzung im Rahmen der Belegung von Familiengräbern erreicht werden. Schliesslich bestehe die Möglichkeit, dass sich die islamischen Glaubensangehörigen mehrerer Gemeinden zur Errichtung eines gemeinsamen eigenen Friedhofs zusammenschlössen, um alsdann die Grabnutzungsdauer selber zu regeln. Bei öffentlichen Friedhöfen betrage die durch das kantonale Recht vorgeschriebene minimale Ruhefrist 20 Jahre, wobei die Gemeinden diese Dauer insbesondere im Hinblick auf Privatgräber ausdehnen könnten. Die Einräumung eines Anspruchs auf eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung jedoch käme der Veräusserung einer im Gemeingebrauch stehenden Sache gleich, wogegen wichtige öffentliche Interessen sprächen. Mit Blick auf die Möglichkeit der Errichtung von Sonderfriedhöfen erweise sich die Nichtgewährung der ewigen Grabesruhe in öffentlichen Friedhöfen nicht als unverhältnismässig. Im Übrigen sei der Ablauf der Ruhefrist keineswegs mit einer Exhumation der Leiche verbunden. Abgeräumt werde lediglich der an der Oberfläche sichtbare Grabschmuck. Dem Begrabenen bleibe die Totenruhe in der Erde auch dann erhalten, wenn über ihm eine weitere Leiche der Erde übergeben werde. Eine derartige Wiederbelegung (ohne Exhumation) erscheine auch nach islamischem Ritus möglich. Insofern könne die ewige bzw. ungestörte Grabesruhe auch in einem öffentlichen Friedhof gewährt werden, wenn die Wiederbelegung unter Rücksichtnahme auf die in den bestehenden Gräbern bereits Bestatteten nach islamischem Brauch erfolge. Abd-Allah Lucien Meyers hat beim Bundesgericht hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben. Er macht geltend, dieser verletze Art. 4, 49, 50 und 53 Abs. 2 BV sowie Art. 9 in Verbindung mit Art. 14 EMRK und Art. 18 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Der angefochtene Rekursentscheid ist gemäss Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 1998 kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 OG). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) steht nur insoweit offen, als die Verletzung von Art. 53 Abs. 2 BV beim Bundesrat geltend zu machen wäre (Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VwVG). Da das Hauptgewicht der vorliegenden Eingabe indessen auf der behaupteten Missachtung von Art. 49 und 50 BV liegt, ist die entsprechende Rüge, wovon auch der Bundesrat ausgeht, im Sinne einer Kompetenzattraktion im vorliegenden Verfahren zu behandeln (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 1 zur Abgrenzung hinsichtlich Art. 27 Abs. 3 BV; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 284 und 312). b) Durch die teilweise Ablehnung des Gesuchs um Gewährung einer gemäss den islamischen Regeln ausgestalteten Grabstätte in einem öffentlichen Friedhof ist der Beschwerdeführer (potentiell) in verfassungsrechtlich geschützten Interessen betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auch wenn sich die Verhältnisse bis zu seinem Ableben oder demjenigen seiner Familienmitglieder noch ändern können, verfügt er doch bereits heute über ein aktuelles praktisches Interesse daran, Klarheit hinsichtlich seines Grabanspruchs zu erhalten. Dass er den Anspruch ausschliesslich gegen seine Heimatgemeinde geltend gemacht hat, obwohl ihm ein solcher gegebenenfalls nur gegen seine Wohngemeinde zustünde (vgl. § 79 des Zürcher Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] bzw. § 19 der kantonalen Verordnung vom 7. März 1963 über die Bestattungen [Bestattungsverordnung]), ändert hieran nichts: Ergäbe sich der von ihm geltend gemachte Anspruch aus Art. 53 Abs. 2 BV (in Verbindung mit Art. 49 und Art. 50 BV), gälte dieser kraft Bundesrechts gegenüber allen möglichen künftigen Wohngemeinden. Der Regierungsrat hat sich in seiner Eventualbegründung als oberste kantonale Behörde im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BV zudem eingehend mit der Frage auseinander gesetzt und insofern einen Feststellungsentscheid getroffen; unter diesen Umständen erschiene es überspitzt formalistisch, vom Beschwerdeführer noch zu verlangen, vorerst einen analogen Entscheid bei seiner derzeitigen Wohngemeinde zu erwirken. Die Frage nach der Schicklichkeit des Begräbnisses von Muslimen kann sich jederzeit in gleicher Art wieder stellen, weshalb auch ein öffentliches Interesse an deren Behandlung besteht. Die Beschwerde ist somit grundsätzlich an die Hand zu nehmen. 2. a) Nach Art. 53 Abs. 2 BV steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu, welche dafür zu sorgen haben, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann. Aus dieser Bestimmung ergibt sich ein über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht jedes Einzelnen auf ein schickliches Begräbnis (BGE 97 I 221 E. 4b S. 229, mit Hinweisen; DETLEV CH. DICKE, in Kommentar BV, Art. 53 N. 10; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 380 f.; ALBERT MÄCHLER, Das Begräbnisswesen nach schweizerischem Bundesrecht, Diss. Bern 1892, S. 43 ff., 59 ff.; WILHELM SPÖNDLIN, Rechtsverhältnisse an Friedhöfen, unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechtes, Zürich 1910, S. 29/30). Das entsprechende Gebot beruht auf dem Gedanken, dass auch dem toten menschlichen Körper Achtung gebührt. Welche Bestattungsart und welche Handlungen als Ausdruck von Achtung oder Missachtung zu gelten haben, ist eine Frage der Sitte und des Ortsgebrauchs. Einen Verstoss gegen die Schicklichkeit kann etwa die Beerdigung zur Unzeit, die Verweigerung des Glockengeläutes oder eine diskriminierende räumliche Aussonderung des Grabplatzes darstellen (WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 492 ff.; DICKE, a.a.O., Art. 53 N. 10; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, N. 1235 S. 419; KARLEN, a.a.O., S. 380; MÄCHLER, a.a.O., S. 44; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 27; VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13). Schicklichkeit bedeutet Gleichbehandlung, nicht in einem absoluten Sinne, aber im Sinne der Nichtdiskriminierung (NICCOLÒ RASELLI, Schickliche Beerdigung für «Andersgläubige», in: AJP 1996 S. 1105), was sich aus der Natur von Art. 53 Abs. 2 BV als Laisierungsvorschrift ergibt. Der Anspruch ist verletzt, «wenn dem Toten das verweigert wird, was der herrschende Gebrauch zur Ehre der Toten fordert» (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492). Kultushandlungen (bzw. eine kirchliche Bestattung) sind für eine schickliche Beerdigung nicht erforderlich (MÄCHLER, a.a.O., S. 97; KARLEN, a.a.O., S. 380), während andererseits aber auch kein Verstoss gegen das entsprechende Gebot vorliegt, falls ein Toter nach einem speziellen Ritus seiner eigenen Religion beerdigt wird (VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13/14). Der Staat darf die Durchführung eines religiösen Begräbnisses (aufgrund von Art. 49 und 50 BV) nicht verbieten; er ist aber umgekehrt aufgrund von Art. 53 Abs. 2 BV nur verpflichtet, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene (zumindest) schicklich beerdigt werden kann (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 381/382; BGE 97 I 221 E. 4d S. 231). Eine abweichende Meinung vertritt RASELLI (a.a.O., S. 1108 ff.), indem er aus dem Gebot der schicklichen Beerdigung eine Pflicht der Behörden ableitet, dafür zu sorgen, dass für Angehörige einer religiösen Minderheit, die über keine eigenen Sonderfriedhöfe verfügt, die Bestattung auf öffentlichen Friedhöfen nach den betreffenden speziellen religiösen Vorschriften erfolgen kann (vgl. auch Christoph Winzeler, Fremde Religionen in der Schweiz, ZSR NF 117/1998 I 260f.). Eine solche Leistungspflicht des Staates könnte allenfalls, was noch zu prüfen sein wird, im Lichte von Art. 49/50 BV bestehen, jedoch nicht (allein) aufgrund des in Art. 53 Abs. 2 BV statuierten Minimalanspruchs auf schickliche Beerdigung. Dieser hat neben der Religions- und Kultusfreiheit eigenständige Bedeutung. Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthält keine entsprechende Bestimmung mehr, davon ausgehend, dass die explizite Garantie der Menschenwürde (Art. 7) auch das Recht auf ein schickliches Begräbnis in sich schliesse (vgl. BBl 1997 I 141; BGE 123 I 112 E. 4b S. 118 f.). b) Der Beschwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 53 Abs. 2 BV für sein Anliegen, in einem öffentlichen Friedhof eine nach den Regeln des Islams ausgestaltete, d.h. insbesondere auf unbeschränkte Zeit garantierte Grabstätte zugesichert zu erhalten: Bezüglich der Durchführung des Begräbnisses und der Gestaltung der Grabstätte wird ihm nichts aufgezwungen oder zugemutet, was nach den hiesigen Anschauungen mit dem Gebot der Schicklichkeit oder der Menschenwürde nicht vereinbar wäre. Das gilt namentlich auch, was die Dauer der Aufrechterhaltung der Grabstätte betrifft. Dass das Grab nach Ablauf einer bestimmten Ruhezeit abgeräumt wird bzw. werden kann, hat nichts Entehrendes an sich, sondern entspricht der auf allen öffentlichen Friedhöfen der Schweiz geltenden Grundordnung (vgl. VEB 1930 Nr. 16 S. 30). Der Entscheid des Regierungsrats verletzt Art. 53 Abs. 2 BV deshalb - unabhängig von der Unzuständigkeit der angegangenen Bürgergemeinde (vgl. unten E. 4a) - nicht. 3. a) Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Grundrechte der Religions- und Kultusfreiheit (Art. 49 und 50 BV, vgl. zu deren Inhalt BGE 123 I 296 E. 2b; BGE 119 Ia 178 E. 4b-c) haben ihrerseits vorab negative Funktion, indem sie die Ausübung des religiösen Glaubens vor ungerechtfertigten staatlichen Eingriffen schützen; sie verpflichten den Staat nur beschränkt dazu, dem Einzelnen die Ausübung dieser Freiheiten auch aktiv zu ermöglichen oder zu erleichtern (KARLEN, a.a.O., S. 173 ff.; BGE 97 I 221 E. 4d S. 230). Ein (bedingter) Anspruch auf staatliche Leistungen kann etwa bestehen, soweit eine zulässige Religionsausübung polizeilichen Schutz erfordert (BGE 97 I 221 E. 4d S. 230; KARLEN, a.a.O., S. 176) oder die Durchführung einer Kultushandlung mit einem gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen Grundes und mit entsprechenden Massnahmen zur Verkehrsregelung verbunden ist (KARLEN, a.a.O., S. 177, mit Hinweisen; BGE 108 Ia 41 ff.). Das Bedürfnis nach besonderen staatlichen Vorkehren besteht sodann bei Sonderstatusverhältnissen, die für den Einzelnen mit weitgehenden Freiheitsbeschränkungen verbunden sind, so dass der Staat zur Ermöglichung oder Erleichterung der Religionsausübung besondere Regelungen treffen und allenfalls sogar positive Leistungen erbringen muss (KARLEN, a.a.O., S. 178 ff.). So kann etwa ein Anspruch auf Dispens vom Schulunterricht bzw. Teilen davon bestehen, um speziellen religiösen Verpflichtungen nachzukommen, soweit dies mit den Bedürfnissen des Schulbetriebs vereinbar erscheint (BGE 114 Ia 129 ff. [Laubhüttenfest]; 117 Ia 311 ff. [Schuldispens an Samstagen]; BGE 119 Ia 178 ff. [Befreiung vom Schwimmunterricht]). Im Strafvollzug müssen gemeinsame Gottesdienste auch für Häftlinge organisiert werden, die nicht den Landeskirchen angehören, falls dies ohne übermässige Belastung des Anstaltsbetriebs möglich ist (BGE 113 Ia 304 ff.; vgl. zu diesem Themenkreis: URS JOSEF CAVELTI, Die Religionsfreiheit bei Sonderstatusverhältnissen, in: Religiöse Minderheiten und Recht, Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Freiburg 1998, S. 39 ff.). b) aa) Der Betrieb öffentlicher Friedhöfe ist mit derartigen Sonderstatusverhältnissen insofern vergleichbar, als es sich dabei ebenfalls um staatliche Einrichtungen handelt, die als solche grundrechtskonform ausgestaltet sein müssen. Art. 53 Abs. 2 BV schliesst nun aber nicht aus, dass neben den (in der Regel von den Gemeinden getragenen) öffentlichen Friedhöfen konfessionelle Sonderfriedhöfe bestehen, die den Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft vorbehalten bleiben (BURCKHARDT, a.a.O., S. 491; DICKE, a.a.O., Art. 53, N. 8; KARLEN, a.a.O., S. 379, 385; MÄCHLER, a.a.O., S. 55; SPÖNDLIN, S. 81 ff.). Diese Möglichkeit ist insbesondere für jene Religionsgemeinschaften von Bedeutung, deren spezifischen religiösen Anliegen in öffentlichen Friedhöfen nicht oder nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann (KARLEN, a.a.O., S. 385). Als Beispiel hiefür können die jüdischen Friedhöfe genannt werden. Nach israelitischer Anschauung dürfen die Gebeine eines Toten nicht ausgegraben oder in ein anderes Grab verbracht werden, was mit dem in öffentlichen Friedhöfen betriebenen Gräberturnus unvereinbar ist und die Anlage eigener Friedhöfe erfordert (FRITZ WYLER, Die staatsrechtliche Stellung der israelitischen Religionsgenossenschaften in der Schweiz, Diss. Zürich 1929, S. 122; PETER REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, Aarau 1948, S. 132; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 85; KARLEN, a.a.O., S. 379; RASELLI, a.a.O., S. 1103). bb) Wieweit der in öffentlichen Friedhöfen vorgesehene Gräberturnus auch mit den religiösen Regeln des Islams in Konflikt geraten kann, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht, bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterungen (zum Bedürfnis nach islamischen Sonderfriedhöfen: vgl. JEAN- FRANÇOIS MAYER, La liberté religieuse en Suisse, in: Conscience et Liberté, 1998 No 55, S. 21 f.). Der angefochtene Rekursentscheid des zürcherischen Regierungsrats hält nämlich selbst dann vor der Verfassung stand, wenn auf die Ausführungen des Beschwerdeführers abgestellt wird: Die von den Gemeinden betriebenen öffentlichen Friedhöfe beruhen regelmässig auf dem Prinzip des Gräberturnus. Nach Ablauf bestimmter Ruhefristen werden die Gräber abgeräumt und neu belegt. Ohne diese Möglichkeit würden die öffentlichen Friedhöfe im Laufe der Zeit immer grössere Flächen einnehmen, oder aber der ordnungsgemässe Weiterbetrieb der bestehenden Friedhöfe wäre wegen Platzmangels gefährdet. Würden in öffentlichen Friedhöfen Grabstellen auf Wunsch hin bzw. gegen entsprechendes Entgelt auf unbeschränkte Zeit zur Verfügung gestellt, liefe dies auf eine permanente Sondernutzung hinaus, welche das zuständige Gemeinwesen in seinem Verfügungsrecht über die Friedhofanlage übermässig einschränkte. Wohl ist es in der Regel möglich, dass in öffentlichen Friedhöfen die Dauer eines Grabs durch Vertrag oder Konzession mehr oder weniger lang über die ordentliche Ruhefrist hinaus verlängert wird (SPÖNDLIN, a.a.O., S. 54 f.). Eine Verpflichtung des Gemeinwesens, bestimmte Gräber auf «ewige Zeit» zu bewahren, ginge jedoch über die in öffentlichen Friedhöfen bisher üblichen Sonderregelungen weit hinaus, und eine derartige Garantie dürfte vom Gemeinwesen im Hinblick auf nicht voraussehbare mögliche künftige Sachzwänge auch kaum vorbehaltlos abgegeben werden. Jedenfalls würde durch die Bewilligung «ewiger» Grabstätten ein wachsender Teil der Friedhofsfläche der ordentlichen, turnusgemässen Nutzung entzogen, was mit dem Konzept der öffentlichen Friedhöfe nicht vereinbar wäre; dies selbst dann nicht, wenn die auf unbeschränkte Zeit bewilligten Gräber, wie vom Beschwerdeführer angeregt, jeweils für die Belegung in mehreren horizontalen Schichten konzipiert würden. Die Beschränkung derartiger Ausnahmen auf Angehörige jener Religionsgemeinschaften, deren Regeln die Wiederbelegung von Gräbern mehr oder weniger strikte ausschliessen, könnte zwar dazu führen, dass sich solche Fälle (schon wegen der damit verbundenen finanziellen Folgen) zahlenmässig in Grenzen hielten und die konzeptgemässe Nutzung des öffentlichen Friedhofs entsprechend wenig beeinträchtigt würde. Die Gewährung von Sonderrechten oder Sonderleistungen in öffentlichen Friedhöfen zugunsten bestimmter Konfessionen oder Religionen widerspräche jedoch als solche gerade wiederum dem Gebot der Gleichbehandlung (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 179 f.). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereit wäre, ein der verlangten Sondernutzung entsprechendes Entgelt zu zahlen, ändert nichts. Wenn die besonderen Vorschriften einer Religionsgemeinschaft die Benützung eines öffentlichen Friedhofs wegen des dort geltenden Prinzips des Gräberturnus nicht erlauben, können die entsprechenden religiösen Anliegen nur im Rahmen eines Sonderfriedhofs realisiert werden (vgl. E. 3b/aa). Diese Lösung liegt umso näher, wenn die Vorschriften der betreffenden Religionsgemeinschaft, wie hier geltend gemacht, überdies eine räumliche Abtrennung von den Gräbern Andersgläubiger gebieten. Wenn aufgrund des heutigen Zustands Angehörige der islamischen Religion fernab der Schweiz in islamischen Ländern beigesetzt werden, mag dies für die Betroffenen mit hohen persönlichen und finanziellen Opfern verbunden sein, vor allem falls es sich um in der Schweiz niedergelassene Familien handelt. Es obliegt aber vorab der betreffenden Religionsgemeinschaft, sich um die Errichtung eigener (privater) Sonderfriedhöfe zu bemühen. Neben dem Erwerb eines geeigneten Areals dürfte dies auch raumplanerische und baurechtliche Massnahmen nötig machen. Ob und inwieweit bei der Realisierung eines solchen Vorhabens seitens der interessierten Glaubensgemeinschaft allenfalls gestützt auf Art. 49/50 BV eine behördliche Intervention oder Unterstützung im Sinne einer «Pflicht zur Verwirklichungsbeihilfe» (vgl. MARTIN PHILIPP WYSS, Vom Umgang mit dem Transzendenten, in: recht 16/1998 S. 178 ff.) verlangt werden könnte, ist vorliegend nicht näher zu prüfen, da kein derartiges Projekt zur Diskussion steht; im Rahmen der damit verbundenen Interessenabwägungen wäre dem konstitutiven Gehalt der Religionsfreiheit wohl zumindest in dem Sinne Rechnung zu tragen, als der Staat die entsprechende private Initiative nicht ohne triftige Gründe vereiteln dürfte. Der blosse Umstand, dass ein derartiger Sonderfriedhof den Angehörigen der islamischen Religion - jedenfalls im Kanton Zürich - bis anhin nicht zur Verfügung steht, begründet dagegen noch keinen Anspruch auf ewige Grabstellen in öffentlichen Friedhöfen. Wohl mögen an der Befolgung der islamischen Regeln interessierte Personen durch die Nichtgewährung ewiger Grabstätten in öffentlichen Friedhöfen anders und stärker betroffen sein als Angehörige anderer Religionen, doch liegt hierin, weil die auferlegte Beschränkung (Gräberturnus) auf wichtigen sachlichen Gründen beruht und im Übrigen die Möglichkeit der Errichtung eigener Sonderfriedhöfe besteht, keine unzulässige Diskriminierung (a.M. RASELLI, a.a.O., S. 1109; vgl. auch WINZELER, a.a.O., S. 260 f.). Damit ist nicht gesagt, dass es einer Gemeinde verwehrt wäre, in öffentlichen Friedhöfen solchen Anliegen in Einzelfällen freiwillig zu entsprechen, soweit das Gebot der Gleichbehandlung der Religionen dafür Raum lässt, was hier keiner weiteren Abklärung bedarf. Jedenfalls verstösst die Ablehnung des Begehrens um ein «ewiges Grabrecht» in einem öffentlichen Friedhof nicht gegen die Garantien von Art. 49 und 50 BV. Die Verweigerung einer derartigen Sonderleistung, die sowohl den Rahmen des kommunalen Friedhofreglements wie auch das ihm zugrunde liegende Nutzungskonzept sprengt, bedarf entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keiner expliziten formellgesetzlichen Grundlage. c) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer mitangerufenen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 9 und 14) sowie des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (Art. 18): Zwar können sich aus diesen ebenfalls gewisse staatliche Leistungspflichten ergeben (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 ff. zu Art. 9 EMRK u. Rz. 40 zu Art. 14 EMRK; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 587; MARTIN PHILIPP WYSS, a.a.O., S. 180, mit weiteren Hinweisen), doch legt der Beschwerdeführer nicht dar (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 113 Ia 225 E. 2 S. 230) und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Garantien hier über die vom Bundesgericht aus Art. 49 und 50 BV abgeleiteten hinausgingen (vgl. auch MARK E. VILLIGER, a.a.O., Rz. 579; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit, in ZSR NF 116/1997 I 199; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301; BGE 119 Ia 178 E. 3b S. 182 f.). 4. a) Im vorliegenden Fall konnte der (bezüglich der unbeschränkten Ruhefrist) abschlägige Bescheid der Gemeinde Hausen a.A. die angerufenen Verfassungs- und Konventionsgarantien, wie der Regierungsrat zu Recht festhält, schon deshalb nicht verletzen, weil die Erfüllung des geltend gemachten Grabanspruches - wie bereits dargelegt - nach dem massgebenden kantonalen Recht (§ 79 des Gesundheitsgesetzes) nicht der angegangenen Bürgergemeinde (Heimatgemeinde), sondern der Wohngemeinde obläge. Der Beschwerdeführer hätte sich für den angestrebten Grundsatzentscheid an die für seinen Bestattungsanspruch heute zuständige Wohngemeinde wenden müssen. Wenn die Gemeinde Hausen a.A. freiwillig auch auswärts wohnhaften Personen Grabstätten gewährt, kann sie dieses Angebot im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots den ihr angezeigt erscheinenden Einschränkungen unterwerfen. Die Gemeinde Hausen a.A. hat sich, wie sich aus den Akten ergibt, ernsthaft bemüht, den Anliegen des Beschwerdeführers im Rahmen der geltenden Vorschriften so weit wie möglich entgegenzukommen. Die verfassungsrechtlichen Einwendungen sind daher, soweit es sich um den vom Regierungsrat geschützten Entscheid der Gemeinde Hausen a.A. handelt, zum Vornherein unbegründet. b) Nach dem Gesagten ist aber auch die im Rekursentscheid des Regierungsrats enthaltene Eventualbegründung für den Fall, dass der gleiche Grabanspruch gegenüber der Wohngemeinde geltend gemacht würde, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Da es sich dabei lediglich um Eventualausführungen handelt, die neben der Hauptbegründung (fehlende Zuständigkeit der Bürgergemeinde) keine tragende Bedeutung haben, dringt auch die Rüge, der Regierungsrat habe sich bei diesen Erwägungen, was die Möglichkeit der Wiederbelegung islamischer Gräber betreffe, auf dem Beschwerdeführer unbekannte Dokumente gestützt und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, nicht durch; dasselbe gilt für den Einwand, die Eventualerwägung beruhe auf einer unhaltbaren Beweiswürdigung. c) Inwiefern darin, dass der Regierungsrat auf lit. c des bei ihm gestellten Rekursbegehrens (Anweisung an die Gemeinde Hausen a.A., die Grabstellen «soweit möglich unter Berücksichtigung der andern, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung» zu gewähren) mangels hinreichender Bestimmtheit dieses Antrags nicht eingetreten ist, ein Verstoss gegen Art. 4 BV liegen soll, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), weshalb insofern auf seine Eingabe nicht weiter einzugehen ist.
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Art. 53 Abs. 2 BV, Art. 49 BV und Art. 50 BV, Art. 9 EMRK und Art. 14 EMRK, Art. 18 UNO-Pakt II; Anspruch auf «ewige Todesruhe» auf einem öffentlichen Friedhof. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der Rüge einer Verletzung von Art. 53 Abs. 2 BV (E. 1a); aktuelles Interesse des Betroffenen an deren Behandlung (E. 1b). Weder aus dem Anspruch auf ein schickliches Begräbnis (Art. 53 Abs. 2 BV) noch aus der Religions- und Kultusfreiheit (Art. 49 u. 50 BV) ergibt sich ein Recht darauf, in einem öffentlichen Friedhof eine nach den Regeln des Islams ausgestaltete - insbesondere auf unbeschränkte Zeit garantierte - Grabstätte zugesichert zu erhalten (E. 2 u. 3). Soweit eine Zürcher Gemeinde freiwillig auch auswärts wohnhaften Personen Grabstätten gewährt, kann sie dieses Angebot im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots den ihr angezeigt erscheinenden Einschränkungen unterwerfen (E. 4).
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125 I 300
125 I 300 Sachverhalt ab Seite 301 Der in Kappel am Albis wohnhafte Abd-Allah Lucien Meyers (geb. 1949) stellte am 17. Dezember 1995 bei seiner Heimatgemeinde Hausen am Albis für sich und seine Familie das Gesuch, dereinst in deren Friedhof nach islamischem Ritus beigesetzt zu werden. Der Gemeinderat von Hausen a.A. hielt am 20. August 1996 fest, dass mit Ausnahme der Erstreckung der Ruhefrist auf unbestimmte Zeit alle Forderungen der Muslime, zum Teil allerdings mit Kompromissen seitens der Betroffenen, erfüllt werden könnten. Dem Gesuchsteller werde anerboten, für sich und seine Familie ein Familiengrab mitsamt vier Grabstellen auf die Dauer von vorerst 50 Jahren mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere 20 Jahre zu mieten. Eine unbeschränkte Erstreckung der Ruhefrist müsse im gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch ebenso abgelehnt werden wie eine räumliche Zusammenfassung der Gräber für Muslime innerhalb der bestehenden Anlage bzw. die Schaffung eines ausschliesslich für Moslems bestimmten Friedhofs. Abd-Allah Lucien Meyers gelangte hiergegen erfolglos an den Bezirksrat Affoltern. Gegen dessen Entscheid vom 6. Januar 1997 rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, den Gemeinderat Hausen a.A. anzuweisen, ihm und seiner Familie vier Grabstellen auf dem Gemeindefriedhof zur Verfügung zu stellen, unter Gewährung der räumlichen Gruppierung der islamischen Gräber, der ewigen Todesruhe sowie, soweit möglich, unter Berücksichtigung der übrigen, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 17. September 1997 ab, soweit er darauf eintrat. Er bezweifelte, ob die von Abd-Allah Lucien Meyers als zwingend bezeichneten Bedingungen der islamischen Bestattung tatsächlich für alle Muslime unabhängig vom Grad ihrer Gläubigkeit verbindlich seien, verzichtete aber darauf, die Frage näher abzuklären. Auf das Begehren, die nicht zwingenden Bestimmungen «soweit möglich» zu berücksichtigen, trat er mangels hinreichender Bestimmtheit des Ersuchens nicht ein. Im Übrigen hielt er fest, dass der durch Art. 53 Abs. 2 BV gewährleistete Anspruch auf schickliche Beerdigung nach den kantonalen Vorschriften nur gegenüber der Wohngemeinde bestehe, es aber in der Befugnis der Gemeinden liege, Grabbewilligungen auch an Auswärtige zu erteilen; beim Erlass diesbezüglicher Vorschriften bzw. bei der entsprechenden Bewilligungspraxis seien die Gemeinden in erster Linie an die Schranken des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit gebunden. Ihnen sei es in diesem Rahmen nicht verwehrt, die Aufnahme vom vorhandenen Platzangebot abhängig zu machen oder Auswärtigen hinsichtlich allfälliger Sonderwünsche weniger weit entgegenzukommen als Ortsansässigen. Selbst wenn sich erwiese, dass die Gemeinde Hausen a.A. ihren eigenen Einwohnern islamischen Glaubens entgegen der kommunalen Regelung von Verfassungs wegen eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung zu gewähren hätte, wäre sie deshalb nicht verpflichtet, das gleiche Recht auch auswärts wohnhaften Muslimen einzuräumen. Ebenso wenig sei sie gehalten, für diese einen separaten Friedhof bzw. Friedhofteil zur Verfügung zu stellen. Die gerügten Grundrechtsverletzungen seien zum Vornherein unbehelflich, da ein Anspruch auf Bestattung nur in der Wohngemeinde bestehe. Im Übrigen wäre - so der Regierungsrat - der Rekurs auch dann abzuweisen, wenn der Bestattungsanspruch in dieser zur Diskussion stünde: Religionsgemeinschaften, welche die auf öffentlichen Friedhöfen gebräuchliche Bestattungsart aus religiösen Anschauungen oder Kultusgründen ablehnten, könnten sich nicht über eine Verletzung der Religions- und Kultusfreiheit beschweren, zumal der Kanton Zürich konfessionelle Sonderfriedhöfe zulasse. Zwar werde in Gemeinden, wo die Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft eine kleine Minderheit bildeten, ein Sonderfriedhof kaum je zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit, in den öffentlichen Friedhöfen nach der Religionszugehörigkeit getrennte Grabfelder anzulegen, widerspreche aber der geltenden kantonalen Bestattungsverordnung. Soweit nur einzelne muslimische Familien betroffen seien, könne die aus religiösen Gründen gewünschte Abgrenzung im Rahmen der Belegung von Familiengräbern erreicht werden. Schliesslich bestehe die Möglichkeit, dass sich die islamischen Glaubensangehörigen mehrerer Gemeinden zur Errichtung eines gemeinsamen eigenen Friedhofs zusammenschlössen, um alsdann die Grabnutzungsdauer selber zu regeln. Bei öffentlichen Friedhöfen betrage die durch das kantonale Recht vorgeschriebene minimale Ruhefrist 20 Jahre, wobei die Gemeinden diese Dauer insbesondere im Hinblick auf Privatgräber ausdehnen könnten. Die Einräumung eines Anspruchs auf eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung jedoch käme der Veräusserung einer im Gemeingebrauch stehenden Sache gleich, wogegen wichtige öffentliche Interessen sprächen. Mit Blick auf die Möglichkeit der Errichtung von Sonderfriedhöfen erweise sich die Nichtgewährung der ewigen Grabesruhe in öffentlichen Friedhöfen nicht als unverhältnismässig. Im Übrigen sei der Ablauf der Ruhefrist keineswegs mit einer Exhumation der Leiche verbunden. Abgeräumt werde lediglich der an der Oberfläche sichtbare Grabschmuck. Dem Begrabenen bleibe die Totenruhe in der Erde auch dann erhalten, wenn über ihm eine weitere Leiche der Erde übergeben werde. Eine derartige Wiederbelegung (ohne Exhumation) erscheine auch nach islamischem Ritus möglich. Insofern könne die ewige bzw. ungestörte Grabesruhe auch in einem öffentlichen Friedhof gewährt werden, wenn die Wiederbelegung unter Rücksichtnahme auf die in den bestehenden Gräbern bereits Bestatteten nach islamischem Brauch erfolge. Abd-Allah Lucien Meyers hat beim Bundesgericht hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben. Er macht geltend, dieser verletze Art. 4, 49, 50 und 53 Abs. 2 BV sowie Art. 9 in Verbindung mit Art. 14 EMRK und Art. 18 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Der angefochtene Rekursentscheid ist gemäss Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 1998 kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 OG). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) steht nur insoweit offen, als die Verletzung von Art. 53 Abs. 2 BV beim Bundesrat geltend zu machen wäre (Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VwVG). Da das Hauptgewicht der vorliegenden Eingabe indessen auf der behaupteten Missachtung von Art. 49 und 50 BV liegt, ist die entsprechende Rüge, wovon auch der Bundesrat ausgeht, im Sinne einer Kompetenzattraktion im vorliegenden Verfahren zu behandeln (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 1 zur Abgrenzung hinsichtlich Art. 27 Abs. 3 BV; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 284 und 312). b) Durch die teilweise Ablehnung des Gesuchs um Gewährung einer gemäss den islamischen Regeln ausgestalteten Grabstätte in einem öffentlichen Friedhof ist der Beschwerdeführer (potentiell) in verfassungsrechtlich geschützten Interessen betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auch wenn sich die Verhältnisse bis zu seinem Ableben oder demjenigen seiner Familienmitglieder noch ändern können, verfügt er doch bereits heute über ein aktuelles praktisches Interesse daran, Klarheit hinsichtlich seines Grabanspruchs zu erhalten. Dass er den Anspruch ausschliesslich gegen seine Heimatgemeinde geltend gemacht hat, obwohl ihm ein solcher gegebenenfalls nur gegen seine Wohngemeinde zustünde (vgl. § 79 des Zürcher Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] bzw. § 19 der kantonalen Verordnung vom 7. März 1963 über die Bestattungen [Bestattungsverordnung]), ändert hieran nichts: Ergäbe sich der von ihm geltend gemachte Anspruch aus Art. 53 Abs. 2 BV (in Verbindung mit Art. 49 und Art. 50 BV), gälte dieser kraft Bundesrechts gegenüber allen möglichen künftigen Wohngemeinden. Der Regierungsrat hat sich in seiner Eventualbegründung als oberste kantonale Behörde im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BV zudem eingehend mit der Frage auseinander gesetzt und insofern einen Feststellungsentscheid getroffen; unter diesen Umständen erschiene es überspitzt formalistisch, vom Beschwerdeführer noch zu verlangen, vorerst einen analogen Entscheid bei seiner derzeitigen Wohngemeinde zu erwirken. Die Frage nach der Schicklichkeit des Begräbnisses von Muslimen kann sich jederzeit in gleicher Art wieder stellen, weshalb auch ein öffentliches Interesse an deren Behandlung besteht. Die Beschwerde ist somit grundsätzlich an die Hand zu nehmen. 2. a) Nach Art. 53 Abs. 2 BV steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu, welche dafür zu sorgen haben, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann. Aus dieser Bestimmung ergibt sich ein über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht jedes Einzelnen auf ein schickliches Begräbnis (BGE 97 I 221 E. 4b S. 229, mit Hinweisen; DETLEV CH. DICKE, in Kommentar BV, Art. 53 N. 10; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 380 f.; ALBERT MÄCHLER, Das Begräbnisswesen nach schweizerischem Bundesrecht, Diss. Bern 1892, S. 43 ff., 59 ff.; WILHELM SPÖNDLIN, Rechtsverhältnisse an Friedhöfen, unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechtes, Zürich 1910, S. 29/30). Das entsprechende Gebot beruht auf dem Gedanken, dass auch dem toten menschlichen Körper Achtung gebührt. Welche Bestattungsart und welche Handlungen als Ausdruck von Achtung oder Missachtung zu gelten haben, ist eine Frage der Sitte und des Ortsgebrauchs. Einen Verstoss gegen die Schicklichkeit kann etwa die Beerdigung zur Unzeit, die Verweigerung des Glockengeläutes oder eine diskriminierende räumliche Aussonderung des Grabplatzes darstellen (WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 492 ff.; DICKE, a.a.O., Art. 53 N. 10; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, N. 1235 S. 419; KARLEN, a.a.O., S. 380; MÄCHLER, a.a.O., S. 44; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 27; VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13). Schicklichkeit bedeutet Gleichbehandlung, nicht in einem absoluten Sinne, aber im Sinne der Nichtdiskriminierung (NICCOLÒ RASELLI, Schickliche Beerdigung für «Andersgläubige», in: AJP 1996 S. 1105), was sich aus der Natur von Art. 53 Abs. 2 BV als Laisierungsvorschrift ergibt. Der Anspruch ist verletzt, «wenn dem Toten das verweigert wird, was der herrschende Gebrauch zur Ehre der Toten fordert» (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492). Kultushandlungen (bzw. eine kirchliche Bestattung) sind für eine schickliche Beerdigung nicht erforderlich (MÄCHLER, a.a.O., S. 97; KARLEN, a.a.O., S. 380), während andererseits aber auch kein Verstoss gegen das entsprechende Gebot vorliegt, falls ein Toter nach einem speziellen Ritus seiner eigenen Religion beerdigt wird (VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13/14). Der Staat darf die Durchführung eines religiösen Begräbnisses (aufgrund von Art. 49 und 50 BV) nicht verbieten; er ist aber umgekehrt aufgrund von Art. 53 Abs. 2 BV nur verpflichtet, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene (zumindest) schicklich beerdigt werden kann (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 381/382; BGE 97 I 221 E. 4d S. 231). Eine abweichende Meinung vertritt RASELLI (a.a.O., S. 1108 ff.), indem er aus dem Gebot der schicklichen Beerdigung eine Pflicht der Behörden ableitet, dafür zu sorgen, dass für Angehörige einer religiösen Minderheit, die über keine eigenen Sonderfriedhöfe verfügt, die Bestattung auf öffentlichen Friedhöfen nach den betreffenden speziellen religiösen Vorschriften erfolgen kann (vgl. auch Christoph Winzeler, Fremde Religionen in der Schweiz, ZSR NF 117/1998 I 260f.). Eine solche Leistungspflicht des Staates könnte allenfalls, was noch zu prüfen sein wird, im Lichte von Art. 49/50 BV bestehen, jedoch nicht (allein) aufgrund des in Art. 53 Abs. 2 BV statuierten Minimalanspruchs auf schickliche Beerdigung. Dieser hat neben der Religions- und Kultusfreiheit eigenständige Bedeutung. Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthält keine entsprechende Bestimmung mehr, davon ausgehend, dass die explizite Garantie der Menschenwürde (Art. 7) auch das Recht auf ein schickliches Begräbnis in sich schliesse (vgl. BBl 1997 I 141; BGE 123 I 112 E. 4b S. 118 f.). b) Der Beschwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 53 Abs. 2 BV für sein Anliegen, in einem öffentlichen Friedhof eine nach den Regeln des Islams ausgestaltete, d.h. insbesondere auf unbeschränkte Zeit garantierte Grabstätte zugesichert zu erhalten: Bezüglich der Durchführung des Begräbnisses und der Gestaltung der Grabstätte wird ihm nichts aufgezwungen oder zugemutet, was nach den hiesigen Anschauungen mit dem Gebot der Schicklichkeit oder der Menschenwürde nicht vereinbar wäre. Das gilt namentlich auch, was die Dauer der Aufrechterhaltung der Grabstätte betrifft. Dass das Grab nach Ablauf einer bestimmten Ruhezeit abgeräumt wird bzw. werden kann, hat nichts Entehrendes an sich, sondern entspricht der auf allen öffentlichen Friedhöfen der Schweiz geltenden Grundordnung (vgl. VEB 1930 Nr. 16 S. 30). Der Entscheid des Regierungsrats verletzt Art. 53 Abs. 2 BV deshalb - unabhängig von der Unzuständigkeit der angegangenen Bürgergemeinde (vgl. unten E. 4a) - nicht. 3. a) Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Grundrechte der Religions- und Kultusfreiheit (Art. 49 und 50 BV, vgl. zu deren Inhalt BGE 123 I 296 E. 2b; BGE 119 Ia 178 E. 4b-c) haben ihrerseits vorab negative Funktion, indem sie die Ausübung des religiösen Glaubens vor ungerechtfertigten staatlichen Eingriffen schützen; sie verpflichten den Staat nur beschränkt dazu, dem Einzelnen die Ausübung dieser Freiheiten auch aktiv zu ermöglichen oder zu erleichtern (KARLEN, a.a.O., S. 173 ff.; BGE 97 I 221 E. 4d S. 230). Ein (bedingter) Anspruch auf staatliche Leistungen kann etwa bestehen, soweit eine zulässige Religionsausübung polizeilichen Schutz erfordert (BGE 97 I 221 E. 4d S. 230; KARLEN, a.a.O., S. 176) oder die Durchführung einer Kultushandlung mit einem gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen Grundes und mit entsprechenden Massnahmen zur Verkehrsregelung verbunden ist (KARLEN, a.a.O., S. 177, mit Hinweisen; BGE 108 Ia 41 ff.). Das Bedürfnis nach besonderen staatlichen Vorkehren besteht sodann bei Sonderstatusverhältnissen, die für den Einzelnen mit weitgehenden Freiheitsbeschränkungen verbunden sind, so dass der Staat zur Ermöglichung oder Erleichterung der Religionsausübung besondere Regelungen treffen und allenfalls sogar positive Leistungen erbringen muss (KARLEN, a.a.O., S. 178 ff.). So kann etwa ein Anspruch auf Dispens vom Schulunterricht bzw. Teilen davon bestehen, um speziellen religiösen Verpflichtungen nachzukommen, soweit dies mit den Bedürfnissen des Schulbetriebs vereinbar erscheint (BGE 114 Ia 129 ff. [Laubhüttenfest]; 117 Ia 311 ff. [Schuldispens an Samstagen]; BGE 119 Ia 178 ff. [Befreiung vom Schwimmunterricht]). Im Strafvollzug müssen gemeinsame Gottesdienste auch für Häftlinge organisiert werden, die nicht den Landeskirchen angehören, falls dies ohne übermässige Belastung des Anstaltsbetriebs möglich ist (BGE 113 Ia 304 ff.; vgl. zu diesem Themenkreis: URS JOSEF CAVELTI, Die Religionsfreiheit bei Sonderstatusverhältnissen, in: Religiöse Minderheiten und Recht, Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Freiburg 1998, S. 39 ff.). b) aa) Der Betrieb öffentlicher Friedhöfe ist mit derartigen Sonderstatusverhältnissen insofern vergleichbar, als es sich dabei ebenfalls um staatliche Einrichtungen handelt, die als solche grundrechtskonform ausgestaltet sein müssen. Art. 53 Abs. 2 BV schliesst nun aber nicht aus, dass neben den (in der Regel von den Gemeinden getragenen) öffentlichen Friedhöfen konfessionelle Sonderfriedhöfe bestehen, die den Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft vorbehalten bleiben (BURCKHARDT, a.a.O., S. 491; DICKE, a.a.O., Art. 53, N. 8; KARLEN, a.a.O., S. 379, 385; MÄCHLER, a.a.O., S. 55; SPÖNDLIN, S. 81 ff.). Diese Möglichkeit ist insbesondere für jene Religionsgemeinschaften von Bedeutung, deren spezifischen religiösen Anliegen in öffentlichen Friedhöfen nicht oder nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann (KARLEN, a.a.O., S. 385). Als Beispiel hiefür können die jüdischen Friedhöfe genannt werden. Nach israelitischer Anschauung dürfen die Gebeine eines Toten nicht ausgegraben oder in ein anderes Grab verbracht werden, was mit dem in öffentlichen Friedhöfen betriebenen Gräberturnus unvereinbar ist und die Anlage eigener Friedhöfe erfordert (FRITZ WYLER, Die staatsrechtliche Stellung der israelitischen Religionsgenossenschaften in der Schweiz, Diss. Zürich 1929, S. 122; PETER REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, Aarau 1948, S. 132; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 85; KARLEN, a.a.O., S. 379; RASELLI, a.a.O., S. 1103). bb) Wieweit der in öffentlichen Friedhöfen vorgesehene Gräberturnus auch mit den religiösen Regeln des Islams in Konflikt geraten kann, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht, bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterungen (zum Bedürfnis nach islamischen Sonderfriedhöfen: vgl. JEAN- FRANÇOIS MAYER, La liberté religieuse en Suisse, in: Conscience et Liberté, 1998 No 55, S. 21 f.). Der angefochtene Rekursentscheid des zürcherischen Regierungsrats hält nämlich selbst dann vor der Verfassung stand, wenn auf die Ausführungen des Beschwerdeführers abgestellt wird: Die von den Gemeinden betriebenen öffentlichen Friedhöfe beruhen regelmässig auf dem Prinzip des Gräberturnus. Nach Ablauf bestimmter Ruhefristen werden die Gräber abgeräumt und neu belegt. Ohne diese Möglichkeit würden die öffentlichen Friedhöfe im Laufe der Zeit immer grössere Flächen einnehmen, oder aber der ordnungsgemässe Weiterbetrieb der bestehenden Friedhöfe wäre wegen Platzmangels gefährdet. Würden in öffentlichen Friedhöfen Grabstellen auf Wunsch hin bzw. gegen entsprechendes Entgelt auf unbeschränkte Zeit zur Verfügung gestellt, liefe dies auf eine permanente Sondernutzung hinaus, welche das zuständige Gemeinwesen in seinem Verfügungsrecht über die Friedhofanlage übermässig einschränkte. Wohl ist es in der Regel möglich, dass in öffentlichen Friedhöfen die Dauer eines Grabs durch Vertrag oder Konzession mehr oder weniger lang über die ordentliche Ruhefrist hinaus verlängert wird (SPÖNDLIN, a.a.O., S. 54 f.). Eine Verpflichtung des Gemeinwesens, bestimmte Gräber auf «ewige Zeit» zu bewahren, ginge jedoch über die in öffentlichen Friedhöfen bisher üblichen Sonderregelungen weit hinaus, und eine derartige Garantie dürfte vom Gemeinwesen im Hinblick auf nicht voraussehbare mögliche künftige Sachzwänge auch kaum vorbehaltlos abgegeben werden. Jedenfalls würde durch die Bewilligung «ewiger» Grabstätten ein wachsender Teil der Friedhofsfläche der ordentlichen, turnusgemässen Nutzung entzogen, was mit dem Konzept der öffentlichen Friedhöfe nicht vereinbar wäre; dies selbst dann nicht, wenn die auf unbeschränkte Zeit bewilligten Gräber, wie vom Beschwerdeführer angeregt, jeweils für die Belegung in mehreren horizontalen Schichten konzipiert würden. Die Beschränkung derartiger Ausnahmen auf Angehörige jener Religionsgemeinschaften, deren Regeln die Wiederbelegung von Gräbern mehr oder weniger strikte ausschliessen, könnte zwar dazu führen, dass sich solche Fälle (schon wegen der damit verbundenen finanziellen Folgen) zahlenmässig in Grenzen hielten und die konzeptgemässe Nutzung des öffentlichen Friedhofs entsprechend wenig beeinträchtigt würde. Die Gewährung von Sonderrechten oder Sonderleistungen in öffentlichen Friedhöfen zugunsten bestimmter Konfessionen oder Religionen widerspräche jedoch als solche gerade wiederum dem Gebot der Gleichbehandlung (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 179 f.). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereit wäre, ein der verlangten Sondernutzung entsprechendes Entgelt zu zahlen, ändert nichts. Wenn die besonderen Vorschriften einer Religionsgemeinschaft die Benützung eines öffentlichen Friedhofs wegen des dort geltenden Prinzips des Gräberturnus nicht erlauben, können die entsprechenden religiösen Anliegen nur im Rahmen eines Sonderfriedhofs realisiert werden (vgl. E. 3b/aa). Diese Lösung liegt umso näher, wenn die Vorschriften der betreffenden Religionsgemeinschaft, wie hier geltend gemacht, überdies eine räumliche Abtrennung von den Gräbern Andersgläubiger gebieten. Wenn aufgrund des heutigen Zustands Angehörige der islamischen Religion fernab der Schweiz in islamischen Ländern beigesetzt werden, mag dies für die Betroffenen mit hohen persönlichen und finanziellen Opfern verbunden sein, vor allem falls es sich um in der Schweiz niedergelassene Familien handelt. Es obliegt aber vorab der betreffenden Religionsgemeinschaft, sich um die Errichtung eigener (privater) Sonderfriedhöfe zu bemühen. Neben dem Erwerb eines geeigneten Areals dürfte dies auch raumplanerische und baurechtliche Massnahmen nötig machen. Ob und inwieweit bei der Realisierung eines solchen Vorhabens seitens der interessierten Glaubensgemeinschaft allenfalls gestützt auf Art. 49/50 BV eine behördliche Intervention oder Unterstützung im Sinne einer «Pflicht zur Verwirklichungsbeihilfe» (vgl. MARTIN PHILIPP WYSS, Vom Umgang mit dem Transzendenten, in: recht 16/1998 S. 178 ff.) verlangt werden könnte, ist vorliegend nicht näher zu prüfen, da kein derartiges Projekt zur Diskussion steht; im Rahmen der damit verbundenen Interessenabwägungen wäre dem konstitutiven Gehalt der Religionsfreiheit wohl zumindest in dem Sinne Rechnung zu tragen, als der Staat die entsprechende private Initiative nicht ohne triftige Gründe vereiteln dürfte. Der blosse Umstand, dass ein derartiger Sonderfriedhof den Angehörigen der islamischen Religion - jedenfalls im Kanton Zürich - bis anhin nicht zur Verfügung steht, begründet dagegen noch keinen Anspruch auf ewige Grabstellen in öffentlichen Friedhöfen. Wohl mögen an der Befolgung der islamischen Regeln interessierte Personen durch die Nichtgewährung ewiger Grabstätten in öffentlichen Friedhöfen anders und stärker betroffen sein als Angehörige anderer Religionen, doch liegt hierin, weil die auferlegte Beschränkung (Gräberturnus) auf wichtigen sachlichen Gründen beruht und im Übrigen die Möglichkeit der Errichtung eigener Sonderfriedhöfe besteht, keine unzulässige Diskriminierung (a.M. RASELLI, a.a.O., S. 1109; vgl. auch WINZELER, a.a.O., S. 260 f.). Damit ist nicht gesagt, dass es einer Gemeinde verwehrt wäre, in öffentlichen Friedhöfen solchen Anliegen in Einzelfällen freiwillig zu entsprechen, soweit das Gebot der Gleichbehandlung der Religionen dafür Raum lässt, was hier keiner weiteren Abklärung bedarf. Jedenfalls verstösst die Ablehnung des Begehrens um ein «ewiges Grabrecht» in einem öffentlichen Friedhof nicht gegen die Garantien von Art. 49 und 50 BV. Die Verweigerung einer derartigen Sonderleistung, die sowohl den Rahmen des kommunalen Friedhofreglements wie auch das ihm zugrunde liegende Nutzungskonzept sprengt, bedarf entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keiner expliziten formellgesetzlichen Grundlage. c) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer mitangerufenen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 9 und 14) sowie des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (Art. 18): Zwar können sich aus diesen ebenfalls gewisse staatliche Leistungspflichten ergeben (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 ff. zu Art. 9 EMRK u. Rz. 40 zu Art. 14 EMRK; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 587; MARTIN PHILIPP WYSS, a.a.O., S. 180, mit weiteren Hinweisen), doch legt der Beschwerdeführer nicht dar (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 113 Ia 225 E. 2 S. 230) und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Garantien hier über die vom Bundesgericht aus Art. 49 und 50 BV abgeleiteten hinausgingen (vgl. auch MARK E. VILLIGER, a.a.O., Rz. 579; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit, in ZSR NF 116/1997 I 199; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301; BGE 119 Ia 178 E. 3b S. 182 f.). 4. a) Im vorliegenden Fall konnte der (bezüglich der unbeschränkten Ruhefrist) abschlägige Bescheid der Gemeinde Hausen a.A. die angerufenen Verfassungs- und Konventionsgarantien, wie der Regierungsrat zu Recht festhält, schon deshalb nicht verletzen, weil die Erfüllung des geltend gemachten Grabanspruches - wie bereits dargelegt - nach dem massgebenden kantonalen Recht (§ 79 des Gesundheitsgesetzes) nicht der angegangenen Bürgergemeinde (Heimatgemeinde), sondern der Wohngemeinde obläge. Der Beschwerdeführer hätte sich für den angestrebten Grundsatzentscheid an die für seinen Bestattungsanspruch heute zuständige Wohngemeinde wenden müssen. Wenn die Gemeinde Hausen a.A. freiwillig auch auswärts wohnhaften Personen Grabstätten gewährt, kann sie dieses Angebot im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots den ihr angezeigt erscheinenden Einschränkungen unterwerfen. Die Gemeinde Hausen a.A. hat sich, wie sich aus den Akten ergibt, ernsthaft bemüht, den Anliegen des Beschwerdeführers im Rahmen der geltenden Vorschriften so weit wie möglich entgegenzukommen. Die verfassungsrechtlichen Einwendungen sind daher, soweit es sich um den vom Regierungsrat geschützten Entscheid der Gemeinde Hausen a.A. handelt, zum Vornherein unbegründet. b) Nach dem Gesagten ist aber auch die im Rekursentscheid des Regierungsrats enthaltene Eventualbegründung für den Fall, dass der gleiche Grabanspruch gegenüber der Wohngemeinde geltend gemacht würde, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Da es sich dabei lediglich um Eventualausführungen handelt, die neben der Hauptbegründung (fehlende Zuständigkeit der Bürgergemeinde) keine tragende Bedeutung haben, dringt auch die Rüge, der Regierungsrat habe sich bei diesen Erwägungen, was die Möglichkeit der Wiederbelegung islamischer Gräber betreffe, auf dem Beschwerdeführer unbekannte Dokumente gestützt und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, nicht durch; dasselbe gilt für den Einwand, die Eventualerwägung beruhe auf einer unhaltbaren Beweiswürdigung. c) Inwiefern darin, dass der Regierungsrat auf lit. c des bei ihm gestellten Rekursbegehrens (Anweisung an die Gemeinde Hausen a.A., die Grabstellen «soweit möglich unter Berücksichtigung der andern, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung» zu gewähren) mangels hinreichender Bestimmtheit dieses Antrags nicht eingetreten ist, ein Verstoss gegen Art. 4 BV liegen soll, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), weshalb insofern auf seine Eingabe nicht weiter einzugehen ist.
de
Art. 53 al. 2 Cst., art. 49 Cst. et art. 50 Cst., art. 9 CEDH et art. 14 CEDH, art. 18 Pacte ONU II; droit au «repos éternel» dans un cimetière public. Compétence du Tribunal fédéral pour examiner le grief de violation de l'art. 53 al. 2 Cst. (consid. 1a); intérêt actuel de l'intéressé à l'examen de ce grief (consid. 1b). Il n'existe aucun droit d'obtenir dans un cimetière public une sépulture conforme aux règles de l'Islam, notamment garantie pour une durée indéterminée, issu du droit à une sépulture décente (art. 53 al. 2 Cst.) ou de la liberté de religion et du libre exercice des cultes (art. 49 et 50 Cst.) (consid. 2 et 3). Dans la mesure où une commune zurichoise octroie volontairement des sépultures même à des personnes domiciliées à l'extérieur de son territoire, elle peut soumettre cette offre, dans les limites des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire, aux limitations qui lui semblent indiquées (consid. 4).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 300
125 I 300 Sachverhalt ab Seite 301 Der in Kappel am Albis wohnhafte Abd-Allah Lucien Meyers (geb. 1949) stellte am 17. Dezember 1995 bei seiner Heimatgemeinde Hausen am Albis für sich und seine Familie das Gesuch, dereinst in deren Friedhof nach islamischem Ritus beigesetzt zu werden. Der Gemeinderat von Hausen a.A. hielt am 20. August 1996 fest, dass mit Ausnahme der Erstreckung der Ruhefrist auf unbestimmte Zeit alle Forderungen der Muslime, zum Teil allerdings mit Kompromissen seitens der Betroffenen, erfüllt werden könnten. Dem Gesuchsteller werde anerboten, für sich und seine Familie ein Familiengrab mitsamt vier Grabstellen auf die Dauer von vorerst 50 Jahren mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere 20 Jahre zu mieten. Eine unbeschränkte Erstreckung der Ruhefrist müsse im gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch ebenso abgelehnt werden wie eine räumliche Zusammenfassung der Gräber für Muslime innerhalb der bestehenden Anlage bzw. die Schaffung eines ausschliesslich für Moslems bestimmten Friedhofs. Abd-Allah Lucien Meyers gelangte hiergegen erfolglos an den Bezirksrat Affoltern. Gegen dessen Entscheid vom 6. Januar 1997 rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, den Gemeinderat Hausen a.A. anzuweisen, ihm und seiner Familie vier Grabstellen auf dem Gemeindefriedhof zur Verfügung zu stellen, unter Gewährung der räumlichen Gruppierung der islamischen Gräber, der ewigen Todesruhe sowie, soweit möglich, unter Berücksichtigung der übrigen, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 17. September 1997 ab, soweit er darauf eintrat. Er bezweifelte, ob die von Abd-Allah Lucien Meyers als zwingend bezeichneten Bedingungen der islamischen Bestattung tatsächlich für alle Muslime unabhängig vom Grad ihrer Gläubigkeit verbindlich seien, verzichtete aber darauf, die Frage näher abzuklären. Auf das Begehren, die nicht zwingenden Bestimmungen «soweit möglich» zu berücksichtigen, trat er mangels hinreichender Bestimmtheit des Ersuchens nicht ein. Im Übrigen hielt er fest, dass der durch Art. 53 Abs. 2 BV gewährleistete Anspruch auf schickliche Beerdigung nach den kantonalen Vorschriften nur gegenüber der Wohngemeinde bestehe, es aber in der Befugnis der Gemeinden liege, Grabbewilligungen auch an Auswärtige zu erteilen; beim Erlass diesbezüglicher Vorschriften bzw. bei der entsprechenden Bewilligungspraxis seien die Gemeinden in erster Linie an die Schranken des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit gebunden. Ihnen sei es in diesem Rahmen nicht verwehrt, die Aufnahme vom vorhandenen Platzangebot abhängig zu machen oder Auswärtigen hinsichtlich allfälliger Sonderwünsche weniger weit entgegenzukommen als Ortsansässigen. Selbst wenn sich erwiese, dass die Gemeinde Hausen a.A. ihren eigenen Einwohnern islamischen Glaubens entgegen der kommunalen Regelung von Verfassungs wegen eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung zu gewähren hätte, wäre sie deshalb nicht verpflichtet, das gleiche Recht auch auswärts wohnhaften Muslimen einzuräumen. Ebenso wenig sei sie gehalten, für diese einen separaten Friedhof bzw. Friedhofteil zur Verfügung zu stellen. Die gerügten Grundrechtsverletzungen seien zum Vornherein unbehelflich, da ein Anspruch auf Bestattung nur in der Wohngemeinde bestehe. Im Übrigen wäre - so der Regierungsrat - der Rekurs auch dann abzuweisen, wenn der Bestattungsanspruch in dieser zur Diskussion stünde: Religionsgemeinschaften, welche die auf öffentlichen Friedhöfen gebräuchliche Bestattungsart aus religiösen Anschauungen oder Kultusgründen ablehnten, könnten sich nicht über eine Verletzung der Religions- und Kultusfreiheit beschweren, zumal der Kanton Zürich konfessionelle Sonderfriedhöfe zulasse. Zwar werde in Gemeinden, wo die Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft eine kleine Minderheit bildeten, ein Sonderfriedhof kaum je zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit, in den öffentlichen Friedhöfen nach der Religionszugehörigkeit getrennte Grabfelder anzulegen, widerspreche aber der geltenden kantonalen Bestattungsverordnung. Soweit nur einzelne muslimische Familien betroffen seien, könne die aus religiösen Gründen gewünschte Abgrenzung im Rahmen der Belegung von Familiengräbern erreicht werden. Schliesslich bestehe die Möglichkeit, dass sich die islamischen Glaubensangehörigen mehrerer Gemeinden zur Errichtung eines gemeinsamen eigenen Friedhofs zusammenschlössen, um alsdann die Grabnutzungsdauer selber zu regeln. Bei öffentlichen Friedhöfen betrage die durch das kantonale Recht vorgeschriebene minimale Ruhefrist 20 Jahre, wobei die Gemeinden diese Dauer insbesondere im Hinblick auf Privatgräber ausdehnen könnten. Die Einräumung eines Anspruchs auf eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung jedoch käme der Veräusserung einer im Gemeingebrauch stehenden Sache gleich, wogegen wichtige öffentliche Interessen sprächen. Mit Blick auf die Möglichkeit der Errichtung von Sonderfriedhöfen erweise sich die Nichtgewährung der ewigen Grabesruhe in öffentlichen Friedhöfen nicht als unverhältnismässig. Im Übrigen sei der Ablauf der Ruhefrist keineswegs mit einer Exhumation der Leiche verbunden. Abgeräumt werde lediglich der an der Oberfläche sichtbare Grabschmuck. Dem Begrabenen bleibe die Totenruhe in der Erde auch dann erhalten, wenn über ihm eine weitere Leiche der Erde übergeben werde. Eine derartige Wiederbelegung (ohne Exhumation) erscheine auch nach islamischem Ritus möglich. Insofern könne die ewige bzw. ungestörte Grabesruhe auch in einem öffentlichen Friedhof gewährt werden, wenn die Wiederbelegung unter Rücksichtnahme auf die in den bestehenden Gräbern bereits Bestatteten nach islamischem Brauch erfolge. Abd-Allah Lucien Meyers hat beim Bundesgericht hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben. Er macht geltend, dieser verletze Art. 4, 49, 50 und 53 Abs. 2 BV sowie Art. 9 in Verbindung mit Art. 14 EMRK und Art. 18 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Der angefochtene Rekursentscheid ist gemäss Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 1998 kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 OG). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) steht nur insoweit offen, als die Verletzung von Art. 53 Abs. 2 BV beim Bundesrat geltend zu machen wäre (Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VwVG). Da das Hauptgewicht der vorliegenden Eingabe indessen auf der behaupteten Missachtung von Art. 49 und 50 BV liegt, ist die entsprechende Rüge, wovon auch der Bundesrat ausgeht, im Sinne einer Kompetenzattraktion im vorliegenden Verfahren zu behandeln (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 1 zur Abgrenzung hinsichtlich Art. 27 Abs. 3 BV; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 284 und 312). b) Durch die teilweise Ablehnung des Gesuchs um Gewährung einer gemäss den islamischen Regeln ausgestalteten Grabstätte in einem öffentlichen Friedhof ist der Beschwerdeführer (potentiell) in verfassungsrechtlich geschützten Interessen betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auch wenn sich die Verhältnisse bis zu seinem Ableben oder demjenigen seiner Familienmitglieder noch ändern können, verfügt er doch bereits heute über ein aktuelles praktisches Interesse daran, Klarheit hinsichtlich seines Grabanspruchs zu erhalten. Dass er den Anspruch ausschliesslich gegen seine Heimatgemeinde geltend gemacht hat, obwohl ihm ein solcher gegebenenfalls nur gegen seine Wohngemeinde zustünde (vgl. § 79 des Zürcher Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] bzw. § 19 der kantonalen Verordnung vom 7. März 1963 über die Bestattungen [Bestattungsverordnung]), ändert hieran nichts: Ergäbe sich der von ihm geltend gemachte Anspruch aus Art. 53 Abs. 2 BV (in Verbindung mit Art. 49 und Art. 50 BV), gälte dieser kraft Bundesrechts gegenüber allen möglichen künftigen Wohngemeinden. Der Regierungsrat hat sich in seiner Eventualbegründung als oberste kantonale Behörde im Sinne von Art. 53 Abs. 2 BV zudem eingehend mit der Frage auseinander gesetzt und insofern einen Feststellungsentscheid getroffen; unter diesen Umständen erschiene es überspitzt formalistisch, vom Beschwerdeführer noch zu verlangen, vorerst einen analogen Entscheid bei seiner derzeitigen Wohngemeinde zu erwirken. Die Frage nach der Schicklichkeit des Begräbnisses von Muslimen kann sich jederzeit in gleicher Art wieder stellen, weshalb auch ein öffentliches Interesse an deren Behandlung besteht. Die Beschwerde ist somit grundsätzlich an die Hand zu nehmen. 2. a) Nach Art. 53 Abs. 2 BV steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu, welche dafür zu sorgen haben, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann. Aus dieser Bestimmung ergibt sich ein über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht jedes Einzelnen auf ein schickliches Begräbnis (BGE 97 I 221 E. 4b S. 229, mit Hinweisen; DETLEV CH. DICKE, in Kommentar BV, Art. 53 N. 10; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 380 f.; ALBERT MÄCHLER, Das Begräbnisswesen nach schweizerischem Bundesrecht, Diss. Bern 1892, S. 43 ff., 59 ff.; WILHELM SPÖNDLIN, Rechtsverhältnisse an Friedhöfen, unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechtes, Zürich 1910, S. 29/30). Das entsprechende Gebot beruht auf dem Gedanken, dass auch dem toten menschlichen Körper Achtung gebührt. Welche Bestattungsart und welche Handlungen als Ausdruck von Achtung oder Missachtung zu gelten haben, ist eine Frage der Sitte und des Ortsgebrauchs. Einen Verstoss gegen die Schicklichkeit kann etwa die Beerdigung zur Unzeit, die Verweigerung des Glockengeläutes oder eine diskriminierende räumliche Aussonderung des Grabplatzes darstellen (WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 492 ff.; DICKE, a.a.O., Art. 53 N. 10; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, N. 1235 S. 419; KARLEN, a.a.O., S. 380; MÄCHLER, a.a.O., S. 44; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 27; VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13). Schicklichkeit bedeutet Gleichbehandlung, nicht in einem absoluten Sinne, aber im Sinne der Nichtdiskriminierung (NICCOLÒ RASELLI, Schickliche Beerdigung für «Andersgläubige», in: AJP 1996 S. 1105), was sich aus der Natur von Art. 53 Abs. 2 BV als Laisierungsvorschrift ergibt. Der Anspruch ist verletzt, «wenn dem Toten das verweigert wird, was der herrschende Gebrauch zur Ehre der Toten fordert» (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492). Kultushandlungen (bzw. eine kirchliche Bestattung) sind für eine schickliche Beerdigung nicht erforderlich (MÄCHLER, a.a.O., S. 97; KARLEN, a.a.O., S. 380), während andererseits aber auch kein Verstoss gegen das entsprechende Gebot vorliegt, falls ein Toter nach einem speziellen Ritus seiner eigenen Religion beerdigt wird (VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13/14). Der Staat darf die Durchführung eines religiösen Begräbnisses (aufgrund von Art. 49 und 50 BV) nicht verbieten; er ist aber umgekehrt aufgrund von Art. 53 Abs. 2 BV nur verpflichtet, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene (zumindest) schicklich beerdigt werden kann (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 381/382; BGE 97 I 221 E. 4d S. 231). Eine abweichende Meinung vertritt RASELLI (a.a.O., S. 1108 ff.), indem er aus dem Gebot der schicklichen Beerdigung eine Pflicht der Behörden ableitet, dafür zu sorgen, dass für Angehörige einer religiösen Minderheit, die über keine eigenen Sonderfriedhöfe verfügt, die Bestattung auf öffentlichen Friedhöfen nach den betreffenden speziellen religiösen Vorschriften erfolgen kann (vgl. auch Christoph Winzeler, Fremde Religionen in der Schweiz, ZSR NF 117/1998 I 260f.). Eine solche Leistungspflicht des Staates könnte allenfalls, was noch zu prüfen sein wird, im Lichte von Art. 49/50 BV bestehen, jedoch nicht (allein) aufgrund des in Art. 53 Abs. 2 BV statuierten Minimalanspruchs auf schickliche Beerdigung. Dieser hat neben der Religions- und Kultusfreiheit eigenständige Bedeutung. Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthält keine entsprechende Bestimmung mehr, davon ausgehend, dass die explizite Garantie der Menschenwürde (Art. 7) auch das Recht auf ein schickliches Begräbnis in sich schliesse (vgl. BBl 1997 I 141; BGE 123 I 112 E. 4b S. 118 f.). b) Der Beschwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 53 Abs. 2 BV für sein Anliegen, in einem öffentlichen Friedhof eine nach den Regeln des Islams ausgestaltete, d.h. insbesondere auf unbeschränkte Zeit garantierte Grabstätte zugesichert zu erhalten: Bezüglich der Durchführung des Begräbnisses und der Gestaltung der Grabstätte wird ihm nichts aufgezwungen oder zugemutet, was nach den hiesigen Anschauungen mit dem Gebot der Schicklichkeit oder der Menschenwürde nicht vereinbar wäre. Das gilt namentlich auch, was die Dauer der Aufrechterhaltung der Grabstätte betrifft. Dass das Grab nach Ablauf einer bestimmten Ruhezeit abgeräumt wird bzw. werden kann, hat nichts Entehrendes an sich, sondern entspricht der auf allen öffentlichen Friedhöfen der Schweiz geltenden Grundordnung (vgl. VEB 1930 Nr. 16 S. 30). Der Entscheid des Regierungsrats verletzt Art. 53 Abs. 2 BV deshalb - unabhängig von der Unzuständigkeit der angegangenen Bürgergemeinde (vgl. unten E. 4a) - nicht. 3. a) Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Grundrechte der Religions- und Kultusfreiheit (Art. 49 und 50 BV, vgl. zu deren Inhalt BGE 123 I 296 E. 2b; BGE 119 Ia 178 E. 4b-c) haben ihrerseits vorab negative Funktion, indem sie die Ausübung des religiösen Glaubens vor ungerechtfertigten staatlichen Eingriffen schützen; sie verpflichten den Staat nur beschränkt dazu, dem Einzelnen die Ausübung dieser Freiheiten auch aktiv zu ermöglichen oder zu erleichtern (KARLEN, a.a.O., S. 173 ff.; BGE 97 I 221 E. 4d S. 230). Ein (bedingter) Anspruch auf staatliche Leistungen kann etwa bestehen, soweit eine zulässige Religionsausübung polizeilichen Schutz erfordert (BGE 97 I 221 E. 4d S. 230; KARLEN, a.a.O., S. 176) oder die Durchführung einer Kultushandlung mit einem gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen Grundes und mit entsprechenden Massnahmen zur Verkehrsregelung verbunden ist (KARLEN, a.a.O., S. 177, mit Hinweisen; BGE 108 Ia 41 ff.). Das Bedürfnis nach besonderen staatlichen Vorkehren besteht sodann bei Sonderstatusverhältnissen, die für den Einzelnen mit weitgehenden Freiheitsbeschränkungen verbunden sind, so dass der Staat zur Ermöglichung oder Erleichterung der Religionsausübung besondere Regelungen treffen und allenfalls sogar positive Leistungen erbringen muss (KARLEN, a.a.O., S. 178 ff.). So kann etwa ein Anspruch auf Dispens vom Schulunterricht bzw. Teilen davon bestehen, um speziellen religiösen Verpflichtungen nachzukommen, soweit dies mit den Bedürfnissen des Schulbetriebs vereinbar erscheint (BGE 114 Ia 129 ff. [Laubhüttenfest]; 117 Ia 311 ff. [Schuldispens an Samstagen]; BGE 119 Ia 178 ff. [Befreiung vom Schwimmunterricht]). Im Strafvollzug müssen gemeinsame Gottesdienste auch für Häftlinge organisiert werden, die nicht den Landeskirchen angehören, falls dies ohne übermässige Belastung des Anstaltsbetriebs möglich ist (BGE 113 Ia 304 ff.; vgl. zu diesem Themenkreis: URS JOSEF CAVELTI, Die Religionsfreiheit bei Sonderstatusverhältnissen, in: Religiöse Minderheiten und Recht, Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Freiburg 1998, S. 39 ff.). b) aa) Der Betrieb öffentlicher Friedhöfe ist mit derartigen Sonderstatusverhältnissen insofern vergleichbar, als es sich dabei ebenfalls um staatliche Einrichtungen handelt, die als solche grundrechtskonform ausgestaltet sein müssen. Art. 53 Abs. 2 BV schliesst nun aber nicht aus, dass neben den (in der Regel von den Gemeinden getragenen) öffentlichen Friedhöfen konfessionelle Sonderfriedhöfe bestehen, die den Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft vorbehalten bleiben (BURCKHARDT, a.a.O., S. 491; DICKE, a.a.O., Art. 53, N. 8; KARLEN, a.a.O., S. 379, 385; MÄCHLER, a.a.O., S. 55; SPÖNDLIN, S. 81 ff.). Diese Möglichkeit ist insbesondere für jene Religionsgemeinschaften von Bedeutung, deren spezifischen religiösen Anliegen in öffentlichen Friedhöfen nicht oder nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann (KARLEN, a.a.O., S. 385). Als Beispiel hiefür können die jüdischen Friedhöfe genannt werden. Nach israelitischer Anschauung dürfen die Gebeine eines Toten nicht ausgegraben oder in ein anderes Grab verbracht werden, was mit dem in öffentlichen Friedhöfen betriebenen Gräberturnus unvereinbar ist und die Anlage eigener Friedhöfe erfordert (FRITZ WYLER, Die staatsrechtliche Stellung der israelitischen Religionsgenossenschaften in der Schweiz, Diss. Zürich 1929, S. 122; PETER REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, Aarau 1948, S. 132; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 85; KARLEN, a.a.O., S. 379; RASELLI, a.a.O., S. 1103). bb) Wieweit der in öffentlichen Friedhöfen vorgesehene Gräberturnus auch mit den religiösen Regeln des Islams in Konflikt geraten kann, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht, bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterungen (zum Bedürfnis nach islamischen Sonderfriedhöfen: vgl. JEAN- FRANÇOIS MAYER, La liberté religieuse en Suisse, in: Conscience et Liberté, 1998 No 55, S. 21 f.). Der angefochtene Rekursentscheid des zürcherischen Regierungsrats hält nämlich selbst dann vor der Verfassung stand, wenn auf die Ausführungen des Beschwerdeführers abgestellt wird: Die von den Gemeinden betriebenen öffentlichen Friedhöfe beruhen regelmässig auf dem Prinzip des Gräberturnus. Nach Ablauf bestimmter Ruhefristen werden die Gräber abgeräumt und neu belegt. Ohne diese Möglichkeit würden die öffentlichen Friedhöfe im Laufe der Zeit immer grössere Flächen einnehmen, oder aber der ordnungsgemässe Weiterbetrieb der bestehenden Friedhöfe wäre wegen Platzmangels gefährdet. Würden in öffentlichen Friedhöfen Grabstellen auf Wunsch hin bzw. gegen entsprechendes Entgelt auf unbeschränkte Zeit zur Verfügung gestellt, liefe dies auf eine permanente Sondernutzung hinaus, welche das zuständige Gemeinwesen in seinem Verfügungsrecht über die Friedhofanlage übermässig einschränkte. Wohl ist es in der Regel möglich, dass in öffentlichen Friedhöfen die Dauer eines Grabs durch Vertrag oder Konzession mehr oder weniger lang über die ordentliche Ruhefrist hinaus verlängert wird (SPÖNDLIN, a.a.O., S. 54 f.). Eine Verpflichtung des Gemeinwesens, bestimmte Gräber auf «ewige Zeit» zu bewahren, ginge jedoch über die in öffentlichen Friedhöfen bisher üblichen Sonderregelungen weit hinaus, und eine derartige Garantie dürfte vom Gemeinwesen im Hinblick auf nicht voraussehbare mögliche künftige Sachzwänge auch kaum vorbehaltlos abgegeben werden. Jedenfalls würde durch die Bewilligung «ewiger» Grabstätten ein wachsender Teil der Friedhofsfläche der ordentlichen, turnusgemässen Nutzung entzogen, was mit dem Konzept der öffentlichen Friedhöfe nicht vereinbar wäre; dies selbst dann nicht, wenn die auf unbeschränkte Zeit bewilligten Gräber, wie vom Beschwerdeführer angeregt, jeweils für die Belegung in mehreren horizontalen Schichten konzipiert würden. Die Beschränkung derartiger Ausnahmen auf Angehörige jener Religionsgemeinschaften, deren Regeln die Wiederbelegung von Gräbern mehr oder weniger strikte ausschliessen, könnte zwar dazu führen, dass sich solche Fälle (schon wegen der damit verbundenen finanziellen Folgen) zahlenmässig in Grenzen hielten und die konzeptgemässe Nutzung des öffentlichen Friedhofs entsprechend wenig beeinträchtigt würde. Die Gewährung von Sonderrechten oder Sonderleistungen in öffentlichen Friedhöfen zugunsten bestimmter Konfessionen oder Religionen widerspräche jedoch als solche gerade wiederum dem Gebot der Gleichbehandlung (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 179 f.). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereit wäre, ein der verlangten Sondernutzung entsprechendes Entgelt zu zahlen, ändert nichts. Wenn die besonderen Vorschriften einer Religionsgemeinschaft die Benützung eines öffentlichen Friedhofs wegen des dort geltenden Prinzips des Gräberturnus nicht erlauben, können die entsprechenden religiösen Anliegen nur im Rahmen eines Sonderfriedhofs realisiert werden (vgl. E. 3b/aa). Diese Lösung liegt umso näher, wenn die Vorschriften der betreffenden Religionsgemeinschaft, wie hier geltend gemacht, überdies eine räumliche Abtrennung von den Gräbern Andersgläubiger gebieten. Wenn aufgrund des heutigen Zustands Angehörige der islamischen Religion fernab der Schweiz in islamischen Ländern beigesetzt werden, mag dies für die Betroffenen mit hohen persönlichen und finanziellen Opfern verbunden sein, vor allem falls es sich um in der Schweiz niedergelassene Familien handelt. Es obliegt aber vorab der betreffenden Religionsgemeinschaft, sich um die Errichtung eigener (privater) Sonderfriedhöfe zu bemühen. Neben dem Erwerb eines geeigneten Areals dürfte dies auch raumplanerische und baurechtliche Massnahmen nötig machen. Ob und inwieweit bei der Realisierung eines solchen Vorhabens seitens der interessierten Glaubensgemeinschaft allenfalls gestützt auf Art. 49/50 BV eine behördliche Intervention oder Unterstützung im Sinne einer «Pflicht zur Verwirklichungsbeihilfe» (vgl. MARTIN PHILIPP WYSS, Vom Umgang mit dem Transzendenten, in: recht 16/1998 S. 178 ff.) verlangt werden könnte, ist vorliegend nicht näher zu prüfen, da kein derartiges Projekt zur Diskussion steht; im Rahmen der damit verbundenen Interessenabwägungen wäre dem konstitutiven Gehalt der Religionsfreiheit wohl zumindest in dem Sinne Rechnung zu tragen, als der Staat die entsprechende private Initiative nicht ohne triftige Gründe vereiteln dürfte. Der blosse Umstand, dass ein derartiger Sonderfriedhof den Angehörigen der islamischen Religion - jedenfalls im Kanton Zürich - bis anhin nicht zur Verfügung steht, begründet dagegen noch keinen Anspruch auf ewige Grabstellen in öffentlichen Friedhöfen. Wohl mögen an der Befolgung der islamischen Regeln interessierte Personen durch die Nichtgewährung ewiger Grabstätten in öffentlichen Friedhöfen anders und stärker betroffen sein als Angehörige anderer Religionen, doch liegt hierin, weil die auferlegte Beschränkung (Gräberturnus) auf wichtigen sachlichen Gründen beruht und im Übrigen die Möglichkeit der Errichtung eigener Sonderfriedhöfe besteht, keine unzulässige Diskriminierung (a.M. RASELLI, a.a.O., S. 1109; vgl. auch WINZELER, a.a.O., S. 260 f.). Damit ist nicht gesagt, dass es einer Gemeinde verwehrt wäre, in öffentlichen Friedhöfen solchen Anliegen in Einzelfällen freiwillig zu entsprechen, soweit das Gebot der Gleichbehandlung der Religionen dafür Raum lässt, was hier keiner weiteren Abklärung bedarf. Jedenfalls verstösst die Ablehnung des Begehrens um ein «ewiges Grabrecht» in einem öffentlichen Friedhof nicht gegen die Garantien von Art. 49 und 50 BV. Die Verweigerung einer derartigen Sonderleistung, die sowohl den Rahmen des kommunalen Friedhofreglements wie auch das ihm zugrunde liegende Nutzungskonzept sprengt, bedarf entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keiner expliziten formellgesetzlichen Grundlage. c) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer mitangerufenen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 9 und 14) sowie des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (Art. 18): Zwar können sich aus diesen ebenfalls gewisse staatliche Leistungspflichten ergeben (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 ff. zu Art. 9 EMRK u. Rz. 40 zu Art. 14 EMRK; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 587; MARTIN PHILIPP WYSS, a.a.O., S. 180, mit weiteren Hinweisen), doch legt der Beschwerdeführer nicht dar (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 113 Ia 225 E. 2 S. 230) und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Garantien hier über die vom Bundesgericht aus Art. 49 und 50 BV abgeleiteten hinausgingen (vgl. auch MARK E. VILLIGER, a.a.O., Rz. 579; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit, in ZSR NF 116/1997 I 199; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301; BGE 119 Ia 178 E. 3b S. 182 f.). 4. a) Im vorliegenden Fall konnte der (bezüglich der unbeschränkten Ruhefrist) abschlägige Bescheid der Gemeinde Hausen a.A. die angerufenen Verfassungs- und Konventionsgarantien, wie der Regierungsrat zu Recht festhält, schon deshalb nicht verletzen, weil die Erfüllung des geltend gemachten Grabanspruches - wie bereits dargelegt - nach dem massgebenden kantonalen Recht (§ 79 des Gesundheitsgesetzes) nicht der angegangenen Bürgergemeinde (Heimatgemeinde), sondern der Wohngemeinde obläge. Der Beschwerdeführer hätte sich für den angestrebten Grundsatzentscheid an die für seinen Bestattungsanspruch heute zuständige Wohngemeinde wenden müssen. Wenn die Gemeinde Hausen a.A. freiwillig auch auswärts wohnhaften Personen Grabstätten gewährt, kann sie dieses Angebot im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots den ihr angezeigt erscheinenden Einschränkungen unterwerfen. Die Gemeinde Hausen a.A. hat sich, wie sich aus den Akten ergibt, ernsthaft bemüht, den Anliegen des Beschwerdeführers im Rahmen der geltenden Vorschriften so weit wie möglich entgegenzukommen. Die verfassungsrechtlichen Einwendungen sind daher, soweit es sich um den vom Regierungsrat geschützten Entscheid der Gemeinde Hausen a.A. handelt, zum Vornherein unbegründet. b) Nach dem Gesagten ist aber auch die im Rekursentscheid des Regierungsrats enthaltene Eventualbegründung für den Fall, dass der gleiche Grabanspruch gegenüber der Wohngemeinde geltend gemacht würde, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Da es sich dabei lediglich um Eventualausführungen handelt, die neben der Hauptbegründung (fehlende Zuständigkeit der Bürgergemeinde) keine tragende Bedeutung haben, dringt auch die Rüge, der Regierungsrat habe sich bei diesen Erwägungen, was die Möglichkeit der Wiederbelegung islamischer Gräber betreffe, auf dem Beschwerdeführer unbekannte Dokumente gestützt und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, nicht durch; dasselbe gilt für den Einwand, die Eventualerwägung beruhe auf einer unhaltbaren Beweiswürdigung. c) Inwiefern darin, dass der Regierungsrat auf lit. c des bei ihm gestellten Rekursbegehrens (Anweisung an die Gemeinde Hausen a.A., die Grabstellen «soweit möglich unter Berücksichtigung der andern, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung» zu gewähren) mangels hinreichender Bestimmtheit dieses Antrags nicht eingetreten ist, ein Verstoss gegen Art. 4 BV liegen soll, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), weshalb insofern auf seine Eingabe nicht weiter einzugehen ist.
