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125 I 412
125 I 412 Sachverhalt ab Seite 413 A.- Die B. Canada Ltd., die C. Trust Company und die D. Trust Corporation (Treuhänderinnen von Pensionskassen der B. Corporation, Canada) erstatteten gegen A. Strafanzeige im Kanton Tessin und klagten ihn (nebst anderen) zivilrechtlich vor dem High Court in London ein. Am 23. Mai 1997 erliess der High Court zivilrechtliche sichernde Massnahmen (sog. Mareva Injunctions), die der Kantonsgerichtspräsident im Kanton Zug (als Einzelrichter) mit Verfügung vom 27. Februar 1998 zum Teil anerkannte und vollstreckbar erklärte, wobei er A. im Wesentlichen untersagte, sein Vermögen in der Schweiz zu vermindern oder darüber zu verfügen. Hiergegen reichte A. den Rechtsbehelf gemäss Art. 36 f. des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.11) ein. Das Verfahren ist noch hängig. Das Hauptverfahren vor dem High Court in London wurde mit Entscheiden vom 20. Mai und 12. Juni 1998 beendet. A. wurde verurteilt, den Ansprechern ca. 234 Mio. CAN$ und ca. 125 Mio. US$ zu bezahlen. Auch für diese Entscheide ersuchten die Ansprecherinnen den Kantonsgerichtspräsidenten im Kanton Zug um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung im Sinne des LugÜ. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1998 entsprach der Kantonsgerichtspräsident (als Rechtsöffnungsrichter) dem Ersuchen und ordnete als Sicherungsmassnahme die provisorische Pfändung in Analogie zu Art. 83 Abs. 1 SchKG bis zum Höchstbetrag von 4 Mio. Franken an (Betrag des geschätzten Vermögens von A. in der Schweiz). A. ergriff auch gegen diesen Entscheid den Rechtsbehelf gemäss Art. 36 f. LugÜ. Das Verfahren ist ebenfalls noch hängig. B.- Am 14. Mai 1999 ersuchte A. den Kantonsgerichtspräsidenten, das Betreibungsamt Z. anzuweisen, aus provisorisch gepfändeten Bankguthaben Fr. 22'950.- an die Kantonalbank X. zu überweisen. Er sei nicht in der Lage, die halbjährlich fällig werdenden Zins- und Amortisationsraten für seine Festzinshypothek auf der Ferienhausliegenschaft im Kanton Graubünden zu bezahlen und müsse die Kündigung der Hypothek gewärtigen, wenn er seinen Pflichten nicht nachkomme. Der Kantonsgerichtspräsident (als Rechtsöffnungsrichter) wies das Gesuch am 25. Juni 1999 zur Zeit ab. Er erwog, es sei auf Grund der von den Gesuchsgegnerinnen namhaft gemachten Vermögensdispositionen A. nicht auszuschliessen, dass dieser noch über freie Vermögenswerte verfüge, und die Verwertung des Grundpfandes könnte ohnehin frühestens Ende März 2000 stattfinden, so dass dem Gesuchsteller derzeit kein Schaden drohe. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 29. Juli 1999 beantragt A. dem Bundesgericht, die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an diesen zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 125 II 293 E. 1a; BGE 124 I 11 E. 1). b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide (Endentscheide und Zwischenentscheide) zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Vorliegend stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid kantonal letztinstanzlich ist. Der Kantonsgerichtspräsident hatte bzw. hat über die Vollstreckbarkeit und die angeordneten Sicherungsmassnahmen im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens nach Art. 36 f. LugÜ entschieden bzw. noch zu entscheiden, nachdem er die umstrittenen Anordnungen bereits erstinstanzlich - als Rechtsöffnungsrichter gemäss Art. 31 f. LugÜ - getroffen hat (vgl. Art 226bis Abs. 1 ZPO/ZG). Art. 226bis ZPO/ZG sieht für das Rechtsbehelfsverfahren zwei verschiedene Zuständigkeiten vor. Hat der Kantonsgerichtspräsident den Antrag auf Anerkennung und Vollstreckung abgelehnt, so kann der Antragsteller bei der Justizkommission des Obergerichts Beschwerde gemäss Art. 208 ff. ZPO/ZG einlegen (Art. 226bis Abs. 4 Satz 1 ZPO/ZG). Hat er dem Antrag aber entsprochen, so kann der Schuldner Einsprache erheben, über die wiederum der Kantonsgerichtspräsident entscheidet (Art. 226bis Abs. 5 Satz 1 ZPO/ZG). Sowohl gegen den Entscheid der Justizkommission des Obergerichts als auch gegen den Einspracheentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten kann die staatsrechtliche Beschwerde ergriffen werden (Art. 226bis Abs. 4 und 5 je Satz 2 ZPO/ZG). Für das Rechtsmittel an das Bundesgericht entspricht diese Regelung Art. 37 Abs. 2 und Art. 41 LugÜ, wonach gegen den Entscheid, der über den Rechtsbehelf ergangen ist, staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingelegt werden kann. Im Rechtsbehelfsverfahren ist laut Art. 37 Abs. 1 LugÜ die Zuständigkeit des Kantonsgerichts (tribunal cantonal/-tribunale cantonale) gegeben, und zwar unbesehen um den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Rechtsöffnungs- bzw. dem Vollstreckungsrichter (vgl. Art. 32 Abs. 2 LugÜ). Die Erläuterungen in der Botschaft zum LugÜ (BBl 1990 II 265 ff., insbesondere S. 328 Ziff. 237.4) stellen klar, dass der Begriff des Kantonsgerichts stellvertretend für die oberste kantonale Gerichtsbehörde in Zivil- und Handelssachen (in mehreren Kantonen auch Obergericht genannt) verwendet wird. Die Zuständigkeit eines unteren kantonalen Gerichts sieht der Staatsvertrag für das Rechtsbehelfsverfahren nicht vor. Das Bundesamt für Justiz vertritt zwar in seinen «Erläuterungen zur Geldvollstreckung im Hinblick auf das Inkrafttreten (des LugÜ) am 1. Januar 1992» (in BBl 1991 IV 313 ff., insb. S. 318) die Auffassung, das Rechtsbehelfsverfahren sollte im Falle des Widerspruchs des Vollstreckungsschuldners als Einsprache- und nicht als eigentliches Rechtsmittelverfahren aufgefasst werden. Zweckmässigerweise werde die Einsprache durch die erlassende Instanz selbst geprüft. Sie erfülle damit nachträglich den Gehörsanspruch und nehme eine ergänzende Rechtskontrolle wahr. In diesem Sinne lasse sich der in Art. 37 Abs. 1 LugÜ enthaltene unbestimmte Begriff Kantonsgericht konkretisieren. Eine derartige Ordnung des Rechtsmittelsystems wird grundsätzlich als zulässig erachtet (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 1 zu Art. 37 EuGVÜ), und der Kanton Zug ist der Empfehlung des Bundesamtes mit dem am 25. Juni 1992 eingefügten Art. 226bis ZPO offenbar gefolgt. Indessen hat die Schweiz für eine solche Regelung insofern keine Grundlage geschaffen, als sie im LugÜ das Rechtsbehelfsverfahren sowohl bei positiver als auch bei negativer erstinstanzlicher Beurteilung des Antrags in die Hände des Kantonsgerichts gelegt hat. Dass dieser Begriff der Konkretisierung im Sinne des Bundesamtes zugänglich sei, trifft nicht zu. So geht denn auch aus der Botschaft hervor, dass mit dem Kantonsgericht (allein) die oberste, für den ganzen Kanton zuständige Zivil- bzw. Handelsgerichtsbehörde gemeint ist (vgl. BBl 1990 II 328 Ziff. 237.4, ferner S. 327 Ziff. 237.2 a.E.). Für eine Auslegung, wie sie das Bundesamt vorschlägt, besteht daher kein Raum (ebenso STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, N. 33 zu Art. 30a SchKG, S. 222; CHRISTOPH LEUENBERGER, Lugano-Übereinkommen: Verfahren der Vollstreckbarerklärung ausländischer «Geld»-Urteile, in AJP 1992 S. 965 ff., S. 969 Ziff. 1.6; H.U. WALDER, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, in: IVO SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 152; Y. DONZALLAZ, La convention de Lugano, Bern 1997, vol. II, N. 3922). Die Einspracheregelung gemäss Art. 226bis Abs. 5 ZPO/ZG widerspricht demnach dem übergeordneten Staatsvertrag (Art. 2 UebBest. BV in Verbindung mit Art. 113 Abs. 3 BV). Dies bedeutet, dass kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid vorliegt. c) Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis ausnahmsweise auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 120 Ia 194 E. 1d S. 198; BGE 116 Ia 442 E. 1a). Derartige Zweifel sind hier nach dem Ausgeführten nicht am Platz. Die Beurteilung der Begehren des Beschwerdeführers fällt deshalb in die Zuständigkeit der Justizkommission des Zuger Obergerichts (Art. 226bis Abs. 4 ZPO/ZG analog i.V.m. Art. 37 Abs. 1 LugÜ; Art. 15 Abs. 2 GOG/ZG i.V.m. Art. 208 ff. ZPO/ZG). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids nicht einzutreten. Da die interessierende zivilprozessuale Norm auf ein unzutreffendes Rechtsmittel hingewiesen hat und dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 107 Abs. 3 OG, BGE 124 I 255 E. 1a/aa), wird die Beschwerde an die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug zur Behandlung überwiesen (BGE 125 I 313 E. 5 S. 320, mit Hinweisen).
de
Art. 86 cpv. 1 OG; impugnabilità di una decisione del presidente del Tribunale cantonale sullo svincolo di beni pignorati emanata nell'ambito del riconoscimento e dell'esecuzione giusta gli art. 36 e 37 cpv. 1 e 2 della Convenzione di Lugano. Competente per la procedura di opposizione ai sensi degli art. 36 segg. della Convenzione di Lugano è il tribunale cantonale; ciò indipendentemente dall'esito della procedura di prima istanza innanzi al giudice del rigetto dell'opposizione risp. al giudice dell'exequatur. Per tribunale cantonale si intende l'autorità giudiziaria suprema per l'intero cantone in materia civile e commerciale. La regolamentazione contenuta nel codice di procedura civile del Canton Zugo, secondo cui può essere esperito un ricorso di diritto pubblico sia contro la decisione su reclamo del presidente -del tribunale cantonale sia contro la decisione della Commissione della giustizia del tribunale superiore, contraddice la norma di rango superiore contenuta nella Convenzione (consid. 1b). Trasmissione della causa alla Commissione della giustizia (consid. 1c).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,301
125 I 417
125 I 417 Sachverhalt ab Seite 418 A.- Der Berner Fürsprecher B. ist als Rechtsanwalt tätig; die Kanzlei B. & Partner beschäftigt in Bern und Zürich insgesamt ca. 40 Personen. B. amtet überdies als Verwaltungsratspräsident der V. AG. Auf den 1. Oktober 1997 hat diese das Hotel "P." in Luzern übernommen. Der Hotelzusammenschluss war im März und April 1997 Thema mehrerer Berichte in der Tagespresse; B. wurde regelmässig namentlich erwähnt und teilweise auch auf Fotografien abgebildet. B.- Am 24. Juli 1997 erschien in der Handelszeitung ein Artikel über Fürsprecher B. Dessen Inhalt und Aufmachung veranlassten den Präsidenten der Standeskommission des Bernischen Anwaltsverbandes zu einer Intervention bei der Anwaltskammer des Kantons Bern. Diese eröffnete ein Disziplinarverfahren gegen B., dem ein Verstoss gegen Art. 14 des Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher des Kantons Bern (Fürsprechergesetz; FG/BE) vorgeworfen wurde (Verfügung vom 24. März 1998). Am 20. Oktober 1998 verurteilte die Anwaltskammer Fürsprecher B. wegen Widerhandlung gegen das Verbot aufdringlicher Werbung (Art. 14 FG/BE und Ziff. 5 f. der am 22. Oktober 1938 beschlossenen Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes [Fassung vom 15. September 1995]) zu einer Busse von Fr. 500.--. Sie warf ihm vor, durch "aufdringliche Anpreisungen" der eigenen Person und seiner Kanzlei das standesrechtlich zulässige Mass an Werbung in quantitativer und qualitativer Hinsicht überschritten zu haben. C.- Hiergegen hat B. am 8. März 1999 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Er rügt eine Verletzung des Willkürverbots, des Rechtsgleichheitsgebots und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (je Art. 4 Abs. 1 BV) sowie einen Verstoss gegen Art. 31 und Art. 55 BV, gegen die Meinungsäusserungsfreiheit (ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht und Art. 10 EMRK [SR 0.101]), Art. 6 Ziff. 1 und Art. 14 EMRK. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Anwaltskammer nehme in weitem Umfang Aufsichtsfunktionen wahr, so dass sie eher als Verwaltungsbehörde denn als Gericht zu bezeichnen sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass Disziplinarbussen grundsätzlich nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (vgl. MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 234); diese Bestimmung ist nur auf Streitigkeiten über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" und auf Verfahren betreffend "strafrechtliche Anklagen" anwendbar. Hier liegt weder das eine noch das andere vor: a) Die Frage, ob eine Anklage strafrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, beurteilt sich nach drei Kriterien: der landesrechtlichen Qualifikation der Widerhandlung, der wahren Natur der Widerhandlung unter Berücksichtigung ihrer Folgen sowie der Schwere der Sanktion (vgl. BGE 121 I 379 E. 3a S. 380; VILLIGER, a.a.O., S. 232 f.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl am Rhein 1996, Rz. 36 zu Art. 6). Vorliegend ist keines dieser Kriterien erfüllt: Die Disziplinaraufsicht gemäss Fürsprechergesetz hat nicht pönalen, sondern administrativen Charakter; sie dient nicht dazu, begangenes Unrecht zu vergelten, sondern soll das rechtsuchende Publikum schützen und die anwaltliche Standeswürde wahren (MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprechergesetz, Bern 1992, S. 93). Bei der Anwaltskammer, welcher die Beurteilung des angeblichen Fehlverhaltens des Beschwerdeführers oblag, handelt es sich denn auch nicht um eine Strafverfolgungsbehörde: Die einzige Strafbestimmung, welche das Fürsprechergesetz enthält (Art. 45), wird vom Strafrichter gehandhabt. Die Verfehlung, welche dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, weist im Übrigen offensichtlich keinen strafrechtlichen Charakter auf. Auch die Höhe der ausgefällten Busse (Fr. 500.--) führt zu keinem anderen Schluss (vgl. BGE 121 I 379 E. 3d S. 383); hieran ändert nichts, dass der gesetzliche Sanktionsrahmen Bussen bis zu einem Betrag von Fr. 10'000.-- erlauben würde (vgl. Art. 34 lit. b FG/BE). b) Disziplinarrechtsstreitigkeiten, welche zur Einstellung oder zum Entzug der Berufsausübungsbewilligung führen, gelten in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK (vgl. Urteil vom 19. Mai 1998, in: ZBl 100/1999 S. 76). Nicht zivilrechtlicher Natur ist jedoch nach konstanter Praxis die Ausfällung einer Busse wegen Verletzung von Berufspflichten - dies grundsätzlich unabhängig von der Höhe der ausgesprochenen Busse; es wird einzig als entscheidend betrachtet, ob das Recht des Betroffenen, seinen Beruf auszuüben, eingeschränkt wird (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 202). Allfällige mittelbare Auswirkungen des Verfahrens auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen führen nicht zur Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 118 Ia 64 E. 1b/aa S. 68 mit Hinweisen). Deshalb ist unerheblich, dass eine lockerere Handhabung der standesrechtlichen Werbeschranken dem Beschwerdeführer allenfalls einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermöchte; auch wenn insoweit pekuniäre Interessen mit im Spiele liegen, macht dies den vorliegenden Disziplinarfall nicht zu einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. c) Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob sich die Anwaltskammer des Kantons Bern als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einstufen lässt. 3. In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Meinungsäusserungsfreiheit (die sowohl als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes als auch durch Art. 10 EMRK garantiert ist) und auf die Pressefreiheit (Art. 55 BV). Zusätzlich rügt er eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). a) Die Meinungsäusserungsfreiheit schützt als Freiheitsrecht den Anspruch des Einzelnen, jegliche Gedankenvorgänge sowohl öffentlich als auch privat kundzutun. Allerdings werden vom Schutzbereich grundsätzlich nur ideelle Inhalte erfasst; Äusserungen, welche kommerziellen Zwecken dienen, fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Geltungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 204 u. 253, mit Hinweisen). In der Meinungsäusserungsfreiheit ist der Anspruch mitenthalten, sich zur Verbreitung der Meinung aller zweckmässigen Mittel zu bedienen. In diesem Sinne garantiert die Pressefreiheit dem Einzelnen das Recht, seine Meinung in der Form von Druckerzeugnissen kundzutun. Die Rügen, es sei einerseits die Presse- und andererseits die Meinungsfreiheit verletzt, fallen insoweit grundsätzlich zusammen (Urteil vom 22. Dezember 1983, in: ZBl 85/1984 S. 310 f. mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer betont wiederholt, Anlass für den Bericht der Handelszeitung habe der Umstand gegeben, dass die von ihm geführte Gesellschaft das Hotel "P." übernommen habe. Dies habe zu einem erhöhten Interesse an seiner Person und einem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit geführt. Wie es sich damit tatsächlich verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Anwaltskammer hat nämlich zutreffend erkannt, dass diesem Ereignis im beanstandeten Artikel nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zumindest ist der entsprechende Zusammenhang für den Leser schwer erkennbar. In dieser Beziehung hebt sich der Artikel der Handelszeitung deutlich von jenen Berichten ab, die zuvor in der Tagespresse erschienen waren. Die Anwaltskammer durfte zulässigerweise annehmen, bei den werbewirksamen Ausführungen im fraglichen Zeitungsartikel handle es sich nicht bloss um die nützliche Nebenerscheinung einer Berichterstattung aus aktuellem Anlass. Die vom Beschwerdeführer vertretene gegenteilige Auffassung, der Artikel stelle - trotz ausführlicher Darstellung seiner Anwaltstätigkeit und Kanzlei - keine (kommerzielle) Werbung dar, sondern verfolge als Porträt vorab einen Informationszweck, überzeugt nicht. Im Übrigen widerspricht sich der Beschwerdeführer mit dieser Argumentation selbst: An anderer Stelle hat er - um die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK zu begründen - die Beeinträchtigung seines Geschäftserfolgs durch das "Werbeverbot" beklagt und dessen wirtschaftliche Bedeutung betont. Weiter spricht er auch im Zusammenhang mit der "Umsetzung seiner eigenen Marketingstrategie" und "der Bestimmung seiner Klientenstruktur" selber von Werbung. Unter diesen Umständen trifft die Verhaltensnorm, welche der angefochtenen Disziplinarbusse zugrunde liegt, den Beschwerdeführer in erster Linie in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Ihre Zulässigkeit ist daher vorab aufgrund der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) zu beurteilen, deren Schutz auch Anwälte geniessen (BGE 123 I 12 E. 2a S. 15). Werbebeschränkungen der vorliegenden Art berühren aber auch den Schutzbereich der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Auf diese Grundrechte kann sich der Beschwerdeführer auch als Anwalt insoweit berufen, als es ihm um das rein persönliche bzw. ideelle, nicht kommerziell motivierte Bedürfnis geht, sich in einem Zeitungsartikel porträtieren zu lassen (BGE 108 Ia 316 E. 2 S. 318; BGE 106 Ia 100 E. 6a S. 103 f.). Die Sinngehalte von Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit sind insofern bei der vorzunehmenden Interessenabwägung mitzuberücksichtigen (BGE 106 Ia 100 E. 6a S. 103). Die zusätzlich angerufene Garantie von Art. 10 EMRK bietet vorliegend neben den erwähnten Grundrechten keinen weitergehenden Schutz (vgl. BGE 123 I 12 E. 2e S. 18; BGE 117 Ia 472 E. 3b S. 477 mit Hinweisen; Urteil vom 22. Dezember 1983, in: ZBl 85/1984 S. 311). 4. a) Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; diese dürfen ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Diese bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (BGE 123 I 12 E. 2a S. 15 mit Hinweisen). b) Art. 14 Abs. 1 FG/BE verbietet dem Fürsprecher "aufdringliche Werbung" (französisch: "Toute publicité excessive est interdite à l'avocat."). Gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung hat er zu vermeiden, "Aufsehen zu seinen Gunsten zu erregen" (franz.: "Il évitera de rechercher toute sensation pouvant lui profiter"). Das Fürsprechergesetz untersagt damit den Rechtsanwälten nicht generell, für ihre Berufstätigkeit zu werben. Jedoch wird von ihnen verlangt, dass sie Ansehen und Erfolg nicht durch Reklame zu erlangen suchen; als Vertreter eines wissenschaftlichen Monopolberufs sollen sie ihre Reputation mittels Tüchtigkeit begründen. Dieser Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit ist nicht wirtschaftspolitisch, sondern polizeilich motiviert: Hinter der Beschränkung der Werbefreiheit stehen vorab Interessen der Rechtsuchenden. Es soll gewährleistet werden, dass sich jene Rechtsanwälte im Markt behaupten, welche durch qualitativ einwandfreie Berufsausübung zu überzeugen vermögen, nicht solche, die sich durch eine intensive oder spezielle Werbung hervorheben (vgl. STERCHI, a.a.O., S. 63). Art. 14 Abs. 3 FG/BE bringt in diesem Zusammenhang zum Ausdruck, dass das "Verbot aufdringlicher Werbung" (so das Marginale) nicht nur Werbung im engeren Sinn des Wortes beschlägt; der Rechtsanwalt darf auch nicht auf andere Art öffentliches Aufsehen zu seinen Gunsten erregen. Dies betrifft insbesondere Auftritte in den Medien. Entscheidend ist dabei, ob es dem Anwalt in erster Linie darum geht, sich dem Publikum als fähiger Vertreter seines Berufsstandes ins Bewusstsein zu rücken; ist dies nicht der Fall und die Reklame bloss ein (nicht direkt angestrebter) Nebeneffekt, so liegt kein Verstoss gegen Art. 14 FG/BE vor (STERCHI, a.a.O., S. 65 f.). c) Der Beschwerdeführer anerkennt ausdrücklich, dass Art. 14 FG/BE als Eingriffsnorm an sich einen genügenden Bestimmtheitsgrad aufweist. Er macht jedoch geltend, die Anwaltskammer habe diese Vorschrift willkürlich ausgelegt und angewandt. Wenn - wie hier - kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt, prüft das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 124 I 25 E. 4a S. 32 mit Hinweis): Der Beschwerdeführer wird weder in seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt noch in seiner Äusserungsfreiheit empfindlich eingeschränkt, wenn er auf Publikationen wie den umstrittenen Zeitungsartikel verzichten muss. Die Art und Weise, wie die Anwaltskammer Art. 14 FG/BE auslegt, führt im Übrigen - entgegen den Befürchtungen des Beschwerdeführers - nicht "zu einem Verbot, über die eigene Person anwaltsrelevante Presseinformationen zu verbreiten". Erscheint in der Presse aus begründetem Anlass ein Artikel, der sachlich abgefasst ist und keine ungehörigen Anpreisungen des betreffenden Rechtsanwalts enthält, so wäre darin auch nach der Praxis der Anwaltskammer keine Verletzung von Art. 14 FG/BE zu sehen. In dieser Beziehung kann beispielhaft darauf verwiesen werden, wie die Tagespresse über den Zusammenschluss der beiden Hotels berichtet hat; der Beschwerdeführer wurde dabei in den wenigsten Fällen als Rechtsanwalt bezeichnet, sondern fast ausschliesslich in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident erwähnt. d) aa) Der Beschwerdeführer lässt sich im beanstandeten Artikel, der auf einem Interview beruht und den Titel "Als Anwalt suchen, raten, warnen" trägt, porträtieren. Seine Berufstätigkeit als Rechtsanwalt (mit Kanzleien in Bern und Zürich) bildet - wie schon der Titel zeigt - das Hauptthema des ganzseitigen Berichts und sein Brustbild nimmt einen Viertel der ganzen Seite in Anspruch. In einem als "Seitenblick" betitelten, am unteren linken Rand eingefügten Kasten wird ferner über die Akquisition des Hotels "P." in Luzern berichtet; dabei wird die Stellung des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident der V. AG betont. Am Rande kommt auch noch sein Privatleben zur Sprache. Als Verletzung von Art. 14 FG/BE qualifiziert hat die Anwaltskammer, dass der Beschwerdeführer seine Kanzlei einer "überdurchschnittlichen Klientel" als besonders kompetent und leistungsfähig anpreisen lasse. Sie hat dabei auf verschiedene in den Text eingestreute Zitate abgestellt; weiter hat sie das sogenannte "Lead" (die auffällig gestaltete, geraffte Inhaltsübersicht am Textanfang, welche den Leser zum Weiterlesen bewegen soll) und einen besonders hervorgehobenen Zwischentitel als unzulässige Werbung betrachtet. bb) Im "Lead" wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sehe sich "als kreativer Geist, dem es immer wieder gelingt, sich einen Pfad durch das Dickicht des Gesetzesdschungels zu bahnen." Der Leser vernimmt ferner, "vor allem bekannte Schweizer Fünfsternhotels bau[t]en auf den Berner Wirtschaftsanwalt". Im Text wird die Kanzlei des Beschwerdeführers, in welcher 40 Personen beschäftigt würden, als die grösste in Bern bezeichnet, die - wenn der interne Austausch an Wissen funktioniere - "bei den Besten" sei. Sie wird einem "Ein-Mann-Büro in Schwiegermutters Küche" gegenübergestellt, und es wird daraus abgeleitet, dass "Durchschnittsbürger" mit "Alltagsproblemen" beim Beschwerdeführer "an der falschen Adresse" seien. Weiter wird dieser als Spezialist der "Lex Friedrich" bezeichnet, der so zu "verschiedenen Tourismusmandaten" gekommen sei, welche dann "halt ein `Ämtchen' im Verwaltungsrat zur Folge gehabt" hätten. Letzteres wird zusätzlich in einem zwei Zeilen hohen, fett und kursiv gedruckten Zwischentitel prominent hervorgehoben: "Als Spezialist der Lex Friedrich zu den Tourismusmandaten gekommen". cc) Die Anwaltskammer legt das kantonale Recht nicht willkürlich aus, wenn sie Anpreisungen der genannten Art als aufdringliche Werbung im Sinne von Art. 14 FG/BE qualifiziert. Es mag zwar zutreffen, dass das Publikum bei oberflächlichem Lesen keinen wesentlichen Unterschied sieht zwischen einem (nach kantonaler Praxis erlaubten) Hinweis auf "bevorzugte Gebiete" des Anwalts und der Bezeichnung als "Spezialist" eines Rechtsgebiets. Bei genauerer Betrachtung der beiden Umschreibungen ist jedoch ersichtlich, dass die blosse Angabe, in welchen Rechtsgebieten ein Anwalt bevorzugt tätig wird, wertungsfrei ist; der Bezeichnung als "Spezialist" ist demgegenüber ein Hinweis auf besondere Kenntnisse und Befähigungen immanent. Wenn wie hier lediglich eine "Selbstdeklaration" vorliegt, fehlt es an objektivierbaren Kriterien (z.B. einer Zusatzausbildung), welche für die Qualifikation im entsprechenden Bereich Gewähr böten. Unter diesen Umständen ist es zumindest nicht willkürlich, wenn die Anwaltskammer vorliegend die Bezeichnung als "Spezialist" gestützt auf Art. 14 FG/BE für unzulässig erachtet. Letztlich ist dies jedoch nicht entscheidend, weil die Ausführungen, welche im fraglichen Artikel über die beruflichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers gemacht werden, generell nicht mehr als sachliche und objektive Information bezeichnet werden können. Dem Leser wird insbesondere der Eindruck vermittelt, für die Lösung bedeutender und schwieriger Rechtsprobleme sei die Kanzlei des Beschwerdeführers die grösste und (was mit etwas rhetorischer Bescheidenheit maskiert wird) auch die beste in Bern. Solche Aussagen können - unabhängig davon, ob und wieweit sie sachlich zutreffen - ohne Willkür als aufdringlich im Sinne von Art. 14 FG/BE bezeichnet werden. Entsprechendes gilt für die despektierlichen Äusserungen des Beschwerdeführers über Kleinkanzleien. Was der Beschwerdeführer zu seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der V. AG vorbringt, ist unerheblich: Er ist nicht in dieser Eigenschaft, sondern vorab - und in reklamehafter Weise - als erfolgreicher Anwalt dargestellt worden. Inwiefern er damit einer angeblichen Verpflichtung als Präsident der Gesellschaft nachgekommen sein soll, dieser "ein Profil zu verleihen", ist nicht ersichtlich. 5. Ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 124 I 25 E. 4a S. 32 mit Hinweis). Dies betrifft die Rüge des Beschwerdeführers, es fehle an einem überwiegenden öffentlichen Interesse, welches die anwaltsrechtlichen Werbeschranken rechtfertigen könne, wie auch die Frage, ob der Eingriff in die Freiheitsrechte verhältnismässig sei. a) Das Publikum soll darauf vertrauen können, dass Rechtsanwälte, wenngleich Gewerbetreibende, sich in ihrer Berufsausübung nicht vor allem von Gewinnstreben beherrschen lassen, sondern in erster Linie ihre Verantwortung im Rahmen der Rechtspflege wahrnehmen. In dieser Funktion sollen sie die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen beraten und unterstützen, sie gegebenenfalls aber auch davon abhalten, aussichtslose Prozesse zu führen (BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f.; vgl. auch: ALAIN WURZBURGER, L'avocat et la publicité, in: François Chaudet/Oliver Rodondi [Hrsg.], L'avocat moderne, Basel 1998, S. 236). Der Wettbewerb zwischen den Berufskollegen soll auf fachlicher Ebene und nicht über die Werbung geführt werden (vgl. oben E. 4b). Ein Verbot aufdringlicher Werbung liegt daher im Interesse des Schutzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und dient der Erhaltung von Vertrauenswürdigkeit und Unabhängigkeit des Anwaltsstandes (vgl. BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f.). Das Argument, bei Art. 14 FG/BE gehe es nicht hierum, vielmehr werde Konkurrenzschutz - also eine unzulässige Lenkung des Wettbewerbs (vgl. oben E. 4a) - bezweckt, ist nicht stichhaltig; die fragliche Werbebeschränkung gilt für alle Rechtsanwälte gleichermassen und wirkt sich daher wettbewerbsneutral aus. b) Zwar hat das Bundesgericht ein striktes Werbeverbot für Rechtsanwälte stets abgelehnt, es andererseits aber als zulässig erachtet, deren Werbetätigkeit besonderen Schranken zu unterwerfen, insbesondere aufdringliche und irreführende Werbung zu untersagen. Eine entsprechende Beschränkung der Werbefreiheit ist sowohl geeignet als auch erforderlich, um die dargelegten öffentlichen Interessen zu schützen. Erst kürzlich hat das Bundesgericht diese Grundsätze bekräftigt; dabei hat es betont, dass anwaltliche Werbung, auch wenn sie - sofern sachlich zutreffend - dem Bedürfnis des Publikums nach Information entgegenkommt, zurückhaltend zu sein hat. Sie dürfe keine unrichtigen Erwartungen wecken, habe auf sensationelles und reklamehaftes Sich-Herausstellen gegenüber Berufskollegen zu verzichten und müsse von hohem Informationsgehalt sein (BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f. mit zahlreichen Hinweisen). Die (indirekte) Werbung, welche der Beschwerdeführer mit dem in der Handelszeitung erschienenen Artikel betrieben hat, entspricht diesen Anforderungen nicht (vgl. oben E. 4d). Deshalb lässt sich nicht beanstanden, dass die Anwaltskammer dagegen vorgegangen ist. Es mag zwar zutreffen, dass die Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte generell eine gewisse Lockerung erfahren haben (vgl. hiezu: Der Schweizer Anwalt, 168/1997 S. 15 ff.; 169/1997 S. 4 ff.); dies gilt primär für die direkte Werbung in zulässigen Veröffentlichungen (Briefkopf, Inserate, Branchenregister usw.). Es obliegt aber - nach heutiger Rechtslage - den einzelnen Kantonen, die zu beachtenden Schranken zu bestimmen, wobei sie über einen gewissen Ermessensspielraum verfügen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung von solchen Werbebeschränkungen ist auch den bisherigen Gebräuchen im betreffenden Kanton sowie den dort geltenden Standesregeln Rechnung zu tragen (BGE 123 I 201 E. 6b S. 209 f. mit Hinweisen). Es ist einem Kanton nicht verwehrt, dagegen einzuschreiten, dass die Grundsätze, welche für die direkte Werbung gelten, durch indirekte Reklame - sei es solche der vorliegenden Art oder auf andere Weise - umgangen werden. Im Bereich der Werbeschranken haben die revidierten Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes keine Änderung erfahren: Sowohl in Art. 6 lit. c der alten, vorliegend noch anwendbaren Fassung wie auch in Art. 5 lit. c der neuen, ab 1. Januar 1999 in Kraft stehenden Regeln sind öffentlichkeitswirksame Auftritte, welche in der Absicht erfolgen, die eigene Person oder Kanzlei anzupreisen, gleichermassen als Beispiel für aufdringliche Werbung aufgeführt. Dies zeigt, dass die vorliegend in Frage stehende Werbebeschränkung auch von der betroffenen kantonalen Standesorganisation nach wie vor als geboten und sachgerecht angesehen wird. Weder die erwähnten eigenen Anliegen des Beschwerdeführers noch der Umstand, dass allenfalls auch seitens des Publikums eine Nachfrage nach entsprechendem "Infotainment" besteht, vermögen die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden öffentlichen Interessen aufzuwiegen. c) Allerdings dürfen die Schranken für indirekte Werbung nicht derart hoch sein, dass sich Rechtsanwälte, deren Person in sonstiger Eigenschaft - z.B. als Politiker, Wissenschaftler, Wirtschaftsführer oder Künstler - für die Öffentlichkeit von Interesse ist, überhaupt nicht von der Presse (oder in sonstigen Medien) porträtieren lassen können. Dies wäre mit den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit nicht vereinbar. Vom Betroffenen darf jedoch verlangt werden, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren darauf zu achten, dass die standesrechtlichen Werbebeschränkungen nicht durch übermässige Anpreisungen unterlaufen werden (vgl. hiezu: WURZBURGER, a.a.O, S. 240 f.). In einer derartigen Darstellung soll grundsätzlich die andere, nicht anwaltliche Tätigkeit, derentwegen der Porträtierte besonders bekannt ist, klar im Vordergrund stehen (vgl. E. 7b). d) Nach dem Gesagten durfte die Anwaltskammer den Artikel über den Beschwerdeführer ohne Verletzung der angerufenen Freiheitsrechte als standeswidrig einstufen. 6. Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Anwaltskammer habe das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV (vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7) sowie Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) verletzt: Er macht geltend, über andere - ebenfalls im Kanton Bern zugelassene Anwälte - seien zahlreiche Zeitungsberichte erschienen, welche mit dem vorliegend interessierenden Artikel vergleichbar seien. Im Unterschied zu diesem hätten die fraglichen Berichte jedoch bei ihrem Erscheinen nicht zum Einschreiten der Aufsichtsbehörde geführt. Diese habe damit gleichartige Sachverhalte unterschiedlich behandelt. a) Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf verschiedene Artikel, die sich mit drei Berufskollegen befassen. Diese Berichte lassen in der Tat erkennen, mit welchen Schwierigkeiten die Aufsichtsbehörde bei der Anwendung der standesrechtlichen Werbeschranken im Bereich der indirekten Werbung konfrontiert ist. Was die Beurteilung der Präsentation bekannter Persönlichkeiten in der Presse betrifft, muss ihr deshalb ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden; die Abgrenzung der Darstellungen, bei welchen der Informationsgehalt bzw. das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiegt und die Werbewirkung zugunsten des betroffenen Rechtsanwalt in Kauf genommen werden muss, von jenen Publikationen, bei denen der standesrechtlich verpönte Werbeeffekt dominiert, hat von Fall zu Fall in Würdigung aller Umstände zu erfolgen. Es kann für die Aufsichtsbehörde auch eine Rolle spielen, ob der betreffende Anwalt seine Hauptniederlassung in ihrem Zuständigkeitsbereich hat, oder ob er im betreffenden Kanton lediglich zur Berufsausübung zugelassen ist; es ist sachlich vertretbar, wenn das Einschreiten gegen eine allfällig unzulässige Werbung in schweizerischen Zeitungen der Aufsichtsbehörde im Domizilkanton überlassen wird. b) Die angerufenen Vergleichsfälle unterscheiden sich vom streitigen Artikel vorab insofern, als der Umstand, dass die Porträtierten als Rechtsanwälte tätig sind, jeweils nicht im Vordergrund steht. Die Betroffenen werden hauptsächlich als Verwaltungsräte, Wirtschaftsführer oder Rechtsgelehrte dargestellt; teilweise werden sie noch zu ihrem Privatleben befragt. Sodann dürften die betreffenden Anwälte in der Öffentlichkeit (noch) bekannter sein als der Beschwerdeführer, weshalb vermutlich auch das allgemeine Interesse an ihrer Person entsprechend grösser ist. Letztlich braucht jedoch nicht weiter untersucht zu werden, wie es sich mit den vorgelegten Zeitungsberichten verhält: Die Anwaltskammer hat zu den Vergleichsfällen nicht konkret Stellung genommen. Sie hat sich mit dem Hinweis begnügt, dass sie ein Disziplinarverfahren in der Regel erst auf Meldung von Behörden oder auf Beschwerde eines Betroffenen hin eröffne. Im Übrigen hat sie festgestellt, eine Disziplinarverfolgung verjähre drei Jahre nach der mutmasslichen Pflichtverletzung (vgl. Art. 36 FG/BE). Dieses Argument ist zwar nicht stichhaltig, soweit es um Zeitungsberichte geht, die jüngeren Datums sind; hier wäre eine disziplinarische Verfolgung noch möglich gewesen. So oder anders übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass ein Rechtsanwalt nicht für jeden Artikel disziplinarrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, der über ihn erscheint oder in dem er - neben anderen erfolgreichen Anwälten - mehr oder weniger ausführlich beschrieben wird (vgl. z.B. die 1998 im Magazin "Facts" erschienene "Anwalts-Serie", auf welche sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht ebenfalls beruft). Je nach Art und Zweck kann ein Zeitungsartikel auch ohne Zutun - oder jedenfalls ohne entscheidende Mitwirkung - des Betroffenen erscheinen. Eine disziplinarrechtliche Verantwortung besteht nur soweit, als der Anwalt mit der Publikation und ihrem wesentlichen Inhalt einverstanden war. Davon ist aufgrund der Umstände insbesondere dann auszugehen, wenn der Betroffene den Inhalt des Artikels - wie dies bei einem Interview der Fall ist - weitgehend selber bestimmen konnte. Erforderlich ist weiter, dass der werbewirksame Teil im Vergleich mit den sonstigen Informationen im Vordergrund steht. Der Beschwerdeführer unterlässt es, darzutun, dass und inwiefern eines der angerufenen Vergleichsbeispiele in diesen Punkten wirklich seinem Fall entspricht. Insoweit genügt die staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht (vgl. BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen). Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer keine Entscheide der Anwaltskammer anzugeben, in denen gleichgelagerte Sachverhalte anders bzw. günstiger beurteilt worden wären. Aus den Erwägungen der Anwaltskammer muss vielmehr geschlossen werden, dass diese eine bisher ungeklärte Frage aufgegriffen hat und gewillt ist, ihre Praxis in Zukunft auch gegenüber anderen Anwälten durchzusetzen. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung vermöchte deshalb ohnehin nicht durchzudringen. c) Nicht einzutreten ist ferner auf die Rüge, das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 14 EMRK sei verletzt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit der angefochtene Entscheid überhaupt den Schutzbereich dieser Konventionsgarantie tangiert. Seiner Eingabe fehlt es auch diesbezüglich an einer rechtsgenüglichen Begründung. 7. a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Anwaltskammer habe zu Unrecht darauf verzichtet, die Journalistin, welche den beanstandeten Artikel verfasst habe, als Zeugin zu befragen. Damit rügt er eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; er beruft sich aber nicht auf kantonale Verfahrensvorschriften, sondern direkt auf die Bundesverfassung. Es ist deshalb einzig - mit freier Kognition - zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Mindestgarantien, wie sie unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitet werden, missachtet worden sind (vgl. BGE 118 Ia 17 E. 1b S. 18; BGE 122 I 153 E. 3 S. 158 mit Hinweisen). b) Die Anwaltskammer durfte - mangels Erheblichkeit dieses Beweismittels - ohne Verletzung von Art. 4 BV davon absehen, die Verfasserin des Artikels zu befragen (BGE 119 Ia 260 E. 6a S. 261 mit Hinweisen): Nach der geschilderten Rechtslage ergibt sich der entscheidwesentliche Sachverhalt bereits aus den Akten. Was die Journalistin allenfalls über ihren Einfluss auf die Gestaltung des Artikels hätte aussagen können, ist unerheblich, macht doch der Beschwerdeführer nicht geltend, der publizierte Text gehe über das hinaus, was er tatsächlich gesagt habe. Er bringt auch nicht vor, die interviewende Journalistin auf die standesrechtlichen Schranken aufmerksam gemacht oder erfolglos Einsicht in die Endfassung des publizierten Interviews verlangt zu haben. Damit aber hat der Beschwerdeführer eine Verletzung der Standespflichten zumindest in Kauf genommen. Nichts zur Sache tut deshalb, ob der Text von der Journalistin in eigener Verantwortung verfasst oder vom zuständigen Redaktor überarbeitet worden ist.