de
Art. 53 cpv. 2 Cost., art. 49 Cost. e art. 50 Cost., art. 9 CEDU e art. 14 CEDU, art. 18 Patto ONU II; diritto al «riposo eterno» in un cimitero pubblico. Competenza del Tribunale federale ad esaminare la censura con cui viene fatta valere la violazione dell'art. 53 cpv. 2 Cost. (consid. 1a); interesse attuale dell'insorgente all'esame di detta doglianza (consid. 1b). Il diritto ad avere sepoltura in un cimitero pubblico secondo le regole previste dall'Islam e, segnatamente, per un periodo illimitato di tempo, non può essere dedotto né dal diritto ad un'inumazione conveniente (art. 53 cpv. 2 Cost.), né dalla libertà di religione e di culto (art. 49 e 50 Cost.) (consid. 2 e 3). Per quanto un comune zurighese accetti volontariamente la sepoltura di persone domiciliate al di fuori del suo territorio, lo stesso ha la facoltà, rispettando il principio della parità di trattamento e del divieto d'arbitrio, di sottoporre una simile offerta alle limitazioni che più gli sembrano opportune (consid. 4).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,271
125 I 313
125 I 313 Sachverhalt ab Seite 314 Das bernische Gesetz über die Anstellung der Lehrkräfte vom 20. Januar 1993 (LAG, BSG 430.250) enthält keine Regelung über die Gehälter, sondern stellt in Art. 12 Abs. 1 lediglich fest, dass Lehrkräfte Anspruch auf Gehalt und gegebenenfalls auf Zulagen haben. Nach Art. 12 Abs. 2 legt der Grosse Rat die Grundsätze der Gehaltsordnung durch Dekret fest und regelt der Regierungsrat das Nähere. Gemäss dem Gehaltskonzept im Dekret über die Anstellung der Lehrkräfte vom 8. September 1994 (LAD, BSG 430.250.1) be- misst sich das den einzelnen Lehrkräften ausbezahlte Gehalt nach einem Grundgehalt (Art. 4 LAD). Nach Art. 8 LAD erhöht jede sog. Erfahrungsstufe das Grundgehalt um zwei bis drei Prozent (Abs. 1 und 3); dabei wird für jedes - innerhalb oder ausserhalb des Schuldienstes - absolvierte Praxisjahr höchstens eine Erfahrungsstufe angerechnet (Abs. 2). Gemäss Art. 8 Abs. 5 LAD bestimmt der Regierungsrat Näheres über die Erfahrungsstufen und legt nach lit. c unter anderem fest, unter welchen Voraussetzungen die Anrechnung von Erfahrungsstufen sistiert werden kann. Gestützt auf Art. 8 Abs. 5 lit. c LAD fasste der Regierungsrat des Kantons Bern am 13. Mai 1998 folgenden Beschluss (Nr. 1077/98): «1. Für die Lehrkräfte und andere der Lehreranstellungsgesetzgebung unterstellte Personen wird die Anrechnung einer weiteren ordentlichen Erfahrungsstufe, welche im Schuljahr 1998/99 fällig wird, sistiert. Sinngemäss gilt dies auch für die Vorstufen. 2. Personen im Aufholstatus erhalten im Schuljahr 1998/99 nur die im LAD Artikel 21 Absatz 1 definierten zusätzlichen Erfahrungsstufen. 3. Neueintretende Lehrkräfte mit anrechenbaren Praxisjahren werden im Schuljahr 1998/99 so eingestuft, dass die Einstufung den bereits angestellten Lehrkräften mit gleichviel anrechenbaren Praxisjahren entspricht. 4. Der Regierungsrat entscheidet zu einem späteren Zeitpunkt, ob und wann die für das Schuljahr 1998/99 sistierte Erfahrungsstufe nachgewährt werden kann. 5. Dieser Beschluss tritt am 1. August 1998 in Kraft. Er ist in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung zu publizieren.» Der Regierungsrat begründet diesen Beschluss damit, dass das Wachstum der Gehaltsaufwendungen für Lehrkräfte die im Budget und Finanzplan 1998-2001 vorgesehenen Mittel übersteige, sofern nicht einschränkende Massnahmen getroffen würden. Da die Vorgaben gemäss Finanzplan zwingend einzuhalten seien, müsse das Wachstum der Gesamtlohnsumme für Anstellungen nach der Lehreranstellungsgesetzgebung beschränkt bzw. der Gehaltsaufstieg gebremst werden. Die Erziehungsdirektion orientierte die Lehrerschaft im Amtlichen Schulblatt des Kantons Bern vom 12. Juni 1998 über den Regierungsratsbeschluss Nr. 1077. Dieser ist am 22. Juli 1998 in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung (BAG 98-31) publiziert worden. Mit Eingabe vom 9. Juli 1998 hat der Bernische Lehrerinnen- und Lehrerverein gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 1077/98 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung erhoben und Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsrat habe mit dem umstrittenen Hoheitsakt die verfassungsrechtlichen Grundsätze über die Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen verletzt und den Rahmen der ihm durch Art. 8 Abs. 5 lit. c LAD verliehenen Verordnungskompetenz gesprengt. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind mit dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss Rechtssätze geschaffen worden. Rechtssätze sind Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person. Demgegenüber richtet sich die Verfügung als Einzelakt regelmässig an einen Einzelnen oder an eine bestimmte Anzahl von Adressaten. Sie enthält eine verbindliche Anordnung, durch die eine konkrete Rechtsbeziehung rechtsbegründend, -aufhebend, -gestaltend oder -feststellend geregelt wird; werden entsprechende Regelungsbegehren abgewiesen oder wird darauf nicht eingetreten, so gilt auch das als Verfügung (vgl. BGE 122 I 328 E. 1a; BGE 123 V 290 E. 3a). Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sog. Allgemeinverfügung, die zwar einen konkreten Sachverhalt regelt, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richtet (vgl. BGE 101 Ia 73 E. 3a; BGE 112 Ib 249 E. 2b; BGE 119 Ia 141 E. 5 c/cc, je mit Hinweisen auf die Lehre). Der angefochtene Beschluss regelt einen einzelnen bestimmten Sachverhalt, indem er die Anrechnung der Erfahrungsstufe für das Schuljahr 1998/99 auf das Gehalt der Berner Lehrkräfte suspendiert. Er richtet sich an einen grösseren Adressatenkreis - alle dem Gesetz über die Anstellung der Lehrkräfte unterstellten Personen -, der bestimmt bzw. bestimmbar ist. Der Regierungsratsbeschluss ist daher als generell-konkreter Hoheitsakt, als Allgemeinverfügung, zu qualifizieren. Von einer sog. Sammelverfügung unterscheidet er sich nur insofern, als er sich auch auf allenfalls neu in den Dienst eintretende Personen bezieht (vgl. Tobias Jaag, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zürcher Habilitationsschrift 1985, S. 52 f.). Zudem ist der Beschluss über die Sistierung der Gehaltserhöhung für das Schuljahr 1998/99 - gleich wie etwa der Beschluss über die Erhöhung der Verbandsbeiträge der Studierenden für das folgende Semester (BGE 103 Ib 315, nicht publ. E. 3) - ohne weitere Konkretisierungs-Verfügung unmittelbar durchsetzbar. b) Ihrer Konkretheit wegen werden die Allgemeinverfügungen in der Regel den gewöhnlichen Verfügungen gleichgestellt (BGE 101 Ia 73 E. 3a; BGE 112 Ib 252 E. 1b, mit Hinweisen). Dies gilt grundsätzlich auch für die Anfechtbarkeit. Ist indessen - wie etwa bei Verkehrsanordnungen - der Kreis der Adressaten offen und werden diese durch den Erlass der Allgemeinverfügung nur virtuell berührt, so muss die Allgemeinverfügung im Anwendungsfall noch vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden können (Entscheid vom 17. März 1976 i.S. D. gegen Gemeinde Tamins, E. 1a, publ. in ZBl 77/1976 S. 353, BGE 112 Ib 249 E. 2b in fine, anders dagegen BGE 113 IV 123, wo eine allgemeine Geschwindigkeitsbeschränkung als reine Verfügung behandelt worden ist; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.A. 1998 N. 739, 742, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 45 zu Art. 49, TOBIAS JAAG, Die Allgemeinverfügungen im schweizerischen Recht, ZBl 85/1984 S. 433 ff. 454 f., je mit Hinweisen). Ob und inwieweit die Anfechtbarkeit solcher Allgemeinverfügungen auch unmittelbar an deren Erlass gewährleistet sein müsse, ist umstritten (vgl. JAAG, Die Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 452; Entscheid des Bundesrates vom 22. Oktober 1985, publ. in ZBl 87/1986 S. 237 f.). Ist dagegen der Adressatenkreis bestimmt oder bestimmbar und kann die Allgemeinverfügung ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden, so bildet sie ein der Verfügung gleichgestelltes direktes Anfechtungsobjekt (BGE 103 Ib 315, nicht publ. E. 3, s.a. JAAG, Die Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 453 mit N. 85 und 87, RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 5 Bc S. 16 f.). 3. a) Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. c des Berner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG, BSG 155.21) beurteilt das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Diese Generalklausel wird indes durch Ausnahmebestimmungen eingeschränkt. So erklärt Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen und Entscheide betreffend die Genehmigung von Erlassen oder Allgemeinverfügungen als unzulässig. Was für die Anfechtbarkeit der Allgemeinverfügungen selbst gilt, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Zweck der Ausnahmevorschrift von Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG ist offenbar in erster Linie, die kantonale Genehmigung kommunaler Verkehrsregelungen von der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung auszunehmen. Andererseits sollen die genehmigungsbedürftigen Allgemeinverfügungen wie die generell-abstrakten Normen nicht direkt im Anschluss an ihren Erlass (bzw. ihre Genehmigung), sondern erst anlässlich ihrer Anwendung im Einzelfall akzessorisch anfechtbar sein. Demnach ginge das Berner Verwaltungsrechtspflegegesetz davon aus, dass die Allgemeinverfügung bzw. deren Genehmigung keiner doppelten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht (direkt und akzessorisch) unterliegt. Allerdings steht nach der Doktrin die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann unmittelbar anschliessend an den Erlass bzw. die Genehmigung der Allgemeinverfügung offen, wenn es zu deren Anwendung keiner Konkretisierung im Einzelfall mehr bedarf (vgl. zum Ganzen MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 15 in fine und N. 16 zu Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG). Wie Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Allgemeinverfügungen im Einzelnen zu verstehen sei, kann hier jedoch letztlich offen bleiben. b) Ungeachtet des in Art. 75 bis 78 VRPG enthaltenen Ausnahmekatalogs ist die Zuständigkeit des Berner Verwaltungsgerichts (oder einer anderen richterlichen Behörde) dort zu bejahen, wo eine konkrete Streitsache in den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK fällt. Diese Bestimmung gewährleistet für alle Zivil- und Strafsachen im Sinne der Konvention die Entscheidung durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht. Der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz verlangt nach bundesgerichtlicher Praxis von den Kantonen, dass sie eine richterliche Überprüfung auch in jenen von der Konventionsbestimmung erfassten Fällen vorsehen, wo sie nach der massgebenden kantonalen Gesetzgebung noch nicht besteht. Die gerichtliche Kontrolle ist in dieser Situation direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu ermöglichen (BGE 121 II 219 E. 2c; BGE 120 Ia 19 E. 6 S. 31, 209 E. 6d S. 215, je mit Hinweisen). Dieser Anforderung wird im Berner Verwaltungsrechtspflegegesetz dadurch entsprochen, dass in Art. 1 Abs. 2 staatliche Abkommen - und damit die EMRK - ausdrücklich vorbehalten werden. In der Praxis bedeutet dies, dass das Verwaltungsgericht auch ohne gesetzliche Grundlage und sogar entgegen den kantonalen Ausnahmevorschriften zuständig zur Behandlung von Streitsachen ist, welche nach Massgabe der EMRK richterlicher Beurteilung bedürfen (BVR 1993 S. 396; vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 10-13 zu Art. 74 Abs. 1 und N. 1 zu Art. 77 Abs. 1 VRPG, WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, S. 187). c) Somit fragt sich hier, ob der Streit über die Sistierung der Gehaltserhöhungen nicht «zivilrechtliche Ansprüche» im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffe und daher der Rechtsweg an den - kantonalen - Richter offen stehen müsse. 4. Wie das Bundesgericht unlängst in zwei Entscheiden dargelegt hat (vgl. Urteile vom 11. Juli 1997, E. 3b von 2A.11/1997 publ. in Praxis 1998 Nr. 84 S. 505 f. und E. 4c von 2A.584/1996 publ. in ZBl 99/1998 S. 228 f.), sind Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis nach eigener Rechtsprechung und der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte noch weitgehend dem Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK entzogen. Grund hiefür ist, dass das Gemeinwesen, das öffentliche Interessen wahrzunehmen hat, die Beziehungen zu seinen Bediensteten soll autonom gestalten können. Das gilt namentlich für die Begründung des Dienstverhältnisses, für Lohneinstufungen und Beförderungen sowie für die Beendigung des Dienstverhältnisses (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Francesco Lombardo vom 26. November 1992, Serie A, Band 249-B, S. 26 Ziff. 17; i.S. Florence Neigel vom 17. März 1997, Recueil des arrêts et décisions, 1997-II S. 410 und i.S. Huber vom 19. Februar 1998, Recueil 1998 I S. 105; Urteil des Bundesgerichtes i.S. B. vom 22. März 1996, publ. in ZBl 98/1997 S. 75 ff. E. 2c und d). Dagegen können Streitigkeiten über rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis zivilrechtlicher Natur sein. So hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen von Beamten zivilrechtlichen Charakter zuerkannt (zit. Urteil i.S. Francesco Lombardo sowie Urteil i.S. Massa vom 24. August 1993, Serie A Band 265-B S. 20 Ziff. 26) und in neueren Entscheiden Gehaltsansprüche in gleicher Weise behandelt, falls diese als «purement patrimonial» gelten können (Urteile i.S. De Santa, Lapalorcia und Abenavoli vom 2. September 1997, Recueil 1997-V S. 1663 Ziff. 18, S. 1667 Ziff. 21 und S. 1690 Ziff. 16; i.S. Couez und Benkessiouer vom 24. August 1998, Recueil 1998-V S. 2265 Ziff. 24-25 und S. 2287 f. Ziff. 29-31). Art. 6 Ziff. 1 EMRK findet demnach auf dienstrechtliche Besoldungsstreitigkeiten Anwendung, soweit diese nicht bloss Folge dienstrechtlicher Anordnungen sind, die in den Ermessensbereich des Gemeinwesens fallen und nach dem eingangs Erwähnten nicht als zivilrechtlich gelten können. Massgebend für die Unterstellung unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist mithin, dass dem Gemeinwesen hinsichtlich der umstrittenen Lohnleistung keine Gestaltungsfreiheit zukommt und dass dem Angestellten gegenüber dem Gemeinwesen - gleich wie gegenüber einem privaten Arbeitgeber - ein subjektiver und individueller Vermögensanspruch zusteht, den die öffentliche Hand kraft gesetzlich umschriebener Verpflichtung zu erfüllen hat (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 11 zu Art. 78 lit. b VRPG mit Hinweisen, RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 249; s.a. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2.A. 1996, N. 24 und 31 zu Art. 6). Im vorliegenden Fall angefochten ist die Sistierung der Anrechnung einer Erfahrungsstufe und der damit verbundenen Gehaltserhöhung, auf die den Berner Lehrkräften im Rahmen von Art. 8 LAD ein Anspruch zusteht. Dieser Aufschub ist vom Regierungsrat ausschliesslich aus finanzpolitischen Gründen angeordnet worden und steht mit den individuellen Einstufungen und den von den Lehrkräften erbrachten Leistungen in keinem Zusammenhang. Die gegenüber dem ganzen Lehrpersonal verfügte Sistierung betrifft dieses in Gehaltsansprüchen, die nach der aufgezeigten Rechtsprechung als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu betrachten sind. Streitigkeiten über solche vermögensrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen können - wie in E. 3 dargelegt - dem kantonalen Verwaltungsgericht unterbreitet werden. 5. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) nicht einzutreten. Da der angefochtene Beschluss mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen war und dem Beschwerdeführer aus dieser Unterlassung kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG, BGE 124 I 255 E. 1a/aa; Art. 26 Abs. 2 der Berner Kantonsverfassung, Art. 44 Abs. 5 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. d VRPG), wird die Beschwerde dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern zur Behandlung überwiesen (BGE 123 II 231 E. 8b S. 238 ff.). Es werden keine Kosten erhoben.
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Art. 86 Abs. 1 OG; Anfechtbarkeit eines Beschlusses über die Sistierung des ordentlichen Gehaltsaufstiegs. Natur des Rechtssatzes, der Verfügung und der Allgemeinverfügung. Der angefochtene Beschluss, durch den die Gehaltserhöhung des Berner Lehrpersonals für ein bestimmtes Schuljahr sistiert wird, ist eine Allgemeinverfügung (E. 2a). Anfechtbarkeit der Allgemeinverfügung (E. 2b). Gegen Allgemeinverfügungen ist nach dem Berner Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht jedenfalls dann gegeben, wenn die Streitsache in den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK fällt (E. 3). Das trifft für Streitigkeiten über rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem öffentlichen Dienstverhältnis zu (E. 4). Überweisung der Sache an das kantonale Verwaltungsgericht (E. 5).
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constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,272
125 I 313
125 I 313 Sachverhalt ab Seite 314 Das bernische Gesetz über die Anstellung der Lehrkräfte vom 20. Januar 1993 (LAG, BSG 430.250) enthält keine Regelung über die Gehälter, sondern stellt in Art. 12 Abs. 1 lediglich fest, dass Lehrkräfte Anspruch auf Gehalt und gegebenenfalls auf Zulagen haben. Nach Art. 12 Abs. 2 legt der Grosse Rat die Grundsätze der Gehaltsordnung durch Dekret fest und regelt der Regierungsrat das Nähere. Gemäss dem Gehaltskonzept im Dekret über die Anstellung der Lehrkräfte vom 8. September 1994 (LAD, BSG 430.250.1) be- misst sich das den einzelnen Lehrkräften ausbezahlte Gehalt nach einem Grundgehalt (Art. 4 LAD). Nach Art. 8 LAD erhöht jede sog. Erfahrungsstufe das Grundgehalt um zwei bis drei Prozent (Abs. 1 und 3); dabei wird für jedes - innerhalb oder ausserhalb des Schuldienstes - absolvierte Praxisjahr höchstens eine Erfahrungsstufe angerechnet (Abs. 2). Gemäss Art. 8 Abs. 5 LAD bestimmt der Regierungsrat Näheres über die Erfahrungsstufen und legt nach lit. c unter anderem fest, unter welchen Voraussetzungen die Anrechnung von Erfahrungsstufen sistiert werden kann. Gestützt auf Art. 8 Abs. 5 lit. c LAD fasste der Regierungsrat des Kantons Bern am 13. Mai 1998 folgenden Beschluss (Nr. 1077/98): «1. Für die Lehrkräfte und andere der Lehreranstellungsgesetzgebung unterstellte Personen wird die Anrechnung einer weiteren ordentlichen Erfahrungsstufe, welche im Schuljahr 1998/99 fällig wird, sistiert. Sinngemäss gilt dies auch für die Vorstufen. 2. Personen im Aufholstatus erhalten im Schuljahr 1998/99 nur die im LAD Artikel 21 Absatz 1 definierten zusätzlichen Erfahrungsstufen. 3. Neueintretende Lehrkräfte mit anrechenbaren Praxisjahren werden im Schuljahr 1998/99 so eingestuft, dass die Einstufung den bereits angestellten Lehrkräften mit gleichviel anrechenbaren Praxisjahren entspricht. 4. Der Regierungsrat entscheidet zu einem späteren Zeitpunkt, ob und wann die für das Schuljahr 1998/99 sistierte Erfahrungsstufe nachgewährt werden kann. 5. Dieser Beschluss tritt am 1. August 1998 in Kraft. Er ist in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung zu publizieren.» Der Regierungsrat begründet diesen Beschluss damit, dass das Wachstum der Gehaltsaufwendungen für Lehrkräfte die im Budget und Finanzplan 1998-2001 vorgesehenen Mittel übersteige, sofern nicht einschränkende Massnahmen getroffen würden. Da die Vorgaben gemäss Finanzplan zwingend einzuhalten seien, müsse das Wachstum der Gesamtlohnsumme für Anstellungen nach der Lehreranstellungsgesetzgebung beschränkt bzw. der Gehaltsaufstieg gebremst werden. Die Erziehungsdirektion orientierte die Lehrerschaft im Amtlichen Schulblatt des Kantons Bern vom 12. Juni 1998 über den Regierungsratsbeschluss Nr. 1077. Dieser ist am 22. Juli 1998 in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung (BAG 98-31) publiziert worden. Mit Eingabe vom 9. Juli 1998 hat der Bernische Lehrerinnen- und Lehrerverein gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 1077/98 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung erhoben und Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsrat habe mit dem umstrittenen Hoheitsakt die verfassungsrechtlichen Grundsätze über die Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen verletzt und den Rahmen der ihm durch Art. 8 Abs. 5 lit. c LAD verliehenen Verordnungskompetenz gesprengt. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind mit dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss Rechtssätze geschaffen worden. Rechtssätze sind Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person. Demgegenüber richtet sich die Verfügung als Einzelakt regelmässig an einen Einzelnen oder an eine bestimmte Anzahl von Adressaten. Sie enthält eine verbindliche Anordnung, durch die eine konkrete Rechtsbeziehung rechtsbegründend, -aufhebend, -gestaltend oder -feststellend geregelt wird; werden entsprechende Regelungsbegehren abgewiesen oder wird darauf nicht eingetreten, so gilt auch das als Verfügung (vgl. BGE 122 I 328 E. 1a; BGE 123 V 290 E. 3a). Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sog. Allgemeinverfügung, die zwar einen konkreten Sachverhalt regelt, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richtet (vgl. BGE 101 Ia 73 E. 3a; BGE 112 Ib 249 E. 2b; BGE 119 Ia 141 E. 5 c/cc, je mit Hinweisen auf die Lehre). Der angefochtene Beschluss regelt einen einzelnen bestimmten Sachverhalt, indem er die Anrechnung der Erfahrungsstufe für das Schuljahr 1998/99 auf das Gehalt der Berner Lehrkräfte suspendiert. Er richtet sich an einen grösseren Adressatenkreis - alle dem Gesetz über die Anstellung der Lehrkräfte unterstellten Personen -, der bestimmt bzw. bestimmbar ist. Der Regierungsratsbeschluss ist daher als generell-konkreter Hoheitsakt, als Allgemeinverfügung, zu qualifizieren. Von einer sog. Sammelverfügung unterscheidet er sich nur insofern, als er sich auch auf allenfalls neu in den Dienst eintretende Personen bezieht (vgl. Tobias Jaag, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zürcher Habilitationsschrift 1985, S. 52 f.). Zudem ist der Beschluss über die Sistierung der Gehaltserhöhung für das Schuljahr 1998/99 - gleich wie etwa der Beschluss über die Erhöhung der Verbandsbeiträge der Studierenden für das folgende Semester (BGE 103 Ib 315, nicht publ. E. 3) - ohne weitere Konkretisierungs-Verfügung unmittelbar durchsetzbar. b) Ihrer Konkretheit wegen werden die Allgemeinverfügungen in der Regel den gewöhnlichen Verfügungen gleichgestellt (BGE 101 Ia 73 E. 3a; BGE 112 Ib 252 E. 1b, mit Hinweisen). Dies gilt grundsätzlich auch für die Anfechtbarkeit. Ist indessen - wie etwa bei Verkehrsanordnungen - der Kreis der Adressaten offen und werden diese durch den Erlass der Allgemeinverfügung nur virtuell berührt, so muss die Allgemeinverfügung im Anwendungsfall noch vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden können (Entscheid vom 17. März 1976 i.S. D. gegen Gemeinde Tamins, E. 1a, publ. in ZBl 77/1976 S. 353, BGE 112 Ib 249 E. 2b in fine, anders dagegen BGE 113 IV 123, wo eine allgemeine Geschwindigkeitsbeschränkung als reine Verfügung behandelt worden ist; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.A. 1998 N. 739, 742, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 45 zu Art. 49, TOBIAS JAAG, Die Allgemeinverfügungen im schweizerischen Recht, ZBl 85/1984 S. 433 ff. 454 f., je mit Hinweisen). Ob und inwieweit die Anfechtbarkeit solcher Allgemeinverfügungen auch unmittelbar an deren Erlass gewährleistet sein müsse, ist umstritten (vgl. JAAG, Die Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 452; Entscheid des Bundesrates vom 22. Oktober 1985, publ. in ZBl 87/1986 S. 237 f.). Ist dagegen der Adressatenkreis bestimmt oder bestimmbar und kann die Allgemeinverfügung ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden, so bildet sie ein der Verfügung gleichgestelltes direktes Anfechtungsobjekt (BGE 103 Ib 315, nicht publ. E. 3, s.a. JAAG, Die Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 453 mit N. 85 und 87, RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 5 Bc S. 16 f.). 3. a) Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. c des Berner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG, BSG 155.21) beurteilt das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Diese Generalklausel wird indes durch Ausnahmebestimmungen eingeschränkt. So erklärt Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen und Entscheide betreffend die Genehmigung von Erlassen oder Allgemeinverfügungen als unzulässig. Was für die Anfechtbarkeit der Allgemeinverfügungen selbst gilt, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Zweck der Ausnahmevorschrift von Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG ist offenbar in erster Linie, die kantonale Genehmigung kommunaler Verkehrsregelungen von der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung auszunehmen. Andererseits sollen die genehmigungsbedürftigen Allgemeinverfügungen wie die generell-abstrakten Normen nicht direkt im Anschluss an ihren Erlass (bzw. ihre Genehmigung), sondern erst anlässlich ihrer Anwendung im Einzelfall akzessorisch anfechtbar sein. Demnach ginge das Berner Verwaltungsrechtspflegegesetz davon aus, dass die Allgemeinverfügung bzw. deren Genehmigung keiner doppelten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht (direkt und akzessorisch) unterliegt. Allerdings steht nach der Doktrin die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann unmittelbar anschliessend an den Erlass bzw. die Genehmigung der Allgemeinverfügung offen, wenn es zu deren Anwendung keiner Konkretisierung im Einzelfall mehr bedarf (vgl. zum Ganzen MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 15 in fine und N. 16 zu Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG). Wie Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Allgemeinverfügungen im Einzelnen zu verstehen sei, kann hier jedoch letztlich offen bleiben. b) Ungeachtet des in Art. 75 bis 78 VRPG enthaltenen Ausnahmekatalogs ist die Zuständigkeit des Berner Verwaltungsgerichts (oder einer anderen richterlichen Behörde) dort zu bejahen, wo eine konkrete Streitsache in den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK fällt. Diese Bestimmung gewährleistet für alle Zivil- und Strafsachen im Sinne der Konvention die Entscheidung durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht. Der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz verlangt nach bundesgerichtlicher Praxis von den Kantonen, dass sie eine richterliche Überprüfung auch in jenen von der Konventionsbestimmung erfassten Fällen vorsehen, wo sie nach der massgebenden kantonalen Gesetzgebung noch nicht besteht. Die gerichtliche Kontrolle ist in dieser Situation direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu ermöglichen (BGE 121 II 219 E. 2c; BGE 120 Ia 19 E. 6 S. 31, 209 E. 6d S. 215, je mit Hinweisen). Dieser Anforderung wird im Berner Verwaltungsrechtspflegegesetz dadurch entsprochen, dass in Art. 1 Abs. 2 staatliche Abkommen - und damit die EMRK - ausdrücklich vorbehalten werden. In der Praxis bedeutet dies, dass das Verwaltungsgericht auch ohne gesetzliche Grundlage und sogar entgegen den kantonalen Ausnahmevorschriften zuständig zur Behandlung von Streitsachen ist, welche nach Massgabe der EMRK richterlicher Beurteilung bedürfen (BVR 1993 S. 396; vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 10-13 zu Art. 74 Abs. 1 und N. 1 zu Art. 77 Abs. 1 VRPG, WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, S. 187). c) Somit fragt sich hier, ob der Streit über die Sistierung der Gehaltserhöhungen nicht «zivilrechtliche Ansprüche» im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffe und daher der Rechtsweg an den - kantonalen - Richter offen stehen müsse. 4. Wie das Bundesgericht unlängst in zwei Entscheiden dargelegt hat (vgl. Urteile vom 11. Juli 1997, E. 3b von 2A.11/1997 publ. in Praxis 1998 Nr. 84 S. 505 f. und E. 4c von 2A.584/1996 publ. in ZBl 99/1998 S. 228 f.), sind Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis nach eigener Rechtsprechung und der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte noch weitgehend dem Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK entzogen. Grund hiefür ist, dass das Gemeinwesen, das öffentliche Interessen wahrzunehmen hat, die Beziehungen zu seinen Bediensteten soll autonom gestalten können. Das gilt namentlich für die Begründung des Dienstverhältnisses, für Lohneinstufungen und Beförderungen sowie für die Beendigung des Dienstverhältnisses (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Francesco Lombardo vom 26. November 1992, Serie A, Band 249-B, S. 26 Ziff. 17; i.S. Florence Neigel vom 17. März 1997, Recueil des arrêts et décisions, 1997-II S. 410 und i.S. Huber vom 19. Februar 1998, Recueil 1998 I S. 105; Urteil des Bundesgerichtes i.S. B. vom 22. März 1996, publ. in ZBl 98/1997 S. 75 ff. E. 2c und d). Dagegen können Streitigkeiten über rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis zivilrechtlicher Natur sein. So hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen von Beamten zivilrechtlichen Charakter zuerkannt (zit. Urteil i.S. Francesco Lombardo sowie Urteil i.S. Massa vom 24. August 1993, Serie A Band 265-B S. 20 Ziff. 26) und in neueren Entscheiden Gehaltsansprüche in gleicher Weise behandelt, falls diese als «purement patrimonial» gelten können (Urteile i.S. De Santa, Lapalorcia und Abenavoli vom 2. September 1997, Recueil 1997-V S. 1663 Ziff. 18, S. 1667 Ziff. 21 und S. 1690 Ziff. 16; i.S. Couez und Benkessiouer vom 24. August 1998, Recueil 1998-V S. 2265 Ziff. 24-25 und S. 2287 f. Ziff. 29-31). Art. 6 Ziff. 1 EMRK findet demnach auf dienstrechtliche Besoldungsstreitigkeiten Anwendung, soweit diese nicht bloss Folge dienstrechtlicher Anordnungen sind, die in den Ermessensbereich des Gemeinwesens fallen und nach dem eingangs Erwähnten nicht als zivilrechtlich gelten können. Massgebend für die Unterstellung unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist mithin, dass dem Gemeinwesen hinsichtlich der umstrittenen Lohnleistung keine Gestaltungsfreiheit zukommt und dass dem Angestellten gegenüber dem Gemeinwesen - gleich wie gegenüber einem privaten Arbeitgeber - ein subjektiver und individueller Vermögensanspruch zusteht, den die öffentliche Hand kraft gesetzlich umschriebener Verpflichtung zu erfüllen hat (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 11 zu Art. 78 lit. b VRPG mit Hinweisen, RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 249; s.a. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2.A. 1996, N. 24 und 31 zu Art. 6). Im vorliegenden Fall angefochten ist die Sistierung der Anrechnung einer Erfahrungsstufe und der damit verbundenen Gehaltserhöhung, auf die den Berner Lehrkräften im Rahmen von Art. 8 LAD ein Anspruch zusteht. Dieser Aufschub ist vom Regierungsrat ausschliesslich aus finanzpolitischen Gründen angeordnet worden und steht mit den individuellen Einstufungen und den von den Lehrkräften erbrachten Leistungen in keinem Zusammenhang. Die gegenüber dem ganzen Lehrpersonal verfügte Sistierung betrifft dieses in Gehaltsansprüchen, die nach der aufgezeigten Rechtsprechung als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu betrachten sind. Streitigkeiten über solche vermögensrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen können - wie in E. 3 dargelegt - dem kantonalen Verwaltungsgericht unterbreitet werden. 5. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) nicht einzutreten. Da der angefochtene Beschluss mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen war und dem Beschwerdeführer aus dieser Unterlassung kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG, BGE 124 I 255 E. 1a/aa; Art. 26 Abs. 2 der Berner Kantonsverfassung, Art. 44 Abs. 5 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. d VRPG), wird die Beschwerde dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern zur Behandlung überwiesen (BGE 123 II 231 E. 8b S. 238 ff.). Es werden keine Kosten erhoben.
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Art. 86 al 1 OJ; possibilité de contester un arrêté sur la suspension de la progression ordinaire des traitements. Notion de règle de droit, de décision et de décision générale. L'arrêté attaqué, par lequel l'augmentation des traitements du personnel enseignant bernois est suspendu pour une année scolaire déterminée, est une décision générale (consid. 2a). Possibilité de contester une décision générale (consid. 2b). Selon la loi bernoise sur la procédure et la juridiction administratives, le recours de droit administratif au Tribunal administratif cantonal contre des décisions générales est de toute façon ouvert lorsque la cause relève de l'art. 6 CEDH (consid. 3). Tel est le cas d'une contestation sur des prétentions purement pécuniaires relevant de la fonction publique (consid. 4). Renvoi de la cause au Tribunal administratif cantonal (consid. 5).
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125 I 313
125 I 313 Sachverhalt ab Seite 314 Das bernische Gesetz über die Anstellung der Lehrkräfte vom 20. Januar 1993 (LAG, BSG 430.250) enthält keine Regelung über die Gehälter, sondern stellt in Art. 12 Abs. 1 lediglich fest, dass Lehrkräfte Anspruch auf Gehalt und gegebenenfalls auf Zulagen haben. Nach Art. 12 Abs. 2 legt der Grosse Rat die Grundsätze der Gehaltsordnung durch Dekret fest und regelt der Regierungsrat das Nähere. Gemäss dem Gehaltskonzept im Dekret über die Anstellung der Lehrkräfte vom 8. September 1994 (LAD, BSG 430.250.1) be- misst sich das den einzelnen Lehrkräften ausbezahlte Gehalt nach einem Grundgehalt (Art. 4 LAD). Nach Art. 8 LAD erhöht jede sog. Erfahrungsstufe das Grundgehalt um zwei bis drei Prozent (Abs. 1 und 3); dabei wird für jedes - innerhalb oder ausserhalb des Schuldienstes - absolvierte Praxisjahr höchstens eine Erfahrungsstufe angerechnet (Abs. 2). Gemäss Art. 8 Abs. 5 LAD bestimmt der Regierungsrat Näheres über die Erfahrungsstufen und legt nach lit. c unter anderem fest, unter welchen Voraussetzungen die Anrechnung von Erfahrungsstufen sistiert werden kann. Gestützt auf Art. 8 Abs. 5 lit. c LAD fasste der Regierungsrat des Kantons Bern am 13. Mai 1998 folgenden Beschluss (Nr. 1077/98): «1. Für die Lehrkräfte und andere der Lehreranstellungsgesetzgebung unterstellte Personen wird die Anrechnung einer weiteren ordentlichen Erfahrungsstufe, welche im Schuljahr 1998/99 fällig wird, sistiert. Sinngemäss gilt dies auch für die Vorstufen. 2. Personen im Aufholstatus erhalten im Schuljahr 1998/99 nur die im LAD Artikel 21 Absatz 1 definierten zusätzlichen Erfahrungsstufen. 3. Neueintretende Lehrkräfte mit anrechenbaren Praxisjahren werden im Schuljahr 1998/99 so eingestuft, dass die Einstufung den bereits angestellten Lehrkräften mit gleichviel anrechenbaren Praxisjahren entspricht. 4. Der Regierungsrat entscheidet zu einem späteren Zeitpunkt, ob und wann die für das Schuljahr 1998/99 sistierte Erfahrungsstufe nachgewährt werden kann. 5. Dieser Beschluss tritt am 1. August 1998 in Kraft. Er ist in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung zu publizieren.» Der Regierungsrat begründet diesen Beschluss damit, dass das Wachstum der Gehaltsaufwendungen für Lehrkräfte die im Budget und Finanzplan 1998-2001 vorgesehenen Mittel übersteige, sofern nicht einschränkende Massnahmen getroffen würden. Da die Vorgaben gemäss Finanzplan zwingend einzuhalten seien, müsse das Wachstum der Gesamtlohnsumme für Anstellungen nach der Lehreranstellungsgesetzgebung beschränkt bzw. der Gehaltsaufstieg gebremst werden. Die Erziehungsdirektion orientierte die Lehrerschaft im Amtlichen Schulblatt des Kantons Bern vom 12. Juni 1998 über den Regierungsratsbeschluss Nr. 1077. Dieser ist am 22. Juli 1998 in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung (BAG 98-31) publiziert worden. Mit Eingabe vom 9. Juli 1998 hat der Bernische Lehrerinnen- und Lehrerverein gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 1077/98 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung erhoben und Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsrat habe mit dem umstrittenen Hoheitsakt die verfassungsrechtlichen Grundsätze über die Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen verletzt und den Rahmen der ihm durch Art. 8 Abs. 5 lit. c LAD verliehenen Verordnungskompetenz gesprengt. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind mit dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss Rechtssätze geschaffen worden. Rechtssätze sind Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person. Demgegenüber richtet sich die Verfügung als Einzelakt regelmässig an einen Einzelnen oder an eine bestimmte Anzahl von Adressaten. Sie enthält eine verbindliche Anordnung, durch die eine konkrete Rechtsbeziehung rechtsbegründend, -aufhebend, -gestaltend oder -feststellend geregelt wird; werden entsprechende Regelungsbegehren abgewiesen oder wird darauf nicht eingetreten, so gilt auch das als Verfügung (vgl. BGE 122 I 328 E. 1a; BGE 123 V 290 E. 3a). Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sog. Allgemeinverfügung, die zwar einen konkreten Sachverhalt regelt, sich aber an einen mehr oder weniger grossen, offenen oder geschlossenen Adressatenkreis richtet (vgl. BGE 101 Ia 73 E. 3a; BGE 112 Ib 249 E. 2b; BGE 119 Ia 141 E. 5 c/cc, je mit Hinweisen auf die Lehre). Der angefochtene Beschluss regelt einen einzelnen bestimmten Sachverhalt, indem er die Anrechnung der Erfahrungsstufe für das Schuljahr 1998/99 auf das Gehalt der Berner Lehrkräfte suspendiert. Er richtet sich an einen grösseren Adressatenkreis - alle dem Gesetz über die Anstellung der Lehrkräfte unterstellten Personen -, der bestimmt bzw. bestimmbar ist. Der Regierungsratsbeschluss ist daher als generell-konkreter Hoheitsakt, als Allgemeinverfügung, zu qualifizieren. Von einer sog. Sammelverfügung unterscheidet er sich nur insofern, als er sich auch auf allenfalls neu in den Dienst eintretende Personen bezieht (vgl. Tobias Jaag, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zürcher Habilitationsschrift 1985, S. 52 f.). Zudem ist der Beschluss über die Sistierung der Gehaltserhöhung für das Schuljahr 1998/99 - gleich wie etwa der Beschluss über die Erhöhung der Verbandsbeiträge der Studierenden für das folgende Semester (BGE 103 Ib 315, nicht publ. E. 3) - ohne weitere Konkretisierungs-Verfügung unmittelbar durchsetzbar. b) Ihrer Konkretheit wegen werden die Allgemeinverfügungen in der Regel den gewöhnlichen Verfügungen gleichgestellt (BGE 101 Ia 73 E. 3a; BGE 112 Ib 252 E. 1b, mit Hinweisen). Dies gilt grundsätzlich auch für die Anfechtbarkeit. Ist indessen - wie etwa bei Verkehrsanordnungen - der Kreis der Adressaten offen und werden diese durch den Erlass der Allgemeinverfügung nur virtuell berührt, so muss die Allgemeinverfügung im Anwendungsfall noch vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden können (Entscheid vom 17. März 1976 i.S. D. gegen Gemeinde Tamins, E. 1a, publ. in ZBl 77/1976 S. 353, BGE 112 Ib 249 E. 2b in fine, anders dagegen BGE 113 IV 123, wo eine allgemeine Geschwindigkeitsbeschränkung als reine Verfügung behandelt worden ist; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.A. 1998 N. 739, 742, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 45 zu Art. 49, TOBIAS JAAG, Die Allgemeinverfügungen im schweizerischen Recht, ZBl 85/1984 S. 433 ff. 454 f., je mit Hinweisen). Ob und inwieweit die Anfechtbarkeit solcher Allgemeinverfügungen auch unmittelbar an deren Erlass gewährleistet sein müsse, ist umstritten (vgl. JAAG, Die Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 452; Entscheid des Bundesrates vom 22. Oktober 1985, publ. in ZBl 87/1986 S. 237 f.). Ist dagegen der Adressatenkreis bestimmt oder bestimmbar und kann die Allgemeinverfügung ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden, so bildet sie ein der Verfügung gleichgestelltes direktes Anfechtungsobjekt (BGE 103 Ib 315, nicht publ. E. 3, s.a. JAAG, Die Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 453 mit N. 85 und 87, RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 5 Bc S. 16 f.). 3. a) Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. c des Berner Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG, BSG 155.21) beurteilt das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Diese Generalklausel wird indes durch Ausnahmebestimmungen eingeschränkt. So erklärt Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen und Entscheide betreffend die Genehmigung von Erlassen oder Allgemeinverfügungen als unzulässig. Was für die Anfechtbarkeit der Allgemeinverfügungen selbst gilt, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Zweck der Ausnahmevorschrift von Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG ist offenbar in erster Linie, die kantonale Genehmigung kommunaler Verkehrsregelungen von der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung auszunehmen. Andererseits sollen die genehmigungsbedürftigen Allgemeinverfügungen wie die generell-abstrakten Normen nicht direkt im Anschluss an ihren Erlass (bzw. ihre Genehmigung), sondern erst anlässlich ihrer Anwendung im Einzelfall akzessorisch anfechtbar sein. Demnach ginge das Berner Verwaltungsrechtspflegegesetz davon aus, dass die Allgemeinverfügung bzw. deren Genehmigung keiner doppelten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht (direkt und akzessorisch) unterliegt. Allerdings steht nach der Doktrin die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann unmittelbar anschliessend an den Erlass bzw. die Genehmigung der Allgemeinverfügung offen, wenn es zu deren Anwendung keiner Konkretisierung im Einzelfall mehr bedarf (vgl. zum Ganzen MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 15 in fine und N. 16 zu Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG). Wie Art. 77 Abs. 1 lit. c VRPG hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Allgemeinverfügungen im Einzelnen zu verstehen sei, kann hier jedoch letztlich offen bleiben. b) Ungeachtet des in Art. 75 bis 78 VRPG enthaltenen Ausnahmekatalogs ist die Zuständigkeit des Berner Verwaltungsgerichts (oder einer anderen richterlichen Behörde) dort zu bejahen, wo eine konkrete Streitsache in den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK fällt. Diese Bestimmung gewährleistet für alle Zivil- und Strafsachen im Sinne der Konvention die Entscheidung durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht. Der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz verlangt nach bundesgerichtlicher Praxis von den Kantonen, dass sie eine richterliche Überprüfung auch in jenen von der Konventionsbestimmung erfassten Fällen vorsehen, wo sie nach der massgebenden kantonalen Gesetzgebung noch nicht besteht. Die gerichtliche Kontrolle ist in dieser Situation direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu ermöglichen (BGE 121 II 219 E. 2c; BGE 120 Ia 19 E. 6 S. 31, 209 E. 6d S. 215, je mit Hinweisen). Dieser Anforderung wird im Berner Verwaltungsrechtspflegegesetz dadurch entsprochen, dass in Art. 1 Abs. 2 staatliche Abkommen - und damit die EMRK - ausdrücklich vorbehalten werden. In der Praxis bedeutet dies, dass das Verwaltungsgericht auch ohne gesetzliche Grundlage und sogar entgegen den kantonalen Ausnahmevorschriften zuständig zur Behandlung von Streitsachen ist, welche nach Massgabe der EMRK richterlicher Beurteilung bedürfen (BVR 1993 S. 396; vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 10-13 zu Art. 74 Abs. 1 und N. 1 zu Art. 77 Abs. 1 VRPG, WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, S. 187). c) Somit fragt sich hier, ob der Streit über die Sistierung der Gehaltserhöhungen nicht «zivilrechtliche Ansprüche» im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffe und daher der Rechtsweg an den - kantonalen - Richter offen stehen müsse. 4. Wie das Bundesgericht unlängst in zwei Entscheiden dargelegt hat (vgl. Urteile vom 11. Juli 1997, E. 3b von 2A.11/1997 publ. in Praxis 1998 Nr. 84 S. 505 f. und E. 4c von 2A.584/1996 publ. in ZBl 99/1998 S. 228 f.), sind Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis nach eigener Rechtsprechung und der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte noch weitgehend dem Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK entzogen. Grund hiefür ist, dass das Gemeinwesen, das öffentliche Interessen wahrzunehmen hat, die Beziehungen zu seinen Bediensteten soll autonom gestalten können. Das gilt namentlich für die Begründung des Dienstverhältnisses, für Lohneinstufungen und Beförderungen sowie für die Beendigung des Dienstverhältnisses (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Francesco Lombardo vom 26. November 1992, Serie A, Band 249-B, S. 26 Ziff. 17; i.S. Florence Neigel vom 17. März 1997, Recueil des arrêts et décisions, 1997-II S. 410 und i.S. Huber vom 19. Februar 1998, Recueil 1998 I S. 105; Urteil des Bundesgerichtes i.S. B. vom 22. März 1996, publ. in ZBl 98/1997 S. 75 ff. E. 2c und d). Dagegen können Streitigkeiten über rein vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis zivilrechtlicher Natur sein. So hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen von Beamten zivilrechtlichen Charakter zuerkannt (zit. Urteil i.S. Francesco Lombardo sowie Urteil i.S. Massa vom 24. August 1993, Serie A Band 265-B S. 20 Ziff. 26) und in neueren Entscheiden Gehaltsansprüche in gleicher Weise behandelt, falls diese als «purement patrimonial» gelten können (Urteile i.S. De Santa, Lapalorcia und Abenavoli vom 2. September 1997, Recueil 1997-V S. 1663 Ziff. 18, S. 1667 Ziff. 21 und S. 1690 Ziff. 16; i.S. Couez und Benkessiouer vom 24. August 1998, Recueil 1998-V S. 2265 Ziff. 24-25 und S. 2287 f. Ziff. 29-31). Art. 6 Ziff. 1 EMRK findet demnach auf dienstrechtliche Besoldungsstreitigkeiten Anwendung, soweit diese nicht bloss Folge dienstrechtlicher Anordnungen sind, die in den Ermessensbereich des Gemeinwesens fallen und nach dem eingangs Erwähnten nicht als zivilrechtlich gelten können. Massgebend für die Unterstellung unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist mithin, dass dem Gemeinwesen hinsichtlich der umstrittenen Lohnleistung keine Gestaltungsfreiheit zukommt und dass dem Angestellten gegenüber dem Gemeinwesen - gleich wie gegenüber einem privaten Arbeitgeber - ein subjektiver und individueller Vermögensanspruch zusteht, den die öffentliche Hand kraft gesetzlich umschriebener Verpflichtung zu erfüllen hat (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 11 zu Art. 78 lit. b VRPG mit Hinweisen, RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 249; s.a. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2.A. 1996, N. 24 und 31 zu Art. 6). Im vorliegenden Fall angefochten ist die Sistierung der Anrechnung einer Erfahrungsstufe und der damit verbundenen Gehaltserhöhung, auf die den Berner Lehrkräften im Rahmen von Art. 8 LAD ein Anspruch zusteht. Dieser Aufschub ist vom Regierungsrat ausschliesslich aus finanzpolitischen Gründen angeordnet worden und steht mit den individuellen Einstufungen und den von den Lehrkräften erbrachten Leistungen in keinem Zusammenhang. Die gegenüber dem ganzen Lehrpersonal verfügte Sistierung betrifft dieses in Gehaltsansprüchen, die nach der aufgezeigten Rechtsprechung als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu betrachten sind. Streitigkeiten über solche vermögensrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen können - wie in E. 3 dargelegt - dem kantonalen Verwaltungsgericht unterbreitet werden. 5. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) nicht einzutreten. Da der angefochtene Beschluss mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen war und dem Beschwerdeführer aus dieser Unterlassung kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG, BGE 124 I 255 E. 1a/aa; Art. 26 Abs. 2 der Berner Kantonsverfassung, Art. 44 Abs. 5 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. d VRPG), wird die Beschwerde dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern zur Behandlung überwiesen (BGE 123 II 231 E. 8b S. 238 ff.). Es werden keine Kosten erhoben.
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Art. 86 cpv. 1 OG; impugnabilità di un decreto sulla sospensione dell'aumento ordinario degli stipendi. Concetto di norma giuridica, di decisione e di decisione generale. L'impugnato decreto, mediante il quale l'aumento degli stipendi degli insegnanti è stato sospeso per un determinato anno scolastico, costituisce una decisione generale (consid. 2a). Impugnabilità della decisione generale (consid. 2b). Secondo la legge bernese sulla giustizia amministrativa, contro decisioni generali è dato in ogni caso il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale amministrativo cantonale, qualora l'oggetto della lite rientri nel campo di applicazione dell'art. 6 CEDU (consid. 3). Ciò è il caso per contestazioni concernenti pretese patrimoniali relative ai rapporti di servizio della pubblica amministrazione (consid. 4). Rinvio della causa al Tribunale amministrativo cantonale (consid. 5).
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125 I 322
125 I 322 Sachverhalt ab Seite 323 S. ist britischer Staatsangehöriger, wohnt seit 1966 in der Schweiz und verfügt hier über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. November 1996 bestand er im Kanton Appenzell Ausserrhoden die kantonale Prüfung für Heilpraktiker und erhielt am 9. Januar 1997 von der Sanitätsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Bewilligung zur Ausübung der Heilpraktikertätigkeit in Heiden. Er verfügt nicht über ein eidgenössisches Arztdiplom. Am 30. Juni 1997 ersuchte er die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, ihm gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) eine Bewilligung für die Ausübung der Naturheilpraxis im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 15. Juli 1997 ab, da nach zürcherischem Recht eine Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Naturheilpraktiker nicht vorgesehen sei. S. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungs- gericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Tätigkeit eines Naturheilpraktikers sei nach zürcherischem Recht nicht bewilligungspflichtig und daher zulässig, soweit sie sich in der Anwendung von Tätigkeiten wie Massage oder Beratung gegenüber ausschliesslich Gesunden oder in der Anwendung ausserwissenschaftlicher Methoden wie Gesundbeten, Pendeln oder Astrologie erschöpfe. Soweit darüber hinausgehend, sei eine Bewilligung erforderlich, die jedoch nur an Ärzte oder an speziell ausgebildete nichtärztliche Fachleute erteilt werden könne. Die appenzell-ausserrhodische Heilpraktikerbewilligung sei diesen Ausbildungen nicht gleichwertig; der Kanton Zürich sei gemäss Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 BGBM nicht verpflichtet, die appenzellische Heilpraktikerprüfung anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 11. Juni 1998 ab und auferlegte die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer. S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz, eine willkürliche Beweiswürdigung sowie einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Binnenmarktgesetz. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Es gilt mithin für die Zulässigkeit von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen das Herkunftsortsprinzip. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Das Binnenmarktgesetz bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen sagt das Binnenmarktgesetz nichts aus über die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 BGBM, welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch Art. 45 BV und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch Art. 31 BV garantiert; Art. 60 BV gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind. c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprin- zip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass zumindest derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die in einem andern Kanton erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., 225 ff.; ähnlich wohl URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Kantonale Heilmittelregistrierung am Beispiel des Kantons Appenzell Ausserrhoden, in: PAUL RICHLI (Hrsg.), Auf dem Weg zu einem eidgenössischen Heilmittelgesetz, 1997, S. 37-62, 60 f.). Diese Auffassung stünde jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 2 BGBM wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz ausdrücklich als Vorbild dient, gilt bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit. Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen auf Art. 2 BGBM berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 4) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Dies richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons (BGE 125 I 276 E. 4). d) Der Beschwerdeführer beabsichtigt, im Kanton Zürich eine Praxis als Heilpraktiker zu eröffnen, mithin sich dort niederzulassen. Er kann sich daher nicht auf Art. 2 BGBM berufen. 3. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 119 Ia 378 E. 4b S. 381; BGE 117 Ia 440 E. 2 S. 445; BGE 116 Ia 118 E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs eines Naturheilpraktikers. Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 122 I 130 E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen). Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Heilpraktikers ist in § 8 VBG nicht genannt. Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Heilpraktiker eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 4b/c S. 122 f.). c) Der Beschwerdeführer bestreitet ein überwiegendes öffent- liches Interesse am Verbot der Heilpraktiker. Natürliche Heilmethoden zeigten häufig bessere Erfolge als die Schulmedizin, setzten aber eine qualifizierte fachspezifische Ausbildung voraus. Wenn der Staat die Ausübung der Naturheilkunde den Angehörigen der Schulmedizin vorbehalte, verhindere er, dass der Bevölkerung das ganze Spektrum der zur Verfügung stehenden Behandlungsmöglichkeiten angeboten werden könne. Er begünstige zudem eine einseitige Ausrichtung der Forschung und Weiterentwicklung der Medizin. Das Zugangsverbot führe sodann erfahrungsgemäss zu einer Grauzone, in welcher unkontrolliert Scharlatane tätig seien. Staatliche Zulassungs- und Ausübungsregeln für Heilpraktiker könnten die Gefahren für Leib und Leben minimieren. Zudem seien Angehörige der Schuldmedizin nicht qualifiziert, Verfahren der Naturheilkunde auszuüben. Selbst wenn ein öffentliches Interesse am Verbot zu bejahen wäre, so würde dies sein persönliches Interesse an einer Aus- übung der Tätigkeit nicht überwiegen. d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepoli- zeilichen Interessen gerechtfertigt ist (BGE 117 Ia 440 E. 4a S. 446 f.; 112 Ia 322 E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt: - Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts (BGE 112 Ia 322 E. 5); - das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist (BGE 110 Ia 99 E. 5); - das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen (BGE 113 Ia 38 E. 4); - das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen (BGE 103 Ia 272 E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4); - das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b); - das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5); - die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie (BGE 109 Ia 180 E. 3 S. 182 f.); - das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c). e) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es ohne weiteres zulässig, auch die selbständige Tätigkeit von Heilpraktikern an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis besonderer fachlicher Befähigung zu knüpfen. Nicht zur Diskussion steht, ob ein generelles Verbot der Ausübung von Naturheilpraktiken verfassungsrechtlich zulässig wäre. Denn die vom Beschwerdeführer in Frage gestellte zürcherische Regelung verbietet nicht die Ausübung von Naturheilpraktiken. Sie erlaubt sie aber - soweit sie über die bewilligungsfreien Tätigkeiten gemäss § 3 VBG hinausgeht - nur den diplomierten und zugelassenen Medizinalpersonen (MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 40 ff.). Eidgenössisch diplomierte Ärzte dürfen im Rahmen der Therapiefreiheit in ihrer eigenen fachlichen Verantwortung Methoden der Naturheilkunde ausüben, jedenfalls soweit nicht bestimmte Methoden durch das einschlägige Recht ausdrücklich verboten sind (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; KÜNZI, a.a.O., S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Zu beurteilen ist einzig, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Heilpraktik auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind. f) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen (BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut (BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können (BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f.); - das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte (BGE 125 I 276 E. 3c; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a). g) Ob für die Tätigkeit von Heilpraktikern ein eigenes, klar definiertes Berufsbild besteht, ist fraglich. Unter den Begriffen der Erfahrungsmedizin, Komplementärmedizin, Geistheilung oder Naturheilkunde werden eine Vielzahl unterschiedlicher Methoden und Formen erfasst (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 3 ff.; BRUNO RÖSCH, Die Stellung der Erfahrungsheilkundigen aus verfassungs- und verwaltungs- rechtlicher Sicht, Diss. 1994, S. 33 ff.; WICKI, a.a.O., S. 4 f.). Die Ausübung von Tätigkeiten der Naturheilkunde ist nicht bundesrechtlich geregelt. Die kantonalen Regelungen sind sehr unterschiedlich (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 27 ff., 39 ff.; RÖSCH, a.a.O., S. 70 ff.). Während einige Kantone, darunter Zürich, die Ausübung von Naturheilmethoden auf Inhaber des Arztdiploms beschränken, können in anderen Kantonen, darunter Appenzell Ausserrhoden, auch nicht ärztlich ausgebildete Personen nach Bestehen einer kantonalen Zulassungsprüfung die Bewilligung als Heilpraktiker erhalten, über die der Beschwerdeführer verfügt. Die im Kanton Appenzell Ausserrhoden zugelassenen Heilpraktiker dürfen in ihrer Praxis sämt- liche nicht rezeptpflichtigen Heilmittel anwenden und abgeben (Art. 45 der ausserrhodischen Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz). Untersagt sind ihnen die Verrichtungen, die ausschliesslich den Medizinalpersonen vorbehalten sind oder einer besonderen Bewilligung bedürfen, die Behandlung meldepflichtiger und übertragbarer Krankheiten gemäss Epidemiengesetz, chirurgische Eingriffe (exkl. Schröpfen, Aderlass, Akupunktur, Baunscheidtmethode und Blutentnahme zu diagnostischen Zwe- cken) sowie die Ausführung von Punktionen, Injektionen und Infusionen (Art. 12 des appenzellausserrhodischen Gesundheitsgesetzes vom 25. April 1965). Die Abgabe von rezeptpflichtigen Heilmitteln und die Ausführung subkutaner und intrakutaner Injektionen ist ihnen nur mit einer besonderen zusätzlichen Bewilligung gestattet; andere Injektionen dürfen sie nicht ausführen (Art. 46 und 47 der Verordnung zum Gesundheitsgesetz). Auf kantonaler Ebene besteht somit eine gewisse Charakterisierung des Berufsbildes eines Heilpraktikers. Indessen kann offen bleiben, ob daraus ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Teilbewilligung abgeleitet werden kann. Denn jedenfalls würde ein solcher Anspruch voraussetzen, dass eine entsprechende Befähigung nachgewiesen ist. Das gilt umso mehr, als nach der zürcherischen Regelung Heilversuche mit äusserlichen, ungefährlichen ausserwissenschaftlichen Methoden ohnehin keiner Bewilligungspflicht unterliegen (§ 3 lit. k VBG) und damit auch dem Beschwerdeführer erlaubt sind. h) Die Ausbildung der Heilpraktiker ist nicht einheitlich geregelt und staatlich überwacht, sondern erfolgt in verschiedenen privaten Institutionen (KÜNZI, a.a.O., S. 28 ff.). Die appenzell-ausserrhodische Zulassungsprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, setzt keine besondere Ausbildung voraus. Die Bewerber haben sich gemäss Art. 6 ff. des appenzell-ausserrhodischen Prüfungs- reglements vom 7. April 1987 für Heilpraktiker an einer eintägigen Prüfung über «ausreichende Grundkenntnisse» auf folgenden Gebieten auszuweisen: Aufbau und Funktion der menschlichen Organe, allgemeine Hygiene, Heilmittelkunde, Bedeutung meldepflichtiger Krankheiten, Therapiemöglichkeiten im Rahmen der für Heilpraktiker zugelassenen Heilverfahren sowie eidgenössische und kantonale Gesetzgebung im Gesundheitswesen. Aufgrund dieses Prüfungsumfangs und des Fehlens jeglicher Praxis- und Ausbildungserfordernisse kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erfolgreicher Absolvent dieser Prüfung automatisch einen - wenn auch nur auf Naturheilverfahren beschränkten - Ausbildungsstand aufweist, der demjenigen der diplomierten Medizinalpersonen gleichwertig wäre (KÜNZI, a.a.O., S. 35 f.; vgl. auch WICKI, a.a.O., S. 96 f.). Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, persönlich eine zusätzliche, besondere Ausbildung genossen zu haben. i) Gesamthaft ist es somit mit Art. 31 BV vereinbar, wenn der Kanton Zürich für die Zulassung als Heilpraktiker eine besondere Ausbildung verlangt und den appenzell-ausserrhodischen Fähigkeitsausweis nicht als hinreichenden Ausbildungsnachweis anerkennt. 4. An dieser Beurteilung ändert auch das Binnenmarktgesetz nichts. a) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Der Beschwerdeführer leitet aus dieser Bestimmung ab, dass seine appenzell-ausserrhodische Zulassung auch in Zürich anerkannt werden muss. b) Art. 4 BGBM visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl. BGE 125 II 56; BGE 123 I 313). Nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption wird die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet (BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Das Bundesgericht hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62; BGE 123 I 313 E. 4c S. 321 f.). Hingegen bezieht sich Art. 4 BGBM nicht auf die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Insbesondere sind die Kantone gestützt auf diese Bestimmung nicht verpflichtet, Berufe zuzulassen, die als solche in der kantonalen Gesetzgebung gar nicht vorgesehen sind (BGE 125 I 276 E. 5 S. 283). Der Kanton Zürich ist somit nicht gestützt auf das Binnenmarktgesetz verpflichtet, den Beruf des Heilpraktikers anzuerkennen und entsprechende Bewilligungen zu erteilen, solange im Lichte der verfassungsrechtlich gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit kein solcher Anspruch besteht (vorne E. 3). c) Selbst wenn der Beschwerdeführer aus Art. 4 BGBM einen derartigen Anspruch ableiten könnte, stünde dieser unter dem Vorbehalt von Art. 3 BGBM. Die zürcherische Regelung bezweckt den Schutz von Leben und Gesundheit, was ein nach Art. 3 Abs. 2 lit. a BGBM zulässiges öffentliches Interesse darstellt. Beschränkungen, die diesem Zweck dienen, gelten gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a BGBM insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird. Daraus ergibt sich, dass es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers den Kantonen nicht verwehrt ist, höhere Schutzwirkungen anzustreben als andere Kantone. Was für Risiken in Kauf genommen werden sollen, ist eine politische Frage, die zulässigerweise in verschiedenen Gemeinwesen unterschiedlich beantwortet werden kann, sofern dadurch nicht ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen geschaffen wird (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Ausserkantonale Fähigkeitsausweise sind gemäss Art. 4 BGBM in der Regel anzuerkennen, wenn in beiden Kantonen die gleiche Schutzwirkung angestrebt wird, was in manchen Bereichen ohne weiteres vermutet werden kann. Sind jedoch die angestrebten Schutzniveaus explizit unterschiedlich, dann brauchen Ausweise, die nur das tiefere Niveau erfüllen, nicht anerkannt zu werden. d) Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat traditionell die Heiltätigkeit frei zugelassen (BGE 95 I 12 E. 3 S. 15; NOTKER KESSLER, Die freie Heiltätigkeit im Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell Ausserrhoden, Diss. med., Zürich 1981, S. 11 ff.; KÜNZI, a.a.O., S. 54; RÖSCH, a.a.O., S. 98 ff., 107). Die 1986 eingeführte Prüfungs- und Bewilligungspflicht für Heilpraktiker hat mit dieser Tradition nicht grundsätzlich gebrochen. Bewusst verzichtet die ausserrhodische Gesetzgebung darauf, von den Heilpraktikern eine besondere Ausbildung zu verlangen. Diese Regelung unterscheidet sich demnach grundsätzlich von der zürcherischen, welche die Anwendung von Heilmethoden mit Einschluss von Naturheilverfahren grundsätzlich den diplomierten Medizinalpersonen vorbehält. Der Kanton Zürich strebt damit ein anderes Ausbildungs- und Qualitätsniveau an als der Kanton Appenzell Ausserrhoden. Er kann zulässigerweise davon ausgehen, dass die appenzellische Zulassung dieses Niveau nicht sicherstellt. Dass - wie der Beschwerdeführer vorbringt - manche Heilpraktiker gut ausgebildet sein mögen und in ihren Spezialbereichen allenfalls fachkompetenter sind als durchschnittlich ausgebildete diplomierte Medizinalpersonen, ändert daran nichts. Denn der ausserrhodische Fähigkeitsausweis verlangt eine solche Ausbildung gerade nicht und ist deshalb nicht geeignet, das entsprechende Schutzniveau sicherzustellen. Ebenso steht nicht zur Diskussion, ob Naturheilmethoden in manchen Fällen bessere Erfolge aufweisen als Methoden der Schulmedizin, denn es geht im vorliegenden Verfahren nicht um die Zulässigkeit bestimmter Heilmethoden, sondern um die fachlichen Anforderungen, welche ein Heilpraktiker erfüllen muss, um diese Methoden anwenden zu dürfen. 5. a) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung, da das Verwaltungsgericht nicht auf seine Argumente eingegangen sei. Diese beschränkten sich jedoch im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen zu Naturheilmethoden. Vorliegend ist im Zusammenhang mit dem Binnenmarktgesetz jedoch einzig erheblich, ob die appenzellische Bewilligung geeignet sei, das vom Kanton Zürich angestrebte Schutzniveau zu gewährleisten. Das Verwaltungsgericht brauchte daher auf die allgemeinen Erläuterungen des Beschwerdeführers nicht einzugehen. b) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, die Ungefährlichkeit der Heilpraktiker könne ohne weiteres belegt werden, da auch in den Kantonen, in denen diese zugelassen seien, das Risiko für die Bevölkerung nicht höher geworden sei. Es ist naturgemäss ausserordentlich schwierig, das Risiko, das sich durch die Zulassung oder Nichtzulassung bestimmter Heilberufe ergibt, zu quantifizieren. Eine solche Quantifizierung würde vergleichende Studien zum Heilerfolg von Medizinalpersonen und nicht-medizinischen Heilpraktikern voraussetzen, wobei auch diese Untersuchungen nur aussagekräftig wären, wenn das Patientengut in jeder Beziehung vergleichbar wäre und auch sonst keine Einflüsse bestehen, welche die Ergebnisse verfälschen könnten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass solche Untersuchungen überhaupt existieren. Wohl wäre es wünschenswert, wenn staatliche Zulassungsregelungen auf zuverlässigen Grundlagen bezüglich des Ausmasses der Gesundheitsgefährdung beruhten. Das kann aber nicht bedeuten, dass jegliche einschränkende Regelung unzulässig wäre, solange keine genaue Quantifizierung des Risikos möglich ist. Die vom Kanton Zürich getroffene Regelung, die Ausübung der Naturheilpraktik ausgebildeten Ärzten vorzubehalten, ist unter diesen Umständen mit sachlich haltbaren Überlegungen begründbar und der Entscheid des Verwaltungsgerichts, der diese Regelung anwendet, ist nicht willkürlich.
de
Art. 31 BV, Art. 2 ÜbBest.BV, Art. 2-4 Binnenmarktgesetz (BGBM); selbständige Berufsausübung als Heilpraktiker. Art. 2 BGBM gilt für den Waren- und Dienstleistungsverkehr, aber nicht für die Niederlassung (E. 2). Es ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar, die selbständige Berufsausübung von nichtmedizinischen Heilpraktikern, die keine ge- nügende Ausbildung haben, zu untersagen (E. 3). Ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis für Naturheilpraxis gibt auch nach Binnenmarktgesetz keinen Anspruch auf eine Bewilligung, wenn der andere Kanton bewusst ein tieferes Schutzniveau anstrebt (E. 4). Keine willkürliche Beweiswürdigung (E. 5).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,275
125 I 322
125 I 322 Sachverhalt ab Seite 323 S. ist britischer Staatsangehöriger, wohnt seit 1966 in der Schweiz und verfügt hier über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. November 1996 bestand er im Kanton Appenzell Ausserrhoden die kantonale Prüfung für Heilpraktiker und erhielt am 9. Januar 1997 von der Sanitätsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Bewilligung zur Ausübung der Heilpraktikertätigkeit in Heiden. Er verfügt nicht über ein eidgenössisches Arztdiplom. Am 30. Juni 1997 ersuchte er die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, ihm gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) eine Bewilligung für die Ausübung der Naturheilpraxis im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 15. Juli 1997 ab, da nach zürcherischem Recht eine Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Naturheilpraktiker nicht vorgesehen sei. S. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungs- gericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Tätigkeit eines Naturheilpraktikers sei nach zürcherischem Recht nicht bewilligungspflichtig und daher zulässig, soweit sie sich in der Anwendung von Tätigkeiten wie Massage oder Beratung gegenüber ausschliesslich Gesunden oder in der Anwendung ausserwissenschaftlicher Methoden wie Gesundbeten, Pendeln oder Astrologie erschöpfe. Soweit darüber hinausgehend, sei eine Bewilligung erforderlich, die jedoch nur an Ärzte oder an speziell ausgebildete nichtärztliche Fachleute erteilt werden könne. Die appenzell-ausserrhodische Heilpraktikerbewilligung sei diesen Ausbildungen nicht gleichwertig; der Kanton Zürich sei gemäss Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 BGBM nicht verpflichtet, die appenzellische Heilpraktikerprüfung anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 11. Juni 1998 ab und auferlegte die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer. S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz, eine willkürliche Beweiswürdigung sowie einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Binnenmarktgesetz. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Es gilt mithin für die Zulässigkeit von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen das Herkunftsortsprinzip. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Das Binnenmarktgesetz bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen sagt das Binnenmarktgesetz nichts aus über die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 BGBM, welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch Art. 45 BV und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch Art. 31 BV garantiert; Art. 60 BV gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind. c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprin- zip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass zumindest derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die in einem andern Kanton erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., 225 ff.; ähnlich wohl URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Kantonale Heilmittelregistrierung am Beispiel des Kantons Appenzell Ausserrhoden, in: PAUL RICHLI (Hrsg.), Auf dem Weg zu einem eidgenössischen Heilmittelgesetz, 1997, S. 37-62, 60 f.). Diese Auffassung stünde jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 2 BGBM wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz ausdrücklich als Vorbild dient, gilt bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit. Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen auf Art. 2 BGBM berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 4) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Dies richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons (BGE 125 I 276 E. 4). d) Der Beschwerdeführer beabsichtigt, im Kanton Zürich eine Praxis als Heilpraktiker zu eröffnen, mithin sich dort niederzulassen. Er kann sich daher nicht auf Art. 2 BGBM berufen. 3. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 119 Ia 378 E. 4b S. 381; BGE 117 Ia 440 E. 2 S. 445; BGE 116 Ia 118 E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs eines Naturheilpraktikers. Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 122 I 130 E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen). Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Heilpraktikers ist in § 8 VBG nicht genannt. Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Heilpraktiker eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 4b/c S. 122 f.). c) Der Beschwerdeführer bestreitet ein überwiegendes öffent- liches Interesse am Verbot der Heilpraktiker. Natürliche Heilmethoden zeigten häufig bessere Erfolge als die Schulmedizin, setzten aber eine qualifizierte fachspezifische Ausbildung voraus. Wenn der Staat die Ausübung der Naturheilkunde den Angehörigen der Schulmedizin vorbehalte, verhindere er, dass der Bevölkerung das ganze Spektrum der zur Verfügung stehenden Behandlungsmöglichkeiten angeboten werden könne. Er begünstige zudem eine einseitige Ausrichtung der Forschung und Weiterentwicklung der Medizin. Das Zugangsverbot führe sodann erfahrungsgemäss zu einer Grauzone, in welcher unkontrolliert Scharlatane tätig seien. Staatliche Zulassungs- und Ausübungsregeln für Heilpraktiker könnten die Gefahren für Leib und Leben minimieren. Zudem seien Angehörige der Schuldmedizin nicht qualifiziert, Verfahren der Naturheilkunde auszuüben. Selbst wenn ein öffentliches Interesse am Verbot zu bejahen wäre, so würde dies sein persönliches Interesse an einer Aus- übung der Tätigkeit nicht überwiegen. d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepoli- zeilichen Interessen gerechtfertigt ist (BGE 117 Ia 440 E. 4a S. 446 f.; 112 Ia 322 E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt: - Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts (BGE 112 Ia 322 E. 5); - das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist (BGE 110 Ia 99 E. 5); - das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen (BGE 113 Ia 38 E. 4); - das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen (BGE 103 Ia 272 E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4); - das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b); - das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5); - die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie (BGE 109 Ia 180 E. 3 S. 182 f.); - das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c). e) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es ohne weiteres zulässig, auch die selbständige Tätigkeit von Heilpraktikern an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis besonderer fachlicher Befähigung zu knüpfen. Nicht zur Diskussion steht, ob ein generelles Verbot der Ausübung von Naturheilpraktiken verfassungsrechtlich zulässig wäre. Denn die vom Beschwerdeführer in Frage gestellte zürcherische Regelung verbietet nicht die Ausübung von Naturheilpraktiken. Sie erlaubt sie aber - soweit sie über die bewilligungsfreien Tätigkeiten gemäss § 3 VBG hinausgeht - nur den diplomierten und zugelassenen Medizinalpersonen (MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 40 ff.). Eidgenössisch diplomierte Ärzte dürfen im Rahmen der Therapiefreiheit in ihrer eigenen fachlichen Verantwortung Methoden der Naturheilkunde ausüben, jedenfalls soweit nicht bestimmte Methoden durch das einschlägige Recht ausdrücklich verboten sind (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; KÜNZI, a.a.O., S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Zu beurteilen ist einzig, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Heilpraktik auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind. f) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen (BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut (BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können (BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f.); - das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte (BGE 125 I 276 E. 3c; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a). g) Ob für die Tätigkeit von Heilpraktikern ein eigenes, klar definiertes Berufsbild besteht, ist fraglich. Unter den Begriffen der Erfahrungsmedizin, Komplementärmedizin, Geistheilung oder Naturheilkunde werden eine Vielzahl unterschiedlicher Methoden und Formen erfasst (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 3 ff.; BRUNO RÖSCH, Die Stellung der Erfahrungsheilkundigen aus verfassungs- und verwaltungs- rechtlicher Sicht, Diss. 1994, S. 33 ff.; WICKI, a.a.O., S. 4 f.). Die Ausübung von Tätigkeiten der Naturheilkunde ist nicht bundesrechtlich geregelt. Die kantonalen Regelungen sind sehr unterschiedlich (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 27 ff., 39 ff.; RÖSCH, a.a.O., S. 70 ff.). Während einige Kantone, darunter Zürich, die Ausübung von Naturheilmethoden auf Inhaber des Arztdiploms beschränken, können in anderen Kantonen, darunter Appenzell Ausserrhoden, auch nicht ärztlich ausgebildete Personen nach Bestehen einer kantonalen Zulassungsprüfung die Bewilligung als Heilpraktiker erhalten, über die der Beschwerdeführer verfügt. Die im Kanton Appenzell Ausserrhoden zugelassenen Heilpraktiker dürfen in ihrer Praxis sämt- liche nicht rezeptpflichtigen Heilmittel anwenden und abgeben (Art. 45 der ausserrhodischen Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz). Untersagt sind ihnen die Verrichtungen, die ausschliesslich den Medizinalpersonen vorbehalten sind oder einer besonderen Bewilligung bedürfen, die Behandlung meldepflichtiger und übertragbarer Krankheiten gemäss Epidemiengesetz, chirurgische Eingriffe (exkl. Schröpfen, Aderlass, Akupunktur, Baunscheidtmethode und Blutentnahme zu diagnostischen Zwe- cken) sowie die Ausführung von Punktionen, Injektionen und Infusionen (Art. 12 des appenzellausserrhodischen Gesundheitsgesetzes vom 25. April 1965). Die Abgabe von rezeptpflichtigen Heilmitteln und die Ausführung subkutaner und intrakutaner Injektionen ist ihnen nur mit einer besonderen zusätzlichen Bewilligung gestattet; andere Injektionen dürfen sie nicht ausführen (Art. 46 und 47 der Verordnung zum Gesundheitsgesetz). Auf kantonaler Ebene besteht somit eine gewisse Charakterisierung des Berufsbildes eines Heilpraktikers. Indessen kann offen bleiben, ob daraus ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Teilbewilligung abgeleitet werden kann. Denn jedenfalls würde ein solcher Anspruch voraussetzen, dass eine entsprechende Befähigung nachgewiesen ist. Das gilt umso mehr, als nach der zürcherischen Regelung Heilversuche mit äusserlichen, ungefährlichen ausserwissenschaftlichen Methoden ohnehin keiner Bewilligungspflicht unterliegen (§ 3 lit. k VBG) und damit auch dem Beschwerdeführer erlaubt sind. h) Die Ausbildung der Heilpraktiker ist nicht einheitlich geregelt und staatlich überwacht, sondern erfolgt in verschiedenen privaten Institutionen (KÜNZI, a.a.O., S. 28 ff.). Die appenzell-ausserrhodische Zulassungsprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, setzt keine besondere Ausbildung voraus. Die Bewerber haben sich gemäss Art. 6 ff. des appenzell-ausserrhodischen Prüfungs- reglements vom 7. April 1987 für Heilpraktiker an einer eintägigen Prüfung über «ausreichende Grundkenntnisse» auf folgenden Gebieten auszuweisen: Aufbau und Funktion der menschlichen Organe, allgemeine Hygiene, Heilmittelkunde, Bedeutung meldepflichtiger Krankheiten, Therapiemöglichkeiten im Rahmen der für Heilpraktiker zugelassenen Heilverfahren sowie eidgenössische und kantonale Gesetzgebung im Gesundheitswesen. Aufgrund dieses Prüfungsumfangs und des Fehlens jeglicher Praxis- und Ausbildungserfordernisse kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erfolgreicher Absolvent dieser Prüfung automatisch einen - wenn auch nur auf Naturheilverfahren beschränkten - Ausbildungsstand aufweist, der demjenigen der diplomierten Medizinalpersonen gleichwertig wäre (KÜNZI, a.a.O., S. 35 f.; vgl. auch WICKI, a.a.O., S. 96 f.). Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, persönlich eine zusätzliche, besondere Ausbildung genossen zu haben. i) Gesamthaft ist es somit mit Art. 31 BV vereinbar, wenn der Kanton Zürich für die Zulassung als Heilpraktiker eine besondere Ausbildung verlangt und den appenzell-ausserrhodischen Fähigkeitsausweis nicht als hinreichenden Ausbildungsnachweis anerkennt. 4. An dieser Beurteilung ändert auch das Binnenmarktgesetz nichts. a) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Der Beschwerdeführer leitet aus dieser Bestimmung ab, dass seine appenzell-ausserrhodische Zulassung auch in Zürich anerkannt werden muss. b) Art. 4 BGBM visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl. BGE 125 II 56; BGE 123 I 313). Nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption wird die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet (BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Das Bundesgericht hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62; BGE 123 I 313 E. 4c S. 321 f.). Hingegen bezieht sich Art. 4 BGBM nicht auf die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Insbesondere sind die Kantone gestützt auf diese Bestimmung nicht verpflichtet, Berufe zuzulassen, die als solche in der kantonalen Gesetzgebung gar nicht vorgesehen sind (BGE 125 I 276 E. 5 S. 283). Der Kanton Zürich ist somit nicht gestützt auf das Binnenmarktgesetz verpflichtet, den Beruf des Heilpraktikers anzuerkennen und entsprechende Bewilligungen zu erteilen, solange im Lichte der verfassungsrechtlich gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit kein solcher Anspruch besteht (vorne E. 3). c) Selbst wenn der Beschwerdeführer aus Art. 4 BGBM einen derartigen Anspruch ableiten könnte, stünde dieser unter dem Vorbehalt von Art. 3 BGBM. Die zürcherische Regelung bezweckt den Schutz von Leben und Gesundheit, was ein nach Art. 3 Abs. 2 lit. a BGBM zulässiges öffentliches Interesse darstellt. Beschränkungen, die diesem Zweck dienen, gelten gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a BGBM insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird. Daraus ergibt sich, dass es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers den Kantonen nicht verwehrt ist, höhere Schutzwirkungen anzustreben als andere Kantone. Was für Risiken in Kauf genommen werden sollen, ist eine politische Frage, die zulässigerweise in verschiedenen Gemeinwesen unterschiedlich beantwortet werden kann, sofern dadurch nicht ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen geschaffen wird (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Ausserkantonale Fähigkeitsausweise sind gemäss Art. 4 BGBM in der Regel anzuerkennen, wenn in beiden Kantonen die gleiche Schutzwirkung angestrebt wird, was in manchen Bereichen ohne weiteres vermutet werden kann. Sind jedoch die angestrebten Schutzniveaus explizit unterschiedlich, dann brauchen Ausweise, die nur das tiefere Niveau erfüllen, nicht anerkannt zu werden. d) Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat traditionell die Heiltätigkeit frei zugelassen (BGE 95 I 12 E. 3 S. 15; NOTKER KESSLER, Die freie Heiltätigkeit im Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell Ausserrhoden, Diss. med., Zürich 1981, S. 11 ff.; KÜNZI, a.a.O., S. 54; RÖSCH, a.a.O., S. 98 ff., 107). Die 1986 eingeführte Prüfungs- und Bewilligungspflicht für Heilpraktiker hat mit dieser Tradition nicht grundsätzlich gebrochen. Bewusst verzichtet die ausserrhodische Gesetzgebung darauf, von den Heilpraktikern eine besondere Ausbildung zu verlangen. Diese Regelung unterscheidet sich demnach grundsätzlich von der zürcherischen, welche die Anwendung von Heilmethoden mit Einschluss von Naturheilverfahren grundsätzlich den diplomierten Medizinalpersonen vorbehält. Der Kanton Zürich strebt damit ein anderes Ausbildungs- und Qualitätsniveau an als der Kanton Appenzell Ausserrhoden. Er kann zulässigerweise davon ausgehen, dass die appenzellische Zulassung dieses Niveau nicht sicherstellt. Dass - wie der Beschwerdeführer vorbringt - manche Heilpraktiker gut ausgebildet sein mögen und in ihren Spezialbereichen allenfalls fachkompetenter sind als durchschnittlich ausgebildete diplomierte Medizinalpersonen, ändert daran nichts. Denn der ausserrhodische Fähigkeitsausweis verlangt eine solche Ausbildung gerade nicht und ist deshalb nicht geeignet, das entsprechende Schutzniveau sicherzustellen. Ebenso steht nicht zur Diskussion, ob Naturheilmethoden in manchen Fällen bessere Erfolge aufweisen als Methoden der Schulmedizin, denn es geht im vorliegenden Verfahren nicht um die Zulässigkeit bestimmter Heilmethoden, sondern um die fachlichen Anforderungen, welche ein Heilpraktiker erfüllen muss, um diese Methoden anwenden zu dürfen. 5. a) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung, da das Verwaltungsgericht nicht auf seine Argumente eingegangen sei. Diese beschränkten sich jedoch im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen zu Naturheilmethoden. Vorliegend ist im Zusammenhang mit dem Binnenmarktgesetz jedoch einzig erheblich, ob die appenzellische Bewilligung geeignet sei, das vom Kanton Zürich angestrebte Schutzniveau zu gewährleisten. Das Verwaltungsgericht brauchte daher auf die allgemeinen Erläuterungen des Beschwerdeführers nicht einzugehen. b) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, die Ungefährlichkeit der Heilpraktiker könne ohne weiteres belegt werden, da auch in den Kantonen, in denen diese zugelassen seien, das Risiko für die Bevölkerung nicht höher geworden sei. Es ist naturgemäss ausserordentlich schwierig, das Risiko, das sich durch die Zulassung oder Nichtzulassung bestimmter Heilberufe ergibt, zu quantifizieren. Eine solche Quantifizierung würde vergleichende Studien zum Heilerfolg von Medizinalpersonen und nicht-medizinischen Heilpraktikern voraussetzen, wobei auch diese Untersuchungen nur aussagekräftig wären, wenn das Patientengut in jeder Beziehung vergleichbar wäre und auch sonst keine Einflüsse bestehen, welche die Ergebnisse verfälschen könnten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass solche Untersuchungen überhaupt existieren. Wohl wäre es wünschenswert, wenn staatliche Zulassungsregelungen auf zuverlässigen Grundlagen bezüglich des Ausmasses der Gesundheitsgefährdung beruhten. Das kann aber nicht bedeuten, dass jegliche einschränkende Regelung unzulässig wäre, solange keine genaue Quantifizierung des Risikos möglich ist. Die vom Kanton Zürich getroffene Regelung, die Ausübung der Naturheilpraktik ausgebildeten Ärzten vorzubehalten, ist unter diesen Umständen mit sachlich haltbaren Überlegungen begründbar und der Entscheid des Verwaltungsgerichts, der diese Regelung anwendet, ist nicht willkürlich.
de
Art. 31 Cst., art. 2 Disp. trans. Cst., art. 2-4 de la loi sur le marché intérieur (LMI); exercice indépendant de la profession de guérisseur. L'art. 2 LMI s'applique à la circulation des marchandises et des services, mais pas à l'établissement (consid. 2). Il est compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie d'interdire l'exercice indépendant de leur profession aux guérisseurs non médecins qui n'ont pas de formation suffisante (consid. 3). Un certificat de capacité professionnelle de naturopathe délivré hors du canton ne donne aucun droit à une autorisation même d'après la loi sur le marché intérieur, si l'autre canton tend sciemment à un niveau de protection inférieur (consid. 4). Pas d'appréciation arbitraire des preuves (consid. 5).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,276
125 I 322
125 I 322 Sachverhalt ab Seite 323 S. ist britischer Staatsangehöriger, wohnt seit 1966 in der Schweiz und verfügt hier über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. November 1996 bestand er im Kanton Appenzell Ausserrhoden die kantonale Prüfung für Heilpraktiker und erhielt am 9. Januar 1997 von der Sanitätsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Bewilligung zur Ausübung der Heilpraktikertätigkeit in Heiden. Er verfügt nicht über ein eidgenössisches Arztdiplom. Am 30. Juni 1997 ersuchte er die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, ihm gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) eine Bewilligung für die Ausübung der Naturheilpraxis im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 15. Juli 1997 ab, da nach zürcherischem Recht eine Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Naturheilpraktiker nicht vorgesehen sei. S. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungs- gericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Tätigkeit eines Naturheilpraktikers sei nach zürcherischem Recht nicht bewilligungspflichtig und daher zulässig, soweit sie sich in der Anwendung von Tätigkeiten wie Massage oder Beratung gegenüber ausschliesslich Gesunden oder in der Anwendung ausserwissenschaftlicher Methoden wie Gesundbeten, Pendeln oder Astrologie erschöpfe. Soweit darüber hinausgehend, sei eine Bewilligung erforderlich, die jedoch nur an Ärzte oder an speziell ausgebildete nichtärztliche Fachleute erteilt werden könne. Die appenzell-ausserrhodische Heilpraktikerbewilligung sei diesen Ausbildungen nicht gleichwertig; der Kanton Zürich sei gemäss Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 BGBM nicht verpflichtet, die appenzellische Heilpraktikerprüfung anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 11. Juni 1998 ab und auferlegte die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer. S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz, eine willkürliche Beweiswürdigung sowie einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Binnenmarktgesetz. a) Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Es gilt mithin für die Zulässigkeit von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen das Herkunftsortsprinzip. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen. Art. 2 und 3 BGBM enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in Art. 31 BV enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. BGE 122 I 109 E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.). b) Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Das Binnenmarktgesetz bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen sagt das Binnenmarktgesetz nichts aus über die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1 BGBM, welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch Art. 45 BV und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch Art. 31 BV garantiert; Art. 60 BV gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind. c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprin- zip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass zumindest derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die in einem andern Kanton erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., 225 ff.; ähnlich wohl URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Kantonale Heilmittelregistrierung am Beispiel des Kantons Appenzell Ausserrhoden, in: PAUL RICHLI (Hrsg.), Auf dem Weg zu einem eidgenössischen Heilmittelgesetz, 1997, S. 37-62, 60 f.). Diese Auffassung stünde jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 2 BGBM wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz ausdrücklich als Vorbild dient, gilt bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit. Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen auf Art. 2 BGBM berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 4) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Dies richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons (BGE 125 I 276 E. 4). d) Der Beschwerdeführer beabsichtigt, im Kanton Zürich eine Praxis als Heilpraktiker zu eröffnen, mithin sich dort niederzulassen. Er kann sich daher nicht auf Art. 2 BGBM berufen. 3. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Unter dem Schutz des Art. 31 BV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 119 Ia 378 E. 4b S. 381; BGE 117 Ia 440 E. 2 S. 445; BGE 116 Ia 118 E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs eines Naturheilpraktikers. Art. 31 BV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 122 I 130 E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen). Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Heilpraktikers ist in § 8 VBG nicht genannt. Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Heilpraktiker eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 4b/c S. 122 f.). c) Der Beschwerdeführer bestreitet ein überwiegendes öffent- liches Interesse am Verbot der Heilpraktiker. Natürliche Heilmethoden zeigten häufig bessere Erfolge als die Schulmedizin, setzten aber eine qualifizierte fachspezifische Ausbildung voraus. Wenn der Staat die Ausübung der Naturheilkunde den Angehörigen der Schulmedizin vorbehalte, verhindere er, dass der Bevölkerung das ganze Spektrum der zur Verfügung stehenden Behandlungsmöglichkeiten angeboten werden könne. Er begünstige zudem eine einseitige Ausrichtung der Forschung und Weiterentwicklung der Medizin. Das Zugangsverbot führe sodann erfahrungsgemäss zu einer Grauzone, in welcher unkontrolliert Scharlatane tätig seien. Staatliche Zulassungs- und Ausübungsregeln für Heilpraktiker könnten die Gefahren für Leib und Leben minimieren. Zudem seien Angehörige der Schuldmedizin nicht qualifiziert, Verfahren der Naturheilkunde auszuüben. Selbst wenn ein öffentliches Interesse am Verbot zu bejahen wäre, so würde dies sein persönliches Interesse an einer Aus- übung der Tätigkeit nicht überwiegen. d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepoli- zeilichen Interessen gerechtfertigt ist (BGE 117 Ia 440 E. 4a S. 446 f.; 112 Ia 322 E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt: - Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts (BGE 112 Ia 322 E. 5); - das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist (BGE 110 Ia 99 E. 5); - das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen (BGE 113 Ia 38 E. 4); - das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen (BGE 103 Ia 272 E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4); - das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b); - das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5); - die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie (BGE 109 Ia 180 E. 3 S. 182 f.); - das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c). e) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es ohne weiteres zulässig, auch die selbständige Tätigkeit von Heilpraktikern an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis besonderer fachlicher Befähigung zu knüpfen. Nicht zur Diskussion steht, ob ein generelles Verbot der Ausübung von Naturheilpraktiken verfassungsrechtlich zulässig wäre. Denn die vom Beschwerdeführer in Frage gestellte zürcherische Regelung verbietet nicht die Ausübung von Naturheilpraktiken. Sie erlaubt sie aber - soweit sie über die bewilligungsfreien Tätigkeiten gemäss § 3 VBG hinausgeht - nur den diplomierten und zugelassenen Medizinalpersonen (MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 40 ff.). Eidgenössisch diplomierte Ärzte dürfen im Rahmen der Therapiefreiheit in ihrer eigenen fachlichen Verantwortung Methoden der Naturheilkunde ausüben, jedenfalls soweit nicht bestimmte Methoden durch das einschlägige Recht ausdrücklich verboten sind (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; KÜNZI, a.a.O., S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Zu beurteilen ist einzig, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Heilpraktik auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind. f) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen (BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut (BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können (BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f.); - das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte (BGE 125 I 276 E. 3c; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a). g) Ob für die Tätigkeit von Heilpraktikern ein eigenes, klar definiertes Berufsbild besteht, ist fraglich. Unter den Begriffen der Erfahrungsmedizin, Komplementärmedizin, Geistheilung oder Naturheilkunde werden eine Vielzahl unterschiedlicher Methoden und Formen erfasst (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 3 ff.; BRUNO RÖSCH, Die Stellung der Erfahrungsheilkundigen aus verfassungs- und verwaltungs- rechtlicher Sicht, Diss. 1994, S. 33 ff.; WICKI, a.a.O., S. 4 f.). Die Ausübung von Tätigkeiten der Naturheilkunde ist nicht bundesrechtlich geregelt. Die kantonalen Regelungen sind sehr unterschiedlich (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 27 ff., 39 ff.; RÖSCH, a.a.O., S. 70 ff.). Während einige Kantone, darunter Zürich, die Ausübung von Naturheilmethoden auf Inhaber des Arztdiploms beschränken, können in anderen Kantonen, darunter Appenzell Ausserrhoden, auch nicht ärztlich ausgebildete Personen nach Bestehen einer kantonalen Zulassungsprüfung die Bewilligung als Heilpraktiker erhalten, über die der Beschwerdeführer verfügt. Die im Kanton Appenzell Ausserrhoden zugelassenen Heilpraktiker dürfen in ihrer Praxis sämt- liche nicht rezeptpflichtigen Heilmittel anwenden und abgeben (Art. 45 der ausserrhodischen Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz). Untersagt sind ihnen die Verrichtungen, die ausschliesslich den Medizinalpersonen vorbehalten sind oder einer besonderen Bewilligung bedürfen, die Behandlung meldepflichtiger und übertragbarer Krankheiten gemäss Epidemiengesetz, chirurgische Eingriffe (exkl. Schröpfen, Aderlass, Akupunktur, Baunscheidtmethode und Blutentnahme zu diagnostischen Zwe- cken) sowie die Ausführung von Punktionen, Injektionen und Infusionen (Art. 12 des appenzellausserrhodischen Gesundheitsgesetzes vom 25. April 1965). Die Abgabe von rezeptpflichtigen Heilmitteln und die Ausführung subkutaner und intrakutaner Injektionen ist ihnen nur mit einer besonderen zusätzlichen Bewilligung gestattet; andere Injektionen dürfen sie nicht ausführen (Art. 46 und 47 der Verordnung zum Gesundheitsgesetz). Auf kantonaler Ebene besteht somit eine gewisse Charakterisierung des Berufsbildes eines Heilpraktikers. Indessen kann offen bleiben, ob daraus ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Teilbewilligung abgeleitet werden kann. Denn jedenfalls würde ein solcher Anspruch voraussetzen, dass eine entsprechende Befähigung nachgewiesen ist. Das gilt umso mehr, als nach der zürcherischen Regelung Heilversuche mit äusserlichen, ungefährlichen ausserwissenschaftlichen Methoden ohnehin keiner Bewilligungspflicht unterliegen (§ 3 lit. k VBG) und damit auch dem Beschwerdeführer erlaubt sind. h) Die Ausbildung der Heilpraktiker ist nicht einheitlich geregelt und staatlich überwacht, sondern erfolgt in verschiedenen privaten Institutionen (KÜNZI, a.a.O., S. 28 ff.). Die appenzell-ausserrhodische Zulassungsprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, setzt keine besondere Ausbildung voraus. Die Bewerber haben sich gemäss Art. 6 ff. des appenzell-ausserrhodischen Prüfungs- reglements vom 7. April 1987 für Heilpraktiker an einer eintägigen Prüfung über «ausreichende Grundkenntnisse» auf folgenden Gebieten auszuweisen: Aufbau und Funktion der menschlichen Organe, allgemeine Hygiene, Heilmittelkunde, Bedeutung meldepflichtiger Krankheiten, Therapiemöglichkeiten im Rahmen der für Heilpraktiker zugelassenen Heilverfahren sowie eidgenössische und kantonale Gesetzgebung im Gesundheitswesen. Aufgrund dieses Prüfungsumfangs und des Fehlens jeglicher Praxis- und Ausbildungserfordernisse kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erfolgreicher Absolvent dieser Prüfung automatisch einen - wenn auch nur auf Naturheilverfahren beschränkten - Ausbildungsstand aufweist, der demjenigen der diplomierten Medizinalpersonen gleichwertig wäre (KÜNZI, a.a.O., S. 35 f.; vgl. auch WICKI, a.a.O., S. 96 f.). Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, persönlich eine zusätzliche, besondere Ausbildung genossen zu haben. i) Gesamthaft ist es somit mit Art. 31 BV vereinbar, wenn der Kanton Zürich für die Zulassung als Heilpraktiker eine besondere Ausbildung verlangt und den appenzell-ausserrhodischen Fähigkeitsausweis nicht als hinreichenden Ausbildungsnachweis anerkennt. 4. An dieser Beurteilung ändert auch das Binnenmarktgesetz nichts. a) Nach Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach Art. 3 BGBM unterliegen. Der Beschwerdeführer leitet aus dieser Bestimmung ab, dass seine appenzell-ausserrhodische Zulassung auch in Zürich anerkannt werden muss. b) Art. 4 BGBM visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl. BGE 125 II 56; BGE 123 I 313). Nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption wird die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet (BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Das Bundesgericht hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen (BGE 125 II 56 E. 4b S. 62; BGE 123 I 313 E. 4c S. 321 f.). Hingegen bezieht sich Art. 4 BGBM nicht auf die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Insbesondere sind die Kantone gestützt auf diese Bestimmung nicht verpflichtet, Berufe zuzulassen, die als solche in der kantonalen Gesetzgebung gar nicht vorgesehen sind (BGE 125 I 276 E. 5 S. 283). Der Kanton Zürich ist somit nicht gestützt auf das Binnenmarktgesetz verpflichtet, den Beruf des Heilpraktikers anzuerkennen und entsprechende Bewilligungen zu erteilen, solange im Lichte der verfassungsrechtlich gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit kein solcher Anspruch besteht (vorne E. 3). c) Selbst wenn der Beschwerdeführer aus Art. 4 BGBM einen derartigen Anspruch ableiten könnte, stünde dieser unter dem Vorbehalt von Art. 3 BGBM. Die zürcherische Regelung bezweckt den Schutz von Leben und Gesundheit, was ein nach Art. 3 Abs. 2 lit. a BGBM zulässiges öffentliches Interesse darstellt. Beschränkungen, die diesem Zweck dienen, gelten gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a BGBM insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird. Daraus ergibt sich, dass es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers den Kantonen nicht verwehrt ist, höhere Schutzwirkungen anzustreben als andere Kantone. Was für Risiken in Kauf genommen werden sollen, ist eine politische Frage, die zulässigerweise in verschiedenen Gemeinwesen unterschiedlich beantwortet werden kann, sofern dadurch nicht ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen geschaffen wird (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Ausserkantonale Fähigkeitsausweise sind gemäss Art. 4 BGBM in der Regel anzuerkennen, wenn in beiden Kantonen die gleiche Schutzwirkung angestrebt wird, was in manchen Bereichen ohne weiteres vermutet werden kann. Sind jedoch die angestrebten Schutzniveaus explizit unterschiedlich, dann brauchen Ausweise, die nur das tiefere Niveau erfüllen, nicht anerkannt zu werden. d) Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat traditionell die Heiltätigkeit frei zugelassen (BGE 95 I 12 E. 3 S. 15; NOTKER KESSLER, Die freie Heiltätigkeit im Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell Ausserrhoden, Diss. med., Zürich 1981, S. 11 ff.; KÜNZI, a.a.O., S. 54; RÖSCH, a.a.O., S. 98 ff., 107). Die 1986 eingeführte Prüfungs- und Bewilligungspflicht für Heilpraktiker hat mit dieser Tradition nicht grundsätzlich gebrochen. Bewusst verzichtet die ausserrhodische Gesetzgebung darauf, von den Heilpraktikern eine besondere Ausbildung zu verlangen. Diese Regelung unterscheidet sich demnach grundsätzlich von der zürcherischen, welche die Anwendung von Heilmethoden mit Einschluss von Naturheilverfahren grundsätzlich den diplomierten Medizinalpersonen vorbehält. Der Kanton Zürich strebt damit ein anderes Ausbildungs- und Qualitätsniveau an als der Kanton Appenzell Ausserrhoden. Er kann zulässigerweise davon ausgehen, dass die appenzellische Zulassung dieses Niveau nicht sicherstellt. Dass - wie der Beschwerdeführer vorbringt - manche Heilpraktiker gut ausgebildet sein mögen und in ihren Spezialbereichen allenfalls fachkompetenter sind als durchschnittlich ausgebildete diplomierte Medizinalpersonen, ändert daran nichts. Denn der ausserrhodische Fähigkeitsausweis verlangt eine solche Ausbildung gerade nicht und ist deshalb nicht geeignet, das entsprechende Schutzniveau sicherzustellen. Ebenso steht nicht zur Diskussion, ob Naturheilmethoden in manchen Fällen bessere Erfolge aufweisen als Methoden der Schulmedizin, denn es geht im vorliegenden Verfahren nicht um die Zulässigkeit bestimmter Heilmethoden, sondern um die fachlichen Anforderungen, welche ein Heilpraktiker erfüllen muss, um diese Methoden anwenden zu dürfen. 5. a) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung, da das Verwaltungsgericht nicht auf seine Argumente eingegangen sei. Diese beschränkten sich jedoch im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen zu Naturheilmethoden. Vorliegend ist im Zusammenhang mit dem Binnenmarktgesetz jedoch einzig erheblich, ob die appenzellische Bewilligung geeignet sei, das vom Kanton Zürich angestrebte Schutzniveau zu gewährleisten. Das Verwaltungsgericht brauchte daher auf die allgemeinen Erläuterungen des Beschwerdeführers nicht einzugehen. b) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, die Ungefährlichkeit der Heilpraktiker könne ohne weiteres belegt werden, da auch in den Kantonen, in denen diese zugelassen seien, das Risiko für die Bevölkerung nicht höher geworden sei. Es ist naturgemäss ausserordentlich schwierig, das Risiko, das sich durch die Zulassung oder Nichtzulassung bestimmter Heilberufe ergibt, zu quantifizieren. Eine solche Quantifizierung würde vergleichende Studien zum Heilerfolg von Medizinalpersonen und nicht-medizinischen Heilpraktikern voraussetzen, wobei auch diese Untersuchungen nur aussagekräftig wären, wenn das Patientengut in jeder Beziehung vergleichbar wäre und auch sonst keine Einflüsse bestehen, welche die Ergebnisse verfälschen könnten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass solche Untersuchungen überhaupt existieren. Wohl wäre es wünschenswert, wenn staatliche Zulassungsregelungen auf zuverlässigen Grundlagen bezüglich des Ausmasses der Gesundheitsgefährdung beruhten. Das kann aber nicht bedeuten, dass jegliche einschränkende Regelung unzulässig wäre, solange keine genaue Quantifizierung des Risikos möglich ist. Die vom Kanton Zürich getroffene Regelung, die Ausübung der Naturheilpraktik ausgebildeten Ärzten vorzubehalten, ist unter diesen Umständen mit sachlich haltbaren Überlegungen begründbar und der Entscheid des Verwaltungsgerichts, der diese Regelung anwendet, ist nicht willkürlich.
de
Art. 31 Cost., art. 2 Disp. trans. Cost., art. 2 a 4 della legge sul mercato interno (LMI), esercizio indipendente della professione di guaritore. L'art. 2 LMI si applica in materia di circolazione delle merci e dei servizi, ma non al domicilio delle persone (consid. 2). Il fatto di proibire l'esercizio della professione ai guaritori privi di diploma medico, che non dispongono di una formazione sufficiente, è compatibile con la libertà di commercio e di industria (consid. 3). Anche in base alla legge sul mercato interno, il fatto di possedere un certificato cantonale di capacità professionale quale guaritore naturalistico non conferisce alcun diritto all'ottenimento dell'autorizzazione a praticare una simile attività in un altro Cantone, se detto certificato è stato rilasciato da un Cantone che tende consapevolmente a garantire un livello di tutela inferiore (consid. 4). Nessuna valutazione arbitraria delle prove (consid 5).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,277
125 I 335
125 I 335 Sachverhalt ab Seite 336 J. besitzt mehrere US-amerikanische Diplome und Lizenzen für Massagetherapie, ein Diplom als «Master of Acupuncture» vom International Institute of Chinese Medicine in Santa Fe (USA) sowie ein Zertifikat der US-amerikanischen National Commission for the Certification of Acupuncturists, welches zum Betreiben einer selbständigen Akupunkturpraxis unter anderem in den USA berechtigt. Ferner absolvierte sie mehrere Ausbildungsgänge in Akupunktur und traditioneller chinesischer Medizin in China. Sie verfügt nicht über ein Arztdiplom. Seit 1994 besitzt sie eine Bewilligung des Kantons Graubünden zur selbständigen Ausübung des Berufes als medizinische Massagetherapeutin mit zusätzlicher Anwendung der Akupunktur und betreibt seither in Davos eine eigene Praxis für Akupunktur und medizinische Massage. Am 1. Juli 1996 stellte sie bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, ihr die Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Akupunkteurberufs im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 5. Februar 1997 ab, da nach zürcherischem Recht die selbständige Ausübung der Akupunktur den Ärzten vorbehalten sei. J. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Akupunktur sei eine medizinische Verrichtung, deren selbständige Ausübung den Ärzten vorbehalten sei. Diese Regelung sei durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig. Damit bestehe auch ein zulässiges öffentliches Interesse an einer Einschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a und e des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 19. März 1998 in der Hauptsache ab. J. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, soweit ihr damit die selbständige Ausübung des Akupunkteurberufs verweigert worden sei. Sie rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Unter dem Schutz dieses Grundrechts steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 119 Ia 378 E. 4b S. 381; BGE 117 Ia 440 E. 2 S. 445; BGE 116 Ia 118 E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs einer Akupunkteurin. Art. 31 BV behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 122 I 130 E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen). c) Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Akupunkteurs ist in § 8 VBG nicht genannt. Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Ebenso klar ist, dass die Akupunktur auf die Behandlung von Krankheiten oder sonstigen gesundheitlichen Störungen ausgerichtet ist und damit - sofern sie gegen Entgelt oder berufsmässig ausgeübt wird - der Bewilligungspflicht unterliegt. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen der Gesundheitspflege auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Akupunkteure eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der selbständigen Ausübung der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 4b/c S. 122 f.). d) Unerheblich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Praxis des bernischen Verwaltungsgerichts, wonach die Akupunktur nicht als eine medizinische Tätigkeit, sondern als eine medizinische Hilfstätigkeit betrachtet wird. Denn im Bereich kantonaler Zuständigkeiten ist es nicht unzulässig, dass verschiedene Kantone unterschiedliche Regelungen kennen oder gleiche Sachverhalte rechtlich unterschiedlich qualifizieren. 3. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Verhältnismässigkeit des Verbots einer selbständigen Ausübung der Akupunktur durch Nicht-Mediziner. Die Gesetzgebung gestatte die selbständige Ausübung anderer medizinischer Hilfsberufe mit mindestens ebenso grossen Gesundheitsrisiken. Es sei zudem inkonsequent, die Ausübung der Akupunktur den diplomierten Ärzten zu erlauben, den ausgebildeten Akupunkteuren jedoch zu untersagen, da die Ärzte in aller Regel nur über eine oberflächliche Zusatzausbildung in Akupunktur verfügten. Zudem bestehe auf Bundesebene eine Berufsorganisation, welche ein dreijähriges Ausbildungsprogramm anbiete. Sie selber verfüge über eine langjährige Ausbildung und habe ihren Beruf in den Kantonen Graubünden und Bern klag- und anstandslos ausgeübt. Das Verbot der selbständigen Ausübung der Akupunktur diene rein standespolitischen Interessen der Ärzteschaft. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepolizeilichen Interessen gerechtfertigt ist (BGE 117 Ia 440 E. 4a S. 446 f.; BGE 112 Ia 322 E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt: - Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts (BGE 112 Ia 322 E. 5); - das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist (BGE 110 Ia 99 E. 5); - das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen (BGE 113 Ia 38 E. 4); - das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen (BGE 103 Ia 272 E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4); - das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b); - das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5); - die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie (BGE 109 Ia 180 E. 3 S. 182 f.); - das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c). c) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es - was die Beschwerdeführerin auch nicht bestreitet - ohne weiteres zulässig, die selb-ständige Tätigkeit von Akupunkteuren an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis fachlicher Befähigung zu knüpfen. Umstritten ist jedoch, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Akupunktur auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind. d) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen (BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; BGE 116 Ia 118 E. 6b S. 125; BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut (BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können (BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f.); - das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte (BGE 125 I 276 S. 280; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a). e) Zu prüfen ist somit, ob die Akupunktur als abgrenzbare, eigenständige Tätigkeit im Sinne dieser Rechtsprechung bezeichnet werden kann und ob die Beschwerdeführerin für diesen Teilbereich eine hinreichende fachliche Befähigung besitzt. 4. a) Die Akupunktur wird seit alters als eine Methode in der chinesischen Medizin praktiziert und gehört heute zu den Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 24 des Krankenversicherungsgesetzes vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10; vgl. Ziff. 2.1 von Anhang 1 der Verordnung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, KLV, SR 832.112.31). Das setzt voraus, dass es sich dabei um eine klar definierte Leistung handelt. b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerin gehen von unterschiedlichen Konzepten der Akupunktur aus: Die Argumentation des Gerichts basiert auf der klassischen Trennung von Diagnose und Therapie. Die Diagnose sei den ausgebildeten Ärzten vorzubehalten. Daher sei entweder den nichtärztlichen Therapeuten generell die Diagnose zu untersagen oder, soweit Therapie und Diagnose untrennbar miteinander verbunden seien, die selbständige Berufsausübung den Ärzten vorzubehalten. Anschliessend geht das Gericht einerseits davon aus, die Akupunktur sei nicht nur Therapie, sondern auch Diagnosemethode. Andererseits führt es aus, die Akupunktur stelle eine nach westlicher Auffassung wissenschaftlich erklärbare Therapiemethode dar, welche von der klassischen Medizin zunehmend einverleibt und an hiesige Bedürfnisse adaptiert worden sei. Mediziner warnten allerdings vor einer monomanen Anwendung der Akupunktur und erachteten für deren optimale therapeutische Wirksamkeit die Kombination mit anderen Therapien als notwendig. Insgesamt habe die Akupunktur heute innerhalb der Medizin einen Stellenwert erlangt, der es verbiete, sie aus dem Gesamtsystem der Reflexmedizin herauszulösen und als eigenständigen Beruf von Nichtmedizinern anzuerkennen. Einer Akupunkturbehandlung habe daher eine sowohl unter schulmedizinischen als auch unter den Aspekten der traditionellen chinesischen Medizin einwandfreie Anamnese vorauszugehen. Insofern scheint das Gericht doch anzunehmen, dass die Akupunktur als eine besondere Therapieform von der Diagnose und Anamnese unterschieden werden könne. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der chinesischen Medizin liege ein vom Diagnose- und Therapiemodell der westlichen Schulmedizin grundsätzlich verschiedenes Konzept zugrunde, welches ausserhalb der westlichen Medizintheorie stehe und nicht mit deren Denkansätzen und Methoden erfassbar sei. c) Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, medizinische Streitfragen zu entscheiden. Doch ist zu bemerken, dass die Handels- und Gewerbefreiheit nicht nur die Ausübung von Tätigkeiten schützt, die einer bestimmten Kultur oder Denkrichtung, zum Beispiel der «westlichen» Auffassung von Medizin, entsprechen. Vielmehr gewährleistet sie bei der Ausübung eines Medizinalberufs die grundsätzliche Methoden- oder Therapiefreiheit (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Deshalb sind auch medizinische Methoden, die nicht einer bestimmten Denkschule entsprechen, grundsätzlich zulässig. Der Staat kann freilich gesundheitsgefährdende Methoden untersagen oder nur Personen erlauben, welche über entsprechende Fähigkeiten verfügen, doch dürfen diese Einschränkungen nicht weiter gehen, als zur Sicherstellung ihres Zwecks erforderlich ist. d) Wird die Akupunktur als Therapiemethode verstanden, ist das Verbot einer selbständigen Ausübung fragwürdig: Selbst wenn es vertretbar sein sollte, die Diagnose einem umfassend ausgebildeten diplomierten Mediziner vorzubehalten, wäre dies noch kein Grund, eine selbständige Ausübung der Akupunktur als Therapie zu untersagen; es gibt auch andere Therapieleistungen, die nur auf ärztliche Diagnose und Verordnung hin zur Anwendung kommen und trotzdem von Angehörigen medizinischer Hilfsberufe selbständig ausgeübt werden können, so z.B. die Physiotherapie, Ergotherapie, Hauskrankenpflege und Ernährungsberatung (vgl. Art. 5-10 KLV sowie § 8, § 18 Abs. 2, § 23, 25 und 34c VBG). Den Gefahren, die allenfalls durch eine unsachgemässe Diagnose entstehen, könnte begegnet werden, indem den selbständigen Therapeuten die Auflage gemacht wird, eine Behandlung nur auf ärztliche Diagnose und Verordnung hin durchzuführen (vgl. BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 448 und E. 5d S. 451). Die Akupunkturbehandlung als Therapie birgt allenfalls spezifische Risiken, die aber von denjenigen anderer medizinischer Therapien klar unterschieden werden können. Die selbständige Ausübung der Akupunktur auch als Therapie nicht zuzulassen, liesse sich nur rechtfertigen, wenn die Akupunkteure nicht genügend ausgebildet sind, um diese spezifischen Gefahren zu vermeiden (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 6c S. 125 f.). e) Aber selbst wenn davon ausgegangen wird, die Akupunktur sei auch eine diagnostische Methode, kann ihre selbständige Ausübung nicht ohne weiteres verboten werden. Andere medizinische Hilfsberufe dürfen ebenfalls von selbständig Erwerbenden ausgeübt werden, welche gewisse Tätigkeiten ohne ärztliche Verordnung ausführen dürfen und insofern selber eine auf ihren Bereich beschränkte Diagnose zu stellen haben, so (für bestimmte Tätigkeiten) die Hebammen, die Podologen, die Psychotherapeuten und die Augenoptiker (§ 19, 27, 31 und 33 VBG; vgl. BGE 110 Ia 99 E. 5). Massgebend ist in jedem Fall, ob die Berufsangehörigen für diejenigen Tätigkeiten, die sie ausüben dürfen bzw. ausüben zu dürfen beanspruchen, genügend ausgebildet sind (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f. und E. 7 S. 127; BGE 110 Ia 99 E. 5c). Ein ausgebildeter Akupunkteur kennt die Krankheitsbilder, bei denen Akupunktur erfolgreich sein kann, und auch die entsprechenden Kontraindikationen. Er kann alsdann entscheiden, ob Akupunktur anzuwenden ist oder ob dem Patienten der Besuch eines Arztes zu empfehlen ist. Sodann dürfte den Patienten, die einen nichtmedizinischen Akupunkteur aufsuchen, in aller Regel bewusst und klar sein, dass dieser nicht über eine umfassende medizinische Ausbildung verfügt und daher gewisse Krankheitsbilder möglicherweise nicht erkennen kann. Die neuere Rechtsprechung betont mit Recht das Selbstbestimmungsrecht und die damit verbundene Eigenverantwortung des Patienten: Von diesem wird erwartet, dass er die ärztliche Aufklärung versteht und gestützt darauf selber über einen Eingriff entscheidet (BGE 117 Ib 197 E. 2; BGE 113 Ib 420 E. 4-6, mit Hinweisen). Es wäre mit diesem Bild eines mündigen Patienten nicht vereinbar, anzunehmen, der Patient verwechsle einen Akupunkteur mit einem ausgebildeten Arzt. Allenfalls können die kantonalen Behörden die Akupunkteure mit entsprechenden Auflagen verpflichten, ihre Patienten auf die Grenzen ihres Wissens hinzuweisen. 5. a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht grossen Wert auf die Ausbildungssituation gelegt. Es hat sich jedoch bei der Überprüfung der Ausbildungssituation einzig auf ein kurzes Gutachten von Dr. med. B. Ausfeld-Hafter abgestützt, wonach die schweizerischen Ärztegesellschaften für Akupunktur und Chinesische Medizin den Ausbildungsstand definieren und Kurse anbieten, jedoch einzig für diplomierte Medizinalpersonen. Gestützt darauf führt das Verwaltungsgericht aus, in der Schweiz fehle es an einem geregelten Ausbildungsgang für nichtärztliche Akupunkteure. Es könne daher bei der Zulassung nichtärztlicher Akupunkteure nur um solche gehen, die ihre Ausbildung im Ausland absolviert hätten. Die Qualitätskontrolle solcher Ausbildungen sei schwierig; diese Kontrollschwierigkeiten seien ein haltbares Motiv dafür, ein in der Schweiz erworbenes Diplom zu verlangen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es verfassungsrechtlich zulässig, für die Zulassung als Medizinalperson das eidgenössische Diplom zu verlangen; dieses garantiert eine fundierte Ausbildung; das kann zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zutreffen, doch sind ausländische Ausweise für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu beurteilen; das Erfordernis des eidgenössischen Diploms ist daher nicht unverhältnismässig (Pra 1998 3 19, E. 2b/c; Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. R., E. 2c). Anders verhält es sich jedoch bei medizinischen Hilfsberufen wie Physiotherapeuten: Hier hat das Bundesgericht das Erfordernis eines schweizerischen Diploms als unverhältnismässig beurteilt, wenn ein gleichwertiges ausländisches Diplom vorliegt und diese Gleichwertigkeit mit Hilfe einer Überprüfung oder Registrierung durch gesamtschweizerische Institutionen nachgewiesen werden kann (Urteile vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3; vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27, E. 4). c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass es in der Schweiz eine Berufsorganisation für Traditionelle Chinesische Medizin gebe, welcher sowohl Mediziner als auch Nicht-Mediziner angehörten und welche Schulen auch für Nicht-Mediziner betreibe. Die Beschwerdeführerin macht zwar nicht geltend, sie habe eine dieser schweizerischen Schulen oder entsprechende Prüfungen in der Schweiz absolviert. Sie legt aber ausländische Nachweise vor, welche zumindest belegen, dass sie eine mehrjährige Ausbildung in Akupunktur absolviert hat und dass dabei nebst Methoden der chinesischen Medizin auch Anatomie, Physiologie, Diagnosestellung sowie westliche Medizinansätze gelehrt und geprüft wurden. Aufgrund der Akten erscheint es jedenfalls als nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin im Bereich der Akupunktur mindestens so gut bzw. sogar besser ausgebildet ist als ein diplomierter Arzt mit einer Zusatzausbildung in Akupunktur, wovon übrigens auch das Verwaltungsgericht auszugehen scheint. Insofern wirkt es stossend, wenn einem Arzt die Ausübung der Akupunktur erlaubt ist, der Beschwerdeführerin jedoch nicht. d) Das Verwaltungsgericht bringt dagegen vor, zwar möge es zutreffen, dass die Ausbildung nach den Standards der traditionellen chinesischen Medizin einer solchen eines schweizerischen Arztes gleichwertig oder gar überlegen sei, doch könne ein Qualitätsvergleich in der Schweiz nicht nach fremden Kriterien einer anderen Kultur, sondern nur nach den eigenen erfolgen. Diese Überlegung ist fragwürdig: Die Handels- und Gewerbefreiheit schützt nicht nur Methoden, die der «westlichen» Kultur entsprechen (vorne E. 4c). Der Staat kann sicherstellen, dass diejenigen, welche Akupunktur ausüben, die erforderlichen Fachkenntnisse aufweisen. Wenn jedoch die Beschwerdeführerin - was das Verwaltungsgericht nicht ausschliesst - über eine Ausbildung verfügt, die bezüglich der Akupunktur derjenigen eines schweizerischen Arztes gleichwertig oder gar überlegen ist, dann kann die selbständige Ausübung der Akupunktur nicht schon mit dem Argument untersagt werden, diese Ausbildung entspreche nicht dem westlichen Medizinverständnis. e) Gesamthaft ergibt sich, dass es ein unverhältnismässiger Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit ist, die selbständige Ausübung der Akupunktur zu verbieten, wenn die Beschwerdeführerin dafür über eine genügende Ausbildung verfügt, und wenn mit geeigneten Auflagen erreicht werden kann, dass sie nur diejenigen Methoden anwendet, für die sie ausgebildet ist. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Es ist den kantonalen Behörden unbenommen, von der Beschwerdeführerin einen für die Gesundheitsbehörden nachprüfbaren schweizerischen Ausbildungsnachweis zu verlangen, woraus insbesondere auch hervorgeht, dass sie aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage ist, gesundheitliche Risiken, die sich bei der Ausführung der Akupunktur ergeben können, zu erkennen und zu vermeiden. Ein solcher Ausbildungsnachweis kann beispielsweise dadurch erbracht werden, dass anerkannte schweizerische Ausbildungsinstitutionen ein hinreichendes Ausbildungsniveau definieren und durch solche Institutionen oder anerkannte Berufsverbände die Gleichwertigkeit der von der Beschwerdeführerin vorgelegten ausländischen Abschlüsse überprüft werden kann (vgl. BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; RDAT, 1993 I 2776, E. 4c). Ferner kann der Kanton allenfalls mit geeigneten Auflagen sicherstellen, dass die Beschwerdeführerin nur diejenigen Tätigkeiten ausübt, für welche sie ausgebildet ist.
de
Art. 31 BV; selbständige Berufsausübung als Akupunkteurin. Das zürcherische Gesundheitsgesetz ist eine genügende gesetzliche Grundlage für das Verbot der selbständigen Berufsausübung als Akupunkteurin (E. 2). Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verhältnismässigkeit des Erfordernisses von Fähigkeitsausweisen; Anspruch auf Teilbewilligungen (E. 3). Die Handels- und Gewerbefreiheit schützt auch die selbständige Ausübung der Akupunktur (E. 4). Es ist unverhältnismässig, einer Akupunkteurin die selbständige Berufsausübung zu untersagen, wenn sie dafür gleich gut oder besser ausgebildet ist als eine Medizinalperson (E. 5).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,278
125 I 335
125 I 335 Sachverhalt ab Seite 336 J. besitzt mehrere US-amerikanische Diplome und Lizenzen für Massagetherapie, ein Diplom als «Master of Acupuncture» vom International Institute of Chinese Medicine in Santa Fe (USA) sowie ein Zertifikat der US-amerikanischen National Commission for the Certification of Acupuncturists, welches zum Betreiben einer selbständigen Akupunkturpraxis unter anderem in den USA berechtigt. Ferner absolvierte sie mehrere Ausbildungsgänge in Akupunktur und traditioneller chinesischer Medizin in China. Sie verfügt nicht über ein Arztdiplom. Seit 1994 besitzt sie eine Bewilligung des Kantons Graubünden zur selbständigen Ausübung des Berufes als medizinische Massagetherapeutin mit zusätzlicher Anwendung der Akupunktur und betreibt seither in Davos eine eigene Praxis für Akupunktur und medizinische Massage. Am 1. Juli 1996 stellte sie bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, ihr die Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Akupunkteurberufs im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 5. Februar 1997 ab, da nach zürcherischem Recht die selbständige Ausübung der Akupunktur den Ärzten vorbehalten sei. J. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Akupunktur sei eine medizinische Verrichtung, deren selbständige Ausübung den Ärzten vorbehalten sei. Diese Regelung sei durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig. Damit bestehe auch ein zulässiges öffentliches Interesse an einer Einschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a und e des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 19. März 1998 in der Hauptsache ab. J. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, soweit ihr damit die selbständige Ausübung des Akupunkteurberufs verweigert worden sei. Sie rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Unter dem Schutz dieses Grundrechts steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 119 Ia 378 E. 4b S. 381; BGE 117 Ia 440 E. 2 S. 445; BGE 116 Ia 118 E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs einer Akupunkteurin. Art. 31 BV behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 122 I 130 E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen). c) Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Akupunkteurs ist in § 8 VBG nicht genannt. Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Ebenso klar ist, dass die Akupunktur auf die Behandlung von Krankheiten oder sonstigen gesundheitlichen Störungen ausgerichtet ist und damit - sofern sie gegen Entgelt oder berufsmässig ausgeübt wird - der Bewilligungspflicht unterliegt. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen der Gesundheitspflege auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Akupunkteure eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der selbständigen Ausübung der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 4b/c S. 122 f.). d) Unerheblich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Praxis des bernischen Verwaltungsgerichts, wonach die Akupunktur nicht als eine medizinische Tätigkeit, sondern als eine medizinische Hilfstätigkeit betrachtet wird. Denn im Bereich kantonaler Zuständigkeiten ist es nicht unzulässig, dass verschiedene Kantone unterschiedliche Regelungen kennen oder gleiche Sachverhalte rechtlich unterschiedlich qualifizieren. 3. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Verhältnismässigkeit des Verbots einer selbständigen Ausübung der Akupunktur durch Nicht-Mediziner. Die Gesetzgebung gestatte die selbständige Ausübung anderer medizinischer Hilfsberufe mit mindestens ebenso grossen Gesundheitsrisiken. Es sei zudem inkonsequent, die Ausübung der Akupunktur den diplomierten Ärzten zu erlauben, den ausgebildeten Akupunkteuren jedoch zu untersagen, da die Ärzte in aller Regel nur über eine oberflächliche Zusatzausbildung in Akupunktur verfügten. Zudem bestehe auf Bundesebene eine Berufsorganisation, welche ein dreijähriges Ausbildungsprogramm anbiete. Sie selber verfüge über eine langjährige Ausbildung und habe ihren Beruf in den Kantonen Graubünden und Bern klag- und anstandslos ausgeübt. Das Verbot der selbständigen Ausübung der Akupunktur diene rein standespolitischen Interessen der Ärzteschaft. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepolizeilichen Interessen gerechtfertigt ist (BGE 117 Ia 440 E. 4a S. 446 f.; BGE 112 Ia 322 E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt: - Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts (BGE 112 Ia 322 E. 5); - das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist (BGE 110 Ia 99 E. 5); - das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen (BGE 113 Ia 38 E. 4); - das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen (BGE 103 Ia 272 E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4); - das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b); - das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5); - die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie (BGE 109 Ia 180 E. 3 S. 182 f.); - das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c). c) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es - was die Beschwerdeführerin auch nicht bestreitet - ohne weiteres zulässig, die selb-ständige Tätigkeit von Akupunkteuren an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis fachlicher Befähigung zu knüpfen. Umstritten ist jedoch, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Akupunktur auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind. d) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen (BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; BGE 116 Ia 118 E. 6b S. 125; BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut (BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können (BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f.); - das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte (BGE 125 I 276 S. 280; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a). e) Zu prüfen ist somit, ob die Akupunktur als abgrenzbare, eigenständige Tätigkeit im Sinne dieser Rechtsprechung bezeichnet werden kann und ob die Beschwerdeführerin für diesen Teilbereich eine hinreichende fachliche Befähigung besitzt. 4. a) Die Akupunktur wird seit alters als eine Methode in der chinesischen Medizin praktiziert und gehört heute zu den Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 24 des Krankenversicherungsgesetzes vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10; vgl. Ziff. 2.1 von Anhang 1 der Verordnung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, KLV, SR 832.112.31). Das setzt voraus, dass es sich dabei um eine klar definierte Leistung handelt. b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerin gehen von unterschiedlichen Konzepten der Akupunktur aus: Die Argumentation des Gerichts basiert auf der klassischen Trennung von Diagnose und Therapie. Die Diagnose sei den ausgebildeten Ärzten vorzubehalten. Daher sei entweder den nichtärztlichen Therapeuten generell die Diagnose zu untersagen oder, soweit Therapie und Diagnose untrennbar miteinander verbunden seien, die selbständige Berufsausübung den Ärzten vorzubehalten. Anschliessend geht das Gericht einerseits davon aus, die Akupunktur sei nicht nur Therapie, sondern auch Diagnosemethode. Andererseits führt es aus, die Akupunktur stelle eine nach westlicher Auffassung wissenschaftlich erklärbare Therapiemethode dar, welche von der klassischen Medizin zunehmend einverleibt und an hiesige Bedürfnisse adaptiert worden sei. Mediziner warnten allerdings vor einer monomanen Anwendung der Akupunktur und erachteten für deren optimale therapeutische Wirksamkeit die Kombination mit anderen Therapien als notwendig. Insgesamt habe die Akupunktur heute innerhalb der Medizin einen Stellenwert erlangt, der es verbiete, sie aus dem Gesamtsystem der Reflexmedizin herauszulösen und als eigenständigen Beruf von Nichtmedizinern anzuerkennen. Einer Akupunkturbehandlung habe daher eine sowohl unter schulmedizinischen als auch unter den Aspekten der traditionellen chinesischen Medizin einwandfreie Anamnese vorauszugehen. Insofern scheint das Gericht doch anzunehmen, dass die Akupunktur als eine besondere Therapieform von der Diagnose und Anamnese unterschieden werden könne. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der chinesischen Medizin liege ein vom Diagnose- und Therapiemodell der westlichen Schulmedizin grundsätzlich verschiedenes Konzept zugrunde, welches ausserhalb der westlichen Medizintheorie stehe und nicht mit deren Denkansätzen und Methoden erfassbar sei. c) Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, medizinische Streitfragen zu entscheiden. Doch ist zu bemerken, dass die Handels- und Gewerbefreiheit nicht nur die Ausübung von Tätigkeiten schützt, die einer bestimmten Kultur oder Denkrichtung, zum Beispiel der «westlichen» Auffassung von Medizin, entsprechen. Vielmehr gewährleistet sie bei der Ausübung eines Medizinalberufs die grundsätzliche Methoden- oder Therapiefreiheit (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Deshalb sind auch medizinische Methoden, die nicht einer bestimmten Denkschule entsprechen, grundsätzlich zulässig. Der Staat kann freilich gesundheitsgefährdende Methoden untersagen oder nur Personen erlauben, welche über entsprechende Fähigkeiten verfügen, doch dürfen diese Einschränkungen nicht weiter gehen, als zur Sicherstellung ihres Zwecks erforderlich ist. d) Wird die Akupunktur als Therapiemethode verstanden, ist das Verbot einer selbständigen Ausübung fragwürdig: Selbst wenn es vertretbar sein sollte, die Diagnose einem umfassend ausgebildeten diplomierten Mediziner vorzubehalten, wäre dies noch kein Grund, eine selbständige Ausübung der Akupunktur als Therapie zu untersagen; es gibt auch andere Therapieleistungen, die nur auf ärztliche Diagnose und Verordnung hin zur Anwendung kommen und trotzdem von Angehörigen medizinischer Hilfsberufe selbständig ausgeübt werden können, so z.B. die Physiotherapie, Ergotherapie, Hauskrankenpflege und Ernährungsberatung (vgl. Art. 5-10 KLV sowie § 8, § 18 Abs. 2, § 23, 25 und 34c VBG). Den Gefahren, die allenfalls durch eine unsachgemässe Diagnose entstehen, könnte begegnet werden, indem den selbständigen Therapeuten die Auflage gemacht wird, eine Behandlung nur auf ärztliche Diagnose und Verordnung hin durchzuführen (vgl. BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 448 und E. 5d S. 451). Die Akupunkturbehandlung als Therapie birgt allenfalls spezifische Risiken, die aber von denjenigen anderer medizinischer Therapien klar unterschieden werden können. Die selbständige Ausübung der Akupunktur auch als Therapie nicht zuzulassen, liesse sich nur rechtfertigen, wenn die Akupunkteure nicht genügend ausgebildet sind, um diese spezifischen Gefahren zu vermeiden (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 6c S. 125 f.). e) Aber selbst wenn davon ausgegangen wird, die Akupunktur sei auch eine diagnostische Methode, kann ihre selbständige Ausübung nicht ohne weiteres verboten werden. Andere medizinische Hilfsberufe dürfen ebenfalls von selbständig Erwerbenden ausgeübt werden, welche gewisse Tätigkeiten ohne ärztliche Verordnung ausführen dürfen und insofern selber eine auf ihren Bereich beschränkte Diagnose zu stellen haben, so (für bestimmte Tätigkeiten) die Hebammen, die Podologen, die Psychotherapeuten und die Augenoptiker (§ 19, 27, 31 und 33 VBG; vgl. BGE 110 Ia 99 E. 5). Massgebend ist in jedem Fall, ob die Berufsangehörigen für diejenigen Tätigkeiten, die sie ausüben dürfen bzw. ausüben zu dürfen beanspruchen, genügend ausgebildet sind (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f. und E. 7 S. 127; BGE 110 Ia 99 E. 5c). Ein ausgebildeter Akupunkteur kennt die Krankheitsbilder, bei denen Akupunktur erfolgreich sein kann, und auch die entsprechenden Kontraindikationen. Er kann alsdann entscheiden, ob Akupunktur anzuwenden ist oder ob dem Patienten der Besuch eines Arztes zu empfehlen ist. Sodann dürfte den Patienten, die einen nichtmedizinischen Akupunkteur aufsuchen, in aller Regel bewusst und klar sein, dass dieser nicht über eine umfassende medizinische Ausbildung verfügt und daher gewisse Krankheitsbilder möglicherweise nicht erkennen kann. Die neuere Rechtsprechung betont mit Recht das Selbstbestimmungsrecht und die damit verbundene Eigenverantwortung des Patienten: Von diesem wird erwartet, dass er die ärztliche Aufklärung versteht und gestützt darauf selber über einen Eingriff entscheidet (BGE 117 Ib 197 E. 2; BGE 113 Ib 420 E. 4-6, mit Hinweisen). Es wäre mit diesem Bild eines mündigen Patienten nicht vereinbar, anzunehmen, der Patient verwechsle einen Akupunkteur mit einem ausgebildeten Arzt. Allenfalls können die kantonalen Behörden die Akupunkteure mit entsprechenden Auflagen verpflichten, ihre Patienten auf die Grenzen ihres Wissens hinzuweisen. 5. a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht grossen Wert auf die Ausbildungssituation gelegt. Es hat sich jedoch bei der Überprüfung der Ausbildungssituation einzig auf ein kurzes Gutachten von Dr. med. B. Ausfeld-Hafter abgestützt, wonach die schweizerischen Ärztegesellschaften für Akupunktur und Chinesische Medizin den Ausbildungsstand definieren und Kurse anbieten, jedoch einzig für diplomierte Medizinalpersonen. Gestützt darauf führt das Verwaltungsgericht aus, in der Schweiz fehle es an einem geregelten Ausbildungsgang für nichtärztliche Akupunkteure. Es könne daher bei der Zulassung nichtärztlicher Akupunkteure nur um solche gehen, die ihre Ausbildung im Ausland absolviert hätten. Die Qualitätskontrolle solcher Ausbildungen sei schwierig; diese Kontrollschwierigkeiten seien ein haltbares Motiv dafür, ein in der Schweiz erworbenes Diplom zu verlangen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es verfassungsrechtlich zulässig, für die Zulassung als Medizinalperson das eidgenössische Diplom zu verlangen; dieses garantiert eine fundierte Ausbildung; das kann zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zutreffen, doch sind ausländische Ausweise für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu beurteilen; das Erfordernis des eidgenössischen Diploms ist daher nicht unverhältnismässig (Pra 1998 3 19, E. 2b/c; Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. R., E. 2c). Anders verhält es sich jedoch bei medizinischen Hilfsberufen wie Physiotherapeuten: Hier hat das Bundesgericht das Erfordernis eines schweizerischen Diploms als unverhältnismässig beurteilt, wenn ein gleichwertiges ausländisches Diplom vorliegt und diese Gleichwertigkeit mit Hilfe einer Überprüfung oder Registrierung durch gesamtschweizerische Institutionen nachgewiesen werden kann (Urteile vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3; vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27, E. 4). c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass es in der Schweiz eine Berufsorganisation für Traditionelle Chinesische Medizin gebe, welcher sowohl Mediziner als auch Nicht-Mediziner angehörten und welche Schulen auch für Nicht-Mediziner betreibe. Die Beschwerdeführerin macht zwar nicht geltend, sie habe eine dieser schweizerischen Schulen oder entsprechende Prüfungen in der Schweiz absolviert. Sie legt aber ausländische Nachweise vor, welche zumindest belegen, dass sie eine mehrjährige Ausbildung in Akupunktur absolviert hat und dass dabei nebst Methoden der chinesischen Medizin auch Anatomie, Physiologie, Diagnosestellung sowie westliche Medizinansätze gelehrt und geprüft wurden. Aufgrund der Akten erscheint es jedenfalls als nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin im Bereich der Akupunktur mindestens so gut bzw. sogar besser ausgebildet ist als ein diplomierter Arzt mit einer Zusatzausbildung in Akupunktur, wovon übrigens auch das Verwaltungsgericht auszugehen scheint. Insofern wirkt es stossend, wenn einem Arzt die Ausübung der Akupunktur erlaubt ist, der Beschwerdeführerin jedoch nicht. d) Das Verwaltungsgericht bringt dagegen vor, zwar möge es zutreffen, dass die Ausbildung nach den Standards der traditionellen chinesischen Medizin einer solchen eines schweizerischen Arztes gleichwertig oder gar überlegen sei, doch könne ein Qualitätsvergleich in der Schweiz nicht nach fremden Kriterien einer anderen Kultur, sondern nur nach den eigenen erfolgen. Diese Überlegung ist fragwürdig: Die Handels- und Gewerbefreiheit schützt nicht nur Methoden, die der «westlichen» Kultur entsprechen (vorne E. 4c). Der Staat kann sicherstellen, dass diejenigen, welche Akupunktur ausüben, die erforderlichen Fachkenntnisse aufweisen. Wenn jedoch die Beschwerdeführerin - was das Verwaltungsgericht nicht ausschliesst - über eine Ausbildung verfügt, die bezüglich der Akupunktur derjenigen eines schweizerischen Arztes gleichwertig oder gar überlegen ist, dann kann die selbständige Ausübung der Akupunktur nicht schon mit dem Argument untersagt werden, diese Ausbildung entspreche nicht dem westlichen Medizinverständnis. e) Gesamthaft ergibt sich, dass es ein unverhältnismässiger Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit ist, die selbständige Ausübung der Akupunktur zu verbieten, wenn die Beschwerdeführerin dafür über eine genügende Ausbildung verfügt, und wenn mit geeigneten Auflagen erreicht werden kann, dass sie nur diejenigen Methoden anwendet, für die sie ausgebildet ist. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Es ist den kantonalen Behörden unbenommen, von der Beschwerdeführerin einen für die Gesundheitsbehörden nachprüfbaren schweizerischen Ausbildungsnachweis zu verlangen, woraus insbesondere auch hervorgeht, dass sie aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage ist, gesundheitliche Risiken, die sich bei der Ausführung der Akupunktur ergeben können, zu erkennen und zu vermeiden. Ein solcher Ausbildungsnachweis kann beispielsweise dadurch erbracht werden, dass anerkannte schweizerische Ausbildungsinstitutionen ein hinreichendes Ausbildungsniveau definieren und durch solche Institutionen oder anerkannte Berufsverbände die Gleichwertigkeit der von der Beschwerdeführerin vorgelegten ausländischen Abschlüsse überprüft werden kann (vgl. BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; RDAT, 1993 I 2776, E. 4c). Ferner kann der Kanton allenfalls mit geeigneten Auflagen sicherstellen, dass die Beschwerdeführerin nur diejenigen Tätigkeiten ausübt, für welche sie ausgebildet ist.
de
Art. 31 Cst.; exercice de la profession d'acupunctrice à titre indépendant. La loi zurichoise sur la santé constitue une base légale suffisante pour interdire l'exercice de la profession d'acupunctrice à titre indépendant (consid. 2). Jurisprudence du Tribunal fédéral quant à la proportionnalité de l'exigence de certificats de capacité; droit à des autorisations partielles (consid. 3). La liberté du commerce et de l'industrie protège également l'exercice de l'acupuncture à titre indépendant (consid. 4). Il est disproportionné de refuser à une acupunctrice l'autorisation d'exercer sa profession à titre indépendant lorsque l'intéressée est aussi bien, voire mieux, formée à cet effet qu'un médecin (consid. 5).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,279
125 I 335
125 I 335 Sachverhalt ab Seite 336 J. besitzt mehrere US-amerikanische Diplome und Lizenzen für Massagetherapie, ein Diplom als «Master of Acupuncture» vom International Institute of Chinese Medicine in Santa Fe (USA) sowie ein Zertifikat der US-amerikanischen National Commission for the Certification of Acupuncturists, welches zum Betreiben einer selbständigen Akupunkturpraxis unter anderem in den USA berechtigt. Ferner absolvierte sie mehrere Ausbildungsgänge in Akupunktur und traditioneller chinesischer Medizin in China. Sie verfügt nicht über ein Arztdiplom. Seit 1994 besitzt sie eine Bewilligung des Kantons Graubünden zur selbständigen Ausübung des Berufes als medizinische Massagetherapeutin mit zusätzlicher Anwendung der Akupunktur und betreibt seither in Davos eine eigene Praxis für Akupunktur und medizinische Massage. Am 1. Juli 1996 stellte sie bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, ihr die Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Akupunkteurberufs im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 5. Februar 1997 ab, da nach zürcherischem Recht die selbständige Ausübung der Akupunktur den Ärzten vorbehalten sei. J. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Akupunktur sei eine medizinische Verrichtung, deren selbständige Ausübung den Ärzten vorbehalten sei. Diese Regelung sei durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig. Damit bestehe auch ein zulässiges öffentliches Interesse an einer Einschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a und e des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 19. März 1998 in der Hauptsache ab. J. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, soweit ihr damit die selbständige Ausübung des Akupunkteurberufs verweigert worden sei. Sie rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Unter dem Schutz dieses Grundrechts steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (BGE 119 Ia 378 E. 4b S. 381; BGE 117 Ia 440 E. 2 S. 445; BGE 116 Ia 118 E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs einer Akupunkteurin. Art. 31 BV behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 114 Ia 34 E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 122 I 130 E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen). c) Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Akupunkteurs ist in § 8 VBG nicht genannt. Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Ebenso klar ist, dass die Akupunktur auf die Behandlung von Krankheiten oder sonstigen gesundheitlichen Störungen ausgerichtet ist und damit - sofern sie gegen Entgelt oder berufsmässig ausgeübt wird - der Bewilligungspflicht unterliegt. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen der Gesundheitspflege auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Akupunkteure eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der selbständigen Ausübung der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 4b/c S. 122 f.). d) Unerheblich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Praxis des bernischen Verwaltungsgerichts, wonach die Akupunktur nicht als eine medizinische Tätigkeit, sondern als eine medizinische Hilfstätigkeit betrachtet wird. Denn im Bereich kantonaler Zuständigkeiten ist es nicht unzulässig, dass verschiedene Kantone unterschiedliche Regelungen kennen oder gleiche Sachverhalte rechtlich unterschiedlich qualifizieren. 3. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Verhältnismässigkeit des Verbots einer selbständigen Ausübung der Akupunktur durch Nicht-Mediziner. Die Gesetzgebung gestatte die selbständige Ausübung anderer medizinischer Hilfsberufe mit mindestens ebenso grossen Gesundheitsrisiken. Es sei zudem inkonsequent, die Ausübung der Akupunktur den diplomierten Ärzten zu erlauben, den ausgebildeten Akupunkteuren jedoch zu untersagen, da die Ärzte in aller Regel nur über eine oberflächliche Zusatzausbildung in Akupunktur verfügten. Zudem bestehe auf Bundesebene eine Berufsorganisation, welche ein dreijähriges Ausbildungsprogramm anbiete. Sie selber verfüge über eine langjährige Ausbildung und habe ihren Beruf in den Kantonen Graubünden und Bern klag- und anstandslos ausgeübt. Das Verbot der selbständigen Ausübung der Akupunktur diene rein standespolitischen Interessen der Ärzteschaft. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepolizeilichen Interessen gerechtfertigt ist (BGE 117 Ia 440 E. 4a S. 446 f.; BGE 112 Ia 322 E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt: - Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts (BGE 112 Ia 322 E. 5); - das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist (BGE 110 Ia 99 E. 5); - das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen (BGE 113 Ia 38 E. 4); - das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen (BGE 103 Ia 272 E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4); - das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b); - das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5); - die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie (BGE 109 Ia 180 E. 3 S. 182 f.); - das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c). c) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es - was die Beschwerdeführerin auch nicht bestreitet - ohne weiteres zulässig, die selb-ständige Tätigkeit von Akupunkteuren an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis fachlicher Befähigung zu knüpfen. Umstritten ist jedoch, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Akupunktur auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind. d) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen (BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; BGE 116 Ia 118 E. 6b S. 125; BGE 112 Ia 322 E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut (BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen: - Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können (BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f.); - das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte (BGE 125 I 276 S. 280; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a). e) Zu prüfen ist somit, ob die Akupunktur als abgrenzbare, eigenständige Tätigkeit im Sinne dieser Rechtsprechung bezeichnet werden kann und ob die Beschwerdeführerin für diesen Teilbereich eine hinreichende fachliche Befähigung besitzt. 4. a) Die Akupunktur wird seit alters als eine Methode in der chinesischen Medizin praktiziert und gehört heute zu den Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 24 des Krankenversicherungsgesetzes vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10; vgl. Ziff. 2.1 von Anhang 1 der Verordnung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, KLV, SR 832.112.31). Das setzt voraus, dass es sich dabei um eine klar definierte Leistung handelt. b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerin gehen von unterschiedlichen Konzepten der Akupunktur aus: Die Argumentation des Gerichts basiert auf der klassischen Trennung von Diagnose und Therapie. Die Diagnose sei den ausgebildeten Ärzten vorzubehalten. Daher sei entweder den nichtärztlichen Therapeuten generell die Diagnose zu untersagen oder, soweit Therapie und Diagnose untrennbar miteinander verbunden seien, die selbständige Berufsausübung den Ärzten vorzubehalten. Anschliessend geht das Gericht einerseits davon aus, die Akupunktur sei nicht nur Therapie, sondern auch Diagnosemethode. Andererseits führt es aus, die Akupunktur stelle eine nach westlicher Auffassung wissenschaftlich erklärbare Therapiemethode dar, welche von der klassischen Medizin zunehmend einverleibt und an hiesige Bedürfnisse adaptiert worden sei. Mediziner warnten allerdings vor einer monomanen Anwendung der Akupunktur und erachteten für deren optimale therapeutische Wirksamkeit die Kombination mit anderen Therapien als notwendig. Insgesamt habe die Akupunktur heute innerhalb der Medizin einen Stellenwert erlangt, der es verbiete, sie aus dem Gesamtsystem der Reflexmedizin herauszulösen und als eigenständigen Beruf von Nichtmedizinern anzuerkennen. Einer Akupunkturbehandlung habe daher eine sowohl unter schulmedizinischen als auch unter den Aspekten der traditionellen chinesischen Medizin einwandfreie Anamnese vorauszugehen. Insofern scheint das Gericht doch anzunehmen, dass die Akupunktur als eine besondere Therapieform von der Diagnose und Anamnese unterschieden werden könne. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der chinesischen Medizin liege ein vom Diagnose- und Therapiemodell der westlichen Schulmedizin grundsätzlich verschiedenes Konzept zugrunde, welches ausserhalb der westlichen Medizintheorie stehe und nicht mit deren Denkansätzen und Methoden erfassbar sei. c) Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, medizinische Streitfragen zu entscheiden. Doch ist zu bemerken, dass die Handels- und Gewerbefreiheit nicht nur die Ausübung von Tätigkeiten schützt, die einer bestimmten Kultur oder Denkrichtung, zum Beispiel der «westlichen» Auffassung von Medizin, entsprechen. Vielmehr gewährleistet sie bei der Ausübung eines Medizinalberufs die grundsätzliche Methoden- oder Therapiefreiheit (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Deshalb sind auch medizinische Methoden, die nicht einer bestimmten Denkschule entsprechen, grundsätzlich zulässig. Der Staat kann freilich gesundheitsgefährdende Methoden untersagen oder nur Personen erlauben, welche über entsprechende Fähigkeiten verfügen, doch dürfen diese Einschränkungen nicht weiter gehen, als zur Sicherstellung ihres Zwecks erforderlich ist. d) Wird die Akupunktur als Therapiemethode verstanden, ist das Verbot einer selbständigen Ausübung fragwürdig: Selbst wenn es vertretbar sein sollte, die Diagnose einem umfassend ausgebildeten diplomierten Mediziner vorzubehalten, wäre dies noch kein Grund, eine selbständige Ausübung der Akupunktur als Therapie zu untersagen; es gibt auch andere Therapieleistungen, die nur auf ärztliche Diagnose und Verordnung hin zur Anwendung kommen und trotzdem von Angehörigen medizinischer Hilfsberufe selbständig ausgeübt werden können, so z.B. die Physiotherapie, Ergotherapie, Hauskrankenpflege und Ernährungsberatung (vgl. Art. 5-10 KLV sowie § 8, § 18 Abs. 2, § 23, 25 und 34c VBG). Den Gefahren, die allenfalls durch eine unsachgemässe Diagnose entstehen, könnte begegnet werden, indem den selbständigen Therapeuten die Auflage gemacht wird, eine Behandlung nur auf ärztliche Diagnose und Verordnung hin durchzuführen (vgl. BGE 117 Ia 440 E. 4b S. 448 und E. 5d S. 451). Die Akupunkturbehandlung als Therapie birgt allenfalls spezifische Risiken, die aber von denjenigen anderer medizinischer Therapien klar unterschieden werden können. Die selbständige Ausübung der Akupunktur auch als Therapie nicht zuzulassen, liesse sich nur rechtfertigen, wenn die Akupunkteure nicht genügend ausgebildet sind, um diese spezifischen Gefahren zu vermeiden (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 6c S. 125 f.). e) Aber selbst wenn davon ausgegangen wird, die Akupunktur sei auch eine diagnostische Methode, kann ihre selbständige Ausübung nicht ohne weiteres verboten werden. Andere medizinische Hilfsberufe dürfen ebenfalls von selbständig Erwerbenden ausgeübt werden, welche gewisse Tätigkeiten ohne ärztliche Verordnung ausführen dürfen und insofern selber eine auf ihren Bereich beschränkte Diagnose zu stellen haben, so (für bestimmte Tätigkeiten) die Hebammen, die Podologen, die Psychotherapeuten und die Augenoptiker (§ 19, 27, 31 und 33 VBG; vgl. BGE 110 Ia 99 E. 5). Massgebend ist in jedem Fall, ob die Berufsangehörigen für diejenigen Tätigkeiten, die sie ausüben dürfen bzw. ausüben zu dürfen beanspruchen, genügend ausgebildet sind (vgl. BGE 116 Ia 118 E. 5b S. 123 f. und E. 7 S. 127; BGE 110 Ia 99 E. 5c). Ein ausgebildeter Akupunkteur kennt die Krankheitsbilder, bei denen Akupunktur erfolgreich sein kann, und auch die entsprechenden Kontraindikationen. Er kann alsdann entscheiden, ob Akupunktur anzuwenden ist oder ob dem Patienten der Besuch eines Arztes zu empfehlen ist. Sodann dürfte den Patienten, die einen nichtmedizinischen Akupunkteur aufsuchen, in aller Regel bewusst und klar sein, dass dieser nicht über eine umfassende medizinische Ausbildung verfügt und daher gewisse Krankheitsbilder möglicherweise nicht erkennen kann. Die neuere Rechtsprechung betont mit Recht das Selbstbestimmungsrecht und die damit verbundene Eigenverantwortung des Patienten: Von diesem wird erwartet, dass er die ärztliche Aufklärung versteht und gestützt darauf selber über einen Eingriff entscheidet (BGE 117 Ib 197 E. 2; BGE 113 Ib 420 E. 4-6, mit Hinweisen). Es wäre mit diesem Bild eines mündigen Patienten nicht vereinbar, anzunehmen, der Patient verwechsle einen Akupunkteur mit einem ausgebildeten Arzt. Allenfalls können die kantonalen Behörden die Akupunkteure mit entsprechenden Auflagen verpflichten, ihre Patienten auf die Grenzen ihres Wissens hinzuweisen. 5. a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht grossen Wert auf die Ausbildungssituation gelegt. Es hat sich jedoch bei der Überprüfung der Ausbildungssituation einzig auf ein kurzes Gutachten von Dr. med. B. Ausfeld-Hafter abgestützt, wonach die schweizerischen Ärztegesellschaften für Akupunktur und Chinesische Medizin den Ausbildungsstand definieren und Kurse anbieten, jedoch einzig für diplomierte Medizinalpersonen. Gestützt darauf führt das Verwaltungsgericht aus, in der Schweiz fehle es an einem geregelten Ausbildungsgang für nichtärztliche Akupunkteure. Es könne daher bei der Zulassung nichtärztlicher Akupunkteure nur um solche gehen, die ihre Ausbildung im Ausland absolviert hätten. Die Qualitätskontrolle solcher Ausbildungen sei schwierig; diese Kontrollschwierigkeiten seien ein haltbares Motiv dafür, ein in der Schweiz erworbenes Diplom zu verlangen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es verfassungsrechtlich zulässig, für die Zulassung als Medizinalperson das eidgenössische Diplom zu verlangen; dieses garantiert eine fundierte Ausbildung; das kann zwar bei ausländischen Diplomen ebenfalls zutreffen, doch sind ausländische Ausweise für die schweizerischen Gesundheitsbehörden schwieriger zu beurteilen; das Erfordernis des eidgenössischen Diploms ist daher nicht unverhältnismässig (Pra 1998 3 19, E. 2b/c; Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. R., E. 2c). Anders verhält es sich jedoch bei medizinischen Hilfsberufen wie Physiotherapeuten: Hier hat das Bundesgericht das Erfordernis eines schweizerischen Diploms als unverhältnismässig beurteilt, wenn ein gleichwertiges ausländisches Diplom vorliegt und diese Gleichwertigkeit mit Hilfe einer Überprüfung oder Registrierung durch gesamtschweizerische Institutionen nachgewiesen werden kann (Urteile vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3; vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27, E. 4). c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass es in der Schweiz eine Berufsorganisation für Traditionelle Chinesische Medizin gebe, welcher sowohl Mediziner als auch Nicht-Mediziner angehörten und welche Schulen auch für Nicht-Mediziner betreibe. Die Beschwerdeführerin macht zwar nicht geltend, sie habe eine dieser schweizerischen Schulen oder entsprechende Prüfungen in der Schweiz absolviert. Sie legt aber ausländische Nachweise vor, welche zumindest belegen, dass sie eine mehrjährige Ausbildung in Akupunktur absolviert hat und dass dabei nebst Methoden der chinesischen Medizin auch Anatomie, Physiologie, Diagnosestellung sowie westliche Medizinansätze gelehrt und geprüft wurden. Aufgrund der Akten erscheint es jedenfalls als nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin im Bereich der Akupunktur mindestens so gut bzw. sogar besser ausgebildet ist als ein diplomierter Arzt mit einer Zusatzausbildung in Akupunktur, wovon übrigens auch das Verwaltungsgericht auszugehen scheint. Insofern wirkt es stossend, wenn einem Arzt die Ausübung der Akupunktur erlaubt ist, der Beschwerdeführerin jedoch nicht. d) Das Verwaltungsgericht bringt dagegen vor, zwar möge es zutreffen, dass die Ausbildung nach den Standards der traditionellen chinesischen Medizin einer solchen eines schweizerischen Arztes gleichwertig oder gar überlegen sei, doch könne ein Qualitätsvergleich in der Schweiz nicht nach fremden Kriterien einer anderen Kultur, sondern nur nach den eigenen erfolgen. Diese Überlegung ist fragwürdig: Die Handels- und Gewerbefreiheit schützt nicht nur Methoden, die der «westlichen» Kultur entsprechen (vorne E. 4c). Der Staat kann sicherstellen, dass diejenigen, welche Akupunktur ausüben, die erforderlichen Fachkenntnisse aufweisen. Wenn jedoch die Beschwerdeführerin - was das Verwaltungsgericht nicht ausschliesst - über eine Ausbildung verfügt, die bezüglich der Akupunktur derjenigen eines schweizerischen Arztes gleichwertig oder gar überlegen ist, dann kann die selbständige Ausübung der Akupunktur nicht schon mit dem Argument untersagt werden, diese Ausbildung entspreche nicht dem westlichen Medizinverständnis. e) Gesamthaft ergibt sich, dass es ein unverhältnismässiger Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit ist, die selbständige Ausübung der Akupunktur zu verbieten, wenn die Beschwerdeführerin dafür über eine genügende Ausbildung verfügt, und wenn mit geeigneten Auflagen erreicht werden kann, dass sie nur diejenigen Methoden anwendet, für die sie ausgebildet ist. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Es ist den kantonalen Behörden unbenommen, von der Beschwerdeführerin einen für die Gesundheitsbehörden nachprüfbaren schweizerischen Ausbildungsnachweis zu verlangen, woraus insbesondere auch hervorgeht, dass sie aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage ist, gesundheitliche Risiken, die sich bei der Ausführung der Akupunktur ergeben können, zu erkennen und zu vermeiden. Ein solcher Ausbildungsnachweis kann beispielsweise dadurch erbracht werden, dass anerkannte schweizerische Ausbildungsinstitutionen ein hinreichendes Ausbildungsniveau definieren und durch solche Institutionen oder anerkannte Berufsverbände die Gleichwertigkeit der von der Beschwerdeführerin vorgelegten ausländischen Abschlüsse überprüft werden kann (vgl. BGE 117 Ia 440 E. 5b S. 450; RDAT, 1993 I 2776, E. 4c). Ferner kann der Kanton allenfalls mit geeigneten Auflagen sicherstellen, dass die Beschwerdeführerin nur diejenigen Tätigkeiten ausübt, für welche sie ausgebildet ist.