de
Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 10 EMRK und Art. 14 EMRK; Art. 4 BV, Art. 31 BV und Art. 55 BV sowie Meinungsäusserungsfreiheit; Werbebeschränkung für Rechtsanwälte. Die Disziplinierung eines Rechtsanwalts mit einer Busse wegen standeswidriger Werbung ist weder straf- noch zivilrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 2). Auf einem Interview basierendes Zeitungsporträt eines Rechtsanwalts als verbotene indirekte Werbung: Verfassungsrechtliche Würdigung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit sowie der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (E. 3 - 5) und hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots (E. 6) sowie des rechtlichen Gehörs (E. 7).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,302
125 I 417
125 I 417 Sachverhalt ab Seite 418 A.- Der Berner Fürsprecher B. ist als Rechtsanwalt tätig; die Kanzlei B. & Partner beschäftigt in Bern und Zürich insgesamt ca. 40 Personen. B. amtet überdies als Verwaltungsratspräsident der V. AG. Auf den 1. Oktober 1997 hat diese das Hotel "P." in Luzern übernommen. Der Hotelzusammenschluss war im März und April 1997 Thema mehrerer Berichte in der Tagespresse; B. wurde regelmässig namentlich erwähnt und teilweise auch auf Fotografien abgebildet. B.- Am 24. Juli 1997 erschien in der Handelszeitung ein Artikel über Fürsprecher B. Dessen Inhalt und Aufmachung veranlassten den Präsidenten der Standeskommission des Bernischen Anwaltsverbandes zu einer Intervention bei der Anwaltskammer des Kantons Bern. Diese eröffnete ein Disziplinarverfahren gegen B., dem ein Verstoss gegen Art. 14 des Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher des Kantons Bern (Fürsprechergesetz; FG/BE) vorgeworfen wurde (Verfügung vom 24. März 1998). Am 20. Oktober 1998 verurteilte die Anwaltskammer Fürsprecher B. wegen Widerhandlung gegen das Verbot aufdringlicher Werbung (Art. 14 FG/BE und Ziff. 5 f. der am 22. Oktober 1938 beschlossenen Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes [Fassung vom 15. September 1995]) zu einer Busse von Fr. 500.--. Sie warf ihm vor, durch "aufdringliche Anpreisungen" der eigenen Person und seiner Kanzlei das standesrechtlich zulässige Mass an Werbung in quantitativer und qualitativer Hinsicht überschritten zu haben. C.- Hiergegen hat B. am 8. März 1999 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Er rügt eine Verletzung des Willkürverbots, des Rechtsgleichheitsgebots und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (je Art. 4 Abs. 1 BV) sowie einen Verstoss gegen Art. 31 und Art. 55 BV, gegen die Meinungsäusserungsfreiheit (ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht und Art. 10 EMRK [SR 0.101]), Art. 6 Ziff. 1 und Art. 14 EMRK. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Anwaltskammer nehme in weitem Umfang Aufsichtsfunktionen wahr, so dass sie eher als Verwaltungsbehörde denn als Gericht zu bezeichnen sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass Disziplinarbussen grundsätzlich nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (vgl. MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 234); diese Bestimmung ist nur auf Streitigkeiten über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" und auf Verfahren betreffend "strafrechtliche Anklagen" anwendbar. Hier liegt weder das eine noch das andere vor: a) Die Frage, ob eine Anklage strafrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, beurteilt sich nach drei Kriterien: der landesrechtlichen Qualifikation der Widerhandlung, der wahren Natur der Widerhandlung unter Berücksichtigung ihrer Folgen sowie der Schwere der Sanktion (vgl. BGE 121 I 379 E. 3a S. 380; VILLIGER, a.a.O., S. 232 f.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl am Rhein 1996, Rz. 36 zu Art. 6). Vorliegend ist keines dieser Kriterien erfüllt: Die Disziplinaraufsicht gemäss Fürsprechergesetz hat nicht pönalen, sondern administrativen Charakter; sie dient nicht dazu, begangenes Unrecht zu vergelten, sondern soll das rechtsuchende Publikum schützen und die anwaltliche Standeswürde wahren (MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprechergesetz, Bern 1992, S. 93). Bei der Anwaltskammer, welcher die Beurteilung des angeblichen Fehlverhaltens des Beschwerdeführers oblag, handelt es sich denn auch nicht um eine Strafverfolgungsbehörde: Die einzige Strafbestimmung, welche das Fürsprechergesetz enthält (Art. 45), wird vom Strafrichter gehandhabt. Die Verfehlung, welche dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, weist im Übrigen offensichtlich keinen strafrechtlichen Charakter auf. Auch die Höhe der ausgefällten Busse (Fr. 500.--) führt zu keinem anderen Schluss (vgl. BGE 121 I 379 E. 3d S. 383); hieran ändert nichts, dass der gesetzliche Sanktionsrahmen Bussen bis zu einem Betrag von Fr. 10'000.-- erlauben würde (vgl. Art. 34 lit. b FG/BE). b) Disziplinarrechtsstreitigkeiten, welche zur Einstellung oder zum Entzug der Berufsausübungsbewilligung führen, gelten in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK (vgl. Urteil vom 19. Mai 1998, in: ZBl 100/1999 S. 76). Nicht zivilrechtlicher Natur ist jedoch nach konstanter Praxis die Ausfällung einer Busse wegen Verletzung von Berufspflichten - dies grundsätzlich unabhängig von der Höhe der ausgesprochenen Busse; es wird einzig als entscheidend betrachtet, ob das Recht des Betroffenen, seinen Beruf auszuüben, eingeschränkt wird (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 202). Allfällige mittelbare Auswirkungen des Verfahrens auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen führen nicht zur Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 118 Ia 64 E. 1b/aa S. 68 mit Hinweisen). Deshalb ist unerheblich, dass eine lockerere Handhabung der standesrechtlichen Werbeschranken dem Beschwerdeführer allenfalls einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermöchte; auch wenn insoweit pekuniäre Interessen mit im Spiele liegen, macht dies den vorliegenden Disziplinarfall nicht zu einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. c) Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob sich die Anwaltskammer des Kantons Bern als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einstufen lässt. 3. In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Meinungsäusserungsfreiheit (die sowohl als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes als auch durch Art. 10 EMRK garantiert ist) und auf die Pressefreiheit (Art. 55 BV). Zusätzlich rügt er eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). a) Die Meinungsäusserungsfreiheit schützt als Freiheitsrecht den Anspruch des Einzelnen, jegliche Gedankenvorgänge sowohl öffentlich als auch privat kundzutun. Allerdings werden vom Schutzbereich grundsätzlich nur ideelle Inhalte erfasst; Äusserungen, welche kommerziellen Zwecken dienen, fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Geltungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 204 u. 253, mit Hinweisen). In der Meinungsäusserungsfreiheit ist der Anspruch mitenthalten, sich zur Verbreitung der Meinung aller zweckmässigen Mittel zu bedienen. In diesem Sinne garantiert die Pressefreiheit dem Einzelnen das Recht, seine Meinung in der Form von Druckerzeugnissen kundzutun. Die Rügen, es sei einerseits die Presse- und andererseits die Meinungsfreiheit verletzt, fallen insoweit grundsätzlich zusammen (Urteil vom 22. Dezember 1983, in: ZBl 85/1984 S. 310 f. mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer betont wiederholt, Anlass für den Bericht der Handelszeitung habe der Umstand gegeben, dass die von ihm geführte Gesellschaft das Hotel "P." übernommen habe. Dies habe zu einem erhöhten Interesse an seiner Person und einem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit geführt. Wie es sich damit tatsächlich verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Anwaltskammer hat nämlich zutreffend erkannt, dass diesem Ereignis im beanstandeten Artikel nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zumindest ist der entsprechende Zusammenhang für den Leser schwer erkennbar. In dieser Beziehung hebt sich der Artikel der Handelszeitung deutlich von jenen Berichten ab, die zuvor in der Tagespresse erschienen waren. Die Anwaltskammer durfte zulässigerweise annehmen, bei den werbewirksamen Ausführungen im fraglichen Zeitungsartikel handle es sich nicht bloss um die nützliche Nebenerscheinung einer Berichterstattung aus aktuellem Anlass. Die vom Beschwerdeführer vertretene gegenteilige Auffassung, der Artikel stelle - trotz ausführlicher Darstellung seiner Anwaltstätigkeit und Kanzlei - keine (kommerzielle) Werbung dar, sondern verfolge als Porträt vorab einen Informationszweck, überzeugt nicht. Im Übrigen widerspricht sich der Beschwerdeführer mit dieser Argumentation selbst: An anderer Stelle hat er - um die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK zu begründen - die Beeinträchtigung seines Geschäftserfolgs durch das "Werbeverbot" beklagt und dessen wirtschaftliche Bedeutung betont. Weiter spricht er auch im Zusammenhang mit der "Umsetzung seiner eigenen Marketingstrategie" und "der Bestimmung seiner Klientenstruktur" selber von Werbung. Unter diesen Umständen trifft die Verhaltensnorm, welche der angefochtenen Disziplinarbusse zugrunde liegt, den Beschwerdeführer in erster Linie in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Ihre Zulässigkeit ist daher vorab aufgrund der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) zu beurteilen, deren Schutz auch Anwälte geniessen (BGE 123 I 12 E. 2a S. 15). Werbebeschränkungen der vorliegenden Art berühren aber auch den Schutzbereich der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Auf diese Grundrechte kann sich der Beschwerdeführer auch als Anwalt insoweit berufen, als es ihm um das rein persönliche bzw. ideelle, nicht kommerziell motivierte Bedürfnis geht, sich in einem Zeitungsartikel porträtieren zu lassen (BGE 108 Ia 316 E. 2 S. 318; BGE 106 Ia 100 E. 6a S. 103 f.). Die Sinngehalte von Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit sind insofern bei der vorzunehmenden Interessenabwägung mitzuberücksichtigen (BGE 106 Ia 100 E. 6a S. 103). Die zusätzlich angerufene Garantie von Art. 10 EMRK bietet vorliegend neben den erwähnten Grundrechten keinen weitergehenden Schutz (vgl. BGE 123 I 12 E. 2e S. 18; BGE 117 Ia 472 E. 3b S. 477 mit Hinweisen; Urteil vom 22. Dezember 1983, in: ZBl 85/1984 S. 311). 4. a) Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; diese dürfen ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Diese bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (BGE 123 I 12 E. 2a S. 15 mit Hinweisen). b) Art. 14 Abs. 1 FG/BE verbietet dem Fürsprecher "aufdringliche Werbung" (französisch: "Toute publicité excessive est interdite à l'avocat."). Gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung hat er zu vermeiden, "Aufsehen zu seinen Gunsten zu erregen" (franz.: "Il évitera de rechercher toute sensation pouvant lui profiter"). Das Fürsprechergesetz untersagt damit den Rechtsanwälten nicht generell, für ihre Berufstätigkeit zu werben. Jedoch wird von ihnen verlangt, dass sie Ansehen und Erfolg nicht durch Reklame zu erlangen suchen; als Vertreter eines wissenschaftlichen Monopolberufs sollen sie ihre Reputation mittels Tüchtigkeit begründen. Dieser Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit ist nicht wirtschaftspolitisch, sondern polizeilich motiviert: Hinter der Beschränkung der Werbefreiheit stehen vorab Interessen der Rechtsuchenden. Es soll gewährleistet werden, dass sich jene Rechtsanwälte im Markt behaupten, welche durch qualitativ einwandfreie Berufsausübung zu überzeugen vermögen, nicht solche, die sich durch eine intensive oder spezielle Werbung hervorheben (vgl. STERCHI, a.a.O., S. 63). Art. 14 Abs. 3 FG/BE bringt in diesem Zusammenhang zum Ausdruck, dass das "Verbot aufdringlicher Werbung" (so das Marginale) nicht nur Werbung im engeren Sinn des Wortes beschlägt; der Rechtsanwalt darf auch nicht auf andere Art öffentliches Aufsehen zu seinen Gunsten erregen. Dies betrifft insbesondere Auftritte in den Medien. Entscheidend ist dabei, ob es dem Anwalt in erster Linie darum geht, sich dem Publikum als fähiger Vertreter seines Berufsstandes ins Bewusstsein zu rücken; ist dies nicht der Fall und die Reklame bloss ein (nicht direkt angestrebter) Nebeneffekt, so liegt kein Verstoss gegen Art. 14 FG/BE vor (STERCHI, a.a.O., S. 65 f.). c) Der Beschwerdeführer anerkennt ausdrücklich, dass Art. 14 FG/BE als Eingriffsnorm an sich einen genügenden Bestimmtheitsgrad aufweist. Er macht jedoch geltend, die Anwaltskammer habe diese Vorschrift willkürlich ausgelegt und angewandt. Wenn - wie hier - kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt, prüft das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 124 I 25 E. 4a S. 32 mit Hinweis): Der Beschwerdeführer wird weder in seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt noch in seiner Äusserungsfreiheit empfindlich eingeschränkt, wenn er auf Publikationen wie den umstrittenen Zeitungsartikel verzichten muss. Die Art und Weise, wie die Anwaltskammer Art. 14 FG/BE auslegt, führt im Übrigen - entgegen den Befürchtungen des Beschwerdeführers - nicht "zu einem Verbot, über die eigene Person anwaltsrelevante Presseinformationen zu verbreiten". Erscheint in der Presse aus begründetem Anlass ein Artikel, der sachlich abgefasst ist und keine ungehörigen Anpreisungen des betreffenden Rechtsanwalts enthält, so wäre darin auch nach der Praxis der Anwaltskammer keine Verletzung von Art. 14 FG/BE zu sehen. In dieser Beziehung kann beispielhaft darauf verwiesen werden, wie die Tagespresse über den Zusammenschluss der beiden Hotels berichtet hat; der Beschwerdeführer wurde dabei in den wenigsten Fällen als Rechtsanwalt bezeichnet, sondern fast ausschliesslich in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident erwähnt. d) aa) Der Beschwerdeführer lässt sich im beanstandeten Artikel, der auf einem Interview beruht und den Titel "Als Anwalt suchen, raten, warnen" trägt, porträtieren. Seine Berufstätigkeit als Rechtsanwalt (mit Kanzleien in Bern und Zürich) bildet - wie schon der Titel zeigt - das Hauptthema des ganzseitigen Berichts und sein Brustbild nimmt einen Viertel der ganzen Seite in Anspruch. In einem als "Seitenblick" betitelten, am unteren linken Rand eingefügten Kasten wird ferner über die Akquisition des Hotels "P." in Luzern berichtet; dabei wird die Stellung des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident der V. AG betont. Am Rande kommt auch noch sein Privatleben zur Sprache. Als Verletzung von Art. 14 FG/BE qualifiziert hat die Anwaltskammer, dass der Beschwerdeführer seine Kanzlei einer "überdurchschnittlichen Klientel" als besonders kompetent und leistungsfähig anpreisen lasse. Sie hat dabei auf verschiedene in den Text eingestreute Zitate abgestellt; weiter hat sie das sogenannte "Lead" (die auffällig gestaltete, geraffte Inhaltsübersicht am Textanfang, welche den Leser zum Weiterlesen bewegen soll) und einen besonders hervorgehobenen Zwischentitel als unzulässige Werbung betrachtet. bb) Im "Lead" wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sehe sich "als kreativer Geist, dem es immer wieder gelingt, sich einen Pfad durch das Dickicht des Gesetzesdschungels zu bahnen." Der Leser vernimmt ferner, "vor allem bekannte Schweizer Fünfsternhotels bau[t]en auf den Berner Wirtschaftsanwalt". Im Text wird die Kanzlei des Beschwerdeführers, in welcher 40 Personen beschäftigt würden, als die grösste in Bern bezeichnet, die - wenn der interne Austausch an Wissen funktioniere - "bei den Besten" sei. Sie wird einem "Ein-Mann-Büro in Schwiegermutters Küche" gegenübergestellt, und es wird daraus abgeleitet, dass "Durchschnittsbürger" mit "Alltagsproblemen" beim Beschwerdeführer "an der falschen Adresse" seien. Weiter wird dieser als Spezialist der "Lex Friedrich" bezeichnet, der so zu "verschiedenen Tourismusmandaten" gekommen sei, welche dann "halt ein `Ämtchen' im Verwaltungsrat zur Folge gehabt" hätten. Letzteres wird zusätzlich in einem zwei Zeilen hohen, fett und kursiv gedruckten Zwischentitel prominent hervorgehoben: "Als Spezialist der Lex Friedrich zu den Tourismusmandaten gekommen". cc) Die Anwaltskammer legt das kantonale Recht nicht willkürlich aus, wenn sie Anpreisungen der genannten Art als aufdringliche Werbung im Sinne von Art. 14 FG/BE qualifiziert. Es mag zwar zutreffen, dass das Publikum bei oberflächlichem Lesen keinen wesentlichen Unterschied sieht zwischen einem (nach kantonaler Praxis erlaubten) Hinweis auf "bevorzugte Gebiete" des Anwalts und der Bezeichnung als "Spezialist" eines Rechtsgebiets. Bei genauerer Betrachtung der beiden Umschreibungen ist jedoch ersichtlich, dass die blosse Angabe, in welchen Rechtsgebieten ein Anwalt bevorzugt tätig wird, wertungsfrei ist; der Bezeichnung als "Spezialist" ist demgegenüber ein Hinweis auf besondere Kenntnisse und Befähigungen immanent. Wenn wie hier lediglich eine "Selbstdeklaration" vorliegt, fehlt es an objektivierbaren Kriterien (z.B. einer Zusatzausbildung), welche für die Qualifikation im entsprechenden Bereich Gewähr böten. Unter diesen Umständen ist es zumindest nicht willkürlich, wenn die Anwaltskammer vorliegend die Bezeichnung als "Spezialist" gestützt auf Art. 14 FG/BE für unzulässig erachtet. Letztlich ist dies jedoch nicht entscheidend, weil die Ausführungen, welche im fraglichen Artikel über die beruflichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers gemacht werden, generell nicht mehr als sachliche und objektive Information bezeichnet werden können. Dem Leser wird insbesondere der Eindruck vermittelt, für die Lösung bedeutender und schwieriger Rechtsprobleme sei die Kanzlei des Beschwerdeführers die grösste und (was mit etwas rhetorischer Bescheidenheit maskiert wird) auch die beste in Bern. Solche Aussagen können - unabhängig davon, ob und wieweit sie sachlich zutreffen - ohne Willkür als aufdringlich im Sinne von Art. 14 FG/BE bezeichnet werden. Entsprechendes gilt für die despektierlichen Äusserungen des Beschwerdeführers über Kleinkanzleien. Was der Beschwerdeführer zu seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der V. AG vorbringt, ist unerheblich: Er ist nicht in dieser Eigenschaft, sondern vorab - und in reklamehafter Weise - als erfolgreicher Anwalt dargestellt worden. Inwiefern er damit einer angeblichen Verpflichtung als Präsident der Gesellschaft nachgekommen sein soll, dieser "ein Profil zu verleihen", ist nicht ersichtlich. 5. Ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 124 I 25 E. 4a S. 32 mit Hinweis). Dies betrifft die Rüge des Beschwerdeführers, es fehle an einem überwiegenden öffentlichen Interesse, welches die anwaltsrechtlichen Werbeschranken rechtfertigen könne, wie auch die Frage, ob der Eingriff in die Freiheitsrechte verhältnismässig sei. a) Das Publikum soll darauf vertrauen können, dass Rechtsanwälte, wenngleich Gewerbetreibende, sich in ihrer Berufsausübung nicht vor allem von Gewinnstreben beherrschen lassen, sondern in erster Linie ihre Verantwortung im Rahmen der Rechtspflege wahrnehmen. In dieser Funktion sollen sie die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen beraten und unterstützen, sie gegebenenfalls aber auch davon abhalten, aussichtslose Prozesse zu führen (BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f.; vgl. auch: ALAIN WURZBURGER, L'avocat et la publicité, in: François Chaudet/Oliver Rodondi [Hrsg.], L'avocat moderne, Basel 1998, S. 236). Der Wettbewerb zwischen den Berufskollegen soll auf fachlicher Ebene und nicht über die Werbung geführt werden (vgl. oben E. 4b). Ein Verbot aufdringlicher Werbung liegt daher im Interesse des Schutzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und dient der Erhaltung von Vertrauenswürdigkeit und Unabhängigkeit des Anwaltsstandes (vgl. BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f.). Das Argument, bei Art. 14 FG/BE gehe es nicht hierum, vielmehr werde Konkurrenzschutz - also eine unzulässige Lenkung des Wettbewerbs (vgl. oben E. 4a) - bezweckt, ist nicht stichhaltig; die fragliche Werbebeschränkung gilt für alle Rechtsanwälte gleichermassen und wirkt sich daher wettbewerbsneutral aus. b) Zwar hat das Bundesgericht ein striktes Werbeverbot für Rechtsanwälte stets abgelehnt, es andererseits aber als zulässig erachtet, deren Werbetätigkeit besonderen Schranken zu unterwerfen, insbesondere aufdringliche und irreführende Werbung zu untersagen. Eine entsprechende Beschränkung der Werbefreiheit ist sowohl geeignet als auch erforderlich, um die dargelegten öffentlichen Interessen zu schützen. Erst kürzlich hat das Bundesgericht diese Grundsätze bekräftigt; dabei hat es betont, dass anwaltliche Werbung, auch wenn sie - sofern sachlich zutreffend - dem Bedürfnis des Publikums nach Information entgegenkommt, zurückhaltend zu sein hat. Sie dürfe keine unrichtigen Erwartungen wecken, habe auf sensationelles und reklamehaftes Sich-Herausstellen gegenüber Berufskollegen zu verzichten und müsse von hohem Informationsgehalt sein (BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f. mit zahlreichen Hinweisen). Die (indirekte) Werbung, welche der Beschwerdeführer mit dem in der Handelszeitung erschienenen Artikel betrieben hat, entspricht diesen Anforderungen nicht (vgl. oben E. 4d). Deshalb lässt sich nicht beanstanden, dass die Anwaltskammer dagegen vorgegangen ist. Es mag zwar zutreffen, dass die Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte generell eine gewisse Lockerung erfahren haben (vgl. hiezu: Der Schweizer Anwalt, 168/1997 S. 15 ff.; 169/1997 S. 4 ff.); dies gilt primär für die direkte Werbung in zulässigen Veröffentlichungen (Briefkopf, Inserate, Branchenregister usw.). Es obliegt aber - nach heutiger Rechtslage - den einzelnen Kantonen, die zu beachtenden Schranken zu bestimmen, wobei sie über einen gewissen Ermessensspielraum verfügen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung von solchen Werbebeschränkungen ist auch den bisherigen Gebräuchen im betreffenden Kanton sowie den dort geltenden Standesregeln Rechnung zu tragen (BGE 123 I 201 E. 6b S. 209 f. mit Hinweisen). Es ist einem Kanton nicht verwehrt, dagegen einzuschreiten, dass die Grundsätze, welche für die direkte Werbung gelten, durch indirekte Reklame - sei es solche der vorliegenden Art oder auf andere Weise - umgangen werden. Im Bereich der Werbeschranken haben die revidierten Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes keine Änderung erfahren: Sowohl in Art. 6 lit. c der alten, vorliegend noch anwendbaren Fassung wie auch in Art. 5 lit. c der neuen, ab 1. Januar 1999 in Kraft stehenden Regeln sind öffentlichkeitswirksame Auftritte, welche in der Absicht erfolgen, die eigene Person oder Kanzlei anzupreisen, gleichermassen als Beispiel für aufdringliche Werbung aufgeführt. Dies zeigt, dass die vorliegend in Frage stehende Werbebeschränkung auch von der betroffenen kantonalen Standesorganisation nach wie vor als geboten und sachgerecht angesehen wird. Weder die erwähnten eigenen Anliegen des Beschwerdeführers noch der Umstand, dass allenfalls auch seitens des Publikums eine Nachfrage nach entsprechendem "Infotainment" besteht, vermögen die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden öffentlichen Interessen aufzuwiegen. c) Allerdings dürfen die Schranken für indirekte Werbung nicht derart hoch sein, dass sich Rechtsanwälte, deren Person in sonstiger Eigenschaft - z.B. als Politiker, Wissenschaftler, Wirtschaftsführer oder Künstler - für die Öffentlichkeit von Interesse ist, überhaupt nicht von der Presse (oder in sonstigen Medien) porträtieren lassen können. Dies wäre mit den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit nicht vereinbar. Vom Betroffenen darf jedoch verlangt werden, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren darauf zu achten, dass die standesrechtlichen Werbebeschränkungen nicht durch übermässige Anpreisungen unterlaufen werden (vgl. hiezu: WURZBURGER, a.a.O, S. 240 f.). In einer derartigen Darstellung soll grundsätzlich die andere, nicht anwaltliche Tätigkeit, derentwegen der Porträtierte besonders bekannt ist, klar im Vordergrund stehen (vgl. E. 7b). d) Nach dem Gesagten durfte die Anwaltskammer den Artikel über den Beschwerdeführer ohne Verletzung der angerufenen Freiheitsrechte als standeswidrig einstufen. 6. Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Anwaltskammer habe das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV (vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7) sowie Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) verletzt: Er macht geltend, über andere - ebenfalls im Kanton Bern zugelassene Anwälte - seien zahlreiche Zeitungsberichte erschienen, welche mit dem vorliegend interessierenden Artikel vergleichbar seien. Im Unterschied zu diesem hätten die fraglichen Berichte jedoch bei ihrem Erscheinen nicht zum Einschreiten der Aufsichtsbehörde geführt. Diese habe damit gleichartige Sachverhalte unterschiedlich behandelt. a) Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf verschiedene Artikel, die sich mit drei Berufskollegen befassen. Diese Berichte lassen in der Tat erkennen, mit welchen Schwierigkeiten die Aufsichtsbehörde bei der Anwendung der standesrechtlichen Werbeschranken im Bereich der indirekten Werbung konfrontiert ist. Was die Beurteilung der Präsentation bekannter Persönlichkeiten in der Presse betrifft, muss ihr deshalb ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden; die Abgrenzung der Darstellungen, bei welchen der Informationsgehalt bzw. das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiegt und die Werbewirkung zugunsten des betroffenen Rechtsanwalt in Kauf genommen werden muss, von jenen Publikationen, bei denen der standesrechtlich verpönte Werbeeffekt dominiert, hat von Fall zu Fall in Würdigung aller Umstände zu erfolgen. Es kann für die Aufsichtsbehörde auch eine Rolle spielen, ob der betreffende Anwalt seine Hauptniederlassung in ihrem Zuständigkeitsbereich hat, oder ob er im betreffenden Kanton lediglich zur Berufsausübung zugelassen ist; es ist sachlich vertretbar, wenn das Einschreiten gegen eine allfällig unzulässige Werbung in schweizerischen Zeitungen der Aufsichtsbehörde im Domizilkanton überlassen wird. b) Die angerufenen Vergleichsfälle unterscheiden sich vom streitigen Artikel vorab insofern, als der Umstand, dass die Porträtierten als Rechtsanwälte tätig sind, jeweils nicht im Vordergrund steht. Die Betroffenen werden hauptsächlich als Verwaltungsräte, Wirtschaftsführer oder Rechtsgelehrte dargestellt; teilweise werden sie noch zu ihrem Privatleben befragt. Sodann dürften die betreffenden Anwälte in der Öffentlichkeit (noch) bekannter sein als der Beschwerdeführer, weshalb vermutlich auch das allgemeine Interesse an ihrer Person entsprechend grösser ist. Letztlich braucht jedoch nicht weiter untersucht zu werden, wie es sich mit den vorgelegten Zeitungsberichten verhält: Die Anwaltskammer hat zu den Vergleichsfällen nicht konkret Stellung genommen. Sie hat sich mit dem Hinweis begnügt, dass sie ein Disziplinarverfahren in der Regel erst auf Meldung von Behörden oder auf Beschwerde eines Betroffenen hin eröffne. Im Übrigen hat sie festgestellt, eine Disziplinarverfolgung verjähre drei Jahre nach der mutmasslichen Pflichtverletzung (vgl. Art. 36 FG/BE). Dieses Argument ist zwar nicht stichhaltig, soweit es um Zeitungsberichte geht, die jüngeren Datums sind; hier wäre eine disziplinarische Verfolgung noch möglich gewesen. So oder anders übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass ein Rechtsanwalt nicht für jeden Artikel disziplinarrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, der über ihn erscheint oder in dem er - neben anderen erfolgreichen Anwälten - mehr oder weniger ausführlich beschrieben wird (vgl. z.B. die 1998 im Magazin "Facts" erschienene "Anwalts-Serie", auf welche sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht ebenfalls beruft). Je nach Art und Zweck kann ein Zeitungsartikel auch ohne Zutun - oder jedenfalls ohne entscheidende Mitwirkung - des Betroffenen erscheinen. Eine disziplinarrechtliche Verantwortung besteht nur soweit, als der Anwalt mit der Publikation und ihrem wesentlichen Inhalt einverstanden war. Davon ist aufgrund der Umstände insbesondere dann auszugehen, wenn der Betroffene den Inhalt des Artikels - wie dies bei einem Interview der Fall ist - weitgehend selber bestimmen konnte. Erforderlich ist weiter, dass der werbewirksame Teil im Vergleich mit den sonstigen Informationen im Vordergrund steht. Der Beschwerdeführer unterlässt es, darzutun, dass und inwiefern eines der angerufenen Vergleichsbeispiele in diesen Punkten wirklich seinem Fall entspricht. Insoweit genügt die staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht (vgl. BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen). Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer keine Entscheide der Anwaltskammer anzugeben, in denen gleichgelagerte Sachverhalte anders bzw. günstiger beurteilt worden wären. Aus den Erwägungen der Anwaltskammer muss vielmehr geschlossen werden, dass diese eine bisher ungeklärte Frage aufgegriffen hat und gewillt ist, ihre Praxis in Zukunft auch gegenüber anderen Anwälten durchzusetzen. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung vermöchte deshalb ohnehin nicht durchzudringen. c) Nicht einzutreten ist ferner auf die Rüge, das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 14 EMRK sei verletzt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit der angefochtene Entscheid überhaupt den Schutzbereich dieser Konventionsgarantie tangiert. Seiner Eingabe fehlt es auch diesbezüglich an einer rechtsgenüglichen Begründung. 7. a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Anwaltskammer habe zu Unrecht darauf verzichtet, die Journalistin, welche den beanstandeten Artikel verfasst habe, als Zeugin zu befragen. Damit rügt er eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; er beruft sich aber nicht auf kantonale Verfahrensvorschriften, sondern direkt auf die Bundesverfassung. Es ist deshalb einzig - mit freier Kognition - zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Mindestgarantien, wie sie unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitet werden, missachtet worden sind (vgl. BGE 118 Ia 17 E. 1b S. 18; BGE 122 I 153 E. 3 S. 158 mit Hinweisen). b) Die Anwaltskammer durfte - mangels Erheblichkeit dieses Beweismittels - ohne Verletzung von Art. 4 BV davon absehen, die Verfasserin des Artikels zu befragen (BGE 119 Ia 260 E. 6a S. 261 mit Hinweisen): Nach der geschilderten Rechtslage ergibt sich der entscheidwesentliche Sachverhalt bereits aus den Akten. Was die Journalistin allenfalls über ihren Einfluss auf die Gestaltung des Artikels hätte aussagen können, ist unerheblich, macht doch der Beschwerdeführer nicht geltend, der publizierte Text gehe über das hinaus, was er tatsächlich gesagt habe. Er bringt auch nicht vor, die interviewende Journalistin auf die standesrechtlichen Schranken aufmerksam gemacht oder erfolglos Einsicht in die Endfassung des publizierten Interviews verlangt zu haben. Damit aber hat der Beschwerdeführer eine Verletzung der Standespflichten zumindest in Kauf genommen. Nichts zur Sache tut deshalb, ob der Text von der Journalistin in eigener Verantwortung verfasst oder vom zuständigen Redaktor überarbeitet worden ist.