de
Art. 31 Cost.; esercizio a titolo indipendente della professione di agopuntrice. La legge sanitaria zurighese configura una base legale sufficiente per vietare l'esercizio a titolo indipendente della professione di agopuntrice (consid. 2). Giurisprudenza del Tribunale federale in merito alla proporzionalità dell'esigenza di certificati di capacità; diritto ad autorizzazioni parziali (consid. 3). La libertà di commercio e d'industria tutela anche l'esercizio a titolo indipendente della professione di agopuntrice (consid. 4). È sproporzionato rifiutare ad un'agopuntrice l'autorizzazione ad esercitare la propria professione a titolo indipendente, se la formazione dell'interessata è pari o migliore rispetto a quella di un medico (consid. 5).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,280
125 I 347
125 I 347 Sachverhalt ab Seite 347 1836 wurde die «Freie Primar- und Sekundarschule Freiburg» als reformierte Privatschule gegründet. Der Besuch war reformierten Kindern vorbehalten. Der Unterricht erfolgte zunächst auf Deutsch, später auch auf Französisch. 1870 wurde die Schule staatlich anerkannt. Am 17. Mai 1884 erliess der Kanton Freiburg ein Gesetz über das Primarschulwesen. Nach den Art. 115-119 dieses Gesetzes waren nebst den öffentlichen Schulen, welche jede Gemeinde unterhalten musste, auch freie Schulen zulässig; diese konnten unter bestimmten Voraussetzungen mit Genehmigung des Staatsrates den Status einer öffentlichen Schule erhalten. Gestützt darauf genehmigte der Staatsrat des Kantons Freiburg am 1. Mai 1885 das Organisationsreglement für die öffentliche Primarschule des freien Schulkreises Freiburg. Nach diesem Reglement war der Zweck der Schule, Kindern protestantischer Bewohner des freien Schulkreises Freiburg Unterricht und Erziehung in christlichem Sinne zuteil werden zu lassen. Zum freien Schulkreis Freiburg gehörten die Pfarrgemeinde Freiburg sowie eine Anzahl weiterer Pfarrgemeinden und Ortschaften. Seit 1970 bzw. 1974 werden in der Freien Öffentlichen Schule Freiburg auch Kinder aus den freien öffentlichen Schulkreisen Ferpicloz und Corjolens unterrichtet. Seit Jahrzehnten werden auch nicht-reformierte Kinder aufgenommen, namentlich deutschsprachige katholische Kinder aus den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden rund um Freiburg. Mit Gesetz vom 10. Mai 1972 über das Statut der freien Schulen und der freien öffentlichen Schulen wurden die Art. 115-119 des Gesetzes von 1884 durch neue Art. 115-119quater ersetzt, welche später durch Gesetz vom 19. November 1975 geändert wurden. Die neuen Art. 116, 118 Abs. 1, Art. 119 und 119bis lauten wie folgt: Art. 116 1 Die freien Schulen können dem Staatsrat beantragen, in den Genuss des Status der öffentlichen Schulen zu gelangen. Diesem Antrag wird nur Folge gegeben, wenn das öffentliche Interesse es rechtfertigt. In diesem Falle müssen die Schulstatuten die örtliche und personelle Begrenzung des freien öffentlichen Schulkreises festlegen. Die Statuten unterliegen der Genehmigung des Staatsrates. 2 Die freien öffentlichen Schulen sind den Gesetzen und übrigen Vorschriften unterworfen, die für die öffentlichen Schulen gelten, insbesondere bezüglich der Ernennung und Besoldung des Lehrpersonals, des Unterrichts, der Disziplin, des Schulbesuches und der Schulzusammenlegungen. 3 Die freien öffentlichen Schulen unterstehen ausserdem der Gesetzgebung über die Gemeinden, insofern ihre besondere rechtliche Situation dem nicht widerspricht. Art. 118 Abs. 1 1 Die Gehälter und die Sozialzulagen der Lehrerschaft der freien öffentlichen Schulen gehen gemäss den für die öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen zu Lasten der Gemeinden und des Staates. Art. 119 1 Alle übrigen Schullasten der freien öffentlichen Schulen der Primar- und der Orientierungsstufe werden vom Departement der Gemeinden und Pfarreien auf die Gemeinden des Schulkreises verteilt, und zwar zur einen Hälfte im Verhältnis zur Anzahl Schüler, die in jeder Gemeinde wohnhaft sind und die freie öffentliche Schule besuchen, zur anderen Hälfte im Verhältnis zur Anzahl Einwohner, die gleichen Bekenntnisses sind wie die Mitglieder des Schulkreises und die gemäss der letzten eidgenössischen oder kantonalen Volkszählung in diesen Gemeinden wohnen. 2 Der Staatsrat regelt die Verteilung der Lasten betreffend die Schüler, welche in einer Gemeinde wohnhaft sind, die nicht zum Schulkreis einer freien öffentlichen Schule gehört. Art. 119bis 1 Der Bau oder Umbau eines Schulgebäudes und alle andern Investitionsausgaben sind einerseits vom freien öffentlichen Schulkreis und andrerseits von den Gemeindeversammlungen der den Schulkreis bildenden Gemeinden zu beschliessen. 2 Erfolgt keine Einigung, entscheidet der Staatsrat, nach Anhören der Vertreter des Schulkreises und der Gemeinden. 3 Die Kosten werden nach Abzug des Staatsbeitrages gemäss den Bestimmungen des Artikels 119 aufgeteilt. Am 18. Juni 1973 erliess der Staatsrat des Kantons Freiburg einen Ausführungsbeschluss zum genannten Gesetz, welcher vorsieht, dass auch bereits bestehende freie öffentliche Schulen, welche in der Stellung einer öffentlichen Schule verbleiben wollen, ihre Statuten dem Staatsrat zur Genehmigung zu unterbreiten haben. Gestützt darauf genehmigte der Staatsrat am 29. November 1976 die revidierten Statuten der Freien Öffentlichen Primar- und Sekun- darschule Freiburg vom 20. September 1974. Die Schule ist nach Art. 1 dieser Statuten eine öffentliche Körperschaft im Sinne von Art. 59 ZGB. Sie bezweckt gemäss Art. 2 die Führung einer Primar- und Sekundarschule auf christlicher Grundlage. Art. 6 der Statuten lautet: Artikel 6 Mitglied der Freien Öffentlichen Primar- und Sekundarschule Freiburg werden: a) Im Prinzip alle Personen, die der evangelisch-reformierten Kirche angehören und im Schulkreis wohnhaft sind, mit Ausnahme jener Eltern, welche ihre Kinder in die öffentliche Primarschule schicken. b) Andersgläubige oder religionslose Eltern, welche ihre Kinder auf Gesuch oder auf eine spezielle Abmachung hin in der Freien Öffentlichen Schule unterrichten lassen. Gemäss Art. 18 der Statuten werden sämtliche Lasten des Unterrichts, des Betriebes und des Unterhaltes vom Staat und den Gemeinden getragen. Alle übrigen Kosten sind vom Schulkreis direkt zu tragen, welcher sich die dazu erforderlichen Mittel durch Mitgliederbeiträge, Zinsen, Spenden usw. beschafft (Art. 19). Das Budget wird den betroffenen politischen Gemeinden jeweils rechtzeitig vorgelegt und die Rechnung mit den Elementen für die zu verteilenden Schullasten dem Departement der Gemeinden und Pfarreien unterbreitet (Art. 20). Eine Statutenänderung kann nur von der Mitgliederversammlung vorgenommen werden (Art. 21). Für alle in den Statuten nicht speziell geregelten Punkte gelten die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (Art. 23). Am 23. Mai 1985 erliess der Kanton Freiburg ein neues Schulgesetz. Dessen Art. 7-11 lauten wie folgt: Art. 7 1 Der Unterricht wird in den Schulkreisen, deren Amtssprache Französisch ist, auf französisch und in den Schulkreisen, deren Amtssprache Deutsch ist, auf deutsch erteilt. 2 Gehören einem Schulkreis entweder eine Gemeinde mit französischer und eine Gemeinde mit deutscher Amtssprache oder eine zweisprachige Gemeinde an, so gewährleisten die Gemeinden des Schulkreises den unentgeltlichen Besuch der öffentlichen Schule in beiden Sprachen. Art. 8 Die Schüler besuchen die Schule des Schulkreises, dem ihr Wohnsitzort oder ihr vom Erziehungsdepartement (nachfolgend: das Departement) anerkannter ständiger Aufenthaltsort angehört. Art. 9 1 Der Schulinspektor kann aus sprachlichen Gründen einem Schüler erlauben, die Schule eines anderen Schulkreises zu besuchen. 2 Der Schulinspektor kann in anderen Fällen einen Schüler ermächtigen oder verpflichten, die Schule eines anderen Schulkreises zu besuchen, wenn es dessen Interesse erfordert. 3 Im Entscheid wird vermerkt, welcher Schulkreis den Schüler aufzunehmen hat. Art. 10 Im Falle eines Schulkreiswechsels können die Gemeinden, die einen Schüler in ihren Schulkreis aufnehmen, von den Gemeinden des Schulkreises, in dem der Schüler seinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort hat, eine angemessene Beteiligung an den Kosten für die Errichtung und den Betrieb ihrer Schule, mit Ausnahme ihres Anteils an den gemeinsamen Schulkosten, verlangen. Art. 11 Wird der Besuch der Schule eines anderen Kreises aus sprachlichen Gründen erlaubt, entscheiden die Gemeinden des Schulkreises, in dem der Schüler seinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort hat, über die Unentgeltlichkeit. Art. 132 des Schulgesetzes lautet sodann: Für die freien öffentlichen Schulen, die bei Inkrafttreten des vorliegenden Gesetzes bestehen, gelten nach wie vor die Art. 116, 117, 118 Abs. 1 und 119 bis 119quater des Gesetzes vom 17. Mai 1884 über das Primarschulwesen und die Art. 49 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes vom 14. Februar 1951 über den Mittelschul- und Sekundarunterricht. In der Folge forderte der Staatsrat des Kantons Freiburg wiederholt die Freie Öffentliche Schule Freiburg auf, Art. 6 lit. b ihrer Statuten dahin zu ändern, dass andersgläubige oder religionslose Eltern in Zukunft nur noch Mitglied der Schule werden können, wenn sie im Schulkreis wohnhaft sind und die Kinder gemäss Schulgesetz in die Schule aufgenommen werden. Die Schulversammlung der Schule lehnte jedoch am 4. Februar 1991 eine entsprechende Statutenänderung ab. Mit Beschluss vom 3. September 1991 erwog der Staatsrat des Kantons Freiburg, die freien öffentlichen Schulen dienten in erster Linie den religiösen Minderheiten. Die Mitgliedschaft in einer solchen Schule bestimme sich daher gemäss Art. 116 Abs. 1 des Primarschulgesetzes nach einem örtlichen und einem persönlichen Kriterium. Da die freien öffentlichen Schulen konfessionell seien, sei das persönliche Kriterium für die Zugehörigkeit zur Schule die Angehörigkeit zur betreffenden Konfession. Kinder einer anderen Konfession könnten nur ausnahmsweise in eine solche Schule zugelassen werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigten. Der Wechsel von der öffentlichen in eine freie öffentliche Schule stelle für diese Kinder einen Schulkreiswechsel dar. Dieser sei in den Art. 8-11 des Schulgesetzes von 1985 geregelt, welche Bestimmungen gemäss Art. 116 Abs. 2 des Primarschulgesetzes von 1884 auch für die freien öffentlichen Schulen gälten. Danach unterliege der Wechsel des Schulkreises der Genehmigung durch den Schulinspektor. Der Wechsel könne aus sprachlichen Gründen oder wenn das Interesse des Kindes es gebiete, bewilligt werden. Werde der Wechsel aus sprachlichen Gründen bewilligt, so könne die Wohnsitzgemeinde darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang sie die Kosten des Schulbesuchs in einem andern Kreis den Eltern auferlegen wolle. Diese den Gemeinden zustehende Kompetenz, über die Unentgeltlichkeit des Besuchs einer anderen Schule zu entscheiden, sei ein wesentliches Element des neuen Schulgesetzes. Die Aufnahmebedingungen der Freien Öffentlichen Schule Freiburg seien daher nicht gesetzeskonform: Es könne nicht den freien öffentlichen Schulen zustehen, selber bzw. durch Vereinbarung mit den Gemeinderäten über die Aufnahme von Kindern zu entscheiden, weil dadurch den Gemeindelegislativen die Möglichkeit genommen werde, über die Unentgeltlichkeit zu entscheiden. Der Genehmigungsbeschluss des Staatsrates von 1976 sei daher dahin zu ändern, dass die Statuten in Übereinstimmung mit der geänderten Gesetzeslage zu bringen seien. Demgemäss beschloss der Staatsrat in Art. 1 seines Beschlusses, Art. 6 lit. b der Statuten der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wie folgt abzuändern: «Andersgläubige oder religionslose Eltern, die im Schulkreis wohnhaft sind und deren Kinder in die freie öffentliche Schule gemäss dem Schulgesetz aufgenommen werden.» X. und 137 Mitbeteiligte erhoben am 11. Oktober 1991 staatsrechtliche Beschwerde (2P.271/1991) an das Bundesgericht mit dem Antrag, Art. 1 des Staatsratsbeschlusses vom 3. September 1991 aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4, 49 und 116 BV, Art. 9 EMRK, Art. 2 und 21 KV/FR, der Gemeindeautonomie sowie der politischen Rechte. Parallel dazu erhoben sie Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV mit dem Rechtsbegehren, Art. 1 des Staatsratsbeschlusses vom 3. September 1991 aufzuheben und festzustellen, dass für Schüler, welche die Freie Öffentliche Schule Freiburg besuchen und im Schulkreis dieser Schule wohnhaft sind, kein Schulgeld erhoben werden dürfe. Mit Meinungsaustausch gemäss Art. 96 Abs. 2 OG bzw. Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) kamen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesgericht überein, dass das Bundesgericht auch die beim Bundesrat erhobenen Rügen zu beurteilen habe. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 15. April 1993 wurde das Verfahren mit Rücksicht auf laufende Verhandlungen zwischen den Parteien und weiteren Beteiligten sistiert. Die Sistierung wurde in der Folge mehrmals verlängert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 6 lit. a der Statuten der Freien Öffentlichen Schule Freiburg haben Evangelisch-Reformierte, die im Schulkreis der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wohnhaft sind, Wahlfreiheit zwischen dem Besuch dieser Schule und der ordentlichen öffentlichen Schule. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer wurden aber nach der Praxis, wie sie vor dem angefochtenen Beschluss bestand, auch Angehörige anderer Konfessionen auf blosses Gesuch hin aufgenommen. Der Staatsrat gesteht zu, dass sich die Freie Öffentliche Schule Freiburg mehr und mehr den Schülern nicht-reformierter Eltern geöffnet habe und das Aufnahmeverfahren in die Nähe der ordentlichen öffentlichen Schule gebracht worden sei. Faktisch bestand somit auch für nicht-reformierte Kinder, die im örtlichen Schulkreis der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wohnten, weitgehend Wahlfreiheit zwischen dem Besuch dieser Schule und der öffentlichen Schule. Davon machten namentlich deutschsprachige Eltern in den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden Gebrauch, in denen die öffentliche Schule auf Französisch geführt wird. Sie konnten dadurch ohne Kostenfolgen ihre Kinder auf Deutsch unterrichten lassen. b) Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die freien öffentlichen Schulen seien grundsätzlich konfessionell. Nicht-reformierte Kinder könnten diese Schulen daher nur ausnahmsweise besuchen. Dementsprechend bezweckt und bewirkt die vom Staatsrat angeordnete Statutenänderung, dass das praktisch freie Wahlrecht zwischen den beiden Schulen nur noch für Reformierte besteht. Für Angehörige anderer Konfessionen oder Konfessionslose ist der Besuch der Freien Öffentlichen Schule Freiburg nur mit Genehmigung des Schulinspektors zulässig. Wird diese Genehmigung aus sprachlichen Gründen erteilt, können die Wohngemeinden zudem gemäss Art. 11 des Schulgesetzes von den Eltern die Bezahlung eines Schulgeldes verlangen. Das hat insbesondere zur Folge, dass nicht-reformierte Angehörige der deutschsprachigen Minderheiten in den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden ihre Kinder nicht mehr ohne weiteres und nicht mehr unbedingt unentgeltlich auf Deutsch unterrichten lassen können. Die Beschwerdeführer erblicken darin eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit, der Sprachenfreiheit, der Rechtsgleichheit sowie von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV. Ferner rügen sie die Sachverhaltsfeststellung des Staatsrates, wonach die Freie Öffentliche Schule Freiburg konfessionell sei, als willkürlich. Zudem beanstanden sie eine Verletzung der Gemeindeautonomie der Freien Öffentlichen Schule Freiburg, eine Verletzung des Stimmrechts der Mitglieder dieser Schule und eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. 3. a) Die in Art. 49 Abs. 1 BV und Art. 9 EMRK gewährleistete Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt das Recht, eine religiöse Überzeugung zu haben, zu äussern, zu verbreiten oder zu praktizieren oder gemäss einer religiösen Überzeugung zu handeln (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56). Dazu gehört auch das Recht, einer bestimmten Konfession oder Religionsgemeinschaft anzugehören oder nicht anzugehören, ebenso die Freiheit, die Konfession oder Religionsgemeinschaft zu wechseln (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301; BGE 116 Ia 252 E. 5a S. 257 f.; BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 317; ULRICH HÄFELIN, Kommentar BV, Rz. 52-54 zu Art. 49; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 412; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 213 f.; vgl. auch Art. 15 Abs. 3 und 4 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999, nBV). Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt in erster Linie vor staatlichem Zwang. Darüber hinaus enthält sie aber auch eine Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität (BGE 124 I 247 E. 7b S. 253; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308; BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa S. 58; BGE 116 Ia 252 E. 5e S. 260; BGE 113 Ia 304 E. 3c S. 307; Urteil des Bundesgerichts vom 2. September 1997 i.S. U., publiziert in RDAF 1998 I 162, E. 4; KARLEN, a.a.O., S. 188; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 120). Diese Neutralitätspflicht ist zwar nicht absolut. Namentlich ist es nach schweizerischem Staatsrecht zulässig, dass die Kantone einzelne Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich anerkennen und insoweit in der Wahrnehmung religiöser Tätigkeiten staatlich unterstützen (BGE 116 Ia 252 E. 5d S. 258 f.; BGE 103 Ia 242 E. 3b S. 245; BGE 102 Ia 468 E. 3b S. 473 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 1994 i.S. B., publiziert in RDAT 1995 I n. 48 S. 119, E. 2b; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 38-41 zu Art. 49; KARLEN, a.a.O., S. 328 f.). Im Übrigen ergibt sich jedoch unmittelbar aus Art. 49 BV die Pflicht des Staates, alle religiösen Bekenntnisse gleich zu behandeln. Der Staat darf niemanden aufgrund seiner Konfession oder sonst wie aus religiösen Motiven bevorzugen bzw. benachteiligen oder die Ausübung bürgerlicher und politischer Rechte von einer Konfessionszugehörigkeit abhängig machen (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308 f.; BGE 116 Ia 252 E. 5e S. 260; BGE 113 Ia 304 E. 3c S. 307; RDAF 1998 S. 162, E. 4; ZBl 96/1995 S. 570, E. 2c; KARLEN, a.a.O., S. 191, 195 f.). Namentlich hat er, unter Vorbehalt der begründeten Sonderregelung für die Landeskirchen, bei der Gewährung staatlicher Leistungen die religiöse Neutralität zu beachten und darf nicht Angehörigen bestimmter Konfessionen Sonderrechte gewähren, die er anderen Konfessionen verweigert (BGE 125 I 300 E. 3c S. 310; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308; BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa S. 58). b) Dieser allgemeine Grundsatz hat eine besondere Bedeutung und verfassungsrechtliche Verankerung im Bereich der öffentlichen Schule: Nach Art. 27 Abs. 2 BV müssen Primarschulen unter staatlicher Leitung stehen. Gemäss Art. 27 Abs. 3 BV sollen ferner die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Dies gilt - anders als Art. 27 Abs. 2 BV - nicht nur für die Primarschulen, sondern für alle öffentlichen Schulen (BGE 107 Ia 261 E. 2b S. 264, mit Hinweisen; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 49). Als öffentliche Schulen im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BV gelten jedenfalls alle Schulen, die von einem öffentlichen Gemeinwesen getragen werden (BORGHI, Kommentar BV, Rz. 65 zu Art. 27; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 49; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 55), allenfalls auch Schulen mit privater Trägerschaft, die eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen und von Rechts wegen allen Interessenten offen stehen (PLOTKE, a.a.O., S. 55 f.; ders., Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, ZSR Beiheft Nr. 17, 1994, S. 5-118, 57 ff.). Als öffentlich müssen formal private Schulen namentlich dann gelten, wenn sie im Wesentlichen vom Staat finanziert werden, da sonst ein Kanton die Bestimmung von Art. 27 Abs. 3 BV umgehen könnte (HILDEGARD MAERKI, Das Prinzip des obligatorischen, unentgeltlichen und genügenden Primarunterrichts gemäss Artikel 27 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1947, S. 70; vgl. auch BORGHI, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 27, sowie den Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 8. November 1935, ZBl 39/1938 S. 239 f.). c) Die Freie Öffentliche Schule Freiburg wurde zwar ursprünglich als Privatschule gegründet, ist aber seit mehr als hundert Jahren öffentlich anerkannt. Sie wird von einer öffentlichrechtlichen Körperschaft getragen und praktisch vollumfänglich vom Staat und den politischen Gemeinden finanziert. Sie ist sodann den Gesetzen und übrigen Vorschriften unterworfen, die für die öffentlichen Schulen gelten. Ausserdem untersteht sie der Gesetzgebung über die Gemeinden. Sie ist daher eine öffentliche Schule im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BV und hat die daraus und aus Art. 49 BV fliessenden Anforderungen zu beachten. 4. a) Art. 27 Abs. 3 und Art. 49 BV verlangen eine konfessionelle Neutralität der öffentlichen Schulen (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308 f.; BGE 116 Ia 252 E. 6 S. 260; BORGHI, a.a.O., Rz. 64 ff. zu Art. 27 BV; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 ff. zu Art. 49; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 420; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit: zu aktuellen Streitfällen und den Richtpunkten ihrer Beurteilung, ZSR 116/1997 I S. 193-211, 205). Im Einzelnen ist streitig, was das bedeutet. Als verfassungswidrig gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet sind (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 309; BGE 119 Ia 178 E. 1c S. 180; BGE 116 Ia 252 E. 6b S. 261; BORGHI, a.a.O., Rz. 68 zu Art. 27; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 200; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 329; Häfelin, a.a.O., Rz. 56 zu Art. 49). b) Umstritten ist, ob darüber hinaus Art. 27 Abs. 3 BV ein Verbot konfessioneller öffentlicher Schulen enthält. Die Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass aufgrund von Art. 27 Abs. 3 BV die öffentlichen Schulen den Angehörigen aller Konfessionen offen stehen sollen und konfessionelle bzw. nach Konfessionen getrennte öffentliche Schulen daher verfassungswidrig sind (BURCKHARDT, a.a.O., S. 201; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 352 f.; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 56 f. zu Art. 49; KARLEN, a.a.O. [1988], S. 149, 390 f.; JOSEF MARSCHALL, Das Prinzip der Konfessionslosigkeit der öffentlichen Schulen in der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1948, S. 213 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. Bern 1991, S. 56; HERBERT PLOTKE, a.a.O. [1979], S. 155, 158 f.; JAKOB SCHOLLENBERGER, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berlin 1905, S. 259). Andere Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass sich aus Art. 27 Abs. 3 BV nicht ein Verbot konfessioneller Schulen, sondern nur ein Diskriminierungsverbot Andersgläubiger ergebe (ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl., Fribourg 1970, S. 299 f.; THOMAS HOLENSTEIN, Die konfessionellen Artikel und der Schulartikel der schweizerischen Bundesverfassung, Olten 1931, S. 281; ULRICH LAMPERT, Staat und Kirche in der Schweiz, II. Band, Freiburg 1938, S. 460 ff.; GERALD PETITJEAN, Die christliche Grundlegung der Schule, Diss. Basel 1972, S. 86 ff. WERNER A. RECHSTEINER, Die Volksschule im Bundesstaat, Diss. Zürich 1978, S. 655 f.). Soweit konfessionelle Schulen bestehen, müssten dann jedoch aus Gründen der Rechtsgleichheit für jede Religionsgemeinschaft besondere konfessionelle Schulen zur Verfügung gestellt werden (ULRICH LAMPERT, Das schweizerische Bundesstaatsrecht, Zürich 1918, S. 164 f.; PETITJEAN, a.a.O., S. 88 f.). c) In verschiedenen Kantonen - unter anderem im Kanton Freiburg - bestanden von alters her konfessionell getrennte Schulen für Katholiken und Reformierte (vgl. BGE 2 188; BBl 1871 III 391; Salis, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Aufl., Bd. III [1903] Nr. 996, Bd. V [1904] Nr. 2478). Der Bundesrat hat schon in seiner frühen Praxis ein solches System regelmässig als verfassungswidrig erklärt (SALIS, a.a.O., Bd. V Nr. 2480, 2486-2489; ebenso VEB 29 (1959/60) Nr. 51 [Justizabteilung]), doch scheint dies in der Praxis nicht überall durchgesetzt worden zu sein (PLOTKE, a.a.O. [1979], S. 158 f.). d) Das Bundesgericht hatte bisher nicht ausdrücklich zu entscheiden, ob ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen zulässig ist. Seine Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass gestützt auf Art. 49 und 27 BV die öffentlichen Schulen das Gebot der konfessionellen Neutralität zu beachten haben; diese soll den Respekt der verschiedenen Überzeugungen garantieren und die Kinder bzw. die Eltern, die über deren religiöse Erziehung entscheiden (Art. 303 ZGB), vor unerwünschten konfessionellen Beeinflussungen bewahren. Zudem dient das Gebot der konfessionellen Neutralität der Schule auch dem religiösen Frieden (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 309; BGE 116 Ia 252 E. 6 S. 260). Öffentliche Schulen müssen Angehörige sämtlicher Konfessionen ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit aufnehmen (BGE 116 Ia 252 E. 6a S. 260). e) Ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen ist mit diesen Grundsätzen nicht vereinbar. Es negiert das Gebot der konfessionellen Neutralität und verhindert den im Lichte des religiösen Friedens erwünschten Kontakt zwischen Kindern verschiedener Konfessionen. Zudem müssten aus Gründen der Gleichbehandlung sämtlichen Bekenntnissen je eigene, gleichwertige Schulen angeboten werden, denn es wäre mit der konfessionellen Neutralität des Staates nicht vereinbar, einzelnen Glaubensrichtungen den Besuch einer konfessionellen öffentlichen Schule zu ermöglichen, anderen aber nicht (vorne E. 3a und 4b; BORGHI, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 27). Da die Glaubens- und Gewissensfreiheit auch die Freiheit enthält, keine religiösen Überzeugungen zu haben, müssten zudem auch konfessionslose öffentliche Schulen angeboten werden. Nachdem selbst in früher konfessionell homogenen Regionen heute eine religiöse Durchmischung festzustellen ist und zunehmend Angehörige von anderen als den traditionellen Bekenntnissen in der Schweiz leben, müsste insgesamt eine Vielzahl von Schulen geführt werden, was schon aus finanziellen Gründen kaum denkbar erscheint. Zumindest wäre es in der Realität nicht vermeidbar, dass zwischen den verschiedenen Schulen qualitative Unterschiede bestünden, sei es in fachlicher Hinsicht, sei es bezüglich äusserer Umstände des Schulbesuchs (Schulweg usw.). Wenn auch solche Unterschiede zwischen verschiedenen Schulen aus praktischen Gründen nie völlig vermeidbar sind und insoweit als unausweichlich in Kauf genommen werden müssen, so ist es doch mit dem Gebot der konfessionellen Neutralität nicht vereinbar, derartige Ungleichheiten im Schulunterricht von einem konfessionellen Kriterium abhängig zu machen (KARLEN, a.a.O. [1988], S. 390 f.). f) Die Beschwerdeführer behaupten nicht, die ordentlichen öffentlichen Schulen im Kanton Freiburg seien konfessionell (katholisch) geprägt oder ihr Besuch sei infolge einer konfessionellen Prägung nicht zumutbar. Ebenso wenig wird geltend gemacht, der Unterricht an der Freien Öffentlichen Schule Freiburg sei auf eine unzulässige Weise reformiert geprägt. Insofern steht nicht ein eigentliches konfessionelles Schulsystem zur Diskussion. Hingegen geht es darum, dass nach dem angefochtenen Entscheid der Zugang zu einer öffentlichen Schule, welche von zahlreichen Eltern offenbar als qualitativ höherwertig betrachtet wird, nur oder primär den Angehörigen einer bestimmten Konfession offen steht. Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid von einer Konzeption aus, wonach die Freie Öffentliche Schule Freiburg eine wenn auch nicht inhaltlich, so doch von ihrem Benützerkreis her konfessionelle, reformierte Schule sei. g) Eine solche Konzeption steht in Widerspruch zu den genannten Grundsätzen. Als öffentliche Schule darf die Freie Öffentliche Schule Freiburg den Zugang nicht von der Konfessionszugehörigkeit abhängig machen. Indem der angefochtene Entscheid zur Folge hat, dass reformierte Schüler ohne weiteres, andere aber nur unter einschränkenden Voraussetzungen aufgenommen werden können, wird der Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen verletzt. 5. a) Selbst wenn davon ausgegangen würde, konfessionelle öffentliche Schulen seien zulässig, wäre der angefochtene Entscheid verfassungswidrig: Denn auch in diesem Falle dürften nicht nach konfessionellen Kriterien bestimmte Kategorien von Schülern bevorzugt oder benachteiligt werden, sondern es müsste für alle Konfessionen eine gleichwertige Regelung zur Verfügung gestellt werden. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Freie Öffentliche Schule Freiburg besondere Strukturen und Schulkonzepte kennt, die sie für einen Teil der Eltern zu einer gegenüber der öffentlichen Schule bevorzugten Lehranstalt werden lassen. Unterhält der Staat eine derartige Bildungseinrichtung, darf er ihren Besuch nicht den Angehörigen einer bestimmten Konfession vorbehalten. b) Der angefochtene Beschluss hat unter den gegebenen Umständen insbesondere zur Folge, dass reformierte deutschsprachige Kinder aus den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden ohne weiteres einen Unterricht in deutscher Sprache besuchen können, andere deutschsprachige Kinder jedoch nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen (Genehmigung durch Schulinspektor, allenfalls Kostenpflicht). Die Konfession wird dadurch im Ergebnis zum Kriterium dafür, ob deutschsprachige Kinder einen (unentgeltlichen) Unterricht in ihrer Muttersprache besuchen können oder nicht. Das Schulangebot ist damit für reformierte Kinder nicht gleichwertig wie dasjenige für nicht-reformierte. Das widerspricht Art. 27 Abs. 3 und Art. 49 BV und auch Art. 4 BV. c) Dabei ist nicht entscheidend, ob und unter welchen Voraussetzungen der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, sprachlichen Minderheiten einen Unterricht in ihrer Muttersprache anzubieten. Aufgrund des Territorialitätsprinzips entspricht die Unterrichtssprache in der öffentlichen Schule der Amtssprache des Einzugsgebiets; die Sprachenfreiheit gibt sprachlichen Minderheiten grundsätzlich keinen Anspruch darauf, in ihrer Muttersprache unterrichtet zu werden (BGE 122 I 236 E. 2d S. 239; BGE 100 Ia 462 E. 2 S. 466; VPB 40 (1976) Nr. 37 E. 4 S. 46 f.). Hingegen kann sich in traditionell zwei- oder mehrsprachigen Gebieten aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (BGE 122 I 236 E. 2d S. 240; BGE 106 Ia 299 E. 2b/cc S. 306). In welchen der hier zur Diskussion stehenden Gemeinden ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltlichen Unterricht in deutscher Sprache besteht, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Auszugehen ist davon, dass der Kanton im örtlichen Umfang des freien öffentlichen Schulkreises Freiburg einen solchen Anspruch gewährt, dies aber nur für reformierte Kinder. Er macht damit sein Leistungsangebot von einem konfessionellen Kriterium abhängig, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist. Sofern der Kanton einen solchen Unterricht anbietet, muss er ihn allen Schülern in den betreffenden Gemeinden zu gleichen Bedingungen und unabhängig von der Konfessionszugehörigkeit zugänglich machen. 6. Der angefochtene Entscheid verstösst somit gegen Art. 4, 27 und 49 BV und ist aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer einzugehen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, zu entscheiden, wo die Kinder der Beschwerdeführer die Schule besuchen können. Aus Art. 27 BV folgt kein Anspruch auf unentgeltlichen Besuch einer Schule nach freier Wahl (vgl. BGE 122 I 236 E. 4d S. 245; BGE 117 Ia 27 E. 6). Das Gemeinwesen ist (unter Vorbehalt besonderer örtlicher Situationen oder anderer Verhältnisse) nicht verpflichtet, den unentgeltlichen Schulbesuch an einem anderen als dem Wohn- bzw. Aufenthaltsort zu ermöglichen (VPB 59/1995 Nr. 58; 44/1980 Nr. 19, E. 6; BORGHI, a.a.O., Rz. 57 f. zu Art. 27, mit Hinweisen). Auch soweit innerhalb einer Gemeinde mehrere Schulen bestehen, sind die Kantone bzw. Gemeinden befugt, im Interesse einer ökonomischen Planung die Kinder nach sachlichen Kriterien einer bestimmten Schule zuzuweisen. Insofern haben die Beschwerdeführer keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihre Kinder unentgeltlich die Freie Öffentliche Schule Freiburg besuchen können. Wenn und solange jedoch der Kanton diese Möglichkeit den Reformierten zugesteht, kann er sie nicht ohne Verfassungsverletzung anderen Schülern verweigern.
de
Art. 4 BV, Art. 27 BV und Art. 49 BV; Art. 9 EMRK; Konfessionelle Neutralität der Schule. Art. 27 Abs. 3 und Art. 49 BV verlangen eine konfessionelle Neutralität der öffentlichen Schule. Der Zugang zu einer öffentlichen Schule darf nicht von der Konfessionszugehörigkeit abhängig gemacht werden (E. 4). Selbst wenn konfessionelle Schulen zulässig wären, wäre es verfassungswidrig, nur den Angehörigen einer bestimmten Konfession den Unterricht in einer Minderheitensprache anzubieten (E. 5).
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constitutional law
1,999
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41,281
125 I 347
125 I 347 Sachverhalt ab Seite 347 1836 wurde die «Freie Primar- und Sekundarschule Freiburg» als reformierte Privatschule gegründet. Der Besuch war reformierten Kindern vorbehalten. Der Unterricht erfolgte zunächst auf Deutsch, später auch auf Französisch. 1870 wurde die Schule staatlich anerkannt. Am 17. Mai 1884 erliess der Kanton Freiburg ein Gesetz über das Primarschulwesen. Nach den Art. 115-119 dieses Gesetzes waren nebst den öffentlichen Schulen, welche jede Gemeinde unterhalten musste, auch freie Schulen zulässig; diese konnten unter bestimmten Voraussetzungen mit Genehmigung des Staatsrates den Status einer öffentlichen Schule erhalten. Gestützt darauf genehmigte der Staatsrat des Kantons Freiburg am 1. Mai 1885 das Organisationsreglement für die öffentliche Primarschule des freien Schulkreises Freiburg. Nach diesem Reglement war der Zweck der Schule, Kindern protestantischer Bewohner des freien Schulkreises Freiburg Unterricht und Erziehung in christlichem Sinne zuteil werden zu lassen. Zum freien Schulkreis Freiburg gehörten die Pfarrgemeinde Freiburg sowie eine Anzahl weiterer Pfarrgemeinden und Ortschaften. Seit 1970 bzw. 1974 werden in der Freien Öffentlichen Schule Freiburg auch Kinder aus den freien öffentlichen Schulkreisen Ferpicloz und Corjolens unterrichtet. Seit Jahrzehnten werden auch nicht-reformierte Kinder aufgenommen, namentlich deutschsprachige katholische Kinder aus den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden rund um Freiburg. Mit Gesetz vom 10. Mai 1972 über das Statut der freien Schulen und der freien öffentlichen Schulen wurden die Art. 115-119 des Gesetzes von 1884 durch neue Art. 115-119quater ersetzt, welche später durch Gesetz vom 19. November 1975 geändert wurden. Die neuen Art. 116, 118 Abs. 1, Art. 119 und 119bis lauten wie folgt: Art. 116 1 Die freien Schulen können dem Staatsrat beantragen, in den Genuss des Status der öffentlichen Schulen zu gelangen. Diesem Antrag wird nur Folge gegeben, wenn das öffentliche Interesse es rechtfertigt. In diesem Falle müssen die Schulstatuten die örtliche und personelle Begrenzung des freien öffentlichen Schulkreises festlegen. Die Statuten unterliegen der Genehmigung des Staatsrates. 2 Die freien öffentlichen Schulen sind den Gesetzen und übrigen Vorschriften unterworfen, die für die öffentlichen Schulen gelten, insbesondere bezüglich der Ernennung und Besoldung des Lehrpersonals, des Unterrichts, der Disziplin, des Schulbesuches und der Schulzusammenlegungen. 3 Die freien öffentlichen Schulen unterstehen ausserdem der Gesetzgebung über die Gemeinden, insofern ihre besondere rechtliche Situation dem nicht widerspricht. Art. 118 Abs. 1 1 Die Gehälter und die Sozialzulagen der Lehrerschaft der freien öffentlichen Schulen gehen gemäss den für die öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen zu Lasten der Gemeinden und des Staates. Art. 119 1 Alle übrigen Schullasten der freien öffentlichen Schulen der Primar- und der Orientierungsstufe werden vom Departement der Gemeinden und Pfarreien auf die Gemeinden des Schulkreises verteilt, und zwar zur einen Hälfte im Verhältnis zur Anzahl Schüler, die in jeder Gemeinde wohnhaft sind und die freie öffentliche Schule besuchen, zur anderen Hälfte im Verhältnis zur Anzahl Einwohner, die gleichen Bekenntnisses sind wie die Mitglieder des Schulkreises und die gemäss der letzten eidgenössischen oder kantonalen Volkszählung in diesen Gemeinden wohnen. 2 Der Staatsrat regelt die Verteilung der Lasten betreffend die Schüler, welche in einer Gemeinde wohnhaft sind, die nicht zum Schulkreis einer freien öffentlichen Schule gehört. Art. 119bis 1 Der Bau oder Umbau eines Schulgebäudes und alle andern Investitionsausgaben sind einerseits vom freien öffentlichen Schulkreis und andrerseits von den Gemeindeversammlungen der den Schulkreis bildenden Gemeinden zu beschliessen. 2 Erfolgt keine Einigung, entscheidet der Staatsrat, nach Anhören der Vertreter des Schulkreises und der Gemeinden. 3 Die Kosten werden nach Abzug des Staatsbeitrages gemäss den Bestimmungen des Artikels 119 aufgeteilt. Am 18. Juni 1973 erliess der Staatsrat des Kantons Freiburg einen Ausführungsbeschluss zum genannten Gesetz, welcher vorsieht, dass auch bereits bestehende freie öffentliche Schulen, welche in der Stellung einer öffentlichen Schule verbleiben wollen, ihre Statuten dem Staatsrat zur Genehmigung zu unterbreiten haben. Gestützt darauf genehmigte der Staatsrat am 29. November 1976 die revidierten Statuten der Freien Öffentlichen Primar- und Sekun- darschule Freiburg vom 20. September 1974. Die Schule ist nach Art. 1 dieser Statuten eine öffentliche Körperschaft im Sinne von Art. 59 ZGB. Sie bezweckt gemäss Art. 2 die Führung einer Primar- und Sekundarschule auf christlicher Grundlage. Art. 6 der Statuten lautet: Artikel 6 Mitglied der Freien Öffentlichen Primar- und Sekundarschule Freiburg werden: a) Im Prinzip alle Personen, die der evangelisch-reformierten Kirche angehören und im Schulkreis wohnhaft sind, mit Ausnahme jener Eltern, welche ihre Kinder in die öffentliche Primarschule schicken. b) Andersgläubige oder religionslose Eltern, welche ihre Kinder auf Gesuch oder auf eine spezielle Abmachung hin in der Freien Öffentlichen Schule unterrichten lassen. Gemäss Art. 18 der Statuten werden sämtliche Lasten des Unterrichts, des Betriebes und des Unterhaltes vom Staat und den Gemeinden getragen. Alle übrigen Kosten sind vom Schulkreis direkt zu tragen, welcher sich die dazu erforderlichen Mittel durch Mitgliederbeiträge, Zinsen, Spenden usw. beschafft (Art. 19). Das Budget wird den betroffenen politischen Gemeinden jeweils rechtzeitig vorgelegt und die Rechnung mit den Elementen für die zu verteilenden Schullasten dem Departement der Gemeinden und Pfarreien unterbreitet (Art. 20). Eine Statutenänderung kann nur von der Mitgliederversammlung vorgenommen werden (Art. 21). Für alle in den Statuten nicht speziell geregelten Punkte gelten die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (Art. 23). Am 23. Mai 1985 erliess der Kanton Freiburg ein neues Schulgesetz. Dessen Art. 7-11 lauten wie folgt: Art. 7 1 Der Unterricht wird in den Schulkreisen, deren Amtssprache Französisch ist, auf französisch und in den Schulkreisen, deren Amtssprache Deutsch ist, auf deutsch erteilt. 2 Gehören einem Schulkreis entweder eine Gemeinde mit französischer und eine Gemeinde mit deutscher Amtssprache oder eine zweisprachige Gemeinde an, so gewährleisten die Gemeinden des Schulkreises den unentgeltlichen Besuch der öffentlichen Schule in beiden Sprachen. Art. 8 Die Schüler besuchen die Schule des Schulkreises, dem ihr Wohnsitzort oder ihr vom Erziehungsdepartement (nachfolgend: das Departement) anerkannter ständiger Aufenthaltsort angehört. Art. 9 1 Der Schulinspektor kann aus sprachlichen Gründen einem Schüler erlauben, die Schule eines anderen Schulkreises zu besuchen. 2 Der Schulinspektor kann in anderen Fällen einen Schüler ermächtigen oder verpflichten, die Schule eines anderen Schulkreises zu besuchen, wenn es dessen Interesse erfordert. 3 Im Entscheid wird vermerkt, welcher Schulkreis den Schüler aufzunehmen hat. Art. 10 Im Falle eines Schulkreiswechsels können die Gemeinden, die einen Schüler in ihren Schulkreis aufnehmen, von den Gemeinden des Schulkreises, in dem der Schüler seinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort hat, eine angemessene Beteiligung an den Kosten für die Errichtung und den Betrieb ihrer Schule, mit Ausnahme ihres Anteils an den gemeinsamen Schulkosten, verlangen. Art. 11 Wird der Besuch der Schule eines anderen Kreises aus sprachlichen Gründen erlaubt, entscheiden die Gemeinden des Schulkreises, in dem der Schüler seinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort hat, über die Unentgeltlichkeit. Art. 132 des Schulgesetzes lautet sodann: Für die freien öffentlichen Schulen, die bei Inkrafttreten des vorliegenden Gesetzes bestehen, gelten nach wie vor die Art. 116, 117, 118 Abs. 1 und 119 bis 119quater des Gesetzes vom 17. Mai 1884 über das Primarschulwesen und die Art. 49 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes vom 14. Februar 1951 über den Mittelschul- und Sekundarunterricht. In der Folge forderte der Staatsrat des Kantons Freiburg wiederholt die Freie Öffentliche Schule Freiburg auf, Art. 6 lit. b ihrer Statuten dahin zu ändern, dass andersgläubige oder religionslose Eltern in Zukunft nur noch Mitglied der Schule werden können, wenn sie im Schulkreis wohnhaft sind und die Kinder gemäss Schulgesetz in die Schule aufgenommen werden. Die Schulversammlung der Schule lehnte jedoch am 4. Februar 1991 eine entsprechende Statutenänderung ab. Mit Beschluss vom 3. September 1991 erwog der Staatsrat des Kantons Freiburg, die freien öffentlichen Schulen dienten in erster Linie den religiösen Minderheiten. Die Mitgliedschaft in einer solchen Schule bestimme sich daher gemäss Art. 116 Abs. 1 des Primarschulgesetzes nach einem örtlichen und einem persönlichen Kriterium. Da die freien öffentlichen Schulen konfessionell seien, sei das persönliche Kriterium für die Zugehörigkeit zur Schule die Angehörigkeit zur betreffenden Konfession. Kinder einer anderen Konfession könnten nur ausnahmsweise in eine solche Schule zugelassen werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigten. Der Wechsel von der öffentlichen in eine freie öffentliche Schule stelle für diese Kinder einen Schulkreiswechsel dar. Dieser sei in den Art. 8-11 des Schulgesetzes von 1985 geregelt, welche Bestimmungen gemäss Art. 116 Abs. 2 des Primarschulgesetzes von 1884 auch für die freien öffentlichen Schulen gälten. Danach unterliege der Wechsel des Schulkreises der Genehmigung durch den Schulinspektor. Der Wechsel könne aus sprachlichen Gründen oder wenn das Interesse des Kindes es gebiete, bewilligt werden. Werde der Wechsel aus sprachlichen Gründen bewilligt, so könne die Wohnsitzgemeinde darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang sie die Kosten des Schulbesuchs in einem andern Kreis den Eltern auferlegen wolle. Diese den Gemeinden zustehende Kompetenz, über die Unentgeltlichkeit des Besuchs einer anderen Schule zu entscheiden, sei ein wesentliches Element des neuen Schulgesetzes. Die Aufnahmebedingungen der Freien Öffentlichen Schule Freiburg seien daher nicht gesetzeskonform: Es könne nicht den freien öffentlichen Schulen zustehen, selber bzw. durch Vereinbarung mit den Gemeinderäten über die Aufnahme von Kindern zu entscheiden, weil dadurch den Gemeindelegislativen die Möglichkeit genommen werde, über die Unentgeltlichkeit zu entscheiden. Der Genehmigungsbeschluss des Staatsrates von 1976 sei daher dahin zu ändern, dass die Statuten in Übereinstimmung mit der geänderten Gesetzeslage zu bringen seien. Demgemäss beschloss der Staatsrat in Art. 1 seines Beschlusses, Art. 6 lit. b der Statuten der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wie folgt abzuändern: «Andersgläubige oder religionslose Eltern, die im Schulkreis wohnhaft sind und deren Kinder in die freie öffentliche Schule gemäss dem Schulgesetz aufgenommen werden.» X. und 137 Mitbeteiligte erhoben am 11. Oktober 1991 staatsrechtliche Beschwerde (2P.271/1991) an das Bundesgericht mit dem Antrag, Art. 1 des Staatsratsbeschlusses vom 3. September 1991 aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4, 49 und 116 BV, Art. 9 EMRK, Art. 2 und 21 KV/FR, der Gemeindeautonomie sowie der politischen Rechte. Parallel dazu erhoben sie Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV mit dem Rechtsbegehren, Art. 1 des Staatsratsbeschlusses vom 3. September 1991 aufzuheben und festzustellen, dass für Schüler, welche die Freie Öffentliche Schule Freiburg besuchen und im Schulkreis dieser Schule wohnhaft sind, kein Schulgeld erhoben werden dürfe. Mit Meinungsaustausch gemäss Art. 96 Abs. 2 OG bzw. Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) kamen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesgericht überein, dass das Bundesgericht auch die beim Bundesrat erhobenen Rügen zu beurteilen habe. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 15. April 1993 wurde das Verfahren mit Rücksicht auf laufende Verhandlungen zwischen den Parteien und weiteren Beteiligten sistiert. Die Sistierung wurde in der Folge mehrmals verlängert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 6 lit. a der Statuten der Freien Öffentlichen Schule Freiburg haben Evangelisch-Reformierte, die im Schulkreis der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wohnhaft sind, Wahlfreiheit zwischen dem Besuch dieser Schule und der ordentlichen öffentlichen Schule. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer wurden aber nach der Praxis, wie sie vor dem angefochtenen Beschluss bestand, auch Angehörige anderer Konfessionen auf blosses Gesuch hin aufgenommen. Der Staatsrat gesteht zu, dass sich die Freie Öffentliche Schule Freiburg mehr und mehr den Schülern nicht-reformierter Eltern geöffnet habe und das Aufnahmeverfahren in die Nähe der ordentlichen öffentlichen Schule gebracht worden sei. Faktisch bestand somit auch für nicht-reformierte Kinder, die im örtlichen Schulkreis der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wohnten, weitgehend Wahlfreiheit zwischen dem Besuch dieser Schule und der öffentlichen Schule. Davon machten namentlich deutschsprachige Eltern in den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden Gebrauch, in denen die öffentliche Schule auf Französisch geführt wird. Sie konnten dadurch ohne Kostenfolgen ihre Kinder auf Deutsch unterrichten lassen. b) Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die freien öffentlichen Schulen seien grundsätzlich konfessionell. Nicht-reformierte Kinder könnten diese Schulen daher nur ausnahmsweise besuchen. Dementsprechend bezweckt und bewirkt die vom Staatsrat angeordnete Statutenänderung, dass das praktisch freie Wahlrecht zwischen den beiden Schulen nur noch für Reformierte besteht. Für Angehörige anderer Konfessionen oder Konfessionslose ist der Besuch der Freien Öffentlichen Schule Freiburg nur mit Genehmigung des Schulinspektors zulässig. Wird diese Genehmigung aus sprachlichen Gründen erteilt, können die Wohngemeinden zudem gemäss Art. 11 des Schulgesetzes von den Eltern die Bezahlung eines Schulgeldes verlangen. Das hat insbesondere zur Folge, dass nicht-reformierte Angehörige der deutschsprachigen Minderheiten in den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden ihre Kinder nicht mehr ohne weiteres und nicht mehr unbedingt unentgeltlich auf Deutsch unterrichten lassen können. Die Beschwerdeführer erblicken darin eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit, der Sprachenfreiheit, der Rechtsgleichheit sowie von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV. Ferner rügen sie die Sachverhaltsfeststellung des Staatsrates, wonach die Freie Öffentliche Schule Freiburg konfessionell sei, als willkürlich. Zudem beanstanden sie eine Verletzung der Gemeindeautonomie der Freien Öffentlichen Schule Freiburg, eine Verletzung des Stimmrechts der Mitglieder dieser Schule und eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. 3. a) Die in Art. 49 Abs. 1 BV und Art. 9 EMRK gewährleistete Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt das Recht, eine religiöse Überzeugung zu haben, zu äussern, zu verbreiten oder zu praktizieren oder gemäss einer religiösen Überzeugung zu handeln (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56). Dazu gehört auch das Recht, einer bestimmten Konfession oder Religionsgemeinschaft anzugehören oder nicht anzugehören, ebenso die Freiheit, die Konfession oder Religionsgemeinschaft zu wechseln (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301; BGE 116 Ia 252 E. 5a S. 257 f.; BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 317; ULRICH HÄFELIN, Kommentar BV, Rz. 52-54 zu Art. 49; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 412; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 213 f.; vgl. auch Art. 15 Abs. 3 und 4 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999, nBV). Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt in erster Linie vor staatlichem Zwang. Darüber hinaus enthält sie aber auch eine Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität (BGE 124 I 247 E. 7b S. 253; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308; BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa S. 58; BGE 116 Ia 252 E. 5e S. 260; BGE 113 Ia 304 E. 3c S. 307; Urteil des Bundesgerichts vom 2. September 1997 i.S. U., publiziert in RDAF 1998 I 162, E. 4; KARLEN, a.a.O., S. 188; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 120). Diese Neutralitätspflicht ist zwar nicht absolut. Namentlich ist es nach schweizerischem Staatsrecht zulässig, dass die Kantone einzelne Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich anerkennen und insoweit in der Wahrnehmung religiöser Tätigkeiten staatlich unterstützen (BGE 116 Ia 252 E. 5d S. 258 f.; BGE 103 Ia 242 E. 3b S. 245; BGE 102 Ia 468 E. 3b S. 473 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 1994 i.S. B., publiziert in RDAT 1995 I n. 48 S. 119, E. 2b; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 38-41 zu Art. 49; KARLEN, a.a.O., S. 328 f.). Im Übrigen ergibt sich jedoch unmittelbar aus Art. 49 BV die Pflicht des Staates, alle religiösen Bekenntnisse gleich zu behandeln. Der Staat darf niemanden aufgrund seiner Konfession oder sonst wie aus religiösen Motiven bevorzugen bzw. benachteiligen oder die Ausübung bürgerlicher und politischer Rechte von einer Konfessionszugehörigkeit abhängig machen (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308 f.; BGE 116 Ia 252 E. 5e S. 260; BGE 113 Ia 304 E. 3c S. 307; RDAF 1998 S. 162, E. 4; ZBl 96/1995 S. 570, E. 2c; KARLEN, a.a.O., S. 191, 195 f.). Namentlich hat er, unter Vorbehalt der begründeten Sonderregelung für die Landeskirchen, bei der Gewährung staatlicher Leistungen die religiöse Neutralität zu beachten und darf nicht Angehörigen bestimmter Konfessionen Sonderrechte gewähren, die er anderen Konfessionen verweigert (BGE 125 I 300 E. 3c S. 310; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308; BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa S. 58). b) Dieser allgemeine Grundsatz hat eine besondere Bedeutung und verfassungsrechtliche Verankerung im Bereich der öffentlichen Schule: Nach Art. 27 Abs. 2 BV müssen Primarschulen unter staatlicher Leitung stehen. Gemäss Art. 27 Abs. 3 BV sollen ferner die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Dies gilt - anders als Art. 27 Abs. 2 BV - nicht nur für die Primarschulen, sondern für alle öffentlichen Schulen (BGE 107 Ia 261 E. 2b S. 264, mit Hinweisen; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 49). Als öffentliche Schulen im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BV gelten jedenfalls alle Schulen, die von einem öffentlichen Gemeinwesen getragen werden (BORGHI, Kommentar BV, Rz. 65 zu Art. 27; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 49; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 55), allenfalls auch Schulen mit privater Trägerschaft, die eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen und von Rechts wegen allen Interessenten offen stehen (PLOTKE, a.a.O., S. 55 f.; ders., Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, ZSR Beiheft Nr. 17, 1994, S. 5-118, 57 ff.). Als öffentlich müssen formal private Schulen namentlich dann gelten, wenn sie im Wesentlichen vom Staat finanziert werden, da sonst ein Kanton die Bestimmung von Art. 27 Abs. 3 BV umgehen könnte (HILDEGARD MAERKI, Das Prinzip des obligatorischen, unentgeltlichen und genügenden Primarunterrichts gemäss Artikel 27 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1947, S. 70; vgl. auch BORGHI, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 27, sowie den Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 8. November 1935, ZBl 39/1938 S. 239 f.). c) Die Freie Öffentliche Schule Freiburg wurde zwar ursprünglich als Privatschule gegründet, ist aber seit mehr als hundert Jahren öffentlich anerkannt. Sie wird von einer öffentlichrechtlichen Körperschaft getragen und praktisch vollumfänglich vom Staat und den politischen Gemeinden finanziert. Sie ist sodann den Gesetzen und übrigen Vorschriften unterworfen, die für die öffentlichen Schulen gelten. Ausserdem untersteht sie der Gesetzgebung über die Gemeinden. Sie ist daher eine öffentliche Schule im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BV und hat die daraus und aus Art. 49 BV fliessenden Anforderungen zu beachten. 4. a) Art. 27 Abs. 3 und Art. 49 BV verlangen eine konfessionelle Neutralität der öffentlichen Schulen (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308 f.; BGE 116 Ia 252 E. 6 S. 260; BORGHI, a.a.O., Rz. 64 ff. zu Art. 27 BV; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 ff. zu Art. 49; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 420; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit: zu aktuellen Streitfällen und den Richtpunkten ihrer Beurteilung, ZSR 116/1997 I S. 193-211, 205). Im Einzelnen ist streitig, was das bedeutet. Als verfassungswidrig gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet sind (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 309; BGE 119 Ia 178 E. 1c S. 180; BGE 116 Ia 252 E. 6b S. 261; BORGHI, a.a.O., Rz. 68 zu Art. 27; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 200; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 329; Häfelin, a.a.O., Rz. 56 zu Art. 49). b) Umstritten ist, ob darüber hinaus Art. 27 Abs. 3 BV ein Verbot konfessioneller öffentlicher Schulen enthält. Die Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass aufgrund von Art. 27 Abs. 3 BV die öffentlichen Schulen den Angehörigen aller Konfessionen offen stehen sollen und konfessionelle bzw. nach Konfessionen getrennte öffentliche Schulen daher verfassungswidrig sind (BURCKHARDT, a.a.O., S. 201; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 352 f.; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 56 f. zu Art. 49; KARLEN, a.a.O. [1988], S. 149, 390 f.; JOSEF MARSCHALL, Das Prinzip der Konfessionslosigkeit der öffentlichen Schulen in der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1948, S. 213 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. Bern 1991, S. 56; HERBERT PLOTKE, a.a.O. [1979], S. 155, 158 f.; JAKOB SCHOLLENBERGER, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berlin 1905, S. 259). Andere Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass sich aus Art. 27 Abs. 3 BV nicht ein Verbot konfessioneller Schulen, sondern nur ein Diskriminierungsverbot Andersgläubiger ergebe (ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl., Fribourg 1970, S. 299 f.; THOMAS HOLENSTEIN, Die konfessionellen Artikel und der Schulartikel der schweizerischen Bundesverfassung, Olten 1931, S. 281; ULRICH LAMPERT, Staat und Kirche in der Schweiz, II. Band, Freiburg 1938, S. 460 ff.; GERALD PETITJEAN, Die christliche Grundlegung der Schule, Diss. Basel 1972, S. 86 ff. WERNER A. RECHSTEINER, Die Volksschule im Bundesstaat, Diss. Zürich 1978, S. 655 f.). Soweit konfessionelle Schulen bestehen, müssten dann jedoch aus Gründen der Rechtsgleichheit für jede Religionsgemeinschaft besondere konfessionelle Schulen zur Verfügung gestellt werden (ULRICH LAMPERT, Das schweizerische Bundesstaatsrecht, Zürich 1918, S. 164 f.; PETITJEAN, a.a.O., S. 88 f.). c) In verschiedenen Kantonen - unter anderem im Kanton Freiburg - bestanden von alters her konfessionell getrennte Schulen für Katholiken und Reformierte (vgl. BGE 2 188; BBl 1871 III 391; Salis, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Aufl., Bd. III [1903] Nr. 996, Bd. V [1904] Nr. 2478). Der Bundesrat hat schon in seiner frühen Praxis ein solches System regelmässig als verfassungswidrig erklärt (SALIS, a.a.O., Bd. V Nr. 2480, 2486-2489; ebenso VEB 29 (1959/60) Nr. 51 [Justizabteilung]), doch scheint dies in der Praxis nicht überall durchgesetzt worden zu sein (PLOTKE, a.a.O. [1979], S. 158 f.). d) Das Bundesgericht hatte bisher nicht ausdrücklich zu entscheiden, ob ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen zulässig ist. Seine Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass gestützt auf Art. 49 und 27 BV die öffentlichen Schulen das Gebot der konfessionellen Neutralität zu beachten haben; diese soll den Respekt der verschiedenen Überzeugungen garantieren und die Kinder bzw. die Eltern, die über deren religiöse Erziehung entscheiden (Art. 303 ZGB), vor unerwünschten konfessionellen Beeinflussungen bewahren. Zudem dient das Gebot der konfessionellen Neutralität der Schule auch dem religiösen Frieden (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 309; BGE 116 Ia 252 E. 6 S. 260). Öffentliche Schulen müssen Angehörige sämtlicher Konfessionen ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit aufnehmen (BGE 116 Ia 252 E. 6a S. 260). e) Ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen ist mit diesen Grundsätzen nicht vereinbar. Es negiert das Gebot der konfessionellen Neutralität und verhindert den im Lichte des religiösen Friedens erwünschten Kontakt zwischen Kindern verschiedener Konfessionen. Zudem müssten aus Gründen der Gleichbehandlung sämtlichen Bekenntnissen je eigene, gleichwertige Schulen angeboten werden, denn es wäre mit der konfessionellen Neutralität des Staates nicht vereinbar, einzelnen Glaubensrichtungen den Besuch einer konfessionellen öffentlichen Schule zu ermöglichen, anderen aber nicht (vorne E. 3a und 4b; BORGHI, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 27). Da die Glaubens- und Gewissensfreiheit auch die Freiheit enthält, keine religiösen Überzeugungen zu haben, müssten zudem auch konfessionslose öffentliche Schulen angeboten werden. Nachdem selbst in früher konfessionell homogenen Regionen heute eine religiöse Durchmischung festzustellen ist und zunehmend Angehörige von anderen als den traditionellen Bekenntnissen in der Schweiz leben, müsste insgesamt eine Vielzahl von Schulen geführt werden, was schon aus finanziellen Gründen kaum denkbar erscheint. Zumindest wäre es in der Realität nicht vermeidbar, dass zwischen den verschiedenen Schulen qualitative Unterschiede bestünden, sei es in fachlicher Hinsicht, sei es bezüglich äusserer Umstände des Schulbesuchs (Schulweg usw.). Wenn auch solche Unterschiede zwischen verschiedenen Schulen aus praktischen Gründen nie völlig vermeidbar sind und insoweit als unausweichlich in Kauf genommen werden müssen, so ist es doch mit dem Gebot der konfessionellen Neutralität nicht vereinbar, derartige Ungleichheiten im Schulunterricht von einem konfessionellen Kriterium abhängig zu machen (KARLEN, a.a.O. [1988], S. 390 f.). f) Die Beschwerdeführer behaupten nicht, die ordentlichen öffentlichen Schulen im Kanton Freiburg seien konfessionell (katholisch) geprägt oder ihr Besuch sei infolge einer konfessionellen Prägung nicht zumutbar. Ebenso wenig wird geltend gemacht, der Unterricht an der Freien Öffentlichen Schule Freiburg sei auf eine unzulässige Weise reformiert geprägt. Insofern steht nicht ein eigentliches konfessionelles Schulsystem zur Diskussion. Hingegen geht es darum, dass nach dem angefochtenen Entscheid der Zugang zu einer öffentlichen Schule, welche von zahlreichen Eltern offenbar als qualitativ höherwertig betrachtet wird, nur oder primär den Angehörigen einer bestimmten Konfession offen steht. Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid von einer Konzeption aus, wonach die Freie Öffentliche Schule Freiburg eine wenn auch nicht inhaltlich, so doch von ihrem Benützerkreis her konfessionelle, reformierte Schule sei. g) Eine solche Konzeption steht in Widerspruch zu den genannten Grundsätzen. Als öffentliche Schule darf die Freie Öffentliche Schule Freiburg den Zugang nicht von der Konfessionszugehörigkeit abhängig machen. Indem der angefochtene Entscheid zur Folge hat, dass reformierte Schüler ohne weiteres, andere aber nur unter einschränkenden Voraussetzungen aufgenommen werden können, wird der Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen verletzt. 5. a) Selbst wenn davon ausgegangen würde, konfessionelle öffentliche Schulen seien zulässig, wäre der angefochtene Entscheid verfassungswidrig: Denn auch in diesem Falle dürften nicht nach konfessionellen Kriterien bestimmte Kategorien von Schülern bevorzugt oder benachteiligt werden, sondern es müsste für alle Konfessionen eine gleichwertige Regelung zur Verfügung gestellt werden. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Freie Öffentliche Schule Freiburg besondere Strukturen und Schulkonzepte kennt, die sie für einen Teil der Eltern zu einer gegenüber der öffentlichen Schule bevorzugten Lehranstalt werden lassen. Unterhält der Staat eine derartige Bildungseinrichtung, darf er ihren Besuch nicht den Angehörigen einer bestimmten Konfession vorbehalten. b) Der angefochtene Beschluss hat unter den gegebenen Umständen insbesondere zur Folge, dass reformierte deutschsprachige Kinder aus den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden ohne weiteres einen Unterricht in deutscher Sprache besuchen können, andere deutschsprachige Kinder jedoch nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen (Genehmigung durch Schulinspektor, allenfalls Kostenpflicht). Die Konfession wird dadurch im Ergebnis zum Kriterium dafür, ob deutschsprachige Kinder einen (unentgeltlichen) Unterricht in ihrer Muttersprache besuchen können oder nicht. Das Schulangebot ist damit für reformierte Kinder nicht gleichwertig wie dasjenige für nicht-reformierte. Das widerspricht Art. 27 Abs. 3 und Art. 49 BV und auch Art. 4 BV. c) Dabei ist nicht entscheidend, ob und unter welchen Voraussetzungen der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, sprachlichen Minderheiten einen Unterricht in ihrer Muttersprache anzubieten. Aufgrund des Territorialitätsprinzips entspricht die Unterrichtssprache in der öffentlichen Schule der Amtssprache des Einzugsgebiets; die Sprachenfreiheit gibt sprachlichen Minderheiten grundsätzlich keinen Anspruch darauf, in ihrer Muttersprache unterrichtet zu werden (BGE 122 I 236 E. 2d S. 239; BGE 100 Ia 462 E. 2 S. 466; VPB 40 (1976) Nr. 37 E. 4 S. 46 f.). Hingegen kann sich in traditionell zwei- oder mehrsprachigen Gebieten aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (BGE 122 I 236 E. 2d S. 240; BGE 106 Ia 299 E. 2b/cc S. 306). In welchen der hier zur Diskussion stehenden Gemeinden ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltlichen Unterricht in deutscher Sprache besteht, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Auszugehen ist davon, dass der Kanton im örtlichen Umfang des freien öffentlichen Schulkreises Freiburg einen solchen Anspruch gewährt, dies aber nur für reformierte Kinder. Er macht damit sein Leistungsangebot von einem konfessionellen Kriterium abhängig, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist. Sofern der Kanton einen solchen Unterricht anbietet, muss er ihn allen Schülern in den betreffenden Gemeinden zu gleichen Bedingungen und unabhängig von der Konfessionszugehörigkeit zugänglich machen. 6. Der angefochtene Entscheid verstösst somit gegen Art. 4, 27 und 49 BV und ist aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer einzugehen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, zu entscheiden, wo die Kinder der Beschwerdeführer die Schule besuchen können. Aus Art. 27 BV folgt kein Anspruch auf unentgeltlichen Besuch einer Schule nach freier Wahl (vgl. BGE 122 I 236 E. 4d S. 245; BGE 117 Ia 27 E. 6). Das Gemeinwesen ist (unter Vorbehalt besonderer örtlicher Situationen oder anderer Verhältnisse) nicht verpflichtet, den unentgeltlichen Schulbesuch an einem anderen als dem Wohn- bzw. Aufenthaltsort zu ermöglichen (VPB 59/1995 Nr. 58; 44/1980 Nr. 19, E. 6; BORGHI, a.a.O., Rz. 57 f. zu Art. 27, mit Hinweisen). Auch soweit innerhalb einer Gemeinde mehrere Schulen bestehen, sind die Kantone bzw. Gemeinden befugt, im Interesse einer ökonomischen Planung die Kinder nach sachlichen Kriterien einer bestimmten Schule zuzuweisen. Insofern haben die Beschwerdeführer keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihre Kinder unentgeltlich die Freie Öffentliche Schule Freiburg besuchen können. Wenn und solange jedoch der Kanton diese Möglichkeit den Reformierten zugesteht, kann er sie nicht ohne Verfassungsverletzung anderen Schülern verweigern.
de
Art. 4 Cst., art. 27 Cst. et art. 49 Cst.; art. 9 CEDH; neutralité confessionnelle de l'école. Les art. 27 al. 3 et 49 Cst. exigent que l'école publique soit neutre du point de vue confessionnel. L'accès à une école publique ne doit pas dépendre de l'appartenance à une confession (consid. 4). Même si des écoles confessionnelles étaient admissibles, il serait contraire à la Constitution de n'offrir un enseignement dans une langue minoritaire qu'aux seuls membres d'une certaine confession (consid. 5).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,282
125 I 347
125 I 347 Sachverhalt ab Seite 347 1836 wurde die «Freie Primar- und Sekundarschule Freiburg» als reformierte Privatschule gegründet. Der Besuch war reformierten Kindern vorbehalten. Der Unterricht erfolgte zunächst auf Deutsch, später auch auf Französisch. 1870 wurde die Schule staatlich anerkannt. Am 17. Mai 1884 erliess der Kanton Freiburg ein Gesetz über das Primarschulwesen. Nach den Art. 115-119 dieses Gesetzes waren nebst den öffentlichen Schulen, welche jede Gemeinde unterhalten musste, auch freie Schulen zulässig; diese konnten unter bestimmten Voraussetzungen mit Genehmigung des Staatsrates den Status einer öffentlichen Schule erhalten. Gestützt darauf genehmigte der Staatsrat des Kantons Freiburg am 1. Mai 1885 das Organisationsreglement für die öffentliche Primarschule des freien Schulkreises Freiburg. Nach diesem Reglement war der Zweck der Schule, Kindern protestantischer Bewohner des freien Schulkreises Freiburg Unterricht und Erziehung in christlichem Sinne zuteil werden zu lassen. Zum freien Schulkreis Freiburg gehörten die Pfarrgemeinde Freiburg sowie eine Anzahl weiterer Pfarrgemeinden und Ortschaften. Seit 1970 bzw. 1974 werden in der Freien Öffentlichen Schule Freiburg auch Kinder aus den freien öffentlichen Schulkreisen Ferpicloz und Corjolens unterrichtet. Seit Jahrzehnten werden auch nicht-reformierte Kinder aufgenommen, namentlich deutschsprachige katholische Kinder aus den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden rund um Freiburg. Mit Gesetz vom 10. Mai 1972 über das Statut der freien Schulen und der freien öffentlichen Schulen wurden die Art. 115-119 des Gesetzes von 1884 durch neue Art. 115-119quater ersetzt, welche später durch Gesetz vom 19. November 1975 geändert wurden. Die neuen Art. 116, 118 Abs. 1, Art. 119 und 119bis lauten wie folgt: Art. 116 1 Die freien Schulen können dem Staatsrat beantragen, in den Genuss des Status der öffentlichen Schulen zu gelangen. Diesem Antrag wird nur Folge gegeben, wenn das öffentliche Interesse es rechtfertigt. In diesem Falle müssen die Schulstatuten die örtliche und personelle Begrenzung des freien öffentlichen Schulkreises festlegen. Die Statuten unterliegen der Genehmigung des Staatsrates. 2 Die freien öffentlichen Schulen sind den Gesetzen und übrigen Vorschriften unterworfen, die für die öffentlichen Schulen gelten, insbesondere bezüglich der Ernennung und Besoldung des Lehrpersonals, des Unterrichts, der Disziplin, des Schulbesuches und der Schulzusammenlegungen. 3 Die freien öffentlichen Schulen unterstehen ausserdem der Gesetzgebung über die Gemeinden, insofern ihre besondere rechtliche Situation dem nicht widerspricht. Art. 118 Abs. 1 1 Die Gehälter und die Sozialzulagen der Lehrerschaft der freien öffentlichen Schulen gehen gemäss den für die öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen zu Lasten der Gemeinden und des Staates. Art. 119 1 Alle übrigen Schullasten der freien öffentlichen Schulen der Primar- und der Orientierungsstufe werden vom Departement der Gemeinden und Pfarreien auf die Gemeinden des Schulkreises verteilt, und zwar zur einen Hälfte im Verhältnis zur Anzahl Schüler, die in jeder Gemeinde wohnhaft sind und die freie öffentliche Schule besuchen, zur anderen Hälfte im Verhältnis zur Anzahl Einwohner, die gleichen Bekenntnisses sind wie die Mitglieder des Schulkreises und die gemäss der letzten eidgenössischen oder kantonalen Volkszählung in diesen Gemeinden wohnen. 2 Der Staatsrat regelt die Verteilung der Lasten betreffend die Schüler, welche in einer Gemeinde wohnhaft sind, die nicht zum Schulkreis einer freien öffentlichen Schule gehört. Art. 119bis 1 Der Bau oder Umbau eines Schulgebäudes und alle andern Investitionsausgaben sind einerseits vom freien öffentlichen Schulkreis und andrerseits von den Gemeindeversammlungen der den Schulkreis bildenden Gemeinden zu beschliessen. 2 Erfolgt keine Einigung, entscheidet der Staatsrat, nach Anhören der Vertreter des Schulkreises und der Gemeinden. 3 Die Kosten werden nach Abzug des Staatsbeitrages gemäss den Bestimmungen des Artikels 119 aufgeteilt. Am 18. Juni 1973 erliess der Staatsrat des Kantons Freiburg einen Ausführungsbeschluss zum genannten Gesetz, welcher vorsieht, dass auch bereits bestehende freie öffentliche Schulen, welche in der Stellung einer öffentlichen Schule verbleiben wollen, ihre Statuten dem Staatsrat zur Genehmigung zu unterbreiten haben. Gestützt darauf genehmigte der Staatsrat am 29. November 1976 die revidierten Statuten der Freien Öffentlichen Primar- und Sekun- darschule Freiburg vom 20. September 1974. Die Schule ist nach Art. 1 dieser Statuten eine öffentliche Körperschaft im Sinne von Art. 59 ZGB. Sie bezweckt gemäss Art. 2 die Führung einer Primar- und Sekundarschule auf christlicher Grundlage. Art. 6 der Statuten lautet: Artikel 6 Mitglied der Freien Öffentlichen Primar- und Sekundarschule Freiburg werden: a) Im Prinzip alle Personen, die der evangelisch-reformierten Kirche angehören und im Schulkreis wohnhaft sind, mit Ausnahme jener Eltern, welche ihre Kinder in die öffentliche Primarschule schicken. b) Andersgläubige oder religionslose Eltern, welche ihre Kinder auf Gesuch oder auf eine spezielle Abmachung hin in der Freien Öffentlichen Schule unterrichten lassen. Gemäss Art. 18 der Statuten werden sämtliche Lasten des Unterrichts, des Betriebes und des Unterhaltes vom Staat und den Gemeinden getragen. Alle übrigen Kosten sind vom Schulkreis direkt zu tragen, welcher sich die dazu erforderlichen Mittel durch Mitgliederbeiträge, Zinsen, Spenden usw. beschafft (Art. 19). Das Budget wird den betroffenen politischen Gemeinden jeweils rechtzeitig vorgelegt und die Rechnung mit den Elementen für die zu verteilenden Schullasten dem Departement der Gemeinden und Pfarreien unterbreitet (Art. 20). Eine Statutenänderung kann nur von der Mitgliederversammlung vorgenommen werden (Art. 21). Für alle in den Statuten nicht speziell geregelten Punkte gelten die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (Art. 23). Am 23. Mai 1985 erliess der Kanton Freiburg ein neues Schulgesetz. Dessen Art. 7-11 lauten wie folgt: Art. 7 1 Der Unterricht wird in den Schulkreisen, deren Amtssprache Französisch ist, auf französisch und in den Schulkreisen, deren Amtssprache Deutsch ist, auf deutsch erteilt. 2 Gehören einem Schulkreis entweder eine Gemeinde mit französischer und eine Gemeinde mit deutscher Amtssprache oder eine zweisprachige Gemeinde an, so gewährleisten die Gemeinden des Schulkreises den unentgeltlichen Besuch der öffentlichen Schule in beiden Sprachen. Art. 8 Die Schüler besuchen die Schule des Schulkreises, dem ihr Wohnsitzort oder ihr vom Erziehungsdepartement (nachfolgend: das Departement) anerkannter ständiger Aufenthaltsort angehört. Art. 9 1 Der Schulinspektor kann aus sprachlichen Gründen einem Schüler erlauben, die Schule eines anderen Schulkreises zu besuchen. 2 Der Schulinspektor kann in anderen Fällen einen Schüler ermächtigen oder verpflichten, die Schule eines anderen Schulkreises zu besuchen, wenn es dessen Interesse erfordert. 3 Im Entscheid wird vermerkt, welcher Schulkreis den Schüler aufzunehmen hat. Art. 10 Im Falle eines Schulkreiswechsels können die Gemeinden, die einen Schüler in ihren Schulkreis aufnehmen, von den Gemeinden des Schulkreises, in dem der Schüler seinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort hat, eine angemessene Beteiligung an den Kosten für die Errichtung und den Betrieb ihrer Schule, mit Ausnahme ihres Anteils an den gemeinsamen Schulkosten, verlangen. Art. 11 Wird der Besuch der Schule eines anderen Kreises aus sprachlichen Gründen erlaubt, entscheiden die Gemeinden des Schulkreises, in dem der Schüler seinen Wohnsitz oder ständigen Aufenthaltsort hat, über die Unentgeltlichkeit. Art. 132 des Schulgesetzes lautet sodann: Für die freien öffentlichen Schulen, die bei Inkrafttreten des vorliegenden Gesetzes bestehen, gelten nach wie vor die Art. 116, 117, 118 Abs. 1 und 119 bis 119quater des Gesetzes vom 17. Mai 1884 über das Primarschulwesen und die Art. 49 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes vom 14. Februar 1951 über den Mittelschul- und Sekundarunterricht. In der Folge forderte der Staatsrat des Kantons Freiburg wiederholt die Freie Öffentliche Schule Freiburg auf, Art. 6 lit. b ihrer Statuten dahin zu ändern, dass andersgläubige oder religionslose Eltern in Zukunft nur noch Mitglied der Schule werden können, wenn sie im Schulkreis wohnhaft sind und die Kinder gemäss Schulgesetz in die Schule aufgenommen werden. Die Schulversammlung der Schule lehnte jedoch am 4. Februar 1991 eine entsprechende Statutenänderung ab. Mit Beschluss vom 3. September 1991 erwog der Staatsrat des Kantons Freiburg, die freien öffentlichen Schulen dienten in erster Linie den religiösen Minderheiten. Die Mitgliedschaft in einer solchen Schule bestimme sich daher gemäss Art. 116 Abs. 1 des Primarschulgesetzes nach einem örtlichen und einem persönlichen Kriterium. Da die freien öffentlichen Schulen konfessionell seien, sei das persönliche Kriterium für die Zugehörigkeit zur Schule die Angehörigkeit zur betreffenden Konfession. Kinder einer anderen Konfession könnten nur ausnahmsweise in eine solche Schule zugelassen werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigten. Der Wechsel von der öffentlichen in eine freie öffentliche Schule stelle für diese Kinder einen Schulkreiswechsel dar. Dieser sei in den Art. 8-11 des Schulgesetzes von 1985 geregelt, welche Bestimmungen gemäss Art. 116 Abs. 2 des Primarschulgesetzes von 1884 auch für die freien öffentlichen Schulen gälten. Danach unterliege der Wechsel des Schulkreises der Genehmigung durch den Schulinspektor. Der Wechsel könne aus sprachlichen Gründen oder wenn das Interesse des Kindes es gebiete, bewilligt werden. Werde der Wechsel aus sprachlichen Gründen bewilligt, so könne die Wohnsitzgemeinde darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang sie die Kosten des Schulbesuchs in einem andern Kreis den Eltern auferlegen wolle. Diese den Gemeinden zustehende Kompetenz, über die Unentgeltlichkeit des Besuchs einer anderen Schule zu entscheiden, sei ein wesentliches Element des neuen Schulgesetzes. Die Aufnahmebedingungen der Freien Öffentlichen Schule Freiburg seien daher nicht gesetzeskonform: Es könne nicht den freien öffentlichen Schulen zustehen, selber bzw. durch Vereinbarung mit den Gemeinderäten über die Aufnahme von Kindern zu entscheiden, weil dadurch den Gemeindelegislativen die Möglichkeit genommen werde, über die Unentgeltlichkeit zu entscheiden. Der Genehmigungsbeschluss des Staatsrates von 1976 sei daher dahin zu ändern, dass die Statuten in Übereinstimmung mit der geänderten Gesetzeslage zu bringen seien. Demgemäss beschloss der Staatsrat in Art. 1 seines Beschlusses, Art. 6 lit. b der Statuten der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wie folgt abzuändern: «Andersgläubige oder religionslose Eltern, die im Schulkreis wohnhaft sind und deren Kinder in die freie öffentliche Schule gemäss dem Schulgesetz aufgenommen werden.» X. und 137 Mitbeteiligte erhoben am 11. Oktober 1991 staatsrechtliche Beschwerde (2P.271/1991) an das Bundesgericht mit dem Antrag, Art. 1 des Staatsratsbeschlusses vom 3. September 1991 aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4, 49 und 116 BV, Art. 9 EMRK, Art. 2 und 21 KV/FR, der Gemeindeautonomie sowie der politischen Rechte. Parallel dazu erhoben sie Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV mit dem Rechtsbegehren, Art. 1 des Staatsratsbeschlusses vom 3. September 1991 aufzuheben und festzustellen, dass für Schüler, welche die Freie Öffentliche Schule Freiburg besuchen und im Schulkreis dieser Schule wohnhaft sind, kein Schulgeld erhoben werden dürfe. Mit Meinungsaustausch gemäss Art. 96 Abs. 2 OG bzw. Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) kamen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesgericht überein, dass das Bundesgericht auch die beim Bundesrat erhobenen Rügen zu beurteilen habe. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 15. April 1993 wurde das Verfahren mit Rücksicht auf laufende Verhandlungen zwischen den Parteien und weiteren Beteiligten sistiert. Die Sistierung wurde in der Folge mehrmals verlängert. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 6 lit. a der Statuten der Freien Öffentlichen Schule Freiburg haben Evangelisch-Reformierte, die im Schulkreis der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wohnhaft sind, Wahlfreiheit zwischen dem Besuch dieser Schule und der ordentlichen öffentlichen Schule. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer wurden aber nach der Praxis, wie sie vor dem angefochtenen Beschluss bestand, auch Angehörige anderer Konfessionen auf blosses Gesuch hin aufgenommen. Der Staatsrat gesteht zu, dass sich die Freie Öffentliche Schule Freiburg mehr und mehr den Schülern nicht-reformierter Eltern geöffnet habe und das Aufnahmeverfahren in die Nähe der ordentlichen öffentlichen Schule gebracht worden sei. Faktisch bestand somit auch für nicht-reformierte Kinder, die im örtlichen Schulkreis der Freien Öffentlichen Schule Freiburg wohnten, weitgehend Wahlfreiheit zwischen dem Besuch dieser Schule und der öffentlichen Schule. Davon machten namentlich deutschsprachige Eltern in den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden Gebrauch, in denen die öffentliche Schule auf Französisch geführt wird. Sie konnten dadurch ohne Kostenfolgen ihre Kinder auf Deutsch unterrichten lassen. b) Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die freien öffentlichen Schulen seien grundsätzlich konfessionell. Nicht-reformierte Kinder könnten diese Schulen daher nur ausnahmsweise besuchen. Dementsprechend bezweckt und bewirkt die vom Staatsrat angeordnete Statutenänderung, dass das praktisch freie Wahlrecht zwischen den beiden Schulen nur noch für Reformierte besteht. Für Angehörige anderer Konfessionen oder Konfessionslose ist der Besuch der Freien Öffentlichen Schule Freiburg nur mit Genehmigung des Schulinspektors zulässig. Wird diese Genehmigung aus sprachlichen Gründen erteilt, können die Wohngemeinden zudem gemäss Art. 11 des Schulgesetzes von den Eltern die Bezahlung eines Schulgeldes verlangen. Das hat insbesondere zur Folge, dass nicht-reformierte Angehörige der deutschsprachigen Minderheiten in den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden ihre Kinder nicht mehr ohne weiteres und nicht mehr unbedingt unentgeltlich auf Deutsch unterrichten lassen können. Die Beschwerdeführer erblicken darin eine Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit, der Sprachenfreiheit, der Rechtsgleichheit sowie von Art. 27 Abs. 2 und 3 BV. Ferner rügen sie die Sachverhaltsfeststellung des Staatsrates, wonach die Freie Öffentliche Schule Freiburg konfessionell sei, als willkürlich. Zudem beanstanden sie eine Verletzung der Gemeindeautonomie der Freien Öffentlichen Schule Freiburg, eine Verletzung des Stimmrechts der Mitglieder dieser Schule und eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. 3. a) Die in Art. 49 Abs. 1 BV und Art. 9 EMRK gewährleistete Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt das Recht, eine religiöse Überzeugung zu haben, zu äussern, zu verbreiten oder zu praktizieren oder gemäss einer religiösen Überzeugung zu handeln (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56). Dazu gehört auch das Recht, einer bestimmten Konfession oder Religionsgemeinschaft anzugehören oder nicht anzugehören, ebenso die Freiheit, die Konfession oder Religionsgemeinschaft zu wechseln (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 301; BGE 116 Ia 252 E. 5a S. 257 f.; BGE 104 Ia 79 E. 3 S. 84; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 317; ULRICH HÄFELIN, Kommentar BV, Rz. 52-54 zu Art. 49; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 412; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 213 f.; vgl. auch Art. 15 Abs. 3 und 4 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999, nBV). Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt in erster Linie vor staatlichem Zwang. Darüber hinaus enthält sie aber auch eine Verpflichtung des Staates zu religiöser und konfessioneller Neutralität (BGE 124 I 247 E. 7b S. 253; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308; BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa S. 58; BGE 116 Ia 252 E. 5e S. 260; BGE 113 Ia 304 E. 3c S. 307; Urteil des Bundesgerichts vom 2. September 1997 i.S. U., publiziert in RDAF 1998 I 162, E. 4; KARLEN, a.a.O., S. 188; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, S. 120). Diese Neutralitätspflicht ist zwar nicht absolut. Namentlich ist es nach schweizerischem Staatsrecht zulässig, dass die Kantone einzelne Religionsgemeinschaften öffentlichrechtlich anerkennen und insoweit in der Wahrnehmung religiöser Tätigkeiten staatlich unterstützen (BGE 116 Ia 252 E. 5d S. 258 f.; BGE 103 Ia 242 E. 3b S. 245; BGE 102 Ia 468 E. 3b S. 473 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 1994 i.S. B., publiziert in RDAT 1995 I n. 48 S. 119, E. 2b; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 38-41 zu Art. 49; KARLEN, a.a.O., S. 328 f.). Im Übrigen ergibt sich jedoch unmittelbar aus Art. 49 BV die Pflicht des Staates, alle religiösen Bekenntnisse gleich zu behandeln. Der Staat darf niemanden aufgrund seiner Konfession oder sonst wie aus religiösen Motiven bevorzugen bzw. benachteiligen oder die Ausübung bürgerlicher und politischer Rechte von einer Konfessionszugehörigkeit abhängig machen (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308 f.; BGE 116 Ia 252 E. 5e S. 260; BGE 113 Ia 304 E. 3c S. 307; RDAF 1998 S. 162, E. 4; ZBl 96/1995 S. 570, E. 2c; KARLEN, a.a.O., S. 191, 195 f.). Namentlich hat er, unter Vorbehalt der begründeten Sonderregelung für die Landeskirchen, bei der Gewährung staatlicher Leistungen die religiöse Neutralität zu beachten und darf nicht Angehörigen bestimmter Konfessionen Sonderrechte gewähren, die er anderen Konfessionen verweigert (BGE 125 I 300 E. 3c S. 310; BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308; BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa S. 58). b) Dieser allgemeine Grundsatz hat eine besondere Bedeutung und verfassungsrechtliche Verankerung im Bereich der öffentlichen Schule: Nach Art. 27 Abs. 2 BV müssen Primarschulen unter staatlicher Leitung stehen. Gemäss Art. 27 Abs. 3 BV sollen ferner die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Dies gilt - anders als Art. 27 Abs. 2 BV - nicht nur für die Primarschulen, sondern für alle öffentlichen Schulen (BGE 107 Ia 261 E. 2b S. 264, mit Hinweisen; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 49). Als öffentliche Schulen im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BV gelten jedenfalls alle Schulen, die von einem öffentlichen Gemeinwesen getragen werden (BORGHI, Kommentar BV, Rz. 65 zu Art. 27; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 49; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 55), allenfalls auch Schulen mit privater Trägerschaft, die eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen und von Rechts wegen allen Interessenten offen stehen (PLOTKE, a.a.O., S. 55 f.; ders., Bildung und Schule in den kantonalen Verfassungen, ZSR Beiheft Nr. 17, 1994, S. 5-118, 57 ff.). Als öffentlich müssen formal private Schulen namentlich dann gelten, wenn sie im Wesentlichen vom Staat finanziert werden, da sonst ein Kanton die Bestimmung von Art. 27 Abs. 3 BV umgehen könnte (HILDEGARD MAERKI, Das Prinzip des obligatorischen, unentgeltlichen und genügenden Primarunterrichts gemäss Artikel 27 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1947, S. 70; vgl. auch BORGHI, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 27, sowie den Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 8. November 1935, ZBl 39/1938 S. 239 f.). c) Die Freie Öffentliche Schule Freiburg wurde zwar ursprünglich als Privatschule gegründet, ist aber seit mehr als hundert Jahren öffentlich anerkannt. Sie wird von einer öffentlichrechtlichen Körperschaft getragen und praktisch vollumfänglich vom Staat und den politischen Gemeinden finanziert. Sie ist sodann den Gesetzen und übrigen Vorschriften unterworfen, die für die öffentlichen Schulen gelten. Ausserdem untersteht sie der Gesetzgebung über die Gemeinden. Sie ist daher eine öffentliche Schule im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BV und hat die daraus und aus Art. 49 BV fliessenden Anforderungen zu beachten. 4. a) Art. 27 Abs. 3 und Art. 49 BV verlangen eine konfessionelle Neutralität der öffentlichen Schulen (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 308 f.; BGE 116 Ia 252 E. 6 S. 260; BORGHI, a.a.O., Rz. 64 ff. zu Art. 27 BV; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 55 ff. zu Art. 49; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 420; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit: zu aktuellen Streitfällen und den Richtpunkten ihrer Beurteilung, ZSR 116/1997 I S. 193-211, 205). Im Einzelnen ist streitig, was das bedeutet. Als verfassungswidrig gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet sind (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 309; BGE 119 Ia 178 E. 1c S. 180; BGE 116 Ia 252 E. 6b S. 261; BORGHI, a.a.O., Rz. 68 zu Art. 27; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 200; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 329; Häfelin, a.a.O., Rz. 56 zu Art. 49). b) Umstritten ist, ob darüber hinaus Art. 27 Abs. 3 BV ein Verbot konfessioneller öffentlicher Schulen enthält. Die Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass aufgrund von Art. 27 Abs. 3 BV die öffentlichen Schulen den Angehörigen aller Konfessionen offen stehen sollen und konfessionelle bzw. nach Konfessionen getrennte öffentliche Schulen daher verfassungswidrig sind (BURCKHARDT, a.a.O., S. 201; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 352 f.; HÄFELIN, a.a.O., Rz. 56 f. zu Art. 49; KARLEN, a.a.O. [1988], S. 149, 390 f.; JOSEF MARSCHALL, Das Prinzip der Konfessionslosigkeit der öffentlichen Schulen in der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1948, S. 213 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. Bern 1991, S. 56; HERBERT PLOTKE, a.a.O. [1979], S. 155, 158 f.; JAKOB SCHOLLENBERGER, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berlin 1905, S. 259). Andere Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass sich aus Art. 27 Abs. 3 BV nicht ein Verbot konfessioneller Schulen, sondern nur ein Diskriminierungsverbot Andersgläubiger ergebe (ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl., Fribourg 1970, S. 299 f.; THOMAS HOLENSTEIN, Die konfessionellen Artikel und der Schulartikel der schweizerischen Bundesverfassung, Olten 1931, S. 281; ULRICH LAMPERT, Staat und Kirche in der Schweiz, II. Band, Freiburg 1938, S. 460 ff.; GERALD PETITJEAN, Die christliche Grundlegung der Schule, Diss. Basel 1972, S. 86 ff. WERNER A. RECHSTEINER, Die Volksschule im Bundesstaat, Diss. Zürich 1978, S. 655 f.). Soweit konfessionelle Schulen bestehen, müssten dann jedoch aus Gründen der Rechtsgleichheit für jede Religionsgemeinschaft besondere konfessionelle Schulen zur Verfügung gestellt werden (ULRICH LAMPERT, Das schweizerische Bundesstaatsrecht, Zürich 1918, S. 164 f.; PETITJEAN, a.a.O., S. 88 f.). c) In verschiedenen Kantonen - unter anderem im Kanton Freiburg - bestanden von alters her konfessionell getrennte Schulen für Katholiken und Reformierte (vgl. BGE 2 188; BBl 1871 III 391; Salis, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Aufl., Bd. III [1903] Nr. 996, Bd. V [1904] Nr. 2478). Der Bundesrat hat schon in seiner frühen Praxis ein solches System regelmässig als verfassungswidrig erklärt (SALIS, a.a.O., Bd. V Nr. 2480, 2486-2489; ebenso VEB 29 (1959/60) Nr. 51 [Justizabteilung]), doch scheint dies in der Praxis nicht überall durchgesetzt worden zu sein (PLOTKE, a.a.O. [1979], S. 158 f.). d) Das Bundesgericht hatte bisher nicht ausdrücklich zu entscheiden, ob ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen zulässig ist. Seine Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass gestützt auf Art. 49 und 27 BV die öffentlichen Schulen das Gebot der konfessionellen Neutralität zu beachten haben; diese soll den Respekt der verschiedenen Überzeugungen garantieren und die Kinder bzw. die Eltern, die über deren religiöse Erziehung entscheiden (Art. 303 ZGB), vor unerwünschten konfessionellen Beeinflussungen bewahren. Zudem dient das Gebot der konfessionellen Neutralität der Schule auch dem religiösen Frieden (BGE 123 I 296 E. 4b/bb S. 309; BGE 116 Ia 252 E. 6 S. 260). Öffentliche Schulen müssen Angehörige sämtlicher Konfessionen ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit aufnehmen (BGE 116 Ia 252 E. 6a S. 260). e) Ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen ist mit diesen Grundsätzen nicht vereinbar. Es negiert das Gebot der konfessionellen Neutralität und verhindert den im Lichte des religiösen Friedens erwünschten Kontakt zwischen Kindern verschiedener Konfessionen. Zudem müssten aus Gründen der Gleichbehandlung sämtlichen Bekenntnissen je eigene, gleichwertige Schulen angeboten werden, denn es wäre mit der konfessionellen Neutralität des Staates nicht vereinbar, einzelnen Glaubensrichtungen den Besuch einer konfessionellen öffentlichen Schule zu ermöglichen, anderen aber nicht (vorne E. 3a und 4b; BORGHI, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 27). Da die Glaubens- und Gewissensfreiheit auch die Freiheit enthält, keine religiösen Überzeugungen zu haben, müssten zudem auch konfessionslose öffentliche Schulen angeboten werden. Nachdem selbst in früher konfessionell homogenen Regionen heute eine religiöse Durchmischung festzustellen ist und zunehmend Angehörige von anderen als den traditionellen Bekenntnissen in der Schweiz leben, müsste insgesamt eine Vielzahl von Schulen geführt werden, was schon aus finanziellen Gründen kaum denkbar erscheint. Zumindest wäre es in der Realität nicht vermeidbar, dass zwischen den verschiedenen Schulen qualitative Unterschiede bestünden, sei es in fachlicher Hinsicht, sei es bezüglich äusserer Umstände des Schulbesuchs (Schulweg usw.). Wenn auch solche Unterschiede zwischen verschiedenen Schulen aus praktischen Gründen nie völlig vermeidbar sind und insoweit als unausweichlich in Kauf genommen werden müssen, so ist es doch mit dem Gebot der konfessionellen Neutralität nicht vereinbar, derartige Ungleichheiten im Schulunterricht von einem konfessionellen Kriterium abhängig zu machen (KARLEN, a.a.O. [1988], S. 390 f.). f) Die Beschwerdeführer behaupten nicht, die ordentlichen öffentlichen Schulen im Kanton Freiburg seien konfessionell (katholisch) geprägt oder ihr Besuch sei infolge einer konfessionellen Prägung nicht zumutbar. Ebenso wenig wird geltend gemacht, der Unterricht an der Freien Öffentlichen Schule Freiburg sei auf eine unzulässige Weise reformiert geprägt. Insofern steht nicht ein eigentliches konfessionelles Schulsystem zur Diskussion. Hingegen geht es darum, dass nach dem angefochtenen Entscheid der Zugang zu einer öffentlichen Schule, welche von zahlreichen Eltern offenbar als qualitativ höherwertig betrachtet wird, nur oder primär den Angehörigen einer bestimmten Konfession offen steht. Der Staatsrat geht im angefochtenen Entscheid von einer Konzeption aus, wonach die Freie Öffentliche Schule Freiburg eine wenn auch nicht inhaltlich, so doch von ihrem Benützerkreis her konfessionelle, reformierte Schule sei. g) Eine solche Konzeption steht in Widerspruch zu den genannten Grundsätzen. Als öffentliche Schule darf die Freie Öffentliche Schule Freiburg den Zugang nicht von der Konfessionszugehörigkeit abhängig machen. Indem der angefochtene Entscheid zur Folge hat, dass reformierte Schüler ohne weiteres, andere aber nur unter einschränkenden Voraussetzungen aufgenommen werden können, wird der Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen verletzt. 5. a) Selbst wenn davon ausgegangen würde, konfessionelle öffentliche Schulen seien zulässig, wäre der angefochtene Entscheid verfassungswidrig: Denn auch in diesem Falle dürften nicht nach konfessionellen Kriterien bestimmte Kategorien von Schülern bevorzugt oder benachteiligt werden, sondern es müsste für alle Konfessionen eine gleichwertige Regelung zur Verfügung gestellt werden. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Freie Öffentliche Schule Freiburg besondere Strukturen und Schulkonzepte kennt, die sie für einen Teil der Eltern zu einer gegenüber der öffentlichen Schule bevorzugten Lehranstalt werden lassen. Unterhält der Staat eine derartige Bildungseinrichtung, darf er ihren Besuch nicht den Angehörigen einer bestimmten Konfession vorbehalten. b) Der angefochtene Beschluss hat unter den gegebenen Umständen insbesondere zur Folge, dass reformierte deutschsprachige Kinder aus den mehrheitlich französischsprachigen Gemeinden ohne weiteres einen Unterricht in deutscher Sprache besuchen können, andere deutschsprachige Kinder jedoch nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen (Genehmigung durch Schulinspektor, allenfalls Kostenpflicht). Die Konfession wird dadurch im Ergebnis zum Kriterium dafür, ob deutschsprachige Kinder einen (unentgeltlichen) Unterricht in ihrer Muttersprache besuchen können oder nicht. Das Schulangebot ist damit für reformierte Kinder nicht gleichwertig wie dasjenige für nicht-reformierte. Das widerspricht Art. 27 Abs. 3 und Art. 49 BV und auch Art. 4 BV. c) Dabei ist nicht entscheidend, ob und unter welchen Voraussetzungen der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, sprachlichen Minderheiten einen Unterricht in ihrer Muttersprache anzubieten. Aufgrund des Territorialitätsprinzips entspricht die Unterrichtssprache in der öffentlichen Schule der Amtssprache des Einzugsgebiets; die Sprachenfreiheit gibt sprachlichen Minderheiten grundsätzlich keinen Anspruch darauf, in ihrer Muttersprache unterrichtet zu werden (BGE 122 I 236 E. 2d S. 239; BGE 100 Ia 462 E. 2 S. 466; VPB 40 (1976) Nr. 37 E. 4 S. 46 f.). Hingegen kann sich in traditionell zwei- oder mehrsprachigen Gebieten aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (BGE 122 I 236 E. 2d S. 240; BGE 106 Ia 299 E. 2b/cc S. 306). In welchen der hier zur Diskussion stehenden Gemeinden ein verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltlichen Unterricht in deutscher Sprache besteht, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Auszugehen ist davon, dass der Kanton im örtlichen Umfang des freien öffentlichen Schulkreises Freiburg einen solchen Anspruch gewährt, dies aber nur für reformierte Kinder. Er macht damit sein Leistungsangebot von einem konfessionellen Kriterium abhängig, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist. Sofern der Kanton einen solchen Unterricht anbietet, muss er ihn allen Schülern in den betreffenden Gemeinden zu gleichen Bedingungen und unabhängig von der Konfessionszugehörigkeit zugänglich machen. 6. Der angefochtene Entscheid verstösst somit gegen Art. 4, 27 und 49 BV und ist aufzuheben. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer einzugehen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, zu entscheiden, wo die Kinder der Beschwerdeführer die Schule besuchen können. Aus Art. 27 BV folgt kein Anspruch auf unentgeltlichen Besuch einer Schule nach freier Wahl (vgl. BGE 122 I 236 E. 4d S. 245; BGE 117 Ia 27 E. 6). Das Gemeinwesen ist (unter Vorbehalt besonderer örtlicher Situationen oder anderer Verhältnisse) nicht verpflichtet, den unentgeltlichen Schulbesuch an einem anderen als dem Wohn- bzw. Aufenthaltsort zu ermöglichen (VPB 59/1995 Nr. 58; 44/1980 Nr. 19, E. 6; BORGHI, a.a.O., Rz. 57 f. zu Art. 27, mit Hinweisen). Auch soweit innerhalb einer Gemeinde mehrere Schulen bestehen, sind die Kantone bzw. Gemeinden befugt, im Interesse einer ökonomischen Planung die Kinder nach sachlichen Kriterien einer bestimmten Schule zuzuweisen. Insofern haben die Beschwerdeführer keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihre Kinder unentgeltlich die Freie Öffentliche Schule Freiburg besuchen können. Wenn und solange jedoch der Kanton diese Möglichkeit den Reformierten zugesteht, kann er sie nicht ohne Verfassungsverletzung anderen Schülern verweigern.
de
Art. 4 Cost., art. 27 Cost. e art. 49 Cost.; art. 9 CEDU; neutralità confessionale della scuola. Gli art. 27 cpv. 3 e 49 Cost. impongono che la scuola pubblica sia neutrale dal punto di vista confessionale. La facoltà di accedere ad una scuola pubblica non può dipendere dall'appartenenza ad una confessione (consid. 4). Anche se fossero ammissibili delle scuole confessionali, il fatto di offrire l'insegnamento in una lingua minoritaria ai soli allievi appartenenti ad una determinata confessione sarebbe contrario alla Costituzione (consid. 5).
it
constitutional law
1,999
I
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41,283
125 I 361
125 I 361 Sachverhalt ab Seite 362 K. wurde am 23. April 1999 wegen des Verdachts, gegenüber seinen Schwiegereltern am 15. und 21. April 1999 telefonisch die Tötung verschiedener Familienangehöriger angedroht zu haben, sowie wegen Kollusionsgefahr festgenommen und auf Antrag der Bezirksanwaltschaft Bülach vom Haftrichter des Bezirks Bülach am 26. April 1999 in Untersuchungshaft versetzt. Am 10. Mai 1999 ersuchte K. um Entlassung aus der Untersuchungshaft. Der Haftrichter des Bezirks Bülach wies diesen Antrag am 14. Mai 1999 mit der Begründung ab, es bestehe aufgrund verschiedener Vorfälle sowie der momentanen Lebenssituation von K. der dringende Verdacht, dieser würde, in Freiheit belassen, die gegenüber seinen Schwiegereltern im April 1999 geäusserten Drohungen in die Tat umsetzen; gleichzeitig befristete der Haftrichter die Untersuchungshaft einstweilen bis zum 30. Juni 1999. Gegen die Verfügung des Haftrichters führt K. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Anordnung der unverzüglichen Haftentlassung. Zur Begründung beruft er sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie auf Art. 4 BV und macht geltend, die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft wegen Ausführungsgefahr seien nicht gegeben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Nach § 58 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (Strafprozessordnung, StPO/ZH) ist die Anordnung und Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft zulässig, wenn der Angeschuldigte dringend verdächtigt wird, ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet zu haben, und wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde die Tat ausführen. b) Der Haftrichter erwog in der angefochtenen Verfügung, die telefonischen Drohungen, wonach der Beschwerdeführer sich selbst, seine Frau und seine Kinder sowie seine Schwiegereltern töten werde, seien nicht bestritten und müssten aufgrund der konkreten Lebensumstände des Beschwerdeführers ernst genommen werden. Dieser lebe von seiner Frau, die sich gegen seinen Willen von ihm scheiden lassen wolle, seit August 1998 getrennt. Damals hätte ihn die Frau zusammen mit den Kindern nach einer heftigen Auseinandersetzung verlassen, in deren Verlauf er den Kopf seiner Frau an die Wand geschlagen und sie mit einem Fleischmesser bedroht haben soll. Weiter habe der Beschwerdeführer gegenüber Drittpersonen mehrfach Selbstmordgedanken geäussert und nach seinen eigenen Aussagen entsprechende Abschiedsbriefe geschrieben. Schliesslich berücksichtigte der Einzelrichter für die Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Drohungen auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Mitglied der religiösen Gruppierung «X.» ist, bei welcher es sich um eine christliche Gemeinschaft handle, deren Lehren unter anderem die Unterordnung der Frau unter den Mann und die Untrennbarkeit der Ehe beinhalteten. Der Beschwerdeführer legt dar, der Haftrichter habe das Haftentlassungsgesuch in willkürlicher Auslegung des § 58 Abs. 2 StPO/ZH abgewiesen. Zum einen bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für die Befürchtung, er werde sich und seine Familie töten; zum andern beschränke sich der Gegenstand der Strafuntersuchung auf den Tatbestand der Drohung gemäss Art. 180 StGB. Dass der Beschwerdeführer - wie es nach § 58 Abs. 2 StPO/ZH für die Annahme der Ausführungsgefahr vorausgesetzt werde - jemals ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet hätte, sei ihm von den kantonalen Behörden nie vorgeworfen worden. Entgegen den Ausführungen des Haftrichters stellten auch die beiden telefonischen Drohungen keine strafbaren Vorbereitungshandlungen für ein Tötungsdelikt dar, weshalb es für die Aufrechterhaltung der Haft an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, den Aussagen seiner Frau und seiner Schwiegereltern habe der Haftrichter mehr Glauben geschenkt als der eigenen Schilderung der Situation; damit liege ein Verstoss gegen das Willkürverbot vor. Schliesslich erachtet der Beschwerdeführer die bisherige Haftdauer als unverhältnismässig. 4. a) Nach der Rechtsprechung bedarf ein Eingriff in die persönliche Freiheit, gleich wie die Einschränkung eines jeden Freiheitsrechts, einer hinreichend bestimmten Grundlage in einem Rechtssatz. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich freilich nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von der fraglichen Materie ab. Die Rechtsnorm soll so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten bzw. die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit voraussehen kann. Dieses Erfordernis schliesst es nicht aus, dass ein Rechtssatz der anwendenden Behörde einen Beurteilungsspielraum einräumt, wenn das Ziel der Regelung hinreichend bestimmt ist, um eine angemessene Kontrolle der Handhabung der Norm zu ermöglichen. Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen; denn ohne die Verwendung solcher Begriffe könnte er der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse nicht Rechnung tragen (BGE 123 I 112 E. 7a S. 124 f. mit Hinweisen; BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f. mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Tolstoy Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316 B, Ziff. 37). Eine besondere Bedeutung kommt der Bestimmtheit von Normen zu, die durch Androhung von Sanktionen unmittelbar das Verhalten des Einzelnen steuern sollen. Umgekehrt sind die Anforderungen weniger streng, wenn unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse der Flexibilität oder der Einzelfallgerechtigkeit Differenzierungen angebracht sind. Ausserdem kann dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit auch durch eine gleichmässige und den besonderen Umständen Rechnung tragende Behördenpraxis entsprochen werden (BGE 123 I 1 E. 4b S. 6; vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Serie A, Band 176 A, Ziff. 29). Das Bundesgericht hat es in mehreren nicht veröffentlichten Urteilen, in denen die Rechtsgrundlage für die Anordnung resp. Aufrechterhaltung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft wegen des besonderen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr zu prüfen war, unter dem Gesichtspunkt der genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage als ausreichend erachtet, dass die jeweils einschlägige kantonale Bestimmung diesen Haftgrund nicht ausdrücklich aufführte und umschrieb, sondern ihn aufgrund einer nicht abschliessenden Aufzählung von andern Haftgründen oder aufgrund der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe anwandte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Juli 1996 i.S. D., E. 2, vom 18. Dezember 1991 i.S. H., E. 2, und vom 20. Oktober 1987 i.S. V., E. 2). b) Folgt man streng dem Wortlaut von § 58 Abs. 2 StPO/ZH, auf den der kantonale Haftrichter den Haftgrund der Ausführungsgefahr abstützte, so wird verlangt, dass der Angeschuldigte dringend verdächtigt wird, ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet zu haben. Der angefochtenen Verfügung lässt sich ein solcher Vorwurf gegen den Beschwerdeführer nicht entnehmen. Der tätliche Angriff, den der Beschwerdeführer anlässlich der heftigen Auseinandersetzung mit seiner Frau im August 1998 begangen haben soll, wird in der haftrichterlichen Verfügung zwar erwähnt, dem Beschwerdeführer jedoch nicht als strafbarer Tötungsversuch oder als strafbare Vorbereitung einer Tötung zur Last gelegt. Der zuständige Bezirksanwalt und mit ihm der Haftrichter werfen dem Beschwerdeführer vor, mit seinen telefonischen Drohungen ernsthaft die Absicht bekundet zu haben, sich und verschiedene Familienangehörige zu töten. Es fragt sich, ob diese Drohungen unter den vorliegenden Umständen - im Lichte des Erfordernisses einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für den Eingriff in die persönliche Freiheit - einem in strafbarer Weise versuchten oder vorbereiteten Verbrechen gleichgestellt werden können. c) Sinn und Zweck von § 58 Abs. 2 StPO/ZH ist primär die Verhütung von Verbrechen; die Haft ist somit überwiegend Präventiv-haft. Vorausgesetzt sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Angeschuldigte ein in strafbarer Weise versuchtes oder vorbereitetes Verbrechen, dessen er dringend verdächtigt wird, ausführen werde (DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1. Lieferung, März 1996, N. 61 und 64 zu § 58). Der dringende Verdacht eines in strafbarer Weise versuchten oder vorbereiteten Verbrechens begründet danach - gleich wie bei der in § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH ebenfalls näher umschriebenen Wiederholungsgefahr - grundsätzlich die Gefahr, dass ein Angeschuldigter das Verbrechen tatsächlich begehen bzw. wiederholen könnte. Der Haftgrund der Ausführungsgefahr ist ausdrücklich auch in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vorgesehen, wonach der Freiheitsentzug zulässig ist, «wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, den Betreffenden an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern». Dass der Haftrichter die Tötungsdrohungen, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden, dem Erfordernis der strafbaren Vorbereitungs- oder Versuchshandlung gemäss § 58 Abs. 2 StPO/ZH gleichsetzte und damit diesen Haftgrund der Ausführungsgefahr bejahte, entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung: Bei entsprechender konkreter Gefahr der Begehung von Verbrechen sollen diese durch die Haftanordnung verhindert werden. Die gesetzliche Regelung wäre nicht sachgerecht, wenn sie nicht erlaubte, in Fällen gleicher Gefahrenlage in gleicher Weise Haft anzuordnen, um Verbrechen zu verhindern. Die Vorschrift ist, auch wenn in verfassungskonformer Auslegung und Anwendung von einer nicht abschliessenden Aufzählung der Anlasstaten in Art. 58 Abs. 2 StPO/ZH auszugehen ist, genügend bestimmt im Sinne der angeführten Rechtsprechung (s. vorne E. 4a). Das Ziel der Regelung ist klar, weshalb es zulässig ist, sie - in den gebotenen engen Grenzen - auch bei nicht ausdrücklich erwähnten, aber in Bezug auf die Begründung der Gefahr der Ausführung eines Verbrechens in jeder Hinsicht vergleichbaren Anlasstaten anzuwenden. JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL (Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 33) bejahen die Zulässigkeit eines Analogieschlusses denn auch, zumindest wenn eine entsprechende Tat bereits vollendet wurde und eine Vertiefung des Schadens befürchtet werden muss, während DONATSCH (a.a.O., N. 62) dies grundsätzlich verneint, allerdings ohne sich mit der rechtsgleichen Anwendung der Bestimmung und den Anforderungen an eine genügende gesetzliche Grundlage näher auseinanderzusetzen. Dass der Haftrichter hier die Tötungsdrohungen, die dem Be- schwerdeführer zur Last gelegt werden, dem Erfordernis der strafbaren Vorbereitungs- oder Versuchshandlung gemäss § 58 Abs. 2 StPO/ZH gleichsetzte, hält nach dem Gesagten vor dem Legalitätsprinzip stand. 5. Was die konkreten Anhaltspunkte betrifft, die nach § 58 Abs. 2 StPO/ZH für die Annahme der Ausführungsgefahr vorausgesetzt werden, so ist es nicht erforderlich, dass der Verdächtige konkrete Anstalten getroffen hat, um das befürchtete Verbrechen zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn sich aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Verdächtigen sowie der Umstände ergibt, dass die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung als sehr hoch erachtet werden muss. Die Abschätzung des Wahrscheinlichkeitsgrades ist aufgrund einer Gesamtwertung aller massgeblichen Aspekte zu treffen (vgl. BGE 125 I 60 E. 3a; vgl. DONATSCH, a.a.O., N. 66 f. zu § 58). Diese Voraussetzung ist hier beim gegenwärtigen Stand der Untersuchung erfüllt. Die vom Haftrichter angeführten, teils bestrittenen, teils zugegebenen Vorfälle sowie die aktuellen Lebensumstände des Beschwerdeführers rechtfertigen den Schluss, es bestehe die konkrete Gefahr, dieser könnte aufgrund seiner abwehrenden Haltung zur bevorstehenden Ehescheidung sowie der Uneinigkeit über die Kinderzuteilung in einer heftigen Erregung seine Drohung wahrmachen, mithin ihm nahestehende Personen töten. Die Rüge, für die Annahme der Ausführungsgefahr bestünden keine konkreten Anzeichen, ist demnach unbegründet. 6. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund zwei Monaten in Untersuchungshaft. Angesichts der Schwere der im Falle der Freilassung zu befürchtenden Straftaten erweist sich diese Dauer nicht als unverhältnismässig. Ein wirksamer Schutz der Angehörigen des Beschwerdeführers, gegen die sich seine Drohungen richten, ist vorderhand nur mit der Aufrechterhaltung der Haft gewährleistet. Wie die Bezirksanwaltschaft in ihrer Stellungnahme darlegt, wird der Beschwerdeführer innert Kürze psychiatrisch begutachtet, so dass bis Ende Juni 1999 erste fachliche Erkenntnisse über dessen Zustand zu erwarten sind. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass die notwendigen Schritte in die Wege geleitet sind, um rasch die bestmögliche Klarheit darüber zu erlangen, wie Ende Juni 1999, wenn die in der angefochtenen Verfügung festgelegte Hafterstreckung abgelaufen ist, weiter vorzugehen sein wird. Insbesondere wird zu prüfen sein, ob es im Falle einer Haftentlassung im Interesse des Beschwerdeführers sowie seiner Angehörigen angezeigt ist, anderweitige Massnahmen, etwa solche fürsorgerischer Natur, anzuordnen. Die Aufrechterhaltung der Haft verstösst damit nicht gegen das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit.
de
Persönliche Freiheit; § 58 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH). Anforderungen an die gesetzliche Grundlage des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr im Allgemeinen (E. 4a). Der Haftgrund der Ausführungsgefahr bei dringendem Verdacht eines in strafbarer Weise versuchten oder vorbereiteten Verbrechens nach § 58 Abs. 2 StPO/ZH darf - in den gebotenen engen Grenzen - auch bei in Bezug auf die Begründung der Gefahr der Ausführung eines Verbrechens in jeder Hinsicht vergleichbaren Anlasstaten (hier Tötungsdrohungen) angewendet werden (E. 4b und c). Konkrete Anhaltspunkte für die Annahme der Ausführungsgefahr (E. 5). Dauer der Untersuchungshaft (E. 6).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,284
125 I 361
125 I 361 Sachverhalt ab Seite 362 K. wurde am 23. April 1999 wegen des Verdachts, gegenüber seinen Schwiegereltern am 15. und 21. April 1999 telefonisch die Tötung verschiedener Familienangehöriger angedroht zu haben, sowie wegen Kollusionsgefahr festgenommen und auf Antrag der Bezirksanwaltschaft Bülach vom Haftrichter des Bezirks Bülach am 26. April 1999 in Untersuchungshaft versetzt. Am 10. Mai 1999 ersuchte K. um Entlassung aus der Untersuchungshaft. Der Haftrichter des Bezirks Bülach wies diesen Antrag am 14. Mai 1999 mit der Begründung ab, es bestehe aufgrund verschiedener Vorfälle sowie der momentanen Lebenssituation von K. der dringende Verdacht, dieser würde, in Freiheit belassen, die gegenüber seinen Schwiegereltern im April 1999 geäusserten Drohungen in die Tat umsetzen; gleichzeitig befristete der Haftrichter die Untersuchungshaft einstweilen bis zum 30. Juni 1999. Gegen die Verfügung des Haftrichters führt K. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Anordnung der unverzüglichen Haftentlassung. Zur Begründung beruft er sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie auf Art. 4 BV und macht geltend, die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft wegen Ausführungsgefahr seien nicht gegeben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Nach § 58 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (Strafprozessordnung, StPO/ZH) ist die Anordnung und Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft zulässig, wenn der Angeschuldigte dringend verdächtigt wird, ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet zu haben, und wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde die Tat ausführen. b) Der Haftrichter erwog in der angefochtenen Verfügung, die telefonischen Drohungen, wonach der Beschwerdeführer sich selbst, seine Frau und seine Kinder sowie seine Schwiegereltern töten werde, seien nicht bestritten und müssten aufgrund der konkreten Lebensumstände des Beschwerdeführers ernst genommen werden. Dieser lebe von seiner Frau, die sich gegen seinen Willen von ihm scheiden lassen wolle, seit August 1998 getrennt. Damals hätte ihn die Frau zusammen mit den Kindern nach einer heftigen Auseinandersetzung verlassen, in deren Verlauf er den Kopf seiner Frau an die Wand geschlagen und sie mit einem Fleischmesser bedroht haben soll. Weiter habe der Beschwerdeführer gegenüber Drittpersonen mehrfach Selbstmordgedanken geäussert und nach seinen eigenen Aussagen entsprechende Abschiedsbriefe geschrieben. Schliesslich berücksichtigte der Einzelrichter für die Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Drohungen auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Mitglied der religiösen Gruppierung «X.» ist, bei welcher es sich um eine christliche Gemeinschaft handle, deren Lehren unter anderem die Unterordnung der Frau unter den Mann und die Untrennbarkeit der Ehe beinhalteten. Der Beschwerdeführer legt dar, der Haftrichter habe das Haftentlassungsgesuch in willkürlicher Auslegung des § 58 Abs. 2 StPO/ZH abgewiesen. Zum einen bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für die Befürchtung, er werde sich und seine Familie töten; zum andern beschränke sich der Gegenstand der Strafuntersuchung auf den Tatbestand der Drohung gemäss Art. 180 StGB. Dass der Beschwerdeführer - wie es nach § 58 Abs. 2 StPO/ZH für die Annahme der Ausführungsgefahr vorausgesetzt werde - jemals ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet hätte, sei ihm von den kantonalen Behörden nie vorgeworfen worden. Entgegen den Ausführungen des Haftrichters stellten auch die beiden telefonischen Drohungen keine strafbaren Vorbereitungshandlungen für ein Tötungsdelikt dar, weshalb es für die Aufrechterhaltung der Haft an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, den Aussagen seiner Frau und seiner Schwiegereltern habe der Haftrichter mehr Glauben geschenkt als der eigenen Schilderung der Situation; damit liege ein Verstoss gegen das Willkürverbot vor. Schliesslich erachtet der Beschwerdeführer die bisherige Haftdauer als unverhältnismässig. 4. a) Nach der Rechtsprechung bedarf ein Eingriff in die persönliche Freiheit, gleich wie die Einschränkung eines jeden Freiheitsrechts, einer hinreichend bestimmten Grundlage in einem Rechtssatz. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich freilich nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von der fraglichen Materie ab. Die Rechtsnorm soll so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten bzw. die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit voraussehen kann. Dieses Erfordernis schliesst es nicht aus, dass ein Rechtssatz der anwendenden Behörde einen Beurteilungsspielraum einräumt, wenn das Ziel der Regelung hinreichend bestimmt ist, um eine angemessene Kontrolle der Handhabung der Norm zu ermöglichen. Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen; denn ohne die Verwendung solcher Begriffe könnte er der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse nicht Rechnung tragen (BGE 123 I 112 E. 7a S. 124 f. mit Hinweisen; BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f. mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Tolstoy Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316 B, Ziff. 37). Eine besondere Bedeutung kommt der Bestimmtheit von Normen zu, die durch Androhung von Sanktionen unmittelbar das Verhalten des Einzelnen steuern sollen. Umgekehrt sind die Anforderungen weniger streng, wenn unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse der Flexibilität oder der Einzelfallgerechtigkeit Differenzierungen angebracht sind. Ausserdem kann dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit auch durch eine gleichmässige und den besonderen Umständen Rechnung tragende Behördenpraxis entsprochen werden (BGE 123 I 1 E. 4b S. 6; vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Serie A, Band 176 A, Ziff. 29). Das Bundesgericht hat es in mehreren nicht veröffentlichten Urteilen, in denen die Rechtsgrundlage für die Anordnung resp. Aufrechterhaltung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft wegen des besonderen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr zu prüfen war, unter dem Gesichtspunkt der genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage als ausreichend erachtet, dass die jeweils einschlägige kantonale Bestimmung diesen Haftgrund nicht ausdrücklich aufführte und umschrieb, sondern ihn aufgrund einer nicht abschliessenden Aufzählung von andern Haftgründen oder aufgrund der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe anwandte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Juli 1996 i.S. D., E. 2, vom 18. Dezember 1991 i.S. H., E. 2, und vom 20. Oktober 1987 i.S. V., E. 2). b) Folgt man streng dem Wortlaut von § 58 Abs. 2 StPO/ZH, auf den der kantonale Haftrichter den Haftgrund der Ausführungsgefahr abstützte, so wird verlangt, dass der Angeschuldigte dringend verdächtigt wird, ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet zu haben. Der angefochtenen Verfügung lässt sich ein solcher Vorwurf gegen den Beschwerdeführer nicht entnehmen. Der tätliche Angriff, den der Beschwerdeführer anlässlich der heftigen Auseinandersetzung mit seiner Frau im August 1998 begangen haben soll, wird in der haftrichterlichen Verfügung zwar erwähnt, dem Beschwerdeführer jedoch nicht als strafbarer Tötungsversuch oder als strafbare Vorbereitung einer Tötung zur Last gelegt. Der zuständige Bezirksanwalt und mit ihm der Haftrichter werfen dem Beschwerdeführer vor, mit seinen telefonischen Drohungen ernsthaft die Absicht bekundet zu haben, sich und verschiedene Familienangehörige zu töten. Es fragt sich, ob diese Drohungen unter den vorliegenden Umständen - im Lichte des Erfordernisses einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für den Eingriff in die persönliche Freiheit - einem in strafbarer Weise versuchten oder vorbereiteten Verbrechen gleichgestellt werden können. c) Sinn und Zweck von § 58 Abs. 2 StPO/ZH ist primär die Verhütung von Verbrechen; die Haft ist somit überwiegend Präventiv-haft. Vorausgesetzt sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Angeschuldigte ein in strafbarer Weise versuchtes oder vorbereitetes Verbrechen, dessen er dringend verdächtigt wird, ausführen werde (DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1. Lieferung, März 1996, N. 61 und 64 zu § 58). Der dringende Verdacht eines in strafbarer Weise versuchten oder vorbereiteten Verbrechens begründet danach - gleich wie bei der in § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH ebenfalls näher umschriebenen Wiederholungsgefahr - grundsätzlich die Gefahr, dass ein Angeschuldigter das Verbrechen tatsächlich begehen bzw. wiederholen könnte. Der Haftgrund der Ausführungsgefahr ist ausdrücklich auch in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vorgesehen, wonach der Freiheitsentzug zulässig ist, «wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, den Betreffenden an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern». Dass der Haftrichter die Tötungsdrohungen, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden, dem Erfordernis der strafbaren Vorbereitungs- oder Versuchshandlung gemäss § 58 Abs. 2 StPO/ZH gleichsetzte und damit diesen Haftgrund der Ausführungsgefahr bejahte, entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung: Bei entsprechender konkreter Gefahr der Begehung von Verbrechen sollen diese durch die Haftanordnung verhindert werden. Die gesetzliche Regelung wäre nicht sachgerecht, wenn sie nicht erlaubte, in Fällen gleicher Gefahrenlage in gleicher Weise Haft anzuordnen, um Verbrechen zu verhindern. Die Vorschrift ist, auch wenn in verfassungskonformer Auslegung und Anwendung von einer nicht abschliessenden Aufzählung der Anlasstaten in Art. 58 Abs. 2 StPO/ZH auszugehen ist, genügend bestimmt im Sinne der angeführten Rechtsprechung (s. vorne E. 4a). Das Ziel der Regelung ist klar, weshalb es zulässig ist, sie - in den gebotenen engen Grenzen - auch bei nicht ausdrücklich erwähnten, aber in Bezug auf die Begründung der Gefahr der Ausführung eines Verbrechens in jeder Hinsicht vergleichbaren Anlasstaten anzuwenden. JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL (Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 33) bejahen die Zulässigkeit eines Analogieschlusses denn auch, zumindest wenn eine entsprechende Tat bereits vollendet wurde und eine Vertiefung des Schadens befürchtet werden muss, während DONATSCH (a.a.O., N. 62) dies grundsätzlich verneint, allerdings ohne sich mit der rechtsgleichen Anwendung der Bestimmung und den Anforderungen an eine genügende gesetzliche Grundlage näher auseinanderzusetzen. Dass der Haftrichter hier die Tötungsdrohungen, die dem Be- schwerdeführer zur Last gelegt werden, dem Erfordernis der strafbaren Vorbereitungs- oder Versuchshandlung gemäss § 58 Abs. 2 StPO/ZH gleichsetzte, hält nach dem Gesagten vor dem Legalitätsprinzip stand. 5. Was die konkreten Anhaltspunkte betrifft, die nach § 58 Abs. 2 StPO/ZH für die Annahme der Ausführungsgefahr vorausgesetzt werden, so ist es nicht erforderlich, dass der Verdächtige konkrete Anstalten getroffen hat, um das befürchtete Verbrechen zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn sich aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Verdächtigen sowie der Umstände ergibt, dass die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung als sehr hoch erachtet werden muss. Die Abschätzung des Wahrscheinlichkeitsgrades ist aufgrund einer Gesamtwertung aller massgeblichen Aspekte zu treffen (vgl. BGE 125 I 60 E. 3a; vgl. DONATSCH, a.a.O., N. 66 f. zu § 58). Diese Voraussetzung ist hier beim gegenwärtigen Stand der Untersuchung erfüllt. Die vom Haftrichter angeführten, teils bestrittenen, teils zugegebenen Vorfälle sowie die aktuellen Lebensumstände des Beschwerdeführers rechtfertigen den Schluss, es bestehe die konkrete Gefahr, dieser könnte aufgrund seiner abwehrenden Haltung zur bevorstehenden Ehescheidung sowie der Uneinigkeit über die Kinderzuteilung in einer heftigen Erregung seine Drohung wahrmachen, mithin ihm nahestehende Personen töten. Die Rüge, für die Annahme der Ausführungsgefahr bestünden keine konkreten Anzeichen, ist demnach unbegründet. 6. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund zwei Monaten in Untersuchungshaft. Angesichts der Schwere der im Falle der Freilassung zu befürchtenden Straftaten erweist sich diese Dauer nicht als unverhältnismässig. Ein wirksamer Schutz der Angehörigen des Beschwerdeführers, gegen die sich seine Drohungen richten, ist vorderhand nur mit der Aufrechterhaltung der Haft gewährleistet. Wie die Bezirksanwaltschaft in ihrer Stellungnahme darlegt, wird der Beschwerdeführer innert Kürze psychiatrisch begutachtet, so dass bis Ende Juni 1999 erste fachliche Erkenntnisse über dessen Zustand zu erwarten sind. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass die notwendigen Schritte in die Wege geleitet sind, um rasch die bestmögliche Klarheit darüber zu erlangen, wie Ende Juni 1999, wenn die in der angefochtenen Verfügung festgelegte Hafterstreckung abgelaufen ist, weiter vorzugehen sein wird. Insbesondere wird zu prüfen sein, ob es im Falle einer Haftentlassung im Interesse des Beschwerdeführers sowie seiner Angehörigen angezeigt ist, anderweitige Massnahmen, etwa solche fürsorgerischer Natur, anzuordnen. Die Aufrechterhaltung der Haft verstösst damit nicht gegen das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit.
de
Liberté personnelle; § 58 al. 2 du code de procédure pénale du canton de Zurich, du 4 mai 1919 (CPP/ZH). Exigences générales quant à la base légale pour le motif de détention fondé sur un risque de réitération (consid. 4a). On peut - dans les limites étroites fixées - également admettre l'existence du motif de détention fondé sur un risque de commission au sens du § 58 al. 2 CPP/ZH lorsque l'intéressé est fortement soupçonné d'avoir commis d'autres actes que ceux mentionnés dans la loi (une tentative de crime ou des actes préparatoires punissables), mais que ces actes (en l'occurrence des menaces de mort) sont en tous points comparables s'agissant du risque de commission d'un crime (consid. 4b et c). Eléments concrets justifiant l'admission d'un risque de commission (consid. 5). Durée de la détention préventive (consid. 6).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 361
125 I 361 Sachverhalt ab Seite 362 K. wurde am 23. April 1999 wegen des Verdachts, gegenüber seinen Schwiegereltern am 15. und 21. April 1999 telefonisch die Tötung verschiedener Familienangehöriger angedroht zu haben, sowie wegen Kollusionsgefahr festgenommen und auf Antrag der Bezirksanwaltschaft Bülach vom Haftrichter des Bezirks Bülach am 26. April 1999 in Untersuchungshaft versetzt. Am 10. Mai 1999 ersuchte K. um Entlassung aus der Untersuchungshaft. Der Haftrichter des Bezirks Bülach wies diesen Antrag am 14. Mai 1999 mit der Begründung ab, es bestehe aufgrund verschiedener Vorfälle sowie der momentanen Lebenssituation von K. der dringende Verdacht, dieser würde, in Freiheit belassen, die gegenüber seinen Schwiegereltern im April 1999 geäusserten Drohungen in die Tat umsetzen; gleichzeitig befristete der Haftrichter die Untersuchungshaft einstweilen bis zum 30. Juni 1999. Gegen die Verfügung des Haftrichters führt K. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Anordnung der unverzüglichen Haftentlassung. Zur Begründung beruft er sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie auf Art. 4 BV und macht geltend, die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft wegen Ausführungsgefahr seien nicht gegeben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Nach § 58 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (Strafprozessordnung, StPO/ZH) ist die Anordnung und Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft zulässig, wenn der Angeschuldigte dringend verdächtigt wird, ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet zu haben, und wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde die Tat ausführen. b) Der Haftrichter erwog in der angefochtenen Verfügung, die telefonischen Drohungen, wonach der Beschwerdeführer sich selbst, seine Frau und seine Kinder sowie seine Schwiegereltern töten werde, seien nicht bestritten und müssten aufgrund der konkreten Lebensumstände des Beschwerdeführers ernst genommen werden. Dieser lebe von seiner Frau, die sich gegen seinen Willen von ihm scheiden lassen wolle, seit August 1998 getrennt. Damals hätte ihn die Frau zusammen mit den Kindern nach einer heftigen Auseinandersetzung verlassen, in deren Verlauf er den Kopf seiner Frau an die Wand geschlagen und sie mit einem Fleischmesser bedroht haben soll. Weiter habe der Beschwerdeführer gegenüber Drittpersonen mehrfach Selbstmordgedanken geäussert und nach seinen eigenen Aussagen entsprechende Abschiedsbriefe geschrieben. Schliesslich berücksichtigte der Einzelrichter für die Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Drohungen auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Mitglied der religiösen Gruppierung «X.» ist, bei welcher es sich um eine christliche Gemeinschaft handle, deren Lehren unter anderem die Unterordnung der Frau unter den Mann und die Untrennbarkeit der Ehe beinhalteten. Der Beschwerdeführer legt dar, der Haftrichter habe das Haftentlassungsgesuch in willkürlicher Auslegung des § 58 Abs. 2 StPO/ZH abgewiesen. Zum einen bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für die Befürchtung, er werde sich und seine Familie töten; zum andern beschränke sich der Gegenstand der Strafuntersuchung auf den Tatbestand der Drohung gemäss Art. 180 StGB. Dass der Beschwerdeführer - wie es nach § 58 Abs. 2 StPO/ZH für die Annahme der Ausführungsgefahr vorausgesetzt werde - jemals ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet hätte, sei ihm von den kantonalen Behörden nie vorgeworfen worden. Entgegen den Ausführungen des Haftrichters stellten auch die beiden telefonischen Drohungen keine strafbaren Vorbereitungshandlungen für ein Tötungsdelikt dar, weshalb es für die Aufrechterhaltung der Haft an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, den Aussagen seiner Frau und seiner Schwiegereltern habe der Haftrichter mehr Glauben geschenkt als der eigenen Schilderung der Situation; damit liege ein Verstoss gegen das Willkürverbot vor. Schliesslich erachtet der Beschwerdeführer die bisherige Haftdauer als unverhältnismässig. 4. a) Nach der Rechtsprechung bedarf ein Eingriff in die persönliche Freiheit, gleich wie die Einschränkung eines jeden Freiheitsrechts, einer hinreichend bestimmten Grundlage in einem Rechtssatz. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich freilich nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von der fraglichen Materie ab. Die Rechtsnorm soll so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten bzw. die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit voraussehen kann. Dieses Erfordernis schliesst es nicht aus, dass ein Rechtssatz der anwendenden Behörde einen Beurteilungsspielraum einräumt, wenn das Ziel der Regelung hinreichend bestimmt ist, um eine angemessene Kontrolle der Handhabung der Norm zu ermöglichen. Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen; denn ohne die Verwendung solcher Begriffe könnte er der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse nicht Rechnung tragen (BGE 123 I 112 E. 7a S. 124 f. mit Hinweisen; BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f. mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Tolstoy Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316 B, Ziff. 37). Eine besondere Bedeutung kommt der Bestimmtheit von Normen zu, die durch Androhung von Sanktionen unmittelbar das Verhalten des Einzelnen steuern sollen. Umgekehrt sind die Anforderungen weniger streng, wenn unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse der Flexibilität oder der Einzelfallgerechtigkeit Differenzierungen angebracht sind. Ausserdem kann dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit auch durch eine gleichmässige und den besonderen Umständen Rechnung tragende Behördenpraxis entsprochen werden (BGE 123 I 1 E. 4b S. 6; vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Serie A, Band 176 A, Ziff. 29). Das Bundesgericht hat es in mehreren nicht veröffentlichten Urteilen, in denen die Rechtsgrundlage für die Anordnung resp. Aufrechterhaltung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft wegen des besonderen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr zu prüfen war, unter dem Gesichtspunkt der genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage als ausreichend erachtet, dass die jeweils einschlägige kantonale Bestimmung diesen Haftgrund nicht ausdrücklich aufführte und umschrieb, sondern ihn aufgrund einer nicht abschliessenden Aufzählung von andern Haftgründen oder aufgrund der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe anwandte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Juli 1996 i.S. D., E. 2, vom 18. Dezember 1991 i.S. H., E. 2, und vom 20. Oktober 1987 i.S. V., E. 2). b) Folgt man streng dem Wortlaut von § 58 Abs. 2 StPO/ZH, auf den der kantonale Haftrichter den Haftgrund der Ausführungsgefahr abstützte, so wird verlangt, dass der Angeschuldigte dringend verdächtigt wird, ein Verbrechen in strafbarer Weise versucht oder vorbereitet zu haben. Der angefochtenen Verfügung lässt sich ein solcher Vorwurf gegen den Beschwerdeführer nicht entnehmen. Der tätliche Angriff, den der Beschwerdeführer anlässlich der heftigen Auseinandersetzung mit seiner Frau im August 1998 begangen haben soll, wird in der haftrichterlichen Verfügung zwar erwähnt, dem Beschwerdeführer jedoch nicht als strafbarer Tötungsversuch oder als strafbare Vorbereitung einer Tötung zur Last gelegt. Der zuständige Bezirksanwalt und mit ihm der Haftrichter werfen dem Beschwerdeführer vor, mit seinen telefonischen Drohungen ernsthaft die Absicht bekundet zu haben, sich und verschiedene Familienangehörige zu töten. Es fragt sich, ob diese Drohungen unter den vorliegenden Umständen - im Lichte des Erfordernisses einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für den Eingriff in die persönliche Freiheit - einem in strafbarer Weise versuchten oder vorbereiteten Verbrechen gleichgestellt werden können. c) Sinn und Zweck von § 58 Abs. 2 StPO/ZH ist primär die Verhütung von Verbrechen; die Haft ist somit überwiegend Präventiv-haft. Vorausgesetzt sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Angeschuldigte ein in strafbarer Weise versuchtes oder vorbereitetes Verbrechen, dessen er dringend verdächtigt wird, ausführen werde (DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1. Lieferung, März 1996, N. 61 und 64 zu § 58). Der dringende Verdacht eines in strafbarer Weise versuchten oder vorbereiteten Verbrechens begründet danach - gleich wie bei der in § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH ebenfalls näher umschriebenen Wiederholungsgefahr - grundsätzlich die Gefahr, dass ein Angeschuldigter das Verbrechen tatsächlich begehen bzw. wiederholen könnte. Der Haftgrund der Ausführungsgefahr ist ausdrücklich auch in Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK vorgesehen, wonach der Freiheitsentzug zulässig ist, «wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, den Betreffenden an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern». Dass der Haftrichter die Tötungsdrohungen, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden, dem Erfordernis der strafbaren Vorbereitungs- oder Versuchshandlung gemäss § 58 Abs. 2 StPO/ZH gleichsetzte und damit diesen Haftgrund der Ausführungsgefahr bejahte, entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung: Bei entsprechender konkreter Gefahr der Begehung von Verbrechen sollen diese durch die Haftanordnung verhindert werden. Die gesetzliche Regelung wäre nicht sachgerecht, wenn sie nicht erlaubte, in Fällen gleicher Gefahrenlage in gleicher Weise Haft anzuordnen, um Verbrechen zu verhindern. Die Vorschrift ist, auch wenn in verfassungskonformer Auslegung und Anwendung von einer nicht abschliessenden Aufzählung der Anlasstaten in Art. 58 Abs. 2 StPO/ZH auszugehen ist, genügend bestimmt im Sinne der angeführten Rechtsprechung (s. vorne E. 4a). Das Ziel der Regelung ist klar, weshalb es zulässig ist, sie - in den gebotenen engen Grenzen - auch bei nicht ausdrücklich erwähnten, aber in Bezug auf die Begründung der Gefahr der Ausführung eines Verbrechens in jeder Hinsicht vergleichbaren Anlasstaten anzuwenden. JÖRG REHBERG/MARKUS HOHL (Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von 1991, Zürich 1992, S. 33) bejahen die Zulässigkeit eines Analogieschlusses denn auch, zumindest wenn eine entsprechende Tat bereits vollendet wurde und eine Vertiefung des Schadens befürchtet werden muss, während DONATSCH (a.a.O., N. 62) dies grundsätzlich verneint, allerdings ohne sich mit der rechtsgleichen Anwendung der Bestimmung und den Anforderungen an eine genügende gesetzliche Grundlage näher auseinanderzusetzen. Dass der Haftrichter hier die Tötungsdrohungen, die dem Be- schwerdeführer zur Last gelegt werden, dem Erfordernis der strafbaren Vorbereitungs- oder Versuchshandlung gemäss § 58 Abs. 2 StPO/ZH gleichsetzte, hält nach dem Gesagten vor dem Legalitätsprinzip stand. 5. Was die konkreten Anhaltspunkte betrifft, die nach § 58 Abs. 2 StPO/ZH für die Annahme der Ausführungsgefahr vorausgesetzt werden, so ist es nicht erforderlich, dass der Verdächtige konkrete Anstalten getroffen hat, um das befürchtete Verbrechen zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn sich aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Verdächtigen sowie der Umstände ergibt, dass die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung als sehr hoch erachtet werden muss. Die Abschätzung des Wahrscheinlichkeitsgrades ist aufgrund einer Gesamtwertung aller massgeblichen Aspekte zu treffen (vgl. BGE 125 I 60 E. 3a; vgl. DONATSCH, a.a.O., N. 66 f. zu § 58). Diese Voraussetzung ist hier beim gegenwärtigen Stand der Untersuchung erfüllt. Die vom Haftrichter angeführten, teils bestrittenen, teils zugegebenen Vorfälle sowie die aktuellen Lebensumstände des Beschwerdeführers rechtfertigen den Schluss, es bestehe die konkrete Gefahr, dieser könnte aufgrund seiner abwehrenden Haltung zur bevorstehenden Ehescheidung sowie der Uneinigkeit über die Kinderzuteilung in einer heftigen Erregung seine Drohung wahrmachen, mithin ihm nahestehende Personen töten. Die Rüge, für die Annahme der Ausführungsgefahr bestünden keine konkreten Anzeichen, ist demnach unbegründet. 6. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund zwei Monaten in Untersuchungshaft. Angesichts der Schwere der im Falle der Freilassung zu befürchtenden Straftaten erweist sich diese Dauer nicht als unverhältnismässig. Ein wirksamer Schutz der Angehörigen des Beschwerdeführers, gegen die sich seine Drohungen richten, ist vorderhand nur mit der Aufrechterhaltung der Haft gewährleistet. Wie die Bezirksanwaltschaft in ihrer Stellungnahme darlegt, wird der Beschwerdeführer innert Kürze psychiatrisch begutachtet, so dass bis Ende Juni 1999 erste fachliche Erkenntnisse über dessen Zustand zu erwarten sind. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass die notwendigen Schritte in die Wege geleitet sind, um rasch die bestmögliche Klarheit darüber zu erlangen, wie Ende Juni 1999, wenn die in der angefochtenen Verfügung festgelegte Hafterstreckung abgelaufen ist, weiter vorzugehen sein wird. Insbesondere wird zu prüfen sein, ob es im Falle einer Haftentlassung im Interesse des Beschwerdeführers sowie seiner Angehörigen angezeigt ist, anderweitige Massnahmen, etwa solche fürsorgerischer Natur, anzuordnen. Die Aufrechterhaltung der Haft verstösst damit nicht gegen das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit.
de
Libertà personale; § 58 cpv. 2 del codice di procedura penale del Cantone di Zurigo del 4 maggio 1919 (CPP/ZH). Esigenze generali riguardo alla base legale per la detenzione preventiva a causa del rischio di recidiva (consid. 4a). Nei ristretti limiti concessi, si può ammettere l'esistenza del motivo di detenzione preventiva fondato sul rischio di commissione del reato ai sensi del § 58 cpv. 2 CPP/ZH anche quando l'accusato è fortemente sospettato d'aver commesso altri atti non menzionati nella legge (tentativo di crimine o atti preparatori punibili), ma che determinano sotto tutti i punti di vista e in modo analogo un rischio di commissione del crimine (in concreto minacce di morte; consid. 4b e c). Elementi concreti che giustificano l'ammissione di un rischio di commissione del reato (consid. 5). Durata della detenzione preventiva (consid. 6).
it
constitutional law
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I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,286
125 I 369
125 I 369 Sachverhalt ab Seite 370 Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt überwies am 12. Juni 1996 dem Regierungsrat eine Motion «betreffend Scientology: Forderung nach Massnahmen für einen hinreichenden Konsumentinnen-Konsumentenschutz». Darin wurden die Scientology-Organisation und ihre Praktiken, insbesondere bei der Mitgliederwerbung, kritisiert. Es wurde gewünscht, die Regierung solle u.a. ein Gesetz vorlegen, das es Personen «mit offensichtlich und erwiesenem sektiererischem Verhalten verbietet, mit aggressiven, suggestiven und rücksichtslosen Methoden neue Anhängerinnen und Anhänger auf öffentlichem Grund zu rekrutieren...». Aufgrund dieser Motion verabschiedete der Regierungsrat am 7. Juli 1998 den Ratschlag Nr. 8838 «betreffend Ergänzung des kantonalen Übertretungsstrafrechts ... mit einer Norm betreffend Anwerbung auf Allmend». Er schlug darin eine Strafnorm gegen aufdringliche Anwerbemethoden auf der Allmend vor. Ebenso wollte er die Polizei mit einer Norm ermächtigen, Anwerbende wegzuweisen, wenn sie aufdringliche oder widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden benutzen. Der Regierungsrat betonte in seinem Ratschlag, ein Einzelfallgesetz gegen die Scientologen wäre unzulässig. Daher sollten alle aufdringlichen Formen der Anbahnung von Kundenbeziehungen im Bereich der Allmend unterbunden werden. Er analysierte die Verfassungsmässigkeit seines Vorschlags und kam zum Schluss, dieser sei «grundrechtskompatibel». Er gehe jedoch «gesetzgeberisch an die Grenzen, die mit unserem freiheitlichen Rechtsstaat und unserer liberalen Grundauffassung noch vertretbar sind.» Am 16. September 1998 fügte der Grosse Rat in das kantonale Übertretungsstrafgesetz vom 15. Juni 1978 (ÜStG/BS, SG 253.100) folgenden neuen § 23a ein: «(Nach diesem Gesetz wird bestraft:) § 23a Anwerbung auf Allmend Wer durch täuschende oder unlautere Methoden Passantinnen und Passanten auf der Allmend anwirbt oder anzuwerben versucht. Die Polizei ist befugt, Anwerbende von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass bei der Anwerbung widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden angewendet oder Passantinnen und Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden». Diese Gesetzesänderung wurde am 19. September 1998 im Kantonsblatt publiziert. Das Referendum wurde nicht ergriffen. Der Erwahrungsbeschluss wurde am 7. November 1998 publiziert, und die Änderung ist am 25. November 1998 in Kraft getreten. Mit Eingabe vom 19. Oktober 1998 erheben der Verein «Scientology Kirche Basel» und M. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Änderung des kantonalen Übertretungsstrafgesetzes vom 16. September 1998 (§ 23a) sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass zwecks einer abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 125 I 173 E. 1b mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin M. ist Einwohnerin des Kantons Basel-Stadt und Mitglied des Vereins «Scientology Kirche Basel», dessen Anwerbemethoden Anlass zur Gesetzesänderung gaben. Es besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sie einmal gestützt auf die umstrittene Vorschrift bestraft oder von der Polizei weggewiesen werden könnte. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert. Vereine können die Verletzung von Freiheitsrechten ihrer Mitglieder mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen, wenn sie nach ihren Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben, und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl ihrer Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 123 I 221 E. 2 S. 225 mit Hinweisen). Nach Art. 3 lit. o seiner Statuten bezweckt der beschwerdeführende Verein u.a., die Glaubensansichten seiner Mitglieder zu verteidigen. Da diese Mitglieder selbst beschwerdebefugt sind, ist es auch der Verein, dem sie angehören. b) Es ist zu prüfen, ob ein Verein «Scientology Kirche» und die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf ihre Tätigkeit als «Scientologin» beruft, legitimiert sind, eine Verletzung der Religionsfreiheit geltend zu machen. Eine juristische Person selbst kann sich auf dieses Grundrecht berufen, wenn sie nach ihren Statuten ein religiöses oder kirchliches Ziel verfolgt (BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52 mit Hinweisen). Nach Art. 3 seiner Statuten hat der beschwerdeführende Verein u.a. zum Zweck, «für die Reinheit ... der Scientology Religion» einzutreten, sie vorzustellen und zu praktizieren, Gottesdienste abzuhalten und eine religiöse Gemeinschaft zu errichten. An der Qualifikation von «Scientology» als Religion können jedoch Zweifel bestehen angesichts der psychologischen Methoden, die «Scientologen» propagieren, und weil von ihnen diese Methoden und andere Leistungen und Güter gegen Entgelt als religiöse angeboten werden, dieselben aber auch auf dem Markt der nicht religiösen Güter und Dienstleistungen erhältlich sind. Der Staat ist aufgrund der Religionsfreiheit zur Unparteilichkeit gegenüber den in einer pluralistischen Gesellschaft auftretenden religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen verpflichtet (vgl. BGE 125 I 347 E. 3a S. 354 mit Hinweisen). Eine Gruppierung kann sich jedoch nur auf dieses Grundrecht berufen, wenn sie eine genügend grundsätzliche, gesamtheitliche Sicht der Welt zum Ausdruck bringt (BGE 119 Ia 178 E. 4b S 183). Nach der Praxis des Bundesgerichts und der Strassburger Organe kann sich ein Verein «Scientology Kirche» auf Art. 49 BV bzw. auf Art. 9 EMRK berufen (BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte [EKMR] i.S. Church of Scientology c. Schweden vom 5. Mai 1979, Décisions et Rapports, Band 16 (1979), S. 68, Ziff. 2, S. 76). Im Ausland haben Gerichte die Frage, ob «Scientology» eine Religion ist, unterschiedlich beantwortet. Das deutsche Bundesarbeitsgericht hat diese Frage mit ausführlicher Begründung verneint (BAGE 79, 319 S. 337-355). Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat die Frage mehrmals offengelassen (Beschluss vom 28. August 1992, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1993 S. 357 f.; Beschluss vom 7. Mai 1997 in: Neue Juristische Wochenschrift 1997 S. 2669 f.). Das Hamburger Oberverwaltungsgericht hat «Scientology» hingegen als Religionsgemeinschaft anerkannt (vgl. Beschluss vom 24. August 1994, in NVwZ 1995 S. 498). Implizit hat das deutsche Bundesverwaltungsgericht gleich entschieden (vgl. Beschluss vom 16. Februar 1995, in: NVwZ 1995 S. 473-475). Die italienische «Corte suprema di cassazione» hat mit ausführlicher Begründung zweimal Entscheide aufgehoben, die «Scientology» die Religionseigenschaft absprachen. Dabei hat sie alle üblicherweise gegen eine solche Religionseigenschaft vorgebrachten Argumente für nicht stichhaltig befunden (vgl. Entscheide der Corte suprema di cassazione vom 9. Februar 1995, wiedergegeben in: Il Foro Italiano, Raccolta di giurisprudenza, Band 118 (1995), Teil II, S. 689-730, insb. 697-700, und vom 8. Oktober 1997, zusammengefasst in: Repertorio del Foro Italiano, 1997, S. 1869, N. 15). Das Spanische Tribunal supremo de justicia hat hingegen Scientology die Religionseigenschaft abgesprochen (vgl. Entscheid i.S. Lourdes c. Ministerio de Justicia vom 25. Juni 1990, zusammengefasst in: Repertorio del Foro Italiano, 1992, S. 784 N. 275). Verschiedene US-amerikanische Urteile anerkannten «Scientology» implizit als Religionsgemeinschaft (vgl. Urteile der United States Court of Claims i.S. The Founding Church of Scientology v. The United States vom 16. Juli 1969 und der United States Court of Appeals, Ninth Circuit, i.S. Church of Scientology of California v. Commissioner of Internal Revenue vom 28. Juli 1987, in denen ihr jedoch der Status einer steuerprivilegierten Religionsgemeinschaft verweigert wurde, weil ein zu umfangreicher Teil ihres Einkommens dem Religionsgründer und seiner Familie zugute kam). Diese im Ausland unterschiedlichen Beurteilungen der Frage, ob «Scientology» eine Religion ist, ändern nichts daran, dass im vorliegenden Fall gestützt auf die erwähnte Praxis des Bundesgerichts und der Strassburger Organe auf die Rüge der Verletzung der Religionsfreiheit einzutreten ist. Ob die von «Scientology» vertretenen Lehren und deren Praktiken in jeder Hinsicht religiösen Charakter haben und damit dem Schutz der Religionsfreiheit unterstehen, ist damit nicht entschieden. c) Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kantonaler Erlasse prüft das Bundesgericht frei, ob diese verfassungsmässige Rechte verletzen (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 123 I 313 E. 2b S. 317, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei dieser Prüfung massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Es ist mitzuberücksichtigen, unter welchen Umständen und von wem die betreffende Bestimmung anzuwenden ist. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f. mit Hinweisen). Dabei dürfen auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433 mit Hinweis). 3. a) Die angefochtene Bestimmung besteht aus zwei Sätzen. Der erste enthält eine Strafnorm, der zweite eine Ermächtigung der Polizei einzuschreiten, wenn Anzeichen für eine Verletzung der Strafnorm bestehen oder Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden. Ziel des § 23a ÜStG ist es, Passanten auf der Allmend vor täuschenden, unlauteren oder aggressiven Anwerbemethoden zu schützen. Der Begriff Allmend wird in Basel als Synonym für den öffentlichen Grund gebraucht (vgl. ALEXANDER RUCH, Bau- und Raumplanungsrecht, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 1984, S. 577 f.). b) Die umstrittene Bestimmung richtet sich nach ihrem Wortlaut nicht speziell an Religionsgemeinschaften oder an Scientologen. Die Beschwerdeführer machen aber geltend, sie ziele nach ihrer Entstehungsgeschichte eindeutig auf Scientologen ab und sei daher ein Einzelfallgesetz, das sie in Verletzung von Art. 4 BV diskriminiere. Dass die Norm in Folge einer Motion ausgearbeitet wurde, die namentlich gegen die Praktiken der Scientologen gerichtet war, macht sie aber nicht zum Einzelfallgesetz. Der Gesetzgeber wird häufig aufgrund von einzelnen Ereignissen tätig. Solange das Ergebnis, wie im vorliegenden Fall, ein generell-abstrakter Erlass ist, ist dagegen nichts einzuwenden. Die angefochtene Bestimmung diskriminiert nach ihrem Wortlaut keine bestimmte Gemeinschaft oder Personengruppe. Soweit die Beschwerdeführer eine rechtsungleiche Handhabung befürchten oder Beispiele eines Einschreitens der Polizei gegen Scientologen anführen, betrifft dies eine Frage der konkreten Rechtsanwendung, auf die im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht weiter einzugehen ist. Die Rüge, die angefochtene Bestimmung verletze Art. 4 BV, erweist sich somit als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführer bringen vor, § 23a ÜStG verstosse gegen Art. 2 ÜbBest. BV, weil das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241) unlauteres, insbesondere täuschendes Geschäftsgebaren und besonders aggressive Methoden bei der Anwerbung von Kunden verbiete und diesen Bereich abschliessend regle. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58 mit Hinweis). Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB behält den Kantonen zwar das Übertretungsstrafrecht vor, aber nur soweit es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist. b) Wie die hier umstrittene Norm regelt auch das UWG die Zulässigkeit von Werbemethoden. Zu prüfen ist, ob es den von der angefochtenen Bestimmung anvisierten Sachbereich abschliessend regelt. Art. 2 UWG definiert unlauteres Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Art. 3-8 UWG zählen Einzeltatbestände auf. Insbesondere die in Art. 2 und 3 UWG verwendeten unbestimmten Gesetzesbegriffe kommen zum Teil ebenfalls in § 23a ÜStG und im Ratschlag des Regierungsrats vor. Das UWG ist freilich nur auf Tätigkeiten anwendbar, die auch wirtschaftlichen Charakter haben, nicht aber auf den reinen Ideenwettbewerb zwischen Weltanschauungen oder das Streben nach der letzten Wahrheit unter den Religionsgemeinschaften und gegenüber (potentiellen) Gläubigen. c) aa) Die Beschwerdeführer erklären ausführlich, warum ihre Mitgliederwerbung auch - in untergeordneter Weise - wirtschaftlichen Charakter habe. Im Hinblick auf spätere Mitgliederbeiträge und den späteren Kauf von religiösen Schriften und Gütern ziele diese Mitgliederwerbung auch auf die Deckung der Unkosten des Vereins ab. Daher falle sie unter das UWG. Die kantonalen Behörden sind hingegen der Auffassung, das Werben um Mitglieder für einen Verein mit hauptsächlich ideellem Zweck könne in keinem Fall eine wirtschaftliche, wettbewerbsrelevante Tätigkeit sein, die unter das UWG falle. Diese Ansicht liegt auch einem von den Beschwerdeführern eingereichten Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. September 1994 zugrunde. Es sprach Scientologinnen vom Vorwurf der Benützung öffentlichen Grundes zu (gewerblichen) Sonderzwecken frei, weil deren Anwerbung mittels Umfragen auf öffentlichem Grund keine kommerzielle Tätigkeit sei und nicht in genügendem Zusammenhang mit späteren Verkäufen stehe. bb) Es kann offen bleiben, welche Auffassung zutrifft. Das UWG kann zwar auch auf Vereine mit ideeller, politischer oder religiöser Zielsetzung anwendbar sein (vgl. URS SAXER, Die Anwendung des UWG auf ideelle Grundrechtsbetätigungen: eine Problemskizze, AJP 1993 S. 604 ff.). Vom Bundesgericht wurde es bereits auf Journalisten und auf Tierschützer angewandt (BGE 117 IV 193 und BGE 123 IV 211 E. 2 S. 214) und vom Zürcher Obergericht auf den Abstimmungskampf von Verkehrsverbänden (Entscheid vom 31. Oktober 1991 i.S. VCS, in: SMI 1991 S. 247 ff.). Dies heisst aber nicht, dass das UWG das Verhältnis zwischen solchen Vereinen oder zwischen ihnen und ihrem Zielpublikum umfassend und abschliessend regeln würde, sodass kantonales Recht in diesem Bereich ausgeschlossen wäre. Vielmehr schützt das UWG nur den wirtschaftlichen Wettbewerb und dessen Lauterkeit (vgl. JÜRG MÜLLER in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1, 2. Auflage, 1998, S. 4-16 und 20-28). Ein Kanton darf, auch gegenüber Wirtschaftssubjekten, andere Ziele verfolgen. Zum Beispiel darf er zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder von Passanten gegenüber Gewalt oder Belästigungen legiferieren. Die angefochtene Norm zielt nicht darauf ab, die Lauterkeit im wirtschaftlichen Wettbewerb zwischen Religionsgemeinschaften sicherzustellen, sondern bezweckt, Passanten auf öffentlichem Grund zu schützen. Dass Verstösse gegen § 23a ÜStG von Amtes wegen, Verletzungen des UWG aber nur auf Antrag bestraft werden, ist eine logische Konsequenz dieses Unterschieds in Bezug auf den Schutzzweck. Darin liegt keine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Immerhin wird bei der Anwendung des § 23a ÜStG zu beachten sein, dass der Verkauf von Kursen, Geräten und Publikationen durch Scientologen und die Werbung dafür wirtschaftliche Tätigkeiten sind. Nach der Praxis der Strassburger Organe können sich Scientologen bei dieser Werbung nicht auf die Religionsfreiheit berufen (vgl. Entscheid der EKMR i.S. Church of Scientology, a.a.O., Ziff. 4, S.78). Die Praxis der deutschen Gerichte zu dieser Frage ist nuancierter. Das deutsche Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass eine Berufung auf die Religionsfreiheit nur dann ausgeschlossen ist, wenn die Glaubenslehre nur als Vorwand für die Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke dient (BVerwGE 90, 112 S. 116-118). Das Hamburger Oberverwaltungsgericht hat eine Berufung auf die Religionsfreiheit in dieser Situation in einem Fall ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 6. Juli 1993, in: NVwZ 1994 S. 192), in einem anderen entschieden, dass die Religionsfreiheit berücksichtigt werden muss, aber zurückgedrängt wird, soweit dies zum Schutz kollidierender Rechtsgüter Dritter erforderlich ist (Beschluss vom 16. Februar 1995 in: NVwZ 1995 S. 473). Jedenfalls darf der Kanton eine solche Werbung für Produkte und Dienstleistungen auf öffentlichem Grund regeln und Passanten vor unzumutbaren Belästigungen schützen. Welche Methoden dabei täuschend oder unlauter sind, regelt allerdings das UWG abschliessend. Der erste Satz der angefochtenen Regelung kann daher nur auf die Anwerbung von Mitgliedern, nicht aber auf die Werbung für Produkte und Leistungen angewandt werden. Die nicht immer leichte Unterscheidung zwischen vom UWG geregelten Tätigkeiten und solchen, die unter § 23a ÜStG fallen, obliegt in erster Linie den Strafbehörden. Für die Befugnis der Polizei einzuschreiten, wenn widerrechtliche Tätigkeiten auf öffentlichem Grund Polizeigüter gefährden, spielt es hingegen keine Rolle, ob die betreffende Tätigkeit unter das UWG oder das ÜStG fällt. Damit verletzt die umstrittene Norm Art. 2 ÜbBest. BV nicht. Sie verfolgt einen anderen Schutzzweck als das UWG. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann davon ausgegangen werden, dass die kantonalen Behörden bei Überschneidungen zwischen § 23a ÜStG und dem UWG die Abgrenzung bundesrechtskonform vornehmen werden. 5. a) Die umstrittene Bestimmung ist im vorliegenden Verfahren im Folgenden auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 49 BV und Art. 9 EMRK zu prüfen. Der beschwerdeführende Verein versteht sich als Religionsgemeinschaft und in der Beschwerde wird eine Verletzung der in der BV und der EMRK garantierten Religionsfreiheit gerügt. Dabei wird geltend gemacht, § 23a ÜStG verletze nicht nur die darin enthaltene Glaubens- und Gewissensfreiheit im engeren Sinne (Art. 49 BV), sondern auch die Kultusfreiheit (Art. 50 BV). Letzteres Vorbringen ist jedoch nicht substanziiert, da die Beschwerdeführer nicht darlegen, inwiefern das Anwerben Bestandteil des Kultus der Scientologen wäre. Insofern ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). b) Die Beschwerdeführer berufen sich auch auf die Versammlungsfreiheit, die Meinungsäusserungsfreiheit und die persönliche Freiheit. Diese Grundrechte weisen zum Teil Schutzbereiche auf, die im vorliegenden Fall im Grundrecht der Religionsfreiheit aufgehen. In diesem Sinn schützt die Religionsfreiheit die Äusserung religiöser Auffassungen (BGE 62 I 218 E. 1 S. 222) und sie ist für religiöse Versammlungen massgebend (BGE 49 I 138 E. 4a S. 151), soweit § 23a ÜStG überhaupt Versammlungen zum Gegenstand hat. Gleich verhält es sich mit der persönlichen Freiheit: gewisse Komponenten dieses Grundrechts fallen - soweit es um religiöse Betätigungen geht - unter den Schutz der Religionsfreiheit. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern durch die erhobenen Rügen Schutzbereiche betroffen sind, welche die Religionsfreiheit nicht miteinschliesst, sondern die nur von einem anderen Grundrecht erfasst werden, auf das sich die Beschwerdeführer berufen. Die angefochtene Regelung ist demnach in Bezug auf die Beschwerdeführer nur unter dem Aspekt der Religionsfreiheit zu prüfen. Die Verfassungsmässigkeit der vom Kanton beabsichtigten Anwendung der angefochtenen Regelung auf andere Gruppierungen und das Anwerben für andere ideelle Zwecke kann erst im Einzelfall und auf Beschwerde solcher Betroffener hin geprüft werden. c) Es ist unbestritten, dass § 23a ÜStG in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit eingreifen kann, wenn er auf das Anwerben religiöser Gruppierungen angewandt wird. Das Bundesgericht hat schon früh das Recht, für Glaubensansichten zu werben, um neue Anhänger zu gewinnen, als Aspekt der Glaubens- und Gewissensfreiheit angesehen (BGE 57 I 112 E. 2 S. 116; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56 f. mit Hinweisen; ebenso, in Bezug auf Art. 9 EMRK, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Urteil i.S. Kokkinakis c. Griechenland vom 25. Mai 1993, Serie A, Band 260, Ziff. 31, bestätigt im Urteil i.S. Larissis c. Griechenland vom 24. Februar 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I S. 362, Ziff. 38, S. 378). Die Religionsfreiheit schützt jedoch nicht das Anwerben unter religiösem Deckmantel, das in Wirklichkeit materielle oder soziale Ziele verfolgt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Larissis, a.a.O., Ziff. 45). Die angefochtene Bestimmung schützt andererseits auch die Religionsfreiheit des Publikums, nämlich dessen negative Religionsfreiheit, oder Freiheit, keiner Religion anzugehören. d) Da § 23a ÜStG in die Religionsfreiheit eingreift, ist im Folgenden zu prüfen, ob er die Anforderungen für einen Eingriff in Grundrechte erfüllt. Dazu muss er eine genügende gesetzliche Grundlage bieten, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen, der vorgesehene Eingriff muss verhältnismässig sein und er darf nicht in den Kerngehalt des Grundrechts eingreifen (BGE 123 I 221 E. 4 S. 226; BGE 117 Ia 472 E. 3d S. 479 mit Hinweisen). 6. Die angefochtene Norm ist ein formelles Gesetz und sie stellt generellabstrakte Regeln auf. Es fragt sich jedoch, ob sie, wie die Beschwerdeführer geltend machen, zu unbestimmt ist, um als Grundlage für Eingriffe in Grundrechte zu dienen. Das Gebot der Bestimmtheit von Rechtsnormen darf nach der Praxis des Bundesgerichts nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen; denn ohne die Verwendung solcher Begriffe wäre er nicht in der Lage, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Herr zu werden (BGE 123 I 112 E. 7a S. 124 f.; BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f., je mit Hinweisen). In ähnlicher Weise hat sich der EGMR zur Frage der Bestimmtheit der Gesetze geäussert. Er führt aus, es sei kaum möglich, ein Gesetz zu formulieren, das jedes mögliche Ereignis abdecke. Daher sei es unvermeidlich, dass viele Gesetze mehr oder minder vage Begriffe enthielten, deren Auslegung und Anwendung der Praxis zu überlassen seien (Urteil i.S. Müller c. Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Band 133, Ziff. 29; Urteil i.S. Tolstoy c. Vereinigtes König- reich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316, Ziff. 37, und das vorzitierte Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O., Ziff. 40). Eine ständige, reichhaltige und publizierte Gerichtspraxis könne einen vagen gesetzlichen Begriff genügend präzisieren, um seine Anwendung vorhersehbar zu machen (Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O, Ziff. 40). An den ersten Satz des § 23a ÜStG müssen in Bezug auf seine Bestimmtheit höhere Anforderungen gestellt werden als an den zweiten Satz, weil der erste Satz eine Strafnorm ist, die den aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsatz «Keine Strafe ohne Gesetz» (BGE 120 Ia 31 E. 2b S. 35 f.) verletzen würde, wenn sie zu unbestimmt wäre. Im Folgenden ist zu prüfen, wie die für beide Sätze des § 23a ÜStG zentralen Begriffe «täuschend», «unlauter» und «Anwerbung» zu verstehen sind und ob sie, insbesondere für eine Strafnorm, genügend bestimmt sind. a) Was täuschend ist, kann einer reichhaltigen Gerichtspraxis zu Art. 146 StGB (Betrug; vgl. dazu etwa STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, 1997, S. 539-542 und 546; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N. 11-30 zu Art. 148; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Auflage, 1983, S. 231-239) und zu Art. 28 OR (Absichtliche Täuschung; vgl. dazu etwa BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16-107 zu Art. 28 OR) entnommen werden. Im Gegensatz zu Art. 146 StGB stellt die angefochtene Norm in ihrem eingeschränkten Anwendungsbereich nicht nur die arglistige, sondern jede Täuschung beim Anwerben auf öffentlichem Grund unter Strafe, und weder eine Vermögensverfügung des Getäuschten ist notwendig, noch dass er einen Vermögensschaden erleidet. Es ist den Kantonen aber nicht verwehrt, Täuschungstatbestände, die nicht unter das StGB fallen, weil ein Tatbestandselement des Art. 146 StGB fehlt, aus Gründen der öffentlichen Ordnung unter Übertretungsstrafe zu stellen (BGE 70 IV 197). b) Was unlautere Anwerbemethoden sind, ist schwieriger auszumachen. Zwar definiert Art. 2 des UWG «unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten». Auch der Kanton verweist zum Verständnis, was «unlauter» sei, unter anderem auf das UWG. aa) Zunächst ist dabei aber zu beachten, dass sich diese Vorschrift des UWG auf wirtschaftliche, wettbewerbsrelevante Tätigkeiten bezieht. Für das UWG ist der Wettbewerb lauter, wenn die Leistung eines Wettbewerbsteilnehmers klar wahrgenommen werden kann, und das Adjektiv betrifft dort die wirtschaftliche Leistung des Wettbewerbers (vgl. zum Ganzen ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Auflage, 1985, S. 909 f.). Beides lässt sich aber nicht einfach auf den Ideenwettbewerb übertragen, in welchem die Leistung eines Teilnehmers nicht objektiv bewertbar ist. Sodann stellt Art. 23 UWG nicht eine Verletzung des allgemein lautenden Art. 2 UWG, sondern nur Verletzungen der Einzeltatbestände in Art. 3 bis 6 UWG unter Strafe. Diese Einzeltatbestände können aber nicht einfach zum Verständnis des § 23a ÜStG beigezogen werden, da dieser gerade nicht die Lauterkeit im Geschäftsleben schützen will und darf (vgl. vorne E. 4c). Viele Einzeltatbestände (z.B. Art. 3 lit. g und i UWG) können nicht auf religiöse oder andere ideelle Angebote angewandt werden, da deren Wert nicht quantifizierbar ist oder jedenfalls nicht quantifiziert werden darf. Auch kann ein humanitärer oder sozialer Zweck Mittel heiligen, die, wenn sie zu geschäftlichen Zwecken verwendet würden, als aggressive Werbemethoden nach Art. 3 lit. h UWG verboten wären (so ausdrücklich TROLLER, a.a.O., S. 946). Im wirtschaftlichen Wettbewerb ist es etwa unlauter, den Vertragsschluss durch Appell an Dankbarkeits-, Anstands- oder Peinlichkeitsgefühle des Konsumenten zu erlangen (vgl. Botschaft zum UWG vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II S. 1068), während dies bei der Anwerbung für ideelle Zwecke üblich ist und grundsätzlich als erlaubt betrachtet werden kann. In der Lehre wird auch vertreten, Art. 3 lit. h UWG verbiete schon den Verkauf durch Ansprechen auf der Strasse an sich (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 50 mit Hinweisen). Zu Recht pönalisiert die angefochtene Übertretungsstrafnorm jedoch nicht das blosse Ansprechen von Passanten, wenn dabei nicht besondere unzulässige Methoden angewandt werden. In der Tat ergibt sich - wie vorne (E. 5c) dargestellt - aus der Religionsfreiheit, dass religiöses Anwerben auf öffentlichem Grund prinzipiell erlaubt ist; dies umfasst das Recht, Passanten anzusprechen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das UWG keine hinreichenden Anhaltspunkte zum Verständnis des Begriffs «unlauter» in der angefochtenen Bestimmung enthält, weil es auf den grundsätzlich andersartigen wirtschaftlichen Wettbewerb zugeschnitten ist (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 4-16 und 20-28). bb) Der Begriff «unlauter» kommt hingegen in der Rechtsordnung auch ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs vor. So sanktionieren verschiedene Prüfungsordnungen unter dem Titel «Unlauterkeit» das Erwirken der Zulassung zu einer Prüfung durch unrichtige oder unvollständige Angaben (vgl. etwa Art. 23 der Verordnung über das eidgenössische Patent für Ingenieur-Geometerinnen und Geometer, SR 211.432.261). Die allgemeine Medizinalprüfungsverordnung (SR 811.112.1) sanktioniert in Art. 45 eine Beeinflussung des Prüfungsergebnisses mit unlauteren Mitteln. Das Bundesgericht selbst benutzt «unlauter» als Oberbegriff für widerrechtliches, täuschendes oder sonstwie gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten (vgl. BGE 123 II 595 E. 5a S. 607 zur Herkunft von Geldern; BGE 109 II 123 E. 2b S. 125 zum Steigerungswettbewerb; BGE 117 Ia 66 E. 1d/cc S. 67 zur Stimmrechtsbeschwerde wegen unlauterer Beeinflussung der Willensbildung). Bei diesem Verständnis des Begriffs unlauter werden mit der angefochtenen Regelung nicht nur Anwerbemethoden, die durch die übrige Rechtsordnung verboten sind (z.B. wucherisches, nötigendes oder an Religionsunmündige gerichtetes Anwerben) unter Strafe gestellt. Vielmehr richtet sich die umstrittene Bestimmung allgemein gegen solche Anwerbemethoden, die gegen Treu und Glauben verstossen. Zur Konkretisierung dieses Begriffs kann der Strafrichter auf Praxis und Lehre zu Art. 2 ZGB zurückgreifen, und dabei hauptsächlich die Fälle der Vertrauenshaftung bei sozialen Beziehungen ohne oder im Hinblick auf eine rechtsgeschäftliche Bindung berücksichtigen (vgl. dazu insb. MAX BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 109-133 und 144-191 zu Art. 2 ZGB). Wie bei diesen Fällen von Vertrauenshaftung ist das Besondere an den von § 23a ÜStG anvisierten Situationen, dass in der Regel noch keine Sonderverbindung oder qualifizierte Beziehungsnähe zwischen Anwerbendem und Anzuwerbendem besteht. Für die meisten Verstösse gegen Art. 2 ZGB ist eine solche Beziehung nötig und in den vorerwähnten Bestimmungen, in denen die Rechtsordnung den Begriff «unlauter» verwendet, ist sie auch gegeben. Bei Anwerbeversuchen auf der Allmend dürfte sie aber nur sehr selten vorhanden sein. Ohne eine solche Beziehung und wenn es nicht zumindest um einen künftigen Vertragsschluss geht, dürften sich aber Pflichten aus Treu und Glauben über das Verbot der absichtlichen Täuschung hinaus nur ausnahmsweise ergeben (BGE 108 II 305 E. 2b S. 311). cc) Auch welche Formen des Anwerbens unlauter sind, ist somit dank anderer Bestimmungen der Rechtsordnung und der Praxis und Lehre dazu genügend verständlich und bestimmt. Der Begriff ist daher entsprechend verfassungskonform anwendbar. c) Die Beschwerdeführer kritisieren, auch der Begriff des Anwerbens sei zu unbestimmt. Sie selbst definieren diesen aber zutreffend als Anbahnung von Kontakten zur Bevölkerung mit dem Ziel, neue Mitglieder oder Kunden zu gewinnen. Somit ist auch der Begriff des Anwerbens genügend verständlich und anwendbar, ohne die Verfassung zu verletzen. d) Der zweite Satz des § 23a ÜStG erweist sich ebenfalls als hinreichend bestimmt. Er kann als zulässiger Versuch verstanden werden, die polizeiliche Generalklausel zu konkretisieren und ist jedenfalls bestimmter als diese. Die Beschwerdeführer kritisieren sogar, er sei unnötig, weil die polizeiliche Generalklausel genüge. Mit diesem Vorwurf widersprechen sie sich aber selbst, wenn sie ihm gleichzeitig seine Unbestimmtheit vorwerfen. Selbst wenn die polizeiliche Generalklausel als Grundlage für Wegweisungen genügen sollte, würde dies einer gesetzgeberischen Konkretisierung derselben nicht entgegenstehen. Es ist im Übrigen fraglich, ob die in § 23a ÜStG definierten Anwerbemethoden die öffentliche Ordnung derart schwer, direkt und unmittelbar stören und ihre Unterbindung zeitlich genügend dringend ist, dass der Kanton unmittelbar gestützt auf die polizeiliche Generalklausel eingreifen könnte (BGE 121 I 334 E. 4c S. 343; BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 311 f.; BGE 83 I 111 E. 2c S. 117). Wie die einzelnen Elemente der Ermächtigung an die Polizei zu verstehen sind, ist zusammen mit der Frage zu prüfen, ob sie im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (vgl. hinten E. 7b). e) Es ergibt sich somit, dass § 23a ÜStG und die darin enthaltenen Begriffe genügend bestimmt sind, um als gesetzliche Grundlage für Eingriffe in Grundrechte zu dienen. Daher ist im Folgenden zu prüfen, ob die vorgesehenen Eingriffe auch im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. 7. Es liegt im öffentlichen Interesse, Polizeigüter wie Ruhe, Ordnung, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu schützen. Dieses Ziel mit einer Übertretungsstrafnorm zu verfolgen, widerspricht dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht. Art. 9 Ziff. 2 EMRK präzisiert ausdrücklich, dass eine Beschränkung der Religionsfreiheit nicht nur zulässig ist, wenn sie im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sondern auch dann, wenn dies in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. a) Es fragt sich zunächst, ob ein öffentliches Interesse an einem Verbot täuschender oder unlauterer Anwerbemethoden auf öffentlichem Grund besteht, und ob dieses Verbot verhältnismässig angewandt werden kann. Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid vom 27. Juni 1995 i.S. W. ausgeführt, dass die Anwerbemethoden der Scientologen bekanntermassen diskutabel sind. Es liegen auch Strafurteile von kantonalen Gerichten vor, die zum Teil vom Bundesgericht bestätigt wurden und in denen die Verkaufsmethoden gewisser Scientologen als Betrug und Wucher qualifiziert wurden (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1994 in: Praxis 1996 Nr. 2 S. 4 mit Hinweisen; BGE 125 IV 109 ff.; BGE 119 IV 210). Bei dieser Sachlage entspricht es einem öffentlichen Interesse, wenn der Kanton auf der Allmend schon bei der Anwerbung durch Scientologen oder durch andere Gruppierungen, die gleich vorgehen sollten, täuschende und unlautere Praktiken unterbinden will. Personen, die sich einmal mit einer Scientology-Organisation eingelassen haben, scheinen oft Mühe zu haben, sich wieder von ihr zu lösen. Deren Werbung hat sich auch schon an geistig Behinderte und wenig Bemittelte gerichtet (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1994 in: Praxis 1996 Nr. 2 S. 4). Auch der EGMR hat entschieden, dass ein gesetzliches Verbot des Missionierens («prosélytisme») mit betrügerischen Mitteln, unter Missbrauch der Unerfahrenheit oder des Vertrauens des Angeworbenen oder in Ausnützung von Geistesschwäche oder Unbedarftheit, ein legitimes gesetzgeberisches Ziel verfolgt und eine in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahme ist (Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O., Ziff. 44 und 48). Hingegen wäre es unverhältnismässig, ein Anwerben ohne missbräuchlichen Druck zu verbieten, wenn die Anzuwerbenden in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Anwerbenden stehen und sich nicht verpflichtet fühlen, dem Anwerbenden zuzuhören (Urteil i.S. Larissis, a.a.O., S. 381 f.). Die Pönalisierung des Anwerbens mit täuschenden und unlauteren Methoden durch den ersten Satz der angefochtenen Norm liegt somit im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und stellt eine in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahme dar. Die Konkretisierung der Begriffe «täuschend» und «unlauter» im Anwendungsfall (vgl. vorne E. 6a und b) gibt, wie der Regierungsrat in seinem Ratschlag ausführt, den staatlichen Organen Auslegungsfragen auf, die unvermeidbarerweise mit Werturteilen verbunden sind. Diese Werturteile müssen sich an den betroffenen Grundrechten orientieren. Aus dem Wesen der Religionsfreiheit ergibt sich zum Beispiel, dass das Anwerben für eine Religion grundsätzlich nicht wegen deren Inhalts als täuschend oder unlauter angesehen werden darf. Die Tatsachen, über die getäuscht wird, müssen sich regelmässig ausserhalb des Inhalts einer Religion befinden, da sich die Wahrheit von transzendenten Aussagen definitionsgemäss einer Überprüfung durch staatliche Gerichte entzieht. Einzig die Methode des Anwerbens für irgendeine Sache darf in einer demokratischen Gesellschaft als täuschend oder unlauter angesehen werden, wenn sie die Freiheit, sich für oder gegen diese Sache zu entscheiden, nicht respektiert oder Personen betrifft, die sich nicht frei entscheiden können. In diesem Fall ist eine Beschränkung der Religionsfreiheit zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig. Diesen nicht immer leichten Weg der verfassungsmässigen Auslegung zu gehen, kann insbesondere den Gerichten, als juristisch geschulten Behörden durchaus zugetraut werden (BGE 125 I 127 E. 10b S. 159). Solange keine Gerichtspraxis dazu besteht, wird die Polizei von sich aus eine Anwerbemethode nur zurückhaltend als täuschend oder unlauter betrachten können. b) Der zweite Satz der angefochtenen Bestimmung ermächtigt die Polizei, Anwerbende von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass bei der Anwerbung widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden angewendet oder Passantinnen und Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden. Es ist zu prüfen, wie diese Ermächtigung zu verstehen ist, ob sie im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist. aa) Die Beschwerdeführer kritisieren die Befugnis, Anwerbende «von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen». Diese muss verfassungsmässig und im Gesamtzusammenhang der Norm, die das Anwerben auf der Allmend betrifft, ausgelegt werden. Daher kann sie nicht in dem Sinne wörtlich verstanden werden, dass Anwerben-de, und haben sie auch die im ersten Satz beschriebene Übertretung begangen, aus dem Kantonsgebiet oder von der gesamten Allmend des Kantons weggewiesen werden dürften. Verfassungsmässig ausgelegt kann der gerügte Passus nur bedeuten, dass die Polizei in diesen Fällen eingreifen und das Anwerben entweder ganz (etwa bei täuschendem Anwerben) oder zumindest an dieser Stelle (zum Beispiel wenn die Belästigung für Passanten nur wegen der Schmalheit eines Trottoirs unzumutbar ist) verbieten darf. Die Zuweisung eines anderen Ortes kann aus der Sicht der Verhältnismässigkeit des Eingriffs in Grundrechte bei belästigendem Anwerben geradezu geboten sein, zumal davon auszugehen ist, dass es Orte auf der Basler Allmend gibt, an denen die Anwerbung nicht zu einer unzumutbaren Belästigung von Passanten führt. Hingegen kann täuschendes oder unlauteres Anwerben ganz generell verboten werden, und die in solcher Weise Anwerbenden können «generell» von der Allmend weggewiesen werden, soweit sie der unzulässigen Tätigkeit nachgehen. Ansonsten müsste die Polizei Anwerbende an einen neuen Standort verfolgen, obwohl der Standort für die Beantwortung der Frage, was täuschend oder unlauter ist, keine Rolle spielt. Dass die Polizei bei der Anordnung von Wegweisungen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat, ergibt sich im Übrigen nicht zuletzt aus Art. 7 des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt vom 13. November 1996 (SG 510.100). bb) Weiter beanstanden die Beschwerdeführer, dass die Polizei Anwerbende bereits wegweisen darf, wenn «Anzeichen» für das umschriebene Verhalten bestehen. Die Beschwerdeführer verstehen dies als Ermächtigung der Polizei, auch dann einzuschreiten, wenn erst Anzeichen bestehen, dass Anwerbende künftig unerlaubte Methoden anwenden werden. So kann die Norm aber bereits aufgrund ihres Wortlauts nicht verstanden werden. Soweit sie ein Eingreifen der Polizei erlaubt, wenn Passanten belästigt «werden» oder gewisse Methoden angewandt «werden», handelt es sich bei diesem «werden» um die Gegenwartsform des Passivs und nicht um eine Zukunftsform. Anders als die Beschwerdeführer befürchten, darf die Polizei nicht schon bei Vorbereitungshandlungen zu verbotenem Anwerben eingreifen. Der umstrittene Satz bedeutet nichts anderes, als dass die Polizei eingreifen darf, wenn aufgrund konkreter Anzeichen der dringende Verdacht besteht, dass unerlaubte Methoden benutzt werden. Ob Anwerbende tatsächlich täuschende oder unlautere Methoden anwandten, darf erst der Strafrichter nach einer Straf-untersuchung entscheiden. Die Polizei darf auch, ausser in klaren Wiederholungsfällen, nicht schon die Organisation, für die bestimmte Personen anwerben, als Anzeichen dafür ansehen, dass dabei unlautere Methoden angewandt werden. cc) Dass Personen, die widerrechtliche Methoden anwenden, im vorne definierten Sinne weggewiesen werden dürfen, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht der allgemeinen Aufgabe der Polizei, für die Einhaltung der Rechtsordnung auf der Allmend zu sorgen. Die Beschwerdeführer rügen, die generalpräventive Wirkung der Strafnorm genüge und der zweite Satz sei daher unverhältnismässig. Sie verkennen dabei, dass Strafnormen keine Alternative zum Eingreifen der Polizei sind, sondern eine der möglichen Rechtfertigungen für ein solches Eingreifen darstellen. Ausserdem bezweckt die in § 23a Satz 1 ÜStG enthaltene Strafnorm selbst nicht direkt den Schutz des Publikums vor unzumutbaren Belästigungen. Dieser im öffentlichen Interesse liegende Schutz wird nur mit der in Satz 2 normierten Wegweisungsbefugnis der Polizei erreicht. Die Beschwerdeführer kritisieren, die Wegweisungskompetenz der Polizei verletze die Gewaltentrennung und gegen Wegweisungen bestünde kein Rechtsbehelf. Da es aber die Aufgabe der Polizei ist, Polizeigüter zu schützen und bei widerrechtlichem Verhalten auf der Allmend einzuschreiten, muss sie auch vorfrageweise und vorläufig entscheiden können, ob Polizeigüter verletzt oder gefährdet sind und ob das betreffende Verhalten widerrechtlich ist. Das liegt im Wesen polizeilicher Aufgaben, in deren ordnungsgemässer Erfüllung keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu erblicken ist. dd) Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, die Kompetenz der Polizei einzugreifen, wenn Passantinnen und Passanten «in unzumutbarer Weise belästigt werden», sei zu unbestimmt. Bei diesem Anwendungsfall der Ermächtigung handelt es sich um eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel, nach der es Aufgabe der Polizei ist, Einzelpersonen auf der Allmend vor unzumutbaren Belästigungen zu schützen. Die Einschränkung, dass die Polizei nicht bei jeder Belästigung, sondern nur bei solchen, die als unzumutbar zu qualifizieren sind, eingreifen darf, stellt sicher, dass ein objektiver Massstab angewandt wird. Es kann nicht allein auf das subjektive Empfinden der Belästigten ankommen, auch wenn es sich um das Empfinden einer Mehrheit des Publikums handeln sollte. Die blosse Tatsache, dass Personen es als lästig empfinden, auf der Allmend angesprochen zu werden, um sie von einer Sache zu überzeugen, darf nicht als Belästigung ausgelegt werden, unabhängig davon, wie unbeliebt diese Sache in der Öffentlichkeit ist. Die negative Religionsfreiheit schützt das Publikum nicht vor der Konfrontation mit religiösen Überzeugungen anderer (BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56 f.; Peter Karlen, Umstrittene Religionsfreiheit, ZSR 1997 Band 1 S. 197). In der Öffentlichkeit darf jeder Mensch zumindest im Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit und der politischen Rechte auch unbeliebte Meinungen äussern. Die angesprochenen Personen haben aber das Recht, diese Meinungen abzulehnen oder gar nicht auf sie einzutreten. Sobald ein Passant oder eine Passantin dies kundtut - aber auch erst dann -, hat der Anwerbende auf weitere Anwerbebemühungen zu verzichten. Wird diese Grenze überschritten, dann stellt das Anwerben eine unzumutbare Belästigung dar. Aus der negativen Religionsfreiheit der Passanten ergibt sich, dass der Staat gegen ein solches übermässiges Missionieren einschreiten darf. c) § 23a ÜStG entspricht somit einem überwiegenden öffentlichen Interesse und er sieht angesichts seiner Formulierung und der Grundrechte Dritter einen verhältnismässigen Eingriff in die Grund-rechte der Anwerbenden vor. 9. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die angefochtene Norm kann im Hinblick auf die Beschwerdeführer und ihre Rügen verfassungsmässig ausgelegt werden und sie verunmöglicht nur besonders unerwünschte Formen des Anwerbens. Die Tatsache, dass gewisse Elemente der Bestimmung auch verfassungswidrig ausgelegt werden könnten und dass es insbesondere für die Polizei nicht leicht sein wird, den zweiten Satz in der Praxis anzuwenden und zu erkennen, wann ein Anwerben täuschend oder unlauter ist, kann nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Falls bei der konkreten Anwendung des § 23a ÜStG verfassungsmässige Rechte verletzt werden sollten, könnten sich die Beschwerdeführer wiederum mit Rechtsmitteln dagegen zur Wehr setzen.