de
Art. 6 par. 1 CEDH, art. 10 CEDH et art. 14 CEDH; Art. 4 Cst., art. 31 Cst. et art. 55 Cst., liberté d'expression; limites imposées aux avocats en matière de publicité. Une amende disciplinaire prononcée contre un avocat en raison d'une publicité contraire aux règles de la profession n'a pas un caractère civil ou pénal au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 2). Portrait d'un avocat, paru dans un journal et fondé sur une interview, pouvant être considéré comme une publicité indirecte prohibée; examen de la constitutionnalité sous l'angle de la liberté du commerce et de l'industrie, de la liberté d'expression et de la liberté de presse (consid. 3-5), ainsi qu'au regard de l'égalité de traitement (consid. 6) et du droit d'être entendu (consid. 7).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,303
125 I 417
125 I 417 Sachverhalt ab Seite 418 A.- Der Berner Fürsprecher B. ist als Rechtsanwalt tätig; die Kanzlei B. & Partner beschäftigt in Bern und Zürich insgesamt ca. 40 Personen. B. amtet überdies als Verwaltungsratspräsident der V. AG. Auf den 1. Oktober 1997 hat diese das Hotel "P." in Luzern übernommen. Der Hotelzusammenschluss war im März und April 1997 Thema mehrerer Berichte in der Tagespresse; B. wurde regelmässig namentlich erwähnt und teilweise auch auf Fotografien abgebildet. B.- Am 24. Juli 1997 erschien in der Handelszeitung ein Artikel über Fürsprecher B. Dessen Inhalt und Aufmachung veranlassten den Präsidenten der Standeskommission des Bernischen Anwaltsverbandes zu einer Intervention bei der Anwaltskammer des Kantons Bern. Diese eröffnete ein Disziplinarverfahren gegen B., dem ein Verstoss gegen Art. 14 des Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher des Kantons Bern (Fürsprechergesetz; FG/BE) vorgeworfen wurde (Verfügung vom 24. März 1998). Am 20. Oktober 1998 verurteilte die Anwaltskammer Fürsprecher B. wegen Widerhandlung gegen das Verbot aufdringlicher Werbung (Art. 14 FG/BE und Ziff. 5 f. der am 22. Oktober 1938 beschlossenen Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes [Fassung vom 15. September 1995]) zu einer Busse von Fr. 500.--. Sie warf ihm vor, durch "aufdringliche Anpreisungen" der eigenen Person und seiner Kanzlei das standesrechtlich zulässige Mass an Werbung in quantitativer und qualitativer Hinsicht überschritten zu haben. C.- Hiergegen hat B. am 8. März 1999 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Er rügt eine Verletzung des Willkürverbots, des Rechtsgleichheitsgebots und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (je Art. 4 Abs. 1 BV) sowie einen Verstoss gegen Art. 31 und Art. 55 BV, gegen die Meinungsäusserungsfreiheit (ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht und Art. 10 EMRK [SR 0.101]), Art. 6 Ziff. 1 und Art. 14 EMRK. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Anwaltskammer nehme in weitem Umfang Aufsichtsfunktionen wahr, so dass sie eher als Verwaltungsbehörde denn als Gericht zu bezeichnen sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass Disziplinarbussen grundsätzlich nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (vgl. MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 234); diese Bestimmung ist nur auf Streitigkeiten über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" und auf Verfahren betreffend "strafrechtliche Anklagen" anwendbar. Hier liegt weder das eine noch das andere vor: a) Die Frage, ob eine Anklage strafrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, beurteilt sich nach drei Kriterien: der landesrechtlichen Qualifikation der Widerhandlung, der wahren Natur der Widerhandlung unter Berücksichtigung ihrer Folgen sowie der Schwere der Sanktion (vgl. BGE 121 I 379 E. 3a S. 380; VILLIGER, a.a.O., S. 232 f.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl am Rhein 1996, Rz. 36 zu Art. 6). Vorliegend ist keines dieser Kriterien erfüllt: Die Disziplinaraufsicht gemäss Fürsprechergesetz hat nicht pönalen, sondern administrativen Charakter; sie dient nicht dazu, begangenes Unrecht zu vergelten, sondern soll das rechtsuchende Publikum schützen und die anwaltliche Standeswürde wahren (MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprechergesetz, Bern 1992, S. 93). Bei der Anwaltskammer, welcher die Beurteilung des angeblichen Fehlverhaltens des Beschwerdeführers oblag, handelt es sich denn auch nicht um eine Strafverfolgungsbehörde: Die einzige Strafbestimmung, welche das Fürsprechergesetz enthält (Art. 45), wird vom Strafrichter gehandhabt. Die Verfehlung, welche dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, weist im Übrigen offensichtlich keinen strafrechtlichen Charakter auf. Auch die Höhe der ausgefällten Busse (Fr. 500.--) führt zu keinem anderen Schluss (vgl. BGE 121 I 379 E. 3d S. 383); hieran ändert nichts, dass der gesetzliche Sanktionsrahmen Bussen bis zu einem Betrag von Fr. 10'000.-- erlauben würde (vgl. Art. 34 lit. b FG/BE). b) Disziplinarrechtsstreitigkeiten, welche zur Einstellung oder zum Entzug der Berufsausübungsbewilligung führen, gelten in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK (vgl. Urteil vom 19. Mai 1998, in: ZBl 100/1999 S. 76). Nicht zivilrechtlicher Natur ist jedoch nach konstanter Praxis die Ausfällung einer Busse wegen Verletzung von Berufspflichten - dies grundsätzlich unabhängig von der Höhe der ausgesprochenen Busse; es wird einzig als entscheidend betrachtet, ob das Recht des Betroffenen, seinen Beruf auszuüben, eingeschränkt wird (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 202). Allfällige mittelbare Auswirkungen des Verfahrens auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen führen nicht zur Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 118 Ia 64 E. 1b/aa S. 68 mit Hinweisen). Deshalb ist unerheblich, dass eine lockerere Handhabung der standesrechtlichen Werbeschranken dem Beschwerdeführer allenfalls einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermöchte; auch wenn insoweit pekuniäre Interessen mit im Spiele liegen, macht dies den vorliegenden Disziplinarfall nicht zu einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. c) Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob sich die Anwaltskammer des Kantons Bern als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einstufen lässt. 3. In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Meinungsäusserungsfreiheit (die sowohl als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes als auch durch Art. 10 EMRK garantiert ist) und auf die Pressefreiheit (Art. 55 BV). Zusätzlich rügt er eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). a) Die Meinungsäusserungsfreiheit schützt als Freiheitsrecht den Anspruch des Einzelnen, jegliche Gedankenvorgänge sowohl öffentlich als auch privat kundzutun. Allerdings werden vom Schutzbereich grundsätzlich nur ideelle Inhalte erfasst; Äusserungen, welche kommerziellen Zwecken dienen, fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Geltungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 204 u. 253, mit Hinweisen). In der Meinungsäusserungsfreiheit ist der Anspruch mitenthalten, sich zur Verbreitung der Meinung aller zweckmässigen Mittel zu bedienen. In diesem Sinne garantiert die Pressefreiheit dem Einzelnen das Recht, seine Meinung in der Form von Druckerzeugnissen kundzutun. Die Rügen, es sei einerseits die Presse- und andererseits die Meinungsfreiheit verletzt, fallen insoweit grundsätzlich zusammen (Urteil vom 22. Dezember 1983, in: ZBl 85/1984 S. 310 f. mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer betont wiederholt, Anlass für den Bericht der Handelszeitung habe der Umstand gegeben, dass die von ihm geführte Gesellschaft das Hotel "P." übernommen habe. Dies habe zu einem erhöhten Interesse an seiner Person und einem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit geführt. Wie es sich damit tatsächlich verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Anwaltskammer hat nämlich zutreffend erkannt, dass diesem Ereignis im beanstandeten Artikel nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Zumindest ist der entsprechende Zusammenhang für den Leser schwer erkennbar. In dieser Beziehung hebt sich der Artikel der Handelszeitung deutlich von jenen Berichten ab, die zuvor in der Tagespresse erschienen waren. Die Anwaltskammer durfte zulässigerweise annehmen, bei den werbewirksamen Ausführungen im fraglichen Zeitungsartikel handle es sich nicht bloss um die nützliche Nebenerscheinung einer Berichterstattung aus aktuellem Anlass. Die vom Beschwerdeführer vertretene gegenteilige Auffassung, der Artikel stelle - trotz ausführlicher Darstellung seiner Anwaltstätigkeit und Kanzlei - keine (kommerzielle) Werbung dar, sondern verfolge als Porträt vorab einen Informationszweck, überzeugt nicht. Im Übrigen widerspricht sich der Beschwerdeführer mit dieser Argumentation selbst: An anderer Stelle hat er - um die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK zu begründen - die Beeinträchtigung seines Geschäftserfolgs durch das "Werbeverbot" beklagt und dessen wirtschaftliche Bedeutung betont. Weiter spricht er auch im Zusammenhang mit der "Umsetzung seiner eigenen Marketingstrategie" und "der Bestimmung seiner Klientenstruktur" selber von Werbung. Unter diesen Umständen trifft die Verhaltensnorm, welche der angefochtenen Disziplinarbusse zugrunde liegt, den Beschwerdeführer in erster Linie in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Ihre Zulässigkeit ist daher vorab aufgrund der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) zu beurteilen, deren Schutz auch Anwälte geniessen (BGE 123 I 12 E. 2a S. 15). Werbebeschränkungen der vorliegenden Art berühren aber auch den Schutzbereich der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Auf diese Grundrechte kann sich der Beschwerdeführer auch als Anwalt insoweit berufen, als es ihm um das rein persönliche bzw. ideelle, nicht kommerziell motivierte Bedürfnis geht, sich in einem Zeitungsartikel porträtieren zu lassen (BGE 108 Ia 316 E. 2 S. 318; BGE 106 Ia 100 E. 6a S. 103 f.). Die Sinngehalte von Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit sind insofern bei der vorzunehmenden Interessenabwägung mitzuberücksichtigen (BGE 106 Ia 100 E. 6a S. 103). Die zusätzlich angerufene Garantie von Art. 10 EMRK bietet vorliegend neben den erwähnten Grundrechten keinen weitergehenden Schutz (vgl. BGE 123 I 12 E. 2e S. 18; BGE 117 Ia 472 E. 3b S. 477 mit Hinweisen; Urteil vom 22. Dezember 1983, in: ZBl 85/1984 S. 311). 4. a) Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; diese dürfen ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Diese bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (BGE 123 I 12 E. 2a S. 15 mit Hinweisen). b) Art. 14 Abs. 1 FG/BE verbietet dem Fürsprecher "aufdringliche Werbung" (französisch: "Toute publicité excessive est interdite à l'avocat."). Gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung hat er zu vermeiden, "Aufsehen zu seinen Gunsten zu erregen" (franz.: "Il évitera de rechercher toute sensation pouvant lui profiter"). Das Fürsprechergesetz untersagt damit den Rechtsanwälten nicht generell, für ihre Berufstätigkeit zu werben. Jedoch wird von ihnen verlangt, dass sie Ansehen und Erfolg nicht durch Reklame zu erlangen suchen; als Vertreter eines wissenschaftlichen Monopolberufs sollen sie ihre Reputation mittels Tüchtigkeit begründen. Dieser Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit ist nicht wirtschaftspolitisch, sondern polizeilich motiviert: Hinter der Beschränkung der Werbefreiheit stehen vorab Interessen der Rechtsuchenden. Es soll gewährleistet werden, dass sich jene Rechtsanwälte im Markt behaupten, welche durch qualitativ einwandfreie Berufsausübung zu überzeugen vermögen, nicht solche, die sich durch eine intensive oder spezielle Werbung hervorheben (vgl. STERCHI, a.a.O., S. 63). Art. 14 Abs. 3 FG/BE bringt in diesem Zusammenhang zum Ausdruck, dass das "Verbot aufdringlicher Werbung" (so das Marginale) nicht nur Werbung im engeren Sinn des Wortes beschlägt; der Rechtsanwalt darf auch nicht auf andere Art öffentliches Aufsehen zu seinen Gunsten erregen. Dies betrifft insbesondere Auftritte in den Medien. Entscheidend ist dabei, ob es dem Anwalt in erster Linie darum geht, sich dem Publikum als fähiger Vertreter seines Berufsstandes ins Bewusstsein zu rücken; ist dies nicht der Fall und die Reklame bloss ein (nicht direkt angestrebter) Nebeneffekt, so liegt kein Verstoss gegen Art. 14 FG/BE vor (STERCHI, a.a.O., S. 65 f.). c) Der Beschwerdeführer anerkennt ausdrücklich, dass Art. 14 FG/BE als Eingriffsnorm an sich einen genügenden Bestimmtheitsgrad aufweist. Er macht jedoch geltend, die Anwaltskammer habe diese Vorschrift willkürlich ausgelegt und angewandt. Wenn - wie hier - kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt, prüft das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 124 I 25 E. 4a S. 32 mit Hinweis): Der Beschwerdeführer wird weder in seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt noch in seiner Äusserungsfreiheit empfindlich eingeschränkt, wenn er auf Publikationen wie den umstrittenen Zeitungsartikel verzichten muss. Die Art und Weise, wie die Anwaltskammer Art. 14 FG/BE auslegt, führt im Übrigen - entgegen den Befürchtungen des Beschwerdeführers - nicht "zu einem Verbot, über die eigene Person anwaltsrelevante Presseinformationen zu verbreiten". Erscheint in der Presse aus begründetem Anlass ein Artikel, der sachlich abgefasst ist und keine ungehörigen Anpreisungen des betreffenden Rechtsanwalts enthält, so wäre darin auch nach der Praxis der Anwaltskammer keine Verletzung von Art. 14 FG/BE zu sehen. In dieser Beziehung kann beispielhaft darauf verwiesen werden, wie die Tagespresse über den Zusammenschluss der beiden Hotels berichtet hat; der Beschwerdeführer wurde dabei in den wenigsten Fällen als Rechtsanwalt bezeichnet, sondern fast ausschliesslich in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident erwähnt. d) aa) Der Beschwerdeführer lässt sich im beanstandeten Artikel, der auf einem Interview beruht und den Titel "Als Anwalt suchen, raten, warnen" trägt, porträtieren. Seine Berufstätigkeit als Rechtsanwalt (mit Kanzleien in Bern und Zürich) bildet - wie schon der Titel zeigt - das Hauptthema des ganzseitigen Berichts und sein Brustbild nimmt einen Viertel der ganzen Seite in Anspruch. In einem als "Seitenblick" betitelten, am unteren linken Rand eingefügten Kasten wird ferner über die Akquisition des Hotels "P." in Luzern berichtet; dabei wird die Stellung des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident der V. AG betont. Am Rande kommt auch noch sein Privatleben zur Sprache. Als Verletzung von Art. 14 FG/BE qualifiziert hat die Anwaltskammer, dass der Beschwerdeführer seine Kanzlei einer "überdurchschnittlichen Klientel" als besonders kompetent und leistungsfähig anpreisen lasse. Sie hat dabei auf verschiedene in den Text eingestreute Zitate abgestellt; weiter hat sie das sogenannte "Lead" (die auffällig gestaltete, geraffte Inhaltsübersicht am Textanfang, welche den Leser zum Weiterlesen bewegen soll) und einen besonders hervorgehobenen Zwischentitel als unzulässige Werbung betrachtet. bb) Im "Lead" wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sehe sich "als kreativer Geist, dem es immer wieder gelingt, sich einen Pfad durch das Dickicht des Gesetzesdschungels zu bahnen." Der Leser vernimmt ferner, "vor allem bekannte Schweizer Fünfsternhotels bau[t]en auf den Berner Wirtschaftsanwalt". Im Text wird die Kanzlei des Beschwerdeführers, in welcher 40 Personen beschäftigt würden, als die grösste in Bern bezeichnet, die - wenn der interne Austausch an Wissen funktioniere - "bei den Besten" sei. Sie wird einem "Ein-Mann-Büro in Schwiegermutters Küche" gegenübergestellt, und es wird daraus abgeleitet, dass "Durchschnittsbürger" mit "Alltagsproblemen" beim Beschwerdeführer "an der falschen Adresse" seien. Weiter wird dieser als Spezialist der "Lex Friedrich" bezeichnet, der so zu "verschiedenen Tourismusmandaten" gekommen sei, welche dann "halt ein `Ämtchen' im Verwaltungsrat zur Folge gehabt" hätten. Letzteres wird zusätzlich in einem zwei Zeilen hohen, fett und kursiv gedruckten Zwischentitel prominent hervorgehoben: "Als Spezialist der Lex Friedrich zu den Tourismusmandaten gekommen". cc) Die Anwaltskammer legt das kantonale Recht nicht willkürlich aus, wenn sie Anpreisungen der genannten Art als aufdringliche Werbung im Sinne von Art. 14 FG/BE qualifiziert. Es mag zwar zutreffen, dass das Publikum bei oberflächlichem Lesen keinen wesentlichen Unterschied sieht zwischen einem (nach kantonaler Praxis erlaubten) Hinweis auf "bevorzugte Gebiete" des Anwalts und der Bezeichnung als "Spezialist" eines Rechtsgebiets. Bei genauerer Betrachtung der beiden Umschreibungen ist jedoch ersichtlich, dass die blosse Angabe, in welchen Rechtsgebieten ein Anwalt bevorzugt tätig wird, wertungsfrei ist; der Bezeichnung als "Spezialist" ist demgegenüber ein Hinweis auf besondere Kenntnisse und Befähigungen immanent. Wenn wie hier lediglich eine "Selbstdeklaration" vorliegt, fehlt es an objektivierbaren Kriterien (z.B. einer Zusatzausbildung), welche für die Qualifikation im entsprechenden Bereich Gewähr böten. Unter diesen Umständen ist es zumindest nicht willkürlich, wenn die Anwaltskammer vorliegend die Bezeichnung als "Spezialist" gestützt auf Art. 14 FG/BE für unzulässig erachtet. Letztlich ist dies jedoch nicht entscheidend, weil die Ausführungen, welche im fraglichen Artikel über die beruflichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers gemacht werden, generell nicht mehr als sachliche und objektive Information bezeichnet werden können. Dem Leser wird insbesondere der Eindruck vermittelt, für die Lösung bedeutender und schwieriger Rechtsprobleme sei die Kanzlei des Beschwerdeführers die grösste und (was mit etwas rhetorischer Bescheidenheit maskiert wird) auch die beste in Bern. Solche Aussagen können - unabhängig davon, ob und wieweit sie sachlich zutreffen - ohne Willkür als aufdringlich im Sinne von Art. 14 FG/BE bezeichnet werden. Entsprechendes gilt für die despektierlichen Äusserungen des Beschwerdeführers über Kleinkanzleien. Was der Beschwerdeführer zu seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident der V. AG vorbringt, ist unerheblich: Er ist nicht in dieser Eigenschaft, sondern vorab - und in reklamehafter Weise - als erfolgreicher Anwalt dargestellt worden. Inwiefern er damit einer angeblichen Verpflichtung als Präsident der Gesellschaft nachgekommen sein soll, dieser "ein Profil zu verleihen", ist nicht ersichtlich. 5. Ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 124 I 25 E. 4a S. 32 mit Hinweis). Dies betrifft die Rüge des Beschwerdeführers, es fehle an einem überwiegenden öffentlichen Interesse, welches die anwaltsrechtlichen Werbeschranken rechtfertigen könne, wie auch die Frage, ob der Eingriff in die Freiheitsrechte verhältnismässig sei. a) Das Publikum soll darauf vertrauen können, dass Rechtsanwälte, wenngleich Gewerbetreibende, sich in ihrer Berufsausübung nicht vor allem von Gewinnstreben beherrschen lassen, sondern in erster Linie ihre Verantwortung im Rahmen der Rechtspflege wahrnehmen. In dieser Funktion sollen sie die Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven Rechtsschutzinteressen beraten und unterstützen, sie gegebenenfalls aber auch davon abhalten, aussichtslose Prozesse zu führen (BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f.; vgl. auch: ALAIN WURZBURGER, L'avocat et la publicité, in: François Chaudet/Oliver Rodondi [Hrsg.], L'avocat moderne, Basel 1998, S. 236). Der Wettbewerb zwischen den Berufskollegen soll auf fachlicher Ebene und nicht über die Werbung geführt werden (vgl. oben E. 4b). Ein Verbot aufdringlicher Werbung liegt daher im Interesse des Schutzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und dient der Erhaltung von Vertrauenswürdigkeit und Unabhängigkeit des Anwaltsstandes (vgl. BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f.). Das Argument, bei Art. 14 FG/BE gehe es nicht hierum, vielmehr werde Konkurrenzschutz - also eine unzulässige Lenkung des Wettbewerbs (vgl. oben E. 4a) - bezweckt, ist nicht stichhaltig; die fragliche Werbebeschränkung gilt für alle Rechtsanwälte gleichermassen und wirkt sich daher wettbewerbsneutral aus. b) Zwar hat das Bundesgericht ein striktes Werbeverbot für Rechtsanwälte stets abgelehnt, es andererseits aber als zulässig erachtet, deren Werbetätigkeit besonderen Schranken zu unterwerfen, insbesondere aufdringliche und irreführende Werbung zu untersagen. Eine entsprechende Beschränkung der Werbefreiheit ist sowohl geeignet als auch erforderlich, um die dargelegten öffentlichen Interessen zu schützen. Erst kürzlich hat das Bundesgericht diese Grundsätze bekräftigt; dabei hat es betont, dass anwaltliche Werbung, auch wenn sie - sofern sachlich zutreffend - dem Bedürfnis des Publikums nach Information entgegenkommt, zurückhaltend zu sein hat. Sie dürfe keine unrichtigen Erwartungen wecken, habe auf sensationelles und reklamehaftes Sich-Herausstellen gegenüber Berufskollegen zu verzichten und müsse von hohem Informationsgehalt sein (BGE 123 I 12 E. 2c/aa S. 16 f. mit zahlreichen Hinweisen). Die (indirekte) Werbung, welche der Beschwerdeführer mit dem in der Handelszeitung erschienenen Artikel betrieben hat, entspricht diesen Anforderungen nicht (vgl. oben E. 4d). Deshalb lässt sich nicht beanstanden, dass die Anwaltskammer dagegen vorgegangen ist. Es mag zwar zutreffen, dass die Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte generell eine gewisse Lockerung erfahren haben (vgl. hiezu: Der Schweizer Anwalt, 168/1997 S. 15 ff.; 169/1997 S. 4 ff.); dies gilt primär für die direkte Werbung in zulässigen Veröffentlichungen (Briefkopf, Inserate, Branchenregister usw.). Es obliegt aber - nach heutiger Rechtslage - den einzelnen Kantonen, die zu beachtenden Schranken zu bestimmen, wobei sie über einen gewissen Ermessensspielraum verfügen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung von solchen Werbebeschränkungen ist auch den bisherigen Gebräuchen im betreffenden Kanton sowie den dort geltenden Standesregeln Rechnung zu tragen (BGE 123 I 201 E. 6b S. 209 f. mit Hinweisen). Es ist einem Kanton nicht verwehrt, dagegen einzuschreiten, dass die Grundsätze, welche für die direkte Werbung gelten, durch indirekte Reklame - sei es solche der vorliegenden Art oder auf andere Weise - umgangen werden. Im Bereich der Werbeschranken haben die revidierten Standesregeln des Bernischen Anwaltsverbandes keine Änderung erfahren: Sowohl in Art. 6 lit. c der alten, vorliegend noch anwendbaren Fassung wie auch in Art. 5 lit. c der neuen, ab 1. Januar 1999 in Kraft stehenden Regeln sind öffentlichkeitswirksame Auftritte, welche in der Absicht erfolgen, die eigene Person oder Kanzlei anzupreisen, gleichermassen als Beispiel für aufdringliche Werbung aufgeführt. Dies zeigt, dass die vorliegend in Frage stehende Werbebeschränkung auch von der betroffenen kantonalen Standesorganisation nach wie vor als geboten und sachgerecht angesehen wird. Weder die erwähnten eigenen Anliegen des Beschwerdeführers noch der Umstand, dass allenfalls auch seitens des Publikums eine Nachfrage nach entsprechendem "Infotainment" besteht, vermögen die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden öffentlichen Interessen aufzuwiegen. c) Allerdings dürfen die Schranken für indirekte Werbung nicht derart hoch sein, dass sich Rechtsanwälte, deren Person in sonstiger Eigenschaft - z.B. als Politiker, Wissenschaftler, Wirtschaftsführer oder Künstler - für die Öffentlichkeit von Interesse ist, überhaupt nicht von der Presse (oder in sonstigen Medien) porträtieren lassen können. Dies wäre mit den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit nicht vereinbar. Vom Betroffenen darf jedoch verlangt werden, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren darauf zu achten, dass die standesrechtlichen Werbebeschränkungen nicht durch übermässige Anpreisungen unterlaufen werden (vgl. hiezu: WURZBURGER, a.a.O, S. 240 f.). In einer derartigen Darstellung soll grundsätzlich die andere, nicht anwaltliche Tätigkeit, derentwegen der Porträtierte besonders bekannt ist, klar im Vordergrund stehen (vgl. E. 7b). d) Nach dem Gesagten durfte die Anwaltskammer den Artikel über den Beschwerdeführer ohne Verletzung der angerufenen Freiheitsrechte als standeswidrig einstufen. 6. Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Anwaltskammer habe das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV (vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7) sowie Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) verletzt: Er macht geltend, über andere - ebenfalls im Kanton Bern zugelassene Anwälte - seien zahlreiche Zeitungsberichte erschienen, welche mit dem vorliegend interessierenden Artikel vergleichbar seien. Im Unterschied zu diesem hätten die fraglichen Berichte jedoch bei ihrem Erscheinen nicht zum Einschreiten der Aufsichtsbehörde geführt. Diese habe damit gleichartige Sachverhalte unterschiedlich behandelt. a) Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf verschiedene Artikel, die sich mit drei Berufskollegen befassen. Diese Berichte lassen in der Tat erkennen, mit welchen Schwierigkeiten die Aufsichtsbehörde bei der Anwendung der standesrechtlichen Werbeschranken im Bereich der indirekten Werbung konfrontiert ist. Was die Beurteilung der Präsentation bekannter Persönlichkeiten in der Presse betrifft, muss ihr deshalb ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden; die Abgrenzung der Darstellungen, bei welchen der Informationsgehalt bzw. das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiegt und die Werbewirkung zugunsten des betroffenen Rechtsanwalt in Kauf genommen werden muss, von jenen Publikationen, bei denen der standesrechtlich verpönte Werbeeffekt dominiert, hat von Fall zu Fall in Würdigung aller Umstände zu erfolgen. Es kann für die Aufsichtsbehörde auch eine Rolle spielen, ob der betreffende Anwalt seine Hauptniederlassung in ihrem Zuständigkeitsbereich hat, oder ob er im betreffenden Kanton lediglich zur Berufsausübung zugelassen ist; es ist sachlich vertretbar, wenn das Einschreiten gegen eine allfällig unzulässige Werbung in schweizerischen Zeitungen der Aufsichtsbehörde im Domizilkanton überlassen wird. b) Die angerufenen Vergleichsfälle unterscheiden sich vom streitigen Artikel vorab insofern, als der Umstand, dass die Porträtierten als Rechtsanwälte tätig sind, jeweils nicht im Vordergrund steht. Die Betroffenen werden hauptsächlich als Verwaltungsräte, Wirtschaftsführer oder Rechtsgelehrte dargestellt; teilweise werden sie noch zu ihrem Privatleben befragt. Sodann dürften die betreffenden Anwälte in der Öffentlichkeit (noch) bekannter sein als der Beschwerdeführer, weshalb vermutlich auch das allgemeine Interesse an ihrer Person entsprechend grösser ist. Letztlich braucht jedoch nicht weiter untersucht zu werden, wie es sich mit den vorgelegten Zeitungsberichten verhält: Die Anwaltskammer hat zu den Vergleichsfällen nicht konkret Stellung genommen. Sie hat sich mit dem Hinweis begnügt, dass sie ein Disziplinarverfahren in der Regel erst auf Meldung von Behörden oder auf Beschwerde eines Betroffenen hin eröffne. Im Übrigen hat sie festgestellt, eine Disziplinarverfolgung verjähre drei Jahre nach der mutmasslichen Pflichtverletzung (vgl. Art. 36 FG/BE). Dieses Argument ist zwar nicht stichhaltig, soweit es um Zeitungsberichte geht, die jüngeren Datums sind; hier wäre eine disziplinarische Verfolgung noch möglich gewesen. So oder anders übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass ein Rechtsanwalt nicht für jeden Artikel disziplinarrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, der über ihn erscheint oder in dem er - neben anderen erfolgreichen Anwälten - mehr oder weniger ausführlich beschrieben wird (vgl. z.B. die 1998 im Magazin "Facts" erschienene "Anwalts-Serie", auf welche sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht ebenfalls beruft). Je nach Art und Zweck kann ein Zeitungsartikel auch ohne Zutun - oder jedenfalls ohne entscheidende Mitwirkung - des Betroffenen erscheinen. Eine disziplinarrechtliche Verantwortung besteht nur soweit, als der Anwalt mit der Publikation und ihrem wesentlichen Inhalt einverstanden war. Davon ist aufgrund der Umstände insbesondere dann auszugehen, wenn der Betroffene den Inhalt des Artikels - wie dies bei einem Interview der Fall ist - weitgehend selber bestimmen konnte. Erforderlich ist weiter, dass der werbewirksame Teil im Vergleich mit den sonstigen Informationen im Vordergrund steht. Der Beschwerdeführer unterlässt es, darzutun, dass und inwiefern eines der angerufenen Vergleichsbeispiele in diesen Punkten wirklich seinem Fall entspricht. Insoweit genügt die staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht (vgl. BGE 119 Ia 197 E. 1d S. 201 mit Hinweisen). Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer keine Entscheide der Anwaltskammer anzugeben, in denen gleichgelagerte Sachverhalte anders bzw. günstiger beurteilt worden wären. Aus den Erwägungen der Anwaltskammer muss vielmehr geschlossen werden, dass diese eine bisher ungeklärte Frage aufgegriffen hat und gewillt ist, ihre Praxis in Zukunft auch gegenüber anderen Anwälten durchzusetzen. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung vermöchte deshalb ohnehin nicht durchzudringen. c) Nicht einzutreten ist ferner auf die Rüge, das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 14 EMRK sei verletzt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit der angefochtene Entscheid überhaupt den Schutzbereich dieser Konventionsgarantie tangiert. Seiner Eingabe fehlt es auch diesbezüglich an einer rechtsgenüglichen Begründung. 7. a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Anwaltskammer habe zu Unrecht darauf verzichtet, die Journalistin, welche den beanstandeten Artikel verfasst habe, als Zeugin zu befragen. Damit rügt er eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; er beruft sich aber nicht auf kantonale Verfahrensvorschriften, sondern direkt auf die Bundesverfassung. Es ist deshalb einzig - mit freier Kognition - zu prüfen, ob die verfahrensrechtlichen Mindestgarantien, wie sie unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitet werden, missachtet worden sind (vgl. BGE 118 Ia 17 E. 1b S. 18; BGE 122 I 153 E. 3 S. 158 mit Hinweisen). b) Die Anwaltskammer durfte - mangels Erheblichkeit dieses Beweismittels - ohne Verletzung von Art. 4 BV davon absehen, die Verfasserin des Artikels zu befragen (BGE 119 Ia 260 E. 6a S. 261 mit Hinweisen): Nach der geschilderten Rechtslage ergibt sich der entscheidwesentliche Sachverhalt bereits aus den Akten. Was die Journalistin allenfalls über ihren Einfluss auf die Gestaltung des Artikels hätte aussagen können, ist unerheblich, macht doch der Beschwerdeführer nicht geltend, der publizierte Text gehe über das hinaus, was er tatsächlich gesagt habe. Er bringt auch nicht vor, die interviewende Journalistin auf die standesrechtlichen Schranken aufmerksam gemacht oder erfolglos Einsicht in die Endfassung des publizierten Interviews verlangt zu haben. Damit aber hat der Beschwerdeführer eine Verletzung der Standespflichten zumindest in Kauf genommen. Nichts zur Sache tut deshalb, ob der Text von der Journalistin in eigener Verantwortung verfasst oder vom zuständigen Redaktor überarbeitet worden ist.
de
Art. 6 n. 1 CEDU, art. 10 CEDU e art. 14 CEDU; art. 4 Cost., art. 31 Cost., art. 55 Cost. e libertà di espressione; limiti imposti agli avvocati in materia di pubblicità. La multa disciplinare inflitta ad un avvocato, ritenuto responsabile di aver fatto della pubblicità contraria alle norme deontologiche, non costituisce un provvedimento avente carattere civile o penale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 2). Pubblicazione su di un giornale di un intervista che traccia il profilo di un avvocato considerata alla stregua di una forma di pubblicità indiretta vietata: esame della costituzionalità dal punto di vista della libertà di commercio e di industria, della libertà d'espressione e della libertà di stampa (consid. 3-5), come pure in relazione al principio della parità di trattamento (consid. 6) e del diritto di essere sentito (consid. 7).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,304
125 I 431
125 I 431 Sachverhalt ab Seite 432 Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich genehmigten am 15. März 1998 mit 197'456 gegen 51'072 Stimmen eine Änderung des Gesetzes vom 14. März 1971 über die öffentlichen Ruhetage und über die Verkaufszeit im Detailhandel (im Weitern: Ruhetagsgesetz; RuhetagsG). Danach dürfen "in Zentren des öffentlichen Verkehrs [...] Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften und damit verbundenen Einkaufspassagen befinden", seit dem 1. Juni 1998 nunmehr "an Werktagen und öffentlichen Ruhetagen von 6 Uhr bis 20 Uhr" offen gehalten werden; kommunale Beschränkungen dieses Grundsatzes sind unzulässig (§ 8a RuhetagsG). Verschiedene im Kanton Zürich Stimmberechtigte (Beschwerdeführer 1 - 5), drei im Verkauf tätige Personen (Beschwerdeführer 6 -8) sowie vier Geschäftsbetriebe (Beschwerdeführerinnen 9 - 12) haben hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen geltend, diese Regelung verletze mit Blick auf das bundesrechtliche Sonntagsarbeitsverbot Art. 2 ÜbBest. BV sowie wegen der damit verbundenen Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen Art. 31 und Art. 4 BV. Am 7. Juli 1999 verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Regierungsrat, den Rekurs verschiedener Gewerkschaften gegen ein Schreiben des kantonalen Amtes für Wirtschaft und Arbeit an die Hand zu nehmen, worin dieses die unter § 8a RuhetagsG fallenden Geschäfte informiert hatte, dass sie ohne besondere arbeitsgesetzliche Bewilligung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an Sonntagen beschäftigen dürften. Indem der Regierungsrat "den verfügungsmässigen Charakter" der Gleichstellung der Verkaufsgeschäfte im Sinne von § 8a RuhetagsG mit den Reisebedürfnisbetrieben nach Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArGV 2; SR 822.112) verkannt habe, sei er zu Unrecht auf den Rekurs nicht eingetreten. Im neuen Entscheid werde davon auszugehen sein, dass die Bahnnebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 2 des (eidgenössischen) Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101) den Vorschriften des Kantons und der Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten zum Vornherein nicht unterstünden (Art. 65 Abs. 4 ArGV 2). Sodann werde einzeln zu prüfen sein, ob neben den Reisebedürfnisbetrieben im Sinne von Art. 65 ArGV 2 noch andere Gruppen von Betrieben gemäss der Arbeitsverordnung II ohne besondere Bewilligung von den Vorschriften über die Sonntagsarbeit nach dem Arbeitsgesetz (Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, ArG; SR 822.11) ausgenommen werden könnten. Schliesslich werde zu berücksichtigen sein, dass die Arbeitsverordnung II zurzeit revidiert und voraussichtlich auf den 1. Januar 2000 zusammen mit den geänderten Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 20. März 1998 in Kraft gesetzt werde. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde gegen § 8a des Zürcher Ruhetagsgesetzes ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die angefochtene Bestimmung verletze Art. 2 ÜbBest. BV. Der kantonale Gesetzgeber dürfe keine Regelungen treffen, die dem Schutz des Personals, der ausschliesslich durch das eidgenössische Arbeitsgesetz garantiert werde, zuwiderlaufe. Sonntagsarbeit sei für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Beschäftigten grundsätzlich verboten (Art. 18 Abs. 1 ArG). Vorliegend bestehe im Rahmen des Arbeitsgesetzes weder ein "dringendes Bedürfnis" für vorübergehende Sonntagsarbeit, noch lägen "unentbehrliche" Gründe vor, welche eine dauernde Sonntagsarbeit zu rechtfertigen vermöchten. Die beanstandete Regelung beziehe sich erklärtermassen auf die grösseren Verkaufsgeschäfte im Hauptbahnhof Zürich, welche vom Bundesgericht nicht als Nebenbetriebe anerkannt worden seien (vgl. BGE 123 II 317 ff.). Dabei handle es sich nicht um Familienunternehmen, sondern um Geschäfte, die zahlreiches Personal beschäftigten und unter das Arbeitsgesetz fielen. Der angefochtene Erlass laufe damit Bundesrecht zuwider und verstosse gegen die zwingenden Bestimmungen des Arbeitsgesetzes, indem er an öffentlichen Ruhetagen ständige Sonntagsarbeit zulasse. b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, kantonales Recht aus. In jenen, die das Bundesrecht nicht umfassend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f. mit Hinweis). aa) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer steht § 8a RuhetagsG, wie das Bundesgericht bereits hinsichtlich einer ähnlichen Regelung im Kanton Tessin festgestellt hat (Urteil vom 21. März 1997 i.S. X. SA c. RR TI, E. 2, veröffentlicht in: Pra 87/1998 Nr. 1 S. 1 ff.), einer bundesrechtskonformen Auslegung ohne weiteres offen. Die kantonalen Regelungen über die Ladenöffnungszeiten dienen ausschliesslich dem Schutz der Nacht- und Sonntagsruhe bzw. der dem Arbeitsgesetz nicht unterstellten Beschäftigten (Urteil vom 21. März 1997, E. 2b/bb). Die beiden Gesetzgebungen verfolgen unterschiedliche Ziele und gelten für die dem Arbeitsgesetz unterworfenen Betriebe kumulativ. Wie sich aus Art. 68 Abs. 1 ArGV 2 ergibt, darf der Arbeitgeber von Kiosken und Betrieben, die den Bedürfnissen der Reisenden dienen, Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung zu Sonntagsarbeit nur heranziehen, soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss den (kantonalen bzw. kommunalen) Vorschriften über den Ladenschluss bzw. gestützt auf das Eisenbahngesetz gestattet ist und zusätzlich die bundesrechtlichen Voraussetzungen des Arbeitsgesetzes erfüllt sind (Urteil vom 21. März 1997, E. 2b/bb; vgl. Rehbinder/Müller, Arbeitsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1998, Art. 10 Abs. 2 für die Grenzen der Tagesarbeit; Art. 18 für die Sonntagsarbeit; Walther Hug, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Rz. 16, cc zu Art. 19; Kreisschreiben des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom Juni 1995 zum Arbeitsgesetz, 3. Abschnitt letzter Satz). bb) Hieran ändert das Schreiben des kantonalen Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 14. Mai 1998 nichts, wonach sämtliche Betriebe, die unter § 8a RuhetagsG fallen, ohne besondere arbeitsgesetzliche Bewilligung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen dürfen: Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in seinem Urteil vom 7. Juli 1999 inzwischen klargestellt, dass die arbeitsgesetzlichen Voraussetzungen für die Öffnung an Sonn- und Feiertagen jeweils einzeln zu prüfen sind und nicht generell und undifferenziert bejaht werden können. Es hat insofern für eine bundesrechtskonforme Auslegung von § 8a RuhetagsG gesorgt. Dass der Kanton Zürich sich der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf die von ihm für Öffnungen an Sonn- und Feiertagen vorgesehenen Geschäfte bewusst ist, ergibt sich aus § 10 RuhetagsG, wenn dort die Berücksichtigung der Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes gerade ausdrücklich vorbehalten bleibt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vom Regierungsrat am 10. März 1999 vorgeschlagenen, mit einer weiteren Liberalisierung verbundenen Totalrevision des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes (Amtsblatt Nr. 12 vom 26. März 1999); § 6 dieses Entwurfs unterstreicht wiederum den Vorrang der "Vorschriften des Arbeitsgesetzes" sowie der weiteren gesetzlichen Bestimmungen über die Ruhe und Ordnung an öffentlichen Ruhetagen. Zur Auslegung des Arbeitsgesetzes hat sich das Bundesgericht im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht weiter zu äussern. Zur Prüfung von dessen richtiger Anwendung im Einzelfall stehen die entsprechenden Rechtswege offen. 4. a) Die Beschwerdeführer rügen weiter eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, insbesondere des Gleichbehandlungsgebots unter Konkurrenten, sowie des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots. Nach der Rechtsprechung zum Arbeitsgesetz sei Sonntagsarbeit rechtsgleich zu bewilligen und dürfe zu keinen Wettbewerbsverzerrungen führen (BGE 116 Ib 270 E. 4c S. 277, 284 E. 4c S. 289). Nach dem angefochtenen Beschluss könnten Geschäfte in Zentren des öffentlichen Verkehrs auch sonntags und abends bis 20.00 Uhr offen halten. Anders als bei den übrigen Geschäften stehe den Gemeinden keine Kompetenz mehr zu, diese Geschäftszeiten einzuschränken. Die Beschwerdeführer 9 bis 12 betrieben Geschäfte in der engeren Umgebung des Hauptbahnhofs/Shop-Ville und des Bahnhofs Stadelhofen. Sie sprächen mit demselben Angebot dasselbe Publikum an wie die von § 8a RuhetagsG profitierenden Läden, zu denen sie deshalb in einem direkten Konkurrenzverhältnis stünden. Die Geschäfte in Zentren des öffentlichen Verkehrs erführen mit den grosszügigeren Öffnungszeiten ohne spezifischen Grund einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil. Eine sachliche Rechtfertigung für die vorgenommene Abgrenzung fehle. Ein allfälliges Konsumbedürfnis vermöge die Privilegierung einer beschränkten Anzahl von Geschäften nicht zu rechtfertigen. Konsumbedürfnisse seien private Interessen, die der Staat nicht einseitig zu regulieren habe. Mit der angefochtenen Regelung werde eine ganz spezielle Kategorie von Geschäften (solche, die auf dem Gebiet von Bahnhöfen betrieben würden, aber nicht kioskartig organisiert seien und nicht den Bedürfnissen der Reisenden dienten, sowie die Geschäfte im Bereich des "Shop-Ville") in "krasser Weise" gegenüber den anderen Verkaufsgeschäften der Stadt und des Kantons Zürich begünstigt. b) aa) Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 123 II 16 E. 10 S. 35, 385 E. 11 S. 401; BGE 121 I 129 E. 3b S. 132 mit weiteren Hinweisen), namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135). Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot: Sie gewährt einen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen mögen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (BGE BGE 121 I 129 E. 3d S. 135). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ist selbst dann zu beachten, wenn zulässigerweise wirtschaftspolitische Massnahmen getroffen werden (BGE 121 I 129 E. 3c S. 132). Er gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen etwa aus Gründen des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Vermögen in diesem Rahmen haltbare öffentliche Interessen und Anliegen eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in Grenzen zu rechtfertigen, muss eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung doch verhältnismässig sein; zudem darf sie das Gleichbehandlungsgebot nicht geradezu seiner Substanz entleeren (BGE 121 I 279 E. 6c/bb S. 288). Zu vermeiden sind spürbare Wettbewerbsverzerrungen, was eine Abwägung der widerstreitenden Interessen voraussetzt (BGE 125 II 129 E. 10b S. 150 mit Hinweisen). bb) Bei den beschwerdeführenden Betrieben handelt es sich zumindest virtuell - teilweise aber auch konkret (vgl. BGE 123 II 317 ff.) - um Geschäfte, die von ihrem Angebot und Kundenkreis her in einem Konkurrenzverhältnis zu solchen im Sinne von § 8a RuhetagsG stehen können oder stehen. Zwar befinden sie sich nicht im privilegierten Perimeter selber, jedoch in unmittelbarer Nähe zu diesem. Sie können sich deshalb nicht nur auf Art. 4 BV, sondern auch auf den weitergehenden Schutz von Art. 31 BV berufen, um geltend zu machen, die von den Stimmbürgern angenommene Lösung führe zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung unter direkten Konkurrenten. c) Der Kantonsrat wendet ein, § 8a RuhetagsG beabsichtige keine Bevorzugung gewisser Verkaufsgeschäfte; mit der Revision seien keinerlei wirtschaftspolitische Überlegungen verbunden. Er verkennt dabei indessen, dass nach der Rechtsprechung wettbewerbsverzerrende Marktzugangsregelungen generell in den Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgebots der Gewerbegenossen fallen, selbst wenn damit - wie hier - nur indirekt eine Beeinflussung des Konkurrenzverhältnisses verbunden ist (BGE 121 I 129 E. 4b S. 137 [Taxifunk]: "Die angefochtene Regelung greift somit in den Wettbewerb ein und hat insofern, auch wenn dies nicht ihre Hauptstossrichtung ist, wirtschaftspolitische Auswirkungen"). Des Weiteren verweist der Kantonsrat auf die geänderten Konsumbedürfnisse. Die wachsende Nachfrage nach Einkaufsgelegenheiten auch an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen bilde ein gewichtiges öffentliches Interesse, was die verschiedenen politischen Vorstösse nach dem Bundesgerichtsurteil vom 17. Juni 1997 belegten. Die Änderung des Ruhetagsgesetzes bedeute eine Liberalisierung der kantonalen Ruhetagsordnung. Diese Lockerung auf Gebiete zu beschränken, in denen auch an Ruhetagen wegen der sehr guten Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln grosser Publikumsverkehr herrsche, sei legitim. Mit der Beschränkung der liberalisierten Ladenöffnungszeiten auf Zentren des öffentlichen Verkehrs sei ferner zu erwarten, dass der private Verkehr an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen nicht wesentlich zunehme. Schliesslich sei die mit der angefochtenen Gesetzesrevision geschaffene Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen auch mit den bestehenden Unterschieden der Ladenlokale im Allgemeinen gegenüber den in Zentren des öffentlichen Verkehrs betriebenen Geschäften zu rechtfertigen. Letztere verfügten definitionsgemäss über einen optimalen Zugang mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Es dürfe daher angenommen werden, dass sie zu einem bedeutenden Teil von Reisenden mit spezifischen Konsumbedürfnissen aufgesucht würden. d) Diese Argumente überzeugen nur teilweise: aa) Soweit der Kantonsrat auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden Bezug nimmt, übersieht er, dass diese bezüglich der Bahnhöfe abschliessend im Eisenbahngesetz geregelt sind. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang den Kiosk- und Verkaufsstellenbegriff umschrieben und die im Hauptbahnhof und im Bahnhof Stadelhofen damit verbundenen Folgen beurteilt; der Kanton kann insofern nicht einen eigenen Begriff der "Bedürfnisse von Reisenden" schaffen, ohne mit Blick auf die anderen mit den betreffenden Betrieben in Konkurrenz stehenden Unternehmen eine inhaltlich nicht gerechtfertigte Rechtsungleichheit zu schaffen. bb) Der Hinweis, die Bevorzugung der Betriebe in Verkehrsknotenpunkten sei umweltpolitisch motiviert, erscheint fragwürdig, muss der Kantonsrat doch selber einräumen, es sei zu erwarten, dass der private Verkehr an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen durch die Konsumenten zumindest "nicht wesentlich" zunehme. Wohl sind die fraglichen Zentren mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen; das heisst aber - wie die Erfahrung zeigt - nicht, dass sie nicht trotzdem auch mit privaten Verkehrsmitteln aufgesucht werden. Worauf der Kantonsrat seine Einschätzung stützt, der Privatverkehr werde nicht "wesentlich" zunehmen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere in nicht städtischen Verhältnissen, wo es keine oder nur wenige öffentliche Verkehrsmittel gibt, dürfte wohl eher das Gegenteil der Fall sein. In den Städten sind die Verkehrsfrequenzen an Sonn- und Ruhetagen umgekehrt ihrerseits in der Regel wesentlich geringer und der Verkehr deshalb flüssiger, so dass der an Werktagen wegen der schwierigen Verkehrsverhältnisse bestehende Anreiz, die öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen, ebenfalls weitgehend entfallen dürfte. Verkehrs- bzw. umweltpolitische Gründe sprechen daher eher gegen eine zentrale Befriedigung der Konsumentenbedürfnisse. Jedenfalls in den Städten ist angesichts des dichten öffentlichen Verkehrsnetzes nicht einzusehen, weshalb die Konsumenten wohl zum Aufsuchen der unter Umständen weit entfernten "Zentren des öffentlichen Verkehrs" öffentliche Verkehrsmittel benützen sollten, nicht aber zum Besuch dezentralisiert bzw. näher gelegener Geschäfte. cc) Soweit der Kantonsrat auf das wachsende Bedürfnis nach Einkäufen auch an Sonn- und Feiertagen verweist, mag hierin ein gewisses öffentliches Interesse und allenfalls auch ein sachlicher Grund für eine grosszügigere Ausgestaltung der Ruhetagsordnung im Sinne von Art. 4 BV liegen; dies hat aber dennoch an sich wettbewerbsneutral zu geschehen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der geltend gemachten organisatorischen Unterschiede (vgl. hierzu BGE 120 Ia 236 E. 2c S. 240) zwischen den traditionellen Geschäften und jenen in Bahnhöfen und damit verbundenen Einkaufspassagen, zumal diesem Aspekt bereits im Rahmen der eisenbahnrechtlichen Regelung Rechnung getragen wird. Das Bundesgericht hat gerade mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität festgestellt, dass die Gleichbehandlung der Bahnnebenbetriebe mit gleicher Angebotspalette eine alternierende Offenhaltung notwendig machen könne (BGE 123 II 317 E. 3c in fine S. 322). e) Trotz dieser Bedenken hält § 8a RuhetagsG aber vor Art. 31 BV stand: aa) Ungleichbehandlungen unter direkten Konkurrenten sind nur unzulässig, soweit sie sich als systemwidrig erweisen (vgl. etwa MARC D. VEIT, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in: AJP 1998 S. 569 ff., insbesondere S. 573; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 123 ff.). Das grundsätzliche Verbot der Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen hat bereits bisher praktisch überall gewisse Ausnahmen erfahren. Regelmässig knüpfen diese zwar mit Blick auf die Verderblichkeit oder die mehr oder weniger grosse Unentbehrlichkeit der Ware auch an Sonn- und Feiertagen an die Natur des verkauften Guts an (vgl. etwa § 8 RuhetagsG: Milchgeschäfte, Sennereien, Bäckereien, Konditoreien, Fotografenateliers, Blumenverkaufsgeschäfte usw.). Teilweise wird aber auch auf geographische Besonderheiten Rücksicht genommen, so etwa wenn das kantonale Recht angebotsunabhängig für gewisse touristische Gebiete Ausnahmeregelungen vorsieht (vgl. Art. 41 ff. ArGV 2). Auch in diesen Fällen profitieren Konkurrenten, die sich im entsprechenden Gebiet befinden, von allenfalls besseren Geschäftsbedingungen. Diese systemimmanenten Ungleichbehandlungen sind verfassungsrechtlich insoweit hinzunehmen, als sie auf überwiegenden sachlichen Gründen und entsprechenden schutzwürdigen Bedürfnissen beruhen; gewisse beschränkte Wettbewerbsverzerrungen sind dabei in Kauf zu nehmen. bb) Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung der geographischen Umschreibung von Sonderregelungen hinsichtlich der Öffnungszeiten ist eine gewisse Zurückhaltung geboten, kennen die kantonalen Instanzen die lokalen Verhältnisse und Bedürfnisse doch in der Regel besser als das Bundesgericht (BGE 118 Ia 175 E. 3a S. 181 mit Hinweis). Die kantonalen Ruhetagsgesetze dienen heute - wie bereits dargelegt - in erster Linie noch dem Schutz der Nacht- und Sonntagsruhe. Wenn der Kanton Zürich davon ausgeht, diese Bedürfnisse seien in Zentren des öffentlichen Verkehrs nicht mehr in gleicher Weise schützenswert wie früher oder wie in ausgeprägten Wohngebieten, ist dies sachlich vertretbar, zumal die Ausnahmeregelung von § 8a RuhetagsG lediglich an Orten gilt, an denen schon die eisenbahnrechtlichen Ausnahmebestimmungen Abweichungen ermöglichen und von der Natur der Sache her (Reisen) eine gewisse Hektik herrscht. Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, sollen als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen ausgehöhlt werden (vgl. BGE 123 II 317 ff.; in diesem Sinne auch TOBIAS JAAG, in: AJP 1998 S. 220 f.); es kann dem Kanton umgekehrt deshalb nicht verwehrt sein, seine entsprechende Gesetzgebung insofern zu liberalisieren. Im Vergleich zu anderen an Sonn- und Feiertagen ebenfalls belebten Gebieten unterscheiden sich die in § 8a RuhetagsG ausgeschiedenen dadurch, dass beispielsweise die Geschäfts-tätigkeit im Hauptbahnhof und im Bahnhof Stadelhofen weitgehend unterirdisch und in Verbindungsgängen zum Bahnhof erfolgt, womit von ihr eine weniger starke Beeinträchtigung der Sonntagsruhe ausgeht als etwa bei einer generellen, weitgehenden Sonntagsöffnung im Gebiet um die Bahnhöfe. cc) Ob eine Lösung aufgrund anderer Kriterien - z.B. einer allgemeinen Freigabe der Öffnungszeiten, sofern vom Geschäftsbetrieb auf Wohnquartiere keine störenden Auswirkungen ausgehen - praktikabel wäre und im Ergebnis zu einer geringeren Wettbewerbsverzerrung führen würde, erscheint zweifelhaft; auf jeden Fall wäre sie mit grossem administrativem Aufwand verbunden. Weil die polizeilichen Auswirkungen einer vollständigen Liberalisierung auf die lokal unterschiedlichen Ruhebedürfnisse schwierig abzuschätzen sind, erscheint es auch problematisch, eine solche im Sinne einer "conditio sine qua non" generell zur Voraussetzung der Befriedigung der Konsumbedürfnisse an Sonn- und Feiertagen zu machen. Die angefochtene Regelung führt somit zwar zu einer gewissen Wettbewerbsverzerrung, doch erweist sie sich mit Blick auf den verfolgten Zweck (beschränkte Lockerung des Öffnungsverbots an öffentlichen Ruhetagen an Orten, an denen das mit dem Gesetz verfolgte Schutzbedürfnis reduziert erscheint) im Rahmen der Interessenabwägung zwischen den Bedürfnissen der Konsumenten und dem polizeilichen Anliegen der Wahrung einer gewissen Sonntagsruhe verfassungsrechtlich noch als haltbar. Auch mit dem Bestehen von Bahnnebenbetrieben ist eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs verbunden, die im Interesse der Reisenden hingenommen wird.
de
Art. 4 BV und Art. 31 BV; Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 18 ArG; Gleichbehandlung der Gewerbegenossen; Ladenöffnungszeiten in den Zürcher "Zentren des öffentlichen Verkehrs". Eine kantonale Ruhetagsordnung verstösst nicht schon deswegen gegen das Arbeitsgesetz (Sonntagsarbeitsverbot) und damit Art. 2 ÜbBest. BV, weil sie eine Öffnung von Geschäften an Sonn- und Feiertagen zulässt. Die beiden Gesetzgebungen verfolgen unterschiedliche Zielsetzungen und gelten für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Betriebe kumulativ (E. 3). Die Möglichkeit, Betriebe in "Zentren des öffentlichen Verkehrs" ausserhalb der üblichen Geschäftszeiten offen zu halten, beruht auf sachlich vertretbaren, systemimmanenten Gründen, weshalb die damit verbundene Wettbewerbsverzerrung vor Art. 31 BV standhält (E. 4).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,305
125 I 431
125 I 431 Sachverhalt ab Seite 432 Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich genehmigten am 15. März 1998 mit 197'456 gegen 51'072 Stimmen eine Änderung des Gesetzes vom 14. März 1971 über die öffentlichen Ruhetage und über die Verkaufszeit im Detailhandel (im Weitern: Ruhetagsgesetz; RuhetagsG). Danach dürfen "in Zentren des öffentlichen Verkehrs [...] Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften und damit verbundenen Einkaufspassagen befinden", seit dem 1. Juni 1998 nunmehr "an Werktagen und öffentlichen Ruhetagen von 6 Uhr bis 20 Uhr" offen gehalten werden; kommunale Beschränkungen dieses Grundsatzes sind unzulässig (§ 8a RuhetagsG). Verschiedene im Kanton Zürich Stimmberechtigte (Beschwerdeführer 1 - 5), drei im Verkauf tätige Personen (Beschwerdeführer 6 -8) sowie vier Geschäftsbetriebe (Beschwerdeführerinnen 9 - 12) haben hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen geltend, diese Regelung verletze mit Blick auf das bundesrechtliche Sonntagsarbeitsverbot Art. 2 ÜbBest. BV sowie wegen der damit verbundenen Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen Art. 31 und Art. 4 BV. Am 7. Juli 1999 verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Regierungsrat, den Rekurs verschiedener Gewerkschaften gegen ein Schreiben des kantonalen Amtes für Wirtschaft und Arbeit an die Hand zu nehmen, worin dieses die unter § 8a RuhetagsG fallenden Geschäfte informiert hatte, dass sie ohne besondere arbeitsgesetzliche Bewilligung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an Sonntagen beschäftigen dürften. Indem der Regierungsrat "den verfügungsmässigen Charakter" der Gleichstellung der Verkaufsgeschäfte im Sinne von § 8a RuhetagsG mit den Reisebedürfnisbetrieben nach Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArGV 2; SR 822.112) verkannt habe, sei er zu Unrecht auf den Rekurs nicht eingetreten. Im neuen Entscheid werde davon auszugehen sein, dass die Bahnnebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 2 des (eidgenössischen) Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101) den Vorschriften des Kantons und der Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten zum Vornherein nicht unterstünden (Art. 65 Abs. 4 ArGV 2). Sodann werde einzeln zu prüfen sein, ob neben den Reisebedürfnisbetrieben im Sinne von Art. 65 ArGV 2 noch andere Gruppen von Betrieben gemäss der Arbeitsverordnung II ohne besondere Bewilligung von den Vorschriften über die Sonntagsarbeit nach dem Arbeitsgesetz (Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, ArG; SR 822.11) ausgenommen werden könnten. Schliesslich werde zu berücksichtigen sein, dass die Arbeitsverordnung II zurzeit revidiert und voraussichtlich auf den 1. Januar 2000 zusammen mit den geänderten Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 20. März 1998 in Kraft gesetzt werde. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde gegen § 8a des Zürcher Ruhetagsgesetzes ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die angefochtene Bestimmung verletze Art. 2 ÜbBest. BV. Der kantonale Gesetzgeber dürfe keine Regelungen treffen, die dem Schutz des Personals, der ausschliesslich durch das eidgenössische Arbeitsgesetz garantiert werde, zuwiderlaufe. Sonntagsarbeit sei für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Beschäftigten grundsätzlich verboten (Art. 18 Abs. 1 ArG). Vorliegend bestehe im Rahmen des Arbeitsgesetzes weder ein "dringendes Bedürfnis" für vorübergehende Sonntagsarbeit, noch lägen "unentbehrliche" Gründe vor, welche eine dauernde Sonntagsarbeit zu rechtfertigen vermöchten. Die beanstandete Regelung beziehe sich erklärtermassen auf die grösseren Verkaufsgeschäfte im Hauptbahnhof Zürich, welche vom Bundesgericht nicht als Nebenbetriebe anerkannt worden seien (vgl. BGE 123 II 317 ff.). Dabei handle es sich nicht um Familienunternehmen, sondern um Geschäfte, die zahlreiches Personal beschäftigten und unter das Arbeitsgesetz fielen. Der angefochtene Erlass laufe damit Bundesrecht zuwider und verstosse gegen die zwingenden Bestimmungen des Arbeitsgesetzes, indem er an öffentlichen Ruhetagen ständige Sonntagsarbeit zulasse. b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, kantonales Recht aus. In jenen, die das Bundesrecht nicht umfassend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f. mit Hinweis). aa) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer steht § 8a RuhetagsG, wie das Bundesgericht bereits hinsichtlich einer ähnlichen Regelung im Kanton Tessin festgestellt hat (Urteil vom 21. März 1997 i.S. X. SA c. RR TI, E. 2, veröffentlicht in: Pra 87/1998 Nr. 1 S. 1 ff.), einer bundesrechtskonformen Auslegung ohne weiteres offen. Die kantonalen Regelungen über die Ladenöffnungszeiten dienen ausschliesslich dem Schutz der Nacht- und Sonntagsruhe bzw. der dem Arbeitsgesetz nicht unterstellten Beschäftigten (Urteil vom 21. März 1997, E. 2b/bb). Die beiden Gesetzgebungen verfolgen unterschiedliche Ziele und gelten für die dem Arbeitsgesetz unterworfenen Betriebe kumulativ. Wie sich aus Art. 68 Abs. 1 ArGV 2 ergibt, darf der Arbeitgeber von Kiosken und Betrieben, die den Bedürfnissen der Reisenden dienen, Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung zu Sonntagsarbeit nur heranziehen, soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss den (kantonalen bzw. kommunalen) Vorschriften über den Ladenschluss bzw. gestützt auf das Eisenbahngesetz gestattet ist und zusätzlich die bundesrechtlichen Voraussetzungen des Arbeitsgesetzes erfüllt sind (Urteil vom 21. März 1997, E. 2b/bb; vgl. Rehbinder/Müller, Arbeitsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1998, Art. 10 Abs. 2 für die Grenzen der Tagesarbeit; Art. 18 für die Sonntagsarbeit; Walther Hug, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Rz. 16, cc zu Art. 19; Kreisschreiben des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom Juni 1995 zum Arbeitsgesetz, 3. Abschnitt letzter Satz). bb) Hieran ändert das Schreiben des kantonalen Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 14. Mai 1998 nichts, wonach sämtliche Betriebe, die unter § 8a RuhetagsG fallen, ohne besondere arbeitsgesetzliche Bewilligung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen dürfen: Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in seinem Urteil vom 7. Juli 1999 inzwischen klargestellt, dass die arbeitsgesetzlichen Voraussetzungen für die Öffnung an Sonn- und Feiertagen jeweils einzeln zu prüfen sind und nicht generell und undifferenziert bejaht werden können. Es hat insofern für eine bundesrechtskonforme Auslegung von § 8a RuhetagsG gesorgt. Dass der Kanton Zürich sich der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf die von ihm für Öffnungen an Sonn- und Feiertagen vorgesehenen Geschäfte bewusst ist, ergibt sich aus § 10 RuhetagsG, wenn dort die Berücksichtigung der Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes gerade ausdrücklich vorbehalten bleibt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vom Regierungsrat am 10. März 1999 vorgeschlagenen, mit einer weiteren Liberalisierung verbundenen Totalrevision des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes (Amtsblatt Nr. 12 vom 26. März 1999); § 6 dieses Entwurfs unterstreicht wiederum den Vorrang der "Vorschriften des Arbeitsgesetzes" sowie der weiteren gesetzlichen Bestimmungen über die Ruhe und Ordnung an öffentlichen Ruhetagen. Zur Auslegung des Arbeitsgesetzes hat sich das Bundesgericht im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht weiter zu äussern. Zur Prüfung von dessen richtiger Anwendung im Einzelfall stehen die entsprechenden Rechtswege offen. 4. a) Die Beschwerdeführer rügen weiter eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, insbesondere des Gleichbehandlungsgebots unter Konkurrenten, sowie des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots. Nach der Rechtsprechung zum Arbeitsgesetz sei Sonntagsarbeit rechtsgleich zu bewilligen und dürfe zu keinen Wettbewerbsverzerrungen führen (BGE 116 Ib 270 E. 4c S. 277, 284 E. 4c S. 289). Nach dem angefochtenen Beschluss könnten Geschäfte in Zentren des öffentlichen Verkehrs auch sonntags und abends bis 20.00 Uhr offen halten. Anders als bei den übrigen Geschäften stehe den Gemeinden keine Kompetenz mehr zu, diese Geschäftszeiten einzuschränken. Die Beschwerdeführer 9 bis 12 betrieben Geschäfte in der engeren Umgebung des Hauptbahnhofs/Shop-Ville und des Bahnhofs Stadelhofen. Sie sprächen mit demselben Angebot dasselbe Publikum an wie die von § 8a RuhetagsG profitierenden Läden, zu denen sie deshalb in einem direkten Konkurrenzverhältnis stünden. Die Geschäfte in Zentren des öffentlichen Verkehrs erführen mit den grosszügigeren Öffnungszeiten ohne spezifischen Grund einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil. Eine sachliche Rechtfertigung für die vorgenommene Abgrenzung fehle. Ein allfälliges Konsumbedürfnis vermöge die Privilegierung einer beschränkten Anzahl von Geschäften nicht zu rechtfertigen. Konsumbedürfnisse seien private Interessen, die der Staat nicht einseitig zu regulieren habe. Mit der angefochtenen Regelung werde eine ganz spezielle Kategorie von Geschäften (solche, die auf dem Gebiet von Bahnhöfen betrieben würden, aber nicht kioskartig organisiert seien und nicht den Bedürfnissen der Reisenden dienten, sowie die Geschäfte im Bereich des "Shop-Ville") in "krasser Weise" gegenüber den anderen Verkaufsgeschäften der Stadt und des Kantons Zürich begünstigt. b) aa) Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 123 II 16 E. 10 S. 35, 385 E. 11 S. 401; BGE 121 I 129 E. 3b S. 132 mit weiteren Hinweisen), namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135). Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot: Sie gewährt einen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen mögen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (BGE BGE 121 I 129 E. 3d S. 135). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ist selbst dann zu beachten, wenn zulässigerweise wirtschaftspolitische Massnahmen getroffen werden (BGE 121 I 129 E. 3c S. 132). Er gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen etwa aus Gründen des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Vermögen in diesem Rahmen haltbare öffentliche Interessen und Anliegen eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in Grenzen zu rechtfertigen, muss eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung doch verhältnismässig sein; zudem darf sie das Gleichbehandlungsgebot nicht geradezu seiner Substanz entleeren (BGE 121 I 279 E. 6c/bb S. 288). Zu vermeiden sind spürbare Wettbewerbsverzerrungen, was eine Abwägung der widerstreitenden Interessen voraussetzt (BGE 125 II 129 E. 10b S. 150 mit Hinweisen). bb) Bei den beschwerdeführenden Betrieben handelt es sich zumindest virtuell - teilweise aber auch konkret (vgl. BGE 123 II 317 ff.) - um Geschäfte, die von ihrem Angebot und Kundenkreis her in einem Konkurrenzverhältnis zu solchen im Sinne von § 8a RuhetagsG stehen können oder stehen. Zwar befinden sie sich nicht im privilegierten Perimeter selber, jedoch in unmittelbarer Nähe zu diesem. Sie können sich deshalb nicht nur auf Art. 4 BV, sondern auch auf den weitergehenden Schutz von Art. 31 BV berufen, um geltend zu machen, die von den Stimmbürgern angenommene Lösung führe zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung unter direkten Konkurrenten. c) Der Kantonsrat wendet ein, § 8a RuhetagsG beabsichtige keine Bevorzugung gewisser Verkaufsgeschäfte; mit der Revision seien keinerlei wirtschaftspolitische Überlegungen verbunden. Er verkennt dabei indessen, dass nach der Rechtsprechung wettbewerbsverzerrende Marktzugangsregelungen generell in den Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgebots der Gewerbegenossen fallen, selbst wenn damit - wie hier - nur indirekt eine Beeinflussung des Konkurrenzverhältnisses verbunden ist (BGE 121 I 129 E. 4b S. 137 [Taxifunk]: "Die angefochtene Regelung greift somit in den Wettbewerb ein und hat insofern, auch wenn dies nicht ihre Hauptstossrichtung ist, wirtschaftspolitische Auswirkungen"). Des Weiteren verweist der Kantonsrat auf die geänderten Konsumbedürfnisse. Die wachsende Nachfrage nach Einkaufsgelegenheiten auch an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen bilde ein gewichtiges öffentliches Interesse, was die verschiedenen politischen Vorstösse nach dem Bundesgerichtsurteil vom 17. Juni 1997 belegten. Die Änderung des Ruhetagsgesetzes bedeute eine Liberalisierung der kantonalen Ruhetagsordnung. Diese Lockerung auf Gebiete zu beschränken, in denen auch an Ruhetagen wegen der sehr guten Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln grosser Publikumsverkehr herrsche, sei legitim. Mit der Beschränkung der liberalisierten Ladenöffnungszeiten auf Zentren des öffentlichen Verkehrs sei ferner zu erwarten, dass der private Verkehr an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen nicht wesentlich zunehme. Schliesslich sei die mit der angefochtenen Gesetzesrevision geschaffene Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen auch mit den bestehenden Unterschieden der Ladenlokale im Allgemeinen gegenüber den in Zentren des öffentlichen Verkehrs betriebenen Geschäften zu rechtfertigen. Letztere verfügten definitionsgemäss über einen optimalen Zugang mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Es dürfe daher angenommen werden, dass sie zu einem bedeutenden Teil von Reisenden mit spezifischen Konsumbedürfnissen aufgesucht würden. d) Diese Argumente überzeugen nur teilweise: aa) Soweit der Kantonsrat auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden Bezug nimmt, übersieht er, dass diese bezüglich der Bahnhöfe abschliessend im Eisenbahngesetz geregelt sind. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang den Kiosk- und Verkaufsstellenbegriff umschrieben und die im Hauptbahnhof und im Bahnhof Stadelhofen damit verbundenen Folgen beurteilt; der Kanton kann insofern nicht einen eigenen Begriff der "Bedürfnisse von Reisenden" schaffen, ohne mit Blick auf die anderen mit den betreffenden Betrieben in Konkurrenz stehenden Unternehmen eine inhaltlich nicht gerechtfertigte Rechtsungleichheit zu schaffen. bb) Der Hinweis, die Bevorzugung der Betriebe in Verkehrsknotenpunkten sei umweltpolitisch motiviert, erscheint fragwürdig, muss der Kantonsrat doch selber einräumen, es sei zu erwarten, dass der private Verkehr an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen durch die Konsumenten zumindest "nicht wesentlich" zunehme. Wohl sind die fraglichen Zentren mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen; das heisst aber - wie die Erfahrung zeigt - nicht, dass sie nicht trotzdem auch mit privaten Verkehrsmitteln aufgesucht werden. Worauf der Kantonsrat seine Einschätzung stützt, der Privatverkehr werde nicht "wesentlich" zunehmen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere in nicht städtischen Verhältnissen, wo es keine oder nur wenige öffentliche Verkehrsmittel gibt, dürfte wohl eher das Gegenteil der Fall sein. In den Städten sind die Verkehrsfrequenzen an Sonn- und Ruhetagen umgekehrt ihrerseits in der Regel wesentlich geringer und der Verkehr deshalb flüssiger, so dass der an Werktagen wegen der schwierigen Verkehrsverhältnisse bestehende Anreiz, die öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen, ebenfalls weitgehend entfallen dürfte. Verkehrs- bzw. umweltpolitische Gründe sprechen daher eher gegen eine zentrale Befriedigung der Konsumentenbedürfnisse. Jedenfalls in den Städten ist angesichts des dichten öffentlichen Verkehrsnetzes nicht einzusehen, weshalb die Konsumenten wohl zum Aufsuchen der unter Umständen weit entfernten "Zentren des öffentlichen Verkehrs" öffentliche Verkehrsmittel benützen sollten, nicht aber zum Besuch dezentralisiert bzw. näher gelegener Geschäfte. cc) Soweit der Kantonsrat auf das wachsende Bedürfnis nach Einkäufen auch an Sonn- und Feiertagen verweist, mag hierin ein gewisses öffentliches Interesse und allenfalls auch ein sachlicher Grund für eine grosszügigere Ausgestaltung der Ruhetagsordnung im Sinne von Art. 4 BV liegen; dies hat aber dennoch an sich wettbewerbsneutral zu geschehen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der geltend gemachten organisatorischen Unterschiede (vgl. hierzu BGE 120 Ia 236 E. 2c S. 240) zwischen den traditionellen Geschäften und jenen in Bahnhöfen und damit verbundenen Einkaufspassagen, zumal diesem Aspekt bereits im Rahmen der eisenbahnrechtlichen Regelung Rechnung getragen wird. Das Bundesgericht hat gerade mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität festgestellt, dass die Gleichbehandlung der Bahnnebenbetriebe mit gleicher Angebotspalette eine alternierende Offenhaltung notwendig machen könne (BGE 123 II 317 E. 3c in fine S. 322). e) Trotz dieser Bedenken hält § 8a RuhetagsG aber vor Art. 31 BV stand: aa) Ungleichbehandlungen unter direkten Konkurrenten sind nur unzulässig, soweit sie sich als systemwidrig erweisen (vgl. etwa MARC D. VEIT, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in: AJP 1998 S. 569 ff., insbesondere S. 573; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 123 ff.). Das grundsätzliche Verbot der Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen hat bereits bisher praktisch überall gewisse Ausnahmen erfahren. Regelmässig knüpfen diese zwar mit Blick auf die Verderblichkeit oder die mehr oder weniger grosse Unentbehrlichkeit der Ware auch an Sonn- und Feiertagen an die Natur des verkauften Guts an (vgl. etwa § 8 RuhetagsG: Milchgeschäfte, Sennereien, Bäckereien, Konditoreien, Fotografenateliers, Blumenverkaufsgeschäfte usw.). Teilweise wird aber auch auf geographische Besonderheiten Rücksicht genommen, so etwa wenn das kantonale Recht angebotsunabhängig für gewisse touristische Gebiete Ausnahmeregelungen vorsieht (vgl. Art. 41 ff. ArGV 2). Auch in diesen Fällen profitieren Konkurrenten, die sich im entsprechenden Gebiet befinden, von allenfalls besseren Geschäftsbedingungen. Diese systemimmanenten Ungleichbehandlungen sind verfassungsrechtlich insoweit hinzunehmen, als sie auf überwiegenden sachlichen Gründen und entsprechenden schutzwürdigen Bedürfnissen beruhen; gewisse beschränkte Wettbewerbsverzerrungen sind dabei in Kauf zu nehmen. bb) Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung der geographischen Umschreibung von Sonderregelungen hinsichtlich der Öffnungszeiten ist eine gewisse Zurückhaltung geboten, kennen die kantonalen Instanzen die lokalen Verhältnisse und Bedürfnisse doch in der Regel besser als das Bundesgericht (BGE 118 Ia 175 E. 3a S. 181 mit Hinweis). Die kantonalen Ruhetagsgesetze dienen heute - wie bereits dargelegt - in erster Linie noch dem Schutz der Nacht- und Sonntagsruhe. Wenn der Kanton Zürich davon ausgeht, diese Bedürfnisse seien in Zentren des öffentlichen Verkehrs nicht mehr in gleicher Weise schützenswert wie früher oder wie in ausgeprägten Wohngebieten, ist dies sachlich vertretbar, zumal die Ausnahmeregelung von § 8a RuhetagsG lediglich an Orten gilt, an denen schon die eisenbahnrechtlichen Ausnahmebestimmungen Abweichungen ermöglichen und von der Natur der Sache her (Reisen) eine gewisse Hektik herrscht. Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, sollen als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen ausgehöhlt werden (vgl. BGE 123 II 317 ff.; in diesem Sinne auch TOBIAS JAAG, in: AJP 1998 S. 220 f.); es kann dem Kanton umgekehrt deshalb nicht verwehrt sein, seine entsprechende Gesetzgebung insofern zu liberalisieren. Im Vergleich zu anderen an Sonn- und Feiertagen ebenfalls belebten Gebieten unterscheiden sich die in § 8a RuhetagsG ausgeschiedenen dadurch, dass beispielsweise die Geschäfts-tätigkeit im Hauptbahnhof und im Bahnhof Stadelhofen weitgehend unterirdisch und in Verbindungsgängen zum Bahnhof erfolgt, womit von ihr eine weniger starke Beeinträchtigung der Sonntagsruhe ausgeht als etwa bei einer generellen, weitgehenden Sonntagsöffnung im Gebiet um die Bahnhöfe. cc) Ob eine Lösung aufgrund anderer Kriterien - z.B. einer allgemeinen Freigabe der Öffnungszeiten, sofern vom Geschäftsbetrieb auf Wohnquartiere keine störenden Auswirkungen ausgehen - praktikabel wäre und im Ergebnis zu einer geringeren Wettbewerbsverzerrung führen würde, erscheint zweifelhaft; auf jeden Fall wäre sie mit grossem administrativem Aufwand verbunden. Weil die polizeilichen Auswirkungen einer vollständigen Liberalisierung auf die lokal unterschiedlichen Ruhebedürfnisse schwierig abzuschätzen sind, erscheint es auch problematisch, eine solche im Sinne einer "conditio sine qua non" generell zur Voraussetzung der Befriedigung der Konsumbedürfnisse an Sonn- und Feiertagen zu machen. Die angefochtene Regelung führt somit zwar zu einer gewissen Wettbewerbsverzerrung, doch erweist sie sich mit Blick auf den verfolgten Zweck (beschränkte Lockerung des Öffnungsverbots an öffentlichen Ruhetagen an Orten, an denen das mit dem Gesetz verfolgte Schutzbedürfnis reduziert erscheint) im Rahmen der Interessenabwägung zwischen den Bedürfnissen der Konsumenten und dem polizeilichen Anliegen der Wahrung einer gewissen Sonntagsruhe verfassungsrechtlich noch als haltbar. Auch mit dem Bestehen von Bahnnebenbetrieben ist eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs verbunden, die im Interesse der Reisenden hingenommen wird.
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Art. 4 Cst. et art. 31 Cst.; art. 2 Disp. trans. Cst.; art. 18 LTr; égalité de traitement des concurrents; heures d'ouverture des magasins dans les "centres zurichois de transports publics". Une ordonnance cantonale sur les jours de repos ne viole pas la loi sur le travail (interdiction de travailler le dimanche) et, partant, l'art. 2 Disp. trans. Cst., du seul fait qu'elle autorise une ouverture des magasins le dimanche et les jours fériés. Les deux législations poursuivent des buts différents et sont applicables cumulativement aux entreprises soumises à la loi sur le travail (consid. 3). La possibilité d'ouvrir des entreprises situées dans les "centres de transports publics" en dehors des heures d'ouverture habituelles des magasins repose sur des critères objectifs et s'inscrit dans le cadre du système de politique économique actuel; l'atteinte à la libre concurrence qu'elle comporte est dès lors compatible avec l'art. 31 Cst. (consid. 4).
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constitutional law
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125 I 431
125 I 431 Sachverhalt ab Seite 432 Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich genehmigten am 15. März 1998 mit 197'456 gegen 51'072 Stimmen eine Änderung des Gesetzes vom 14. März 1971 über die öffentlichen Ruhetage und über die Verkaufszeit im Detailhandel (im Weitern: Ruhetagsgesetz; RuhetagsG). Danach dürfen "in Zentren des öffentlichen Verkehrs [...] Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften und damit verbundenen Einkaufspassagen befinden", seit dem 1. Juni 1998 nunmehr "an Werktagen und öffentlichen Ruhetagen von 6 Uhr bis 20 Uhr" offen gehalten werden; kommunale Beschränkungen dieses Grundsatzes sind unzulässig (§ 8a RuhetagsG). Verschiedene im Kanton Zürich Stimmberechtigte (Beschwerdeführer 1 - 5), drei im Verkauf tätige Personen (Beschwerdeführer 6 -8) sowie vier Geschäftsbetriebe (Beschwerdeführerinnen 9 - 12) haben hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen geltend, diese Regelung verletze mit Blick auf das bundesrechtliche Sonntagsarbeitsverbot Art. 2 ÜbBest. BV sowie wegen der damit verbundenen Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen Art. 31 und Art. 4 BV. Am 7. Juli 1999 verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Regierungsrat, den Rekurs verschiedener Gewerkschaften gegen ein Schreiben des kantonalen Amtes für Wirtschaft und Arbeit an die Hand zu nehmen, worin dieses die unter § 8a RuhetagsG fallenden Geschäfte informiert hatte, dass sie ohne besondere arbeitsgesetzliche Bewilligung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an Sonntagen beschäftigen dürften. Indem der Regierungsrat "den verfügungsmässigen Charakter" der Gleichstellung der Verkaufsgeschäfte im Sinne von § 8a RuhetagsG mit den Reisebedürfnisbetrieben nach Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArGV 2; SR 822.112) verkannt habe, sei er zu Unrecht auf den Rekurs nicht eingetreten. Im neuen Entscheid werde davon auszugehen sein, dass die Bahnnebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 2 des (eidgenössischen) Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101) den Vorschriften des Kantons und der Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten zum Vornherein nicht unterstünden (Art. 65 Abs. 4 ArGV 2). Sodann werde einzeln zu prüfen sein, ob neben den Reisebedürfnisbetrieben im Sinne von Art. 65 ArGV 2 noch andere Gruppen von Betrieben gemäss der Arbeitsverordnung II ohne besondere Bewilligung von den Vorschriften über die Sonntagsarbeit nach dem Arbeitsgesetz (Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, ArG; SR 822.11) ausgenommen werden könnten. Schliesslich werde zu berücksichtigen sein, dass die Arbeitsverordnung II zurzeit revidiert und voraussichtlich auf den 1. Januar 2000 zusammen mit den geänderten Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 20. März 1998 in Kraft gesetzt werde. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde gegen § 8a des Zürcher Ruhetagsgesetzes ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die angefochtene Bestimmung verletze Art. 2 ÜbBest. BV. Der kantonale Gesetzgeber dürfe keine Regelungen treffen, die dem Schutz des Personals, der ausschliesslich durch das eidgenössische Arbeitsgesetz garantiert werde, zuwiderlaufe. Sonntagsarbeit sei für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Beschäftigten grundsätzlich verboten (Art. 18 Abs. 1 ArG). Vorliegend bestehe im Rahmen des Arbeitsgesetzes weder ein "dringendes Bedürfnis" für vorübergehende Sonntagsarbeit, noch lägen "unentbehrliche" Gründe vor, welche eine dauernde Sonntagsarbeit zu rechtfertigen vermöchten. Die beanstandete Regelung beziehe sich erklärtermassen auf die grösseren Verkaufsgeschäfte im Hauptbahnhof Zürich, welche vom Bundesgericht nicht als Nebenbetriebe anerkannt worden seien (vgl. BGE 123 II 317 ff.). Dabei handle es sich nicht um Familienunternehmen, sondern um Geschäfte, die zahlreiches Personal beschäftigten und unter das Arbeitsgesetz fielen. Der angefochtene Erlass laufe damit Bundesrecht zuwider und verstosse gegen die zwingenden Bestimmungen des Arbeitsgesetzes, indem er an öffentlichen Ruhetagen ständige Sonntagsarbeit zulasse. b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, kantonales Recht aus. In jenen, die das Bundesrecht nicht umfassend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f. mit Hinweis). aa) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer steht § 8a RuhetagsG, wie das Bundesgericht bereits hinsichtlich einer ähnlichen Regelung im Kanton Tessin festgestellt hat (Urteil vom 21. März 1997 i.S. X. SA c. RR TI, E. 2, veröffentlicht in: Pra 87/1998 Nr. 1 S. 1 ff.), einer bundesrechtskonformen Auslegung ohne weiteres offen. Die kantonalen Regelungen über die Ladenöffnungszeiten dienen ausschliesslich dem Schutz der Nacht- und Sonntagsruhe bzw. der dem Arbeitsgesetz nicht unterstellten Beschäftigten (Urteil vom 21. März 1997, E. 2b/bb). Die beiden Gesetzgebungen verfolgen unterschiedliche Ziele und gelten für die dem Arbeitsgesetz unterworfenen Betriebe kumulativ. Wie sich aus Art. 68 Abs. 1 ArGV 2 ergibt, darf der Arbeitgeber von Kiosken und Betrieben, die den Bedürfnissen der Reisenden dienen, Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung zu Sonntagsarbeit nur heranziehen, soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss den (kantonalen bzw. kommunalen) Vorschriften über den Ladenschluss bzw. gestützt auf das Eisenbahngesetz gestattet ist und zusätzlich die bundesrechtlichen Voraussetzungen des Arbeitsgesetzes erfüllt sind (Urteil vom 21. März 1997, E. 2b/bb; vgl. Rehbinder/Müller, Arbeitsgesetz, 5. Aufl., Zürich 1998, Art. 10 Abs. 2 für die Grenzen der Tagesarbeit; Art. 18 für die Sonntagsarbeit; Walther Hug, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Rz. 16, cc zu Art. 19; Kreisschreiben des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom Juni 1995 zum Arbeitsgesetz, 3. Abschnitt letzter Satz). bb) Hieran ändert das Schreiben des kantonalen Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 14. Mai 1998 nichts, wonach sämtliche Betriebe, die unter § 8a RuhetagsG fallen, ohne besondere arbeitsgesetzliche Bewilligung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen dürfen: Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in seinem Urteil vom 7. Juli 1999 inzwischen klargestellt, dass die arbeitsgesetzlichen Voraussetzungen für die Öffnung an Sonn- und Feiertagen jeweils einzeln zu prüfen sind und nicht generell und undifferenziert bejaht werden können. Es hat insofern für eine bundesrechtskonforme Auslegung von § 8a RuhetagsG gesorgt. Dass der Kanton Zürich sich der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf die von ihm für Öffnungen an Sonn- und Feiertagen vorgesehenen Geschäfte bewusst ist, ergibt sich aus § 10 RuhetagsG, wenn dort die Berücksichtigung der Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes gerade ausdrücklich vorbehalten bleibt. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vom Regierungsrat am 10. März 1999 vorgeschlagenen, mit einer weiteren Liberalisierung verbundenen Totalrevision des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes (Amtsblatt Nr. 12 vom 26. März 1999); § 6 dieses Entwurfs unterstreicht wiederum den Vorrang der "Vorschriften des Arbeitsgesetzes" sowie der weiteren gesetzlichen Bestimmungen über die Ruhe und Ordnung an öffentlichen Ruhetagen. Zur Auslegung des Arbeitsgesetzes hat sich das Bundesgericht im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht weiter zu äussern. Zur Prüfung von dessen richtiger Anwendung im Einzelfall stehen die entsprechenden Rechtswege offen. 4. a) Die Beschwerdeführer rügen weiter eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, insbesondere des Gleichbehandlungsgebots unter Konkurrenten, sowie des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots. Nach der Rechtsprechung zum Arbeitsgesetz sei Sonntagsarbeit rechtsgleich zu bewilligen und dürfe zu keinen Wettbewerbsverzerrungen führen (BGE 116 Ib 270 E. 4c S. 277, 284 E. 4c S. 289). Nach dem angefochtenen Beschluss könnten Geschäfte in Zentren des öffentlichen Verkehrs auch sonntags und abends bis 20.00 Uhr offen halten. Anders als bei den übrigen Geschäften stehe den Gemeinden keine Kompetenz mehr zu, diese Geschäftszeiten einzuschränken. Die Beschwerdeführer 9 bis 12 betrieben Geschäfte in der engeren Umgebung des Hauptbahnhofs/Shop-Ville und des Bahnhofs Stadelhofen. Sie sprächen mit demselben Angebot dasselbe Publikum an wie die von § 8a RuhetagsG profitierenden Läden, zu denen sie deshalb in einem direkten Konkurrenzverhältnis stünden. Die Geschäfte in Zentren des öffentlichen Verkehrs erführen mit den grosszügigeren Öffnungszeiten ohne spezifischen Grund einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil. Eine sachliche Rechtfertigung für die vorgenommene Abgrenzung fehle. Ein allfälliges Konsumbedürfnis vermöge die Privilegierung einer beschränkten Anzahl von Geschäften nicht zu rechtfertigen. Konsumbedürfnisse seien private Interessen, die der Staat nicht einseitig zu regulieren habe. Mit der angefochtenen Regelung werde eine ganz spezielle Kategorie von Geschäften (solche, die auf dem Gebiet von Bahnhöfen betrieben würden, aber nicht kioskartig organisiert seien und nicht den Bedürfnissen der Reisenden dienten, sowie die Geschäfte im Bereich des "Shop-Ville") in "krasser Weise" gegenüber den anderen Verkaufsgeschäften der Stadt und des Kantons Zürich begünstigt. b) aa) Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 123 II 16 E. 10 S. 35, 385 E. 11 S. 401; BGE 121 I 129 E. 3b S. 132 mit weiteren Hinweisen), namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 135). Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot: Sie gewährt einen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen mögen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (BGE BGE 121 I 129 E. 3d S. 135). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ist selbst dann zu beachten, wenn zulässigerweise wirtschaftspolitische Massnahmen getroffen werden (BGE 121 I 129 E. 3c S. 132). Er gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen etwa aus Gründen des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Vermögen in diesem Rahmen haltbare öffentliche Interessen und Anliegen eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in Grenzen zu rechtfertigen, muss eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung doch verhältnismässig sein; zudem darf sie das Gleichbehandlungsgebot nicht geradezu seiner Substanz entleeren (BGE 121 I 279 E. 6c/bb S. 288). Zu vermeiden sind spürbare Wettbewerbsverzerrungen, was eine Abwägung der widerstreitenden Interessen voraussetzt (BGE 125 II 129 E. 10b S. 150 mit Hinweisen). bb) Bei den beschwerdeführenden Betrieben handelt es sich zumindest virtuell - teilweise aber auch konkret (vgl. BGE 123 II 317 ff.) - um Geschäfte, die von ihrem Angebot und Kundenkreis her in einem Konkurrenzverhältnis zu solchen im Sinne von § 8a RuhetagsG stehen können oder stehen. Zwar befinden sie sich nicht im privilegierten Perimeter selber, jedoch in unmittelbarer Nähe zu diesem. Sie können sich deshalb nicht nur auf Art. 4 BV, sondern auch auf den weitergehenden Schutz von Art. 31 BV berufen, um geltend zu machen, die von den Stimmbürgern angenommene Lösung führe zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung unter direkten Konkurrenten. c) Der Kantonsrat wendet ein, § 8a RuhetagsG beabsichtige keine Bevorzugung gewisser Verkaufsgeschäfte; mit der Revision seien keinerlei wirtschaftspolitische Überlegungen verbunden. Er verkennt dabei indessen, dass nach der Rechtsprechung wettbewerbsverzerrende Marktzugangsregelungen generell in den Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgebots der Gewerbegenossen fallen, selbst wenn damit - wie hier - nur indirekt eine Beeinflussung des Konkurrenzverhältnisses verbunden ist (BGE 121 I 129 E. 4b S. 137 [Taxifunk]: "Die angefochtene Regelung greift somit in den Wettbewerb ein und hat insofern, auch wenn dies nicht ihre Hauptstossrichtung ist, wirtschaftspolitische Auswirkungen"). Des Weiteren verweist der Kantonsrat auf die geänderten Konsumbedürfnisse. Die wachsende Nachfrage nach Einkaufsgelegenheiten auch an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen bilde ein gewichtiges öffentliches Interesse, was die verschiedenen politischen Vorstösse nach dem Bundesgerichtsurteil vom 17. Juni 1997 belegten. Die Änderung des Ruhetagsgesetzes bedeute eine Liberalisierung der kantonalen Ruhetagsordnung. Diese Lockerung auf Gebiete zu beschränken, in denen auch an Ruhetagen wegen der sehr guten Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln grosser Publikumsverkehr herrsche, sei legitim. Mit der Beschränkung der liberalisierten Ladenöffnungszeiten auf Zentren des öffentlichen Verkehrs sei ferner zu erwarten, dass der private Verkehr an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen nicht wesentlich zunehme. Schliesslich sei die mit der angefochtenen Gesetzesrevision geschaffene Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen auch mit den bestehenden Unterschieden der Ladenlokale im Allgemeinen gegenüber den in Zentren des öffentlichen Verkehrs betriebenen Geschäften zu rechtfertigen. Letztere verfügten definitionsgemäss über einen optimalen Zugang mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Es dürfe daher angenommen werden, dass sie zu einem bedeutenden Teil von Reisenden mit spezifischen Konsumbedürfnissen aufgesucht würden. d) Diese Argumente überzeugen nur teilweise: aa) Soweit der Kantonsrat auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden Bezug nimmt, übersieht er, dass diese bezüglich der Bahnhöfe abschliessend im Eisenbahngesetz geregelt sind. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang den Kiosk- und Verkaufsstellenbegriff umschrieben und die im Hauptbahnhof und im Bahnhof Stadelhofen damit verbundenen Folgen beurteilt; der Kanton kann insofern nicht einen eigenen Begriff der "Bedürfnisse von Reisenden" schaffen, ohne mit Blick auf die anderen mit den betreffenden Betrieben in Konkurrenz stehenden Unternehmen eine inhaltlich nicht gerechtfertigte Rechtsungleichheit zu schaffen. bb) Der Hinweis, die Bevorzugung der Betriebe in Verkehrsknotenpunkten sei umweltpolitisch motiviert, erscheint fragwürdig, muss der Kantonsrat doch selber einräumen, es sei zu erwarten, dass der private Verkehr an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen durch die Konsumenten zumindest "nicht wesentlich" zunehme. Wohl sind die fraglichen Zentren mit öffentlichen Verkehrsmitteln erschlossen; das heisst aber - wie die Erfahrung zeigt - nicht, dass sie nicht trotzdem auch mit privaten Verkehrsmitteln aufgesucht werden. Worauf der Kantonsrat seine Einschätzung stützt, der Privatverkehr werde nicht "wesentlich" zunehmen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere in nicht städtischen Verhältnissen, wo es keine oder nur wenige öffentliche Verkehrsmittel gibt, dürfte wohl eher das Gegenteil der Fall sein. In den Städten sind die Verkehrsfrequenzen an Sonn- und Ruhetagen umgekehrt ihrerseits in der Regel wesentlich geringer und der Verkehr deshalb flüssiger, so dass der an Werktagen wegen der schwierigen Verkehrsverhältnisse bestehende Anreiz, die öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen, ebenfalls weitgehend entfallen dürfte. Verkehrs- bzw. umweltpolitische Gründe sprechen daher eher gegen eine zentrale Befriedigung der Konsumentenbedürfnisse. Jedenfalls in den Städten ist angesichts des dichten öffentlichen Verkehrsnetzes nicht einzusehen, weshalb die Konsumenten wohl zum Aufsuchen der unter Umständen weit entfernten "Zentren des öffentlichen Verkehrs" öffentliche Verkehrsmittel benützen sollten, nicht aber zum Besuch dezentralisiert bzw. näher gelegener Geschäfte. cc) Soweit der Kantonsrat auf das wachsende Bedürfnis nach Einkäufen auch an Sonn- und Feiertagen verweist, mag hierin ein gewisses öffentliches Interesse und allenfalls auch ein sachlicher Grund für eine grosszügigere Ausgestaltung der Ruhetagsordnung im Sinne von Art. 4 BV liegen; dies hat aber dennoch an sich wettbewerbsneutral zu geschehen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der geltend gemachten organisatorischen Unterschiede (vgl. hierzu BGE 120 Ia 236 E. 2c S. 240) zwischen den traditionellen Geschäften und jenen in Bahnhöfen und damit verbundenen Einkaufspassagen, zumal diesem Aspekt bereits im Rahmen der eisenbahnrechtlichen Regelung Rechnung getragen wird. Das Bundesgericht hat gerade mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität festgestellt, dass die Gleichbehandlung der Bahnnebenbetriebe mit gleicher Angebotspalette eine alternierende Offenhaltung notwendig machen könne (BGE 123 II 317 E. 3c in fine S. 322). e) Trotz dieser Bedenken hält § 8a RuhetagsG aber vor Art. 31 BV stand: aa) Ungleichbehandlungen unter direkten Konkurrenten sind nur unzulässig, soweit sie sich als systemwidrig erweisen (vgl. etwa MARC D. VEIT, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in: AJP 1998 S. 569 ff., insbesondere S. 573; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 123 ff.). Das grundsätzliche Verbot der Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen hat bereits bisher praktisch überall gewisse Ausnahmen erfahren. Regelmässig knüpfen diese zwar mit Blick auf die Verderblichkeit oder die mehr oder weniger grosse Unentbehrlichkeit der Ware auch an Sonn- und Feiertagen an die Natur des verkauften Guts an (vgl. etwa § 8 RuhetagsG: Milchgeschäfte, Sennereien, Bäckereien, Konditoreien, Fotografenateliers, Blumenverkaufsgeschäfte usw.). Teilweise wird aber auch auf geographische Besonderheiten Rücksicht genommen, so etwa wenn das kantonale Recht angebotsunabhängig für gewisse touristische Gebiete Ausnahmeregelungen vorsieht (vgl. Art. 41 ff. ArGV 2). Auch in diesen Fällen profitieren Konkurrenten, die sich im entsprechenden Gebiet befinden, von allenfalls besseren Geschäftsbedingungen. Diese systemimmanenten Ungleichbehandlungen sind verfassungsrechtlich insoweit hinzunehmen, als sie auf überwiegenden sachlichen Gründen und entsprechenden schutzwürdigen Bedürfnissen beruhen; gewisse beschränkte Wettbewerbsverzerrungen sind dabei in Kauf zu nehmen. bb) Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung der geographischen Umschreibung von Sonderregelungen hinsichtlich der Öffnungszeiten ist eine gewisse Zurückhaltung geboten, kennen die kantonalen Instanzen die lokalen Verhältnisse und Bedürfnisse doch in der Regel besser als das Bundesgericht (BGE 118 Ia 175 E. 3a S. 181 mit Hinweis). Die kantonalen Ruhetagsgesetze dienen heute - wie bereits dargelegt - in erster Linie noch dem Schutz der Nacht- und Sonntagsruhe. Wenn der Kanton Zürich davon ausgeht, diese Bedürfnisse seien in Zentren des öffentlichen Verkehrs nicht mehr in gleicher Weise schützenswert wie früher oder wie in ausgeprägten Wohngebieten, ist dies sachlich vertretbar, zumal die Ausnahmeregelung von § 8a RuhetagsG lediglich an Orten gilt, an denen schon die eisenbahnrechtlichen Ausnahmebestimmungen Abweichungen ermöglichen und von der Natur der Sache her (Reisen) eine gewisse Hektik herrscht. Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, sollen als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen ausgehöhlt werden (vgl. BGE 123 II 317 ff.; in diesem Sinne auch TOBIAS JAAG, in: AJP 1998 S. 220 f.); es kann dem Kanton umgekehrt deshalb nicht verwehrt sein, seine entsprechende Gesetzgebung insofern zu liberalisieren. Im Vergleich zu anderen an Sonn- und Feiertagen ebenfalls belebten Gebieten unterscheiden sich die in § 8a RuhetagsG ausgeschiedenen dadurch, dass beispielsweise die Geschäfts-tätigkeit im Hauptbahnhof und im Bahnhof Stadelhofen weitgehend unterirdisch und in Verbindungsgängen zum Bahnhof erfolgt, womit von ihr eine weniger starke Beeinträchtigung der Sonntagsruhe ausgeht als etwa bei einer generellen, weitgehenden Sonntagsöffnung im Gebiet um die Bahnhöfe. cc) Ob eine Lösung aufgrund anderer Kriterien - z.B. einer allgemeinen Freigabe der Öffnungszeiten, sofern vom Geschäftsbetrieb auf Wohnquartiere keine störenden Auswirkungen ausgehen - praktikabel wäre und im Ergebnis zu einer geringeren Wettbewerbsverzerrung führen würde, erscheint zweifelhaft; auf jeden Fall wäre sie mit grossem administrativem Aufwand verbunden. Weil die polizeilichen Auswirkungen einer vollständigen Liberalisierung auf die lokal unterschiedlichen Ruhebedürfnisse schwierig abzuschätzen sind, erscheint es auch problematisch, eine solche im Sinne einer "conditio sine qua non" generell zur Voraussetzung der Befriedigung der Konsumbedürfnisse an Sonn- und Feiertagen zu machen. Die angefochtene Regelung führt somit zwar zu einer gewissen Wettbewerbsverzerrung, doch erweist sie sich mit Blick auf den verfolgten Zweck (beschränkte Lockerung des Öffnungsverbots an öffentlichen Ruhetagen an Orten, an denen das mit dem Gesetz verfolgte Schutzbedürfnis reduziert erscheint) im Rahmen der Interessenabwägung zwischen den Bedürfnissen der Konsumenten und dem polizeilichen Anliegen der Wahrung einer gewissen Sonntagsruhe verfassungsrechtlich noch als haltbar. Auch mit dem Bestehen von Bahnnebenbetrieben ist eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs verbunden, die im Interesse der Reisenden hingenommen wird.