de
Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 2-8 UWG, Art. 4 BV und Art. 49 BV sowie Art. 9 EMRK; kantonales Übertretungsstrafrecht: Verbot des unlauteren oder täuschenden Anwerbens auf öffentlichem Grund und Ermächtigung der Polizei, Anwerbende wegzuweisen. Abstrakte Normenkontrolle. Beschwerdelegitimation eines Vereins «Scientology-Kirche» und seines Mitglieds (E. 1). Die kantonale Regelung ist kein gegen Art. 4 BV verstossendes Einzelfallgesetz (E. 3). Verhältnis der kantonalen Norm zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (E. 4). Die umstrittene Vorschrift kann einen Eingriff in die Religionsfreiheit bewirken. Sie ist im vorliegenden Fall nicht auf ihre Vereinbarkeit mit anderen Grundrechten zu prüfen (E. 5). Die Bestimmung ist nicht zu unbestimmt (E. 6), dient einem öffentlichen Interesse und kann verfassungs- und verhältnismässig ausgelegt und angewandt werden (E. 7).
de
constitutional law
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I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 369
125 I 369 Sachverhalt ab Seite 370 Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt überwies am 12. Juni 1996 dem Regierungsrat eine Motion «betreffend Scientology: Forderung nach Massnahmen für einen hinreichenden Konsumentinnen-Konsumentenschutz». Darin wurden die Scientology-Organisation und ihre Praktiken, insbesondere bei der Mitgliederwerbung, kritisiert. Es wurde gewünscht, die Regierung solle u.a. ein Gesetz vorlegen, das es Personen «mit offensichtlich und erwiesenem sektiererischem Verhalten verbietet, mit aggressiven, suggestiven und rücksichtslosen Methoden neue Anhängerinnen und Anhänger auf öffentlichem Grund zu rekrutieren...». Aufgrund dieser Motion verabschiedete der Regierungsrat am 7. Juli 1998 den Ratschlag Nr. 8838 «betreffend Ergänzung des kantonalen Übertretungsstrafrechts ... mit einer Norm betreffend Anwerbung auf Allmend». Er schlug darin eine Strafnorm gegen aufdringliche Anwerbemethoden auf der Allmend vor. Ebenso wollte er die Polizei mit einer Norm ermächtigen, Anwerbende wegzuweisen, wenn sie aufdringliche oder widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden benutzen. Der Regierungsrat betonte in seinem Ratschlag, ein Einzelfallgesetz gegen die Scientologen wäre unzulässig. Daher sollten alle aufdringlichen Formen der Anbahnung von Kundenbeziehungen im Bereich der Allmend unterbunden werden. Er analysierte die Verfassungsmässigkeit seines Vorschlags und kam zum Schluss, dieser sei «grundrechtskompatibel». Er gehe jedoch «gesetzgeberisch an die Grenzen, die mit unserem freiheitlichen Rechtsstaat und unserer liberalen Grundauffassung noch vertretbar sind.» Am 16. September 1998 fügte der Grosse Rat in das kantonale Übertretungsstrafgesetz vom 15. Juni 1978 (ÜStG/BS, SG 253.100) folgenden neuen § 23a ein: «(Nach diesem Gesetz wird bestraft:) § 23a Anwerbung auf Allmend Wer durch täuschende oder unlautere Methoden Passantinnen und Passanten auf der Allmend anwirbt oder anzuwerben versucht. Die Polizei ist befugt, Anwerbende von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass bei der Anwerbung widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden angewendet oder Passantinnen und Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden». Diese Gesetzesänderung wurde am 19. September 1998 im Kantonsblatt publiziert. Das Referendum wurde nicht ergriffen. Der Erwahrungsbeschluss wurde am 7. November 1998 publiziert, und die Änderung ist am 25. November 1998 in Kraft getreten. Mit Eingabe vom 19. Oktober 1998 erheben der Verein «Scientology Kirche Basel» und M. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Änderung des kantonalen Übertretungsstrafgesetzes vom 16. September 1998 (§ 23a) sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass zwecks einer abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 125 I 173 E. 1b mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin M. ist Einwohnerin des Kantons Basel-Stadt und Mitglied des Vereins «Scientology Kirche Basel», dessen Anwerbemethoden Anlass zur Gesetzesänderung gaben. Es besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sie einmal gestützt auf die umstrittene Vorschrift bestraft oder von der Polizei weggewiesen werden könnte. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert. Vereine können die Verletzung von Freiheitsrechten ihrer Mitglieder mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen, wenn sie nach ihren Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben, und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl ihrer Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 123 I 221 E. 2 S. 225 mit Hinweisen). Nach Art. 3 lit. o seiner Statuten bezweckt der beschwerdeführende Verein u.a., die Glaubensansichten seiner Mitglieder zu verteidigen. Da diese Mitglieder selbst beschwerdebefugt sind, ist es auch der Verein, dem sie angehören. b) Es ist zu prüfen, ob ein Verein «Scientology Kirche» und die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf ihre Tätigkeit als «Scientologin» beruft, legitimiert sind, eine Verletzung der Religionsfreiheit geltend zu machen. Eine juristische Person selbst kann sich auf dieses Grundrecht berufen, wenn sie nach ihren Statuten ein religiöses oder kirchliches Ziel verfolgt (BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52 mit Hinweisen). Nach Art. 3 seiner Statuten hat der beschwerdeführende Verein u.a. zum Zweck, «für die Reinheit ... der Scientology Religion» einzutreten, sie vorzustellen und zu praktizieren, Gottesdienste abzuhalten und eine religiöse Gemeinschaft zu errichten. An der Qualifikation von «Scientology» als Religion können jedoch Zweifel bestehen angesichts der psychologischen Methoden, die «Scientologen» propagieren, und weil von ihnen diese Methoden und andere Leistungen und Güter gegen Entgelt als religiöse angeboten werden, dieselben aber auch auf dem Markt der nicht religiösen Güter und Dienstleistungen erhältlich sind. Der Staat ist aufgrund der Religionsfreiheit zur Unparteilichkeit gegenüber den in einer pluralistischen Gesellschaft auftretenden religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen verpflichtet (vgl. BGE 125 I 347 E. 3a S. 354 mit Hinweisen). Eine Gruppierung kann sich jedoch nur auf dieses Grundrecht berufen, wenn sie eine genügend grundsätzliche, gesamtheitliche Sicht der Welt zum Ausdruck bringt (BGE 119 Ia 178 E. 4b S 183). Nach der Praxis des Bundesgerichts und der Strassburger Organe kann sich ein Verein «Scientology Kirche» auf Art. 49 BV bzw. auf Art. 9 EMRK berufen (BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte [EKMR] i.S. Church of Scientology c. Schweden vom 5. Mai 1979, Décisions et Rapports, Band 16 (1979), S. 68, Ziff. 2, S. 76). Im Ausland haben Gerichte die Frage, ob «Scientology» eine Religion ist, unterschiedlich beantwortet. Das deutsche Bundesarbeitsgericht hat diese Frage mit ausführlicher Begründung verneint (BAGE 79, 319 S. 337-355). Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat die Frage mehrmals offengelassen (Beschluss vom 28. August 1992, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1993 S. 357 f.; Beschluss vom 7. Mai 1997 in: Neue Juristische Wochenschrift 1997 S. 2669 f.). Das Hamburger Oberverwaltungsgericht hat «Scientology» hingegen als Religionsgemeinschaft anerkannt (vgl. Beschluss vom 24. August 1994, in NVwZ 1995 S. 498). Implizit hat das deutsche Bundesverwaltungsgericht gleich entschieden (vgl. Beschluss vom 16. Februar 1995, in: NVwZ 1995 S. 473-475). Die italienische «Corte suprema di cassazione» hat mit ausführlicher Begründung zweimal Entscheide aufgehoben, die «Scientology» die Religionseigenschaft absprachen. Dabei hat sie alle üblicherweise gegen eine solche Religionseigenschaft vorgebrachten Argumente für nicht stichhaltig befunden (vgl. Entscheide der Corte suprema di cassazione vom 9. Februar 1995, wiedergegeben in: Il Foro Italiano, Raccolta di giurisprudenza, Band 118 (1995), Teil II, S. 689-730, insb. 697-700, und vom 8. Oktober 1997, zusammengefasst in: Repertorio del Foro Italiano, 1997, S. 1869, N. 15). Das Spanische Tribunal supremo de justicia hat hingegen Scientology die Religionseigenschaft abgesprochen (vgl. Entscheid i.S. Lourdes c. Ministerio de Justicia vom 25. Juni 1990, zusammengefasst in: Repertorio del Foro Italiano, 1992, S. 784 N. 275). Verschiedene US-amerikanische Urteile anerkannten «Scientology» implizit als Religionsgemeinschaft (vgl. Urteile der United States Court of Claims i.S. The Founding Church of Scientology v. The United States vom 16. Juli 1969 und der United States Court of Appeals, Ninth Circuit, i.S. Church of Scientology of California v. Commissioner of Internal Revenue vom 28. Juli 1987, in denen ihr jedoch der Status einer steuerprivilegierten Religionsgemeinschaft verweigert wurde, weil ein zu umfangreicher Teil ihres Einkommens dem Religionsgründer und seiner Familie zugute kam). Diese im Ausland unterschiedlichen Beurteilungen der Frage, ob «Scientology» eine Religion ist, ändern nichts daran, dass im vorliegenden Fall gestützt auf die erwähnte Praxis des Bundesgerichts und der Strassburger Organe auf die Rüge der Verletzung der Religionsfreiheit einzutreten ist. Ob die von «Scientology» vertretenen Lehren und deren Praktiken in jeder Hinsicht religiösen Charakter haben und damit dem Schutz der Religionsfreiheit unterstehen, ist damit nicht entschieden. c) Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kantonaler Erlasse prüft das Bundesgericht frei, ob diese verfassungsmässige Rechte verletzen (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 123 I 313 E. 2b S. 317, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei dieser Prüfung massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Es ist mitzuberücksichtigen, unter welchen Umständen und von wem die betreffende Bestimmung anzuwenden ist. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f. mit Hinweisen). Dabei dürfen auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433 mit Hinweis). 3. a) Die angefochtene Bestimmung besteht aus zwei Sätzen. Der erste enthält eine Strafnorm, der zweite eine Ermächtigung der Polizei einzuschreiten, wenn Anzeichen für eine Verletzung der Strafnorm bestehen oder Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden. Ziel des § 23a ÜStG ist es, Passanten auf der Allmend vor täuschenden, unlauteren oder aggressiven Anwerbemethoden zu schützen. Der Begriff Allmend wird in Basel als Synonym für den öffentlichen Grund gebraucht (vgl. ALEXANDER RUCH, Bau- und Raumplanungsrecht, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 1984, S. 577 f.). b) Die umstrittene Bestimmung richtet sich nach ihrem Wortlaut nicht speziell an Religionsgemeinschaften oder an Scientologen. Die Beschwerdeführer machen aber geltend, sie ziele nach ihrer Entstehungsgeschichte eindeutig auf Scientologen ab und sei daher ein Einzelfallgesetz, das sie in Verletzung von Art. 4 BV diskriminiere. Dass die Norm in Folge einer Motion ausgearbeitet wurde, die namentlich gegen die Praktiken der Scientologen gerichtet war, macht sie aber nicht zum Einzelfallgesetz. Der Gesetzgeber wird häufig aufgrund von einzelnen Ereignissen tätig. Solange das Ergebnis, wie im vorliegenden Fall, ein generell-abstrakter Erlass ist, ist dagegen nichts einzuwenden. Die angefochtene Bestimmung diskriminiert nach ihrem Wortlaut keine bestimmte Gemeinschaft oder Personengruppe. Soweit die Beschwerdeführer eine rechtsungleiche Handhabung befürchten oder Beispiele eines Einschreitens der Polizei gegen Scientologen anführen, betrifft dies eine Frage der konkreten Rechtsanwendung, auf die im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht weiter einzugehen ist. Die Rüge, die angefochtene Bestimmung verletze Art. 4 BV, erweist sich somit als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführer bringen vor, § 23a ÜStG verstosse gegen Art. 2 ÜbBest. BV, weil das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241) unlauteres, insbesondere täuschendes Geschäftsgebaren und besonders aggressive Methoden bei der Anwerbung von Kunden verbiete und diesen Bereich abschliessend regle. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58 mit Hinweis). Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB behält den Kantonen zwar das Übertretungsstrafrecht vor, aber nur soweit es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist. b) Wie die hier umstrittene Norm regelt auch das UWG die Zulässigkeit von Werbemethoden. Zu prüfen ist, ob es den von der angefochtenen Bestimmung anvisierten Sachbereich abschliessend regelt. Art. 2 UWG definiert unlauteres Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Art. 3-8 UWG zählen Einzeltatbestände auf. Insbesondere die in Art. 2 und 3 UWG verwendeten unbestimmten Gesetzesbegriffe kommen zum Teil ebenfalls in § 23a ÜStG und im Ratschlag des Regierungsrats vor. Das UWG ist freilich nur auf Tätigkeiten anwendbar, die auch wirtschaftlichen Charakter haben, nicht aber auf den reinen Ideenwettbewerb zwischen Weltanschauungen oder das Streben nach der letzten Wahrheit unter den Religionsgemeinschaften und gegenüber (potentiellen) Gläubigen. c) aa) Die Beschwerdeführer erklären ausführlich, warum ihre Mitgliederwerbung auch - in untergeordneter Weise - wirtschaftlichen Charakter habe. Im Hinblick auf spätere Mitgliederbeiträge und den späteren Kauf von religiösen Schriften und Gütern ziele diese Mitgliederwerbung auch auf die Deckung der Unkosten des Vereins ab. Daher falle sie unter das UWG. Die kantonalen Behörden sind hingegen der Auffassung, das Werben um Mitglieder für einen Verein mit hauptsächlich ideellem Zweck könne in keinem Fall eine wirtschaftliche, wettbewerbsrelevante Tätigkeit sein, die unter das UWG falle. Diese Ansicht liegt auch einem von den Beschwerdeführern eingereichten Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. September 1994 zugrunde. Es sprach Scientologinnen vom Vorwurf der Benützung öffentlichen Grundes zu (gewerblichen) Sonderzwecken frei, weil deren Anwerbung mittels Umfragen auf öffentlichem Grund keine kommerzielle Tätigkeit sei und nicht in genügendem Zusammenhang mit späteren Verkäufen stehe. bb) Es kann offen bleiben, welche Auffassung zutrifft. Das UWG kann zwar auch auf Vereine mit ideeller, politischer oder religiöser Zielsetzung anwendbar sein (vgl. URS SAXER, Die Anwendung des UWG auf ideelle Grundrechtsbetätigungen: eine Problemskizze, AJP 1993 S. 604 ff.). Vom Bundesgericht wurde es bereits auf Journalisten und auf Tierschützer angewandt (BGE 117 IV 193 und BGE 123 IV 211 E. 2 S. 214) und vom Zürcher Obergericht auf den Abstimmungskampf von Verkehrsverbänden (Entscheid vom 31. Oktober 1991 i.S. VCS, in: SMI 1991 S. 247 ff.). Dies heisst aber nicht, dass das UWG das Verhältnis zwischen solchen Vereinen oder zwischen ihnen und ihrem Zielpublikum umfassend und abschliessend regeln würde, sodass kantonales Recht in diesem Bereich ausgeschlossen wäre. Vielmehr schützt das UWG nur den wirtschaftlichen Wettbewerb und dessen Lauterkeit (vgl. JÜRG MÜLLER in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1, 2. Auflage, 1998, S. 4-16 und 20-28). Ein Kanton darf, auch gegenüber Wirtschaftssubjekten, andere Ziele verfolgen. Zum Beispiel darf er zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder von Passanten gegenüber Gewalt oder Belästigungen legiferieren. Die angefochtene Norm zielt nicht darauf ab, die Lauterkeit im wirtschaftlichen Wettbewerb zwischen Religionsgemeinschaften sicherzustellen, sondern bezweckt, Passanten auf öffentlichem Grund zu schützen. Dass Verstösse gegen § 23a ÜStG von Amtes wegen, Verletzungen des UWG aber nur auf Antrag bestraft werden, ist eine logische Konsequenz dieses Unterschieds in Bezug auf den Schutzzweck. Darin liegt keine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Immerhin wird bei der Anwendung des § 23a ÜStG zu beachten sein, dass der Verkauf von Kursen, Geräten und Publikationen durch Scientologen und die Werbung dafür wirtschaftliche Tätigkeiten sind. Nach der Praxis der Strassburger Organe können sich Scientologen bei dieser Werbung nicht auf die Religionsfreiheit berufen (vgl. Entscheid der EKMR i.S. Church of Scientology, a.a.O., Ziff. 4, S.78). Die Praxis der deutschen Gerichte zu dieser Frage ist nuancierter. Das deutsche Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass eine Berufung auf die Religionsfreiheit nur dann ausgeschlossen ist, wenn die Glaubenslehre nur als Vorwand für die Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke dient (BVerwGE 90, 112 S. 116-118). Das Hamburger Oberverwaltungsgericht hat eine Berufung auf die Religionsfreiheit in dieser Situation in einem Fall ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 6. Juli 1993, in: NVwZ 1994 S. 192), in einem anderen entschieden, dass die Religionsfreiheit berücksichtigt werden muss, aber zurückgedrängt wird, soweit dies zum Schutz kollidierender Rechtsgüter Dritter erforderlich ist (Beschluss vom 16. Februar 1995 in: NVwZ 1995 S. 473). Jedenfalls darf der Kanton eine solche Werbung für Produkte und Dienstleistungen auf öffentlichem Grund regeln und Passanten vor unzumutbaren Belästigungen schützen. Welche Methoden dabei täuschend oder unlauter sind, regelt allerdings das UWG abschliessend. Der erste Satz der angefochtenen Regelung kann daher nur auf die Anwerbung von Mitgliedern, nicht aber auf die Werbung für Produkte und Leistungen angewandt werden. Die nicht immer leichte Unterscheidung zwischen vom UWG geregelten Tätigkeiten und solchen, die unter § 23a ÜStG fallen, obliegt in erster Linie den Strafbehörden. Für die Befugnis der Polizei einzuschreiten, wenn widerrechtliche Tätigkeiten auf öffentlichem Grund Polizeigüter gefährden, spielt es hingegen keine Rolle, ob die betreffende Tätigkeit unter das UWG oder das ÜStG fällt. Damit verletzt die umstrittene Norm Art. 2 ÜbBest. BV nicht. Sie verfolgt einen anderen Schutzzweck als das UWG. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann davon ausgegangen werden, dass die kantonalen Behörden bei Überschneidungen zwischen § 23a ÜStG und dem UWG die Abgrenzung bundesrechtskonform vornehmen werden. 5. a) Die umstrittene Bestimmung ist im vorliegenden Verfahren im Folgenden auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 49 BV und Art. 9 EMRK zu prüfen. Der beschwerdeführende Verein versteht sich als Religionsgemeinschaft und in der Beschwerde wird eine Verletzung der in der BV und der EMRK garantierten Religionsfreiheit gerügt. Dabei wird geltend gemacht, § 23a ÜStG verletze nicht nur die darin enthaltene Glaubens- und Gewissensfreiheit im engeren Sinne (Art. 49 BV), sondern auch die Kultusfreiheit (Art. 50 BV). Letzteres Vorbringen ist jedoch nicht substanziiert, da die Beschwerdeführer nicht darlegen, inwiefern das Anwerben Bestandteil des Kultus der Scientologen wäre. Insofern ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). b) Die Beschwerdeführer berufen sich auch auf die Versammlungsfreiheit, die Meinungsäusserungsfreiheit und die persönliche Freiheit. Diese Grundrechte weisen zum Teil Schutzbereiche auf, die im vorliegenden Fall im Grundrecht der Religionsfreiheit aufgehen. In diesem Sinn schützt die Religionsfreiheit die Äusserung religiöser Auffassungen (BGE 62 I 218 E. 1 S. 222) und sie ist für religiöse Versammlungen massgebend (BGE 49 I 138 E. 4a S. 151), soweit § 23a ÜStG überhaupt Versammlungen zum Gegenstand hat. Gleich verhält es sich mit der persönlichen Freiheit: gewisse Komponenten dieses Grundrechts fallen - soweit es um religiöse Betätigungen geht - unter den Schutz der Religionsfreiheit. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern durch die erhobenen Rügen Schutzbereiche betroffen sind, welche die Religionsfreiheit nicht miteinschliesst, sondern die nur von einem anderen Grundrecht erfasst werden, auf das sich die Beschwerdeführer berufen. Die angefochtene Regelung ist demnach in Bezug auf die Beschwerdeführer nur unter dem Aspekt der Religionsfreiheit zu prüfen. Die Verfassungsmässigkeit der vom Kanton beabsichtigten Anwendung der angefochtenen Regelung auf andere Gruppierungen und das Anwerben für andere ideelle Zwecke kann erst im Einzelfall und auf Beschwerde solcher Betroffener hin geprüft werden. c) Es ist unbestritten, dass § 23a ÜStG in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit eingreifen kann, wenn er auf das Anwerben religiöser Gruppierungen angewandt wird. Das Bundesgericht hat schon früh das Recht, für Glaubensansichten zu werben, um neue Anhänger zu gewinnen, als Aspekt der Glaubens- und Gewissensfreiheit angesehen (BGE 57 I 112 E. 2 S. 116; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56 f. mit Hinweisen; ebenso, in Bezug auf Art. 9 EMRK, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Urteil i.S. Kokkinakis c. Griechenland vom 25. Mai 1993, Serie A, Band 260, Ziff. 31, bestätigt im Urteil i.S. Larissis c. Griechenland vom 24. Februar 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I S. 362, Ziff. 38, S. 378). Die Religionsfreiheit schützt jedoch nicht das Anwerben unter religiösem Deckmantel, das in Wirklichkeit materielle oder soziale Ziele verfolgt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Larissis, a.a.O., Ziff. 45). Die angefochtene Bestimmung schützt andererseits auch die Religionsfreiheit des Publikums, nämlich dessen negative Religionsfreiheit, oder Freiheit, keiner Religion anzugehören. d) Da § 23a ÜStG in die Religionsfreiheit eingreift, ist im Folgenden zu prüfen, ob er die Anforderungen für einen Eingriff in Grundrechte erfüllt. Dazu muss er eine genügende gesetzliche Grundlage bieten, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen, der vorgesehene Eingriff muss verhältnismässig sein und er darf nicht in den Kerngehalt des Grundrechts eingreifen (BGE 123 I 221 E. 4 S. 226; BGE 117 Ia 472 E. 3d S. 479 mit Hinweisen). 6. Die angefochtene Norm ist ein formelles Gesetz und sie stellt generellabstrakte Regeln auf. Es fragt sich jedoch, ob sie, wie die Beschwerdeführer geltend machen, zu unbestimmt ist, um als Grundlage für Eingriffe in Grundrechte zu dienen. Das Gebot der Bestimmtheit von Rechtsnormen darf nach der Praxis des Bundesgerichts nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen; denn ohne die Verwendung solcher Begriffe wäre er nicht in der Lage, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Herr zu werden (BGE 123 I 112 E. 7a S. 124 f.; BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f., je mit Hinweisen). In ähnlicher Weise hat sich der EGMR zur Frage der Bestimmtheit der Gesetze geäussert. Er führt aus, es sei kaum möglich, ein Gesetz zu formulieren, das jedes mögliche Ereignis abdecke. Daher sei es unvermeidlich, dass viele Gesetze mehr oder minder vage Begriffe enthielten, deren Auslegung und Anwendung der Praxis zu überlassen seien (Urteil i.S. Müller c. Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Band 133, Ziff. 29; Urteil i.S. Tolstoy c. Vereinigtes König- reich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316, Ziff. 37, und das vorzitierte Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O., Ziff. 40). Eine ständige, reichhaltige und publizierte Gerichtspraxis könne einen vagen gesetzlichen Begriff genügend präzisieren, um seine Anwendung vorhersehbar zu machen (Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O, Ziff. 40). An den ersten Satz des § 23a ÜStG müssen in Bezug auf seine Bestimmtheit höhere Anforderungen gestellt werden als an den zweiten Satz, weil der erste Satz eine Strafnorm ist, die den aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsatz «Keine Strafe ohne Gesetz» (BGE 120 Ia 31 E. 2b S. 35 f.) verletzen würde, wenn sie zu unbestimmt wäre. Im Folgenden ist zu prüfen, wie die für beide Sätze des § 23a ÜStG zentralen Begriffe «täuschend», «unlauter» und «Anwerbung» zu verstehen sind und ob sie, insbesondere für eine Strafnorm, genügend bestimmt sind. a) Was täuschend ist, kann einer reichhaltigen Gerichtspraxis zu Art. 146 StGB (Betrug; vgl. dazu etwa STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, 1997, S. 539-542 und 546; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N. 11-30 zu Art. 148; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Auflage, 1983, S. 231-239) und zu Art. 28 OR (Absichtliche Täuschung; vgl. dazu etwa BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16-107 zu Art. 28 OR) entnommen werden. Im Gegensatz zu Art. 146 StGB stellt die angefochtene Norm in ihrem eingeschränkten Anwendungsbereich nicht nur die arglistige, sondern jede Täuschung beim Anwerben auf öffentlichem Grund unter Strafe, und weder eine Vermögensverfügung des Getäuschten ist notwendig, noch dass er einen Vermögensschaden erleidet. Es ist den Kantonen aber nicht verwehrt, Täuschungstatbestände, die nicht unter das StGB fallen, weil ein Tatbestandselement des Art. 146 StGB fehlt, aus Gründen der öffentlichen Ordnung unter Übertretungsstrafe zu stellen (BGE 70 IV 197). b) Was unlautere Anwerbemethoden sind, ist schwieriger auszumachen. Zwar definiert Art. 2 des UWG «unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten». Auch der Kanton verweist zum Verständnis, was «unlauter» sei, unter anderem auf das UWG. aa) Zunächst ist dabei aber zu beachten, dass sich diese Vorschrift des UWG auf wirtschaftliche, wettbewerbsrelevante Tätigkeiten bezieht. Für das UWG ist der Wettbewerb lauter, wenn die Leistung eines Wettbewerbsteilnehmers klar wahrgenommen werden kann, und das Adjektiv betrifft dort die wirtschaftliche Leistung des Wettbewerbers (vgl. zum Ganzen ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Auflage, 1985, S. 909 f.). Beides lässt sich aber nicht einfach auf den Ideenwettbewerb übertragen, in welchem die Leistung eines Teilnehmers nicht objektiv bewertbar ist. Sodann stellt Art. 23 UWG nicht eine Verletzung des allgemein lautenden Art. 2 UWG, sondern nur Verletzungen der Einzeltatbestände in Art. 3 bis 6 UWG unter Strafe. Diese Einzeltatbestände können aber nicht einfach zum Verständnis des § 23a ÜStG beigezogen werden, da dieser gerade nicht die Lauterkeit im Geschäftsleben schützen will und darf (vgl. vorne E. 4c). Viele Einzeltatbestände (z.B. Art. 3 lit. g und i UWG) können nicht auf religiöse oder andere ideelle Angebote angewandt werden, da deren Wert nicht quantifizierbar ist oder jedenfalls nicht quantifiziert werden darf. Auch kann ein humanitärer oder sozialer Zweck Mittel heiligen, die, wenn sie zu geschäftlichen Zwecken verwendet würden, als aggressive Werbemethoden nach Art. 3 lit. h UWG verboten wären (so ausdrücklich TROLLER, a.a.O., S. 946). Im wirtschaftlichen Wettbewerb ist es etwa unlauter, den Vertragsschluss durch Appell an Dankbarkeits-, Anstands- oder Peinlichkeitsgefühle des Konsumenten zu erlangen (vgl. Botschaft zum UWG vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II S. 1068), während dies bei der Anwerbung für ideelle Zwecke üblich ist und grundsätzlich als erlaubt betrachtet werden kann. In der Lehre wird auch vertreten, Art. 3 lit. h UWG verbiete schon den Verkauf durch Ansprechen auf der Strasse an sich (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 50 mit Hinweisen). Zu Recht pönalisiert die angefochtene Übertretungsstrafnorm jedoch nicht das blosse Ansprechen von Passanten, wenn dabei nicht besondere unzulässige Methoden angewandt werden. In der Tat ergibt sich - wie vorne (E. 5c) dargestellt - aus der Religionsfreiheit, dass religiöses Anwerben auf öffentlichem Grund prinzipiell erlaubt ist; dies umfasst das Recht, Passanten anzusprechen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das UWG keine hinreichenden Anhaltspunkte zum Verständnis des Begriffs «unlauter» in der angefochtenen Bestimmung enthält, weil es auf den grundsätzlich andersartigen wirtschaftlichen Wettbewerb zugeschnitten ist (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 4-16 und 20-28). bb) Der Begriff «unlauter» kommt hingegen in der Rechtsordnung auch ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs vor. So sanktionieren verschiedene Prüfungsordnungen unter dem Titel «Unlauterkeit» das Erwirken der Zulassung zu einer Prüfung durch unrichtige oder unvollständige Angaben (vgl. etwa Art. 23 der Verordnung über das eidgenössische Patent für Ingenieur-Geometerinnen und Geometer, SR 211.432.261). Die allgemeine Medizinalprüfungsverordnung (SR 811.112.1) sanktioniert in Art. 45 eine Beeinflussung des Prüfungsergebnisses mit unlauteren Mitteln. Das Bundesgericht selbst benutzt «unlauter» als Oberbegriff für widerrechtliches, täuschendes oder sonstwie gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten (vgl. BGE 123 II 595 E. 5a S. 607 zur Herkunft von Geldern; BGE 109 II 123 E. 2b S. 125 zum Steigerungswettbewerb; BGE 117 Ia 66 E. 1d/cc S. 67 zur Stimmrechtsbeschwerde wegen unlauterer Beeinflussung der Willensbildung). Bei diesem Verständnis des Begriffs unlauter werden mit der angefochtenen Regelung nicht nur Anwerbemethoden, die durch die übrige Rechtsordnung verboten sind (z.B. wucherisches, nötigendes oder an Religionsunmündige gerichtetes Anwerben) unter Strafe gestellt. Vielmehr richtet sich die umstrittene Bestimmung allgemein gegen solche Anwerbemethoden, die gegen Treu und Glauben verstossen. Zur Konkretisierung dieses Begriffs kann der Strafrichter auf Praxis und Lehre zu Art. 2 ZGB zurückgreifen, und dabei hauptsächlich die Fälle der Vertrauenshaftung bei sozialen Beziehungen ohne oder im Hinblick auf eine rechtsgeschäftliche Bindung berücksichtigen (vgl. dazu insb. MAX BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 109-133 und 144-191 zu Art. 2 ZGB). Wie bei diesen Fällen von Vertrauenshaftung ist das Besondere an den von § 23a ÜStG anvisierten Situationen, dass in der Regel noch keine Sonderverbindung oder qualifizierte Beziehungsnähe zwischen Anwerbendem und Anzuwerbendem besteht. Für die meisten Verstösse gegen Art. 2 ZGB ist eine solche Beziehung nötig und in den vorerwähnten Bestimmungen, in denen die Rechtsordnung den Begriff «unlauter» verwendet, ist sie auch gegeben. Bei Anwerbeversuchen auf der Allmend dürfte sie aber nur sehr selten vorhanden sein. Ohne eine solche Beziehung und wenn es nicht zumindest um einen künftigen Vertragsschluss geht, dürften sich aber Pflichten aus Treu und Glauben über das Verbot der absichtlichen Täuschung hinaus nur ausnahmsweise ergeben (BGE 108 II 305 E. 2b S. 311). cc) Auch welche Formen des Anwerbens unlauter sind, ist somit dank anderer Bestimmungen der Rechtsordnung und der Praxis und Lehre dazu genügend verständlich und bestimmt. Der Begriff ist daher entsprechend verfassungskonform anwendbar. c) Die Beschwerdeführer kritisieren, auch der Begriff des Anwerbens sei zu unbestimmt. Sie selbst definieren diesen aber zutreffend als Anbahnung von Kontakten zur Bevölkerung mit dem Ziel, neue Mitglieder oder Kunden zu gewinnen. Somit ist auch der Begriff des Anwerbens genügend verständlich und anwendbar, ohne die Verfassung zu verletzen. d) Der zweite Satz des § 23a ÜStG erweist sich ebenfalls als hinreichend bestimmt. Er kann als zulässiger Versuch verstanden werden, die polizeiliche Generalklausel zu konkretisieren und ist jedenfalls bestimmter als diese. Die Beschwerdeführer kritisieren sogar, er sei unnötig, weil die polizeiliche Generalklausel genüge. Mit diesem Vorwurf widersprechen sie sich aber selbst, wenn sie ihm gleichzeitig seine Unbestimmtheit vorwerfen. Selbst wenn die polizeiliche Generalklausel als Grundlage für Wegweisungen genügen sollte, würde dies einer gesetzgeberischen Konkretisierung derselben nicht entgegenstehen. Es ist im Übrigen fraglich, ob die in § 23a ÜStG definierten Anwerbemethoden die öffentliche Ordnung derart schwer, direkt und unmittelbar stören und ihre Unterbindung zeitlich genügend dringend ist, dass der Kanton unmittelbar gestützt auf die polizeiliche Generalklausel eingreifen könnte (BGE 121 I 334 E. 4c S. 343; BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 311 f.; BGE 83 I 111 E. 2c S. 117). Wie die einzelnen Elemente der Ermächtigung an die Polizei zu verstehen sind, ist zusammen mit der Frage zu prüfen, ob sie im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (vgl. hinten E. 7b). e) Es ergibt sich somit, dass § 23a ÜStG und die darin enthaltenen Begriffe genügend bestimmt sind, um als gesetzliche Grundlage für Eingriffe in Grundrechte zu dienen. Daher ist im Folgenden zu prüfen, ob die vorgesehenen Eingriffe auch im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. 7. Es liegt im öffentlichen Interesse, Polizeigüter wie Ruhe, Ordnung, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu schützen. Dieses Ziel mit einer Übertretungsstrafnorm zu verfolgen, widerspricht dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht. Art. 9 Ziff. 2 EMRK präzisiert ausdrücklich, dass eine Beschränkung der Religionsfreiheit nicht nur zulässig ist, wenn sie im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sondern auch dann, wenn dies in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. a) Es fragt sich zunächst, ob ein öffentliches Interesse an einem Verbot täuschender oder unlauterer Anwerbemethoden auf öffentlichem Grund besteht, und ob dieses Verbot verhältnismässig angewandt werden kann. Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid vom 27. Juni 1995 i.S. W. ausgeführt, dass die Anwerbemethoden der Scientologen bekanntermassen diskutabel sind. Es liegen auch Strafurteile von kantonalen Gerichten vor, die zum Teil vom Bundesgericht bestätigt wurden und in denen die Verkaufsmethoden gewisser Scientologen als Betrug und Wucher qualifiziert wurden (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1994 in: Praxis 1996 Nr. 2 S. 4 mit Hinweisen; BGE 125 IV 109 ff.; BGE 119 IV 210). Bei dieser Sachlage entspricht es einem öffentlichen Interesse, wenn der Kanton auf der Allmend schon bei der Anwerbung durch Scientologen oder durch andere Gruppierungen, die gleich vorgehen sollten, täuschende und unlautere Praktiken unterbinden will. Personen, die sich einmal mit einer Scientology-Organisation eingelassen haben, scheinen oft Mühe zu haben, sich wieder von ihr zu lösen. Deren Werbung hat sich auch schon an geistig Behinderte und wenig Bemittelte gerichtet (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1994 in: Praxis 1996 Nr. 2 S. 4). Auch der EGMR hat entschieden, dass ein gesetzliches Verbot des Missionierens («prosélytisme») mit betrügerischen Mitteln, unter Missbrauch der Unerfahrenheit oder des Vertrauens des Angeworbenen oder in Ausnützung von Geistesschwäche oder Unbedarftheit, ein legitimes gesetzgeberisches Ziel verfolgt und eine in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahme ist (Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O., Ziff. 44 und 48). Hingegen wäre es unverhältnismässig, ein Anwerben ohne missbräuchlichen Druck zu verbieten, wenn die Anzuwerbenden in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Anwerbenden stehen und sich nicht verpflichtet fühlen, dem Anwerbenden zuzuhören (Urteil i.S. Larissis, a.a.O., S. 381 f.). Die Pönalisierung des Anwerbens mit täuschenden und unlauteren Methoden durch den ersten Satz der angefochtenen Norm liegt somit im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und stellt eine in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahme dar. Die Konkretisierung der Begriffe «täuschend» und «unlauter» im Anwendungsfall (vgl. vorne E. 6a und b) gibt, wie der Regierungsrat in seinem Ratschlag ausführt, den staatlichen Organen Auslegungsfragen auf, die unvermeidbarerweise mit Werturteilen verbunden sind. Diese Werturteile müssen sich an den betroffenen Grundrechten orientieren. Aus dem Wesen der Religionsfreiheit ergibt sich zum Beispiel, dass das Anwerben für eine Religion grundsätzlich nicht wegen deren Inhalts als täuschend oder unlauter angesehen werden darf. Die Tatsachen, über die getäuscht wird, müssen sich regelmässig ausserhalb des Inhalts einer Religion befinden, da sich die Wahrheit von transzendenten Aussagen definitionsgemäss einer Überprüfung durch staatliche Gerichte entzieht. Einzig die Methode des Anwerbens für irgendeine Sache darf in einer demokratischen Gesellschaft als täuschend oder unlauter angesehen werden, wenn sie die Freiheit, sich für oder gegen diese Sache zu entscheiden, nicht respektiert oder Personen betrifft, die sich nicht frei entscheiden können. In diesem Fall ist eine Beschränkung der Religionsfreiheit zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig. Diesen nicht immer leichten Weg der verfassungsmässigen Auslegung zu gehen, kann insbesondere den Gerichten, als juristisch geschulten Behörden durchaus zugetraut werden (BGE 125 I 127 E. 10b S. 159). Solange keine Gerichtspraxis dazu besteht, wird die Polizei von sich aus eine Anwerbemethode nur zurückhaltend als täuschend oder unlauter betrachten können. b) Der zweite Satz der angefochtenen Bestimmung ermächtigt die Polizei, Anwerbende von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass bei der Anwerbung widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden angewendet oder Passantinnen und Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden. Es ist zu prüfen, wie diese Ermächtigung zu verstehen ist, ob sie im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist. aa) Die Beschwerdeführer kritisieren die Befugnis, Anwerbende «von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen». Diese muss verfassungsmässig und im Gesamtzusammenhang der Norm, die das Anwerben auf der Allmend betrifft, ausgelegt werden. Daher kann sie nicht in dem Sinne wörtlich verstanden werden, dass Anwerben-de, und haben sie auch die im ersten Satz beschriebene Übertretung begangen, aus dem Kantonsgebiet oder von der gesamten Allmend des Kantons weggewiesen werden dürften. Verfassungsmässig ausgelegt kann der gerügte Passus nur bedeuten, dass die Polizei in diesen Fällen eingreifen und das Anwerben entweder ganz (etwa bei täuschendem Anwerben) oder zumindest an dieser Stelle (zum Beispiel wenn die Belästigung für Passanten nur wegen der Schmalheit eines Trottoirs unzumutbar ist) verbieten darf. Die Zuweisung eines anderen Ortes kann aus der Sicht der Verhältnismässigkeit des Eingriffs in Grundrechte bei belästigendem Anwerben geradezu geboten sein, zumal davon auszugehen ist, dass es Orte auf der Basler Allmend gibt, an denen die Anwerbung nicht zu einer unzumutbaren Belästigung von Passanten führt. Hingegen kann täuschendes oder unlauteres Anwerben ganz generell verboten werden, und die in solcher Weise Anwerbenden können «generell» von der Allmend weggewiesen werden, soweit sie der unzulässigen Tätigkeit nachgehen. Ansonsten müsste die Polizei Anwerbende an einen neuen Standort verfolgen, obwohl der Standort für die Beantwortung der Frage, was täuschend oder unlauter ist, keine Rolle spielt. Dass die Polizei bei der Anordnung von Wegweisungen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat, ergibt sich im Übrigen nicht zuletzt aus Art. 7 des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt vom 13. November 1996 (SG 510.100). bb) Weiter beanstanden die Beschwerdeführer, dass die Polizei Anwerbende bereits wegweisen darf, wenn «Anzeichen» für das umschriebene Verhalten bestehen. Die Beschwerdeführer verstehen dies als Ermächtigung der Polizei, auch dann einzuschreiten, wenn erst Anzeichen bestehen, dass Anwerbende künftig unerlaubte Methoden anwenden werden. So kann die Norm aber bereits aufgrund ihres Wortlauts nicht verstanden werden. Soweit sie ein Eingreifen der Polizei erlaubt, wenn Passanten belästigt «werden» oder gewisse Methoden angewandt «werden», handelt es sich bei diesem «werden» um die Gegenwartsform des Passivs und nicht um eine Zukunftsform. Anders als die Beschwerdeführer befürchten, darf die Polizei nicht schon bei Vorbereitungshandlungen zu verbotenem Anwerben eingreifen. Der umstrittene Satz bedeutet nichts anderes, als dass die Polizei eingreifen darf, wenn aufgrund konkreter Anzeichen der dringende Verdacht besteht, dass unerlaubte Methoden benutzt werden. Ob Anwerbende tatsächlich täuschende oder unlautere Methoden anwandten, darf erst der Strafrichter nach einer Straf-untersuchung entscheiden. Die Polizei darf auch, ausser in klaren Wiederholungsfällen, nicht schon die Organisation, für die bestimmte Personen anwerben, als Anzeichen dafür ansehen, dass dabei unlautere Methoden angewandt werden. cc) Dass Personen, die widerrechtliche Methoden anwenden, im vorne definierten Sinne weggewiesen werden dürfen, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht der allgemeinen Aufgabe der Polizei, für die Einhaltung der Rechtsordnung auf der Allmend zu sorgen. Die Beschwerdeführer rügen, die generalpräventive Wirkung der Strafnorm genüge und der zweite Satz sei daher unverhältnismässig. Sie verkennen dabei, dass Strafnormen keine Alternative zum Eingreifen der Polizei sind, sondern eine der möglichen Rechtfertigungen für ein solches Eingreifen darstellen. Ausserdem bezweckt die in § 23a Satz 1 ÜStG enthaltene Strafnorm selbst nicht direkt den Schutz des Publikums vor unzumutbaren Belästigungen. Dieser im öffentlichen Interesse liegende Schutz wird nur mit der in Satz 2 normierten Wegweisungsbefugnis der Polizei erreicht. Die Beschwerdeführer kritisieren, die Wegweisungskompetenz der Polizei verletze die Gewaltentrennung und gegen Wegweisungen bestünde kein Rechtsbehelf. Da es aber die Aufgabe der Polizei ist, Polizeigüter zu schützen und bei widerrechtlichem Verhalten auf der Allmend einzuschreiten, muss sie auch vorfrageweise und vorläufig entscheiden können, ob Polizeigüter verletzt oder gefährdet sind und ob das betreffende Verhalten widerrechtlich ist. Das liegt im Wesen polizeilicher Aufgaben, in deren ordnungsgemässer Erfüllung keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu erblicken ist. dd) Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, die Kompetenz der Polizei einzugreifen, wenn Passantinnen und Passanten «in unzumutbarer Weise belästigt werden», sei zu unbestimmt. Bei diesem Anwendungsfall der Ermächtigung handelt es sich um eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel, nach der es Aufgabe der Polizei ist, Einzelpersonen auf der Allmend vor unzumutbaren Belästigungen zu schützen. Die Einschränkung, dass die Polizei nicht bei jeder Belästigung, sondern nur bei solchen, die als unzumutbar zu qualifizieren sind, eingreifen darf, stellt sicher, dass ein objektiver Massstab angewandt wird. Es kann nicht allein auf das subjektive Empfinden der Belästigten ankommen, auch wenn es sich um das Empfinden einer Mehrheit des Publikums handeln sollte. Die blosse Tatsache, dass Personen es als lästig empfinden, auf der Allmend angesprochen zu werden, um sie von einer Sache zu überzeugen, darf nicht als Belästigung ausgelegt werden, unabhängig davon, wie unbeliebt diese Sache in der Öffentlichkeit ist. Die negative Religionsfreiheit schützt das Publikum nicht vor der Konfrontation mit religiösen Überzeugungen anderer (BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56 f.; Peter Karlen, Umstrittene Religionsfreiheit, ZSR 1997 Band 1 S. 197). In der Öffentlichkeit darf jeder Mensch zumindest im Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit und der politischen Rechte auch unbeliebte Meinungen äussern. Die angesprochenen Personen haben aber das Recht, diese Meinungen abzulehnen oder gar nicht auf sie einzutreten. Sobald ein Passant oder eine Passantin dies kundtut - aber auch erst dann -, hat der Anwerbende auf weitere Anwerbebemühungen zu verzichten. Wird diese Grenze überschritten, dann stellt das Anwerben eine unzumutbare Belästigung dar. Aus der negativen Religionsfreiheit der Passanten ergibt sich, dass der Staat gegen ein solches übermässiges Missionieren einschreiten darf. c) § 23a ÜStG entspricht somit einem überwiegenden öffentlichen Interesse und er sieht angesichts seiner Formulierung und der Grundrechte Dritter einen verhältnismässigen Eingriff in die Grund-rechte der Anwerbenden vor. 9. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die angefochtene Norm kann im Hinblick auf die Beschwerdeführer und ihre Rügen verfassungsmässig ausgelegt werden und sie verunmöglicht nur besonders unerwünschte Formen des Anwerbens. Die Tatsache, dass gewisse Elemente der Bestimmung auch verfassungswidrig ausgelegt werden könnten und dass es insbesondere für die Polizei nicht leicht sein wird, den zweiten Satz in der Praxis anzuwenden und zu erkennen, wann ein Anwerben täuschend oder unlauter ist, kann nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Falls bei der konkreten Anwendung des § 23a ÜStG verfassungsmässige Rechte verletzt werden sollten, könnten sich die Beschwerdeführer wiederum mit Rechtsmitteln dagegen zur Wehr setzen.
de
Art. 2 Disp. trans. Cst., art. 2-8 LCD, art. 4 Cst. et art. 49 Cst., art. 9 CEDH. Législation pénale cantonale sur les contraventions: interdiction de la publicité déloyale ou trompeuse sur le domaine public; habilitation de la police à chasser les contrevenants. Contrôle abstrait des normes. Qualité pour recourir d'une association «Eglise de Scientologie» et de ses membres (consid. 1). La réglementation cantonale n'est pas une loi individuelle contraire à l'art. 4 Cst. (consid. 3). Rapport de la réglementation cantonale avec la loi fédérale sur la concurrence déloyale (consid. 4). La disposition contestée peut entraîner une atteinte à la liberté religieuse. Il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'examiner sa compatibilité avec d'autres droits fondamentaux (consid. 5). L'imprécision de la disposition n'est pas excessive (consid. 6); elle répond à un intérêt public et peut être interprétée et appliquée conformément à la Constitution et au principe de la proportionnalité (consid. 7).
fr
constitutional law
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I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 369
125 I 369 Sachverhalt ab Seite 370 Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt überwies am 12. Juni 1996 dem Regierungsrat eine Motion «betreffend Scientology: Forderung nach Massnahmen für einen hinreichenden Konsumentinnen-Konsumentenschutz». Darin wurden die Scientology-Organisation und ihre Praktiken, insbesondere bei der Mitgliederwerbung, kritisiert. Es wurde gewünscht, die Regierung solle u.a. ein Gesetz vorlegen, das es Personen «mit offensichtlich und erwiesenem sektiererischem Verhalten verbietet, mit aggressiven, suggestiven und rücksichtslosen Methoden neue Anhängerinnen und Anhänger auf öffentlichem Grund zu rekrutieren...». Aufgrund dieser Motion verabschiedete der Regierungsrat am 7. Juli 1998 den Ratschlag Nr. 8838 «betreffend Ergänzung des kantonalen Übertretungsstrafrechts ... mit einer Norm betreffend Anwerbung auf Allmend». Er schlug darin eine Strafnorm gegen aufdringliche Anwerbemethoden auf der Allmend vor. Ebenso wollte er die Polizei mit einer Norm ermächtigen, Anwerbende wegzuweisen, wenn sie aufdringliche oder widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden benutzen. Der Regierungsrat betonte in seinem Ratschlag, ein Einzelfallgesetz gegen die Scientologen wäre unzulässig. Daher sollten alle aufdringlichen Formen der Anbahnung von Kundenbeziehungen im Bereich der Allmend unterbunden werden. Er analysierte die Verfassungsmässigkeit seines Vorschlags und kam zum Schluss, dieser sei «grundrechtskompatibel». Er gehe jedoch «gesetzgeberisch an die Grenzen, die mit unserem freiheitlichen Rechtsstaat und unserer liberalen Grundauffassung noch vertretbar sind.» Am 16. September 1998 fügte der Grosse Rat in das kantonale Übertretungsstrafgesetz vom 15. Juni 1978 (ÜStG/BS, SG 253.100) folgenden neuen § 23a ein: «(Nach diesem Gesetz wird bestraft:) § 23a Anwerbung auf Allmend Wer durch täuschende oder unlautere Methoden Passantinnen und Passanten auf der Allmend anwirbt oder anzuwerben versucht. Die Polizei ist befugt, Anwerbende von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass bei der Anwerbung widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden angewendet oder Passantinnen und Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden». Diese Gesetzesänderung wurde am 19. September 1998 im Kantonsblatt publiziert. Das Referendum wurde nicht ergriffen. Der Erwahrungsbeschluss wurde am 7. November 1998 publiziert, und die Änderung ist am 25. November 1998 in Kraft getreten. Mit Eingabe vom 19. Oktober 1998 erheben der Verein «Scientology Kirche Basel» und M. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Änderung des kantonalen Übertretungsstrafgesetzes vom 16. September 1998 (§ 23a) sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass zwecks einer abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 125 I 173 E. 1b mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin M. ist Einwohnerin des Kantons Basel-Stadt und Mitglied des Vereins «Scientology Kirche Basel», dessen Anwerbemethoden Anlass zur Gesetzesänderung gaben. Es besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sie einmal gestützt auf die umstrittene Vorschrift bestraft oder von der Polizei weggewiesen werden könnte. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert. Vereine können die Verletzung von Freiheitsrechten ihrer Mitglieder mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen, wenn sie nach ihren Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben, und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl ihrer Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 123 I 221 E. 2 S. 225 mit Hinweisen). Nach Art. 3 lit. o seiner Statuten bezweckt der beschwerdeführende Verein u.a., die Glaubensansichten seiner Mitglieder zu verteidigen. Da diese Mitglieder selbst beschwerdebefugt sind, ist es auch der Verein, dem sie angehören. b) Es ist zu prüfen, ob ein Verein «Scientology Kirche» und die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf ihre Tätigkeit als «Scientologin» beruft, legitimiert sind, eine Verletzung der Religionsfreiheit geltend zu machen. Eine juristische Person selbst kann sich auf dieses Grundrecht berufen, wenn sie nach ihren Statuten ein religiöses oder kirchliches Ziel verfolgt (BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52 mit Hinweisen). Nach Art. 3 seiner Statuten hat der beschwerdeführende Verein u.a. zum Zweck, «für die Reinheit ... der Scientology Religion» einzutreten, sie vorzustellen und zu praktizieren, Gottesdienste abzuhalten und eine religiöse Gemeinschaft zu errichten. An der Qualifikation von «Scientology» als Religion können jedoch Zweifel bestehen angesichts der psychologischen Methoden, die «Scientologen» propagieren, und weil von ihnen diese Methoden und andere Leistungen und Güter gegen Entgelt als religiöse angeboten werden, dieselben aber auch auf dem Markt der nicht religiösen Güter und Dienstleistungen erhältlich sind. Der Staat ist aufgrund der Religionsfreiheit zur Unparteilichkeit gegenüber den in einer pluralistischen Gesellschaft auftretenden religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen verpflichtet (vgl. BGE 125 I 347 E. 3a S. 354 mit Hinweisen). Eine Gruppierung kann sich jedoch nur auf dieses Grundrecht berufen, wenn sie eine genügend grundsätzliche, gesamtheitliche Sicht der Welt zum Ausdruck bringt (BGE 119 Ia 178 E. 4b S 183). Nach der Praxis des Bundesgerichts und der Strassburger Organe kann sich ein Verein «Scientology Kirche» auf Art. 49 BV bzw. auf Art. 9 EMRK berufen (BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte [EKMR] i.S. Church of Scientology c. Schweden vom 5. Mai 1979, Décisions et Rapports, Band 16 (1979), S. 68, Ziff. 2, S. 76). Im Ausland haben Gerichte die Frage, ob «Scientology» eine Religion ist, unterschiedlich beantwortet. Das deutsche Bundesarbeitsgericht hat diese Frage mit ausführlicher Begründung verneint (BAGE 79, 319 S. 337-355). Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat die Frage mehrmals offengelassen (Beschluss vom 28. August 1992, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1993 S. 357 f.; Beschluss vom 7. Mai 1997 in: Neue Juristische Wochenschrift 1997 S. 2669 f.). Das Hamburger Oberverwaltungsgericht hat «Scientology» hingegen als Religionsgemeinschaft anerkannt (vgl. Beschluss vom 24. August 1994, in NVwZ 1995 S. 498). Implizit hat das deutsche Bundesverwaltungsgericht gleich entschieden (vgl. Beschluss vom 16. Februar 1995, in: NVwZ 1995 S. 473-475). Die italienische «Corte suprema di cassazione» hat mit ausführlicher Begründung zweimal Entscheide aufgehoben, die «Scientology» die Religionseigenschaft absprachen. Dabei hat sie alle üblicherweise gegen eine solche Religionseigenschaft vorgebrachten Argumente für nicht stichhaltig befunden (vgl. Entscheide der Corte suprema di cassazione vom 9. Februar 1995, wiedergegeben in: Il Foro Italiano, Raccolta di giurisprudenza, Band 118 (1995), Teil II, S. 689-730, insb. 697-700, und vom 8. Oktober 1997, zusammengefasst in: Repertorio del Foro Italiano, 1997, S. 1869, N. 15). Das Spanische Tribunal supremo de justicia hat hingegen Scientology die Religionseigenschaft abgesprochen (vgl. Entscheid i.S. Lourdes c. Ministerio de Justicia vom 25. Juni 1990, zusammengefasst in: Repertorio del Foro Italiano, 1992, S. 784 N. 275). Verschiedene US-amerikanische Urteile anerkannten «Scientology» implizit als Religionsgemeinschaft (vgl. Urteile der United States Court of Claims i.S. The Founding Church of Scientology v. The United States vom 16. Juli 1969 und der United States Court of Appeals, Ninth Circuit, i.S. Church of Scientology of California v. Commissioner of Internal Revenue vom 28. Juli 1987, in denen ihr jedoch der Status einer steuerprivilegierten Religionsgemeinschaft verweigert wurde, weil ein zu umfangreicher Teil ihres Einkommens dem Religionsgründer und seiner Familie zugute kam). Diese im Ausland unterschiedlichen Beurteilungen der Frage, ob «Scientology» eine Religion ist, ändern nichts daran, dass im vorliegenden Fall gestützt auf die erwähnte Praxis des Bundesgerichts und der Strassburger Organe auf die Rüge der Verletzung der Religionsfreiheit einzutreten ist. Ob die von «Scientology» vertretenen Lehren und deren Praktiken in jeder Hinsicht religiösen Charakter haben und damit dem Schutz der Religionsfreiheit unterstehen, ist damit nicht entschieden. c) Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kantonaler Erlasse prüft das Bundesgericht frei, ob diese verfassungsmässige Rechte verletzen (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 123 I 313 E. 2b S. 317, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei dieser Prüfung massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Es ist mitzuberücksichtigen, unter welchen Umständen und von wem die betreffende Bestimmung anzuwenden ist. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f. mit Hinweisen). Dabei dürfen auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433 mit Hinweis). 3. a) Die angefochtene Bestimmung besteht aus zwei Sätzen. Der erste enthält eine Strafnorm, der zweite eine Ermächtigung der Polizei einzuschreiten, wenn Anzeichen für eine Verletzung der Strafnorm bestehen oder Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden. Ziel des § 23a ÜStG ist es, Passanten auf der Allmend vor täuschenden, unlauteren oder aggressiven Anwerbemethoden zu schützen. Der Begriff Allmend wird in Basel als Synonym für den öffentlichen Grund gebraucht (vgl. ALEXANDER RUCH, Bau- und Raumplanungsrecht, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 1984, S. 577 f.). b) Die umstrittene Bestimmung richtet sich nach ihrem Wortlaut nicht speziell an Religionsgemeinschaften oder an Scientologen. Die Beschwerdeführer machen aber geltend, sie ziele nach ihrer Entstehungsgeschichte eindeutig auf Scientologen ab und sei daher ein Einzelfallgesetz, das sie in Verletzung von Art. 4 BV diskriminiere. Dass die Norm in Folge einer Motion ausgearbeitet wurde, die namentlich gegen die Praktiken der Scientologen gerichtet war, macht sie aber nicht zum Einzelfallgesetz. Der Gesetzgeber wird häufig aufgrund von einzelnen Ereignissen tätig. Solange das Ergebnis, wie im vorliegenden Fall, ein generell-abstrakter Erlass ist, ist dagegen nichts einzuwenden. Die angefochtene Bestimmung diskriminiert nach ihrem Wortlaut keine bestimmte Gemeinschaft oder Personengruppe. Soweit die Beschwerdeführer eine rechtsungleiche Handhabung befürchten oder Beispiele eines Einschreitens der Polizei gegen Scientologen anführen, betrifft dies eine Frage der konkreten Rechtsanwendung, auf die im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht weiter einzugehen ist. Die Rüge, die angefochtene Bestimmung verletze Art. 4 BV, erweist sich somit als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführer bringen vor, § 23a ÜStG verstosse gegen Art. 2 ÜbBest. BV, weil das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241) unlauteres, insbesondere täuschendes Geschäftsgebaren und besonders aggressive Methoden bei der Anwerbung von Kunden verbiete und diesen Bereich abschliessend regle. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58 mit Hinweis). Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB behält den Kantonen zwar das Übertretungsstrafrecht vor, aber nur soweit es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist. b) Wie die hier umstrittene Norm regelt auch das UWG die Zulässigkeit von Werbemethoden. Zu prüfen ist, ob es den von der angefochtenen Bestimmung anvisierten Sachbereich abschliessend regelt. Art. 2 UWG definiert unlauteres Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Art. 3-8 UWG zählen Einzeltatbestände auf. Insbesondere die in Art. 2 und 3 UWG verwendeten unbestimmten Gesetzesbegriffe kommen zum Teil ebenfalls in § 23a ÜStG und im Ratschlag des Regierungsrats vor. Das UWG ist freilich nur auf Tätigkeiten anwendbar, die auch wirtschaftlichen Charakter haben, nicht aber auf den reinen Ideenwettbewerb zwischen Weltanschauungen oder das Streben nach der letzten Wahrheit unter den Religionsgemeinschaften und gegenüber (potentiellen) Gläubigen. c) aa) Die Beschwerdeführer erklären ausführlich, warum ihre Mitgliederwerbung auch - in untergeordneter Weise - wirtschaftlichen Charakter habe. Im Hinblick auf spätere Mitgliederbeiträge und den späteren Kauf von religiösen Schriften und Gütern ziele diese Mitgliederwerbung auch auf die Deckung der Unkosten des Vereins ab. Daher falle sie unter das UWG. Die kantonalen Behörden sind hingegen der Auffassung, das Werben um Mitglieder für einen Verein mit hauptsächlich ideellem Zweck könne in keinem Fall eine wirtschaftliche, wettbewerbsrelevante Tätigkeit sein, die unter das UWG falle. Diese Ansicht liegt auch einem von den Beschwerdeführern eingereichten Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. September 1994 zugrunde. Es sprach Scientologinnen vom Vorwurf der Benützung öffentlichen Grundes zu (gewerblichen) Sonderzwecken frei, weil deren Anwerbung mittels Umfragen auf öffentlichem Grund keine kommerzielle Tätigkeit sei und nicht in genügendem Zusammenhang mit späteren Verkäufen stehe. bb) Es kann offen bleiben, welche Auffassung zutrifft. Das UWG kann zwar auch auf Vereine mit ideeller, politischer oder religiöser Zielsetzung anwendbar sein (vgl. URS SAXER, Die Anwendung des UWG auf ideelle Grundrechtsbetätigungen: eine Problemskizze, AJP 1993 S. 604 ff.). Vom Bundesgericht wurde es bereits auf Journalisten und auf Tierschützer angewandt (BGE 117 IV 193 und BGE 123 IV 211 E. 2 S. 214) und vom Zürcher Obergericht auf den Abstimmungskampf von Verkehrsverbänden (Entscheid vom 31. Oktober 1991 i.S. VCS, in: SMI 1991 S. 247 ff.). Dies heisst aber nicht, dass das UWG das Verhältnis zwischen solchen Vereinen oder zwischen ihnen und ihrem Zielpublikum umfassend und abschliessend regeln würde, sodass kantonales Recht in diesem Bereich ausgeschlossen wäre. Vielmehr schützt das UWG nur den wirtschaftlichen Wettbewerb und dessen Lauterkeit (vgl. JÜRG MÜLLER in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1, 2. Auflage, 1998, S. 4-16 und 20-28). Ein Kanton darf, auch gegenüber Wirtschaftssubjekten, andere Ziele verfolgen. Zum Beispiel darf er zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder von Passanten gegenüber Gewalt oder Belästigungen legiferieren. Die angefochtene Norm zielt nicht darauf ab, die Lauterkeit im wirtschaftlichen Wettbewerb zwischen Religionsgemeinschaften sicherzustellen, sondern bezweckt, Passanten auf öffentlichem Grund zu schützen. Dass Verstösse gegen § 23a ÜStG von Amtes wegen, Verletzungen des UWG aber nur auf Antrag bestraft werden, ist eine logische Konsequenz dieses Unterschieds in Bezug auf den Schutzzweck. Darin liegt keine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV. Immerhin wird bei der Anwendung des § 23a ÜStG zu beachten sein, dass der Verkauf von Kursen, Geräten und Publikationen durch Scientologen und die Werbung dafür wirtschaftliche Tätigkeiten sind. Nach der Praxis der Strassburger Organe können sich Scientologen bei dieser Werbung nicht auf die Religionsfreiheit berufen (vgl. Entscheid der EKMR i.S. Church of Scientology, a.a.O., Ziff. 4, S.78). Die Praxis der deutschen Gerichte zu dieser Frage ist nuancierter. Das deutsche Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass eine Berufung auf die Religionsfreiheit nur dann ausgeschlossen ist, wenn die Glaubenslehre nur als Vorwand für die Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke dient (BVerwGE 90, 112 S. 116-118). Das Hamburger Oberverwaltungsgericht hat eine Berufung auf die Religionsfreiheit in dieser Situation in einem Fall ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 6. Juli 1993, in: NVwZ 1994 S. 192), in einem anderen entschieden, dass die Religionsfreiheit berücksichtigt werden muss, aber zurückgedrängt wird, soweit dies zum Schutz kollidierender Rechtsgüter Dritter erforderlich ist (Beschluss vom 16. Februar 1995 in: NVwZ 1995 S. 473). Jedenfalls darf der Kanton eine solche Werbung für Produkte und Dienstleistungen auf öffentlichem Grund regeln und Passanten vor unzumutbaren Belästigungen schützen. Welche Methoden dabei täuschend oder unlauter sind, regelt allerdings das UWG abschliessend. Der erste Satz der angefochtenen Regelung kann daher nur auf die Anwerbung von Mitgliedern, nicht aber auf die Werbung für Produkte und Leistungen angewandt werden. Die nicht immer leichte Unterscheidung zwischen vom UWG geregelten Tätigkeiten und solchen, die unter § 23a ÜStG fallen, obliegt in erster Linie den Strafbehörden. Für die Befugnis der Polizei einzuschreiten, wenn widerrechtliche Tätigkeiten auf öffentlichem Grund Polizeigüter gefährden, spielt es hingegen keine Rolle, ob die betreffende Tätigkeit unter das UWG oder das ÜStG fällt. Damit verletzt die umstrittene Norm Art. 2 ÜbBest. BV nicht. Sie verfolgt einen anderen Schutzzweck als das UWG. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann davon ausgegangen werden, dass die kantonalen Behörden bei Überschneidungen zwischen § 23a ÜStG und dem UWG die Abgrenzung bundesrechtskonform vornehmen werden. 5. a) Die umstrittene Bestimmung ist im vorliegenden Verfahren im Folgenden auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 49 BV und Art. 9 EMRK zu prüfen. Der beschwerdeführende Verein versteht sich als Religionsgemeinschaft und in der Beschwerde wird eine Verletzung der in der BV und der EMRK garantierten Religionsfreiheit gerügt. Dabei wird geltend gemacht, § 23a ÜStG verletze nicht nur die darin enthaltene Glaubens- und Gewissensfreiheit im engeren Sinne (Art. 49 BV), sondern auch die Kultusfreiheit (Art. 50 BV). Letzteres Vorbringen ist jedoch nicht substanziiert, da die Beschwerdeführer nicht darlegen, inwiefern das Anwerben Bestandteil des Kultus der Scientologen wäre. Insofern ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). b) Die Beschwerdeführer berufen sich auch auf die Versammlungsfreiheit, die Meinungsäusserungsfreiheit und die persönliche Freiheit. Diese Grundrechte weisen zum Teil Schutzbereiche auf, die im vorliegenden Fall im Grundrecht der Religionsfreiheit aufgehen. In diesem Sinn schützt die Religionsfreiheit die Äusserung religiöser Auffassungen (BGE 62 I 218 E. 1 S. 222) und sie ist für religiöse Versammlungen massgebend (BGE 49 I 138 E. 4a S. 151), soweit § 23a ÜStG überhaupt Versammlungen zum Gegenstand hat. Gleich verhält es sich mit der persönlichen Freiheit: gewisse Komponenten dieses Grundrechts fallen - soweit es um religiöse Betätigungen geht - unter den Schutz der Religionsfreiheit. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern durch die erhobenen Rügen Schutzbereiche betroffen sind, welche die Religionsfreiheit nicht miteinschliesst, sondern die nur von einem anderen Grundrecht erfasst werden, auf das sich die Beschwerdeführer berufen. Die angefochtene Regelung ist demnach in Bezug auf die Beschwerdeführer nur unter dem Aspekt der Religionsfreiheit zu prüfen. Die Verfassungsmässigkeit der vom Kanton beabsichtigten Anwendung der angefochtenen Regelung auf andere Gruppierungen und das Anwerben für andere ideelle Zwecke kann erst im Einzelfall und auf Beschwerde solcher Betroffener hin geprüft werden. c) Es ist unbestritten, dass § 23a ÜStG in den Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit eingreifen kann, wenn er auf das Anwerben religiöser Gruppierungen angewandt wird. Das Bundesgericht hat schon früh das Recht, für Glaubensansichten zu werben, um neue Anhänger zu gewinnen, als Aspekt der Glaubens- und Gewissensfreiheit angesehen (BGE 57 I 112 E. 2 S. 116; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56 f. mit Hinweisen; ebenso, in Bezug auf Art. 9 EMRK, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Urteil i.S. Kokkinakis c. Griechenland vom 25. Mai 1993, Serie A, Band 260, Ziff. 31, bestätigt im Urteil i.S. Larissis c. Griechenland vom 24. Februar 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I S. 362, Ziff. 38, S. 378). Die Religionsfreiheit schützt jedoch nicht das Anwerben unter religiösem Deckmantel, das in Wirklichkeit materielle oder soziale Ziele verfolgt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Larissis, a.a.O., Ziff. 45). Die angefochtene Bestimmung schützt andererseits auch die Religionsfreiheit des Publikums, nämlich dessen negative Religionsfreiheit, oder Freiheit, keiner Religion anzugehören. d) Da § 23a ÜStG in die Religionsfreiheit eingreift, ist im Folgenden zu prüfen, ob er die Anforderungen für einen Eingriff in Grundrechte erfüllt. Dazu muss er eine genügende gesetzliche Grundlage bieten, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen, der vorgesehene Eingriff muss verhältnismässig sein und er darf nicht in den Kerngehalt des Grundrechts eingreifen (BGE 123 I 221 E. 4 S. 226; BGE 117 Ia 472 E. 3d S. 479 mit Hinweisen). 6. Die angefochtene Norm ist ein formelles Gesetz und sie stellt generellabstrakte Regeln auf. Es fragt sich jedoch, ob sie, wie die Beschwerdeführer geltend machen, zu unbestimmt ist, um als Grundlage für Eingriffe in Grundrechte zu dienen. Das Gebot der Bestimmtheit von Rechtsnormen darf nach der Praxis des Bundesgerichts nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen; denn ohne die Verwendung solcher Begriffe wäre er nicht in der Lage, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Herr zu werden (BGE 123 I 112 E. 7a S. 124 f.; BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f., je mit Hinweisen). In ähnlicher Weise hat sich der EGMR zur Frage der Bestimmtheit der Gesetze geäussert. Er führt aus, es sei kaum möglich, ein Gesetz zu formulieren, das jedes mögliche Ereignis abdecke. Daher sei es unvermeidlich, dass viele Gesetze mehr oder minder vage Begriffe enthielten, deren Auslegung und Anwendung der Praxis zu überlassen seien (Urteil i.S. Müller c. Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Band 133, Ziff. 29; Urteil i.S. Tolstoy c. Vereinigtes König- reich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316, Ziff. 37, und das vorzitierte Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O., Ziff. 40). Eine ständige, reichhaltige und publizierte Gerichtspraxis könne einen vagen gesetzlichen Begriff genügend präzisieren, um seine Anwendung vorhersehbar zu machen (Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O, Ziff. 40). An den ersten Satz des § 23a ÜStG müssen in Bezug auf seine Bestimmtheit höhere Anforderungen gestellt werden als an den zweiten Satz, weil der erste Satz eine Strafnorm ist, die den aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsatz «Keine Strafe ohne Gesetz» (BGE 120 Ia 31 E. 2b S. 35 f.) verletzen würde, wenn sie zu unbestimmt wäre. Im Folgenden ist zu prüfen, wie die für beide Sätze des § 23a ÜStG zentralen Begriffe «täuschend», «unlauter» und «Anwerbung» zu verstehen sind und ob sie, insbesondere für eine Strafnorm, genügend bestimmt sind. a) Was täuschend ist, kann einer reichhaltigen Gerichtspraxis zu Art. 146 StGB (Betrug; vgl. dazu etwa STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, 1997, S. 539-542 und 546; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N. 11-30 zu Art. 148; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Auflage, 1983, S. 231-239) und zu Art. 28 OR (Absichtliche Täuschung; vgl. dazu etwa BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16-107 zu Art. 28 OR) entnommen werden. Im Gegensatz zu Art. 146 StGB stellt die angefochtene Norm in ihrem eingeschränkten Anwendungsbereich nicht nur die arglistige, sondern jede Täuschung beim Anwerben auf öffentlichem Grund unter Strafe, und weder eine Vermögensverfügung des Getäuschten ist notwendig, noch dass er einen Vermögensschaden erleidet. Es ist den Kantonen aber nicht verwehrt, Täuschungstatbestände, die nicht unter das StGB fallen, weil ein Tatbestandselement des Art. 146 StGB fehlt, aus Gründen der öffentlichen Ordnung unter Übertretungsstrafe zu stellen (BGE 70 IV 197). b) Was unlautere Anwerbemethoden sind, ist schwieriger auszumachen. Zwar definiert Art. 2 des UWG «unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten». Auch der Kanton verweist zum Verständnis, was «unlauter» sei, unter anderem auf das UWG. aa) Zunächst ist dabei aber zu beachten, dass sich diese Vorschrift des UWG auf wirtschaftliche, wettbewerbsrelevante Tätigkeiten bezieht. Für das UWG ist der Wettbewerb lauter, wenn die Leistung eines Wettbewerbsteilnehmers klar wahrgenommen werden kann, und das Adjektiv betrifft dort die wirtschaftliche Leistung des Wettbewerbers (vgl. zum Ganzen ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Auflage, 1985, S. 909 f.). Beides lässt sich aber nicht einfach auf den Ideenwettbewerb übertragen, in welchem die Leistung eines Teilnehmers nicht objektiv bewertbar ist. Sodann stellt Art. 23 UWG nicht eine Verletzung des allgemein lautenden Art. 2 UWG, sondern nur Verletzungen der Einzeltatbestände in Art. 3 bis 6 UWG unter Strafe. Diese Einzeltatbestände können aber nicht einfach zum Verständnis des § 23a ÜStG beigezogen werden, da dieser gerade nicht die Lauterkeit im Geschäftsleben schützen will und darf (vgl. vorne E. 4c). Viele Einzeltatbestände (z.B. Art. 3 lit. g und i UWG) können nicht auf religiöse oder andere ideelle Angebote angewandt werden, da deren Wert nicht quantifizierbar ist oder jedenfalls nicht quantifiziert werden darf. Auch kann ein humanitärer oder sozialer Zweck Mittel heiligen, die, wenn sie zu geschäftlichen Zwecken verwendet würden, als aggressive Werbemethoden nach Art. 3 lit. h UWG verboten wären (so ausdrücklich TROLLER, a.a.O., S. 946). Im wirtschaftlichen Wettbewerb ist es etwa unlauter, den Vertragsschluss durch Appell an Dankbarkeits-, Anstands- oder Peinlichkeitsgefühle des Konsumenten zu erlangen (vgl. Botschaft zum UWG vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II S. 1068), während dies bei der Anwerbung für ideelle Zwecke üblich ist und grundsätzlich als erlaubt betrachtet werden kann. In der Lehre wird auch vertreten, Art. 3 lit. h UWG verbiete schon den Verkauf durch Ansprechen auf der Strasse an sich (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 50 mit Hinweisen). Zu Recht pönalisiert die angefochtene Übertretungsstrafnorm jedoch nicht das blosse Ansprechen von Passanten, wenn dabei nicht besondere unzulässige Methoden angewandt werden. In der Tat ergibt sich - wie vorne (E. 5c) dargestellt - aus der Religionsfreiheit, dass religiöses Anwerben auf öffentlichem Grund prinzipiell erlaubt ist; dies umfasst das Recht, Passanten anzusprechen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das UWG keine hinreichenden Anhaltspunkte zum Verständnis des Begriffs «unlauter» in der angefochtenen Bestimmung enthält, weil es auf den grundsätzlich andersartigen wirtschaftlichen Wettbewerb zugeschnitten ist (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 4-16 und 20-28). bb) Der Begriff «unlauter» kommt hingegen in der Rechtsordnung auch ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs vor. So sanktionieren verschiedene Prüfungsordnungen unter dem Titel «Unlauterkeit» das Erwirken der Zulassung zu einer Prüfung durch unrichtige oder unvollständige Angaben (vgl. etwa Art. 23 der Verordnung über das eidgenössische Patent für Ingenieur-Geometerinnen und Geometer, SR 211.432.261). Die allgemeine Medizinalprüfungsverordnung (SR 811.112.1) sanktioniert in Art. 45 eine Beeinflussung des Prüfungsergebnisses mit unlauteren Mitteln. Das Bundesgericht selbst benutzt «unlauter» als Oberbegriff für widerrechtliches, täuschendes oder sonstwie gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten (vgl. BGE 123 II 595 E. 5a S. 607 zur Herkunft von Geldern; BGE 109 II 123 E. 2b S. 125 zum Steigerungswettbewerb; BGE 117 Ia 66 E. 1d/cc S. 67 zur Stimmrechtsbeschwerde wegen unlauterer Beeinflussung der Willensbildung). Bei diesem Verständnis des Begriffs unlauter werden mit der angefochtenen Regelung nicht nur Anwerbemethoden, die durch die übrige Rechtsordnung verboten sind (z.B. wucherisches, nötigendes oder an Religionsunmündige gerichtetes Anwerben) unter Strafe gestellt. Vielmehr richtet sich die umstrittene Bestimmung allgemein gegen solche Anwerbemethoden, die gegen Treu und Glauben verstossen. Zur Konkretisierung dieses Begriffs kann der Strafrichter auf Praxis und Lehre zu Art. 2 ZGB zurückgreifen, und dabei hauptsächlich die Fälle der Vertrauenshaftung bei sozialen Beziehungen ohne oder im Hinblick auf eine rechtsgeschäftliche Bindung berücksichtigen (vgl. dazu insb. MAX BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 109-133 und 144-191 zu Art. 2 ZGB). Wie bei diesen Fällen von Vertrauenshaftung ist das Besondere an den von § 23a ÜStG anvisierten Situationen, dass in der Regel noch keine Sonderverbindung oder qualifizierte Beziehungsnähe zwischen Anwerbendem und Anzuwerbendem besteht. Für die meisten Verstösse gegen Art. 2 ZGB ist eine solche Beziehung nötig und in den vorerwähnten Bestimmungen, in denen die Rechtsordnung den Begriff «unlauter» verwendet, ist sie auch gegeben. Bei Anwerbeversuchen auf der Allmend dürfte sie aber nur sehr selten vorhanden sein. Ohne eine solche Beziehung und wenn es nicht zumindest um einen künftigen Vertragsschluss geht, dürften sich aber Pflichten aus Treu und Glauben über das Verbot der absichtlichen Täuschung hinaus nur ausnahmsweise ergeben (BGE 108 II 305 E. 2b S. 311). cc) Auch welche Formen des Anwerbens unlauter sind, ist somit dank anderer Bestimmungen der Rechtsordnung und der Praxis und Lehre dazu genügend verständlich und bestimmt. Der Begriff ist daher entsprechend verfassungskonform anwendbar. c) Die Beschwerdeführer kritisieren, auch der Begriff des Anwerbens sei zu unbestimmt. Sie selbst definieren diesen aber zutreffend als Anbahnung von Kontakten zur Bevölkerung mit dem Ziel, neue Mitglieder oder Kunden zu gewinnen. Somit ist auch der Begriff des Anwerbens genügend verständlich und anwendbar, ohne die Verfassung zu verletzen. d) Der zweite Satz des § 23a ÜStG erweist sich ebenfalls als hinreichend bestimmt. Er kann als zulässiger Versuch verstanden werden, die polizeiliche Generalklausel zu konkretisieren und ist jedenfalls bestimmter als diese. Die Beschwerdeführer kritisieren sogar, er sei unnötig, weil die polizeiliche Generalklausel genüge. Mit diesem Vorwurf widersprechen sie sich aber selbst, wenn sie ihm gleichzeitig seine Unbestimmtheit vorwerfen. Selbst wenn die polizeiliche Generalklausel als Grundlage für Wegweisungen genügen sollte, würde dies einer gesetzgeberischen Konkretisierung derselben nicht entgegenstehen. Es ist im Übrigen fraglich, ob die in § 23a ÜStG definierten Anwerbemethoden die öffentliche Ordnung derart schwer, direkt und unmittelbar stören und ihre Unterbindung zeitlich genügend dringend ist, dass der Kanton unmittelbar gestützt auf die polizeiliche Generalklausel eingreifen könnte (BGE 121 I 334 E. 4c S. 343; BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 311 f.; BGE 83 I 111 E. 2c S. 117). Wie die einzelnen Elemente der Ermächtigung an die Polizei zu verstehen sind, ist zusammen mit der Frage zu prüfen, ob sie im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (vgl. hinten E. 7b). e) Es ergibt sich somit, dass § 23a ÜStG und die darin enthaltenen Begriffe genügend bestimmt sind, um als gesetzliche Grundlage für Eingriffe in Grundrechte zu dienen. Daher ist im Folgenden zu prüfen, ob die vorgesehenen Eingriffe auch im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. 7. Es liegt im öffentlichen Interesse, Polizeigüter wie Ruhe, Ordnung, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu schützen. Dieses Ziel mit einer Übertretungsstrafnorm zu verfolgen, widerspricht dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht. Art. 9 Ziff. 2 EMRK präzisiert ausdrücklich, dass eine Beschränkung der Religionsfreiheit nicht nur zulässig ist, wenn sie im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sondern auch dann, wenn dies in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. a) Es fragt sich zunächst, ob ein öffentliches Interesse an einem Verbot täuschender oder unlauterer Anwerbemethoden auf öffentlichem Grund besteht, und ob dieses Verbot verhältnismässig angewandt werden kann. Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid vom 27. Juni 1995 i.S. W. ausgeführt, dass die Anwerbemethoden der Scientologen bekanntermassen diskutabel sind. Es liegen auch Strafurteile von kantonalen Gerichten vor, die zum Teil vom Bundesgericht bestätigt wurden und in denen die Verkaufsmethoden gewisser Scientologen als Betrug und Wucher qualifiziert wurden (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1994 in: Praxis 1996 Nr. 2 S. 4 mit Hinweisen; BGE 125 IV 109 ff.; BGE 119 IV 210). Bei dieser Sachlage entspricht es einem öffentlichen Interesse, wenn der Kanton auf der Allmend schon bei der Anwerbung durch Scientologen oder durch andere Gruppierungen, die gleich vorgehen sollten, täuschende und unlautere Praktiken unterbinden will. Personen, die sich einmal mit einer Scientology-Organisation eingelassen haben, scheinen oft Mühe zu haben, sich wieder von ihr zu lösen. Deren Werbung hat sich auch schon an geistig Behinderte und wenig Bemittelte gerichtet (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1994 in: Praxis 1996 Nr. 2 S. 4). Auch der EGMR hat entschieden, dass ein gesetzliches Verbot des Missionierens («prosélytisme») mit betrügerischen Mitteln, unter Missbrauch der Unerfahrenheit oder des Vertrauens des Angeworbenen oder in Ausnützung von Geistesschwäche oder Unbedarftheit, ein legitimes gesetzgeberisches Ziel verfolgt und eine in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahme ist (Urteil i.S. Kokkinakis, a.a.O., Ziff. 44 und 48). Hingegen wäre es unverhältnismässig, ein Anwerben ohne missbräuchlichen Druck zu verbieten, wenn die Anzuwerbenden in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Anwerbenden stehen und sich nicht verpflichtet fühlen, dem Anwerbenden zuzuhören (Urteil i.S. Larissis, a.a.O., S. 381 f.). Die Pönalisierung des Anwerbens mit täuschenden und unlauteren Methoden durch den ersten Satz der angefochtenen Norm liegt somit im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und stellt eine in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahme dar. Die Konkretisierung der Begriffe «täuschend» und «unlauter» im Anwendungsfall (vgl. vorne E. 6a und b) gibt, wie der Regierungsrat in seinem Ratschlag ausführt, den staatlichen Organen Auslegungsfragen auf, die unvermeidbarerweise mit Werturteilen verbunden sind. Diese Werturteile müssen sich an den betroffenen Grundrechten orientieren. Aus dem Wesen der Religionsfreiheit ergibt sich zum Beispiel, dass das Anwerben für eine Religion grundsätzlich nicht wegen deren Inhalts als täuschend oder unlauter angesehen werden darf. Die Tatsachen, über die getäuscht wird, müssen sich regelmässig ausserhalb des Inhalts einer Religion befinden, da sich die Wahrheit von transzendenten Aussagen definitionsgemäss einer Überprüfung durch staatliche Gerichte entzieht. Einzig die Methode des Anwerbens für irgendeine Sache darf in einer demokratischen Gesellschaft als täuschend oder unlauter angesehen werden, wenn sie die Freiheit, sich für oder gegen diese Sache zu entscheiden, nicht respektiert oder Personen betrifft, die sich nicht frei entscheiden können. In diesem Fall ist eine Beschränkung der Religionsfreiheit zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig. Diesen nicht immer leichten Weg der verfassungsmässigen Auslegung zu gehen, kann insbesondere den Gerichten, als juristisch geschulten Behörden durchaus zugetraut werden (BGE 125 I 127 E. 10b S. 159). Solange keine Gerichtspraxis dazu besteht, wird die Polizei von sich aus eine Anwerbemethode nur zurückhaltend als täuschend oder unlauter betrachten können. b) Der zweite Satz der angefochtenen Bestimmung ermächtigt die Polizei, Anwerbende von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass bei der Anwerbung widerrechtliche, insbesondere täuschende oder sonst unlautere Methoden angewendet oder Passantinnen und Passanten in unzumutbarer Weise belästigt werden. Es ist zu prüfen, wie diese Ermächtigung zu verstehen ist, ob sie im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist. aa) Die Beschwerdeführer kritisieren die Befugnis, Anwerbende «von einzelnen Orten oder generell wegzuweisen». Diese muss verfassungsmässig und im Gesamtzusammenhang der Norm, die das Anwerben auf der Allmend betrifft, ausgelegt werden. Daher kann sie nicht in dem Sinne wörtlich verstanden werden, dass Anwerben-de, und haben sie auch die im ersten Satz beschriebene Übertretung begangen, aus dem Kantonsgebiet oder von der gesamten Allmend des Kantons weggewiesen werden dürften. Verfassungsmässig ausgelegt kann der gerügte Passus nur bedeuten, dass die Polizei in diesen Fällen eingreifen und das Anwerben entweder ganz (etwa bei täuschendem Anwerben) oder zumindest an dieser Stelle (zum Beispiel wenn die Belästigung für Passanten nur wegen der Schmalheit eines Trottoirs unzumutbar ist) verbieten darf. Die Zuweisung eines anderen Ortes kann aus der Sicht der Verhältnismässigkeit des Eingriffs in Grundrechte bei belästigendem Anwerben geradezu geboten sein, zumal davon auszugehen ist, dass es Orte auf der Basler Allmend gibt, an denen die Anwerbung nicht zu einer unzumutbaren Belästigung von Passanten führt. Hingegen kann täuschendes oder unlauteres Anwerben ganz generell verboten werden, und die in solcher Weise Anwerbenden können «generell» von der Allmend weggewiesen werden, soweit sie der unzulässigen Tätigkeit nachgehen. Ansonsten müsste die Polizei Anwerbende an einen neuen Standort verfolgen, obwohl der Standort für die Beantwortung der Frage, was täuschend oder unlauter ist, keine Rolle spielt. Dass die Polizei bei der Anordnung von Wegweisungen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat, ergibt sich im Übrigen nicht zuletzt aus Art. 7 des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt vom 13. November 1996 (SG 510.100). bb) Weiter beanstanden die Beschwerdeführer, dass die Polizei Anwerbende bereits wegweisen darf, wenn «Anzeichen» für das umschriebene Verhalten bestehen. Die Beschwerdeführer verstehen dies als Ermächtigung der Polizei, auch dann einzuschreiten, wenn erst Anzeichen bestehen, dass Anwerbende künftig unerlaubte Methoden anwenden werden. So kann die Norm aber bereits aufgrund ihres Wortlauts nicht verstanden werden. Soweit sie ein Eingreifen der Polizei erlaubt, wenn Passanten belästigt «werden» oder gewisse Methoden angewandt «werden», handelt es sich bei diesem «werden» um die Gegenwartsform des Passivs und nicht um eine Zukunftsform. Anders als die Beschwerdeführer befürchten, darf die Polizei nicht schon bei Vorbereitungshandlungen zu verbotenem Anwerben eingreifen. Der umstrittene Satz bedeutet nichts anderes, als dass die Polizei eingreifen darf, wenn aufgrund konkreter Anzeichen der dringende Verdacht besteht, dass unerlaubte Methoden benutzt werden. Ob Anwerbende tatsächlich täuschende oder unlautere Methoden anwandten, darf erst der Strafrichter nach einer Straf-untersuchung entscheiden. Die Polizei darf auch, ausser in klaren Wiederholungsfällen, nicht schon die Organisation, für die bestimmte Personen anwerben, als Anzeichen dafür ansehen, dass dabei unlautere Methoden angewandt werden. cc) Dass Personen, die widerrechtliche Methoden anwenden, im vorne definierten Sinne weggewiesen werden dürfen, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht der allgemeinen Aufgabe der Polizei, für die Einhaltung der Rechtsordnung auf der Allmend zu sorgen. Die Beschwerdeführer rügen, die generalpräventive Wirkung der Strafnorm genüge und der zweite Satz sei daher unverhältnismässig. Sie verkennen dabei, dass Strafnormen keine Alternative zum Eingreifen der Polizei sind, sondern eine der möglichen Rechtfertigungen für ein solches Eingreifen darstellen. Ausserdem bezweckt die in § 23a Satz 1 ÜStG enthaltene Strafnorm selbst nicht direkt den Schutz des Publikums vor unzumutbaren Belästigungen. Dieser im öffentlichen Interesse liegende Schutz wird nur mit der in Satz 2 normierten Wegweisungsbefugnis der Polizei erreicht. Die Beschwerdeführer kritisieren, die Wegweisungskompetenz der Polizei verletze die Gewaltentrennung und gegen Wegweisungen bestünde kein Rechtsbehelf. Da es aber die Aufgabe der Polizei ist, Polizeigüter zu schützen und bei widerrechtlichem Verhalten auf der Allmend einzuschreiten, muss sie auch vorfrageweise und vorläufig entscheiden können, ob Polizeigüter verletzt oder gefährdet sind und ob das betreffende Verhalten widerrechtlich ist. Das liegt im Wesen polizeilicher Aufgaben, in deren ordnungsgemässer Erfüllung keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu erblicken ist. dd) Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, die Kompetenz der Polizei einzugreifen, wenn Passantinnen und Passanten «in unzumutbarer Weise belästigt werden», sei zu unbestimmt. Bei diesem Anwendungsfall der Ermächtigung handelt es sich um eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel, nach der es Aufgabe der Polizei ist, Einzelpersonen auf der Allmend vor unzumutbaren Belästigungen zu schützen. Die Einschränkung, dass die Polizei nicht bei jeder Belästigung, sondern nur bei solchen, die als unzumutbar zu qualifizieren sind, eingreifen darf, stellt sicher, dass ein objektiver Massstab angewandt wird. Es kann nicht allein auf das subjektive Empfinden der Belästigten ankommen, auch wenn es sich um das Empfinden einer Mehrheit des Publikums handeln sollte. Die blosse Tatsache, dass Personen es als lästig empfinden, auf der Allmend angesprochen zu werden, um sie von einer Sache zu überzeugen, darf nicht als Belästigung ausgelegt werden, unabhängig davon, wie unbeliebt diese Sache in der Öffentlichkeit ist. Die negative Religionsfreiheit schützt das Publikum nicht vor der Konfrontation mit religiösen Überzeugungen anderer (BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56 f.; Peter Karlen, Umstrittene Religionsfreiheit, ZSR 1997 Band 1 S. 197). In der Öffentlichkeit darf jeder Mensch zumindest im Schutzbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit und der politischen Rechte auch unbeliebte Meinungen äussern. Die angesprochenen Personen haben aber das Recht, diese Meinungen abzulehnen oder gar nicht auf sie einzutreten. Sobald ein Passant oder eine Passantin dies kundtut - aber auch erst dann -, hat der Anwerbende auf weitere Anwerbebemühungen zu verzichten. Wird diese Grenze überschritten, dann stellt das Anwerben eine unzumutbare Belästigung dar. Aus der negativen Religionsfreiheit der Passanten ergibt sich, dass der Staat gegen ein solches übermässiges Missionieren einschreiten darf. c) § 23a ÜStG entspricht somit einem überwiegenden öffentlichen Interesse und er sieht angesichts seiner Formulierung und der Grundrechte Dritter einen verhältnismässigen Eingriff in die Grund-rechte der Anwerbenden vor. 9. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die angefochtene Norm kann im Hinblick auf die Beschwerdeführer und ihre Rügen verfassungsmässig ausgelegt werden und sie verunmöglicht nur besonders unerwünschte Formen des Anwerbens. Die Tatsache, dass gewisse Elemente der Bestimmung auch verfassungswidrig ausgelegt werden könnten und dass es insbesondere für die Polizei nicht leicht sein wird, den zweiten Satz in der Praxis anzuwenden und zu erkennen, wann ein Anwerben täuschend oder unlauter ist, kann nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Falls bei der konkreten Anwendung des § 23a ÜStG verfassungsmässige Rechte verletzt werden sollten, könnten sich die Beschwerdeführer wiederum mit Rechtsmitteln dagegen zur Wehr setzen.