de
Art. 4 Cost. e art. 31 Cost.; art. 2 Disp. trans. Cost.; art. 18 LL; parità di trattamento dei concorrenti; orari d'apertura dei negozi nei "centri dei trasporti pubblici" di Zurigo. Un ordinanza cantonale concernente i giorni di riposo non lede la legge sul lavoro (divieto di lavorare la domenica), e quindi l'art. 2 Disp. trans. Cost., per il solo fatto che essa autorizza l'apertura dei negozi la domenica e durante i giorni festivi. Le due legislazioni perseguono scopi diversi e sono applicabili cumulativamente ai commerci assoggettati alla legge sul lavoro (consid. 3). La possibilità di mantenere aperti i commerci situati nei "centri dei trasporti pubblici" al di fuori degli usuali orari d'apertura dei negozi si fonda su ragioni oggettive e si integra nell'attuale concezione della politica economica; pertanto, le restrizioni alla libera concorrenza che ne derivano sono compatibili con l'art. 31 Cost. (consid. 4).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,307
125 I 441
125 I 441 Sachverhalt ab Seite 442 A.- Il 7 ottobre 1998 il Gran Consiglio ticinese ha adottato la legge sull'esercizio dei diritti politici (LEDP), che raggruppa l'intera specifica materia finora disciplinata in diverse leggi (legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954, legge sulle elezioni politiche del 30 ottobre 1958, legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato del 22 febbraio 1954, art. 44, 84 e 87 della legge organica comunale del 10 marzo 1987, art. 46, 47 e 48 della legge sull'assistenza socio-psichiatrica del 26 gennaio 1983). Con la nuova legge si è introdotto l'obbligo dei partiti e dei gruppi politici di comunicare annualmente alla Cancelleria dello Stato l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 10'000.-- annui e l'identità dei donatori (art. 114 cpv. 1 LEDP). Inoltre, trenta giorni prima delle elezioni, ogni candidato alle elezioni cantonali deve comunicare l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 5'000.-- e l'identità dei donatori (art. 115 cpv. 1 LEDP). I finanziamenti dei candidati non possono eccedere l'importo di fr. 50'000.- (art. 115 cpv. 2 LEDP). In caso di contravvenzione a queste disposizioni, il candidato può essere punito con una multa fino a fr. 7'000.-- (art. 115 cpv. 4 LEDP). B.- A. ha contestato con ricorso di diritto pubblico la costituzionalità dell'art. 115 cpv. 2 LEDP, che limita il finanziamento di ogni candidato a fr. 50'000.--. Secondo il ricorrente tale disposizione non rispetta il principio della proporzionalità, discrimina in maniera ingiustificata i candidati abbienti da quelli che devono far capo a terzi per il finanziamento della propria campagna elettorale e viola di conseguenza l'art. 4 Cost. e il principio delle pari opportunità. Infine, l'ingerenza della legge nel finanziamento dei candidati è manifestamente contraria alla libertà d'espressione e d'opinione e alla forza derogatoria del diritto federale. All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Osserva che la disposizione contestata è stata introdotta direttamente dal Gran Consiglio per prevenire eccessivi finanziamenti di terzi, suscettibili di pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esercizio delle proprie funzioni. Il legislatore ha invece ritenuto di non dovere limitare le spese elettorali finanziate con mezzi propri e ciò proprio per rispettare la libertà d'opinione e d'espressione. Inoltre, non è ancora dimostrato che un candidato con maggiori possibilità finanziarie disponga parimenti di maggiori possibilità di essere eletto. Ad ogni buon conto, l'indipendenza dell'eletto esige una limitazione dei contributi di terzi: si tratta di una misura sorretta da un eminente pubblico interesse che rientra nella latitudine di giudizio di cui dispone il legislatore cantonale. Infine, la disposizione censurata non fa certo dipendere l'elezione dal patrimonio, unica eventualità in cui essa sarebbe contraria all'art. 6 cpv. 2 lett. b Cost. Erwägungen Dai considerandi: 2. a) Il diritto costituzionale non scritto della libertà di voto e di elezione garantisce al cittadino elettore che siano riconosciuti solo i risultati elettorali corrispondenti in modo affidabile e non falsato alla volontà dell'elettore liberamente espressa (DTF 124 I 55 consid. 2a; DTF 121 I 138 consid. 3; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a). Sulla base di questa garanzia, ogni cittadino elettore che adempie i requisiti all'uopo stabiliti e conformi alla Costituzione deve poter partecipare come candidato o elettore su un piano di pari opportunità rispetto ad ogni altro cittadino elettore. Così intesi, il principio dell'uguaglianza e quello del divieto di discriminazione fanno parte della libertà di voto e di elezione (DTF 124 I 55 consid. 2a; DTF 113 Ia 291 consid. 3a; ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a; Tomas Poledna, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, tesi Zurigo 1988, pag. 4 e segg.). Le elezioni non devono in particolare ridursi a una mera conferma rituale dei rapporti di forza esistenti tra le compagini politiche: il cittadino elettore deve dunque potersi determinare in base a un'opinione formatasi nel modo più libero e completo possibile (DTF 124 I 55 consid. 2a; 113 Ia 291 consid. 3a; Gerold Steinmann, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 pag. 256 con ulteriori riferimenti). b) Il Tribunale federale non ha finora avuto modo di occuparsi di norme cantonali che istituiscono una limitazione dei finanziamenti di cui beneficiano i candidati alle elezioni. Come emerge chiaramente dai materiali legislativi cantonali (cfr. rapporto del 2 settembre 1998 della Commissione speciale Costituzione e diritti politici sul messaggio del 26 maggio 1998 concernente il disegno di legge sull'esercizio dei diritti politici) la scelta del legislatore é volta a garantire l'indipendenza del candidato nei confronti di terzi che con il loro intervento finanziario potrebbero anche condizionarlo: il messaggio ricorda infatti che "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera. Sono i finanziamenti di terzi che potrebbero pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" (citato rapporto pag. 15 all'art. 115). In diverse occasioni il Tribunale federale ha però rilevato che, talvolta, l'intervento di gruppi di interesse dotati di notevoli mezzi (peraltro spesso poco trasparenti) rappresenta un serio pericolo per la vita democratica e potrebbe anche pregiudicare il diritto del cittadino elettore a una formazione ed espressione del voto libera e non falsata da condizionamenti illeciti (DTF 108 Ia 155 consid. 5; 102 Ia 264 consid. 3; 98 Ia 73 consid. 3; cfr. anche STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, tesi Zurigo 1989, pag. 271 e segg.; TOMAS POLEDNA, op.cit., pag. 235; HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung: allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Berna 1994, pag. 379). I rilievi fatti dal Tribunale federale nei ricordati giudizi a proposito degli interventi di privati nella libera formazione della volontà dell'elettore si riferiscono per lo più a votazioni su oggetti particolari e non a elezioni vere e proprie (salvo nella DTF 102 Ia 264 e segg.): in quei casi era in gioco una soluzione contrapposta a un'altra e l'impiego di mezzi finanziari rilevanti poteva talvolta risultare determinante ai fini del risultato dello scrutinio. Più complessa appare la situazione nelle elezioni vere e proprie, dove parecchi altri fattori indipendenti dalla capacità finanziaria del candidato incidono in maniera determinante sull'esito dell'elezione: si pensi al senso di appartenenza al partito, alla simpatia che ispira il candidato, al suo entusiasmo nell'affrontare la competizione elettorale, alla sua notorietà, alla capacità organizzativa del partito, o altro. Si tratta di elementi che condizionano in maniera determinante l'esito elettorale e che non dipendono dai mezzi investiti nella campagna elettorale (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 303 e segg.). Non può però essere revocato in dubbio che nelle condizioni mediatiche attuali una campagna elettorale efficace, pur dipendendo da molteplici altri fattori, non può prescindere da un sostegno finanziario di un certo rilievo (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 301), anche se il successo di talune forze e movimenti spontanei e non dotati di mezzi finanziari importanti potrebbe far concludere per il contrario (Gerhard Schmid, Politische Parteien, Verfassung und Gesetz, Basel und Frankfurt am Main 1981, pag. 133). c) La libertà di strutturare la propria campagna elettorale da parte dei singoli candidati e la libertà d'espressione e d'opinione che a loro pacificamente compete in questo ambito, possono pertanto trovare una limitazione qualora sia accertato che l'intervento finanziario di terzi leda il processo di formazione della volontà democratica (DTF 98 Ia 73 consid. 3b; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 276/277). L'utilizzo di mezzi finanziari illimitati in una campagna elettorale può inquinare la libera formazione della volontà democratica e parecchi paesi hanno introdotto limitazioni nelle spese o nei finanziamenti dei partiti o dei candidati (sul tema si veda l'esposizione di GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 132 e segg., 136 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.; PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteifinanzierung, tesi Zurigo 1970, pag. 188 e segg.; TIZIANO BALMELLI, La trasparenza, criterio normativo del finanziamento di partiti politici e campagne elettorali, in RDAT I-1997 pag. 327 e segg.; cfr. pure il rapporto del Consiglio federale del 23 novembre 1988 sull'aiuto ai partiti, in FF 1989 I 141/142). Si tratta ad ogni buon conto di discipline difficilmente realizzabili nella realtà, sia per l'impossibilità di efficaci controlli, sia per la possibilità di eluderle con svariati stratagemmi (PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327 e segg.; messaggio del Consiglio federale del 1o settembre 1993 a sostegno di una modificazione parziale della legge federale sui diritti politici, in FF 1993 III 327/328). Secondo gli autori citati (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327; PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 138 e segg.) ciò non costituisce però ancora una ragione valida e sufficiente per non porre nessun limite ai finanziamenti delle campagne elettorali. Per altri autori, invece, tale genere di restrizioni entrerebbe in conflitto con la libertà d'opinione e d'espressione, la libertà di associazione e altri diritti costituzionali, e nel difficile e delicato compito di soppesare i valori in gioco questi principi risulterebbero predominanti (Beatrice Weber-Dürler, Chancengleichheit und Rechtsgleichheit, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburts-tag, Zurigo 1989, pag. 219/220 e riferimenti). Il tema dell'ammissibilità di principio di limitazioni delle spese e del finanziamento delle campagne elettorali può nondimeno restare aperto, perché in concreto la norma contestata appare per più versi non sorretta da sufficienti ragioni sotto il profilo della proporzionalità, al quale ogni restrizione di diritti costituzionali deve - tra l'altro - ubbidire (DTF 125 I 257 consid. 3b; DTF 124 I 40 consid. 3a e rinvii; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 176 e riferimenti) e disattende inoltre il principio delle pari opportunità, applicabile alla libertà di voto e di elezione in forza dell'art. 4 Cost. 3. La norma di legge contestata fissa un tetto massimo di fr. 50'000.- ai finanziamenti dei candidati alle elezioni cantonali. La disposizione, invero vaga, trova un primo chiarimento nei materiali legislativi, i quali precisano che si tratta solo dei finanziamenti di terzi riferiti alla campagna elettorale (cfr. citato rapporto della Commissione speciale pag. 14/15). a) È fuori dubbio che la limitazione dei finanziamenti della campagna elettorale costituisce per il candidato una limitazione della libertà d'opinione e d'espressione (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.): le opinioni e l'immagine politica nell'ambito di campagne elettorali si realizzano e si diffondono solo mediante l'impiego di mezzi finanziari. Si pensi a mo' d'esempio alla stampa di volantini, cartelloni pubblicitari e altri mezzi atti a raggiungere un elevato numero di elettori. La restrizione del diritto d'espressione e d'opinione, di per sé, non appare particolarmente grave, sia perché non limita le spese per la campagna elettorale, ma solo gli aiuti di terzi, sia perché la somma di fr. 50'000.-- per una realtà assai ristretta com'è quella ticinese costituisce un importo di tutto rispetto: ci si può anzi chiedere se un contributo unico di quell'entità da parte di un unico donatore, diversamente da cento contributi di fr. 500.-- da più persone, permetta ancora di salvaguardare "l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" nei confronti del sostenitore come pretende il rapporto della Commissione speciale che ha introdotto la norma. Più comprensibile, a questo proposito, sarebbe semmai stata - come rileva il ricorrente - una norma che avesse limitato i contributi singoli e non il tetto massimo del finanziamento complessivo. b) Una restrizione dei diritti costituzionali é ammissibile, tra altro, se rispetta il principio della proporzionalità, ossia se essa appare idonea a raggiungere lo scopo desiderato e se sussiste un rapporto ragionevole tra lo scopo perseguito e i mezzi utilizzati (DTF 125 I 209 consid. 10 d/aa; DTF 123 I 12 consid. 2a; DTF 122 I 130 consid. 3a; DTF 119 Ia 71 consid. 3c; DTF 117 Ia 472 consid. 3d). Nell'ambito dell'esame della costituzionalità delle restrizioni delle libertà fondamentali il Tribunale federale rivede liberamente il rispetto di questo principio (DTF 124 I 34 consid. 3b; DTF 123 I 221 consid. II/3d, 313 consid. 2b; DTF 122 I 236 consid. 4a; DTF 119 Ia 362 consid. 3a e riferimenti; WALTER KÄLIN, op.cit., pag. 176 n. 90 e pag. 185 e seg. e riferimenti). Lo scopo del legislatore non va oltre l'idea di voler limitare l'influenza che i terzi potrebbero esercitare sugli eletti mediante finanziamento della campagna elettorale, perché se si fosse voluto limitare la spesa della campagna elettorale, la legge avrebbe previsto una restrizione corrispondente. Invece, per espressa volontà del legislatore (cfr. citato rapporto della Commissione speciale, pag. 15), "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera", e quindi anche di spendere quanto più ritiene opportuno per la sua campagna elettorale. Ora, a prescindere dalle difficoltà di controllo dei finanziamenti di terzi (basti pensare al caso in cui persone fisiche o giuridiche di diritto privato decidano di sostenere determinati candidati - magari senza nemmeno chiedere il loro consenso - mediante manifestazioni e atti di propaganda di vario genere, oppure al sostegno di cui possono beneficiare i candidati rappresentanti delle organizzazioni sindacali, padronali e di categoria in genere), la legge non pone nessun limite ai finanziamenti dei partiti, di guisa che il limite massimo di finanziamento previsto per i candidati può facilmente essere eluso mediante il finanziamento - peraltro possibile senza restrizioni di sorta - della campagna elettorale del partito o dell'organizzazione a cui il candidato appartiene, determinando un analogo pericolo di dipendenza dell'intera compagine politica beneficiaria del finanziamento. Nell'ambito dei diritti politici l'ente pubblico non può intervenire a favore dei partiti o delle organizzazioni esistenti e a scapito di nuove formazioni che a questi si oppongono. Elezioni popolari libere non sono destinate alla conferma (rivolta al passato) di rapporti di forza e di potere esistenti, ma devono invece dare un responso sui rapporti di forza che governeranno in futuro. Ogni cittadino che adempie i requisiti costituzionali e che intende presentare la sua candidatura, deve quindi poter usufruire di pari opportunità nell'ambito della contesa elettorale; un intervento dell'autorità che dovesse favorire le opportunità delle forze esistenti a scapito di quelle degli altri partecipanti sarebbe illecita (DTF 124 I 55 consid. 5; DTF 113 Ia 291 consid. 3a e riferimenti; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997 pag. 357 consid. 3a). E' ben vero che il principio delle pari opportunità non impone all'ente pubblico di colmare le differenti disponibilità finanziarie che esistono all'origine tra i candidati (o i partiti) nell'intento di creare una parità assoluta tra loro, ma é altrettanto vero che lo stesso principio non consente all'ente pubblico di accentuare ulteriormente tali differenze di fatto (cfr. per la Germania BVerfGE 85 - 1992 - n. 24, pag. 297 lett. a). Con la limitazione dei finanziamenti di terzi, non solo si favorisce chi può finanziare la propria campagna elettorale con mezzi propri cospicui, ma si favoriscono pure i candidati dei partiti più forti e già presenti sulla scena politica, che dispongono di un'organizzazione consolidata e fruiscono - tra l'altro - di finanziamenti dello Stato (fr. 5'000.-- annui oltre a fr. 1'500.-- per ogni deputato per ogni gruppo presente nel Gran Consiglio; cfr. art. 4 del decreto legislativo del Cantone Ticino concernente il finanziamento dei gruppi parlamentari del 25 marzo 1985). La limitazione prevista finirebbe quindi per accentuare la già esistente, originaria discrepanza tra la capacità finanziaria dei candidati dei vari gruppi politici e, quindi, anche le loro opportunità nell'ambito della contesa elettorale (citato rapporto del Consiglio federale sull'aiuto ai partiti, n. 232 e 14). La disposizione contestata si avvera dunque lesiva del principio della proporzionalità e di quello delle pari opportunità sgorgante dall'art. 4 Cost. c) Occorre infine rilevare che la limitazione prevista parrebbe inidonea a raggiungere lo scopo anche per un'altra ragione. Il candidato che dovesse superare il tetto massimo consentito e ricevere da terzi elevatissimi importi, multipli rispetto a quelli consentiti, non dovrebbe infatti fare i conti con una pena rigorosa o con la perdita del seggio conquistato, ma potrebbe tranquillamente continuare a svolgere la sua funzione politica senza curarsi troppo delle conseguenze, la legge prevedendo in caso di contravvenzione una multa fino ad un massimo di fr. 7'000.--. In tali condizioni, ci si potrebbe dunque chiedere se questa sanzione, benché di carattere penale, sia atta a permettere il ripristino dell'indipendenza del candidato nell'esercizio delle sue funzioni, come voluto dal legislatore, e di ovviare efficacemente e in altro modo ai pregiudizi che con la disposizione in narrativa si vorrebbero prevenire. Comunque, visto che i disposti legali in questione devono essere annullati già per gli altri citati motivi, in concreto il quesito può rimanere indeciso. d) In conclusione, la disposizione all'esame si avvera dunque non idonea a raggiungere lo scopo che si prefigge, sia perché facilmente e legalmente eludibile, sia perché accentua le differenti opportunità finanziarie dei candidati.
it
Gesetz über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Tessin: Beiträge Dritter zur Finanzierung des Wahlkampfs von Kandidaten bei kantonalen Wahlen; Stimm- und Wahlfreiheit; Grundsatz der Chancengleichheit; Art. 4 BV. Stimm- und Wahlfreiheit, Gleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot (E. 2a). Interventionen Dritter bei Abstimmungen und Wahlen: Zusammenfassung von Rechtsprechung und Literatur (E. 2b). Grundsätzliche Zulässigkeit einer finanziellen Beschränkung des Wahlkampfs? Frage im vorliegenden Fall offen gelassen (E. 2c). Die Bestimmung des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Tessin, welche die Finanzierung des Wahlkampfs eines Kandidaten durch einen Dritten auf Fr. 50'000.-- begrenzt, verstösst sowohl gegen den Grundsatz der Chancengleichheit als auch gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 3a-b). Es kann offen bleiben, ob die bei Verletzung der streitigen Bestimmung vorgesehene Sanktion überhaupt geeignet wäre, die Unabhängigkeit des Kandidaten wiederherzustellen (E. 3c).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,308
125 I 441
125 I 441 Sachverhalt ab Seite 442 A.- Il 7 ottobre 1998 il Gran Consiglio ticinese ha adottato la legge sull'esercizio dei diritti politici (LEDP), che raggruppa l'intera specifica materia finora disciplinata in diverse leggi (legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954, legge sulle elezioni politiche del 30 ottobre 1958, legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato del 22 febbraio 1954, art. 44, 84 e 87 della legge organica comunale del 10 marzo 1987, art. 46, 47 e 48 della legge sull'assistenza socio-psichiatrica del 26 gennaio 1983). Con la nuova legge si è introdotto l'obbligo dei partiti e dei gruppi politici di comunicare annualmente alla Cancelleria dello Stato l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 10'000.-- annui e l'identità dei donatori (art. 114 cpv. 1 LEDP). Inoltre, trenta giorni prima delle elezioni, ogni candidato alle elezioni cantonali deve comunicare l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 5'000.-- e l'identità dei donatori (art. 115 cpv. 1 LEDP). I finanziamenti dei candidati non possono eccedere l'importo di fr. 50'000.- (art. 115 cpv. 2 LEDP). In caso di contravvenzione a queste disposizioni, il candidato può essere punito con una multa fino a fr. 7'000.-- (art. 115 cpv. 4 LEDP). B.- A. ha contestato con ricorso di diritto pubblico la costituzionalità dell'art. 115 cpv. 2 LEDP, che limita il finanziamento di ogni candidato a fr. 50'000.--. Secondo il ricorrente tale disposizione non rispetta il principio della proporzionalità, discrimina in maniera ingiustificata i candidati abbienti da quelli che devono far capo a terzi per il finanziamento della propria campagna elettorale e viola di conseguenza l'art. 4 Cost. e il principio delle pari opportunità. Infine, l'ingerenza della legge nel finanziamento dei candidati è manifestamente contraria alla libertà d'espressione e d'opinione e alla forza derogatoria del diritto federale. All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Osserva che la disposizione contestata è stata introdotta direttamente dal Gran Consiglio per prevenire eccessivi finanziamenti di terzi, suscettibili di pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esercizio delle proprie funzioni. Il legislatore ha invece ritenuto di non dovere limitare le spese elettorali finanziate con mezzi propri e ciò proprio per rispettare la libertà d'opinione e d'espressione. Inoltre, non è ancora dimostrato che un candidato con maggiori possibilità finanziarie disponga parimenti di maggiori possibilità di essere eletto. Ad ogni buon conto, l'indipendenza dell'eletto esige una limitazione dei contributi di terzi: si tratta di una misura sorretta da un eminente pubblico interesse che rientra nella latitudine di giudizio di cui dispone il legislatore cantonale. Infine, la disposizione censurata non fa certo dipendere l'elezione dal patrimonio, unica eventualità in cui essa sarebbe contraria all'art. 6 cpv. 2 lett. b Cost. Erwägungen Dai considerandi: 2. a) Il diritto costituzionale non scritto della libertà di voto e di elezione garantisce al cittadino elettore che siano riconosciuti solo i risultati elettorali corrispondenti in modo affidabile e non falsato alla volontà dell'elettore liberamente espressa (DTF 124 I 55 consid. 2a; DTF 121 I 138 consid. 3; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a). Sulla base di questa garanzia, ogni cittadino elettore che adempie i requisiti all'uopo stabiliti e conformi alla Costituzione deve poter partecipare come candidato o elettore su un piano di pari opportunità rispetto ad ogni altro cittadino elettore. Così intesi, il principio dell'uguaglianza e quello del divieto di discriminazione fanno parte della libertà di voto e di elezione (DTF 124 I 55 consid. 2a; DTF 113 Ia 291 consid. 3a; ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a; Tomas Poledna, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, tesi Zurigo 1988, pag. 4 e segg.). Le elezioni non devono in particolare ridursi a una mera conferma rituale dei rapporti di forza esistenti tra le compagini politiche: il cittadino elettore deve dunque potersi determinare in base a un'opinione formatasi nel modo più libero e completo possibile (DTF 124 I 55 consid. 2a; 113 Ia 291 consid. 3a; Gerold Steinmann, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 pag. 256 con ulteriori riferimenti). b) Il Tribunale federale non ha finora avuto modo di occuparsi di norme cantonali che istituiscono una limitazione dei finanziamenti di cui beneficiano i candidati alle elezioni. Come emerge chiaramente dai materiali legislativi cantonali (cfr. rapporto del 2 settembre 1998 della Commissione speciale Costituzione e diritti politici sul messaggio del 26 maggio 1998 concernente il disegno di legge sull'esercizio dei diritti politici) la scelta del legislatore é volta a garantire l'indipendenza del candidato nei confronti di terzi che con il loro intervento finanziario potrebbero anche condizionarlo: il messaggio ricorda infatti che "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera. Sono i finanziamenti di terzi che potrebbero pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" (citato rapporto pag. 15 all'art. 115). In diverse occasioni il Tribunale federale ha però rilevato che, talvolta, l'intervento di gruppi di interesse dotati di notevoli mezzi (peraltro spesso poco trasparenti) rappresenta un serio pericolo per la vita democratica e potrebbe anche pregiudicare il diritto del cittadino elettore a una formazione ed espressione del voto libera e non falsata da condizionamenti illeciti (DTF 108 Ia 155 consid. 5; 102 Ia 264 consid. 3; 98 Ia 73 consid. 3; cfr. anche STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, tesi Zurigo 1989, pag. 271 e segg.; TOMAS POLEDNA, op.cit., pag. 235; HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung: allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Berna 1994, pag. 379). I rilievi fatti dal Tribunale federale nei ricordati giudizi a proposito degli interventi di privati nella libera formazione della volontà dell'elettore si riferiscono per lo più a votazioni su oggetti particolari e non a elezioni vere e proprie (salvo nella DTF 102 Ia 264 e segg.): in quei casi era in gioco una soluzione contrapposta a un'altra e l'impiego di mezzi finanziari rilevanti poteva talvolta risultare determinante ai fini del risultato dello scrutinio. Più complessa appare la situazione nelle elezioni vere e proprie, dove parecchi altri fattori indipendenti dalla capacità finanziaria del candidato incidono in maniera determinante sull'esito dell'elezione: si pensi al senso di appartenenza al partito, alla simpatia che ispira il candidato, al suo entusiasmo nell'affrontare la competizione elettorale, alla sua notorietà, alla capacità organizzativa del partito, o altro. Si tratta di elementi che condizionano in maniera determinante l'esito elettorale e che non dipendono dai mezzi investiti nella campagna elettorale (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 303 e segg.). Non può però essere revocato in dubbio che nelle condizioni mediatiche attuali una campagna elettorale efficace, pur dipendendo da molteplici altri fattori, non può prescindere da un sostegno finanziario di un certo rilievo (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 301), anche se il successo di talune forze e movimenti spontanei e non dotati di mezzi finanziari importanti potrebbe far concludere per il contrario (Gerhard Schmid, Politische Parteien, Verfassung und Gesetz, Basel und Frankfurt am Main 1981, pag. 133). c) La libertà di strutturare la propria campagna elettorale da parte dei singoli candidati e la libertà d'espressione e d'opinione che a loro pacificamente compete in questo ambito, possono pertanto trovare una limitazione qualora sia accertato che l'intervento finanziario di terzi leda il processo di formazione della volontà democratica (DTF 98 Ia 73 consid. 3b; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 276/277). L'utilizzo di mezzi finanziari illimitati in una campagna elettorale può inquinare la libera formazione della volontà democratica e parecchi paesi hanno introdotto limitazioni nelle spese o nei finanziamenti dei partiti o dei candidati (sul tema si veda l'esposizione di GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 132 e segg., 136 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.; PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteifinanzierung, tesi Zurigo 1970, pag. 188 e segg.; TIZIANO BALMELLI, La trasparenza, criterio normativo del finanziamento di partiti politici e campagne elettorali, in RDAT I-1997 pag. 327 e segg.; cfr. pure il rapporto del Consiglio federale del 23 novembre 1988 sull'aiuto ai partiti, in FF 1989 I 141/142). Si tratta ad ogni buon conto di discipline difficilmente realizzabili nella realtà, sia per l'impossibilità di efficaci controlli, sia per la possibilità di eluderle con svariati stratagemmi (PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327 e segg.; messaggio del Consiglio federale del 1o settembre 1993 a sostegno di una modificazione parziale della legge federale sui diritti politici, in FF 1993 III 327/328). Secondo gli autori citati (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327; PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 138 e segg.) ciò non costituisce però ancora una ragione valida e sufficiente per non porre nessun limite ai finanziamenti delle campagne elettorali. Per altri autori, invece, tale genere di restrizioni entrerebbe in conflitto con la libertà d'opinione e d'espressione, la libertà di associazione e altri diritti costituzionali, e nel difficile e delicato compito di soppesare i valori in gioco questi principi risulterebbero predominanti (Beatrice Weber-Dürler, Chancengleichheit und Rechtsgleichheit, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburts-tag, Zurigo 1989, pag. 219/220 e riferimenti). Il tema dell'ammissibilità di principio di limitazioni delle spese e del finanziamento delle campagne elettorali può nondimeno restare aperto, perché in concreto la norma contestata appare per più versi non sorretta da sufficienti ragioni sotto il profilo della proporzionalità, al quale ogni restrizione di diritti costituzionali deve - tra l'altro - ubbidire (DTF 125 I 257 consid. 3b; DTF 124 I 40 consid. 3a e rinvii; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 176 e riferimenti) e disattende inoltre il principio delle pari opportunità, applicabile alla libertà di voto e di elezione in forza dell'art. 4 Cost. 3. La norma di legge contestata fissa un tetto massimo di fr. 50'000.- ai finanziamenti dei candidati alle elezioni cantonali. La disposizione, invero vaga, trova un primo chiarimento nei materiali legislativi, i quali precisano che si tratta solo dei finanziamenti di terzi riferiti alla campagna elettorale (cfr. citato rapporto della Commissione speciale pag. 14/15). a) È fuori dubbio che la limitazione dei finanziamenti della campagna elettorale costituisce per il candidato una limitazione della libertà d'opinione e d'espressione (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.): le opinioni e l'immagine politica nell'ambito di campagne elettorali si realizzano e si diffondono solo mediante l'impiego di mezzi finanziari. Si pensi a mo' d'esempio alla stampa di volantini, cartelloni pubblicitari e altri mezzi atti a raggiungere un elevato numero di elettori. La restrizione del diritto d'espressione e d'opinione, di per sé, non appare particolarmente grave, sia perché non limita le spese per la campagna elettorale, ma solo gli aiuti di terzi, sia perché la somma di fr. 50'000.-- per una realtà assai ristretta com'è quella ticinese costituisce un importo di tutto rispetto: ci si può anzi chiedere se un contributo unico di quell'entità da parte di un unico donatore, diversamente da cento contributi di fr. 500.-- da più persone, permetta ancora di salvaguardare "l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" nei confronti del sostenitore come pretende il rapporto della Commissione speciale che ha introdotto la norma. Più comprensibile, a questo proposito, sarebbe semmai stata - come rileva il ricorrente - una norma che avesse limitato i contributi singoli e non il tetto massimo del finanziamento complessivo. b) Una restrizione dei diritti costituzionali é ammissibile, tra altro, se rispetta il principio della proporzionalità, ossia se essa appare idonea a raggiungere lo scopo desiderato e se sussiste un rapporto ragionevole tra lo scopo perseguito e i mezzi utilizzati (DTF 125 I 209 consid. 10 d/aa; DTF 123 I 12 consid. 2a; DTF 122 I 130 consid. 3a; DTF 119 Ia 71 consid. 3c; DTF 117 Ia 472 consid. 3d). Nell'ambito dell'esame della costituzionalità delle restrizioni delle libertà fondamentali il Tribunale federale rivede liberamente il rispetto di questo principio (DTF 124 I 34 consid. 3b; DTF 123 I 221 consid. II/3d, 313 consid. 2b; DTF 122 I 236 consid. 4a; DTF 119 Ia 362 consid. 3a e riferimenti; WALTER KÄLIN, op.cit., pag. 176 n. 90 e pag. 185 e seg. e riferimenti). Lo scopo del legislatore non va oltre l'idea di voler limitare l'influenza che i terzi potrebbero esercitare sugli eletti mediante finanziamento della campagna elettorale, perché se si fosse voluto limitare la spesa della campagna elettorale, la legge avrebbe previsto una restrizione corrispondente. Invece, per espressa volontà del legislatore (cfr. citato rapporto della Commissione speciale, pag. 15), "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera", e quindi anche di spendere quanto più ritiene opportuno per la sua campagna elettorale. Ora, a prescindere dalle difficoltà di controllo dei finanziamenti di terzi (basti pensare al caso in cui persone fisiche o giuridiche di diritto privato decidano di sostenere determinati candidati - magari senza nemmeno chiedere il loro consenso - mediante manifestazioni e atti di propaganda di vario genere, oppure al sostegno di cui possono beneficiare i candidati rappresentanti delle organizzazioni sindacali, padronali e di categoria in genere), la legge non pone nessun limite ai finanziamenti dei partiti, di guisa che il limite massimo di finanziamento previsto per i candidati può facilmente essere eluso mediante il finanziamento - peraltro possibile senza restrizioni di sorta - della campagna elettorale del partito o dell'organizzazione a cui il candidato appartiene, determinando un analogo pericolo di dipendenza dell'intera compagine politica beneficiaria del finanziamento. Nell'ambito dei diritti politici l'ente pubblico non può intervenire a favore dei partiti o delle organizzazioni esistenti e a scapito di nuove formazioni che a questi si oppongono. Elezioni popolari libere non sono destinate alla conferma (rivolta al passato) di rapporti di forza e di potere esistenti, ma devono invece dare un responso sui rapporti di forza che governeranno in futuro. Ogni cittadino che adempie i requisiti costituzionali e che intende presentare la sua candidatura, deve quindi poter usufruire di pari opportunità nell'ambito della contesa elettorale; un intervento dell'autorità che dovesse favorire le opportunità delle forze esistenti a scapito di quelle degli altri partecipanti sarebbe illecita (DTF 124 I 55 consid. 5; DTF 113 Ia 291 consid. 3a e riferimenti; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997 pag. 357 consid. 3a). E' ben vero che il principio delle pari opportunità non impone all'ente pubblico di colmare le differenti disponibilità finanziarie che esistono all'origine tra i candidati (o i partiti) nell'intento di creare una parità assoluta tra loro, ma é altrettanto vero che lo stesso principio non consente all'ente pubblico di accentuare ulteriormente tali differenze di fatto (cfr. per la Germania BVerfGE 85 - 1992 - n. 24, pag. 297 lett. a). Con la limitazione dei finanziamenti di terzi, non solo si favorisce chi può finanziare la propria campagna elettorale con mezzi propri cospicui, ma si favoriscono pure i candidati dei partiti più forti e già presenti sulla scena politica, che dispongono di un'organizzazione consolidata e fruiscono - tra l'altro - di finanziamenti dello Stato (fr. 5'000.-- annui oltre a fr. 1'500.-- per ogni deputato per ogni gruppo presente nel Gran Consiglio; cfr. art. 4 del decreto legislativo del Cantone Ticino concernente il finanziamento dei gruppi parlamentari del 25 marzo 1985). La limitazione prevista finirebbe quindi per accentuare la già esistente, originaria discrepanza tra la capacità finanziaria dei candidati dei vari gruppi politici e, quindi, anche le loro opportunità nell'ambito della contesa elettorale (citato rapporto del Consiglio federale sull'aiuto ai partiti, n. 232 e 14). La disposizione contestata si avvera dunque lesiva del principio della proporzionalità e di quello delle pari opportunità sgorgante dall'art. 4 Cost. c) Occorre infine rilevare che la limitazione prevista parrebbe inidonea a raggiungere lo scopo anche per un'altra ragione. Il candidato che dovesse superare il tetto massimo consentito e ricevere da terzi elevatissimi importi, multipli rispetto a quelli consentiti, non dovrebbe infatti fare i conti con una pena rigorosa o con la perdita del seggio conquistato, ma potrebbe tranquillamente continuare a svolgere la sua funzione politica senza curarsi troppo delle conseguenze, la legge prevedendo in caso di contravvenzione una multa fino ad un massimo di fr. 7'000.--. In tali condizioni, ci si potrebbe dunque chiedere se questa sanzione, benché di carattere penale, sia atta a permettere il ripristino dell'indipendenza del candidato nell'esercizio delle sue funzioni, come voluto dal legislatore, e di ovviare efficacemente e in altro modo ai pregiudizi che con la disposizione in narrativa si vorrebbero prevenire. Comunque, visto che i disposti legali in questione devono essere annullati già per gli altri citati motivi, in concreto il quesito può rimanere indeciso. d) In conclusione, la disposizione all'esame si avvera dunque non idonea a raggiungere lo scopo che si prefigge, sia perché facilmente e legalmente eludibile, sia perché accentua le differenti opportunità finanziarie dei candidati.
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Loi sur l'exercice des droits politiques du canton du Tessin: contributions de tiers au financement de la campagne électorale des candidats aux élections cantonales; liberté de vote et d'élection; principe de l'égalité des chances; art. 4 Cst. Liberté de vote et d'élection, principe d'égalité et interdiction de toute discrimination (consid. 2a). Intervention de tiers dans les votations et élections: résumé de la jurisprudence et de la doctrine (consid. 2b). Admissibilité de principe des restrictions au financement des campagnes électorales? Question laissée indécise en l'espèce (consid. 2c). La disposition de la loi sur l'exercice des droits politiques du canton du Tessin, qui limite à 50'000 fr. les contributions de tiers au financement de la campagne électorale d'un candidat aux élections cantonales, viole tant le principe de l'égalité des chances que le principe de la proportionnalité (consid. 3a-b). Peut rester ouverte la question de savoir si la peine prévue en cas de violation de cette disposition serait propre à sauvegarder l'indépendance du candidat (consid. 3c).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 441 Sachverhalt ab Seite 442 A.- Il 7 ottobre 1998 il Gran Consiglio ticinese ha adottato la legge sull'esercizio dei diritti politici (LEDP), che raggruppa l'intera specifica materia finora disciplinata in diverse leggi (legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954, legge sulle elezioni politiche del 30 ottobre 1958, legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca del Consiglio di Stato del 22 febbraio 1954, art. 44, 84 e 87 della legge organica comunale del 10 marzo 1987, art. 46, 47 e 48 della legge sull'assistenza socio-psichiatrica del 26 gennaio 1983). Con la nuova legge si è introdotto l'obbligo dei partiti e dei gruppi politici di comunicare annualmente alla Cancelleria dello Stato l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 10'000.-- annui e l'identità dei donatori (art. 114 cpv. 1 LEDP). Inoltre, trenta giorni prima delle elezioni, ogni candidato alle elezioni cantonali deve comunicare l'ammontare dei finanziamenti che eccedono la somma di fr. 5'000.-- e l'identità dei donatori (art. 115 cpv. 1 LEDP). I finanziamenti dei candidati non possono eccedere l'importo di fr. 50'000.- (art. 115 cpv. 2 LEDP). In caso di contravvenzione a queste disposizioni, il candidato può essere punito con una multa fino a fr. 7'000.-- (art. 115 cpv. 4 LEDP). B.- A. ha contestato con ricorso di diritto pubblico la costituzionalità dell'art. 115 cpv. 2 LEDP, che limita il finanziamento di ogni candidato a fr. 50'000.--. Secondo il ricorrente tale disposizione non rispetta il principio della proporzionalità, discrimina in maniera ingiustificata i candidati abbienti da quelli che devono far capo a terzi per il finanziamento della propria campagna elettorale e viola di conseguenza l'art. 4 Cost. e il principio delle pari opportunità. Infine, l'ingerenza della legge nel finanziamento dei candidati è manifestamente contraria alla libertà d'espressione e d'opinione e alla forza derogatoria del diritto federale. All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Osserva che la disposizione contestata è stata introdotta direttamente dal Gran Consiglio per prevenire eccessivi finanziamenti di terzi, suscettibili di pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esercizio delle proprie funzioni. Il legislatore ha invece ritenuto di non dovere limitare le spese elettorali finanziate con mezzi propri e ciò proprio per rispettare la libertà d'opinione e d'espressione. Inoltre, non è ancora dimostrato che un candidato con maggiori possibilità finanziarie disponga parimenti di maggiori possibilità di essere eletto. Ad ogni buon conto, l'indipendenza dell'eletto esige una limitazione dei contributi di terzi: si tratta di una misura sorretta da un eminente pubblico interesse che rientra nella latitudine di giudizio di cui dispone il legislatore cantonale. Infine, la disposizione censurata non fa certo dipendere l'elezione dal patrimonio, unica eventualità in cui essa sarebbe contraria all'art. 6 cpv. 2 lett. b Cost. Erwägungen Dai considerandi: 2. a) Il diritto costituzionale non scritto della libertà di voto e di elezione garantisce al cittadino elettore che siano riconosciuti solo i risultati elettorali corrispondenti in modo affidabile e non falsato alla volontà dell'elettore liberamente espressa (DTF 124 I 55 consid. 2a; DTF 121 I 138 consid. 3; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a). Sulla base di questa garanzia, ogni cittadino elettore che adempie i requisiti all'uopo stabiliti e conformi alla Costituzione deve poter partecipare come candidato o elettore su un piano di pari opportunità rispetto ad ogni altro cittadino elettore. Così intesi, il principio dell'uguaglianza e quello del divieto di discriminazione fanno parte della libertà di voto e di elezione (DTF 124 I 55 consid. 2a; DTF 113 Ia 291 consid. 3a; ZBl 98/1997, pag. 357 consid. 3a; Tomas Poledna, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, tesi Zurigo 1988, pag. 4 e segg.). Le elezioni non devono in particolare ridursi a una mera conferma rituale dei rapporti di forza esistenti tra le compagini politiche: il cittadino elettore deve dunque potersi determinare in base a un'opinione formatasi nel modo più libero e completo possibile (DTF 124 I 55 consid. 2a; 113 Ia 291 consid. 3a; Gerold Steinmann, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 pag. 256 con ulteriori riferimenti). b) Il Tribunale federale non ha finora avuto modo di occuparsi di norme cantonali che istituiscono una limitazione dei finanziamenti di cui beneficiano i candidati alle elezioni. Come emerge chiaramente dai materiali legislativi cantonali (cfr. rapporto del 2 settembre 1998 della Commissione speciale Costituzione e diritti politici sul messaggio del 26 maggio 1998 concernente il disegno di legge sull'esercizio dei diritti politici) la scelta del legislatore é volta a garantire l'indipendenza del candidato nei confronti di terzi che con il loro intervento finanziario potrebbero anche condizionarlo: il messaggio ricorda infatti che "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera. Sono i finanziamenti di terzi che potrebbero pregiudicare l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" (citato rapporto pag. 15 all'art. 115). In diverse occasioni il Tribunale federale ha però rilevato che, talvolta, l'intervento di gruppi di interesse dotati di notevoli mezzi (peraltro spesso poco trasparenti) rappresenta un serio pericolo per la vita democratica e potrebbe anche pregiudicare il diritto del cittadino elettore a una formazione ed espressione del voto libera e non falsata da condizionamenti illeciti (DTF 108 Ia 155 consid. 5; 102 Ia 264 consid. 3; 98 Ia 73 consid. 3; cfr. anche STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, tesi Zurigo 1989, pag. 271 e segg.; TOMAS POLEDNA, op.cit., pag. 235; HANSJÖRG SEILER, Gewaltenteilung: allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Berna 1994, pag. 379). I rilievi fatti dal Tribunale federale nei ricordati giudizi a proposito degli interventi di privati nella libera formazione della volontà dell'elettore si riferiscono per lo più a votazioni su oggetti particolari e non a elezioni vere e proprie (salvo nella DTF 102 Ia 264 e segg.): in quei casi era in gioco una soluzione contrapposta a un'altra e l'impiego di mezzi finanziari rilevanti poteva talvolta risultare determinante ai fini del risultato dello scrutinio. Più complessa appare la situazione nelle elezioni vere e proprie, dove parecchi altri fattori indipendenti dalla capacità finanziaria del candidato incidono in maniera determinante sull'esito dell'elezione: si pensi al senso di appartenenza al partito, alla simpatia che ispira il candidato, al suo entusiasmo nell'affrontare la competizione elettorale, alla sua notorietà, alla capacità organizzativa del partito, o altro. Si tratta di elementi che condizionano in maniera determinante l'esito elettorale e che non dipendono dai mezzi investiti nella campagna elettorale (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 303 e segg.). Non può però essere revocato in dubbio che nelle condizioni mediatiche attuali una campagna elettorale efficace, pur dipendendo da molteplici altri fattori, non può prescindere da un sostegno finanziario di un certo rilievo (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 301), anche se il successo di talune forze e movimenti spontanei e non dotati di mezzi finanziari importanti potrebbe far concludere per il contrario (Gerhard Schmid, Politische Parteien, Verfassung und Gesetz, Basel und Frankfurt am Main 1981, pag. 133). c) La libertà di strutturare la propria campagna elettorale da parte dei singoli candidati e la libertà d'espressione e d'opinione che a loro pacificamente compete in questo ambito, possono pertanto trovare una limitazione qualora sia accertato che l'intervento finanziario di terzi leda il processo di formazione della volontà democratica (DTF 98 Ia 73 consid. 3b; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 276/277). L'utilizzo di mezzi finanziari illimitati in una campagna elettorale può inquinare la libera formazione della volontà democratica e parecchi paesi hanno introdotto limitazioni nelle spese o nei finanziamenti dei partiti o dei candidati (sul tema si veda l'esposizione di GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 132 e segg., 136 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.; PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteifinanzierung, tesi Zurigo 1970, pag. 188 e segg.; TIZIANO BALMELLI, La trasparenza, criterio normativo del finanziamento di partiti politici e campagne elettorali, in RDAT I-1997 pag. 327 e segg.; cfr. pure il rapporto del Consiglio federale del 23 novembre 1988 sull'aiuto ai partiti, in FF 1989 I 141/142). Si tratta ad ogni buon conto di discipline difficilmente realizzabili nella realtà, sia per l'impossibilità di efficaci controlli, sia per la possibilità di eluderle con svariati stratagemmi (PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327 e segg.; messaggio del Consiglio federale del 1o settembre 1993 a sostegno di una modificazione parziale della legge federale sui diritti politici, in FF 1993 III 327/328). Secondo gli autori citati (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 327; PETER HUG, op.cit., pag. 195 e segg.; GERHARD SCHMID, op.cit., pag. 138 e segg.) ciò non costituisce però ancora una ragione valida e sufficiente per non porre nessun limite ai finanziamenti delle campagne elettorali. Per altri autori, invece, tale genere di restrizioni entrerebbe in conflitto con la libertà d'opinione e d'espressione, la libertà di associazione e altri diritti costituzionali, e nel difficile e delicato compito di soppesare i valori in gioco questi principi risulterebbero predominanti (Beatrice Weber-Dürler, Chancengleichheit und Rechtsgleichheit, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburts-tag, Zurigo 1989, pag. 219/220 e riferimenti). Il tema dell'ammissibilità di principio di limitazioni delle spese e del finanziamento delle campagne elettorali può nondimeno restare aperto, perché in concreto la norma contestata appare per più versi non sorretta da sufficienti ragioni sotto il profilo della proporzionalità, al quale ogni restrizione di diritti costituzionali deve - tra l'altro - ubbidire (DTF 125 I 257 consid. 3b; DTF 124 I 40 consid. 3a e rinvii; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 176 e riferimenti) e disattende inoltre il principio delle pari opportunità, applicabile alla libertà di voto e di elezione in forza dell'art. 4 Cost. 3. La norma di legge contestata fissa un tetto massimo di fr. 50'000.- ai finanziamenti dei candidati alle elezioni cantonali. La disposizione, invero vaga, trova un primo chiarimento nei materiali legislativi, i quali precisano che si tratta solo dei finanziamenti di terzi riferiti alla campagna elettorale (cfr. citato rapporto della Commissione speciale pag. 14/15). a) È fuori dubbio che la limitazione dei finanziamenti della campagna elettorale costituisce per il candidato una limitazione della libertà d'opinione e d'espressione (STEPHAN WIDMER, op.cit., pag. 315 e segg.): le opinioni e l'immagine politica nell'ambito di campagne elettorali si realizzano e si diffondono solo mediante l'impiego di mezzi finanziari. Si pensi a mo' d'esempio alla stampa di volantini, cartelloni pubblicitari e altri mezzi atti a raggiungere un elevato numero di elettori. La restrizione del diritto d'espressione e d'opinione, di per sé, non appare particolarmente grave, sia perché non limita le spese per la campagna elettorale, ma solo gli aiuti di terzi, sia perché la somma di fr. 50'000.-- per una realtà assai ristretta com'è quella ticinese costituisce un importo di tutto rispetto: ci si può anzi chiedere se un contributo unico di quell'entità da parte di un unico donatore, diversamente da cento contributi di fr. 500.-- da più persone, permetta ancora di salvaguardare "l'indipendenza dell'eletto nell'esecuzione delle proprie funzioni" nei confronti del sostenitore come pretende il rapporto della Commissione speciale che ha introdotto la norma. Più comprensibile, a questo proposito, sarebbe semmai stata - come rileva il ricorrente - una norma che avesse limitato i contributi singoli e non il tetto massimo del finanziamento complessivo. b) Una restrizione dei diritti costituzionali é ammissibile, tra altro, se rispetta il principio della proporzionalità, ossia se essa appare idonea a raggiungere lo scopo desiderato e se sussiste un rapporto ragionevole tra lo scopo perseguito e i mezzi utilizzati (DTF 125 I 209 consid. 10 d/aa; DTF 123 I 12 consid. 2a; DTF 122 I 130 consid. 3a; DTF 119 Ia 71 consid. 3c; DTF 117 Ia 472 consid. 3d). Nell'ambito dell'esame della costituzionalità delle restrizioni delle libertà fondamentali il Tribunale federale rivede liberamente il rispetto di questo principio (DTF 124 I 34 consid. 3b; DTF 123 I 221 consid. II/3d, 313 consid. 2b; DTF 122 I 236 consid. 4a; DTF 119 Ia 362 consid. 3a e riferimenti; WALTER KÄLIN, op.cit., pag. 176 n. 90 e pag. 185 e seg. e riferimenti). Lo scopo del legislatore non va oltre l'idea di voler limitare l'influenza che i terzi potrebbero esercitare sugli eletti mediante finanziamento della campagna elettorale, perché se si fosse voluto limitare la spesa della campagna elettorale, la legge avrebbe previsto una restrizione corrispondente. Invece, per espressa volontà del legislatore (cfr. citato rapporto della Commissione speciale, pag. 15), "ognuno é libero di disporre delle proprie fortune come meglio desidera", e quindi anche di spendere quanto più ritiene opportuno per la sua campagna elettorale. Ora, a prescindere dalle difficoltà di controllo dei finanziamenti di terzi (basti pensare al caso in cui persone fisiche o giuridiche di diritto privato decidano di sostenere determinati candidati - magari senza nemmeno chiedere il loro consenso - mediante manifestazioni e atti di propaganda di vario genere, oppure al sostegno di cui possono beneficiare i candidati rappresentanti delle organizzazioni sindacali, padronali e di categoria in genere), la legge non pone nessun limite ai finanziamenti dei partiti, di guisa che il limite massimo di finanziamento previsto per i candidati può facilmente essere eluso mediante il finanziamento - peraltro possibile senza restrizioni di sorta - della campagna elettorale del partito o dell'organizzazione a cui il candidato appartiene, determinando un analogo pericolo di dipendenza dell'intera compagine politica beneficiaria del finanziamento. Nell'ambito dei diritti politici l'ente pubblico non può intervenire a favore dei partiti o delle organizzazioni esistenti e a scapito di nuove formazioni che a questi si oppongono. Elezioni popolari libere non sono destinate alla conferma (rivolta al passato) di rapporti di forza e di potere esistenti, ma devono invece dare un responso sui rapporti di forza che governeranno in futuro. Ogni cittadino che adempie i requisiti costituzionali e che intende presentare la sua candidatura, deve quindi poter usufruire di pari opportunità nell'ambito della contesa elettorale; un intervento dell'autorità che dovesse favorire le opportunità delle forze esistenti a scapito di quelle degli altri partecipanti sarebbe illecita (DTF 124 I 55 consid. 5; DTF 113 Ia 291 consid. 3a e riferimenti; decisione del Tribunale federale del 12 settembre 1996, parzialmente pubblicata in ZBl 98/1997 pag. 357 consid. 3a). E' ben vero che il principio delle pari opportunità non impone all'ente pubblico di colmare le differenti disponibilità finanziarie che esistono all'origine tra i candidati (o i partiti) nell'intento di creare una parità assoluta tra loro, ma é altrettanto vero che lo stesso principio non consente all'ente pubblico di accentuare ulteriormente tali differenze di fatto (cfr. per la Germania BVerfGE 85 - 1992 - n. 24, pag. 297 lett. a). Con la limitazione dei finanziamenti di terzi, non solo si favorisce chi può finanziare la propria campagna elettorale con mezzi propri cospicui, ma si favoriscono pure i candidati dei partiti più forti e già presenti sulla scena politica, che dispongono di un'organizzazione consolidata e fruiscono - tra l'altro - di finanziamenti dello Stato (fr. 5'000.-- annui oltre a fr. 1'500.-- per ogni deputato per ogni gruppo presente nel Gran Consiglio; cfr. art. 4 del decreto legislativo del Cantone Ticino concernente il finanziamento dei gruppi parlamentari del 25 marzo 1985). La limitazione prevista finirebbe quindi per accentuare la già esistente, originaria discrepanza tra la capacità finanziaria dei candidati dei vari gruppi politici e, quindi, anche le loro opportunità nell'ambito della contesa elettorale (citato rapporto del Consiglio federale sull'aiuto ai partiti, n. 232 e 14). La disposizione contestata si avvera dunque lesiva del principio della proporzionalità e di quello delle pari opportunità sgorgante dall'art. 4 Cost. c) Occorre infine rilevare che la limitazione prevista parrebbe inidonea a raggiungere lo scopo anche per un'altra ragione. Il candidato che dovesse superare il tetto massimo consentito e ricevere da terzi elevatissimi importi, multipli rispetto a quelli consentiti, non dovrebbe infatti fare i conti con una pena rigorosa o con la perdita del seggio conquistato, ma potrebbe tranquillamente continuare a svolgere la sua funzione politica senza curarsi troppo delle conseguenze, la legge prevedendo in caso di contravvenzione una multa fino ad un massimo di fr. 7'000.--. In tali condizioni, ci si potrebbe dunque chiedere se questa sanzione, benché di carattere penale, sia atta a permettere il ripristino dell'indipendenza del candidato nell'esercizio delle sue funzioni, come voluto dal legislatore, e di ovviare efficacemente e in altro modo ai pregiudizi che con la disposizione in narrativa si vorrebbero prevenire. Comunque, visto che i disposti legali in questione devono essere annullati già per gli altri citati motivi, in concreto il quesito può rimanere indeciso. d) In conclusione, la disposizione all'esame si avvera dunque non idonea a raggiungere lo scopo che si prefigge, sia perché facilmente e legalmente eludibile, sia perché accentua le differenti opportunità finanziarie dei candidati.
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Legge sull'esercizio dei diritti politici del Cantone Ticino: contributi di terzi al finanziamento della campagna elettorale di candidati alle elezioni cantonali; libertà di voto e di elezione; principio delle pari opportunità; art. 4 Cost. Libertà di voto e di elezione, principio dell'uguaglianza e divieto di discriminazione (consid. 2a). Intervento di terzi nell'ambito di votazioni ed elezioni: riassunto della giurisprudenza e della dottrina (consid. 2b). Ammissibilità di principio di limitazioni relative al finanziamento delle campagne elettorali? Questione lasciata indecisa in concreto (consid. 2c). La norma della legge sull'esercizio dei diritti politici del Cantone Ticino che prevede un limite di fr. 50'000.- al finanziamento da parte di terzi di un candidato alle elezioni cantonali viola sia il principio delle pari opportunità, sia il principio della proporzionalità (consid. 3a-b). Il quesito di sapere se la pena prevista in caso di mancato rispetto della norma litigiosa sia idonea a ripristinare l'indipendenza del candidato può rimanere irrisolto (consid. 3c).
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125 I 449 Sachverhalt ab Seite 450 Gemäss Art. 35 des bernischen Abfallgesetzes vom 7. Dezember 1986 führt der Kanton Bern einen Abfallfonds, aus welchem Beiträge an Bau, Erweiterung und Einrichtung von Abfallanlagen entrichtet sowie kantonale Aufgaben im Zusammenhang mit der Abfall-entsorgung finanziert werden. Der Fonds wird durch eine bei den Betreibern von Kehrichtverbrennungsanlagen und Reaktordepo-nien zu erhebende Abgabe gespeist. Soweit Abfälle in Anlagen entsorgt werden, die sich nicht im Kanton Bern befinden, wird die Abgabe bei den Gemeinden erhoben, auf deren Gebiet die Abfälle entstehen. Die Abgabe beträgt bei Kehrichtverbrennungsanlagen höchstens 30 Franken, bei Deponien höchstens 45 Franken pro Tonne der gelieferten Abfälle. Die Deponie Teuftal AG betreibt eine Reaktordeponie im Kanton Bern. Am 11. Februar 1998 stellte ihr das kantonale Amt für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft für das Jahr 1997 eine Abfall-abgabe von Fr. 2'879'825.-- in Rechnung. Dagegen erhob die Deponie Teuftal erfolglos Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern sowie beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die Deponie Teuftal AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückzahlung der geleisteten Akontozahlung. In der staatsrechtlichen Beschwerde verlangt sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit beiden Beschwerden rügt sie u.a. eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 2 und 32 ff. des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]) und von Art. 41ter Abs. 2 BV. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 41ter Abs. 2 BV. Die bernische Abfallabgabe stelle eine Wirtschaftsverkehrssteuer dar. Sie sei gleichartig wie die Mehrwertsteuer, weil sie aus der gleichen Quelle steuerlicher Leistungsfähigkeit stamme und die gleiche wirtschaftliche Wirkung habe wie diese. b) Nach Art. 41ter Abs. 2 BV dürfen Umsätze, die der eidgenössischen Mehrwertsteuer unterliegen, von den Kantonen und Gemeinden keiner gleichgearteten Steuer unterstellt werden. Unzulässig ist nicht jede kantonale Steuer, die an den Umsatz anknüpft; erforderlich ist vielmehr, dass die kantonale Steuer gleichgeartet ist (BGE 122 I 213 E. 3c S. 219; Höhn/Vallender, Kommentar BV, Rz. 21 zu Art. 41ter). Es fragt sich somit, ob die bernische Abfallabgabe eine gleichgeartete Steuer wie die Mehrwertsteuer ist. Für diese Beurteilung ist massgeblich, welches die entscheidenden Merkmale der Mehrwertsteuer sind und ob die bernische Abfallabgabe diese Merkmale aufweist. Hingegen braucht im Übrigen die abgaberechtliche Qualifikation dieser Abgabe nicht näher untersucht zu werden. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht an die von der Rechtswissenschaft entwickelte Kategorisierung der Abgabearten gebunden. Er ist im Rahmen seiner Zuständigkeit und der verfassungsmässigen Schranken frei, auch neue Abgaben einzuführen, die nicht in irgendwelche theoretische Schemata passen. Daher sind die von der Beschwerdeführerin angestellten Umkehrüberlegungen, wonach die Abfallabgabe als Steuer zu qualifizieren sei, weil sie mangels staatlicher Gegenleistung keine Kausalabgabe darstelle, nicht ausschlaggebend. Zu prüfen ist einzig, ob die Abgabe die gleichen Merkmale wie die Mehrwertsteuer aufweist. c) Nach der Praxis zur ehemaligen Warenumsatzsteuer gilt als gleichgeartet jede Verbrauchssteuer, die nach dem Preis der Ware bemessen wird und dazu bestimmt ist, wirtschaftlich vom Endverbraucher getragen zu werden (Urteil vom 22. Dezember 1978, in ASA 49 356, vgl. BGE 122 I 213 E. 3c S. 218). Nicht gleichgeartet ist demgegenüber eine Gewerbesteuer oder eine Steuer, die nur formell, nicht aber materiell den Umsatz belastet (BGE 96 I 560 E. 5 S. 583; ASA 49 356; DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, S. 38). In Bezug auf die Genfer Armensteuer hat das Bundesgericht 1996 entschieden, dass eine Abgabe, die nur bestimmte einzelne Leistungen belastet, nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer ist (BGE 122 I 213 E. 3d S. 219). Das bernische Verwaltungsgericht hat gestützt auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung die Gleichartigkeit der Abfallabgabe mit der Mehrwertsteuer verneint. Die Beschwerdeführerin und ein Teil der Lehre (Daniel Riedo, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 125 f., 129) kritisieren den erwähnten Bundesgerichtsentscheid und betrachten die angestrebte Belastungswirkung zu Lasten des Endverbrauchers als ausschlaggebendes Kriterium. d) Auf die Kritik an BGE 122 I 213 braucht vorliegend nicht eingegangen zu werden. Die dort vorgenommene und teilweise kritisierte Unterscheidung nach umfassender oder spezieller Steuer kommt nur als präzisierendes, zusätzliches Kriterium zum Tragen, sofern überhaupt eine Verbrauchssteuer zur Diskussion steht (BGE 122 I 213 E. 3c S. 219; vgl. KLAUS A. VALLENDER, Die Genfer Armensteuer [taxe dite "droit des pauvres"] ist keine "gleichgeartete Steuer" im Sinne von Art. 41ter Abs. 2 BV - Bemerkungen zu einem Bundesgerichtsurteil vom 16. Juli 1996, StR 52/1997 S. 3 f.). Für die Annahme der Gleichartigkeit ist zudem vorausgesetzt, dass überhaupt derselbe Umsatz belastet wird (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1995 i.S. K., E. 5). Vorliegend fehlt es schon an diesen Erfordernissen. Die Mehrwertsteuer belastet als Verbrauchssteuer den Konsum von Gütern, welche für den Abnehmer, der die Abgabe bestimmungsgemäss trägt, einen wirtschaftlichen Wert haben. Gerade deswegen ist der Verbraucher bereit, dafür einen Preis zu bezahlen, der den Steuerbetrag mit erfasst. Die in eine Deponie abgelieferten Abfälle sind jedoch nicht Waren, für welche der Empfänger ein Entgelt bezahlt. Im Gegenteil muss der Ablieferer dem Empfänger etwas dafür bezahlen, dass dieser die Abfälle entgegennimmt und entsorgt. Steuerobjekt der Mehrwertsteuer, welche die Beschwerdeführerin entrichtet, ist nicht die Lieferung von Abfall bzw. ein Entgelt für diese Lieferung, sondern das Entgelt für die Dienstleistung, welche die Beschwerdeführerin erbringt, um den Abfall zu beseitigen. Die bernische Abfallabgabe wird hingegen auf den angelieferten Abfällen erhoben. Ihr Abgabeobjekt ist nicht die Entsorgungsdienstleistung, welche die Beschwerdeführerin erbringt. Sie belastet damit nicht den gleichen Umsatz wie die Mehrwertsteuer. Wohl sollen beide Abgaben wirtschaftlich vom Abfallverursacher getragen werden. Aber die Abfallabgabe belastet nicht wie die Mehrwertsteuer die Wertschöpfung, die durch eine bestimmte Lieferung oder Dienstleistung entsteht. Bemessungsgrundlage ist deshalb auch nicht das Entgelt für den Abfall (weil es ein solches Entgelt gar nicht gibt), sondern die angelieferte Menge. Das ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht ein rein technischer Unterschied, sondern ist darauf zurückzuführen, dass das Abgabeobjekt unterschiedlich ist. Die Abfallabgabe ist nicht eine Verbrauchssteuer, sondern eine Entsorgungsabgabe: Sie wird wirtschaftlich vom Verursacher der Abfälle getragen und dient mit ihrer Zweckbindung (Art. 35 Abs. 3 und 4 Abfallgesetz) dazu, staatliche Aufgaben im Bereich der Abfallwirtschaft zu finanzieren. Damit ist sie nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer. f) Unerheblich ist schliesslich, dass im neuen Mehrwertsteuergesetz die kantonalen bzw. kommunalen Handänderungsabgaben und Billettsteuern ausdrücklich als nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer bezeichnet werden sollen (vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer, BBl 1999 S. 7479 ff.). Die Zulässigkeit dieser beiden Abgaben wurde in der Lehre bisweilen bezweifelt, weshalb sich die Bundesversammlung zu einer entsprechenden Klarstellung veranlasst sah (vgl. Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996, BBl 1996 S. 727). Das schliesst aber nicht aus, dass auch andere kantonale Abgaben als nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer zu qualifizieren sind. 3. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) in Verbindung mit den Bestimmungen des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes über die Abfälle. Sie trägt vor, gemäss Art. 2 und 32 USG müssten die Verursacher bzw. Inhaber von Abfällen die Kosten der Entsorgung tragen. Aus dem mit der Abfallabgabe gespeisten Abfallfonds würden jedoch nicht die Kosten der Entsorgung der angelieferten Abfälle gedeckt, sondern die Finanzierung des Baus künftiger Anlagen. Die Abfallverursacher bezahlten damit die Kosten der Entsorgung künftigen, nicht von ihnen verursachten Abfalls zusätzlich zu den Entsorgungsgebühren, die sie für ihren Abfall bereits bezahlen. Diese Entsorgungsgebühren deckten gemäss Art. 32a Abs. 1 lit. a USG bereits alle Kosten der Entsorgung, weshalb es unzulässig sei, mit der Abfallabgabe eine zusätzliche Belastung einzuführen. Zudem sei in Art. 35 Abs. 4 Bst. b des kantonalen Abfallgesetzes vorgesehen, dass auch die Entsorgung von Sonderabfällen aus dem Abfallfonds bezahlt werden könne; die Verursacher von Siedlungsabfällen würden damit für die Entsorgung von Sonderabfällen bezahlen, was Art. 32 USG widerspreche. Ferner müssten die Inhaber von Abfallanlagen gemäss Art. 32a Abs. 3 USG bereits Rückstellungen für Unterhalt und Ersatz der bestehenden Infrastruktur bilden, weshalb kein Bedarf nach zusätzlichen, aus dem Abfallfonds zu bezahlenden Anlagen bestehe. Deponiebetreiber müssten gemäss Art. 32b USG auch für die Kosten der künftigen Sanierung Sicherstellung leisten, weshalb es unverhältnismässig wäre, von ihnen bzw. ihren Kunden in Form der Abfallabgabe einen zusätzlichen Beitrag an Bau und Erweiterung anderer Anlagen zu verlangen. Sodann sei in Art. 32e USG eine bundesrechtliche Abgabe auf der Deponierung von Abfällen vorgesehen, wodurch entsprechende kantonale Abgaben grundsätzlich unzulässig würden. Der Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts gemäss Art. 32e Abs. 5 USG beziehe sich nur auf die Finanzierung der Sanierung von Deponien und anderen Standorten; die bernische Regelung sei insofern bundesrechtswidrig, als sie auch der Finanzierung anderer Zwecke diene. Für die Entsorgung der Nichtsiedlungsabfälle seien schliesslich gemäss Art. 31c USG nicht die Kantone, sondern die Inhaber zuständig. b) aa) Zu beurteilen ist vorliegend in erster Linie die Bundesrechtsmässigkeit der streitigen Abgabe, nicht aber, ob sämtliche in Art. 35 des Abfallgesetzes vorgesehenen Verwendungsarten des Abfallfonds mit dem Bundesrecht vereinbar sind. Das bernische Abfallgesetz stammt aus dem Jahre 1986, die hier massgebende Fassung von Art. 35 aus dem Jahre 1993. Die bundesrechtlichen Bestimmungen im Umweltschutzgesetz über die Finanzierung der Abfälle wurden seither zweimal geändert und präzisiert (AS 1997 1155 und AS 1997 2243). Es mag sein, dass deshalb einzelne der im Abfallgesetz vorgesehenen Verwendungsarten des Abfallfonds nicht mehr im Einklang mit dem seither geänderten Bundesrecht stehen. Dadurch werden aber der Fonds als Gesamtes und die ihn speisende Abfallabgabe noch nicht bundesrechtswidrig, solange ein Teil der im Gesetz genannten Verwendungen nach wie vor bundesrechtlich zulässig ist. Die Mittel des Fonds dürften in diesem Fall nicht mehr für die bundesrechtlich unzulässigen Verwendungen herangezogen werden. Auf die hier allein streitige Abgabepflicht hätte das höchs-tens insofern Auswirkungen, als allenfalls die Höhe der Abgabe nicht mehr im ganzen Umfang angemessen wäre. Indessen erhebt die Beschwerdeführerin keine substantiierten Rügen hinsichtlich der Abgabenhöhe. Es ist daher im Folgenden nur zu entscheiden, ob die Abgabe als solche und zumindest ein Teil der im Abfallgesetz genannten Verwendungen mit dem Umweltschutzrecht des Bundes vereinbar sind. bb) Nach Art. 31b USG entsorgen die Kantone die Siedlungsabfälle. Sie sorgen gemäss Art. 32a USG dafür, dass die Kosten mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern überbunden werden. Damit soll verhindert werden, dass die Kosten der Abfall-entsorgung aus allgemeinen Steuermitteln finanziert werden. Das ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin keine abschliessende bundesrechtliche Regelung, sondern ein Gesetzgebungsauftrag an die Kantone, welche dabei einen grossen Gestaltungsspielraum haben (BBl 1996 IV 1223, 1229, 1234 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1998 S. 45; BENOÎT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: Principes et couvertures des taxes d'élimination, URP 1999 S. 306-321, 318). Die streitige Abfallabgabe ist gerade eine solche Abgabe, welche in Ausführung dieses bundesrechtlichen Auftrags bezweckt, die Entsorgungskosten (bzw. einen Teil davon) den Verursachern zu übertragen (vgl. VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursachergerechte Gebühren, URP 1999 S. 48 Anm. 57). Sie ist daher nicht grundsätzlich unzulässig. cc) Die Abfallabgabe wird auch nicht schon dadurch bundesrechtswidrig, dass die Abfallverursacher bereits eine Entsorgungsgebühr entrichten. Die Kantone haben, wie in E. 3b/bb ausgeführt, einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung der in Art. 32a USG vorgesehenen Abgaben. Möglich sind auch Kombinationen von individuellen, mengenabhängigen Gebühren und festen Grundgebühren (HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 54 ff.; REVAZ, a.a.O., S. 315 f.). Umso mehr muss es zulässig sein, mehrere verschiedene, mengenabhängige Abgaben vorzusehen. dd) Aus dem Abfallfonds werden namentlich Beiträge gewährt an Bau, Erweiterung und Einrichtung von Abfallanlagen (vgl. Art. 35 Abs. 3 des Abfallgesetzes). Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 4. September 1996 zur Revision des Gewässerschutzgesetzes (BBl 1996 IV 1217 ff., 1235) vor, die Finanzierung der Erweiterung von Anlagen solle nicht mit Rückstellungen finanziert werden, weil die Einführung verursachergerechter Gebühren eine stabile Abfallmenge bezwecke. Diese Zwecksetzung schliesst freilich nicht aus, dass das Ziel nicht erreicht wird und deshalb Kapazitätserweiterungen erforderlich werden können. Insbesondere kann das bundesrechtliche, ab 1. Januar 2000 geltende Verbot der Deponierung von Siedlungsabfällen (Art. 53a der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.015]; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1998, URP 1999 S. 160) dazu führen, dass zusätzliche Verbrennungskapazitäten erforderlich werden. Das Bundesrecht schliesst somit nicht aus, dass mit den gemäss Art. 32a Abs. 1 USG zu erhebenden Abgaben auch die künftige Errichtung oder Erweiterung von Abfallanlagen finanziert wird (ebenso PETER KARLEN, Die Erhebung von Abwasserabgaben aus rechtlicher Sicht, URP 1999 S. 548 f.; REVAZ, a.a.O., S. 314). ee) Dass der Bundesrat gemäss Art. 32e USG eine Abgabe zur Finanzierung der Sanierung von Deponien vorsehen kann, lässt die bernische Abfallabgabe ebenfalls nicht als unzulässig erscheinen. Denn deren Zweck ist bedeutend weiter gefasst als derjenige der eidgenössischen Sanierungsabgabe. Namentlich werden aus dem Abfallfonds auch allgemeine Tätigkeiten wie die Abfallplanung finanziert (Art. 35 Abs. 4 lit. a Abfallgesetz), welche gemäss Art. 31 USG von den Kantonen wahrzunehmen sind. ff) Es trifft zu, dass mit der bernischen Abfallabgabe nicht jeder Abfallverursacher die Entsorgung der gerade durch ihn verursachten Abfälle finanziert. Das Verursacherprinzip ist indessen nicht in einem derart engen Sinne zu verstehen. Es verlangt im Zusammenhang mit der Abfallentsorgung, dass die Gesamtheit der Abfallverursacher die Gesamtheit der Entsorgungskosten trägt und dass die von jedem Einzelnen bezahlten Abgaben einen gewissen Zusammenhang mit der von ihm verursachten Abfallmenge hat (HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 41; REVAZ, a.a.O., S. 314 f.), wobei aber die Kantone weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten haben (BBl 1996 IV 1229 f., 1234 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, ZGRG 1998 S. 45). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, die auch im Rahmen des abfallrechtlichen Verursacherprinzips zum Tragen kommt, sind bei der Aufteilung von Kausalabgaben auf die einzelnen Pflichtigen Schematisierungen und Pauschalierungen zulässig; insbesondere wird nicht verlangt, dass die von jedem einzelnen Abgabepflichtigen geleistete Abgabe ausschliesslich die von ihm persönlich verursachten Kosten deckt (BGE 125 I 182 E. 4h S. 196 f., mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, ZGRG 1998 S. 45, E. 2a; vom 29. Mai 1997 i.S. F., RDAF 1999 1 S. 94, E. 3a; vom 28. Oktober 1996 i.S. C., URP 1997 S. 39, E. 3b; vom 20. November 1995 i.S. B., RDAT 1996 I Nr. 51 S. 142; BBl 1996 IV 1223, 1234 f.; HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 41; KARLEN, a.a.O., S. 548 f.). Auch ist es im Rahmen der Anwendung des Kostendeckungsprinzips zulässig, angemessene Rückstellungen für die Erneuerung bestehender und die Bereitstellung künftiger Infrastrukturanlagen in die Kostenrechnung einzubeziehen (BGE 125 I 182 E. 4h S. 196; BGE 124 I 11 E. 6c S. 20). Das ist auch dadurch gerechtfertigt, dass die heutigen Abfallverursacher zumindest teilweise davon profitieren, dass früher Entsorgungsanlagen errichtet wurden, an deren Finanzierung sie nicht beigetragen haben. c) Ist somit zumindest ein erheblicher Teil der durch den Abfallfonds geleisteten Zahlungen bundesrechtskonform, so braucht nicht mehr im Einzelnen untersucht zu werden, inwiefern die in Art. 35 Abs. 4 lit. b des Abfallgesetzes vorgesehene Finanzierung der Entsorgung von Sonderabfällen mit Art. 31c und Art. 32 USG vereinbar ist (vorne E. 3b/aa). Die streitige Abfallabgabe ist insgesamt nicht bundesrechtswidrig.