de
Art. 2 Disp. trans. Cost., art. 2-8 LCSl, art. 4 Cost. e 49 Cost. come pure art. 9 CEDU; legislazione penale cantonale sulle contravvenzioni: divieto di pubblicità sleale o ingannevole sul suolo pubblico; facoltà della polizia di allontanare i contravventori. Controllo astratto delle norme. Legittimazione ricorsuale di una associazione «Chiesa di scientologia» e dei suoi membri (consid. 1). La regolamentazione cantonale non costituisce una legge individuale contraria all'art. 4 Cost. (consid. 3). Rapporto tra la regolamentazione cantonale e la legge federale contro la concorrenza sleale (consid. 4). La norma litigiosa può comportare un'ingerenza nella libertà religiosa. In concreto non occorre esaminare la sua compatibilità con altri diritti fondamentali (consid. 5). L'imprecisione di questa norma non è eccessiva (consid. 6); la disposizione risponde a un interesse pubblico e può essere interpretata e applicata in maniera conforme alla Costituzione e al principio della proporzionalità (consid. 7).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,289
125 I 389
125 I 389 Sachverhalt ab Seite 389 A.- Nel corso dei primi mesi del 1997 la Beloedil S.A. ha ottenuto da ciascuno dei suoi ventitré dipendenti l'accordo a una riduzione del salario individuale. Questa pattuizione non è stata accettata dalla Commissione paritetica cantonale dell'edilizia e del genio civile, la quale ha invitato la datrice di lavoro a ripristinare gli stipendi precedenti, con effetto retroattivo al 1o gennaio 1997. Adito dall'impresa, il Collegio arbitrale dell'edilizia e del genio civile ha confermato la situazione anticontrattuale creata dal citato accordo salariale. B.- Il ricorso per nullità presentato dalla Beloedil S.A. contro quest'ultima decisione è stato dichiarato irricevibile dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 23 febbraio 1999. La Corte ha infatti negato la qualità di tribunale arbitrale al Collegio arbitrale e, di conseguenza, escluso la possibilità di impugnare le sue decisioni mediante il menzionato rimedio giuridico. C.- Postulando l'annullamento della sentenza cantonale, la Beloedil S.A. è tempestivamente insorta al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'art. 36 CA nonché dell'art. 4 Cost. In accoglimento del gravame il Tribunale federale ha annullato la pronunzia impugnata. Erwägungen Dai considerandi: 4. a) Giusta l'art. 1 CA, RS 279, il Concordato si applica ad ogni procedimento davanti a un tribunale arbitrale con sede in un Cantone concordatario. Si intende con ciò un'autorità composta da privati incaricati direttamente o indirettamente dalle parti, mediante contratto, di dirimere una controversia al posto dell'autorità giudiziaria normalmente competente (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Losanna 1989, n. 1.2 ad art. 1 CA, pag. 26). Il lodo arbitrale può dunque venir definito come un giudizio pronunciato da un tribunale non statale cui le parti hanno affidato il compito di decidere su una pretesa dipendente dalla loro libera disposizione (art. 5 CA). Il Tribunale federale ha già avuto modo di definire le condizioni necessarie affinché un lodo arbitrale possa essere equiparato alle sentenze dei tribunali ordinari. Il tribunale arbitrale deve in particolare offrire sufficienti garanzie di imparzialità e d'indipendenza, così come prescritto dall'art. 58 Cost.; in caso contrario il lodo non può valere quale sentenza civile con forza esecutiva in tutta la Svizzera (art. 61 Cost.). Un tribunale che funge contemporaneamente da organo di un'associazione che partecipa al procedimento in qualità -di parte non fornisce garanzie d'indipendenza sufficienti, le sue decisioni rappresentando una semplice manifestazione di volontà dell'associazione interessata; non si tratta di atti giudiziari ma bensì di atti che riguardano la gestione dell'associazione. Simili decisioni non possono essere considerate come lodi arbitrali ai sensi del CA; esse non possono, di conseguenza, essere impugnate mediante il rimedio giuridico previsto dal Concordato (art. 36 CA; DTF 119 II 271 consid. 3b con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali). Come pertinentemente rilevato da Jolidon (Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Berna 1984), occorre dunque stabilire se l'organo in questione - talora definito «tribunale arbitrale», «commissione arbitrale» o «commissione paritetica» - con la sua decisione - a volte denominata «sentenza» o «giudizio» - esprime o sia chiamato ad esprimere la volontà interna di una società, di un gruppo di esse oppure di terze persone vincolate dall'impegno di rispettarne le decisioni; in questo caso si è in presenza - come appena spiegato - di un cosiddetto «Vereinsbeschluss», che non può, a priori, valere quale lodo arbitrale. Diverso è invece il caso in cui l'organo è stato costituito per dirimere definitivamente il litigio - escludendo così la competenza dei tribunali ordinari - in quanto esso non è tenuto semplicemente ad esprimere la volontà della persona giuridica in nome della quale agisce (n. 235 ad art. 1 CA, pag. 66 seg.). b) Visto quanto precede, non può essere condivisa l'opinione della Corte cantonale, per la quale assurge a principio assoluto l'impossibilità di impugnare con un ricorso per nullità - ai sensi dell'art. 36 CA - le decisioni emanate da una commissione paritetica o da una commissione di ricorso previste nel Contratto Collettivo di Lavoro (CCL), non potendo quest'autorità valere quale tribunale arbitrale. In realtà tutto dipende dal contenuto del CCL e dal grado d'indipendenza conferito alla commissione paritetica e all'autorità di ricorso. In concreto, il tenore delle disposizioni del CCL che regolano il Collegio arbitrale non induce a ritenere ch'esso debba esprimere la volontà interna di una - o più - delle parti vincolate dal contratto collettivo. Né si può asserire ch'esso è un'organo della commissione paritetica cantonale, costituita in associazione giusta l'art. 76 n. 1 Contratto Nationale Mantello (CNM); esso viene infatti organizzato secondo un sistema indipendente da tale commissione, la quale non partecipa alla designazione dei membri del Collegio arbitrale, il cui Presidente viene scelto dal Presidente del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (cfr. art. 12.1.1 CCL). La costituzione di un tale tribunale arbitrale privato non viola alcuna disposizione del diritto federale o cantonale, potendo le parti di un contratto collettivo affidare a un tribunale di questo genere il compito di statuire sulle loro controversie (STAEHELIN/VISCHER in: Zürcher Kommentar, n. 89 e 92 ad art. 357a CO; cfr. DTF 107 Ia 152). Numerose sono d'altro canto le convenzioni collettive che prevedono la competenza di un tribunale arbitrale a decidere i ricorsi interposti contro le decisioni d'un organo paritetico e che organizzano la costituzione e composizione di quest'autorità in modo da renderla indipendente dai firmatari della convenzione collettiva (STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Berna 1990, n. 2.3.2 lett. f a pag. 77, pag. 84, pag. 89 segg., n. 3.5.2 pag. 133 segg.). A titolo di esempio basti rammentare il Tribunale arbitrale orologiero (evocato da JOLIDON, op.cit., n. 323 lett. a ad art. 1 CA, pag. 74). In conclusione, il Collegio arbitrale per il settore dell'edilizia nel Canton Ticino, costituito conformemente all'art. 12 CCL, è un regolare tribunale arbitrale, cui è stato affidato il compito di dirimere le controversie al posto dei tribunali ordinari. Le sue decisioni sono dei lodi arbitrali - che non hanno nulla a che vedere con i «Vereinsbeschlüsse» - che possono venir impugnati con un ricorso per nullità ai sensi dell'art. 36 CA dinanzi all'autorità giudiziaria prevista dalla medesima norma. La Corte cantonale ha dunque rifiutato a torto di entrare nel merito del ricorso per nullità presentato dalla ricorrente contro la decisione emanata dal Collegio arbitrale. c) È pur vero, come l'ammette la ricorrente, che le esigenze di forma poste al patto d'arbitrato dall'art. 6 CA non sono ossequiate. In effetti, giusta l'art. 6 cpv. 2 CA, il patto d'arbitrato - necessariamente scritto - può risultare da una dichiarazione scritta d'adesione a una persona giuridica, se detta dichiarazione si riferisce espressamente alla clausola compromissoria contenuta negli statuti o in un regolamento che ne deriva. Questi principi valgono anche per il contratto collettivo di lavoro che prevede l'arbitrato: le parti devono sottomettervisi per iscritto e il patto d'arbitrato non può fare l'oggetto di una decisione d'estensione (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 2 in fine ad art. 6 CA, pag. 61). Un simile vizio può essere tuttavia sanato mediante l'accettazione tacita della competenza del tribunale arbitrale, ai sensi dell'art. 8 CA, quando la parte convenuta entra nel merito della lite senza eccepire la competenza del giudice adito (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 3 ad art. 6 CA, pag. 61). Questa circostanza si è verificata nella fattispecie in esame: né la commissione paritetica cantonale né le parti firmatarie del contratto collettivo hanno infatti contestato la competenza del Tribunale arbitrale adito dall'impresa. 5. In conclusione, la sentenza impugnata dev'essere annullata siccome in contrasto con l'art. 36 CA. La Corte cantonale è tenuta ad esaminare la controversia nel merito e a statuire sul ricorso per nullità. Ritenute le ragioni che hanno condotto all'accoglimento del gravame, appare opportuno imporre al Cantone Ticino il versamento di un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 2 OG; cfr. DTF 109 Ia 5 consid. 5 pag. 11); esso viene per contro dispensato dal pagamento delle spese processuali (art. 156 cpv. 2 OG).
it
Konkordatsschiedsgerichtsbarkeit; Schiedsgericht. Begriff des Schiedsgerichts im Sinne des KSG (E. 4a). Rechtsnatur der Entscheide des «Collegio arbitrale dell'edilizia e del genio civile» im Kanton Tessin (E. 4b). Art. 6 KSG und Art. 8 KSG: Form des Schiedsvertrags und Kompetenz des Schiedsgerichts (E. 4c). Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren zu Lasten des Kantons Tessin (E. 5).
de
constitutional law
1,999
I
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125 I 389
125 I 389 Sachverhalt ab Seite 389 A.- Nel corso dei primi mesi del 1997 la Beloedil S.A. ha ottenuto da ciascuno dei suoi ventitré dipendenti l'accordo a una riduzione del salario individuale. Questa pattuizione non è stata accettata dalla Commissione paritetica cantonale dell'edilizia e del genio civile, la quale ha invitato la datrice di lavoro a ripristinare gli stipendi precedenti, con effetto retroattivo al 1o gennaio 1997. Adito dall'impresa, il Collegio arbitrale dell'edilizia e del genio civile ha confermato la situazione anticontrattuale creata dal citato accordo salariale. B.- Il ricorso per nullità presentato dalla Beloedil S.A. contro quest'ultima decisione è stato dichiarato irricevibile dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 23 febbraio 1999. La Corte ha infatti negato la qualità di tribunale arbitrale al Collegio arbitrale e, di conseguenza, escluso la possibilità di impugnare le sue decisioni mediante il menzionato rimedio giuridico. C.- Postulando l'annullamento della sentenza cantonale, la Beloedil S.A. è tempestivamente insorta al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'art. 36 CA nonché dell'art. 4 Cost. In accoglimento del gravame il Tribunale federale ha annullato la pronunzia impugnata. Erwägungen Dai considerandi: 4. a) Giusta l'art. 1 CA, RS 279, il Concordato si applica ad ogni procedimento davanti a un tribunale arbitrale con sede in un Cantone concordatario. Si intende con ciò un'autorità composta da privati incaricati direttamente o indirettamente dalle parti, mediante contratto, di dirimere una controversia al posto dell'autorità giudiziaria normalmente competente (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Losanna 1989, n. 1.2 ad art. 1 CA, pag. 26). Il lodo arbitrale può dunque venir definito come un giudizio pronunciato da un tribunale non statale cui le parti hanno affidato il compito di decidere su una pretesa dipendente dalla loro libera disposizione (art. 5 CA). Il Tribunale federale ha già avuto modo di definire le condizioni necessarie affinché un lodo arbitrale possa essere equiparato alle sentenze dei tribunali ordinari. Il tribunale arbitrale deve in particolare offrire sufficienti garanzie di imparzialità e d'indipendenza, così come prescritto dall'art. 58 Cost.; in caso contrario il lodo non può valere quale sentenza civile con forza esecutiva in tutta la Svizzera (art. 61 Cost.). Un tribunale che funge contemporaneamente da organo di un'associazione che partecipa al procedimento in qualità -di parte non fornisce garanzie d'indipendenza sufficienti, le sue decisioni rappresentando una semplice manifestazione di volontà dell'associazione interessata; non si tratta di atti giudiziari ma bensì di atti che riguardano la gestione dell'associazione. Simili decisioni non possono essere considerate come lodi arbitrali ai sensi del CA; esse non possono, di conseguenza, essere impugnate mediante il rimedio giuridico previsto dal Concordato (art. 36 CA; DTF 119 II 271 consid. 3b con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali). Come pertinentemente rilevato da Jolidon (Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Berna 1984), occorre dunque stabilire se l'organo in questione - talora definito «tribunale arbitrale», «commissione arbitrale» o «commissione paritetica» - con la sua decisione - a volte denominata «sentenza» o «giudizio» - esprime o sia chiamato ad esprimere la volontà interna di una società, di un gruppo di esse oppure di terze persone vincolate dall'impegno di rispettarne le decisioni; in questo caso si è in presenza - come appena spiegato - di un cosiddetto «Vereinsbeschluss», che non può, a priori, valere quale lodo arbitrale. Diverso è invece il caso in cui l'organo è stato costituito per dirimere definitivamente il litigio - escludendo così la competenza dei tribunali ordinari - in quanto esso non è tenuto semplicemente ad esprimere la volontà della persona giuridica in nome della quale agisce (n. 235 ad art. 1 CA, pag. 66 seg.). b) Visto quanto precede, non può essere condivisa l'opinione della Corte cantonale, per la quale assurge a principio assoluto l'impossibilità di impugnare con un ricorso per nullità - ai sensi dell'art. 36 CA - le decisioni emanate da una commissione paritetica o da una commissione di ricorso previste nel Contratto Collettivo di Lavoro (CCL), non potendo quest'autorità valere quale tribunale arbitrale. In realtà tutto dipende dal contenuto del CCL e dal grado d'indipendenza conferito alla commissione paritetica e all'autorità di ricorso. In concreto, il tenore delle disposizioni del CCL che regolano il Collegio arbitrale non induce a ritenere ch'esso debba esprimere la volontà interna di una - o più - delle parti vincolate dal contratto collettivo. Né si può asserire ch'esso è un'organo della commissione paritetica cantonale, costituita in associazione giusta l'art. 76 n. 1 Contratto Nationale Mantello (CNM); esso viene infatti organizzato secondo un sistema indipendente da tale commissione, la quale non partecipa alla designazione dei membri del Collegio arbitrale, il cui Presidente viene scelto dal Presidente del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (cfr. art. 12.1.1 CCL). La costituzione di un tale tribunale arbitrale privato non viola alcuna disposizione del diritto federale o cantonale, potendo le parti di un contratto collettivo affidare a un tribunale di questo genere il compito di statuire sulle loro controversie (STAEHELIN/VISCHER in: Zürcher Kommentar, n. 89 e 92 ad art. 357a CO; cfr. DTF 107 Ia 152). Numerose sono d'altro canto le convenzioni collettive che prevedono la competenza di un tribunale arbitrale a decidere i ricorsi interposti contro le decisioni d'un organo paritetico e che organizzano la costituzione e composizione di quest'autorità in modo da renderla indipendente dai firmatari della convenzione collettiva (STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Berna 1990, n. 2.3.2 lett. f a pag. 77, pag. 84, pag. 89 segg., n. 3.5.2 pag. 133 segg.). A titolo di esempio basti rammentare il Tribunale arbitrale orologiero (evocato da JOLIDON, op.cit., n. 323 lett. a ad art. 1 CA, pag. 74). In conclusione, il Collegio arbitrale per il settore dell'edilizia nel Canton Ticino, costituito conformemente all'art. 12 CCL, è un regolare tribunale arbitrale, cui è stato affidato il compito di dirimere le controversie al posto dei tribunali ordinari. Le sue decisioni sono dei lodi arbitrali - che non hanno nulla a che vedere con i «Vereinsbeschlüsse» - che possono venir impugnati con un ricorso per nullità ai sensi dell'art. 36 CA dinanzi all'autorità giudiziaria prevista dalla medesima norma. La Corte cantonale ha dunque rifiutato a torto di entrare nel merito del ricorso per nullità presentato dalla ricorrente contro la decisione emanata dal Collegio arbitrale. c) È pur vero, come l'ammette la ricorrente, che le esigenze di forma poste al patto d'arbitrato dall'art. 6 CA non sono ossequiate. In effetti, giusta l'art. 6 cpv. 2 CA, il patto d'arbitrato - necessariamente scritto - può risultare da una dichiarazione scritta d'adesione a una persona giuridica, se detta dichiarazione si riferisce espressamente alla clausola compromissoria contenuta negli statuti o in un regolamento che ne deriva. Questi principi valgono anche per il contratto collettivo di lavoro che prevede l'arbitrato: le parti devono sottomettervisi per iscritto e il patto d'arbitrato non può fare l'oggetto di una decisione d'estensione (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 2 in fine ad art. 6 CA, pag. 61). Un simile vizio può essere tuttavia sanato mediante l'accettazione tacita della competenza del tribunale arbitrale, ai sensi dell'art. 8 CA, quando la parte convenuta entra nel merito della lite senza eccepire la competenza del giudice adito (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 3 ad art. 6 CA, pag. 61). Questa circostanza si è verificata nella fattispecie in esame: né la commissione paritetica cantonale né le parti firmatarie del contratto collettivo hanno infatti contestato la competenza del Tribunale arbitrale adito dall'impresa. 5. In conclusione, la sentenza impugnata dev'essere annullata siccome in contrasto con l'art. 36 CA. La Corte cantonale è tenuta ad esaminare la controversia nel merito e a statuire sul ricorso per nullità. Ritenute le ragioni che hanno condotto all'accoglimento del gravame, appare opportuno imporre al Cantone Ticino il versamento di un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 2 OG; cfr. DTF 109 Ia 5 consid. 5 pag. 11); esso viene per contro dispensato dal pagamento delle spese processuali (art. 156 cpv. 2 OG).
it
Arbitrage concordataire; tribunal arbitral. Notion de tribunal arbitral au sens du CA (consid. 4a). Nature juridique de la décision prononcée par le «Collegio arbitrale dell'edilizia e del genio civile nel Cantone Ticino» (consid. 4b). Art. 6 CA et art. 8 CA: forme de la convention d'arbitrage et compétence du tribunal arbitral (consid. 4c). Indemnité de dépens pour la procédure fédérale à la charge du canton du Tessin (consid. 5).
fr
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125 I 389
125 I 389 Sachverhalt ab Seite 389 A.- Nel corso dei primi mesi del 1997 la Beloedil S.A. ha ottenuto da ciascuno dei suoi ventitré dipendenti l'accordo a una riduzione del salario individuale. Questa pattuizione non è stata accettata dalla Commissione paritetica cantonale dell'edilizia e del genio civile, la quale ha invitato la datrice di lavoro a ripristinare gli stipendi precedenti, con effetto retroattivo al 1o gennaio 1997. Adito dall'impresa, il Collegio arbitrale dell'edilizia e del genio civile ha confermato la situazione anticontrattuale creata dal citato accordo salariale. B.- Il ricorso per nullità presentato dalla Beloedil S.A. contro quest'ultima decisione è stato dichiarato irricevibile dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 23 febbraio 1999. La Corte ha infatti negato la qualità di tribunale arbitrale al Collegio arbitrale e, di conseguenza, escluso la possibilità di impugnare le sue decisioni mediante il menzionato rimedio giuridico. C.- Postulando l'annullamento della sentenza cantonale, la Beloedil S.A. è tempestivamente insorta al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'art. 36 CA nonché dell'art. 4 Cost. In accoglimento del gravame il Tribunale federale ha annullato la pronunzia impugnata. Erwägungen Dai considerandi: 4. a) Giusta l'art. 1 CA, RS 279, il Concordato si applica ad ogni procedimento davanti a un tribunale arbitrale con sede in un Cantone concordatario. Si intende con ciò un'autorità composta da privati incaricati direttamente o indirettamente dalle parti, mediante contratto, di dirimere una controversia al posto dell'autorità giudiziaria normalmente competente (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Losanna 1989, n. 1.2 ad art. 1 CA, pag. 26). Il lodo arbitrale può dunque venir definito come un giudizio pronunciato da un tribunale non statale cui le parti hanno affidato il compito di decidere su una pretesa dipendente dalla loro libera disposizione (art. 5 CA). Il Tribunale federale ha già avuto modo di definire le condizioni necessarie affinché un lodo arbitrale possa essere equiparato alle sentenze dei tribunali ordinari. Il tribunale arbitrale deve in particolare offrire sufficienti garanzie di imparzialità e d'indipendenza, così come prescritto dall'art. 58 Cost.; in caso contrario il lodo non può valere quale sentenza civile con forza esecutiva in tutta la Svizzera (art. 61 Cost.). Un tribunale che funge contemporaneamente da organo di un'associazione che partecipa al procedimento in qualità -di parte non fornisce garanzie d'indipendenza sufficienti, le sue decisioni rappresentando una semplice manifestazione di volontà dell'associazione interessata; non si tratta di atti giudiziari ma bensì di atti che riguardano la gestione dell'associazione. Simili decisioni non possono essere considerate come lodi arbitrali ai sensi del CA; esse non possono, di conseguenza, essere impugnate mediante il rimedio giuridico previsto dal Concordato (art. 36 CA; DTF 119 II 271 consid. 3b con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali). Come pertinentemente rilevato da Jolidon (Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Berna 1984), occorre dunque stabilire se l'organo in questione - talora definito «tribunale arbitrale», «commissione arbitrale» o «commissione paritetica» - con la sua decisione - a volte denominata «sentenza» o «giudizio» - esprime o sia chiamato ad esprimere la volontà interna di una società, di un gruppo di esse oppure di terze persone vincolate dall'impegno di rispettarne le decisioni; in questo caso si è in presenza - come appena spiegato - di un cosiddetto «Vereinsbeschluss», che non può, a priori, valere quale lodo arbitrale. Diverso è invece il caso in cui l'organo è stato costituito per dirimere definitivamente il litigio - escludendo così la competenza dei tribunali ordinari - in quanto esso non è tenuto semplicemente ad esprimere la volontà della persona giuridica in nome della quale agisce (n. 235 ad art. 1 CA, pag. 66 seg.). b) Visto quanto precede, non può essere condivisa l'opinione della Corte cantonale, per la quale assurge a principio assoluto l'impossibilità di impugnare con un ricorso per nullità - ai sensi dell'art. 36 CA - le decisioni emanate da una commissione paritetica o da una commissione di ricorso previste nel Contratto Collettivo di Lavoro (CCL), non potendo quest'autorità valere quale tribunale arbitrale. In realtà tutto dipende dal contenuto del CCL e dal grado d'indipendenza conferito alla commissione paritetica e all'autorità di ricorso. In concreto, il tenore delle disposizioni del CCL che regolano il Collegio arbitrale non induce a ritenere ch'esso debba esprimere la volontà interna di una - o più - delle parti vincolate dal contratto collettivo. Né si può asserire ch'esso è un'organo della commissione paritetica cantonale, costituita in associazione giusta l'art. 76 n. 1 Contratto Nationale Mantello (CNM); esso viene infatti organizzato secondo un sistema indipendente da tale commissione, la quale non partecipa alla designazione dei membri del Collegio arbitrale, il cui Presidente viene scelto dal Presidente del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (cfr. art. 12.1.1 CCL). La costituzione di un tale tribunale arbitrale privato non viola alcuna disposizione del diritto federale o cantonale, potendo le parti di un contratto collettivo affidare a un tribunale di questo genere il compito di statuire sulle loro controversie (STAEHELIN/VISCHER in: Zürcher Kommentar, n. 89 e 92 ad art. 357a CO; cfr. DTF 107 Ia 152). Numerose sono d'altro canto le convenzioni collettive che prevedono la competenza di un tribunale arbitrale a decidere i ricorsi interposti contro le decisioni d'un organo paritetico e che organizzano la costituzione e composizione di quest'autorità in modo da renderla indipendente dai firmatari della convenzione collettiva (STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Berna 1990, n. 2.3.2 lett. f a pag. 77, pag. 84, pag. 89 segg., n. 3.5.2 pag. 133 segg.). A titolo di esempio basti rammentare il Tribunale arbitrale orologiero (evocato da JOLIDON, op.cit., n. 323 lett. a ad art. 1 CA, pag. 74). In conclusione, il Collegio arbitrale per il settore dell'edilizia nel Canton Ticino, costituito conformemente all'art. 12 CCL, è un regolare tribunale arbitrale, cui è stato affidato il compito di dirimere le controversie al posto dei tribunali ordinari. Le sue decisioni sono dei lodi arbitrali - che non hanno nulla a che vedere con i «Vereinsbeschlüsse» - che possono venir impugnati con un ricorso per nullità ai sensi dell'art. 36 CA dinanzi all'autorità giudiziaria prevista dalla medesima norma. La Corte cantonale ha dunque rifiutato a torto di entrare nel merito del ricorso per nullità presentato dalla ricorrente contro la decisione emanata dal Collegio arbitrale. c) È pur vero, come l'ammette la ricorrente, che le esigenze di forma poste al patto d'arbitrato dall'art. 6 CA non sono ossequiate. In effetti, giusta l'art. 6 cpv. 2 CA, il patto d'arbitrato - necessariamente scritto - può risultare da una dichiarazione scritta d'adesione a una persona giuridica, se detta dichiarazione si riferisce espressamente alla clausola compromissoria contenuta negli statuti o in un regolamento che ne deriva. Questi principi valgono anche per il contratto collettivo di lavoro che prevede l'arbitrato: le parti devono sottomettervisi per iscritto e il patto d'arbitrato non può fare l'oggetto di una decisione d'estensione (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 2 in fine ad art. 6 CA, pag. 61). Un simile vizio può essere tuttavia sanato mediante l'accettazione tacita della competenza del tribunale arbitrale, ai sensi dell'art. 8 CA, quando la parte convenuta entra nel merito della lite senza eccepire la competenza del giudice adito (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 3 ad art. 6 CA, pag. 61). Questa circostanza si è verificata nella fattispecie in esame: né la commissione paritetica cantonale né le parti firmatarie del contratto collettivo hanno infatti contestato la competenza del Tribunale arbitrale adito dall'impresa. 5. In conclusione, la sentenza impugnata dev'essere annullata siccome in contrasto con l'art. 36 CA. La Corte cantonale è tenuta ad esaminare la controversia nel merito e a statuire sul ricorso per nullità. Ritenute le ragioni che hanno condotto all'accoglimento del gravame, appare opportuno imporre al Cantone Ticino il versamento di un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 2 OG; cfr. DTF 109 Ia 5 consid. 5 pag. 11); esso viene per contro dispensato dal pagamento delle spese processuali (art. 156 cpv. 2 OG).
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Arbitrato concordatario; tribunale arbitrale. Nozione di tribunale arbitrale ai sensi del CA (consid. 4a). Natura giuridica delle decisioni pronunciate dal Collegio arbitrale dell'edilizia e del genio civile nel Cantone Ticino (consid. 4b). Art. 6 CA e art. 8 CA: forma del patto d'arbitrato e competenza del Tribunale arbitrale (consid. 4c). Indennità per ripetibili della sede federale a carico del Cantone Ticino (consid. 5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 394
125 I 394 Sachverhalt ab Seite 395 Am 5. November 1998 ist der bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt tätige M. auf Haftbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal wegen des Verdachts verschiedener Delikte in Haft genommen. Im Einzelnen wurde hierfür Flucht-, Fortsetzungs- und Kollusionsgefahr angenommen. Das Verfahren ist am 6. November 1998 dem Bezirksstatthalteramt Sissach übertragen worden. Am Nachmittag des 10. November 1998 ist M. aus der Haft entlassen worden. Am 7. Dezember 1998 liess M. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erheben. Unter Berufung auf Art. 4 BV, die persönliche Freiheit, § 9 KV/BL (SR 131.222.2), Art. 5 und 6 EMRK (SR 0.101) sowie Art. 9 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) stellte er die Anträge, es sei der Haftbefehl aufzuheben und es seien verschiedene Gesetzes-, Verfassungs- und EMRK-Verletzungen festzustellen. In materieller Hinsicht macht er insbesondere geltend, ohne hinreichenden Verdacht inhaftiert, über die Gründe seiner Inhaftierung nicht informiert und erst am Nachmittag des 9. November 1998 und damit rund 96 Stunden nach seiner Verhaftung einvernommen worden zu sein; ferner beanstandet er, dass sein Rechtsvertreter trotz Kenntnis des Mandatsverhältnisses erst am Nachmittag des 10. November 1998 die haftrelevanten Akten erhielt, dass dieser den Beschwerdeführer nicht habe besuchen können und dass ein Schreiben des Rechtsvertreters vom 6. November 1998 dem Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Haftentlassung am 10. November 1998 noch immer nicht ausgehändigt worden war. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 86 OG grundsätzlich nur bei Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig. Nach § 18 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation (GOG/BL, Gesetzessammlung 170) unterstehen die Statthalter in Bezug auf ihre Untersuchungstätigkeit in Strafsachen unmittelbar der Überweisungsbehörde. Hinsichtlich der Untersuchungshaft kann der verhaftete Angeschuldigte nach § 32 der kantonalen Strafprozessordnung (StPO/BL, Gesetzessammlung 251) jeder Zeit mit einem schriftlichen Gesuch um seine Freilassung ersuchen; wird das Ersuchen vom Statthalter oder von der Staatsanwaltschaft abgewiesen, sind die Akten auf Verlangen des Verhafteten mit einem Bericht an die Überweisungsbehörde weiterzuleiten, die über das Gesuch entscheidet. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass die Überweisungsbehörde gestützt auf § 32 StPO/BL nur angerufen werden kann, solange sich der Betroffene noch in Haft befindet, nicht hingegen, wenn der Beschwerdeführer wie im vorliegenden Fall bereits aus der Haft entlassen worden ist. Bei dieser Sachlage bestehen ernsthafte Zweifel darüber, ob der Beschwerdeführer sich nach Beendigung der Haft an die Überweisungsbehörde hätte wenden können. Angesichts dieser Zweifel brauchte der Beschwerdeführer bei der Überweisungsbehörde keine Haftbeschwerde zu erheben und gilt der kantonale Instanzenzug im Sinne von Art. 86 OG nach der Rechtsprechung als erfüllt (vgl. BGE 120 Ia 194 E. 1d S. 198; BGE 116 Ia 442 E. 1a S. 444; BGE 110 Ia 211 E. 1 S. 213, mit Hinweisen). Darüber hinaus fragt sich, ob der Instanzenzug nach Art. 86 OG auch in Bezug auf die weiteren Vorbringen - wie die Einvernahme nach 96 Stunden, die Information über die Haftgründe, die Aushändigung bzw. die Einsicht in die haftrelevanten Akten, die Verweigerung eines Besuches des Rechtsvertreters während der Haft und die späte Weiterleitung eines Briefes an den Beschwerdeführer - ausgeschöpft worden ist. Hierfür ist wiederum von § 18 GOG/BL auszugehen, wonach die Statthalter der Überweisungsbehörde unterstehen. Weder dem Gerichtsorganisationsgesetz noch der Strafprozessordnung kann entnommen werden, dass gegen Verhalten und Untersuchungshandlungen der Statthalter eine förmliche Beschwerde an die Überweisungsbehörde gegeben ist. Daraus ist zu schliessen, dass ausschliesslich Aufsichtsbeschwerden an die übergeordnete Überweisungsbehörde ergriffen werden können. Da Aufsichtsbeschwerden nach allgemeinem Verständnis keinen Anspruch auf justizmässige Behandlung einräumen (BGE 121 I 42 E. 2a S. 45; BGE 121 I 87 E. 1a S. 90 mit Hinweisen), brauchte ein solcher Rechtsbehelf vor Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht ergriffen zu werden. Demnach kann der kantonale Instanzenzug auch in dieser Hinsicht als erfüllt betrachtet werden. 4. Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert ist und er - trotz des Umstandes, dass die Haft als solche abgeschlossen sowie die weitern Einschränkungen nicht mehr wirksam sind - ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde hat. a) Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG verlangt das Bundesgericht, dass ein Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde und an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und dient damit der Prozessökonomie (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 141 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Hinsichtlich der Untersuchungshaft hat das Bundesgericht ausgeführt, Art. 88 OG bedeute nach konstanter Rechtsprechung, dass mit der Entlassung aus der Haft ein aktuelles Interesse an der Behandlung einer Haftbeschwerde entfalle. Ein solches aktuelles Interesse könne insbesondere auch nicht unter dem Gesichtswinkel eines späteren Entschädigungsbegehrens bejaht werden. Denn in Anbetracht der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 5 EMRK gehe es nicht an, Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche davon abhängig zu machen, dass bereits vorher die Unrechtmässigkeit der Haft festgestellt worden ist. Sowohl die kantonalen Verfahrensordnungen wie auch Art. 5 Ziff. 5 EMRK räumten den Betroffenen einen Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls Genugtuung ein, soweit die Haft unrechtmässig angeordnet oder aufrechterhalten worden ist (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 141 ff.; BGE 118 Ia 488 E. 1 S. 490 mit Hinweisen). b) Unter dem Gesichtswinkel von Art. 88 OG wird ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet. Das Bundesgericht prüft Beschwerden trotz Wegfalls des aktuellen praktischen Interesses materiell, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sofern diese im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich geprüft werden könnten (BGE 110 Ia 140 E. 2b S. 143; BGE 117 Ia 193 E. 1b S. 194 mit Hinweisen). An diesen Voraussetzungen fehlt es bei der Mehrzahl der Beschwerden, mit denen die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Anordnung oder Erstreckung einer inzwischen dahingefallenen Untersuchungshaft gerügt wird. Die damit aufgeworfenen Fragen können sich in der Regel nicht mehr unter gleichen oder ähnlichen Umständen stellen, und es ist vielmehr im Einzelfall das Vorliegen von Haftgründen zu prüfen (BGE 110 Ia 140 E. 2b S. 144). Das Bundesgericht ist demnach auch nur ganz ausnahmsweise auf Beschwerden eingetreten (vgl. etwa BGE 107 Ia 138 und BGE 108 Ia 261 betr. kurzfristige Festnahme und erkennungsdienstliche Behandlung, BGE 107 Ia 253 und BGE 102 Ia 179 betr. Unabhängigkeit des zürcherischen Bezirksanwalts, BGE 115 Ia 56 betr. Möglichkeit der Haftbeschwerde zu Beginn der Haft, BGE 117 Ia 199 und BGE 118 Ia 95 betr. Personalunion von Haftanordnung und Anklageerhebung, BGE 111 Ia 341 betr. Verteidigerverkehr und BGE 114 Ia 88; BGE 117 Ia 193 sowie EuGRZ 1989 S. 441 betr. Dauer des Haftprüfungsverfahrens). c) Im vorliegenden Fall wird in erster Linie die Anordnung der Untersuchungshaft beanstandet. Es stellen sich dabei keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, die sofort höchstrichterlich beantwortet werden müssten. Es steht vielmehr der Einzelfall im Vordergrund mit den Fragen, ob die Anordnung der Haft im Einzelnen gerechtfertigt war und vor der Verfassung und der Menschenrechtskonvention standhielt. Entsprechende Fragen können sich bei jeder Haftanordnung stellen und lassen sich im Normalfall durch Haftbeschwerden bei den kantonalen Instanzen gerichtlich beurteilen. Nicht anders verhält es sich mit den Rügen betreffend die Information über die Haftgründe, den Zeitpunkt der ersten Einvernahme erst 96 Stunden nach der Inhaftierung, den mangelnden Zugang zu den Haftakten, das Besuchsrecht und die Weiterleitung eines Briefes. Auch hier sind keine grundsätzlichen Fragen ersichtlich, die einer sofortigen gerichtlichen Beurteilung bedürften. Näher zu untersuchen ist einzig, ob der Beschwerdeführer seine Vorbringen auf anderem Wege justizmässig überprüfen lassen und für seine EMRK-Rügen eine nationale Instanz im Sinne von Art. 5 EMRK anrufen kann und ob daher auch in dieser Hinsicht von einer materiellen Prüfung im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren abgesehen werden kann. 5. a) Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jede Person, die unter Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Direkt gestützt auf diese Bestimmung können sowohl Schadenersatz- als auch Genugtuungsansprüche geltend gemacht werden. Voraussetzung ist, dass materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind; ein Verschulden braucht hierfür nicht nachgewiesen zu werden. Art. 5 Ziff. 5 stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung. Materiell besteht danach Anspruch auf eigentlichen Schadenersatz ebenso wie auf Genugtuung; der Schaden kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 124 I 274 E. 2d S. 280; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Wie es sich mit der Anwendung von Art. 5 Ziff. 5 EMRK auf den vorliegenden Sachverhalt verhält, ist nunmehr im Einzelnen zu prüfen. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, ohne hinreichenden Haftgrund im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK und ohne genügende Information im Sinne von Art. 5 Ziff. 2 EMRK inhaftiert sowie in Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht unverzüglich von einem Richter angehört worden zu sein. Diese Rügen fallen klar in den Bereich von Art. 5 Ziff. 5 EMRK und können Ausgangspunkt für ein Entschädigungsverfahren sein. Dasselbe gilt für die Rüge, der Rechtsvertreter habe nicht rechtzeitig Einblick in die haftrelevanten Akten nehmen, den Beschwerdeführer nicht besuchen sowie seinen Brief nicht an den Beschwerdeführer richten können. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK gelten ihrem Wortlaut entsprechend zwar nur für den formell Angeschuldigten im Hauptverfahren. Unter Beachtung der spezifischen Garantien einerseits und der konkreten Umstände andererseits hat die Rechtsprechung Garantien nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK auch schon auf die Phase des Ermittlungsverfahrens angewendet (BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 174 zu Art. 6 mit Hinweisen). In dieser Weise haben die Strassburger Organe und das Bundesgericht den Anspruch auf freien und unbeaufsichtigten Kontakt zwischen dem Untersuchungsgefangenen und seinem Rechtsvertreter im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK sinngemäss auch auf das Ermittlungsverfahren bezogen (BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 ff.; Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Can vom 12. Juli 1984, Ziff. 47 und 50, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Serie A, Band 97 = VPB 48/1984 Nr. 87 = EuGRZ 1986 S. 276; Urteil i.S. Imbrioscia vom 24. November 1993, Serie A, Band 275, Ziff. 36 ff. = VPB 58/1994 Nr. 108; Urteil i.S. S. vom 28. November 1991, Serie A, Band 220, Ziff. 48 = VPB 55/1991 Nr. 51 = EuGRZ 1992 S. 298; Urteil Murray vom 8. Februar 1996, Recueil 1996 S. 30, Ziff. 62 ff.). Die Rechtsprechung hat weiter entschieden, für eine wirkungsvolle Anfechtung der Untersuchungshaft in einem fairen Verfahren sei die Einsichtnahme in die relevanten Haftakten grundsätzlich erforderlich (BGE 115 Ia 293 E. 4 S. 299 mit Hinweisen; Urteil i.S. Lamy vom 30. März 1989, Serie A, Band 151, Ziff. 29 = RUDH 1989 S. 124). Desgleichen erfordert ein faires und kontradiktorisches Verfahren der Haftprüfung, dass der Betroffene zur Vernehmlassung oder Stellungnahme einer Behörde Stellung nehmen kann (Urteil i.S. Sanchez-Reisse, Serie A, Band 107, Ziff. 48 ff. = EuGRZ 1988 S. 523; Urteil Toth vom 12. Dezember 1991, Serie A, Band 224, Ziff. 84 = RUDH 1991 S. 578; BGE 114 Ia 84). Daraus ergibt sich, dass die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Verletzung von Verteidigungsrechten trotz der Berufung auf Art. 6 EMRK dem Bereich von Art. 5 EMRK zuzuordnen ist und daher im Entschädigungsverfahren nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK grundsätzlich geltend gemacht werden kann. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob im Entschädigungsverfahren eine Verletzung des kantonalen Rechts geltend gemacht werden kann. Mit dem Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise des Freiheitsentzuges (Art. 5 Ziff. 1 Satz 2 EMRK) stellt Art. 5 EMRK für die Rechtmässigkeit der Haft auf das innerstaatliche Recht ab. Eine Missachtung des nationalen Rechts kann demnach eine Verletzung von Art. 5 EMRK darstellen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Wassink, Serie A, Band 185-A, Ziff. 27 = RUDH 1993 S. 168; Urteil van der Leer, Serie A, Band 170-A, Ziff. 22 = RUDH 1990 S. 60; Urteil Douiyeb vom 4. August 1999, Recueil 1999, Ziff. 44; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 24 ff. zu Art. 5). Eine solche kann daher im Verfahren nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK vorgebracht werden (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 158 zu Art. 5). Dies zeigt, dass der Beschwerdeführer im Entschädigungsverfahren auch die Verletzung des kantonalen Rechts vorbringen und sich insbesondere auf die Kantonsverfassung, die Strafprozessordnung und das Konkordat über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom 5. November 1992 (SR 351.71) berufen kann. Demnach kann der Beschwerdeführer sämtliche vorgebrachten Rügen im Entschädigungsverfahren vorbringen. c) Wie dargetan, besteht nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK Anspruch auf eigentlichen Schadenersatz ebenso wie auf Genugtuung; der Schaden kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 124 I 274 E. 2d S. 280; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 161 zu Art. 5). Demnach ist es möglich, dass der Beschwerdeführer wegen der behaupteten Konventionsverletzung im Entschädigungsverfahren Schadenersatz oder Genugtuung im Sinne des nationalen Rechts einklagen kann. Darüber hinaus ist nach der Möglichkeit zu fragen, im Entschädigungsprozess eine blosse Feststellung von Konventionsverletzungen zu verlangen, falls es an den Voraussetzungen für Schadenersatz und Genugtuung mangels eines eigentlichen Schadens oder einer besondern Schwere der Persönlichkeitsverletzung fehlt. Dies ist zu bejahen. Stellt der Gerichtshof eine Verletzung der Konvention oder der Protokolle fest, so spricht er der verletzten Partei nach Art. 41 EMRK gegebenenfalls eine gerechte Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist. Im Einzelnen sieht der Gerichtshof oftmals von einer Entschädigung ab, belässt es bei der blossen Feststellung der Konventionsverletzung und erblickt darin eine ausreichende Genugtuung (vgl. etwa die die Schweiz betreffenden Urteile Minelli vom 25. März 1983, Serie A, Band 62 = EuGRZ 1983 S. 475; Zimmermann und Steiner vom 1. Juli 1983, Serie A, Band 66 = EuGRZ 1983 S. 482; Nideröst-Huber vom 18. Februar 1997, Recueil 1997 S. 101 = VPB 61/1997 Nr. 108; Camenzind vom 16. Dezember 1997, Recueil 1997 S. 2880 = VPB 61/1997 Nr. 114; Kopp vom 25. März 1998, Recueil 1998 S. 524; Jutta Huber vom 23. Oktober 1990, Serie A, Band 188 = EuGRZ 1990 S. 502; Schönenberger und Durmaz vom 20. Juni 1988, Serie A, Band 137). Vergleichbar geht das Bundesgericht in Einzelfällen vor und belässt es bei der Feststellung einer Konventionswidrigkeit in den Erwägungen als Form der Genugtuung (vgl. BGE 124 I 327 E. 4d S. 334). In gleicher Weise kann im Entschädigungsprozess als Form der Genugtuung die reine Feststellung der Konventionsverletzung erfolgen (vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der EMRK, 2. Auflage 1999, Rz. 374bis). Der Betroffene hat auf Grund der EMRK einen Anspruch auf entsprechende Prüfung. Art. 5 Ziff. 5 EMRK räumt eine Rechtsweggarantie ein (vgl. Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage 1999, S. 130). Diese erfordert, dass entsprechende Rügen und Verletzungen von einer nationalen Instanz geprüft werden. Andernfalls würde Art. 5 Ziff. 5 EMRK verletzt (Urteil Tsirlis und Kouloumpas vom 29. Mai 1997, Recueil 1997 S. 909, Ziff. 64-66). Der Entschädigungsrichter ist daher direkt gestützt auf die EMRK verpflichtet, ein reines Feststellungsbegehren - soweit nicht eigentlicher Schadenersatz oder Genugtuung eingeklagt werden können - entgegenzunehmen und die behauptete Verletzung der Konvention zu prüfen (vgl. zur Zulässigkeit von Feststellungsbegehren im Verfahren nach Art. 42 OG Thomas Hugi Yar, Direktprozesse, in: Thomas Geiser/Peter Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage 1998, Rz. 7.40). Der Betroffene kommt damit in den Genuss der Beurteilung durch einen nationalen Richter. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sämtliche seiner Anliegen im Entschädigungsprozess vorbringen und seine Konventionsrügen überprüfen lassen kann. d) Weiter ist der Frage nachzugehen, in welchem Verfahren der Haftungsprozess erfolgt. Eine entsprechende Klage kann einerseits gestützt auf Art. 42 OG direkt beim Bundesgericht eingereicht werden (vgl. BGE 124 I 274 E. 3d S. 280; Urteil des Bundesgerichts vom 13. April 1999 i.S. B.; vgl. zum Verfahren HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.8 und 7.22). Andererseits stehen die Verfahren nach kantonalem Recht zur Verfügung. Nach § 38 StPO/BL kann die Überweisungsbehörde im Falle der Einstellung und das Gericht im Falle des Freispruchs eine angemessene Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, für anderweitige Nachteile sowie für Anwaltskosten zusprechen. Das Gericht entscheidet nach § 139 StPO/BL auch über ein Entschädigungsbegehren wegen ungerechtfertigter Strafverfolgung. Vorbehalten bleiben allfällige Entschädigungsansprüche aus dem Verantwortlichkeitsgesetz (§ 139 Abs. 2 StPO/BL). Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane richtet sich dabei insbesondere nach § 13 KV/BL sowie dem - der neuen KV offenbar noch nicht angepassten - Gesetz für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten vom 25. November 1851 (Gesetzessammlung 105). Es ist Sache der kantonalen Behörden, für eine entsprechende Verfahrenskoordination zu sorgen. Das Verantwortlichkeitsverfahren untersteht nach der Rechtsprechung Art. 6 Ziff. 1 EMRK und muss den Anforderungen an ein faires Verfahren und der Öffentlichkeit genügen (BGE 119 Ia 221 E. 2 S. 223, Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. J.v.T. vom 16. Oktober 1996 = VPB 61/1997 Nr. 104; Urteil des Gerichtshofes i.S. Georgiadis vom 29. Mai 1997, Recueil 1997 S. 949, Ziff. 30-36; vgl. demgegenüber die unterschiedlichen Konstellationen in den Urteilen Masson vom 28. September 1995, Serie A, Band 327-A, Ziff. 48-52; Leutscher vom 26. März 1996, Recueil 1996 S. 427, Ziff. 24). Unter Verweis auf die persönliche Freiheit und Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat das Bundesgericht schon im Jahre 1984 festgehalten, dass das Entschädigungsverfahren nicht von der vorherigen Anfechtung der Haft oder Feststellung von deren Rechtswidrigkeit abhängig gemacht werden dürfe (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 142 f.). Der Entschädigungsprozess ist sogar zulässig, wenn die Haft vorläufig als rechtmässig anerkannt worden ist (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Sch. vom 11. Januar 1989). e) Die Strassburger Organe haben sich in jüngster Vergangenheit verschiedentlich mit Beschwerdeangelegenheiten befasst, in denen sich die Frage nach dem Rechtsschutz bei dahingefallenen Freiheitsentzügen oder anderen Zwangsmassnahmen stellte. Im Fall B. hat das Bundesgericht die Verweigerung der Haftprüfung durch die kantonalen Behörden nach der Entlassung bestätigt (Urteil vom 2. September 1994); die Europäische Kommission für Menschenrechte hat die entsprechende Beschwerde zugelassen (Entscheid vom 18. September 1997, Beschwerde 26899/95), obwohl die Haftungsklage nach Art. 42 OG wegen angeblich konventions-, verfassungs- und gesetzwidriger Haft beim Bundesgericht hängig war; das Bundesgericht hat die Klage schliesslich teilweise gutgeheissen (Urteil vom 13. April 1999 i.S. B.). Die Beschwerdesache R.M.D. betraf eine Untersuchungshaft in verschiedenen Kantonen, weshalb der Betroffene nie rechtzeitig seine Haftbeschwerde einbringen konnte; der Gerichtshof hat dementsprechend eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK festgestellt (Urteil i.S. R.M.D. vom 26. September 1997, Recueil 1997 S. 2003 = VPB 1997 Nr. 102). Schliesslich hat der Gerichtshof in der Sache Camenzind im Zusammenhang mit einer Hausdurchsuchung zwar eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint, hingegen eine Verletzung von Art. 13 EMRK festgestellt (Urteil Camenzind vom 16. Dezember 1997, Recueil 1997 S. 2880). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass die Strassburger Organe die Einrede der Schweiz, der nationale Instanzenzug sei wegen der Möglichkeit des Entschädigungsverfahrens nicht erschöpft, nicht anerkannten. Diesen Entscheidungen kommt für die Behandlung der vorliegenden Angelegenheit keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Fall Camenzind liegt zum Vornherein auf einer andern Ebene, weil dort keine Haft zur Diskussion stand und demnach die Rechtsweggarantie von Art. 5 Ziff. 5 EMRK nicht anwendbar war. In der Angelegenheit B. ist mit dem Urteil des Bundesgerichts über das Entschädigungsbegehren nachträglich belegt worden, dass im Entschädigungsprozess sehr wohl sämtliche vorgebrachten Rügen durch ein innerstaatliches Gericht detailliert geprüft werden konnten. Schliesslich betraf die Angelegenheit R.M.D. eine spezielle Konstellation, weil die Untersuchungshaft durch verschiedene Kantone hintereinander angeordnet und der Betroffene von einem Kanton zum andern weitergeschoben wurde. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist für den vorliegenden Fall klar gestellt, dass sämtliche Rügen und Vorbringen des Beschwerdeführers im Entschädigungsverfahren geltend gemacht werden können und vom Entschädigungsrichter nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK - vorbehältlich der Formalien des entsprechenden Klageverfahrens - behandelt werden müssen. f) Die Verweisung des Beschwerdeführers auf das Entschädigungsverfahren ist sowohl unter allgemeinen Überlegungen als auch unter den gegebenen Umständen sachgerecht. Auf der einen Seite zeigen die obenstehenden Erwägungen, dass der Beschwerdeführer im Entschädigungsverfahren seine Rechte voll wahren kann und im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK zu einer Beurteilung seiner Rügen durch eine nationale Instanz gelangt. Auf der andern Seite ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde als erstes Gericht und erste Instanz die wesentlichen Sachverhaltsumstände überhaupt erst zu klären und über die verschiedenen Beanstandungen zu befinden. Mit einem materiellen Entscheid des Bundesgerichts verlöre der Beschwerdeführer jeglichen nationalen Instanzenzug, der ihm überlicherweise zur Verfügung stünde. Ferner erweist sich das Vorgehen als prozessökonomisch: Im Falle einer materiellen Gutheissung der vorliegenden Beschwerde erhielte der Beschwerdeführer lediglich die Feststellung, dass das Vorgehen der Ermittlungsorgane im Widerspruch zum Recht von Konvention, Bundesverfassung und kantonalem Recht steht. Will er aber auch Schadenersatz und Genugtuung verlangen, müsste er zusätzlich mit einer neuen Klage das Entschädigungsverfahren bei den kantonalen Behörden einleiten. Das zeigt, dass er mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde auch im Falle eines Erfolges nicht zum Ziel kommt und er daher kein rechtlich aktuelles Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde hat. Schliesslich erlaubt es eine Klage bei den kantonalen Behörden, dass das Verfahren konzentriert und koordiniert durchgeführt wird. Der Beschwerdeführer kommt damit in den Genuss einer umfassenden Prüfung seiner Vorbringen und geht dadurch, dass seine abgeschlossene Haft nicht unmittelbar überprüft wird, keiner Rechte verlustig. Das Nichteintreten auf die Beschwerde erweist sich daher als sachgerecht. Dieses Resultat im vorliegenden Fall schliesst es nicht grundsätzlich aus, bei andern und speziellen Konstellationen vom Erfordernis eines aktuellen Interesses im Einzelfall abzusehen und die materiellen Rügen zu behandeln. g) Gestützt auf diese Erwägungen ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde mangels eines hinreichenden praktischen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer kann alle seine Rügen im kantonalen Entschädigungsverfahren vorbringen und überprüfen lassen oder gestützt auf Art. 42 OG beim Bundesgericht Klage erheben. Die Gerichte haben direkt gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK auf entsprechende Schadenersatz-, Genugtuungs- oder Feststellungsbegehren einzutreten und dabei ein den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügendes Verfahren zur Verfügung zu stellen.
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Art. 88 OG und Art. 5 EMRK; Legitimation zur Haftbeschwerde, Entschädigungsverfahren. Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (E. 3). Nach Beendigung der Untersuchungshaft fehlt es für deren Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde an einem aktuellen praktischen Interesse (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 4). Die Rügen der Verletzung von Art. 5 EMRK sowie der verfassungs- und gesetzmässigen Verteidigungsrechte können im Entschädigungsverfahren geltend gemacht werden (Präzisierung der Rechtsprechung); Ausgestaltung des Entschädigungsverfahrens (E. 5).
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constitutional law
1,999
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125 I 394
125 I 394 Sachverhalt ab Seite 395 Am 5. November 1998 ist der bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt tätige M. auf Haftbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal wegen des Verdachts verschiedener Delikte in Haft genommen. Im Einzelnen wurde hierfür Flucht-, Fortsetzungs- und Kollusionsgefahr angenommen. Das Verfahren ist am 6. November 1998 dem Bezirksstatthalteramt Sissach übertragen worden. Am Nachmittag des 10. November 1998 ist M. aus der Haft entlassen worden. Am 7. Dezember 1998 liess M. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erheben. Unter Berufung auf Art. 4 BV, die persönliche Freiheit, § 9 KV/BL (SR 131.222.2), Art. 5 und 6 EMRK (SR 0.101) sowie Art. 9 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) stellte er die Anträge, es sei der Haftbefehl aufzuheben und es seien verschiedene Gesetzes-, Verfassungs- und EMRK-Verletzungen festzustellen. In materieller Hinsicht macht er insbesondere geltend, ohne hinreichenden Verdacht inhaftiert, über die Gründe seiner Inhaftierung nicht informiert und erst am Nachmittag des 9. November 1998 und damit rund 96 Stunden nach seiner Verhaftung einvernommen worden zu sein; ferner beanstandet er, dass sein Rechtsvertreter trotz Kenntnis des Mandatsverhältnisses erst am Nachmittag des 10. November 1998 die haftrelevanten Akten erhielt, dass dieser den Beschwerdeführer nicht habe besuchen können und dass ein Schreiben des Rechtsvertreters vom 6. November 1998 dem Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Haftentlassung am 10. November 1998 noch immer nicht ausgehändigt worden war. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 86 OG grundsätzlich nur bei Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig. Nach § 18 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation (GOG/BL, Gesetzessammlung 170) unterstehen die Statthalter in Bezug auf ihre Untersuchungstätigkeit in Strafsachen unmittelbar der Überweisungsbehörde. Hinsichtlich der Untersuchungshaft kann der verhaftete Angeschuldigte nach § 32 der kantonalen Strafprozessordnung (StPO/BL, Gesetzessammlung 251) jeder Zeit mit einem schriftlichen Gesuch um seine Freilassung ersuchen; wird das Ersuchen vom Statthalter oder von der Staatsanwaltschaft abgewiesen, sind die Akten auf Verlangen des Verhafteten mit einem Bericht an die Überweisungsbehörde weiterzuleiten, die über das Gesuch entscheidet. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass die Überweisungsbehörde gestützt auf § 32 StPO/BL nur angerufen werden kann, solange sich der Betroffene noch in Haft befindet, nicht hingegen, wenn der Beschwerdeführer wie im vorliegenden Fall bereits aus der Haft entlassen worden ist. Bei dieser Sachlage bestehen ernsthafte Zweifel darüber, ob der Beschwerdeführer sich nach Beendigung der Haft an die Überweisungsbehörde hätte wenden können. Angesichts dieser Zweifel brauchte der Beschwerdeführer bei der Überweisungsbehörde keine Haftbeschwerde zu erheben und gilt der kantonale Instanzenzug im Sinne von Art. 86 OG nach der Rechtsprechung als erfüllt (vgl. BGE 120 Ia 194 E. 1d S. 198; BGE 116 Ia 442 E. 1a S. 444; BGE 110 Ia 211 E. 1 S. 213, mit Hinweisen). Darüber hinaus fragt sich, ob der Instanzenzug nach Art. 86 OG auch in Bezug auf die weiteren Vorbringen - wie die Einvernahme nach 96 Stunden, die Information über die Haftgründe, die Aushändigung bzw. die Einsicht in die haftrelevanten Akten, die Verweigerung eines Besuches des Rechtsvertreters während der Haft und die späte Weiterleitung eines Briefes an den Beschwerdeführer - ausgeschöpft worden ist. Hierfür ist wiederum von § 18 GOG/BL auszugehen, wonach die Statthalter der Überweisungsbehörde unterstehen. Weder dem Gerichtsorganisationsgesetz noch der Strafprozessordnung kann entnommen werden, dass gegen Verhalten und Untersuchungshandlungen der Statthalter eine förmliche Beschwerde an die Überweisungsbehörde gegeben ist. Daraus ist zu schliessen, dass ausschliesslich Aufsichtsbeschwerden an die übergeordnete Überweisungsbehörde ergriffen werden können. Da Aufsichtsbeschwerden nach allgemeinem Verständnis keinen Anspruch auf justizmässige Behandlung einräumen (BGE 121 I 42 E. 2a S. 45; BGE 121 I 87 E. 1a S. 90 mit Hinweisen), brauchte ein solcher Rechtsbehelf vor Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht ergriffen zu werden. Demnach kann der kantonale Instanzenzug auch in dieser Hinsicht als erfüllt betrachtet werden. 4. Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert ist und er - trotz des Umstandes, dass die Haft als solche abgeschlossen sowie die weitern Einschränkungen nicht mehr wirksam sind - ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde hat. a) Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG verlangt das Bundesgericht, dass ein Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde und an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und dient damit der Prozessökonomie (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 141 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Hinsichtlich der Untersuchungshaft hat das Bundesgericht ausgeführt, Art. 88 OG bedeute nach konstanter Rechtsprechung, dass mit der Entlassung aus der Haft ein aktuelles Interesse an der Behandlung einer Haftbeschwerde entfalle. Ein solches aktuelles Interesse könne insbesondere auch nicht unter dem Gesichtswinkel eines späteren Entschädigungsbegehrens bejaht werden. Denn in Anbetracht der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 5 EMRK gehe es nicht an, Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche davon abhängig zu machen, dass bereits vorher die Unrechtmässigkeit der Haft festgestellt worden ist. Sowohl die kantonalen Verfahrensordnungen wie auch Art. 5 Ziff. 5 EMRK räumten den Betroffenen einen Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls Genugtuung ein, soweit die Haft unrechtmässig angeordnet oder aufrechterhalten worden ist (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 141 ff.; BGE 118 Ia 488 E. 1 S. 490 mit Hinweisen). b) Unter dem Gesichtswinkel von Art. 88 OG wird ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet. Das Bundesgericht prüft Beschwerden trotz Wegfalls des aktuellen praktischen Interesses materiell, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sofern diese im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich geprüft werden könnten (BGE 110 Ia 140 E. 2b S. 143; BGE 117 Ia 193 E. 1b S. 194 mit Hinweisen). An diesen Voraussetzungen fehlt es bei der Mehrzahl der Beschwerden, mit denen die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Anordnung oder Erstreckung einer inzwischen dahingefallenen Untersuchungshaft gerügt wird. Die damit aufgeworfenen Fragen können sich in der Regel nicht mehr unter gleichen oder ähnlichen Umständen stellen, und es ist vielmehr im Einzelfall das Vorliegen von Haftgründen zu prüfen (BGE 110 Ia 140 E. 2b S. 144). Das Bundesgericht ist demnach auch nur ganz ausnahmsweise auf Beschwerden eingetreten (vgl. etwa BGE 107 Ia 138 und BGE 108 Ia 261 betr. kurzfristige Festnahme und erkennungsdienstliche Behandlung, BGE 107 Ia 253 und BGE 102 Ia 179 betr. Unabhängigkeit des zürcherischen Bezirksanwalts, BGE 115 Ia 56 betr. Möglichkeit der Haftbeschwerde zu Beginn der Haft, BGE 117 Ia 199 und BGE 118 Ia 95 betr. Personalunion von Haftanordnung und Anklageerhebung, BGE 111 Ia 341 betr. Verteidigerverkehr und BGE 114 Ia 88; BGE 117 Ia 193 sowie EuGRZ 1989 S. 441 betr. Dauer des Haftprüfungsverfahrens). c) Im vorliegenden Fall wird in erster Linie die Anordnung der Untersuchungshaft beanstandet. Es stellen sich dabei keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, die sofort höchstrichterlich beantwortet werden müssten. Es steht vielmehr der Einzelfall im Vordergrund mit den Fragen, ob die Anordnung der Haft im Einzelnen gerechtfertigt war und vor der Verfassung und der Menschenrechtskonvention standhielt. Entsprechende Fragen können sich bei jeder Haftanordnung stellen und lassen sich im Normalfall durch Haftbeschwerden bei den kantonalen Instanzen gerichtlich beurteilen. Nicht anders verhält es sich mit den Rügen betreffend die Information über die Haftgründe, den Zeitpunkt der ersten Einvernahme erst 96 Stunden nach der Inhaftierung, den mangelnden Zugang zu den Haftakten, das Besuchsrecht und die Weiterleitung eines Briefes. Auch hier sind keine grundsätzlichen Fragen ersichtlich, die einer sofortigen gerichtlichen Beurteilung bedürften. Näher zu untersuchen ist einzig, ob der Beschwerdeführer seine Vorbringen auf anderem Wege justizmässig überprüfen lassen und für seine EMRK-Rügen eine nationale Instanz im Sinne von Art. 5 EMRK anrufen kann und ob daher auch in dieser Hinsicht von einer materiellen Prüfung im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren abgesehen werden kann. 5. a) Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jede Person, die unter Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Direkt gestützt auf diese Bestimmung können sowohl Schadenersatz- als auch Genugtuungsansprüche geltend gemacht werden. Voraussetzung ist, dass materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind; ein Verschulden braucht hierfür nicht nachgewiesen zu werden. Art. 5 Ziff. 5 stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung. Materiell besteht danach Anspruch auf eigentlichen Schadenersatz ebenso wie auf Genugtuung; der Schaden kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 124 I 274 E. 2d S. 280; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Wie es sich mit der Anwendung von Art. 5 Ziff. 5 EMRK auf den vorliegenden Sachverhalt verhält, ist nunmehr im Einzelnen zu prüfen. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, ohne hinreichenden Haftgrund im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK und ohne genügende Information im Sinne von Art. 5 Ziff. 2 EMRK inhaftiert sowie in Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht unverzüglich von einem Richter angehört worden zu sein. Diese Rügen fallen klar in den Bereich von Art. 5 Ziff. 5 EMRK und können Ausgangspunkt für ein Entschädigungsverfahren sein. Dasselbe gilt für die Rüge, der Rechtsvertreter habe nicht rechtzeitig Einblick in die haftrelevanten Akten nehmen, den Beschwerdeführer nicht besuchen sowie seinen Brief nicht an den Beschwerdeführer richten können. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK gelten ihrem Wortlaut entsprechend zwar nur für den formell Angeschuldigten im Hauptverfahren. Unter Beachtung der spezifischen Garantien einerseits und der konkreten Umstände andererseits hat die Rechtsprechung Garantien nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK auch schon auf die Phase des Ermittlungsverfahrens angewendet (BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 174 zu Art. 6 mit Hinweisen). In dieser Weise haben die Strassburger Organe und das Bundesgericht den Anspruch auf freien und unbeaufsichtigten Kontakt zwischen dem Untersuchungsgefangenen und seinem Rechtsvertreter im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK sinngemäss auch auf das Ermittlungsverfahren bezogen (BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 ff.; Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Can vom 12. Juli 1984, Ziff. 47 und 50, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Serie A, Band 97 = VPB 48/1984 Nr. 87 = EuGRZ 1986 S. 276; Urteil i.S. Imbrioscia vom 24. November 1993, Serie A, Band 275, Ziff. 36 ff. = VPB 58/1994 Nr. 108; Urteil i.S. S. vom 28. November 1991, Serie A, Band 220, Ziff. 48 = VPB 55/1991 Nr. 51 = EuGRZ 1992 S. 298; Urteil Murray vom 8. Februar 1996, Recueil 1996 S. 30, Ziff. 62 ff.). Die Rechtsprechung hat weiter entschieden, für eine wirkungsvolle Anfechtung der Untersuchungshaft in einem fairen Verfahren sei die Einsichtnahme in die relevanten Haftakten grundsätzlich erforderlich (BGE 115 Ia 293 E. 4 S. 299 mit Hinweisen; Urteil i.S. Lamy vom 30. März 1989, Serie A, Band 151, Ziff. 29 = RUDH 1989 S. 124). Desgleichen erfordert ein faires und kontradiktorisches Verfahren der Haftprüfung, dass der Betroffene zur Vernehmlassung oder Stellungnahme einer Behörde Stellung nehmen kann (Urteil i.S. Sanchez-Reisse, Serie A, Band 107, Ziff. 48 ff. = EuGRZ 1988 S. 523; Urteil Toth vom 12. Dezember 1991, Serie A, Band 224, Ziff. 84 = RUDH 1991 S. 578; BGE 114 Ia 84). Daraus ergibt sich, dass die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Verletzung von Verteidigungsrechten trotz der Berufung auf Art. 6 EMRK dem Bereich von Art. 5 EMRK zuzuordnen ist und daher im Entschädigungsverfahren nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK grundsätzlich geltend gemacht werden kann. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob im Entschädigungsverfahren eine Verletzung des kantonalen Rechts geltend gemacht werden kann. Mit dem Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise des Freiheitsentzuges (Art. 5 Ziff. 1 Satz 2 EMRK) stellt Art. 5 EMRK für die Rechtmässigkeit der Haft auf das innerstaatliche Recht ab. Eine Missachtung des nationalen Rechts kann demnach eine Verletzung von Art. 5 EMRK darstellen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Wassink, Serie A, Band 185-A, Ziff. 27 = RUDH 1993 S. 168; Urteil van der Leer, Serie A, Band 170-A, Ziff. 22 = RUDH 1990 S. 60; Urteil Douiyeb vom 4. August 1999, Recueil 1999, Ziff. 44; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 24 ff. zu Art. 5). Eine solche kann daher im Verfahren nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK vorgebracht werden (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 158 zu Art. 5). Dies zeigt, dass der Beschwerdeführer im Entschädigungsverfahren auch die Verletzung des kantonalen Rechts vorbringen und sich insbesondere auf die Kantonsverfassung, die Strafprozessordnung und das Konkordat über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom 5. November 1992 (SR 351.71) berufen kann. Demnach kann der Beschwerdeführer sämtliche vorgebrachten Rügen im Entschädigungsverfahren vorbringen. c) Wie dargetan, besteht nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK Anspruch auf eigentlichen Schadenersatz ebenso wie auf Genugtuung; der Schaden kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 124 I 274 E. 2d S. 280; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 161 zu Art. 5). Demnach ist es möglich, dass der Beschwerdeführer wegen der behaupteten Konventionsverletzung im Entschädigungsverfahren Schadenersatz oder Genugtuung im Sinne des nationalen Rechts einklagen kann. Darüber hinaus ist nach der Möglichkeit zu fragen, im Entschädigungsprozess eine blosse Feststellung von Konventionsverletzungen zu verlangen, falls es an den Voraussetzungen für Schadenersatz und Genugtuung mangels eines eigentlichen Schadens oder einer besondern Schwere der Persönlichkeitsverletzung fehlt. Dies ist zu bejahen. Stellt der Gerichtshof eine Verletzung der Konvention oder der Protokolle fest, so spricht er der verletzten Partei nach Art. 41 EMRK gegebenenfalls eine gerechte Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist. Im Einzelnen sieht der Gerichtshof oftmals von einer Entschädigung ab, belässt es bei der blossen Feststellung der Konventionsverletzung und erblickt darin eine ausreichende Genugtuung (vgl. etwa die die Schweiz betreffenden Urteile Minelli vom 25. März 1983, Serie A, Band 62 = EuGRZ 1983 S. 475; Zimmermann und Steiner vom 1. Juli 1983, Serie A, Band 66 = EuGRZ 1983 S. 482; Nideröst-Huber vom 18. Februar 1997, Recueil 1997 S. 101 = VPB 61/1997 Nr. 108; Camenzind vom 16. Dezember 1997, Recueil 1997 S. 2880 = VPB 61/1997 Nr. 114; Kopp vom 25. März 1998, Recueil 1998 S. 524; Jutta Huber vom 23. Oktober 1990, Serie A, Band 188 = EuGRZ 1990 S. 502; Schönenberger und Durmaz vom 20. Juni 1988, Serie A, Band 137). Vergleichbar geht das Bundesgericht in Einzelfällen vor und belässt es bei der Feststellung einer Konventionswidrigkeit in den Erwägungen als Form der Genugtuung (vgl. BGE 124 I 327 E. 4d S. 334). In gleicher Weise kann im Entschädigungsprozess als Form der Genugtuung die reine Feststellung der Konventionsverletzung erfolgen (vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der EMRK, 2. Auflage 1999, Rz. 374bis). Der Betroffene hat auf Grund der EMRK einen Anspruch auf entsprechende Prüfung. Art. 5 Ziff. 5 EMRK räumt eine Rechtsweggarantie ein (vgl. Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage 1999, S. 130). Diese erfordert, dass entsprechende Rügen und Verletzungen von einer nationalen Instanz geprüft werden. Andernfalls würde Art. 5 Ziff. 5 EMRK verletzt (Urteil Tsirlis und Kouloumpas vom 29. Mai 1997, Recueil 1997 S. 909, Ziff. 64-66). Der Entschädigungsrichter ist daher direkt gestützt auf die EMRK verpflichtet, ein reines Feststellungsbegehren - soweit nicht eigentlicher Schadenersatz oder Genugtuung eingeklagt werden können - entgegenzunehmen und die behauptete Verletzung der Konvention zu prüfen (vgl. zur Zulässigkeit von Feststellungsbegehren im Verfahren nach Art. 42 OG Thomas Hugi Yar, Direktprozesse, in: Thomas Geiser/Peter Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage 1998, Rz. 7.40). Der Betroffene kommt damit in den Genuss der Beurteilung durch einen nationalen Richter. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sämtliche seiner Anliegen im Entschädigungsprozess vorbringen und seine Konventionsrügen überprüfen lassen kann. d) Weiter ist der Frage nachzugehen, in welchem Verfahren der Haftungsprozess erfolgt. Eine entsprechende Klage kann einerseits gestützt auf Art. 42 OG direkt beim Bundesgericht eingereicht werden (vgl. BGE 124 I 274 E. 3d S. 280; Urteil des Bundesgerichts vom 13. April 1999 i.S. B.; vgl. zum Verfahren HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.8 und 7.22). Andererseits stehen die Verfahren nach kantonalem Recht zur Verfügung. Nach § 38 StPO/BL kann die Überweisungsbehörde im Falle der Einstellung und das Gericht im Falle des Freispruchs eine angemessene Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, für anderweitige Nachteile sowie für Anwaltskosten zusprechen. Das Gericht entscheidet nach § 139 StPO/BL auch über ein Entschädigungsbegehren wegen ungerechtfertigter Strafverfolgung. Vorbehalten bleiben allfällige Entschädigungsansprüche aus dem Verantwortlichkeitsgesetz (§ 139 Abs. 2 StPO/BL). Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane richtet sich dabei insbesondere nach § 13 KV/BL sowie dem - der neuen KV offenbar noch nicht angepassten - Gesetz für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten vom 25. November 1851 (Gesetzessammlung 105). Es ist Sache der kantonalen Behörden, für eine entsprechende Verfahrenskoordination zu sorgen. Das Verantwortlichkeitsverfahren untersteht nach der Rechtsprechung Art. 6 Ziff. 1 EMRK und muss den Anforderungen an ein faires Verfahren und der Öffentlichkeit genügen (BGE 119 Ia 221 E. 2 S. 223, Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. J.v.T. vom 16. Oktober 1996 = VPB 61/1997 Nr. 104; Urteil des Gerichtshofes i.S. Georgiadis vom 29. Mai 1997, Recueil 1997 S. 949, Ziff. 30-36; vgl. demgegenüber die unterschiedlichen Konstellationen in den Urteilen Masson vom 28. September 1995, Serie A, Band 327-A, Ziff. 48-52; Leutscher vom 26. März 1996, Recueil 1996 S. 427, Ziff. 24). Unter Verweis auf die persönliche Freiheit und Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat das Bundesgericht schon im Jahre 1984 festgehalten, dass das Entschädigungsverfahren nicht von der vorherigen Anfechtung der Haft oder Feststellung von deren Rechtswidrigkeit abhängig gemacht werden dürfe (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 142 f.). Der Entschädigungsprozess ist sogar zulässig, wenn die Haft vorläufig als rechtmässig anerkannt worden ist (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Sch. vom 11. Januar 1989). e) Die Strassburger Organe haben sich in jüngster Vergangenheit verschiedentlich mit Beschwerdeangelegenheiten befasst, in denen sich die Frage nach dem Rechtsschutz bei dahingefallenen Freiheitsentzügen oder anderen Zwangsmassnahmen stellte. Im Fall B. hat das Bundesgericht die Verweigerung der Haftprüfung durch die kantonalen Behörden nach der Entlassung bestätigt (Urteil vom 2. September 1994); die Europäische Kommission für Menschenrechte hat die entsprechende Beschwerde zugelassen (Entscheid vom 18. September 1997, Beschwerde 26899/95), obwohl die Haftungsklage nach Art. 42 OG wegen angeblich konventions-, verfassungs- und gesetzwidriger Haft beim Bundesgericht hängig war; das Bundesgericht hat die Klage schliesslich teilweise gutgeheissen (Urteil vom 13. April 1999 i.S. B.). Die Beschwerdesache R.M.D. betraf eine Untersuchungshaft in verschiedenen Kantonen, weshalb der Betroffene nie rechtzeitig seine Haftbeschwerde einbringen konnte; der Gerichtshof hat dementsprechend eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK festgestellt (Urteil i.S. R.M.D. vom 26. September 1997, Recueil 1997 S. 2003 = VPB 1997 Nr. 102). Schliesslich hat der Gerichtshof in der Sache Camenzind im Zusammenhang mit einer Hausdurchsuchung zwar eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint, hingegen eine Verletzung von Art. 13 EMRK festgestellt (Urteil Camenzind vom 16. Dezember 1997, Recueil 1997 S. 2880). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass die Strassburger Organe die Einrede der Schweiz, der nationale Instanzenzug sei wegen der Möglichkeit des Entschädigungsverfahrens nicht erschöpft, nicht anerkannten. Diesen Entscheidungen kommt für die Behandlung der vorliegenden Angelegenheit keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Fall Camenzind liegt zum Vornherein auf einer andern Ebene, weil dort keine Haft zur Diskussion stand und demnach die Rechtsweggarantie von Art. 5 Ziff. 5 EMRK nicht anwendbar war. In der Angelegenheit B. ist mit dem Urteil des Bundesgerichts über das Entschädigungsbegehren nachträglich belegt worden, dass im Entschädigungsprozess sehr wohl sämtliche vorgebrachten Rügen durch ein innerstaatliches Gericht detailliert geprüft werden konnten. Schliesslich betraf die Angelegenheit R.M.D. eine spezielle Konstellation, weil die Untersuchungshaft durch verschiedene Kantone hintereinander angeordnet und der Betroffene von einem Kanton zum andern weitergeschoben wurde. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist für den vorliegenden Fall klar gestellt, dass sämtliche Rügen und Vorbringen des Beschwerdeführers im Entschädigungsverfahren geltend gemacht werden können und vom Entschädigungsrichter nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK - vorbehältlich der Formalien des entsprechenden Klageverfahrens - behandelt werden müssen. f) Die Verweisung des Beschwerdeführers auf das Entschädigungsverfahren ist sowohl unter allgemeinen Überlegungen als auch unter den gegebenen Umständen sachgerecht. Auf der einen Seite zeigen die obenstehenden Erwägungen, dass der Beschwerdeführer im Entschädigungsverfahren seine Rechte voll wahren kann und im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK zu einer Beurteilung seiner Rügen durch eine nationale Instanz gelangt. Auf der andern Seite ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde als erstes Gericht und erste Instanz die wesentlichen Sachverhaltsumstände überhaupt erst zu klären und über die verschiedenen Beanstandungen zu befinden. Mit einem materiellen Entscheid des Bundesgerichts verlöre der Beschwerdeführer jeglichen nationalen Instanzenzug, der ihm überlicherweise zur Verfügung stünde. Ferner erweist sich das Vorgehen als prozessökonomisch: Im Falle einer materiellen Gutheissung der vorliegenden Beschwerde erhielte der Beschwerdeführer lediglich die Feststellung, dass das Vorgehen der Ermittlungsorgane im Widerspruch zum Recht von Konvention, Bundesverfassung und kantonalem Recht steht. Will er aber auch Schadenersatz und Genugtuung verlangen, müsste er zusätzlich mit einer neuen Klage das Entschädigungsverfahren bei den kantonalen Behörden einleiten. Das zeigt, dass er mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde auch im Falle eines Erfolges nicht zum Ziel kommt und er daher kein rechtlich aktuelles Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde hat. Schliesslich erlaubt es eine Klage bei den kantonalen Behörden, dass das Verfahren konzentriert und koordiniert durchgeführt wird. Der Beschwerdeführer kommt damit in den Genuss einer umfassenden Prüfung seiner Vorbringen und geht dadurch, dass seine abgeschlossene Haft nicht unmittelbar überprüft wird, keiner Rechte verlustig. Das Nichteintreten auf die Beschwerde erweist sich daher als sachgerecht. Dieses Resultat im vorliegenden Fall schliesst es nicht grundsätzlich aus, bei andern und speziellen Konstellationen vom Erfordernis eines aktuellen Interesses im Einzelfall abzusehen und die materiellen Rügen zu behandeln. g) Gestützt auf diese Erwägungen ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde mangels eines hinreichenden praktischen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer kann alle seine Rügen im kantonalen Entschädigungsverfahren vorbringen und überprüfen lassen oder gestützt auf Art. 42 OG beim Bundesgericht Klage erheben. Die Gerichte haben direkt gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK auf entsprechende Schadenersatz-, Genugtuungs- oder Feststellungsbegehren einzutreten und dabei ein den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügendes Verfahren zur Verfügung zu stellen.