de
Art. 41ter Abs. 2 BV, Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 31 ff. USG; Vereinbarkeit der bernischen Abfallabgabe mit dem Bundesrecht (insbesondere mit der Mehrwertsteuer). Die bernische Abfallabgabe belastet nicht wie die Mehrwertsteuer die Wertschöpfung, die durch eine bestimmte Lieferung oder Dienstleistung entsteht. Sie ist nicht eine Verbrauchssteuer, sondern eine Entsorgungsabgabe. Die bernische Abfallabgabe und die Mehrwertsteuer sind somit nicht gleichgeartete Steuern im Sinne von Art. 41ter Abs. 2 BV (E. 2). Vereinbarkeit der Abgabe mit dem Umweltschutzgesetz (E. 3).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,311
125 I 449
125 I 449 Sachverhalt ab Seite 450 Gemäss Art. 35 des bernischen Abfallgesetzes vom 7. Dezember 1986 führt der Kanton Bern einen Abfallfonds, aus welchem Beiträge an Bau, Erweiterung und Einrichtung von Abfallanlagen entrichtet sowie kantonale Aufgaben im Zusammenhang mit der Abfall-entsorgung finanziert werden. Der Fonds wird durch eine bei den Betreibern von Kehrichtverbrennungsanlagen und Reaktordepo-nien zu erhebende Abgabe gespeist. Soweit Abfälle in Anlagen entsorgt werden, die sich nicht im Kanton Bern befinden, wird die Abgabe bei den Gemeinden erhoben, auf deren Gebiet die Abfälle entstehen. Die Abgabe beträgt bei Kehrichtverbrennungsanlagen höchstens 30 Franken, bei Deponien höchstens 45 Franken pro Tonne der gelieferten Abfälle. Die Deponie Teuftal AG betreibt eine Reaktordeponie im Kanton Bern. Am 11. Februar 1998 stellte ihr das kantonale Amt für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft für das Jahr 1997 eine Abfall-abgabe von Fr. 2'879'825.-- in Rechnung. Dagegen erhob die Deponie Teuftal erfolglos Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern sowie beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die Deponie Teuftal AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückzahlung der geleisteten Akontozahlung. In der staatsrechtlichen Beschwerde verlangt sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit beiden Beschwerden rügt sie u.a. eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 2 und 32 ff. des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]) und von Art. 41ter Abs. 2 BV. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 41ter Abs. 2 BV. Die bernische Abfallabgabe stelle eine Wirtschaftsverkehrssteuer dar. Sie sei gleichartig wie die Mehrwertsteuer, weil sie aus der gleichen Quelle steuerlicher Leistungsfähigkeit stamme und die gleiche wirtschaftliche Wirkung habe wie diese. b) Nach Art. 41ter Abs. 2 BV dürfen Umsätze, die der eidgenössischen Mehrwertsteuer unterliegen, von den Kantonen und Gemeinden keiner gleichgearteten Steuer unterstellt werden. Unzulässig ist nicht jede kantonale Steuer, die an den Umsatz anknüpft; erforderlich ist vielmehr, dass die kantonale Steuer gleichgeartet ist (BGE 122 I 213 E. 3c S. 219; Höhn/Vallender, Kommentar BV, Rz. 21 zu Art. 41ter). Es fragt sich somit, ob die bernische Abfallabgabe eine gleichgeartete Steuer wie die Mehrwertsteuer ist. Für diese Beurteilung ist massgeblich, welches die entscheidenden Merkmale der Mehrwertsteuer sind und ob die bernische Abfallabgabe diese Merkmale aufweist. Hingegen braucht im Übrigen die abgaberechtliche Qualifikation dieser Abgabe nicht näher untersucht zu werden. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht an die von der Rechtswissenschaft entwickelte Kategorisierung der Abgabearten gebunden. Er ist im Rahmen seiner Zuständigkeit und der verfassungsmässigen Schranken frei, auch neue Abgaben einzuführen, die nicht in irgendwelche theoretische Schemata passen. Daher sind die von der Beschwerdeführerin angestellten Umkehrüberlegungen, wonach die Abfallabgabe als Steuer zu qualifizieren sei, weil sie mangels staatlicher Gegenleistung keine Kausalabgabe darstelle, nicht ausschlaggebend. Zu prüfen ist einzig, ob die Abgabe die gleichen Merkmale wie die Mehrwertsteuer aufweist. c) Nach der Praxis zur ehemaligen Warenumsatzsteuer gilt als gleichgeartet jede Verbrauchssteuer, die nach dem Preis der Ware bemessen wird und dazu bestimmt ist, wirtschaftlich vom Endverbraucher getragen zu werden (Urteil vom 22. Dezember 1978, in ASA 49 356, vgl. BGE 122 I 213 E. 3c S. 218). Nicht gleichgeartet ist demgegenüber eine Gewerbesteuer oder eine Steuer, die nur formell, nicht aber materiell den Umsatz belastet (BGE 96 I 560 E. 5 S. 583; ASA 49 356; DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, S. 38). In Bezug auf die Genfer Armensteuer hat das Bundesgericht 1996 entschieden, dass eine Abgabe, die nur bestimmte einzelne Leistungen belastet, nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer ist (BGE 122 I 213 E. 3d S. 219). Das bernische Verwaltungsgericht hat gestützt auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung die Gleichartigkeit der Abfallabgabe mit der Mehrwertsteuer verneint. Die Beschwerdeführerin und ein Teil der Lehre (Daniel Riedo, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 125 f., 129) kritisieren den erwähnten Bundesgerichtsentscheid und betrachten die angestrebte Belastungswirkung zu Lasten des Endverbrauchers als ausschlaggebendes Kriterium. d) Auf die Kritik an BGE 122 I 213 braucht vorliegend nicht eingegangen zu werden. Die dort vorgenommene und teilweise kritisierte Unterscheidung nach umfassender oder spezieller Steuer kommt nur als präzisierendes, zusätzliches Kriterium zum Tragen, sofern überhaupt eine Verbrauchssteuer zur Diskussion steht (BGE 122 I 213 E. 3c S. 219; vgl. KLAUS A. VALLENDER, Die Genfer Armensteuer [taxe dite "droit des pauvres"] ist keine "gleichgeartete Steuer" im Sinne von Art. 41ter Abs. 2 BV - Bemerkungen zu einem Bundesgerichtsurteil vom 16. Juli 1996, StR 52/1997 S. 3 f.). Für die Annahme der Gleichartigkeit ist zudem vorausgesetzt, dass überhaupt derselbe Umsatz belastet wird (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1995 i.S. K., E. 5). Vorliegend fehlt es schon an diesen Erfordernissen. Die Mehrwertsteuer belastet als Verbrauchssteuer den Konsum von Gütern, welche für den Abnehmer, der die Abgabe bestimmungsgemäss trägt, einen wirtschaftlichen Wert haben. Gerade deswegen ist der Verbraucher bereit, dafür einen Preis zu bezahlen, der den Steuerbetrag mit erfasst. Die in eine Deponie abgelieferten Abfälle sind jedoch nicht Waren, für welche der Empfänger ein Entgelt bezahlt. Im Gegenteil muss der Ablieferer dem Empfänger etwas dafür bezahlen, dass dieser die Abfälle entgegennimmt und entsorgt. Steuerobjekt der Mehrwertsteuer, welche die Beschwerdeführerin entrichtet, ist nicht die Lieferung von Abfall bzw. ein Entgelt für diese Lieferung, sondern das Entgelt für die Dienstleistung, welche die Beschwerdeführerin erbringt, um den Abfall zu beseitigen. Die bernische Abfallabgabe wird hingegen auf den angelieferten Abfällen erhoben. Ihr Abgabeobjekt ist nicht die Entsorgungsdienstleistung, welche die Beschwerdeführerin erbringt. Sie belastet damit nicht den gleichen Umsatz wie die Mehrwertsteuer. Wohl sollen beide Abgaben wirtschaftlich vom Abfallverursacher getragen werden. Aber die Abfallabgabe belastet nicht wie die Mehrwertsteuer die Wertschöpfung, die durch eine bestimmte Lieferung oder Dienstleistung entsteht. Bemessungsgrundlage ist deshalb auch nicht das Entgelt für den Abfall (weil es ein solches Entgelt gar nicht gibt), sondern die angelieferte Menge. Das ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht ein rein technischer Unterschied, sondern ist darauf zurückzuführen, dass das Abgabeobjekt unterschiedlich ist. Die Abfallabgabe ist nicht eine Verbrauchssteuer, sondern eine Entsorgungsabgabe: Sie wird wirtschaftlich vom Verursacher der Abfälle getragen und dient mit ihrer Zweckbindung (Art. 35 Abs. 3 und 4 Abfallgesetz) dazu, staatliche Aufgaben im Bereich der Abfallwirtschaft zu finanzieren. Damit ist sie nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer. f) Unerheblich ist schliesslich, dass im neuen Mehrwertsteuergesetz die kantonalen bzw. kommunalen Handänderungsabgaben und Billettsteuern ausdrücklich als nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer bezeichnet werden sollen (vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer, BBl 1999 S. 7479 ff.). Die Zulässigkeit dieser beiden Abgaben wurde in der Lehre bisweilen bezweifelt, weshalb sich die Bundesversammlung zu einer entsprechenden Klarstellung veranlasst sah (vgl. Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996, BBl 1996 S. 727). Das schliesst aber nicht aus, dass auch andere kantonale Abgaben als nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer zu qualifizieren sind. 3. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) in Verbindung mit den Bestimmungen des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes über die Abfälle. Sie trägt vor, gemäss Art. 2 und 32 USG müssten die Verursacher bzw. Inhaber von Abfällen die Kosten der Entsorgung tragen. Aus dem mit der Abfallabgabe gespeisten Abfallfonds würden jedoch nicht die Kosten der Entsorgung der angelieferten Abfälle gedeckt, sondern die Finanzierung des Baus künftiger Anlagen. Die Abfallverursacher bezahlten damit die Kosten der Entsorgung künftigen, nicht von ihnen verursachten Abfalls zusätzlich zu den Entsorgungsgebühren, die sie für ihren Abfall bereits bezahlen. Diese Entsorgungsgebühren deckten gemäss Art. 32a Abs. 1 lit. a USG bereits alle Kosten der Entsorgung, weshalb es unzulässig sei, mit der Abfallabgabe eine zusätzliche Belastung einzuführen. Zudem sei in Art. 35 Abs. 4 Bst. b des kantonalen Abfallgesetzes vorgesehen, dass auch die Entsorgung von Sonderabfällen aus dem Abfallfonds bezahlt werden könne; die Verursacher von Siedlungsabfällen würden damit für die Entsorgung von Sonderabfällen bezahlen, was Art. 32 USG widerspreche. Ferner müssten die Inhaber von Abfallanlagen gemäss Art. 32a Abs. 3 USG bereits Rückstellungen für Unterhalt und Ersatz der bestehenden Infrastruktur bilden, weshalb kein Bedarf nach zusätzlichen, aus dem Abfallfonds zu bezahlenden Anlagen bestehe. Deponiebetreiber müssten gemäss Art. 32b USG auch für die Kosten der künftigen Sanierung Sicherstellung leisten, weshalb es unverhältnismässig wäre, von ihnen bzw. ihren Kunden in Form der Abfallabgabe einen zusätzlichen Beitrag an Bau und Erweiterung anderer Anlagen zu verlangen. Sodann sei in Art. 32e USG eine bundesrechtliche Abgabe auf der Deponierung von Abfällen vorgesehen, wodurch entsprechende kantonale Abgaben grundsätzlich unzulässig würden. Der Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts gemäss Art. 32e Abs. 5 USG beziehe sich nur auf die Finanzierung der Sanierung von Deponien und anderen Standorten; die bernische Regelung sei insofern bundesrechtswidrig, als sie auch der Finanzierung anderer Zwecke diene. Für die Entsorgung der Nichtsiedlungsabfälle seien schliesslich gemäss Art. 31c USG nicht die Kantone, sondern die Inhaber zuständig. b) aa) Zu beurteilen ist vorliegend in erster Linie die Bundesrechtsmässigkeit der streitigen Abgabe, nicht aber, ob sämtliche in Art. 35 des Abfallgesetzes vorgesehenen Verwendungsarten des Abfallfonds mit dem Bundesrecht vereinbar sind. Das bernische Abfallgesetz stammt aus dem Jahre 1986, die hier massgebende Fassung von Art. 35 aus dem Jahre 1993. Die bundesrechtlichen Bestimmungen im Umweltschutzgesetz über die Finanzierung der Abfälle wurden seither zweimal geändert und präzisiert (AS 1997 1155 und AS 1997 2243). Es mag sein, dass deshalb einzelne der im Abfallgesetz vorgesehenen Verwendungsarten des Abfallfonds nicht mehr im Einklang mit dem seither geänderten Bundesrecht stehen. Dadurch werden aber der Fonds als Gesamtes und die ihn speisende Abfallabgabe noch nicht bundesrechtswidrig, solange ein Teil der im Gesetz genannten Verwendungen nach wie vor bundesrechtlich zulässig ist. Die Mittel des Fonds dürften in diesem Fall nicht mehr für die bundesrechtlich unzulässigen Verwendungen herangezogen werden. Auf die hier allein streitige Abgabepflicht hätte das höchs-tens insofern Auswirkungen, als allenfalls die Höhe der Abgabe nicht mehr im ganzen Umfang angemessen wäre. Indessen erhebt die Beschwerdeführerin keine substantiierten Rügen hinsichtlich der Abgabenhöhe. Es ist daher im Folgenden nur zu entscheiden, ob die Abgabe als solche und zumindest ein Teil der im Abfallgesetz genannten Verwendungen mit dem Umweltschutzrecht des Bundes vereinbar sind. bb) Nach Art. 31b USG entsorgen die Kantone die Siedlungsabfälle. Sie sorgen gemäss Art. 32a USG dafür, dass die Kosten mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern überbunden werden. Damit soll verhindert werden, dass die Kosten der Abfall-entsorgung aus allgemeinen Steuermitteln finanziert werden. Das ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin keine abschliessende bundesrechtliche Regelung, sondern ein Gesetzgebungsauftrag an die Kantone, welche dabei einen grossen Gestaltungsspielraum haben (BBl 1996 IV 1223, 1229, 1234 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1998 S. 45; BENOÎT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: Principes et couvertures des taxes d'élimination, URP 1999 S. 306-321, 318). Die streitige Abfallabgabe ist gerade eine solche Abgabe, welche in Ausführung dieses bundesrechtlichen Auftrags bezweckt, die Entsorgungskosten (bzw. einen Teil davon) den Verursachern zu übertragen (vgl. VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursachergerechte Gebühren, URP 1999 S. 48 Anm. 57). Sie ist daher nicht grundsätzlich unzulässig. cc) Die Abfallabgabe wird auch nicht schon dadurch bundesrechtswidrig, dass die Abfallverursacher bereits eine Entsorgungsgebühr entrichten. Die Kantone haben, wie in E. 3b/bb ausgeführt, einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung der in Art. 32a USG vorgesehenen Abgaben. Möglich sind auch Kombinationen von individuellen, mengenabhängigen Gebühren und festen Grundgebühren (HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 54 ff.; REVAZ, a.a.O., S. 315 f.). Umso mehr muss es zulässig sein, mehrere verschiedene, mengenabhängige Abgaben vorzusehen. dd) Aus dem Abfallfonds werden namentlich Beiträge gewährt an Bau, Erweiterung und Einrichtung von Abfallanlagen (vgl. Art. 35 Abs. 3 des Abfallgesetzes). Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 4. September 1996 zur Revision des Gewässerschutzgesetzes (BBl 1996 IV 1217 ff., 1235) vor, die Finanzierung der Erweiterung von Anlagen solle nicht mit Rückstellungen finanziert werden, weil die Einführung verursachergerechter Gebühren eine stabile Abfallmenge bezwecke. Diese Zwecksetzung schliesst freilich nicht aus, dass das Ziel nicht erreicht wird und deshalb Kapazitätserweiterungen erforderlich werden können. Insbesondere kann das bundesrechtliche, ab 1. Januar 2000 geltende Verbot der Deponierung von Siedlungsabfällen (Art. 53a der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.015]; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1998, URP 1999 S. 160) dazu führen, dass zusätzliche Verbrennungskapazitäten erforderlich werden. Das Bundesrecht schliesst somit nicht aus, dass mit den gemäss Art. 32a Abs. 1 USG zu erhebenden Abgaben auch die künftige Errichtung oder Erweiterung von Abfallanlagen finanziert wird (ebenso PETER KARLEN, Die Erhebung von Abwasserabgaben aus rechtlicher Sicht, URP 1999 S. 548 f.; REVAZ, a.a.O., S. 314). ee) Dass der Bundesrat gemäss Art. 32e USG eine Abgabe zur Finanzierung der Sanierung von Deponien vorsehen kann, lässt die bernische Abfallabgabe ebenfalls nicht als unzulässig erscheinen. Denn deren Zweck ist bedeutend weiter gefasst als derjenige der eidgenössischen Sanierungsabgabe. Namentlich werden aus dem Abfallfonds auch allgemeine Tätigkeiten wie die Abfallplanung finanziert (Art. 35 Abs. 4 lit. a Abfallgesetz), welche gemäss Art. 31 USG von den Kantonen wahrzunehmen sind. ff) Es trifft zu, dass mit der bernischen Abfallabgabe nicht jeder Abfallverursacher die Entsorgung der gerade durch ihn verursachten Abfälle finanziert. Das Verursacherprinzip ist indessen nicht in einem derart engen Sinne zu verstehen. Es verlangt im Zusammenhang mit der Abfallentsorgung, dass die Gesamtheit der Abfallverursacher die Gesamtheit der Entsorgungskosten trägt und dass die von jedem Einzelnen bezahlten Abgaben einen gewissen Zusammenhang mit der von ihm verursachten Abfallmenge hat (HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 41; REVAZ, a.a.O., S. 314 f.), wobei aber die Kantone weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten haben (BBl 1996 IV 1229 f., 1234 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, ZGRG 1998 S. 45). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, die auch im Rahmen des abfallrechtlichen Verursacherprinzips zum Tragen kommt, sind bei der Aufteilung von Kausalabgaben auf die einzelnen Pflichtigen Schematisierungen und Pauschalierungen zulässig; insbesondere wird nicht verlangt, dass die von jedem einzelnen Abgabepflichtigen geleistete Abgabe ausschliesslich die von ihm persönlich verursachten Kosten deckt (BGE 125 I 182 E. 4h S. 196 f., mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, ZGRG 1998 S. 45, E. 2a; vom 29. Mai 1997 i.S. F., RDAF 1999 1 S. 94, E. 3a; vom 28. Oktober 1996 i.S. C., URP 1997 S. 39, E. 3b; vom 20. November 1995 i.S. B., RDAT 1996 I Nr. 51 S. 142; BBl 1996 IV 1223, 1234 f.; HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 41; KARLEN, a.a.O., S. 548 f.). Auch ist es im Rahmen der Anwendung des Kostendeckungsprinzips zulässig, angemessene Rückstellungen für die Erneuerung bestehender und die Bereitstellung künftiger Infrastrukturanlagen in die Kostenrechnung einzubeziehen (BGE 125 I 182 E. 4h S. 196; BGE 124 I 11 E. 6c S. 20). Das ist auch dadurch gerechtfertigt, dass die heutigen Abfallverursacher zumindest teilweise davon profitieren, dass früher Entsorgungsanlagen errichtet wurden, an deren Finanzierung sie nicht beigetragen haben. c) Ist somit zumindest ein erheblicher Teil der durch den Abfallfonds geleisteten Zahlungen bundesrechtskonform, so braucht nicht mehr im Einzelnen untersucht zu werden, inwiefern die in Art. 35 Abs. 4 lit. b des Abfallgesetzes vorgesehene Finanzierung der Entsorgung von Sonderabfällen mit Art. 31c und Art. 32 USG vereinbar ist (vorne E. 3b/aa). Die streitige Abfallabgabe ist insgesamt nicht bundesrechtswidrig.
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Art. 41ter al. 2 Cst., art. 2 Disp. trans. Cst., art. 31 ss LPE; compatibilité de la taxe bernoise sur les déchets avec le droit fédéral (en particulier avec la taxe sur la valeur ajoutée). La taxe bernoise sur les déchets ne frappe pas, comme la taxe sur la valeur ajoutée, l'augmentation de valeur réalisée par une livraison ou une prestation de service déterminée. Elle n'est pas un impôt de consommation, mais une taxe d'élimination. La taxe bernoise sur les déchets et la taxe sur la valeur ajoutée ne sont donc pas des impôts du même genre au sens de l'art. 41ter al. 2 Cst. (consid. 2). Compatibilité de la taxe avec la loi sur la protection de l'environnement (consid. 3).
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constitutional law
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125 I 449
125 I 449 Sachverhalt ab Seite 450 Gemäss Art. 35 des bernischen Abfallgesetzes vom 7. Dezember 1986 führt der Kanton Bern einen Abfallfonds, aus welchem Beiträge an Bau, Erweiterung und Einrichtung von Abfallanlagen entrichtet sowie kantonale Aufgaben im Zusammenhang mit der Abfall-entsorgung finanziert werden. Der Fonds wird durch eine bei den Betreibern von Kehrichtverbrennungsanlagen und Reaktordepo-nien zu erhebende Abgabe gespeist. Soweit Abfälle in Anlagen entsorgt werden, die sich nicht im Kanton Bern befinden, wird die Abgabe bei den Gemeinden erhoben, auf deren Gebiet die Abfälle entstehen. Die Abgabe beträgt bei Kehrichtverbrennungsanlagen höchstens 30 Franken, bei Deponien höchstens 45 Franken pro Tonne der gelieferten Abfälle. Die Deponie Teuftal AG betreibt eine Reaktordeponie im Kanton Bern. Am 11. Februar 1998 stellte ihr das kantonale Amt für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft für das Jahr 1997 eine Abfall-abgabe von Fr. 2'879'825.-- in Rechnung. Dagegen erhob die Deponie Teuftal erfolglos Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern sowie beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die Deponie Teuftal AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückzahlung der geleisteten Akontozahlung. In der staatsrechtlichen Beschwerde verlangt sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit beiden Beschwerden rügt sie u.a. eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 2 und 32 ff. des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]) und von Art. 41ter Abs. 2 BV. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 41ter Abs. 2 BV. Die bernische Abfallabgabe stelle eine Wirtschaftsverkehrssteuer dar. Sie sei gleichartig wie die Mehrwertsteuer, weil sie aus der gleichen Quelle steuerlicher Leistungsfähigkeit stamme und die gleiche wirtschaftliche Wirkung habe wie diese. b) Nach Art. 41ter Abs. 2 BV dürfen Umsätze, die der eidgenössischen Mehrwertsteuer unterliegen, von den Kantonen und Gemeinden keiner gleichgearteten Steuer unterstellt werden. Unzulässig ist nicht jede kantonale Steuer, die an den Umsatz anknüpft; erforderlich ist vielmehr, dass die kantonale Steuer gleichgeartet ist (BGE 122 I 213 E. 3c S. 219; Höhn/Vallender, Kommentar BV, Rz. 21 zu Art. 41ter). Es fragt sich somit, ob die bernische Abfallabgabe eine gleichgeartete Steuer wie die Mehrwertsteuer ist. Für diese Beurteilung ist massgeblich, welches die entscheidenden Merkmale der Mehrwertsteuer sind und ob die bernische Abfallabgabe diese Merkmale aufweist. Hingegen braucht im Übrigen die abgaberechtliche Qualifikation dieser Abgabe nicht näher untersucht zu werden. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht an die von der Rechtswissenschaft entwickelte Kategorisierung der Abgabearten gebunden. Er ist im Rahmen seiner Zuständigkeit und der verfassungsmässigen Schranken frei, auch neue Abgaben einzuführen, die nicht in irgendwelche theoretische Schemata passen. Daher sind die von der Beschwerdeführerin angestellten Umkehrüberlegungen, wonach die Abfallabgabe als Steuer zu qualifizieren sei, weil sie mangels staatlicher Gegenleistung keine Kausalabgabe darstelle, nicht ausschlaggebend. Zu prüfen ist einzig, ob die Abgabe die gleichen Merkmale wie die Mehrwertsteuer aufweist. c) Nach der Praxis zur ehemaligen Warenumsatzsteuer gilt als gleichgeartet jede Verbrauchssteuer, die nach dem Preis der Ware bemessen wird und dazu bestimmt ist, wirtschaftlich vom Endverbraucher getragen zu werden (Urteil vom 22. Dezember 1978, in ASA 49 356, vgl. BGE 122 I 213 E. 3c S. 218). Nicht gleichgeartet ist demgegenüber eine Gewerbesteuer oder eine Steuer, die nur formell, nicht aber materiell den Umsatz belastet (BGE 96 I 560 E. 5 S. 583; ASA 49 356; DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, S. 38). In Bezug auf die Genfer Armensteuer hat das Bundesgericht 1996 entschieden, dass eine Abgabe, die nur bestimmte einzelne Leistungen belastet, nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer ist (BGE 122 I 213 E. 3d S. 219). Das bernische Verwaltungsgericht hat gestützt auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung die Gleichartigkeit der Abfallabgabe mit der Mehrwertsteuer verneint. Die Beschwerdeführerin und ein Teil der Lehre (Daniel Riedo, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 125 f., 129) kritisieren den erwähnten Bundesgerichtsentscheid und betrachten die angestrebte Belastungswirkung zu Lasten des Endverbrauchers als ausschlaggebendes Kriterium. d) Auf die Kritik an BGE 122 I 213 braucht vorliegend nicht eingegangen zu werden. Die dort vorgenommene und teilweise kritisierte Unterscheidung nach umfassender oder spezieller Steuer kommt nur als präzisierendes, zusätzliches Kriterium zum Tragen, sofern überhaupt eine Verbrauchssteuer zur Diskussion steht (BGE 122 I 213 E. 3c S. 219; vgl. KLAUS A. VALLENDER, Die Genfer Armensteuer [taxe dite "droit des pauvres"] ist keine "gleichgeartete Steuer" im Sinne von Art. 41ter Abs. 2 BV - Bemerkungen zu einem Bundesgerichtsurteil vom 16. Juli 1996, StR 52/1997 S. 3 f.). Für die Annahme der Gleichartigkeit ist zudem vorausgesetzt, dass überhaupt derselbe Umsatz belastet wird (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1995 i.S. K., E. 5). Vorliegend fehlt es schon an diesen Erfordernissen. Die Mehrwertsteuer belastet als Verbrauchssteuer den Konsum von Gütern, welche für den Abnehmer, der die Abgabe bestimmungsgemäss trägt, einen wirtschaftlichen Wert haben. Gerade deswegen ist der Verbraucher bereit, dafür einen Preis zu bezahlen, der den Steuerbetrag mit erfasst. Die in eine Deponie abgelieferten Abfälle sind jedoch nicht Waren, für welche der Empfänger ein Entgelt bezahlt. Im Gegenteil muss der Ablieferer dem Empfänger etwas dafür bezahlen, dass dieser die Abfälle entgegennimmt und entsorgt. Steuerobjekt der Mehrwertsteuer, welche die Beschwerdeführerin entrichtet, ist nicht die Lieferung von Abfall bzw. ein Entgelt für diese Lieferung, sondern das Entgelt für die Dienstleistung, welche die Beschwerdeführerin erbringt, um den Abfall zu beseitigen. Die bernische Abfallabgabe wird hingegen auf den angelieferten Abfällen erhoben. Ihr Abgabeobjekt ist nicht die Entsorgungsdienstleistung, welche die Beschwerdeführerin erbringt. Sie belastet damit nicht den gleichen Umsatz wie die Mehrwertsteuer. Wohl sollen beide Abgaben wirtschaftlich vom Abfallverursacher getragen werden. Aber die Abfallabgabe belastet nicht wie die Mehrwertsteuer die Wertschöpfung, die durch eine bestimmte Lieferung oder Dienstleistung entsteht. Bemessungsgrundlage ist deshalb auch nicht das Entgelt für den Abfall (weil es ein solches Entgelt gar nicht gibt), sondern die angelieferte Menge. Das ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht ein rein technischer Unterschied, sondern ist darauf zurückzuführen, dass das Abgabeobjekt unterschiedlich ist. Die Abfallabgabe ist nicht eine Verbrauchssteuer, sondern eine Entsorgungsabgabe: Sie wird wirtschaftlich vom Verursacher der Abfälle getragen und dient mit ihrer Zweckbindung (Art. 35 Abs. 3 und 4 Abfallgesetz) dazu, staatliche Aufgaben im Bereich der Abfallwirtschaft zu finanzieren. Damit ist sie nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer. f) Unerheblich ist schliesslich, dass im neuen Mehrwertsteuergesetz die kantonalen bzw. kommunalen Handänderungsabgaben und Billettsteuern ausdrücklich als nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer bezeichnet werden sollen (vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer, BBl 1999 S. 7479 ff.). Die Zulässigkeit dieser beiden Abgaben wurde in der Lehre bisweilen bezweifelt, weshalb sich die Bundesversammlung zu einer entsprechenden Klarstellung veranlasst sah (vgl. Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996, BBl 1996 S. 727). Das schliesst aber nicht aus, dass auch andere kantonale Abgaben als nicht gleichgeartet wie die Mehrwertsteuer zu qualifizieren sind. 3. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) in Verbindung mit den Bestimmungen des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes über die Abfälle. Sie trägt vor, gemäss Art. 2 und 32 USG müssten die Verursacher bzw. Inhaber von Abfällen die Kosten der Entsorgung tragen. Aus dem mit der Abfallabgabe gespeisten Abfallfonds würden jedoch nicht die Kosten der Entsorgung der angelieferten Abfälle gedeckt, sondern die Finanzierung des Baus künftiger Anlagen. Die Abfallverursacher bezahlten damit die Kosten der Entsorgung künftigen, nicht von ihnen verursachten Abfalls zusätzlich zu den Entsorgungsgebühren, die sie für ihren Abfall bereits bezahlen. Diese Entsorgungsgebühren deckten gemäss Art. 32a Abs. 1 lit. a USG bereits alle Kosten der Entsorgung, weshalb es unzulässig sei, mit der Abfallabgabe eine zusätzliche Belastung einzuführen. Zudem sei in Art. 35 Abs. 4 Bst. b des kantonalen Abfallgesetzes vorgesehen, dass auch die Entsorgung von Sonderabfällen aus dem Abfallfonds bezahlt werden könne; die Verursacher von Siedlungsabfällen würden damit für die Entsorgung von Sonderabfällen bezahlen, was Art. 32 USG widerspreche. Ferner müssten die Inhaber von Abfallanlagen gemäss Art. 32a Abs. 3 USG bereits Rückstellungen für Unterhalt und Ersatz der bestehenden Infrastruktur bilden, weshalb kein Bedarf nach zusätzlichen, aus dem Abfallfonds zu bezahlenden Anlagen bestehe. Deponiebetreiber müssten gemäss Art. 32b USG auch für die Kosten der künftigen Sanierung Sicherstellung leisten, weshalb es unverhältnismässig wäre, von ihnen bzw. ihren Kunden in Form der Abfallabgabe einen zusätzlichen Beitrag an Bau und Erweiterung anderer Anlagen zu verlangen. Sodann sei in Art. 32e USG eine bundesrechtliche Abgabe auf der Deponierung von Abfällen vorgesehen, wodurch entsprechende kantonale Abgaben grundsätzlich unzulässig würden. Der Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts gemäss Art. 32e Abs. 5 USG beziehe sich nur auf die Finanzierung der Sanierung von Deponien und anderen Standorten; die bernische Regelung sei insofern bundesrechtswidrig, als sie auch der Finanzierung anderer Zwecke diene. Für die Entsorgung der Nichtsiedlungsabfälle seien schliesslich gemäss Art. 31c USG nicht die Kantone, sondern die Inhaber zuständig. b) aa) Zu beurteilen ist vorliegend in erster Linie die Bundesrechtsmässigkeit der streitigen Abgabe, nicht aber, ob sämtliche in Art. 35 des Abfallgesetzes vorgesehenen Verwendungsarten des Abfallfonds mit dem Bundesrecht vereinbar sind. Das bernische Abfallgesetz stammt aus dem Jahre 1986, die hier massgebende Fassung von Art. 35 aus dem Jahre 1993. Die bundesrechtlichen Bestimmungen im Umweltschutzgesetz über die Finanzierung der Abfälle wurden seither zweimal geändert und präzisiert (AS 1997 1155 und AS 1997 2243). Es mag sein, dass deshalb einzelne der im Abfallgesetz vorgesehenen Verwendungsarten des Abfallfonds nicht mehr im Einklang mit dem seither geänderten Bundesrecht stehen. Dadurch werden aber der Fonds als Gesamtes und die ihn speisende Abfallabgabe noch nicht bundesrechtswidrig, solange ein Teil der im Gesetz genannten Verwendungen nach wie vor bundesrechtlich zulässig ist. Die Mittel des Fonds dürften in diesem Fall nicht mehr für die bundesrechtlich unzulässigen Verwendungen herangezogen werden. Auf die hier allein streitige Abgabepflicht hätte das höchs-tens insofern Auswirkungen, als allenfalls die Höhe der Abgabe nicht mehr im ganzen Umfang angemessen wäre. Indessen erhebt die Beschwerdeführerin keine substantiierten Rügen hinsichtlich der Abgabenhöhe. Es ist daher im Folgenden nur zu entscheiden, ob die Abgabe als solche und zumindest ein Teil der im Abfallgesetz genannten Verwendungen mit dem Umweltschutzrecht des Bundes vereinbar sind. bb) Nach Art. 31b USG entsorgen die Kantone die Siedlungsabfälle. Sie sorgen gemäss Art. 32a USG dafür, dass die Kosten mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern überbunden werden. Damit soll verhindert werden, dass die Kosten der Abfall-entsorgung aus allgemeinen Steuermitteln finanziert werden. Das ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin keine abschliessende bundesrechtliche Regelung, sondern ein Gesetzgebungsauftrag an die Kantone, welche dabei einen grossen Gestaltungsspielraum haben (BBl 1996 IV 1223, 1229, 1234 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 1998 S. 45; BENOÎT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: Principes et couvertures des taxes d'élimination, URP 1999 S. 306-321, 318). Die streitige Abfallabgabe ist gerade eine solche Abgabe, welche in Ausführung dieses bundesrechtlichen Auftrags bezweckt, die Entsorgungskosten (bzw. einen Teil davon) den Verursachern zu übertragen (vgl. VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursachergerechte Gebühren, URP 1999 S. 48 Anm. 57). Sie ist daher nicht grundsätzlich unzulässig. cc) Die Abfallabgabe wird auch nicht schon dadurch bundesrechtswidrig, dass die Abfallverursacher bereits eine Entsorgungsgebühr entrichten. Die Kantone haben, wie in E. 3b/bb ausgeführt, einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung der in Art. 32a USG vorgesehenen Abgaben. Möglich sind auch Kombinationen von individuellen, mengenabhängigen Gebühren und festen Grundgebühren (HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 54 ff.; REVAZ, a.a.O., S. 315 f.). Umso mehr muss es zulässig sein, mehrere verschiedene, mengenabhängige Abgaben vorzusehen. dd) Aus dem Abfallfonds werden namentlich Beiträge gewährt an Bau, Erweiterung und Einrichtung von Abfallanlagen (vgl. Art. 35 Abs. 3 des Abfallgesetzes). Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 4. September 1996 zur Revision des Gewässerschutzgesetzes (BBl 1996 IV 1217 ff., 1235) vor, die Finanzierung der Erweiterung von Anlagen solle nicht mit Rückstellungen finanziert werden, weil die Einführung verursachergerechter Gebühren eine stabile Abfallmenge bezwecke. Diese Zwecksetzung schliesst freilich nicht aus, dass das Ziel nicht erreicht wird und deshalb Kapazitätserweiterungen erforderlich werden können. Insbesondere kann das bundesrechtliche, ab 1. Januar 2000 geltende Verbot der Deponierung von Siedlungsabfällen (Art. 53a der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.015]; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1998, URP 1999 S. 160) dazu führen, dass zusätzliche Verbrennungskapazitäten erforderlich werden. Das Bundesrecht schliesst somit nicht aus, dass mit den gemäss Art. 32a Abs. 1 USG zu erhebenden Abgaben auch die künftige Errichtung oder Erweiterung von Abfallanlagen finanziert wird (ebenso PETER KARLEN, Die Erhebung von Abwasserabgaben aus rechtlicher Sicht, URP 1999 S. 548 f.; REVAZ, a.a.O., S. 314). ee) Dass der Bundesrat gemäss Art. 32e USG eine Abgabe zur Finanzierung der Sanierung von Deponien vorsehen kann, lässt die bernische Abfallabgabe ebenfalls nicht als unzulässig erscheinen. Denn deren Zweck ist bedeutend weiter gefasst als derjenige der eidgenössischen Sanierungsabgabe. Namentlich werden aus dem Abfallfonds auch allgemeine Tätigkeiten wie die Abfallplanung finanziert (Art. 35 Abs. 4 lit. a Abfallgesetz), welche gemäss Art. 31 USG von den Kantonen wahrzunehmen sind. ff) Es trifft zu, dass mit der bernischen Abfallabgabe nicht jeder Abfallverursacher die Entsorgung der gerade durch ihn verursachten Abfälle finanziert. Das Verursacherprinzip ist indessen nicht in einem derart engen Sinne zu verstehen. Es verlangt im Zusammenhang mit der Abfallentsorgung, dass die Gesamtheit der Abfallverursacher die Gesamtheit der Entsorgungskosten trägt und dass die von jedem Einzelnen bezahlten Abgaben einen gewissen Zusammenhang mit der von ihm verursachten Abfallmenge hat (HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 41; REVAZ, a.a.O., S. 314 f.), wobei aber die Kantone weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten haben (BBl 1996 IV 1229 f., 1234 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, ZGRG 1998 S. 45). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, die auch im Rahmen des abfallrechtlichen Verursacherprinzips zum Tragen kommt, sind bei der Aufteilung von Kausalabgaben auf die einzelnen Pflichtigen Schematisierungen und Pauschalierungen zulässig; insbesondere wird nicht verlangt, dass die von jedem einzelnen Abgabepflichtigen geleistete Abgabe ausschliesslich die von ihm persönlich verursachten Kosten deckt (BGE 125 I 182 E. 4h S. 196 f., mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts vom 28. Januar 1998, ZGRG 1998 S. 45, E. 2a; vom 29. Mai 1997 i.S. F., RDAF 1999 1 S. 94, E. 3a; vom 28. Oktober 1996 i.S. C., URP 1997 S. 39, E. 3b; vom 20. November 1995 i.S. B., RDAT 1996 I Nr. 51 S. 142; BBl 1996 IV 1223, 1234 f.; HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 41; KARLEN, a.a.O., S. 548 f.). Auch ist es im Rahmen der Anwendung des Kostendeckungsprinzips zulässig, angemessene Rückstellungen für die Erneuerung bestehender und die Bereitstellung künftiger Infrastrukturanlagen in die Kostenrechnung einzubeziehen (BGE 125 I 182 E. 4h S. 196; BGE 124 I 11 E. 6c S. 20). Das ist auch dadurch gerechtfertigt, dass die heutigen Abfallverursacher zumindest teilweise davon profitieren, dass früher Entsorgungsanlagen errichtet wurden, an deren Finanzierung sie nicht beigetragen haben. c) Ist somit zumindest ein erheblicher Teil der durch den Abfallfonds geleisteten Zahlungen bundesrechtskonform, so braucht nicht mehr im Einzelnen untersucht zu werden, inwiefern die in Art. 35 Abs. 4 lit. b des Abfallgesetzes vorgesehene Finanzierung der Entsorgung von Sonderabfällen mit Art. 31c und Art. 32 USG vereinbar ist (vorne E. 3b/aa). Die streitige Abfallabgabe ist insgesamt nicht bundesrechtswidrig.
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Art. 41ter cpv. 2 Cost., art. 2 Disp. trans. Cost., art. 31 segg. LPAmb; compatibilità della tassa bernese sui rifiuti con il diritto federale (e in particolare con l'imposta sul valore aggiunto). La tassa bernese sui rifiuti non colpisce, come è il caso per l'imposta sul valore aggiunto, l'aumento di valore realizzato attraverso una fornitura di beni o una prestazione di servizi. Essa non è un'imposta sul consumo, ma una tassa di smaltimento. La tassa bernese sui rifiuti e l'imposta sul valore aggiunto non sono pertanto delle imposte del medesimo genere ai sensi dell'art. 41ter cpv. 2 Cost. (consid. 2). Compatibilità della tassa con la legge sulla protezione dell'ambiente (consid. 3).