de
Art. 88 OJ et 5 CEDH; qualité pour recourir en matière de détention; procédure d'indemnisation. Epuisement des instances cantonales (consid. 3). Le détenu qui a été libéré n'a pas d'intérêt pratique et actuel à former un recours de droit public contre sa détention (confirmation de la jurisprudence, consid. 4). Les griefs tirés de la violation de l'art. 5 CEDH ainsi que des droits de la défense conférés par la Constitution et par la loi peuvent être invoqués dans le cadre de la procédure d'indemnisation (précision de la jurisprudence); organisation de la procédure d'indemnisation (consid. 5).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,294
125 I 394
125 I 394 Sachverhalt ab Seite 395 Am 5. November 1998 ist der bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt tätige M. auf Haftbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal wegen des Verdachts verschiedener Delikte in Haft genommen. Im Einzelnen wurde hierfür Flucht-, Fortsetzungs- und Kollusionsgefahr angenommen. Das Verfahren ist am 6. November 1998 dem Bezirksstatthalteramt Sissach übertragen worden. Am Nachmittag des 10. November 1998 ist M. aus der Haft entlassen worden. Am 7. Dezember 1998 liess M. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erheben. Unter Berufung auf Art. 4 BV, die persönliche Freiheit, § 9 KV/BL (SR 131.222.2), Art. 5 und 6 EMRK (SR 0.101) sowie Art. 9 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) stellte er die Anträge, es sei der Haftbefehl aufzuheben und es seien verschiedene Gesetzes-, Verfassungs- und EMRK-Verletzungen festzustellen. In materieller Hinsicht macht er insbesondere geltend, ohne hinreichenden Verdacht inhaftiert, über die Gründe seiner Inhaftierung nicht informiert und erst am Nachmittag des 9. November 1998 und damit rund 96 Stunden nach seiner Verhaftung einvernommen worden zu sein; ferner beanstandet er, dass sein Rechtsvertreter trotz Kenntnis des Mandatsverhältnisses erst am Nachmittag des 10. November 1998 die haftrelevanten Akten erhielt, dass dieser den Beschwerdeführer nicht habe besuchen können und dass ein Schreiben des Rechtsvertreters vom 6. November 1998 dem Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Haftentlassung am 10. November 1998 noch immer nicht ausgehändigt worden war. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 86 OG grundsätzlich nur bei Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig. Nach § 18 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation (GOG/BL, Gesetzessammlung 170) unterstehen die Statthalter in Bezug auf ihre Untersuchungstätigkeit in Strafsachen unmittelbar der Überweisungsbehörde. Hinsichtlich der Untersuchungshaft kann der verhaftete Angeschuldigte nach § 32 der kantonalen Strafprozessordnung (StPO/BL, Gesetzessammlung 251) jeder Zeit mit einem schriftlichen Gesuch um seine Freilassung ersuchen; wird das Ersuchen vom Statthalter oder von der Staatsanwaltschaft abgewiesen, sind die Akten auf Verlangen des Verhafteten mit einem Bericht an die Überweisungsbehörde weiterzuleiten, die über das Gesuch entscheidet. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass die Überweisungsbehörde gestützt auf § 32 StPO/BL nur angerufen werden kann, solange sich der Betroffene noch in Haft befindet, nicht hingegen, wenn der Beschwerdeführer wie im vorliegenden Fall bereits aus der Haft entlassen worden ist. Bei dieser Sachlage bestehen ernsthafte Zweifel darüber, ob der Beschwerdeführer sich nach Beendigung der Haft an die Überweisungsbehörde hätte wenden können. Angesichts dieser Zweifel brauchte der Beschwerdeführer bei der Überweisungsbehörde keine Haftbeschwerde zu erheben und gilt der kantonale Instanzenzug im Sinne von Art. 86 OG nach der Rechtsprechung als erfüllt (vgl. BGE 120 Ia 194 E. 1d S. 198; BGE 116 Ia 442 E. 1a S. 444; BGE 110 Ia 211 E. 1 S. 213, mit Hinweisen). Darüber hinaus fragt sich, ob der Instanzenzug nach Art. 86 OG auch in Bezug auf die weiteren Vorbringen - wie die Einvernahme nach 96 Stunden, die Information über die Haftgründe, die Aushändigung bzw. die Einsicht in die haftrelevanten Akten, die Verweigerung eines Besuches des Rechtsvertreters während der Haft und die späte Weiterleitung eines Briefes an den Beschwerdeführer - ausgeschöpft worden ist. Hierfür ist wiederum von § 18 GOG/BL auszugehen, wonach die Statthalter der Überweisungsbehörde unterstehen. Weder dem Gerichtsorganisationsgesetz noch der Strafprozessordnung kann entnommen werden, dass gegen Verhalten und Untersuchungshandlungen der Statthalter eine förmliche Beschwerde an die Überweisungsbehörde gegeben ist. Daraus ist zu schliessen, dass ausschliesslich Aufsichtsbeschwerden an die übergeordnete Überweisungsbehörde ergriffen werden können. Da Aufsichtsbeschwerden nach allgemeinem Verständnis keinen Anspruch auf justizmässige Behandlung einräumen (BGE 121 I 42 E. 2a S. 45; BGE 121 I 87 E. 1a S. 90 mit Hinweisen), brauchte ein solcher Rechtsbehelf vor Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht ergriffen zu werden. Demnach kann der kantonale Instanzenzug auch in dieser Hinsicht als erfüllt betrachtet werden. 4. Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert ist und er - trotz des Umstandes, dass die Haft als solche abgeschlossen sowie die weitern Einschränkungen nicht mehr wirksam sind - ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde hat. a) Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG verlangt das Bundesgericht, dass ein Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde und an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und dient damit der Prozessökonomie (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 141 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Hinsichtlich der Untersuchungshaft hat das Bundesgericht ausgeführt, Art. 88 OG bedeute nach konstanter Rechtsprechung, dass mit der Entlassung aus der Haft ein aktuelles Interesse an der Behandlung einer Haftbeschwerde entfalle. Ein solches aktuelles Interesse könne insbesondere auch nicht unter dem Gesichtswinkel eines späteren Entschädigungsbegehrens bejaht werden. Denn in Anbetracht der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 5 EMRK gehe es nicht an, Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche davon abhängig zu machen, dass bereits vorher die Unrechtmässigkeit der Haft festgestellt worden ist. Sowohl die kantonalen Verfahrensordnungen wie auch Art. 5 Ziff. 5 EMRK räumten den Betroffenen einen Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls Genugtuung ein, soweit die Haft unrechtmässig angeordnet oder aufrechterhalten worden ist (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 141 ff.; BGE 118 Ia 488 E. 1 S. 490 mit Hinweisen). b) Unter dem Gesichtswinkel von Art. 88 OG wird ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet. Das Bundesgericht prüft Beschwerden trotz Wegfalls des aktuellen praktischen Interesses materiell, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sofern diese im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich geprüft werden könnten (BGE 110 Ia 140 E. 2b S. 143; BGE 117 Ia 193 E. 1b S. 194 mit Hinweisen). An diesen Voraussetzungen fehlt es bei der Mehrzahl der Beschwerden, mit denen die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Anordnung oder Erstreckung einer inzwischen dahingefallenen Untersuchungshaft gerügt wird. Die damit aufgeworfenen Fragen können sich in der Regel nicht mehr unter gleichen oder ähnlichen Umständen stellen, und es ist vielmehr im Einzelfall das Vorliegen von Haftgründen zu prüfen (BGE 110 Ia 140 E. 2b S. 144). Das Bundesgericht ist demnach auch nur ganz ausnahmsweise auf Beschwerden eingetreten (vgl. etwa BGE 107 Ia 138 und BGE 108 Ia 261 betr. kurzfristige Festnahme und erkennungsdienstliche Behandlung, BGE 107 Ia 253 und BGE 102 Ia 179 betr. Unabhängigkeit des zürcherischen Bezirksanwalts, BGE 115 Ia 56 betr. Möglichkeit der Haftbeschwerde zu Beginn der Haft, BGE 117 Ia 199 und BGE 118 Ia 95 betr. Personalunion von Haftanordnung und Anklageerhebung, BGE 111 Ia 341 betr. Verteidigerverkehr und BGE 114 Ia 88; BGE 117 Ia 193 sowie EuGRZ 1989 S. 441 betr. Dauer des Haftprüfungsverfahrens). c) Im vorliegenden Fall wird in erster Linie die Anordnung der Untersuchungshaft beanstandet. Es stellen sich dabei keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, die sofort höchstrichterlich beantwortet werden müssten. Es steht vielmehr der Einzelfall im Vordergrund mit den Fragen, ob die Anordnung der Haft im Einzelnen gerechtfertigt war und vor der Verfassung und der Menschenrechtskonvention standhielt. Entsprechende Fragen können sich bei jeder Haftanordnung stellen und lassen sich im Normalfall durch Haftbeschwerden bei den kantonalen Instanzen gerichtlich beurteilen. Nicht anders verhält es sich mit den Rügen betreffend die Information über die Haftgründe, den Zeitpunkt der ersten Einvernahme erst 96 Stunden nach der Inhaftierung, den mangelnden Zugang zu den Haftakten, das Besuchsrecht und die Weiterleitung eines Briefes. Auch hier sind keine grundsätzlichen Fragen ersichtlich, die einer sofortigen gerichtlichen Beurteilung bedürften. Näher zu untersuchen ist einzig, ob der Beschwerdeführer seine Vorbringen auf anderem Wege justizmässig überprüfen lassen und für seine EMRK-Rügen eine nationale Instanz im Sinne von Art. 5 EMRK anrufen kann und ob daher auch in dieser Hinsicht von einer materiellen Prüfung im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren abgesehen werden kann. 5. a) Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jede Person, die unter Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Direkt gestützt auf diese Bestimmung können sowohl Schadenersatz- als auch Genugtuungsansprüche geltend gemacht werden. Voraussetzung ist, dass materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind; ein Verschulden braucht hierfür nicht nachgewiesen zu werden. Art. 5 Ziff. 5 stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung. Materiell besteht danach Anspruch auf eigentlichen Schadenersatz ebenso wie auf Genugtuung; der Schaden kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 124 I 274 E. 2d S. 280; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Wie es sich mit der Anwendung von Art. 5 Ziff. 5 EMRK auf den vorliegenden Sachverhalt verhält, ist nunmehr im Einzelnen zu prüfen. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, ohne hinreichenden Haftgrund im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK und ohne genügende Information im Sinne von Art. 5 Ziff. 2 EMRK inhaftiert sowie in Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht unverzüglich von einem Richter angehört worden zu sein. Diese Rügen fallen klar in den Bereich von Art. 5 Ziff. 5 EMRK und können Ausgangspunkt für ein Entschädigungsverfahren sein. Dasselbe gilt für die Rüge, der Rechtsvertreter habe nicht rechtzeitig Einblick in die haftrelevanten Akten nehmen, den Beschwerdeführer nicht besuchen sowie seinen Brief nicht an den Beschwerdeführer richten können. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK gelten ihrem Wortlaut entsprechend zwar nur für den formell Angeschuldigten im Hauptverfahren. Unter Beachtung der spezifischen Garantien einerseits und der konkreten Umstände andererseits hat die Rechtsprechung Garantien nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK auch schon auf die Phase des Ermittlungsverfahrens angewendet (BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 174 zu Art. 6 mit Hinweisen). In dieser Weise haben die Strassburger Organe und das Bundesgericht den Anspruch auf freien und unbeaufsichtigten Kontakt zwischen dem Untersuchungsgefangenen und seinem Rechtsvertreter im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK sinngemäss auch auf das Ermittlungsverfahren bezogen (BGE 111 Ia 341 E. 3d S. 347 ff.; Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Can vom 12. Juli 1984, Ziff. 47 und 50, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Serie A, Band 97 = VPB 48/1984 Nr. 87 = EuGRZ 1986 S. 276; Urteil i.S. Imbrioscia vom 24. November 1993, Serie A, Band 275, Ziff. 36 ff. = VPB 58/1994 Nr. 108; Urteil i.S. S. vom 28. November 1991, Serie A, Band 220, Ziff. 48 = VPB 55/1991 Nr. 51 = EuGRZ 1992 S. 298; Urteil Murray vom 8. Februar 1996, Recueil 1996 S. 30, Ziff. 62 ff.). Die Rechtsprechung hat weiter entschieden, für eine wirkungsvolle Anfechtung der Untersuchungshaft in einem fairen Verfahren sei die Einsichtnahme in die relevanten Haftakten grundsätzlich erforderlich (BGE 115 Ia 293 E. 4 S. 299 mit Hinweisen; Urteil i.S. Lamy vom 30. März 1989, Serie A, Band 151, Ziff. 29 = RUDH 1989 S. 124). Desgleichen erfordert ein faires und kontradiktorisches Verfahren der Haftprüfung, dass der Betroffene zur Vernehmlassung oder Stellungnahme einer Behörde Stellung nehmen kann (Urteil i.S. Sanchez-Reisse, Serie A, Band 107, Ziff. 48 ff. = EuGRZ 1988 S. 523; Urteil Toth vom 12. Dezember 1991, Serie A, Band 224, Ziff. 84 = RUDH 1991 S. 578; BGE 114 Ia 84). Daraus ergibt sich, dass die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Verletzung von Verteidigungsrechten trotz der Berufung auf Art. 6 EMRK dem Bereich von Art. 5 EMRK zuzuordnen ist und daher im Entschädigungsverfahren nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK grundsätzlich geltend gemacht werden kann. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob im Entschädigungsverfahren eine Verletzung des kantonalen Rechts geltend gemacht werden kann. Mit dem Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise des Freiheitsentzuges (Art. 5 Ziff. 1 Satz 2 EMRK) stellt Art. 5 EMRK für die Rechtmässigkeit der Haft auf das innerstaatliche Recht ab. Eine Missachtung des nationalen Rechts kann demnach eine Verletzung von Art. 5 EMRK darstellen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Wassink, Serie A, Band 185-A, Ziff. 27 = RUDH 1993 S. 168; Urteil van der Leer, Serie A, Band 170-A, Ziff. 22 = RUDH 1990 S. 60; Urteil Douiyeb vom 4. August 1999, Recueil 1999, Ziff. 44; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 24 ff. zu Art. 5). Eine solche kann daher im Verfahren nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK vorgebracht werden (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 158 zu Art. 5). Dies zeigt, dass der Beschwerdeführer im Entschädigungsverfahren auch die Verletzung des kantonalen Rechts vorbringen und sich insbesondere auf die Kantonsverfassung, die Strafprozessordnung und das Konkordat über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom 5. November 1992 (SR 351.71) berufen kann. Demnach kann der Beschwerdeführer sämtliche vorgebrachten Rügen im Entschädigungsverfahren vorbringen. c) Wie dargetan, besteht nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK Anspruch auf eigentlichen Schadenersatz ebenso wie auf Genugtuung; der Schaden kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 124 I 274 E. 2d S. 280; BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 161 zu Art. 5). Demnach ist es möglich, dass der Beschwerdeführer wegen der behaupteten Konventionsverletzung im Entschädigungsverfahren Schadenersatz oder Genugtuung im Sinne des nationalen Rechts einklagen kann. Darüber hinaus ist nach der Möglichkeit zu fragen, im Entschädigungsprozess eine blosse Feststellung von Konventionsverletzungen zu verlangen, falls es an den Voraussetzungen für Schadenersatz und Genugtuung mangels eines eigentlichen Schadens oder einer besondern Schwere der Persönlichkeitsverletzung fehlt. Dies ist zu bejahen. Stellt der Gerichtshof eine Verletzung der Konvention oder der Protokolle fest, so spricht er der verletzten Partei nach Art. 41 EMRK gegebenenfalls eine gerechte Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist. Im Einzelnen sieht der Gerichtshof oftmals von einer Entschädigung ab, belässt es bei der blossen Feststellung der Konventionsverletzung und erblickt darin eine ausreichende Genugtuung (vgl. etwa die die Schweiz betreffenden Urteile Minelli vom 25. März 1983, Serie A, Band 62 = EuGRZ 1983 S. 475; Zimmermann und Steiner vom 1. Juli 1983, Serie A, Band 66 = EuGRZ 1983 S. 482; Nideröst-Huber vom 18. Februar 1997, Recueil 1997 S. 101 = VPB 61/1997 Nr. 108; Camenzind vom 16. Dezember 1997, Recueil 1997 S. 2880 = VPB 61/1997 Nr. 114; Kopp vom 25. März 1998, Recueil 1998 S. 524; Jutta Huber vom 23. Oktober 1990, Serie A, Band 188 = EuGRZ 1990 S. 502; Schönenberger und Durmaz vom 20. Juni 1988, Serie A, Band 137). Vergleichbar geht das Bundesgericht in Einzelfällen vor und belässt es bei der Feststellung einer Konventionswidrigkeit in den Erwägungen als Form der Genugtuung (vgl. BGE 124 I 327 E. 4d S. 334). In gleicher Weise kann im Entschädigungsprozess als Form der Genugtuung die reine Feststellung der Konventionsverletzung erfolgen (vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der EMRK, 2. Auflage 1999, Rz. 374bis). Der Betroffene hat auf Grund der EMRK einen Anspruch auf entsprechende Prüfung. Art. 5 Ziff. 5 EMRK räumt eine Rechtsweggarantie ein (vgl. Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage 1999, S. 130). Diese erfordert, dass entsprechende Rügen und Verletzungen von einer nationalen Instanz geprüft werden. Andernfalls würde Art. 5 Ziff. 5 EMRK verletzt (Urteil Tsirlis und Kouloumpas vom 29. Mai 1997, Recueil 1997 S. 909, Ziff. 64-66). Der Entschädigungsrichter ist daher direkt gestützt auf die EMRK verpflichtet, ein reines Feststellungsbegehren - soweit nicht eigentlicher Schadenersatz oder Genugtuung eingeklagt werden können - entgegenzunehmen und die behauptete Verletzung der Konvention zu prüfen (vgl. zur Zulässigkeit von Feststellungsbegehren im Verfahren nach Art. 42 OG Thomas Hugi Yar, Direktprozesse, in: Thomas Geiser/Peter Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage 1998, Rz. 7.40). Der Betroffene kommt damit in den Genuss der Beurteilung durch einen nationalen Richter. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sämtliche seiner Anliegen im Entschädigungsprozess vorbringen und seine Konventionsrügen überprüfen lassen kann. d) Weiter ist der Frage nachzugehen, in welchem Verfahren der Haftungsprozess erfolgt. Eine entsprechende Klage kann einerseits gestützt auf Art. 42 OG direkt beim Bundesgericht eingereicht werden (vgl. BGE 124 I 274 E. 3d S. 280; Urteil des Bundesgerichts vom 13. April 1999 i.S. B.; vgl. zum Verfahren HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.8 und 7.22). Andererseits stehen die Verfahren nach kantonalem Recht zur Verfügung. Nach § 38 StPO/BL kann die Überweisungsbehörde im Falle der Einstellung und das Gericht im Falle des Freispruchs eine angemessene Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, für anderweitige Nachteile sowie für Anwaltskosten zusprechen. Das Gericht entscheidet nach § 139 StPO/BL auch über ein Entschädigungsbegehren wegen ungerechtfertigter Strafverfolgung. Vorbehalten bleiben allfällige Entschädigungsansprüche aus dem Verantwortlichkeitsgesetz (§ 139 Abs. 2 StPO/BL). Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane richtet sich dabei insbesondere nach § 13 KV/BL sowie dem - der neuen KV offenbar noch nicht angepassten - Gesetz für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten vom 25. November 1851 (Gesetzessammlung 105). Es ist Sache der kantonalen Behörden, für eine entsprechende Verfahrenskoordination zu sorgen. Das Verantwortlichkeitsverfahren untersteht nach der Rechtsprechung Art. 6 Ziff. 1 EMRK und muss den Anforderungen an ein faires Verfahren und der Öffentlichkeit genügen (BGE 119 Ia 221 E. 2 S. 223, Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. J.v.T. vom 16. Oktober 1996 = VPB 61/1997 Nr. 104; Urteil des Gerichtshofes i.S. Georgiadis vom 29. Mai 1997, Recueil 1997 S. 949, Ziff. 30-36; vgl. demgegenüber die unterschiedlichen Konstellationen in den Urteilen Masson vom 28. September 1995, Serie A, Band 327-A, Ziff. 48-52; Leutscher vom 26. März 1996, Recueil 1996 S. 427, Ziff. 24). Unter Verweis auf die persönliche Freiheit und Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat das Bundesgericht schon im Jahre 1984 festgehalten, dass das Entschädigungsverfahren nicht von der vorherigen Anfechtung der Haft oder Feststellung von deren Rechtswidrigkeit abhängig gemacht werden dürfe (BGE 110 Ia 140 E. 2a S. 142 f.). Der Entschädigungsprozess ist sogar zulässig, wenn die Haft vorläufig als rechtmässig anerkannt worden ist (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Sch. vom 11. Januar 1989). e) Die Strassburger Organe haben sich in jüngster Vergangenheit verschiedentlich mit Beschwerdeangelegenheiten befasst, in denen sich die Frage nach dem Rechtsschutz bei dahingefallenen Freiheitsentzügen oder anderen Zwangsmassnahmen stellte. Im Fall B. hat das Bundesgericht die Verweigerung der Haftprüfung durch die kantonalen Behörden nach der Entlassung bestätigt (Urteil vom 2. September 1994); die Europäische Kommission für Menschenrechte hat die entsprechende Beschwerde zugelassen (Entscheid vom 18. September 1997, Beschwerde 26899/95), obwohl die Haftungsklage nach Art. 42 OG wegen angeblich konventions-, verfassungs- und gesetzwidriger Haft beim Bundesgericht hängig war; das Bundesgericht hat die Klage schliesslich teilweise gutgeheissen (Urteil vom 13. April 1999 i.S. B.). Die Beschwerdesache R.M.D. betraf eine Untersuchungshaft in verschiedenen Kantonen, weshalb der Betroffene nie rechtzeitig seine Haftbeschwerde einbringen konnte; der Gerichtshof hat dementsprechend eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK festgestellt (Urteil i.S. R.M.D. vom 26. September 1997, Recueil 1997 S. 2003 = VPB 1997 Nr. 102). Schliesslich hat der Gerichtshof in der Sache Camenzind im Zusammenhang mit einer Hausdurchsuchung zwar eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint, hingegen eine Verletzung von Art. 13 EMRK festgestellt (Urteil Camenzind vom 16. Dezember 1997, Recueil 1997 S. 2880). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass die Strassburger Organe die Einrede der Schweiz, der nationale Instanzenzug sei wegen der Möglichkeit des Entschädigungsverfahrens nicht erschöpft, nicht anerkannten. Diesen Entscheidungen kommt für die Behandlung der vorliegenden Angelegenheit keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Fall Camenzind liegt zum Vornherein auf einer andern Ebene, weil dort keine Haft zur Diskussion stand und demnach die Rechtsweggarantie von Art. 5 Ziff. 5 EMRK nicht anwendbar war. In der Angelegenheit B. ist mit dem Urteil des Bundesgerichts über das Entschädigungsbegehren nachträglich belegt worden, dass im Entschädigungsprozess sehr wohl sämtliche vorgebrachten Rügen durch ein innerstaatliches Gericht detailliert geprüft werden konnten. Schliesslich betraf die Angelegenheit R.M.D. eine spezielle Konstellation, weil die Untersuchungshaft durch verschiedene Kantone hintereinander angeordnet und der Betroffene von einem Kanton zum andern weitergeschoben wurde. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist für den vorliegenden Fall klar gestellt, dass sämtliche Rügen und Vorbringen des Beschwerdeführers im Entschädigungsverfahren geltend gemacht werden können und vom Entschädigungsrichter nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK - vorbehältlich der Formalien des entsprechenden Klageverfahrens - behandelt werden müssen. f) Die Verweisung des Beschwerdeführers auf das Entschädigungsverfahren ist sowohl unter allgemeinen Überlegungen als auch unter den gegebenen Umständen sachgerecht. Auf der einen Seite zeigen die obenstehenden Erwägungen, dass der Beschwerdeführer im Entschädigungsverfahren seine Rechte voll wahren kann und im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK zu einer Beurteilung seiner Rügen durch eine nationale Instanz gelangt. Auf der andern Seite ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde als erstes Gericht und erste Instanz die wesentlichen Sachverhaltsumstände überhaupt erst zu klären und über die verschiedenen Beanstandungen zu befinden. Mit einem materiellen Entscheid des Bundesgerichts verlöre der Beschwerdeführer jeglichen nationalen Instanzenzug, der ihm überlicherweise zur Verfügung stünde. Ferner erweist sich das Vorgehen als prozessökonomisch: Im Falle einer materiellen Gutheissung der vorliegenden Beschwerde erhielte der Beschwerdeführer lediglich die Feststellung, dass das Vorgehen der Ermittlungsorgane im Widerspruch zum Recht von Konvention, Bundesverfassung und kantonalem Recht steht. Will er aber auch Schadenersatz und Genugtuung verlangen, müsste er zusätzlich mit einer neuen Klage das Entschädigungsverfahren bei den kantonalen Behörden einleiten. Das zeigt, dass er mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde auch im Falle eines Erfolges nicht zum Ziel kommt und er daher kein rechtlich aktuelles Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde hat. Schliesslich erlaubt es eine Klage bei den kantonalen Behörden, dass das Verfahren konzentriert und koordiniert durchgeführt wird. Der Beschwerdeführer kommt damit in den Genuss einer umfassenden Prüfung seiner Vorbringen und geht dadurch, dass seine abgeschlossene Haft nicht unmittelbar überprüft wird, keiner Rechte verlustig. Das Nichteintreten auf die Beschwerde erweist sich daher als sachgerecht. Dieses Resultat im vorliegenden Fall schliesst es nicht grundsätzlich aus, bei andern und speziellen Konstellationen vom Erfordernis eines aktuellen Interesses im Einzelfall abzusehen und die materiellen Rügen zu behandeln. g) Gestützt auf diese Erwägungen ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde mangels eines hinreichenden praktischen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer kann alle seine Rügen im kantonalen Entschädigungsverfahren vorbringen und überprüfen lassen oder gestützt auf Art. 42 OG beim Bundesgericht Klage erheben. Die Gerichte haben direkt gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK auf entsprechende Schadenersatz-, Genugtuungs- oder Feststellungsbegehren einzutreten und dabei ein den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügendes Verfahren zur Verfügung zu stellen.
de
Art. 88 OG e 5 CEDU; legittimazione a presentare ricorso in materia di carcerazione; procedura di indennizzo. Esaurimento delle istanze cantonali (consid. 3). Il detenuto posto in libertà non ha un interesse pratico e attuale a presentare un ricorso di diritto pubblico contro la sua carcerazione (conferma della giurisprudenza, consid. 4). Le censure di violazione dell'art. 5 CEDU e dei diritti della difesa conferiti dalla Costituzione e dalla legge possono essere sollevate nell'ambito della procedura di indennizzo (precisazione della giurisprudenza); modalità di questa procedura (consid. 5).
it
constitutional law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,295
125 I 406
125 I 406 Sachverhalt ab Seite 407 A.- Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale del 21 agosto 1998, il Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino ha messo a concorso le opere di arredamento cucina per l'aula di economia familiare della Scuola media di Breganzona. Entro il termine utile del 15 settembre 1998 sono pervenute alla Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino le seguenti offerte: A. S.A., Lugano fr. 32'429.25 B. S.A., Cadenazzo fr. 40'449.80 C., Mendrisio fr. 43'166.60 X. S.A., Pregassona fr. 44'559.60 D. S.A., Giubiasco fr. 53'527.95 E. S.A., Cadenazzo fr. 64'727.50 A causa di un errore di calcolo l'offerta inoltrata di C. è stata stralciata dalla graduatoria. L'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse del Dipartimento cantonale delle finanze e dell'economia ha quindi risolto di aggiudicare le opere a concorso alla A. S.A., ditta prima classificata. B.- Il 23 dicembre 1998 la X. S.A. ha impugnato la suddetta decisione dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Il gravame è stato respinto con risoluzione del 10 febbraio 1999. L'11 marzo 1999 la X. S.A. ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della predetta sentenza governativa e il rinvio degli atti alle autorità cantonali per un nuovo giudizio. Fa valere la violazione degli art. 4 e 31 Cost. Il Tribunale federale ha dichiarato l'impugnativa inammissibile ed ha rinviato gli atti al Cantone Ticino. Erwägungen Considerando in diritto: 1. In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, resa in seguito all'entrata in vigore dell'accordo sui mercati pubblici concluso nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (AAP; RS 0.632.231.422), del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4; in vigore in Ticino dal 21 maggio 1996 in forza del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994) e della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico delle censure riferite non soltanto allo svolgimento formale della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni rese dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4). 2. a) Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. A livello ticinese, l'art. 27 cpv. 1 LApp prevede che contro le decisioni dipartimentali è dato ricorso al Consiglio di Stato, il cui giudizio - stante quanto stabilito dall'art. 27 cpv. 2 LApp - è definitivo. Ciò corrisponde d'altra parte a quanto indicato nella decisione impugnata, motivo per il quale la ricorrente ha contestato la medesima introducendo dinanzi al Tribunale federale il ricorso di diritto pubblico in esame, rilevando comunque come, al momento attuale, la legislazione vigente nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione, conformemente a quanto prescritto dall'art. 9 cpv. 2 LMI. b) Si pone dunque il quesito di sapere se una simile istanza ricorsuale si imponga in virtù del diritto federale e se la stessa non dovrebbe, semmai, pronunciarsi in merito alla presente vertenza prima di codesta Corte, in modo tale che siano esaurite tutte le possibilità di ricorso a livello cantonale (art. 86 cpv. 1 OG). A questo proposito occorre innanzitutto rilevare come il già citato Concordato intercantonale sugli appalti pubblici - pur non essendo applicabile alla fattispecie in esame a causa del mancato raggiungimento dei valori soglia da esso fissati (cfr. art. 7 CIAP) - preveda all'art. 15 cpv. 1 la facoltà di impugnare dinanzi ad un'istanza cantonale indipendente le decisioni rese dal committente. Nel caso in cui i Cantoni non dovessero emanare delle disposizioni d'applicazione istituenti delle autorità ricorsuali di questo genere, allora spetta al Tribunale federale il compito di dirimere le vertenze circa l'applicazione della normativa intercantonale in parola (art. 15 cpv. 3 CIAP). Sennonché questa stessa Corte ha già avuto modo di precisare come né il diritto cantonale, né quello intercantonale costituiscano una sufficiente base legale per imporre al Tribunale federale di ammettere la ricevibilità di un ricorso di diritto pubblico (DTF 125 II 86 consid. 2c). Così come formulato, l'art. 15 CIAP non sembra sancire alcun obbligo per i Cantoni di istituire delle istanze di ricorso indipendenti; il che è riconducibile al fatto che questa norma è stata emanata tenendo conto del disegno di legge federale sul mercato interno, il quale, per l'appunto, non prevedeva alcunché in proposito (cfr. FF 1995 I 1066; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friburgo, 1997, pag. 478). c) L'art. 9 LMI prescrive che le restrizioni concernenti il libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici, devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovessero rivelare fondati ed è già stato concluso un contratto con l'offerente prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il Tribunale federale sono unicamente tenute ad accertare in che misura la decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3). La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1o luglio 1996. Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia di appalti pubblici (art. 9 cpv. da 1 a 3 e art. 5 LMI), l'entrata in vigore è stata posticipata al 1o luglio 1998. Il legislatore federale ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comunie, come pure agli altri enti preposti all'esecuzione di compiti pubblici, un termine di due anni, a far tempo dal 1o luglio 1996, per emanare le dovute disposizioni organizzative (art. 11 cpv. 1 LMI). Mediante il citato differimento, si è voluto evitare che, durante il periodo necessario ai Cantoni per adeguare la loro organizzazione giudiziaria alle nuove esigenze procedurali fissate dal diritto federale, le decisioni rese in materia di appalti pubblici da istanze cantonali e comunali potessero essere impugnate direttamente davanti al Tribunale federale, quale unica istanza ricorsuale (DTF 125 II 86 consid. 2a; CLERC, op.cit., pag. 476 e seg.). d) Per quanto concerne più specificatamente il caso concreto, va innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante la pubblicazione del bando, il 21 agosto 1998, allorquando era ormai già entrato in vigore l'art. 9 cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato termine di due anni per l'adeguamento della legislazione cantonale alle regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe pertanto dovuto disporre della possibilità di adire a livello cantonale un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare la pretesa illegalità della querelata decisione. Ciò non è avvenuto, dal momento che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a), l'attuale legislazione ticinese in materia di appalti pubblici prevede unicamente la possibilità di contestare le decisioni dipartimentali dinanzi al Governo cantonale, il quale però non è certo un'autorità di giudizio che adempie il citato requisito d'indipendenza dall'apparato amministrativo statale. Occorre tuttavia ancora domandarsi se l'esigenza di disporre di un'istanza ricorsuale indipendente a livello cantonale valga anche per il caso in esame, dove tanto l'insorgente quanto le altre ditte offerenti hanno la loro sede nel Cantone Ticino, per cui la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale. A tale quesito dev'essere data risposta affermativa. La legge sul mercato interno ha in primo luogo per scopo di impedire che gli offerenti esterni possano essere discriminati allorquando si tratta di accedere ai mercati di altri Cantoni, rispettivamente, di altri Comuni (cfr. art. 3 LMI; FF 1995 I 1054-1055; COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in AJP 1995, pag. 1583). Giusta l'art. 1 cpv. 1 LMI, il diritto d'accedere liberamente e senza alcuna discriminazione al mercato vale in generale per ogni persona avente il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera, e ciò indipendentemente dal fatto che, per rapporto ad una determinata situazione, la stessa intervenga quale offerente esterno o locale (ALBERTO CRAMERI, Das öffentliche Beschaffungswesen aus der Sicht Graubündens, in ZGRG 1998, pag. 141). Ora, è certamente vero che il diritto alla parità di trattamento, ancorato all' art. 4 Cost., e la libertà di industria e di commercio, di cui all'art. 31 Cost., già tutelano il singolo offerente locale da possibili provvedimenti volti a discriminarlo in ambito economico e, segnatamente, nel settore degli appalti pubblici. Occorre tuttavia considerare che soltanto la legge sul mercato interno prevede la possibilità d'appellarsi ad un'istanza di giudizio cantonale indipendente dall'amministrazione, non essendo un simile diritto direttamente deducibile dalle norme costituzionali sopra menzionate. In questo senso, detta legge istituisce, per quanto attiene alla protezione giuridica dei partecipanti ad una procedura d'appalto pubblico, delle garanzie che non coincidono con quelle che possono essere desunte dalla Costituzione federale. Pertanto, se si volesse considerare che le regole procedurali sancite dall'art. 9 LMI valgono unicamente per coloro che, nel contesto di un determinato concorso, agiscono quali offerenti esterni, allora soltanto quest'ultimi potrebbero prevalersi della facoltà, fondata sull'ordinamento federale, di adire in sede cantonale un'istanza di giudizio indipendente. Per contro gli offerenti locali non avrebbero il diritto di rivolgersi ad una simile autorità ricorsuale. Il che darebbe luogo ad una situazione del tutto insoddisfacente, non solo sul piano giuridico ma anche dal punto di vista prettamente pratico, non potendosi ammettere che chi partecipa ad un concorso per l'aggiudicazione di una commessa pubblica benefici a livello processuale di una diversa protezione dei propri diritti, a seconda del fatto che si trovi ad agire nel caso specifico alla stregua di un offerente esterno o, per contro, come un offerente locale. 3. a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione. Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta gli stessi all'istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità cantonali dovranno designare, al fine di adeguare l'ordinamento ticinese alle esigenze di procedura dettate dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Verosimilmente sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (cfr. art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994). Sarà comunque compito delle autorità cantonali, che dispongono in questo ambito della più ampia libertà decisionale, di operare le dovute scelte in proposito. b) Visto l'esito del gravame si rinuncia a prelevare una tassa di giustizia. Inoltre non vengono assegnate ripetibili, ritenuto comunque che sarà compito dell'autorità cantonale competente ad evadere il ricorso determinarsi su tale questione, a dipendenza del risultato a cui essa perverrà.
it
Art. 9 Abs. 1 - 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM); Art. 27 des Tessiner Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen; Rechtsmittel; staatsrechtliche Beschwerde; Notwendigkeit einer verwaltungsunabhängigen kantonalen Beschwerdeinstanz. Grundsätzliche Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale oder gemeindliche Vergabeentscheide (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 1). Das in Art. 9 Abs. 2 BGBM vorgesehene Recht, eine Streitigkeit im öffentlichen Beschaffungswesen einer verwaltungsunabhängigen kantonalen Beschwerdeinstanz zu unterbreiten, steht sowohl den ortsfremden als auch den ortsansässigen Anbietern zu (E. 2). Mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid der Tessiner Regierung, der von der kantonalen Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen als letztinstanzlich behandelt wird. Überweisung der Beschwerde an den Kanton Tessin, damit er der Beschwerdeführerin eine verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz zur Verfügung stellt (E. 3).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,296
125 I 406
125 I 406 Sachverhalt ab Seite 407 A.- Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale del 21 agosto 1998, il Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino ha messo a concorso le opere di arredamento cucina per l'aula di economia familiare della Scuola media di Breganzona. Entro il termine utile del 15 settembre 1998 sono pervenute alla Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino le seguenti offerte: A. S.A., Lugano fr. 32'429.25 B. S.A., Cadenazzo fr. 40'449.80 C., Mendrisio fr. 43'166.60 X. S.A., Pregassona fr. 44'559.60 D. S.A., Giubiasco fr. 53'527.95 E. S.A., Cadenazzo fr. 64'727.50 A causa di un errore di calcolo l'offerta inoltrata di C. è stata stralciata dalla graduatoria. L'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse del Dipartimento cantonale delle finanze e dell'economia ha quindi risolto di aggiudicare le opere a concorso alla A. S.A., ditta prima classificata. B.- Il 23 dicembre 1998 la X. S.A. ha impugnato la suddetta decisione dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Il gravame è stato respinto con risoluzione del 10 febbraio 1999. L'11 marzo 1999 la X. S.A. ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della predetta sentenza governativa e il rinvio degli atti alle autorità cantonali per un nuovo giudizio. Fa valere la violazione degli art. 4 e 31 Cost. Il Tribunale federale ha dichiarato l'impugnativa inammissibile ed ha rinviato gli atti al Cantone Ticino. Erwägungen Considerando in diritto: 1. In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, resa in seguito all'entrata in vigore dell'accordo sui mercati pubblici concluso nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (AAP; RS 0.632.231.422), del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4; in vigore in Ticino dal 21 maggio 1996 in forza del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994) e della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico delle censure riferite non soltanto allo svolgimento formale della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni rese dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4). 2. a) Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. A livello ticinese, l'art. 27 cpv. 1 LApp prevede che contro le decisioni dipartimentali è dato ricorso al Consiglio di Stato, il cui giudizio - stante quanto stabilito dall'art. 27 cpv. 2 LApp - è definitivo. Ciò corrisponde d'altra parte a quanto indicato nella decisione impugnata, motivo per il quale la ricorrente ha contestato la medesima introducendo dinanzi al Tribunale federale il ricorso di diritto pubblico in esame, rilevando comunque come, al momento attuale, la legislazione vigente nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione, conformemente a quanto prescritto dall'art. 9 cpv. 2 LMI. b) Si pone dunque il quesito di sapere se una simile istanza ricorsuale si imponga in virtù del diritto federale e se la stessa non dovrebbe, semmai, pronunciarsi in merito alla presente vertenza prima di codesta Corte, in modo tale che siano esaurite tutte le possibilità di ricorso a livello cantonale (art. 86 cpv. 1 OG). A questo proposito occorre innanzitutto rilevare come il già citato Concordato intercantonale sugli appalti pubblici - pur non essendo applicabile alla fattispecie in esame a causa del mancato raggiungimento dei valori soglia da esso fissati (cfr. art. 7 CIAP) - preveda all'art. 15 cpv. 1 la facoltà di impugnare dinanzi ad un'istanza cantonale indipendente le decisioni rese dal committente. Nel caso in cui i Cantoni non dovessero emanare delle disposizioni d'applicazione istituenti delle autorità ricorsuali di questo genere, allora spetta al Tribunale federale il compito di dirimere le vertenze circa l'applicazione della normativa intercantonale in parola (art. 15 cpv. 3 CIAP). Sennonché questa stessa Corte ha già avuto modo di precisare come né il diritto cantonale, né quello intercantonale costituiscano una sufficiente base legale per imporre al Tribunale federale di ammettere la ricevibilità di un ricorso di diritto pubblico (DTF 125 II 86 consid. 2c). Così come formulato, l'art. 15 CIAP non sembra sancire alcun obbligo per i Cantoni di istituire delle istanze di ricorso indipendenti; il che è riconducibile al fatto che questa norma è stata emanata tenendo conto del disegno di legge federale sul mercato interno, il quale, per l'appunto, non prevedeva alcunché in proposito (cfr. FF 1995 I 1066; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friburgo, 1997, pag. 478). c) L'art. 9 LMI prescrive che le restrizioni concernenti il libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici, devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovessero rivelare fondati ed è già stato concluso un contratto con l'offerente prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il Tribunale federale sono unicamente tenute ad accertare in che misura la decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3). La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1o luglio 1996. Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia di appalti pubblici (art. 9 cpv. da 1 a 3 e art. 5 LMI), l'entrata in vigore è stata posticipata al 1o luglio 1998. Il legislatore federale ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comunie, come pure agli altri enti preposti all'esecuzione di compiti pubblici, un termine di due anni, a far tempo dal 1o luglio 1996, per emanare le dovute disposizioni organizzative (art. 11 cpv. 1 LMI). Mediante il citato differimento, si è voluto evitare che, durante il periodo necessario ai Cantoni per adeguare la loro organizzazione giudiziaria alle nuove esigenze procedurali fissate dal diritto federale, le decisioni rese in materia di appalti pubblici da istanze cantonali e comunali potessero essere impugnate direttamente davanti al Tribunale federale, quale unica istanza ricorsuale (DTF 125 II 86 consid. 2a; CLERC, op.cit., pag. 476 e seg.). d) Per quanto concerne più specificatamente il caso concreto, va innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante la pubblicazione del bando, il 21 agosto 1998, allorquando era ormai già entrato in vigore l'art. 9 cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato termine di due anni per l'adeguamento della legislazione cantonale alle regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe pertanto dovuto disporre della possibilità di adire a livello cantonale un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare la pretesa illegalità della querelata decisione. Ciò non è avvenuto, dal momento che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a), l'attuale legislazione ticinese in materia di appalti pubblici prevede unicamente la possibilità di contestare le decisioni dipartimentali dinanzi al Governo cantonale, il quale però non è certo un'autorità di giudizio che adempie il citato requisito d'indipendenza dall'apparato amministrativo statale. Occorre tuttavia ancora domandarsi se l'esigenza di disporre di un'istanza ricorsuale indipendente a livello cantonale valga anche per il caso in esame, dove tanto l'insorgente quanto le altre ditte offerenti hanno la loro sede nel Cantone Ticino, per cui la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale. A tale quesito dev'essere data risposta affermativa. La legge sul mercato interno ha in primo luogo per scopo di impedire che gli offerenti esterni possano essere discriminati allorquando si tratta di accedere ai mercati di altri Cantoni, rispettivamente, di altri Comuni (cfr. art. 3 LMI; FF 1995 I 1054-1055; COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in AJP 1995, pag. 1583). Giusta l'art. 1 cpv. 1 LMI, il diritto d'accedere liberamente e senza alcuna discriminazione al mercato vale in generale per ogni persona avente il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera, e ciò indipendentemente dal fatto che, per rapporto ad una determinata situazione, la stessa intervenga quale offerente esterno o locale (ALBERTO CRAMERI, Das öffentliche Beschaffungswesen aus der Sicht Graubündens, in ZGRG 1998, pag. 141). Ora, è certamente vero che il diritto alla parità di trattamento, ancorato all' art. 4 Cost., e la libertà di industria e di commercio, di cui all'art. 31 Cost., già tutelano il singolo offerente locale da possibili provvedimenti volti a discriminarlo in ambito economico e, segnatamente, nel settore degli appalti pubblici. Occorre tuttavia considerare che soltanto la legge sul mercato interno prevede la possibilità d'appellarsi ad un'istanza di giudizio cantonale indipendente dall'amministrazione, non essendo un simile diritto direttamente deducibile dalle norme costituzionali sopra menzionate. In questo senso, detta legge istituisce, per quanto attiene alla protezione giuridica dei partecipanti ad una procedura d'appalto pubblico, delle garanzie che non coincidono con quelle che possono essere desunte dalla Costituzione federale. Pertanto, se si volesse considerare che le regole procedurali sancite dall'art. 9 LMI valgono unicamente per coloro che, nel contesto di un determinato concorso, agiscono quali offerenti esterni, allora soltanto quest'ultimi potrebbero prevalersi della facoltà, fondata sull'ordinamento federale, di adire in sede cantonale un'istanza di giudizio indipendente. Per contro gli offerenti locali non avrebbero il diritto di rivolgersi ad una simile autorità ricorsuale. Il che darebbe luogo ad una situazione del tutto insoddisfacente, non solo sul piano giuridico ma anche dal punto di vista prettamente pratico, non potendosi ammettere che chi partecipa ad un concorso per l'aggiudicazione di una commessa pubblica benefici a livello processuale di una diversa protezione dei propri diritti, a seconda del fatto che si trovi ad agire nel caso specifico alla stregua di un offerente esterno o, per contro, come un offerente locale. 3. a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione. Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta gli stessi all'istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità cantonali dovranno designare, al fine di adeguare l'ordinamento ticinese alle esigenze di procedura dettate dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Verosimilmente sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (cfr. art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994). Sarà comunque compito delle autorità cantonali, che dispongono in questo ambito della più ampia libertà decisionale, di operare le dovute scelte in proposito. b) Visto l'esito del gravame si rinuncia a prelevare una tassa di giustizia. Inoltre non vengono assegnate ripetibili, ritenuto comunque che sarà compito dell'autorità cantonale competente ad evadere il ricorso determinarsi su tale questione, a dipendenza del risultato a cui essa perverrà.
it
Art. 9 al. 1 à 3 de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI); art. 27 de la loi tessinoise sur les marchés publics; moyens de droit; recours de droit public; exigence d'une instance de recours cantonale indépendante de l'administration. Recevabilité, en principe, du recours de doit public pour contester sur fond les décisions d'adjudication cantonales ou communales (confirmation de la jurisprudence) (consid. 1). Le droit, prévu à l'art. 9 al. 2 LMI, de soumettre les contestations en matière de marchés publics à une instance de recours cantonale indépendante de l'administration appartient aussi bien aux soumissionnaires externes qu'aux soumissionnaires locaux (consid. 2). Irrecevabilité, pour cause de non-épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ), d'un recours de droit public interjeté contre une décision du gouvernement tessinois qualifiée de définitive par la législation cantonale sur les marchés publics. Renvoi du dossier au canton du Tessin afin qu'il mette à disposition de la société recourante une instance de recours indépendante de l'administration (consid. 3).
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constitutional law
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I
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125 I 406
125 I 406 Sachverhalt ab Seite 407 A.- Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale del 21 agosto 1998, il Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino ha messo a concorso le opere di arredamento cucina per l'aula di economia familiare della Scuola media di Breganzona. Entro il termine utile del 15 settembre 1998 sono pervenute alla Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino le seguenti offerte: A. S.A., Lugano fr. 32'429.25 B. S.A., Cadenazzo fr. 40'449.80 C., Mendrisio fr. 43'166.60 X. S.A., Pregassona fr. 44'559.60 D. S.A., Giubiasco fr. 53'527.95 E. S.A., Cadenazzo fr. 64'727.50 A causa di un errore di calcolo l'offerta inoltrata di C. è stata stralciata dalla graduatoria. L'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse del Dipartimento cantonale delle finanze e dell'economia ha quindi risolto di aggiudicare le opere a concorso alla A. S.A., ditta prima classificata. B.- Il 23 dicembre 1998 la X. S.A. ha impugnato la suddetta decisione dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Il gravame è stato respinto con risoluzione del 10 febbraio 1999. L'11 marzo 1999 la X. S.A. ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della predetta sentenza governativa e il rinvio degli atti alle autorità cantonali per un nuovo giudizio. Fa valere la violazione degli art. 4 e 31 Cost. Il Tribunale federale ha dichiarato l'impugnativa inammissibile ed ha rinviato gli atti al Cantone Ticino. Erwägungen Considerando in diritto: 1. In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, resa in seguito all'entrata in vigore dell'accordo sui mercati pubblici concluso nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (AAP; RS 0.632.231.422), del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4; in vigore in Ticino dal 21 maggio 1996 in forza del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994) e della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico delle censure riferite non soltanto allo svolgimento formale della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni rese dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4). 2. a) Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. A livello ticinese, l'art. 27 cpv. 1 LApp prevede che contro le decisioni dipartimentali è dato ricorso al Consiglio di Stato, il cui giudizio - stante quanto stabilito dall'art. 27 cpv. 2 LApp - è definitivo. Ciò corrisponde d'altra parte a quanto indicato nella decisione impugnata, motivo per il quale la ricorrente ha contestato la medesima introducendo dinanzi al Tribunale federale il ricorso di diritto pubblico in esame, rilevando comunque come, al momento attuale, la legislazione vigente nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione, conformemente a quanto prescritto dall'art. 9 cpv. 2 LMI. b) Si pone dunque il quesito di sapere se una simile istanza ricorsuale si imponga in virtù del diritto federale e se la stessa non dovrebbe, semmai, pronunciarsi in merito alla presente vertenza prima di codesta Corte, in modo tale che siano esaurite tutte le possibilità di ricorso a livello cantonale (art. 86 cpv. 1 OG). A questo proposito occorre innanzitutto rilevare come il già citato Concordato intercantonale sugli appalti pubblici - pur non essendo applicabile alla fattispecie in esame a causa del mancato raggiungimento dei valori soglia da esso fissati (cfr. art. 7 CIAP) - preveda all'art. 15 cpv. 1 la facoltà di impugnare dinanzi ad un'istanza cantonale indipendente le decisioni rese dal committente. Nel caso in cui i Cantoni non dovessero emanare delle disposizioni d'applicazione istituenti delle autorità ricorsuali di questo genere, allora spetta al Tribunale federale il compito di dirimere le vertenze circa l'applicazione della normativa intercantonale in parola (art. 15 cpv. 3 CIAP). Sennonché questa stessa Corte ha già avuto modo di precisare come né il diritto cantonale, né quello intercantonale costituiscano una sufficiente base legale per imporre al Tribunale federale di ammettere la ricevibilità di un ricorso di diritto pubblico (DTF 125 II 86 consid. 2c). Così come formulato, l'art. 15 CIAP non sembra sancire alcun obbligo per i Cantoni di istituire delle istanze di ricorso indipendenti; il che è riconducibile al fatto che questa norma è stata emanata tenendo conto del disegno di legge federale sul mercato interno, il quale, per l'appunto, non prevedeva alcunché in proposito (cfr. FF 1995 I 1066; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friburgo, 1997, pag. 478). c) L'art. 9 LMI prescrive che le restrizioni concernenti il libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici, devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovessero rivelare fondati ed è già stato concluso un contratto con l'offerente prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il Tribunale federale sono unicamente tenute ad accertare in che misura la decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3). La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1o luglio 1996. Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia di appalti pubblici (art. 9 cpv. da 1 a 3 e art. 5 LMI), l'entrata in vigore è stata posticipata al 1o luglio 1998. Il legislatore federale ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comunie, come pure agli altri enti preposti all'esecuzione di compiti pubblici, un termine di due anni, a far tempo dal 1o luglio 1996, per emanare le dovute disposizioni organizzative (art. 11 cpv. 1 LMI). Mediante il citato differimento, si è voluto evitare che, durante il periodo necessario ai Cantoni per adeguare la loro organizzazione giudiziaria alle nuove esigenze procedurali fissate dal diritto federale, le decisioni rese in materia di appalti pubblici da istanze cantonali e comunali potessero essere impugnate direttamente davanti al Tribunale federale, quale unica istanza ricorsuale (DTF 125 II 86 consid. 2a; CLERC, op.cit., pag. 476 e seg.). d) Per quanto concerne più specificatamente il caso concreto, va innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante la pubblicazione del bando, il 21 agosto 1998, allorquando era ormai già entrato in vigore l'art. 9 cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato termine di due anni per l'adeguamento della legislazione cantonale alle regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe pertanto dovuto disporre della possibilità di adire a livello cantonale un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare la pretesa illegalità della querelata decisione. Ciò non è avvenuto, dal momento che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a), l'attuale legislazione ticinese in materia di appalti pubblici prevede unicamente la possibilità di contestare le decisioni dipartimentali dinanzi al Governo cantonale, il quale però non è certo un'autorità di giudizio che adempie il citato requisito d'indipendenza dall'apparato amministrativo statale. Occorre tuttavia ancora domandarsi se l'esigenza di disporre di un'istanza ricorsuale indipendente a livello cantonale valga anche per il caso in esame, dove tanto l'insorgente quanto le altre ditte offerenti hanno la loro sede nel Cantone Ticino, per cui la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale. A tale quesito dev'essere data risposta affermativa. La legge sul mercato interno ha in primo luogo per scopo di impedire che gli offerenti esterni possano essere discriminati allorquando si tratta di accedere ai mercati di altri Cantoni, rispettivamente, di altri Comuni (cfr. art. 3 LMI; FF 1995 I 1054-1055; COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in AJP 1995, pag. 1583). Giusta l'art. 1 cpv. 1 LMI, il diritto d'accedere liberamente e senza alcuna discriminazione al mercato vale in generale per ogni persona avente il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera, e ciò indipendentemente dal fatto che, per rapporto ad una determinata situazione, la stessa intervenga quale offerente esterno o locale (ALBERTO CRAMERI, Das öffentliche Beschaffungswesen aus der Sicht Graubündens, in ZGRG 1998, pag. 141). Ora, è certamente vero che il diritto alla parità di trattamento, ancorato all' art. 4 Cost., e la libertà di industria e di commercio, di cui all'art. 31 Cost., già tutelano il singolo offerente locale da possibili provvedimenti volti a discriminarlo in ambito economico e, segnatamente, nel settore degli appalti pubblici. Occorre tuttavia considerare che soltanto la legge sul mercato interno prevede la possibilità d'appellarsi ad un'istanza di giudizio cantonale indipendente dall'amministrazione, non essendo un simile diritto direttamente deducibile dalle norme costituzionali sopra menzionate. In questo senso, detta legge istituisce, per quanto attiene alla protezione giuridica dei partecipanti ad una procedura d'appalto pubblico, delle garanzie che non coincidono con quelle che possono essere desunte dalla Costituzione federale. Pertanto, se si volesse considerare che le regole procedurali sancite dall'art. 9 LMI valgono unicamente per coloro che, nel contesto di un determinato concorso, agiscono quali offerenti esterni, allora soltanto quest'ultimi potrebbero prevalersi della facoltà, fondata sull'ordinamento federale, di adire in sede cantonale un'istanza di giudizio indipendente. Per contro gli offerenti locali non avrebbero il diritto di rivolgersi ad una simile autorità ricorsuale. Il che darebbe luogo ad una situazione del tutto insoddisfacente, non solo sul piano giuridico ma anche dal punto di vista prettamente pratico, non potendosi ammettere che chi partecipa ad un concorso per l'aggiudicazione di una commessa pubblica benefici a livello processuale di una diversa protezione dei propri diritti, a seconda del fatto che si trovi ad agire nel caso specifico alla stregua di un offerente esterno o, per contro, come un offerente locale. 3. a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione. Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta gli stessi all'istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità cantonali dovranno designare, al fine di adeguare l'ordinamento ticinese alle esigenze di procedura dettate dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Verosimilmente sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (cfr. art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994). Sarà comunque compito delle autorità cantonali, che dispongono in questo ambito della più ampia libertà decisionale, di operare le dovute scelte in proposito. b) Visto l'esito del gravame si rinuncia a prelevare una tassa di giustizia. Inoltre non vengono assegnate ripetibili, ritenuto comunque che sarà compito dell'autorità cantonale competente ad evadere il ricorso determinarsi su tale questione, a dipendenza del risultato a cui essa perverrà.
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Art. 9 cpv. 1 - 3 della legge federale sul mercato interno (LMI); art. 27 della legge ticinese sugli appalti pubblici (LApp); rimedi di diritto; ricorso di diritto pubblico; esigenza di un'istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione. Ammissibilità, in linea generale, della via del ricorso di diritto pubblico per contestare nel merito le decisioni d'aggiudicazione cantonali o comunali (conferma della giurisprudenza) (consid. 1). Il diritto, previsto dall'art. 9 cpv. 2 LMI, di sottoporre le vertenze in materia di appalti pubblici al giudizio di un'istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione spetta sia agli offerenti esterni, che agli offerenti locali (consid. 2). Inammissibilità, causa mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG), di un ricorso di diritto pubblico inoltrato contro una decisione del Governo ticinese, dichiarata definitiva dalla legislazione cantonale sugli appalti pubblici. Rinvio degli atti al Cantone Ticino affinché metta a disposizione della ditta ricorrente un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione (consid. 3).
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125 I 412
125 I 412 Sachverhalt ab Seite 413 A.- Die B. Canada Ltd., die C. Trust Company und die D. Trust Corporation (Treuhänderinnen von Pensionskassen der B. Corporation, Canada) erstatteten gegen A. Strafanzeige im Kanton Tessin und klagten ihn (nebst anderen) zivilrechtlich vor dem High Court in London ein. Am 23. Mai 1997 erliess der High Court zivilrechtliche sichernde Massnahmen (sog. Mareva Injunctions), die der Kantonsgerichtspräsident im Kanton Zug (als Einzelrichter) mit Verfügung vom 27. Februar 1998 zum Teil anerkannte und vollstreckbar erklärte, wobei er A. im Wesentlichen untersagte, sein Vermögen in der Schweiz zu vermindern oder darüber zu verfügen. Hiergegen reichte A. den Rechtsbehelf gemäss Art. 36 f. des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.11) ein. Das Verfahren ist noch hängig. Das Hauptverfahren vor dem High Court in London wurde mit Entscheiden vom 20. Mai und 12. Juni 1998 beendet. A. wurde verurteilt, den Ansprechern ca. 234 Mio. CAN$ und ca. 125 Mio. US$ zu bezahlen. Auch für diese Entscheide ersuchten die Ansprecherinnen den Kantonsgerichtspräsidenten im Kanton Zug um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung im Sinne des LugÜ. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1998 entsprach der Kantonsgerichtspräsident (als Rechtsöffnungsrichter) dem Ersuchen und ordnete als Sicherungsmassnahme die provisorische Pfändung in Analogie zu Art. 83 Abs. 1 SchKG bis zum Höchstbetrag von 4 Mio. Franken an (Betrag des geschätzten Vermögens von A. in der Schweiz). A. ergriff auch gegen diesen Entscheid den Rechtsbehelf gemäss Art. 36 f. LugÜ. Das Verfahren ist ebenfalls noch hängig. B.- Am 14. Mai 1999 ersuchte A. den Kantonsgerichtspräsidenten, das Betreibungsamt Z. anzuweisen, aus provisorisch gepfändeten Bankguthaben Fr. 22'950.- an die Kantonalbank X. zu überweisen. Er sei nicht in der Lage, die halbjährlich fällig werdenden Zins- und Amortisationsraten für seine Festzinshypothek auf der Ferienhausliegenschaft im Kanton Graubünden zu bezahlen und müsse die Kündigung der Hypothek gewärtigen, wenn er seinen Pflichten nicht nachkomme. Der Kantonsgerichtspräsident (als Rechtsöffnungsrichter) wies das Gesuch am 25. Juni 1999 zur Zeit ab. Er erwog, es sei auf Grund der von den Gesuchsgegnerinnen namhaft gemachten Vermögensdispositionen A. nicht auszuschliessen, dass dieser noch über freie Vermögenswerte verfüge, und die Verwertung des Grundpfandes könnte ohnehin frühestens Ende März 2000 stattfinden, so dass dem Gesuchsteller derzeit kein Schaden drohe. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 29. Juli 1999 beantragt A. dem Bundesgericht, die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an diesen zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 125 II 293 E. 1a; BGE 124 I 11 E. 1). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide (Endentscheide und Zwischenentscheide) zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Vorliegend stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid kantonal letztinstanzlich ist. Der Kantonsgerichtspräsident hatte bzw. hat über die Vollstreckbarkeit und die angeordneten Sicherungsmassnahmen im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens nach Art. 36 f. LugÜ entschieden bzw. noch zu entscheiden, nachdem er die umstrittenen Anordnungen bereits erstinstanzlich - als Rechtsöffnungsrichter gemäss Art. 31 f. LugÜ - getroffen hat (vgl. Art 226bis Abs. 1 ZPO/ZG). Art. 226bis ZPO/ZG sieht für das Rechtsbehelfsverfahren zwei verschiedene Zuständigkeiten vor. Hat der Kantonsgerichtspräsident den Antrag auf Anerkennung und Vollstreckung abgelehnt, so kann der Antragsteller bei der Justizkommission des Obergerichts Beschwerde gemäss Art. 208 ff. ZPO/ZG einlegen (Art. 226bis Abs. 4 Satz 1 ZPO/ZG). Hat er dem Antrag aber entsprochen, so kann der Schuldner Einsprache erheben, über die wiederum der Kantonsgerichtspräsident entscheidet (Art. 226bis Abs. 5 Satz 1 ZPO/ZG). Sowohl gegen den Entscheid der Justizkommission des Obergerichts als auch gegen den Einspracheentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten kann die staatsrechtliche Beschwerde ergriffen werden (Art. 226bis Abs. 4 und 5 je Satz 2 ZPO/ZG). Für das Rechtsmittel an das Bundesgericht entspricht diese Regelung Art. 37 Abs. 2 und Art. 41 LugÜ, wonach gegen den Entscheid, der über den Rechtsbehelf ergangen ist, staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingelegt werden kann. Im Rechtsbehelfsverfahren ist laut Art. 37 Abs. 1 LugÜ die Zuständigkeit des Kantonsgerichts (tribunal cantonal/-tribunale cantonale) gegeben, und zwar unbesehen um den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Rechtsöffnungs- bzw. dem Vollstreckungsrichter (vgl. Art. 32 Abs. 2 LugÜ). Die Erläuterungen in der Botschaft zum LugÜ (BBl 1990 II 265 ff., insbesondere S. 328 Ziff. 237.4) stellen klar, dass der Begriff des Kantonsgerichts stellvertretend für die oberste kantonale Gerichtsbehörde in Zivil- und Handelssachen (in mehreren Kantonen auch Obergericht genannt) verwendet wird. Die Zuständigkeit eines unteren kantonalen Gerichts sieht der Staatsvertrag für das Rechtsbehelfsverfahren nicht vor. Das Bundesamt für Justiz vertritt zwar in seinen «Erläuterungen zur Geldvollstreckung im Hinblick auf das Inkrafttreten (des LugÜ) am 1. Januar 1992» (in BBl 1991 IV 313 ff., insb. S. 318) die Auffassung, das Rechtsbehelfsverfahren sollte im Falle des Widerspruchs des Vollstreckungsschuldners als Einsprache- und nicht als eigentliches Rechtsmittelverfahren aufgefasst werden. Zweckmässigerweise werde die Einsprache durch die erlassende Instanz selbst geprüft. Sie erfülle damit nachträglich den Gehörsanspruch und nehme eine ergänzende Rechtskontrolle wahr. In diesem Sinne lasse sich der in Art. 37 Abs. 1 LugÜ enthaltene unbestimmte Begriff Kantonsgericht konkretisieren. Eine derartige Ordnung des Rechtsmittelsystems wird grundsätzlich als zulässig erachtet (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 1 zu Art. 37 EuGVÜ), und der Kanton Zug ist der Empfehlung des Bundesamtes mit dem am 25. Juni 1992 eingefügten Art. 226bis ZPO offenbar gefolgt. Indessen hat die Schweiz für eine solche Regelung insofern keine Grundlage geschaffen, als sie im LugÜ das Rechtsbehelfsverfahren sowohl bei positiver als auch bei negativer erstinstanzlicher Beurteilung des Antrags in die Hände des Kantonsgerichts gelegt hat. Dass dieser Begriff der Konkretisierung im Sinne des Bundesamtes zugänglich sei, trifft nicht zu. So geht denn auch aus der Botschaft hervor, dass mit dem Kantonsgericht (allein) die oberste, für den ganzen Kanton zuständige Zivil- bzw. Handelsgerichtsbehörde gemeint ist (vgl. BBl 1990 II 328 Ziff. 237.4, ferner S. 327 Ziff. 237.2 a.E.). Für eine Auslegung, wie sie das Bundesamt vorschlägt, besteht daher kein Raum (ebenso STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, N. 33 zu Art. 30a SchKG, S. 222; CHRISTOPH LEUENBERGER, Lugano-Übereinkommen: Verfahren der Vollstreckbarerklärung ausländischer «Geld»-Urteile, in AJP 1992 S. 965 ff., S. 969 Ziff. 1.6; H.U. WALDER, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, in: IVO SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 152; Y. DONZALLAZ, La convention de Lugano, Bern 1997, vol. II, N. 3922). Die Einspracheregelung gemäss Art. 226bis Abs. 5 ZPO/ZG widerspricht demnach dem übergeordneten Staatsvertrag (Art. 2 UebBest. BV in Verbindung mit Art. 113 Abs. 3 BV). Dies bedeutet, dass kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid vorliegt. c) Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis ausnahmsweise auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 120 Ia 194 E. 1d S. 198; BGE 116 Ia 442 E. 1a). Derartige Zweifel sind hier nach dem Ausgeführten nicht am Platz. Die Beurteilung der Begehren des Beschwerdeführers fällt deshalb in die Zuständigkeit der Justizkommission des Zuger Obergerichts (Art. 226bis Abs. 4 ZPO/ZG analog i.V.m. Art. 37 Abs. 1 LugÜ; Art. 15 Abs. 2 GOG/ZG i.V.m. Art. 208 ff. ZPO/ZG). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids nicht einzutreten. Da die interessierende zivilprozessuale Norm auf ein unzutreffendes Rechtsmittel hingewiesen hat und dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG, BGE 124 I 255 E. 1a/aa), wird die Beschwerde an die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug zur Behandlung überwiesen (BGE 125 I 313 E. 5 S. 320, mit Hinweisen).
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Art. 86 Abs. 1 OG; Anfechtbarkeit einer Verfügung des Kantonsgerichts- präsidenten über die Freigabe von gepfändeten Vermögenswerten im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 36 und Art. 37 Abs. 1 und 2 LugÜ. Für das Rechtsbehelfsverfahren nach dem Lugano-Übereinkommen ist das Kantonsgericht zuständig, und zwar unbesehen um den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Rechtsöffnungs- bzw. dem Vollstreckungsrichter. Mit dem Kantonsgericht ist die oberste, für den ganzen Kanton zuständige Zivil- bzw. Handelsgerichtsbehörde gemeint. Die Regelung nach der Zuger Zivilprozessordnung, wonach sowohl gegen den Einspracheentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten als auch gegen den Entscheid der Justizkommission des Obergerichts die staatsrechtliche Beschwerde ergriffen werden kann, widerspricht dem übergeordneten Staatsvertrag (E. 1b). Überweisung der Sache an die Justizkommission (E. 1c).
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125 I 412 Sachverhalt ab Seite 413 A.- Die B. Canada Ltd., die C. Trust Company und die D. Trust Corporation (Treuhänderinnen von Pensionskassen der B. Corporation, Canada) erstatteten gegen A. Strafanzeige im Kanton Tessin und klagten ihn (nebst anderen) zivilrechtlich vor dem High Court in London ein. Am 23. Mai 1997 erliess der High Court zivilrechtliche sichernde Massnahmen (sog. Mareva Injunctions), die der Kantonsgerichtspräsident im Kanton Zug (als Einzelrichter) mit Verfügung vom 27. Februar 1998 zum Teil anerkannte und vollstreckbar erklärte, wobei er A. im Wesentlichen untersagte, sein Vermögen in der Schweiz zu vermindern oder darüber zu verfügen. Hiergegen reichte A. den Rechtsbehelf gemäss Art. 36 f. des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.11) ein. Das Verfahren ist noch hängig. Das Hauptverfahren vor dem High Court in London wurde mit Entscheiden vom 20. Mai und 12. Juni 1998 beendet. A. wurde verurteilt, den Ansprechern ca. 234 Mio. CAN$ und ca. 125 Mio. US$ zu bezahlen. Auch für diese Entscheide ersuchten die Ansprecherinnen den Kantonsgerichtspräsidenten im Kanton Zug um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung im Sinne des LugÜ. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1998 entsprach der Kantonsgerichtspräsident (als Rechtsöffnungsrichter) dem Ersuchen und ordnete als Sicherungsmassnahme die provisorische Pfändung in Analogie zu Art. 83 Abs. 1 SchKG bis zum Höchstbetrag von 4 Mio. Franken an (Betrag des geschätzten Vermögens von A. in der Schweiz). A. ergriff auch gegen diesen Entscheid den Rechtsbehelf gemäss Art. 36 f. LugÜ. Das Verfahren ist ebenfalls noch hängig. B.- Am 14. Mai 1999 ersuchte A. den Kantonsgerichtspräsidenten, das Betreibungsamt Z. anzuweisen, aus provisorisch gepfändeten Bankguthaben Fr. 22'950.- an die Kantonalbank X. zu überweisen. Er sei nicht in der Lage, die halbjährlich fällig werdenden Zins- und Amortisationsraten für seine Festzinshypothek auf der Ferienhausliegenschaft im Kanton Graubünden zu bezahlen und müsse die Kündigung der Hypothek gewärtigen, wenn er seinen Pflichten nicht nachkomme. Der Kantonsgerichtspräsident (als Rechtsöffnungsrichter) wies das Gesuch am 25. Juni 1999 zur Zeit ab. Er erwog, es sei auf Grund der von den Gesuchsgegnerinnen namhaft gemachten Vermögensdispositionen A. nicht auszuschliessen, dass dieser noch über freie Vermögenswerte verfüge, und die Verwertung des Grundpfandes könnte ohnehin frühestens Ende März 2000 stattfinden, so dass dem Gesuchsteller derzeit kein Schaden drohe. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 29. Juli 1999 beantragt A. dem Bundesgericht, die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an diesen zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 125 II 293 E. 1a; BGE 124 I 11 E. 1). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide (Endentscheide und Zwischenentscheide) zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Vorliegend stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid kantonal letztinstanzlich ist. Der Kantonsgerichtspräsident hatte bzw. hat über die Vollstreckbarkeit und die angeordneten Sicherungsmassnahmen im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens nach Art. 36 f. LugÜ entschieden bzw. noch zu entscheiden, nachdem er die umstrittenen Anordnungen bereits erstinstanzlich - als Rechtsöffnungsrichter gemäss Art. 31 f. LugÜ - getroffen hat (vgl. Art 226bis Abs. 1 ZPO/ZG). Art. 226bis ZPO/ZG sieht für das Rechtsbehelfsverfahren zwei verschiedene Zuständigkeiten vor. Hat der Kantonsgerichtspräsident den Antrag auf Anerkennung und Vollstreckung abgelehnt, so kann der Antragsteller bei der Justizkommission des Obergerichts Beschwerde gemäss Art. 208 ff. ZPO/ZG einlegen (Art. 226bis Abs. 4 Satz 1 ZPO/ZG). Hat er dem Antrag aber entsprochen, so kann der Schuldner Einsprache erheben, über die wiederum der Kantonsgerichtspräsident entscheidet (Art. 226bis Abs. 5 Satz 1 ZPO/ZG). Sowohl gegen den Entscheid der Justizkommission des Obergerichts als auch gegen den Einspracheentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten kann die staatsrechtliche Beschwerde ergriffen werden (Art. 226bis Abs. 4 und 5 je Satz 2 ZPO/ZG). Für das Rechtsmittel an das Bundesgericht entspricht diese Regelung Art. 37 Abs. 2 und Art. 41 LugÜ, wonach gegen den Entscheid, der über den Rechtsbehelf ergangen ist, staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingelegt werden kann. Im Rechtsbehelfsverfahren ist laut Art. 37 Abs. 1 LugÜ die Zuständigkeit des Kantonsgerichts (tribunal cantonal/-tribunale cantonale) gegeben, und zwar unbesehen um den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Rechtsöffnungs- bzw. dem Vollstreckungsrichter (vgl. Art. 32 Abs. 2 LugÜ). Die Erläuterungen in der Botschaft zum LugÜ (BBl 1990 II 265 ff., insbesondere S. 328 Ziff. 237.4) stellen klar, dass der Begriff des Kantonsgerichts stellvertretend für die oberste kantonale Gerichtsbehörde in Zivil- und Handelssachen (in mehreren Kantonen auch Obergericht genannt) verwendet wird. Die Zuständigkeit eines unteren kantonalen Gerichts sieht der Staatsvertrag für das Rechtsbehelfsverfahren nicht vor. Das Bundesamt für Justiz vertritt zwar in seinen «Erläuterungen zur Geldvollstreckung im Hinblick auf das Inkrafttreten (des LugÜ) am 1. Januar 1992» (in BBl 1991 IV 313 ff., insb. S. 318) die Auffassung, das Rechtsbehelfsverfahren sollte im Falle des Widerspruchs des Vollstreckungsschuldners als Einsprache- und nicht als eigentliches Rechtsmittelverfahren aufgefasst werden. Zweckmässigerweise werde die Einsprache durch die erlassende Instanz selbst geprüft. Sie erfülle damit nachträglich den Gehörsanspruch und nehme eine ergänzende Rechtskontrolle wahr. In diesem Sinne lasse sich der in Art. 37 Abs. 1 LugÜ enthaltene unbestimmte Begriff Kantonsgericht konkretisieren. Eine derartige Ordnung des Rechtsmittelsystems wird grundsätzlich als zulässig erachtet (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 1 zu Art. 37 EuGVÜ), und der Kanton Zug ist der Empfehlung des Bundesamtes mit dem am 25. Juni 1992 eingefügten Art. 226bis ZPO offenbar gefolgt. Indessen hat die Schweiz für eine solche Regelung insofern keine Grundlage geschaffen, als sie im LugÜ das Rechtsbehelfsverfahren sowohl bei positiver als auch bei negativer erstinstanzlicher Beurteilung des Antrags in die Hände des Kantonsgerichts gelegt hat. Dass dieser Begriff der Konkretisierung im Sinne des Bundesamtes zugänglich sei, trifft nicht zu. So geht denn auch aus der Botschaft hervor, dass mit dem Kantonsgericht (allein) die oberste, für den ganzen Kanton zuständige Zivil- bzw. Handelsgerichtsbehörde gemeint ist (vgl. BBl 1990 II 328 Ziff. 237.4, ferner S. 327 Ziff. 237.2 a.E.). Für eine Auslegung, wie sie das Bundesamt vorschlägt, besteht daher kein Raum (ebenso STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, N. 33 zu Art. 30a SchKG, S. 222; CHRISTOPH LEUENBERGER, Lugano-Übereinkommen: Verfahren der Vollstreckbarerklärung ausländischer «Geld»-Urteile, in AJP 1992 S. 965 ff., S. 969 Ziff. 1.6; H.U. WALDER, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, in: IVO SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 152; Y. DONZALLAZ, La convention de Lugano, Bern 1997, vol. II, N. 3922). Die Einspracheregelung gemäss Art. 226bis Abs. 5 ZPO/ZG widerspricht demnach dem übergeordneten Staatsvertrag (Art. 2 UebBest. BV in Verbindung mit Art. 113 Abs. 3 BV). Dies bedeutet, dass kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid vorliegt. c) Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis ausnahmsweise auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 120 Ia 194 E. 1d S. 198; BGE 116 Ia 442 E. 1a). Derartige Zweifel sind hier nach dem Ausgeführten nicht am Platz. Die Beurteilung der Begehren des Beschwerdeführers fällt deshalb in die Zuständigkeit der Justizkommission des Zuger Obergerichts (Art. 226bis Abs. 4 ZPO/ZG analog i.V.m. Art. 37 Abs. 1 LugÜ; Art. 15 Abs. 2 GOG/ZG i.V.m. Art. 208 ff. ZPO/ZG). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids nicht einzutreten. Da die interessierende zivilprozessuale Norm auf ein unzutreffendes Rechtsmittel hingewiesen hat und dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG, BGE 124 I 255 E. 1a/aa), wird die Beschwerde an die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug zur Behandlung überwiesen (BGE 125 I 313 E. 5 S. 320, mit Hinweisen).
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Art. 86 al. 1 OJ; recevabilité du recours contre une décision du président du tribunal cantonal sur le déblocage de valeurs saisies dans le cadre de la reconnaissance et de l'exequatur selon les art. 36 et 37 al. 1 et 2 de la Convention de Lugano. Pour la procédure de recours selon la Convention de Lugano, le tribunal cantonal est compétent, quelle que soit l'issue de la procédure de première instance devant le juge de la mainlevée ou de l'exequatur. Par tribunal cantonal, on entend l'autorité judiciaire civile ou commerciale supérieure, compétente pour l'ensemble du canton. La réglementation du code de procédure civile zougois en vertu de laquelle le recours de droit public peut être formé aussi bien contre la décision du président du tribunal cantonal sur l'opposition que contre celle de la Commission de justice de l'»Obergericht» (2ème instance) contredit la norme de rang supérieur du traité (consid. 1b). Transmission de l'affaire à la Commission de justice (consid. 1c).
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constitutional law
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