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125 I 458
125 I 458 Sachverhalt ab Seite 459 A.- Dans une lettre du mois de novembre 1998, le Département genevois des finances informa plusieurs centaines de contribuables domiciliés dans le canton de Vaud qu'ils allaient recevoir une formule genevoise de déclaration d'impôt. Selon le département, les personnes physiques domiciliées hors du canton de Genève, mais y exerçant une activité dépendante avec une fonction dirigeante, se créaient un domicile fiscal secondaire dans le canton de Genève. En réponse à divers contribuables vaudois, le département genevois précisa, dans des lettres individuelles, que son intention était de chercher à modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral fixant l'assujettissement fiscal des pendulaires au lieu de leur domicile. Dans une lettre du 14 décembre 1998 adressée au Conseil d'Etat vaudois, le Conseil d'Etat genevois précisa le but de sa démarche: il s'agissait d'élaborer une politique fiscale tenant compte des réalités actuelles et du principe de justice fiscale. Le canton de Genève fournissait de plus en plus de prestations, d'équipements et de services. Les personnes travaillant à Genève mais résidant hors du canton bénéficiaient de ces avantages, dont le coût incombait exclusivement aux contribuables genevois. La jurisprudence suisse actuelle accordait trop d'importance au lieu de résidence, contrairement aux règles actuelles du droit fiscal international qui favoriseraient le pays du lieu de travail. Le substrat fiscal devrait être partagé entre l'Etat du domicile et celui du lieu de travail. A ce sujet, le dialogue avec le canton de Vaud était au point mort depuis plus de 10 ans. > B.- Agissant par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, le canton de Vaud prend les conclusions suivantes: A titre provisionnel: - interdire au canton de Genève, jusqu'à droit jugé, de poursuivre les procédures fiscales entamées contre les personnes physiques domiciliées et régulièrement assujetties dans le canton de Vaud, qui exercent une activité lucrative dépendante à Genève mais n'y disposent pas d'une résidence et retournent quotidiennement à leur domicile vaudois (pendulaires); - suspendre toute procédure fiscale entreprise par le canton de Genève contre les pendulaires; - interdire au canton de Genève l'envoi d'une formule de déclaration d'impôt 1999 et, subsidiairement, suspendre le délai imparti pour retourner cette déclaration. Principalement: - admettre la réclamation de droit public et confirmer les mesures prises à titre provisionnel; - dire que la modification de la pratique genevoise tendant à l'imposition des pendulaires est contraire aux règles de conflit en matière de double imposition; - confirmer les principes relatifs à la notion d'activité dirigeante, notamment la condition relative au nombre de subordonnés; - écarter toute prétention fiscale du canton de Genève et confirmer la souveraineté fiscale vaudoise à l'égard des contribuables pendulaires. Dans l'ensemble de ses conclusions, le canton de Vaud se réfère, à titre d'exemple, au cas d'un contribuable domicilié à Crans-près-Céligny, travaillant dans le canton de Genève, destinataire de la lettre du mois de novembre 1998. Le canton de Genève, qui souhaite exposer oralement devant le Tribunal fédéral certains points essentiels de son argumentation, prend les conclusions suivantes: - Débouter le canton de Vaud; - dire que sont aussi considérées comme exerçant une fonction dirigeante les personnes qui, ayant un pied-à-terre à Genève, y exercent une activité lucrative dépendante avec une fonction dirigeante publique ou privée, sans égard au nombre de subordonnés; - attribuer au canton de Genève une part de l'impôt sur le revenu des pendulaires, et autoriser une imposition à due concurrence; subsidiairement, ordonner une rétrocession par l'Etat de Vaud au canton de Genève d'une part de l'impôt sur le revenu des pendulaires, sous la forme d'un pourcentage du salaire brut de ceux-ci; plus subsidiairement, attribuer au canton de Genève la moitié de l'impôt sur le revenu, d'une part des pendulaires exerçant une fonction dirigeante privée ou publique, d'autre part de tous les pendulaires, quels que soient leurs responsabilité ou statut; - renverser le fardeau de la preuve en imposant aux pendulaires de démontrer la réalité de leur domicile vaudois. Les parties ont répliqué et dupliqué. En application de l'art. 94 OJ, le Président de la Ie Cour de droit public a, le 15 janvier 1999, et sans préjuger de la recevabilité et du fond de la réclamation, admis la demande d'effet suspensif et fait interdiction au canton de Genève, jusqu'à droit jugé, de poursuivre les procédures fiscales entamées à l'égard des destinataires de la lettre adressée par le département genevois en novembre 1998. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 118 Ia 195 consid. 2 p. 200). a) Selon l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre les cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. L'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst., qui fonde cette disposition légale, se borne à relever que le différend intercantonal doit ressortir au domaine du droit public, ce qui est le cas du droit fiscal, comme l'attestent d'ailleurs une quinzaine de précédents relevant de cette matière depuis 1874 (ATF 117 Ia 233 consid. 2b p. 240 et les arrêts cités; cf. aussi l'art. 189 al. 1 let. d de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999 - nCst. -, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2000 - RO 1999, 2556). b) La réclamation de droit public, dont le dépôt n'est soumis à aucun délai et ne requiert pas l'épuisement des instances cantonales (voir sur ces deux points W. HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, 1995, ad art. 113 Cst., nos 35/36; M. GUT, Staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen den Kantonen und ihre Beilegung, thèse, Zurich 1942, p. 167), a été formée en l'espèce par un gouvernement cantonal, comme l'exige l'art. 83 let. b OJ (voir également l'art. 26 de la loi vaudoise du 11 février 1970 sur l'organisation du Conseil d'Etat). c) Le canton qui forme une réclamation de droit public doit avoir un intérêt juridique actuel au règlement d'un différend relevant du droit public (ATF 106 Ib 154 consid. 1a). La presque totalité des cas de réclamations de droit public entre cantons soumises au Tribunal fédéral concernait des différends qui avaient pour origine un cas individuel. Mais ni l'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. (cf. art. 189 al. 1 let. d nCst.), ni l'art. 83 let. b OJ n'excluent qu'une réclamation de droit public puisse servir à résoudre un différend intercantonal dont la cause revêt un caractère plus général. La règle invoquée, qu'elle soit écrite ou non, doit relever du droit fédéral, notion qui comprend dans ce contexte les règles générales du droit international applicables à titre de droit public fédéral supplétif (ATF 106 Ib 154 consid. 3 p. 159/160 et 4d p. 162; ATF 117 Ia 221 consid. 4 p. 244 et les références). aa) En l'espèce, le litige porte sur la souveraineté fiscale cantonale. Le canton de Vaud se prévaut des règles posées par le Tribunal fédéral en matière de double imposition sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst.; il demande pour l'essentiel au Tribunal fédéral de confirmer le statut fiscal des pendulaires vaudois qui exercent à Genève une activité dépendante et qui rentrent quotidiennement à leur domicile vaudois, où ils ont les attaches personnelles les plus étroites. Il estime que même lorsque le pendulaire exerce une fonction dirigeante mais rentre quotidiennement au domicile de sa famille, la souveraineté fiscale appartient au seul canton du domicile, ce dernier coïncidant avec le lieu de résidence de la famille. Pour sa part, le Gouvernement de Genève sollicite du Tribunal fédéral une modification de sa jurisprudence, dans le sens d'un élargissement de la notion d'activité dirigeante, d'un renversement de la charge de la preuve du domicile, et de l'introduction d'un partage du droit d'imposer les pendulaires entre les cantons de domicile et de travail. Dans la mesure où il se plaint d'un empiétement sur sa souveraineté fiscale, le canton de Vaud a qualité pour agir. La réclamation de droit public a en effet notamment pour fonction de régler les différends, en matière de législation ou d'application du droit, survenant entre cantons - ou entre la Confédération et un canton - quant à l'ordre de répartition des compétences entre eux. Le rôle du Tribunal fédéral dans ce cadre est de décider à laquelle des deux collectivités publiques appartient la compétence litigieuse, autrement dit laquelle de celles-ci, dans un domaine particulier, se trouve en droit d'agir (ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226). Envisagée sous cet angle, l'intervention du Tribunal fédéral au titre des art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. et 83 let. b OJ, apparaît comme un moyen parmi d'autres, pour la Confédération, de garantir aux cantons leur souveraineté, conformément au mandat général confié par l'art. 5 Cst. L'art. 46 al. 2 Cst. n'est à cet égard qu'un cas d'application de cette garantie (J.-M. RIVIER, Droit fiscal suisse, Lausanne 1998, p. 68). Les règles jurisprudentielles dégagées dans ce domaine par le Tribunal fédéral, qui ont pour objet de fixer la ligne de partage intercantonale des compétences fiscales, ont aussi pour fonction de protéger la souveraineté fiscale cantonale contre des atteintes injustifiées (GUT, op.cit. p. 93-97). Le canton de Vaud dispose donc d'un intérêt juridique à s'en prévaloir. bb) La notion de différend de droit public, au sens de l'art. 83 let. b O I J, doit s'entendre dans un sens large (cf. ATF 117 Ia 233 consid. 2b p. 240/241). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Elle ne se limite pas à l'invocation d'une violation effective du droit, mais peut avoir sa source dans une incertitude juridique qu'il convient de lever (GUT, op.cit. p. 114). L'objet de la contestation doit certes porter sur un acte étatique (ATF 103 Ia 329 consid. 2a p. 222). Ce dernier ne doit toutefois pas revêtir la forme d'une décision ou d'un acte normatif proprement dits, contrairement à ce que prévoient par exemple les art. 84 al. 1 OJ (pour le recours de droit public) et 97 al. 1 OJ (pour le recours de droit administratif). Jurisprudence et doctrine admettent ainsi, dans certains cas, que la réclamation puisse être déposée alors que l'acte contesté n'est qu'envisagé (ATF 125 II 152 consid. 1 p. 159, à propos de l'introduction d'une procédure pouvant aboutir à l'adoption d'une norme ou d'une décision contestée; ATF 118 Ia 195, concernant la recevabilité d'une initiative devant encore être concrétisée par une loi; ATF 114 Ib 190 consid. 1a p. 191, qui considère comme décision, au sens de l'art. 5 PA, une déclaration d'intention relative à des décisions futures; ATF 103 Ia 329 consid. 2a p. 333). Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible des démarches d'un canton qui seraient de nature à troubler la paix confédérale (ATF 118 Ia 195 consid. 4b/cc p. 203). cc) Dans les conflits de compétence intercantonaux, en particulier en matière de double imposition, un conflit virtuel est suffisant: le canton qui se plaint d'une atteinte à sa souveraineté ne doit pas nécessairement avoir fait un usage concret de son droit d'imposition par le biais d'une décision d'assujettissement ou de taxation (W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 285 et la jurisprudence citée; GUT, op.cit. p. 95-96); une double imposition effective n'est donc pas nécessaire (idem, p. 114, et les arrêts cités en note 8), car il y a atteinte à la souveraineté du simple fait qu'un canton prétend sérieusement élever une compétence à l'encontre d'un autre (BIRCHMEIER, op.cit. p. 285 in fine). dd) En l'espèce, si le canton de Genève n'a encore pris aucune décision formelle de taxation à l'encontre des contribuables concernés, ses intentions ne font aucun doute: tant la déclaration faite le 28 novembre 1998 lors de la Conférence des directeurs cantonaux des finances de Suisse romande que la lettre expédiée le même mois aux contribuables vaudois font clairement ressortir la volonté du canton de Genève d'adresser à ces derniers une formule de déclaration d'impôt genevoise. La lettre précitée constate d'ailleurs l'assujettissement à l'impôt genevois des contribuables concernés. Même si elle ne comporte pas d'indication des voies de droit, et ne revêt dès lors aucun caractère décisionnel, cette lettre ne laisse planer aucun doute sur les prétentions du fisc genevois. Confronté aux démarches concrètes entreprises à l'égard de centaines de contribuables vaudois, le canton de Vaud dispose d'un intérêt suffisant à lever l'incertitude juridique ainsi créée (GUT, op.cit. p. 114; BIRCHMEIER, op.cit. p. 285/286). d) Saisi d'une réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral ne peut en principe aller au-delà des conclusions des parties (ATF 106 Ib 154 consid. 1b p. 158-159); il appartient à celles-ci d'indiquer clairement, dans leurs conclusions, quelles sont les mesures requises. Lorsque la seule annulation d'un acte déterminé apparaît suffisante, le jugement n'a qu'un effet cassatoire (GUT, op.cit. p. 177). Cela n'est pas envisageable en l'occurrence, à défaut de décisions formelles de taxation ou d'assujettissement. Dans la majorité des conflits de compétence - et dans la plupart des contestations portant sur la compétence fiscale -, les conclusions présentées sont de type constatatoire, le Tribunal fédéral étant invité à indiquer quelle collectivité publique est en droit d'agir (ATF 117 Ia 202 consid. 1b p. 207 et les références citées; GUT, op.cit. p. 168-169). Des conclusions de type obligationnel ou condamnatoire (sur ces notions, cf. PH. GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, thèse, Genève 1997, p. 187 ss) sont toutefois aussi envisageables, lorsqu'il s'agit d'imposer à un canton une obligation ou une interdiction d'agir (GUT, op.cit. p. 169 et les exemples cités; BIRCHMEIER, op.cit. p. 289). En définitive, le Tribunal fédéral privilégie une approche pragmatique, en fonction du cadre de son intervention, et décide, compte tenu des conclusions présentées, quelles sont les mesures les plus adéquates pour rétablir un ordre de compétences conforme à la Constitution (HALLER, op.cit. ad art. 113, no 38; cf. pour le recours de droit public, ATF 124 I 327 consid. 4 p. 332 et M. CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, thèse, Zurich 1999, p. 271 ss, 363). aa) En l'espèce, le canton de Vaud prend deux types de conclusions. D'abord des conclusions en condamnation: il demande qu'il soit fait interdiction au canton de Genève d'entamer et de poursuivre - notamment par l'envoi d'une formule de déclaration d'impôt - des procédures fiscales contre les pendulaires vaudois. Ensuite, des conclusions en constatation: le Tribunal fédéral est invité à dire que le changement de pratique voulu par le canton de Genève est contraire aux règles de conflit en matière de double imposition, à confirmer les principes relatifs à la notion d'activité dirigeante, notamment la condition relative au nombre de subordonnés, et à confirmer la souveraineté fiscale vaudoise à l'égard des contribuables pendulaires. bb) Même s'il n'a encore pris aucune décision formelle, le canton de Genève a entamé des démarches concrètes à l'égard des contribuables concernés. En cas d'admission de la réclamation, il pourrait se justifier d'enjoindre ce canton à renoncer à ces prétentions fiscales. Une difficulté particulière surgit toutefois du fait que le litige porte sur le sort des démarches individuelles entreprises par le canton de Genève à l'égard des contribuables vaudois destinataires de la lettre du mois de novembre 1998. Dans le domaine de la compétence fiscale, la réclamation de droit public peut certes avoir pour effet la résolution d'un cas individuel concret (cf. par exemple ATF 80 I 184). En l'espèce toutefois, même si l'argumentation du canton de Vaud sur le fond devait être accueillie, il ne saurait être question, dans le cadre de la présente réclamation, d'examiner dans le détail - et moins encore de trancher - la situation de tous les pendulaires concernés par la lettre précitée, dont l'identité et le nombre ne sont d'ailleurs pas précisés. Faute de pouvoir examiner l'ensemble des cas litigieux, le Tribunal fédéral ne saurait imposer au canton de Genève une interdiction générale d'agir. Envisagée sous cet angle, la réclamation de droit public est irrecevable. cc) Pour le reste, il convient d'entrer en matière. Le canton de Vaud dispose d'un intérêt juridique suffisant à ce que soient constatées les limites de la souveraineté fiscale du canton de Genève dans ce domaine en cause, et à ce qu'il soit en conséquence statué sur l'admissibilité de l'action entreprise par ce canton à l'égard de plusieurs centaines de contribuables vaudois. Le sort de la présente réclamation de droit public est ainsi propre à lever l'incertitude juridique engendrée par les démarches du canton de Genève et, simultanément, à prévenir un grand nombre de litiges fiscaux particuliers. e) Dans sa réponse, le canton de Genève désire en substance que le Tribunal fédéral trace, sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst., "les limites du droit d'imposition entre deux cantons sur le revenu du travail des pendulaires". Il demande une nouvelle définition de la fonction dirigeante, ainsi qu'un partage de la compétence fiscale des deux cantons à l'égard des pendulaires. Ces conclusions peuvent se comprendre comme les conséquences du rejet de la réclamation élevée par le canton de Vaud. Le canton de Genève prend cependant d'autres conclusions, allant bien au-delà du simple rejet de la démarche du canton de Vaud: il demande une rétrocession de l'impôt sur le revenu des pendulaires, ainsi que le renversement du fardeau de la preuve du domicile. On ne saurait toutefois y voir une réclamation reconventionnelle (cf. ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226). Celle-ci n'est certes soumise à aucun délai, et ne doit pas forcément être désignée comme telle (GUT, op.cit. p. 165), mais son auteur doit néanmoins clairement indiquer ses intentions. Or en l'espèce, le canton de Genève n'indique pas s'il désire élargir l'objet de la contestation, tel que défini par la réclamation initiale. N'était ce défaut de précision, les éventuelles conclusions reconventionnelles du canton de Genève seraient de toute façon irrecevables. En effet, si l'intérêt juridique et actuel du canton de Vaud est donné par les démarches concrètes entreprises par le canton de Genève, l'inverse n'est pas vrai: le canton de Genève ne dispose pas d'un intérêt suffisant à prétendre vouloir modifier unilatéralement, par la voie judiciaire, la pratique actuelle en matière de double imposition. Pour cette raison, point n'est besoin d'examiner dans le détail la recevabilité des différentes conclusions présentées par le canton de Genève car celles-ci devraient, quoi qu'il en soit, être rejetées compte tenu de l'issue de la réclamation du canton de Vaud. f) Le canton de Genève a aussi sollicité la possibilité de présenter oralement ses arguments devant le Tribunal fédéral. Compte tenu de la nature du litige et de l'absence de motifs importants justifiant des débats oraux (art. 91 al. 2 OJ), il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête, d'autant que les parties ont en l'espèce bénéficié de la possibilité, exceptionnelle, d'un double échange d'écritures (art. 93 al. 3 OJ). g) Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application des règles de droit matériel régissant le litige (ATF 117 Ia 233 consid. 4b p. 244). Il s'impose une retenue, en particulier dans le cadre des conflits de compétence, lorsqu'il s'agit de résoudre des questions d'ordre technique, politique, ou d'opportunité (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). Le Tribunal fédéral ne saurait de surcroît, en tranchant une réclamation de droit public, procéder à des choix politiques dont les autorités, législatives et gouvernementales, fédérales et cantonales, ont la responsabilité exclusive. 2. a) Le législateur fédéral n'ayant pas rempli le mandat que lui a conféré l'art. 46 al. 2 Cst. en 1874, le Tribunal fédéral a directement déduit de cette disposition le principe de l'interdiction de la double imposition. Ce principe constitutionnel (cf. art. 127 al. 3 1ère phrase nCst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). La jurisprudence a, en outre, déduit de l'art. 46 al. 2 Cst. le principe selon lequel un canton ne peut imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il n'est pas soumis entièrement à sa souveraineté fiscale, mais qu'il est aussi assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 121 I 259 consid. 2a p. 260-261). b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 46 al. 2 Cst., l'imposition du revenu d'une personne exerçant un emploi comme salarié a lieu dans le canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue dans ce contexte aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal (ATF 125 I 54 consid. 2 p. 56). Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (ATF 125 I 54 consid. 2a p. 56; ATF 123 I 289 consid. 2b p. 294). c) Le domicile fiscal d'une personne qui exerce une activité dépendante se trouve en principe au seul lieu de son domicile civil. Lorsque le lieu de travail ne correspond pas au domicile, c'est l'endroit avec lequel le contribuable entretient les relations les plus étroites qui détermine son domicile, tant fiscal que civil. En principe, les liens familiaux et sociaux sont réputés plus forts que ceux qui résultent d'une activité professionnelle. Tel est notamment le cas du contribuable qui rentre quotidiennement à son domicile, c'est-à-dire au lieu où habite sa famille. d) Dans toute une série de décisions ponctuelles, le Tribunal fédéral a fixé les règles applicables à certains cas particuliers. Ainsi, si une personne a une double résidence, la détermination de son domicile fiscal se fait au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 125 I 54 consid. 2b p. 56; ATF 123 I 289 consid. 2b p. 294). Si le salarié revient quotidiennement, ou même en fin de semaine, auprès de sa famille, il sera généralement assujetti à l'impôt au lieu de résidence de sa famille, car l'on présume que c'est là que se trouve le centre de ses intérêts personnels plutôt qu'au lieu de travail (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56). Il n'y a d'exception à cette dernière règle, et par conséquent imposition au lieu de travail, que dans le cas où le travailleur dépendant exerce, dans un canton autre que celui de son domicile, une activité dirigeante. Le Tribunal fédéral n'admet ainsi l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume une responsabilité particulière et qu'il a sous ses ordres un nombreux personnel (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa. p. 56/57; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 101 Ia 557 consid. 4a et b p. 559-562). Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient qu'à titre exceptionnel (voir par exemple ATF 121 I 259 et ATF 101 Ia 557). Enfin, les principes applicables aux salariés célibataires, qui ont, sous réserve de certaines exceptions, leur domicile fiscal à leur lieu de travail, ont fait l'objet d'une récente synthèse par le Tribunal fédéral (ATF 125 I 54 consid. 2 et 3). L'ensemble de ces règles doit permettre une répartition claire de la souveraineté fiscale, dans l'intérêt de la sécurité du droit, et dans le but d'éviter tout morcellement de cette souveraineté (P. LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, Berne 1999, p. 72-74). e) La loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, du 14 décembre 1990 (LHID, RS 642.14), est entrée en vigueur le 1er janvier 1993. Bien que cette loi ait une autre base constitutionnelle que l'art. 46 al. 2 Cst. (art. 42quinquies Cst.), les principes qu'elle consacre s'imposeront aux cantons comme droit fédéral directement applicable dès le 1er janvier 2001 (voir l'art. 72 al. 1 et 2, en liaison avec l'art. 79 al. 2), et au Tribunal fédéral par le jeu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (cf. art. 191 nCst.). En matière d'imposition des personnes physiques, cette loi reprend l'essentiel des principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assujettissement à raison du rattachement personnel (art. 3 LHID) et d'assujettissement - admis restrictivement - à raison du rattachement économique (art. 4 al. 1 LHID): ne sont assujetties à raison du rattachement économique que les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour dans un canton mais y exploitent une entreprise ou un établissement stable, y possèdent des immeubles, en ont la jouissance, servent d'intermédiaires dans des opérations immobilières ou font du commerce immobilier. L'articulation des art. 3 et 4 LHID montre que le législateur fédéral a voulu réduire encore, voire supprimer le morcellement de la souveraineté fiscale cantonale à l'égard d'un même contribuable. 3. a) Le canton de Vaud soutient que la décision de l'autorité fiscale genevoise d'assujettir un nombre important de pendulaires vaudois l'empêcherait d'exercer sa souveraineté fiscale conformément à la jurisprudence actuelle. Il demande au Tribunal fédéral de confirmer la situation de ces pendulaires, qui rentrent quotidiennement à leur domicile vaudois où ils ont les attaches personnelles les plus étroites, quelle que soit leur situation familiale; il demande également que soit maintenue la jurisprudence relative à la notion d'activité dirigeante. Pour sa part, le canton de Genève propose au Tribunal fédéral de consacrer une nouvelle approche dans l'imposition intercantonale des travailleurs pendulaires. Il met l'accent sur la catégorie des personnes qui exercent une fonction dirigeante, mais souligne en même temps l'importance du phénomène des pendulaires en relevant qu'on estime à environ 17'000 le nombre de contribuables pendulaires qui travaillent dans le canton de Genève tout en étant domiciliés dans le canton de Vaud, ce dernier relevant pour sa part que cette estimation remonte à 1990. Le canton de Genève préconise un partage du droit d'imposition et, subsidiairement, le versement d'une rétrocession par le canton de domicile au canton d'exercice du travail, solution qui serait inspirée du régime actuellement applicable aux frontaliers selon l'accord de 1983 entre le canton de Genève et la France. Le Tribunal fédéral pourrait, sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst., trouver, "à la place du législateur" une règle de partage équitable, compatible avec l'art. 42ter Cst., selon lequel la Confédération encourage la péréquation financière entre les cantons. Enfin, le canton de Genève propose au Tribunal fédéral d'élargir la notion de fonction dirigeante, en reconnaissant l'assujettissement fiscal à Genève des personnes domiciliées dans le canton de Vaud qui, ayant un pied-à-terre dans le canton de Genève, y exercent une activité lucrative dépendante avec d'importantes responsabilités, sans égard au nombre d'employés qui leur sont subordonnés ("fonction dirigeante privée") ou exercent dans ce canton une activité lucrative en tant que hauts fonctionnaires indépendamment du nombre de leurs subordonnés ("fonction dirigeante publique"). Le différend fiscal qui oppose le canton de Vaud au canton de Genève se résume donc à une remise en cause par le canton de Genève, pour une catégorie de pendulaires vaudois, de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'art. 46 al. 2 Cst. b) Dans le système constitutionnel suisse, basé sur les principes de la séparation des pouvoirs et de la coopération loyale entre collectivités publiques, les différends entre cantons sont, autant que possible, réglés par la négociation ou par la médiation (cf. art. 44 nCst.). Elément de la juridiction constitutionnelle suisse, la réclamation de droit public devant le Tribunal fédéral joue, dans ce système, un rôle subsidiaire (cf. art. 44 al. 3 et 189 al. 1 let. d nCst.): le Tribunal fédéral ne saurait par conséquent se substituer aux législateurs, fédéral ou cantonaux, et moins encore au Constituant, lorsqu'il s'agit d'opérer les choix politiques déterminant les compétences fiscales et la péréquation financière intercantonale (art. 42ter Cst.; cf. art. 135 al. 1 nCst.) ou pour reprendre, voire adapter, dans les relations intercantonales, les modèles récents élaborés dans les relations transfrontalières pour l'imposition des pendulaires. c) Dans son message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1ss, p. 352), le Conseil fédéral relève que les normes de conflit développées depuis plus d'un siècle par le Tribunal fédéral font apparaître aujourd'hui "inutile" l'intervention du législateur. L'art. 127 al. 3 nCst. codifie comme suit la pratique constitutionnelle: "La double imposition par les cantons est interdite. La Confédération prend les mesures nécessaires". Dans le message précité (FF 1997 I 352/353), le Conseil fédéral expose que la disposition est formulée de telle manière que chaque citoyen ou citoyenne concerné peut continuer à faire valoir devant le Tribunal fédéral un droit exigible par voie d'action en justice "sans qu'une compétence législative de la Confédération ne soit exclue si des normes législatives devaient s'avérer nécessaires". Il ajoute: "Dans cette disposition, la notion de `Confédération' s'étend aussi bien au Tribunal fédéral qu'au législateur fédéral" (p. 353). Même si, dans la Constitution fédérale mise à jour, le constituant a maintenu le rôle du Tribunal fédéral dans la prise des "mesures nécessaires" pour définir par voie jurisprudentielle les modalités de l'interdiction de la double imposition - dont le caractère directement applicable est confirmé -, il est exclu, pour le Tribunal fédéral, de se substituer au législateur en dehors des cas, étroitement circonscrits, où ce rôle lui est reconnu (art. 1er al. 2 CC; pour un récent cas d'application, voir ATF 125 II 238 consid. 6c p. 248). Tout en veillant à demeurer dans le cadre de ses compétences, le Tribunal fédéral doit cependant, dans le respect du principe de la séparation des pouvoirs, examiner si les motifs avancés par le canton de Genève justifient ou non une modification de jurisprudence. 4. a) Pour être compatible avec l'art. 4 Cst., et en particulier pour justifier une dérogation au principe de la sécurité du droit, un changement de jurisprudence doit s'appuyer sur des motifs sérieux et objectifs (ATF 122 I 57 consid. 3c/aa p. 59; ATF 111 Ia 161 consid. 1 p. 162), par exemple lorsqu'il s'agit de rétablir une pratique conforme au droit, ou de mieux tenir compte des divers intérêts en présence, de l'évolution des conceptions juridiques ou des moeurs. Les motifs de changement doivent être d'autant plus sérieux que la pratique suivie jusque-là est ancienne. La nouvelle jurisprudence doit pouvoir s'appliquer à tous les cas identiques à venir, et respecter cumulativement les principes constitutionnels régissant le droit administratif, en particulier les principes de la légalité, de l'intérêt public et de la bonne foi (ATF 125 II 152 consid. 4c/aa p. 162-163 et les références; ATF 122 I 57 consid. 3c/aa p. 59/60). b) Le canton de Genève souligne les incidences fiscales de l'évolution du mode de vie contemporain, qui est à l'origine d'une plus grande circulation intercantonale des personnes; le droit fiscal ne saurait entraver cette circulation, au sein du marché intérieur voulu par la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI, RS 943.02), entrée en vigueur le 1er juillet 1996. En d'autres termes, les cantons ne sauraient entraver la libre circulation dans le marché intérieur suisse par des mesures fiscales sans remettre en question la portée fédérative de la liberté économique. Par ailleurs, il conviendrait de faire participer les contribuables pendulaires aux coûts d'infrastructure induits au lieu où ils exercent leur travail, en tenant compte des modèles de rétrocession fiscale mis en place dans les relations transfrontalières (avec la France, l'Allemagne, l'Autriche et l'Italie), ainsi que de l'évolution en cours au sein de l'Union européenne en matière d'imposition des travailleurs frontaliers. c) Ces arguments, de caractère général, ne sont pas pertinents à eux seuls pour justifier une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Comme l'observe le canton de Vaud, le canton intimé opère une confusion entre le problème de la double imposition, seul en cause ici, et celui de la péréquation financière intercantonale, problème économique et politique qu'il n'appartient pas au juge constitutionnel de trancher. De même, la comparaison faite par le canton intimé entre le régime intercantonal et le régime international des pendulaires n'est pas pertinente. Les solutions mises en place pour régler le régime des travailleurs frontaliers reflètent toute une gamme de nuances, allant de la rétrocession d'un pourcentage de la masse salariale brute (de 2,5 à 4,5% selon les accords) à une rétrocession d'une partie de l'impôt prélevé dans l'Etat voisin (actuellement 38,5% rétrocédé à la Suisse dans le cas de travailleurs frontaliers domiciliés en Italie). Le Tribunal fédéral ne saurait introduire dans les rapports intercantonaux, par voie jurisprudentielle, des solutions qui ont été négociées pendant des années sur le plan international. Le canton de Genève fait référence à ces différents accords, pour tenter de démontrer, à l'appui de sa thèse, une évolution des conceptions; cela démontre au contraire que le changement désiré ne peut être obtenu que par la voie de la négociation entre les collectivités concernées. Le régime fiscal des transfrontaliers dans les rapports intracommunautaires, qui n'obéit d'ailleurs pas encore à des règles uniformes (voir le rapport de la Commission de l'emploi et des affaires sociales du Parlement européen, du 6 mai 1998, sur la situation des travailleurs frontaliers dans l'Union européenne, PE 225.852/déf.), ne présente pas de pertinence non plus. C'est également à tort que le canton de Genève croit pouvoir tirer argument de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes qui définit l'impact, sur les législations fiscales des Etats membres de l'Union européenne, du principe communautaire de libre circulation des personnes posé par l'art. 39 CE (ex art. 48; voir l'arrêt Schumacker de la CJCE, aff. C-279/93, Rec. 1995, p. I-225, et la jurisprudence antérieure citée par l'avocat général Léger, .p. I-228, notes 1-7). En effet, l'impact - d'ailleurs limité - du droit communautaire sur les droits fiscaux nationaux présuppose l'existence de rapports juridiques intracommunautaires; en revanche, le droit communautaire est, par principe, inapplicable aux situations purement internes à un Etat membre (P. MERCIER/O. JACOT-GUILLARMOD, La libre circulation des personnes et des services, Bâle 1991, p. 23, 24, 92 et 109). On ne saurait donc s'en inspirer pour résoudre un différend fiscal opposant deux cantons. d) Face à la pratique mise en place, qui est ancienne (cf. ATF 122 I 57 précité), le revirement désiré par le canton de Genève n'apparaît donc justifié ni par une modification des circonstances, ni par un changement dans les conceptions juridiques, ni enfin par l'évolution des moeurs. Même si toute jurisprudence est, par nature, destinée à évoluer, notamment en l'absence d'un cadre législatif, le Tribunal fédéral ne saurait emprunter des voies nouvelles au moment où la LHID va déployer pleinement ses effets, à partir du 1er janvier 2001. En effet, même si cette loi n'a pas entendu régler directement le problème de la double imposition intercantonale, il n'en demeure pas moins que ses art. 3 et 4, relatifs à l'assujettissement à raison du rattachement personnel ou du rattachement économique, ont un lien direct avec la pratique du Tribunal fédéral en matière de double imposition (Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas éd. Bâle 1997, I/1 p. 47 ad art. 3 LHID), et tendent à montrer une évolution du droit suisse en faveur de la suppression du partage de la souveraineté fiscale entre deux ou plusieurs cantons. Récemment, le Tribunal fédéral a souligné qu'à la veille de son entrée en vigueur, la LHID interdit aux cantons de légiférer en s'écartant des principes contenus dans la loi (ATF 124 I 101); il n'est donc pas question pour lui de développer, en application de l'art. 46 al. 2 Cst., des principes qui pourraient s'avérer difficilement compatibles avec les art. 3 et 4 LHID (cf. P. LOCHER, Steuerharmonisierung und interkantonales Steuerrecht, ASA 65 p. 609-639, 612-615). Pour ces raisons, aucun motif sérieux et objectif ne justifie une modification de la jurisprudence fixant les principes d'assujettissement fiscal des pendulaires dans les relations intercantonales. 5. a) Sur le vu de ce qui précède, la réclamation de droit public du canton de Vaud doit être admise, dans la mesure où elle est recevable. Le Tribunal fédéral constate que la prétention générale du fisc genevois d'imposer le revenu des pendulaires vaudois salariés, destinataires de la lettre du mois de novembre 1998, est - sous réserve de cas particuliers qu'il ne saurait être question d'examiner dans le cadre de la présente procédure - contraire aux règles actuelles de conflit en matière de double imposition. Il reste en revanche loisible au canton de Genève, en dehors de toute démarche collective pouvant créer l'insécurité chez les administrés, de démontrer que les conditions concrètes d'un assujettissement à Genève de certains contribuables sont réalisées, ou que, pour des motifs qu'il lui appartiendra d'exposer, un réexamen de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de double imposition s'impose. Faute de l'existence de motifs généraux de revision de la jurisprudence actuelle, la démarche du canton de Genève, qui postule un changement général de pratique applicable à des centaines de contribuables, porte atteinte à la souveraineté fiscale du canton de Vaud. b) Selon la pratique applicable aux différends de droit public relevant de l'art. 83 let. a ou let. b OJ (ATF 125 II 152 consid. 6 p. 167), il peut être renoncé à la perception d'un émolument judiciaire et à l'octroi de dépens. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet, au sens des considérants, la réclamation de droit public du canton de Vaud, dans la mesure où elle est recevable.
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Art. 83 lit. b OG, 46 Abs. 2 BV; Abgrenzung der kantonalen Befugnis zur Besteuerung von pendelnden Arbeitnehmern. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Klage; aktuelles Interesse; Parteianträge (E. 1). Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Steuerdomizil der Arbeitnehmer. Grundsatz der Besteuerung am Wohnsitz (E. 2). Die Hinweise auf das Binnenmarktgesetz, auf die Regelungen für Grenzgänger und auf das Recht der Europäischen Gemeinschaft rechtfertigen keine generelle Praxisänderung (E. 3 und 4). Unter Vorbehalt von besonderen Fällen verletzt die Beanspruchung der Besteuerung der Einkommen von waadtländischen Pendlern durch die Genfer Steuerbehörden die Steuersouveränität des Kantons Waadt (E. 5).
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constitutional law
1,999
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41,314
125 I 458
125 I 458 Sachverhalt ab Seite 459 A.- Dans une lettre du mois de novembre 1998, le Département genevois des finances informa plusieurs centaines de contribuables domiciliés dans le canton de Vaud qu'ils allaient recevoir une formule genevoise de déclaration d'impôt. Selon le département, les personnes physiques domiciliées hors du canton de Genève, mais y exerçant une activité dépendante avec une fonction dirigeante, se créaient un domicile fiscal secondaire dans le canton de Genève. En réponse à divers contribuables vaudois, le département genevois précisa, dans des lettres individuelles, que son intention était de chercher à modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral fixant l'assujettissement fiscal des pendulaires au lieu de leur domicile. Dans une lettre du 14 décembre 1998 adressée au Conseil d'Etat vaudois, le Conseil d'Etat genevois précisa le but de sa démarche: il s'agissait d'élaborer une politique fiscale tenant compte des réalités actuelles et du principe de justice fiscale. Le canton de Genève fournissait de plus en plus de prestations, d'équipements et de services. Les personnes travaillant à Genève mais résidant hors du canton bénéficiaient de ces avantages, dont le coût incombait exclusivement aux contribuables genevois. La jurisprudence suisse actuelle accordait trop d'importance au lieu de résidence, contrairement aux règles actuelles du droit fiscal international qui favoriseraient le pays du lieu de travail. Le substrat fiscal devrait être partagé entre l'Etat du domicile et celui du lieu de travail. A ce sujet, le dialogue avec le canton de Vaud était au point mort depuis plus de 10 ans. > B.- Agissant par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, le canton de Vaud prend les conclusions suivantes: A titre provisionnel: - interdire au canton de Genève, jusqu'à droit jugé, de poursuivre les procédures fiscales entamées contre les personnes physiques domiciliées et régulièrement assujetties dans le canton de Vaud, qui exercent une activité lucrative dépendante à Genève mais n'y disposent pas d'une résidence et retournent quotidiennement à leur domicile vaudois (pendulaires); - suspendre toute procédure fiscale entreprise par le canton de Genève contre les pendulaires; - interdire au canton de Genève l'envoi d'une formule de déclaration d'impôt 1999 et, subsidiairement, suspendre le délai imparti pour retourner cette déclaration. Principalement: - admettre la réclamation de droit public et confirmer les mesures prises à titre provisionnel; - dire que la modification de la pratique genevoise tendant à l'imposition des pendulaires est contraire aux règles de conflit en matière de double imposition; - confirmer les principes relatifs à la notion d'activité dirigeante, notamment la condition relative au nombre de subordonnés; - écarter toute prétention fiscale du canton de Genève et confirmer la souveraineté fiscale vaudoise à l'égard des contribuables pendulaires. Dans l'ensemble de ses conclusions, le canton de Vaud se réfère, à titre d'exemple, au cas d'un contribuable domicilié à Crans-près-Céligny, travaillant dans le canton de Genève, destinataire de la lettre du mois de novembre 1998. Le canton de Genève, qui souhaite exposer oralement devant le Tribunal fédéral certains points essentiels de son argumentation, prend les conclusions suivantes: - Débouter le canton de Vaud; - dire que sont aussi considérées comme exerçant une fonction dirigeante les personnes qui, ayant un pied-à-terre à Genève, y exercent une activité lucrative dépendante avec une fonction dirigeante publique ou privée, sans égard au nombre de subordonnés; - attribuer au canton de Genève une part de l'impôt sur le revenu des pendulaires, et autoriser une imposition à due concurrence; subsidiairement, ordonner une rétrocession par l'Etat de Vaud au canton de Genève d'une part de l'impôt sur le revenu des pendulaires, sous la forme d'un pourcentage du salaire brut de ceux-ci; plus subsidiairement, attribuer au canton de Genève la moitié de l'impôt sur le revenu, d'une part des pendulaires exerçant une fonction dirigeante privée ou publique, d'autre part de tous les pendulaires, quels que soient leurs responsabilité ou statut; - renverser le fardeau de la preuve en imposant aux pendulaires de démontrer la réalité de leur domicile vaudois. Les parties ont répliqué et dupliqué. En application de l'art. 94 OJ, le Président de la Ie Cour de droit public a, le 15 janvier 1999, et sans préjuger de la recevabilité et du fond de la réclamation, admis la demande d'effet suspensif et fait interdiction au canton de Genève, jusqu'à droit jugé, de poursuivre les procédures fiscales entamées à l'égard des destinataires de la lettre adressée par le département genevois en novembre 1998. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 118 Ia 195 consid. 2 p. 200). a) Selon l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre les cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. L'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst., qui fonde cette disposition légale, se borne à relever que le différend intercantonal doit ressortir au domaine du droit public, ce qui est le cas du droit fiscal, comme l'attestent d'ailleurs une quinzaine de précédents relevant de cette matière depuis 1874 (ATF 117 Ia 233 consid. 2b p. 240 et les arrêts cités; cf. aussi l'art. 189 al. 1 let. d de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999 - nCst. -, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2000 - RO 1999, 2556). b) La réclamation de droit public, dont le dépôt n'est soumis à aucun délai et ne requiert pas l'épuisement des instances cantonales (voir sur ces deux points W. HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, 1995, ad art. 113 Cst., nos 35/36; M. GUT, Staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen den Kantonen und ihre Beilegung, thèse, Zurich 1942, p. 167), a été formée en l'espèce par un gouvernement cantonal, comme l'exige l'art. 83 let. b OJ (voir également l'art. 26 de la loi vaudoise du 11 février 1970 sur l'organisation du Conseil d'Etat). c) Le canton qui forme une réclamation de droit public doit avoir un intérêt juridique actuel au règlement d'un différend relevant du droit public (ATF 106 Ib 154 consid. 1a). La presque totalité des cas de réclamations de droit public entre cantons soumises au Tribunal fédéral concernait des différends qui avaient pour origine un cas individuel. Mais ni l'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. (cf. art. 189 al. 1 let. d nCst.), ni l'art. 83 let. b OJ n'excluent qu'une réclamation de droit public puisse servir à résoudre un différend intercantonal dont la cause revêt un caractère plus général. La règle invoquée, qu'elle soit écrite ou non, doit relever du droit fédéral, notion qui comprend dans ce contexte les règles générales du droit international applicables à titre de droit public fédéral supplétif (ATF 106 Ib 154 consid. 3 p. 159/160 et 4d p. 162; ATF 117 Ia 221 consid. 4 p. 244 et les références). aa) En l'espèce, le litige porte sur la souveraineté fiscale cantonale. Le canton de Vaud se prévaut des règles posées par le Tribunal fédéral en matière de double imposition sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst.; il demande pour l'essentiel au Tribunal fédéral de confirmer le statut fiscal des pendulaires vaudois qui exercent à Genève une activité dépendante et qui rentrent quotidiennement à leur domicile vaudois, où ils ont les attaches personnelles les plus étroites. Il estime que même lorsque le pendulaire exerce une fonction dirigeante mais rentre quotidiennement au domicile de sa famille, la souveraineté fiscale appartient au seul canton du domicile, ce dernier coïncidant avec le lieu de résidence de la famille. Pour sa part, le Gouvernement de Genève sollicite du Tribunal fédéral une modification de sa jurisprudence, dans le sens d'un élargissement de la notion d'activité dirigeante, d'un renversement de la charge de la preuve du domicile, et de l'introduction d'un partage du droit d'imposer les pendulaires entre les cantons de domicile et de travail. Dans la mesure où il se plaint d'un empiétement sur sa souveraineté fiscale, le canton de Vaud a qualité pour agir. La réclamation de droit public a en effet notamment pour fonction de régler les différends, en matière de législation ou d'application du droit, survenant entre cantons - ou entre la Confédération et un canton - quant à l'ordre de répartition des compétences entre eux. Le rôle du Tribunal fédéral dans ce cadre est de décider à laquelle des deux collectivités publiques appartient la compétence litigieuse, autrement dit laquelle de celles-ci, dans un domaine particulier, se trouve en droit d'agir (ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226). Envisagée sous cet angle, l'intervention du Tribunal fédéral au titre des art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. et 83 let. b OJ, apparaît comme un moyen parmi d'autres, pour la Confédération, de garantir aux cantons leur souveraineté, conformément au mandat général confié par l'art. 5 Cst. L'art. 46 al. 2 Cst. n'est à cet égard qu'un cas d'application de cette garantie (J.-M. RIVIER, Droit fiscal suisse, Lausanne 1998, p. 68). Les règles jurisprudentielles dégagées dans ce domaine par le Tribunal fédéral, qui ont pour objet de fixer la ligne de partage intercantonale des compétences fiscales, ont aussi pour fonction de protéger la souveraineté fiscale cantonale contre des atteintes injustifiées (GUT, op.cit. p. 93-97). Le canton de Vaud dispose donc d'un intérêt juridique à s'en prévaloir. bb) La notion de différend de droit public, au sens de l'art. 83 let. b O I J, doit s'entendre dans un sens large (cf. ATF 117 Ia 233 consid. 2b p. 240/241). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Elle ne se limite pas à l'invocation d'une violation effective du droit, mais peut avoir sa source dans une incertitude juridique qu'il convient de lever (GUT, op.cit. p. 114). L'objet de la contestation doit certes porter sur un acte étatique (ATF 103 Ia 329 consid. 2a p. 222). Ce dernier ne doit toutefois pas revêtir la forme d'une décision ou d'un acte normatif proprement dits, contrairement à ce que prévoient par exemple les art. 84 al. 1 OJ (pour le recours de droit public) et 97 al. 1 OJ (pour le recours de droit administratif). Jurisprudence et doctrine admettent ainsi, dans certains cas, que la réclamation puisse être déposée alors que l'acte contesté n'est qu'envisagé (ATF 125 II 152 consid. 1 p. 159, à propos de l'introduction d'une procédure pouvant aboutir à l'adoption d'une norme ou d'une décision contestée; ATF 118 Ia 195, concernant la recevabilité d'une initiative devant encore être concrétisée par une loi; ATF 114 Ib 190 consid. 1a p. 191, qui considère comme décision, au sens de l'art. 5 PA, une déclaration d'intention relative à des décisions futures; ATF 103 Ia 329 consid. 2a p. 333). Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible des démarches d'un canton qui seraient de nature à troubler la paix confédérale (ATF 118 Ia 195 consid. 4b/cc p. 203). cc) Dans les conflits de compétence intercantonaux, en particulier en matière de double imposition, un conflit virtuel est suffisant: le canton qui se plaint d'une atteinte à sa souveraineté ne doit pas nécessairement avoir fait un usage concret de son droit d'imposition par le biais d'une décision d'assujettissement ou de taxation (W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 285 et la jurisprudence citée; GUT, op.cit. p. 95-96); une double imposition effective n'est donc pas nécessaire (idem, p. 114, et les arrêts cités en note 8), car il y a atteinte à la souveraineté du simple fait qu'un canton prétend sérieusement élever une compétence à l'encontre d'un autre (BIRCHMEIER, op.cit. p. 285 in fine). dd) En l'espèce, si le canton de Genève n'a encore pris aucune décision formelle de taxation à l'encontre des contribuables concernés, ses intentions ne font aucun doute: tant la déclaration faite le 28 novembre 1998 lors de la Conférence des directeurs cantonaux des finances de Suisse romande que la lettre expédiée le même mois aux contribuables vaudois font clairement ressortir la volonté du canton de Genève d'adresser à ces derniers une formule de déclaration d'impôt genevoise. La lettre précitée constate d'ailleurs l'assujettissement à l'impôt genevois des contribuables concernés. Même si elle ne comporte pas d'indication des voies de droit, et ne revêt dès lors aucun caractère décisionnel, cette lettre ne laisse planer aucun doute sur les prétentions du fisc genevois. Confronté aux démarches concrètes entreprises à l'égard de centaines de contribuables vaudois, le canton de Vaud dispose d'un intérêt suffisant à lever l'incertitude juridique ainsi créée (GUT, op.cit. p. 114; BIRCHMEIER, op.cit. p. 285/286). d) Saisi d'une réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral ne peut en principe aller au-delà des conclusions des parties (ATF 106 Ib 154 consid. 1b p. 158-159); il appartient à celles-ci d'indiquer clairement, dans leurs conclusions, quelles sont les mesures requises. Lorsque la seule annulation d'un acte déterminé apparaît suffisante, le jugement n'a qu'un effet cassatoire (GUT, op.cit. p. 177). Cela n'est pas envisageable en l'occurrence, à défaut de décisions formelles de taxation ou d'assujettissement. Dans la majorité des conflits de compétence - et dans la plupart des contestations portant sur la compétence fiscale -, les conclusions présentées sont de type constatatoire, le Tribunal fédéral étant invité à indiquer quelle collectivité publique est en droit d'agir (ATF 117 Ia 202 consid. 1b p. 207 et les références citées; GUT, op.cit. p. 168-169). Des conclusions de type obligationnel ou condamnatoire (sur ces notions, cf. PH. GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, thèse, Genève 1997, p. 187 ss) sont toutefois aussi envisageables, lorsqu'il s'agit d'imposer à un canton une obligation ou une interdiction d'agir (GUT, op.cit. p. 169 et les exemples cités; BIRCHMEIER, op.cit. p. 289). En définitive, le Tribunal fédéral privilégie une approche pragmatique, en fonction du cadre de son intervention, et décide, compte tenu des conclusions présentées, quelles sont les mesures les plus adéquates pour rétablir un ordre de compétences conforme à la Constitution (HALLER, op.cit. ad art. 113, no 38; cf. pour le recours de droit public, ATF 124 I 327 consid. 4 p. 332 et M. CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, thèse, Zurich 1999, p. 271 ss, 363). aa) En l'espèce, le canton de Vaud prend deux types de conclusions. D'abord des conclusions en condamnation: il demande qu'il soit fait interdiction au canton de Genève d'entamer et de poursuivre - notamment par l'envoi d'une formule de déclaration d'impôt - des procédures fiscales contre les pendulaires vaudois. Ensuite, des conclusions en constatation: le Tribunal fédéral est invité à dire que le changement de pratique voulu par le canton de Genève est contraire aux règles de conflit en matière de double imposition, à confirmer les principes relatifs à la notion d'activité dirigeante, notamment la condition relative au nombre de subordonnés, et à confirmer la souveraineté fiscale vaudoise à l'égard des contribuables pendulaires. bb) Même s'il n'a encore pris aucune décision formelle, le canton de Genève a entamé des démarches concrètes à l'égard des contribuables concernés. En cas d'admission de la réclamation, il pourrait se justifier d'enjoindre ce canton à renoncer à ces prétentions fiscales. Une difficulté particulière surgit toutefois du fait que le litige porte sur le sort des démarches individuelles entreprises par le canton de Genève à l'égard des contribuables vaudois destinataires de la lettre du mois de novembre 1998. Dans le domaine de la compétence fiscale, la réclamation de droit public peut certes avoir pour effet la résolution d'un cas individuel concret (cf. par exemple ATF 80 I 184). En l'espèce toutefois, même si l'argumentation du canton de Vaud sur le fond devait être accueillie, il ne saurait être question, dans le cadre de la présente réclamation, d'examiner dans le détail - et moins encore de trancher - la situation de tous les pendulaires concernés par la lettre précitée, dont l'identité et le nombre ne sont d'ailleurs pas précisés. Faute de pouvoir examiner l'ensemble des cas litigieux, le Tribunal fédéral ne saurait imposer au canton de Genève une interdiction générale d'agir. Envisagée sous cet angle, la réclamation de droit public est irrecevable. cc) Pour le reste, il convient d'entrer en matière. Le canton de Vaud dispose d'un intérêt juridique suffisant à ce que soient constatées les limites de la souveraineté fiscale du canton de Genève dans ce domaine en cause, et à ce qu'il soit en conséquence statué sur l'admissibilité de l'action entreprise par ce canton à l'égard de plusieurs centaines de contribuables vaudois. Le sort de la présente réclamation de droit public est ainsi propre à lever l'incertitude juridique engendrée par les démarches du canton de Genève et, simultanément, à prévenir un grand nombre de litiges fiscaux particuliers. e) Dans sa réponse, le canton de Genève désire en substance que le Tribunal fédéral trace, sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst., "les limites du droit d'imposition entre deux cantons sur le revenu du travail des pendulaires". Il demande une nouvelle définition de la fonction dirigeante, ainsi qu'un partage de la compétence fiscale des deux cantons à l'égard des pendulaires. Ces conclusions peuvent se comprendre comme les conséquences du rejet de la réclamation élevée par le canton de Vaud. Le canton de Genève prend cependant d'autres conclusions, allant bien au-delà du simple rejet de la démarche du canton de Vaud: il demande une rétrocession de l'impôt sur le revenu des pendulaires, ainsi que le renversement du fardeau de la preuve du domicile. On ne saurait toutefois y voir une réclamation reconventionnelle (cf. ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226). Celle-ci n'est certes soumise à aucun délai, et ne doit pas forcément être désignée comme telle (GUT, op.cit. p. 165), mais son auteur doit néanmoins clairement indiquer ses intentions. Or en l'espèce, le canton de Genève n'indique pas s'il désire élargir l'objet de la contestation, tel que défini par la réclamation initiale. N'était ce défaut de précision, les éventuelles conclusions reconventionnelles du canton de Genève seraient de toute façon irrecevables. En effet, si l'intérêt juridique et actuel du canton de Vaud est donné par les démarches concrètes entreprises par le canton de Genève, l'inverse n'est pas vrai: le canton de Genève ne dispose pas d'un intérêt suffisant à prétendre vouloir modifier unilatéralement, par la voie judiciaire, la pratique actuelle en matière de double imposition. Pour cette raison, point n'est besoin d'examiner dans le détail la recevabilité des différentes conclusions présentées par le canton de Genève car celles-ci devraient, quoi qu'il en soit, être rejetées compte tenu de l'issue de la réclamation du canton de Vaud. f) Le canton de Genève a aussi sollicité la possibilité de présenter oralement ses arguments devant le Tribunal fédéral. Compte tenu de la nature du litige et de l'absence de motifs importants justifiant des débats oraux (art. 91 al. 2 OJ), il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête, d'autant que les parties ont en l'espèce bénéficié de la possibilité, exceptionnelle, d'un double échange d'écritures (art. 93 al. 3 OJ). g) Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application des règles de droit matériel régissant le litige (ATF 117 Ia 233 consid. 4b p. 244). Il s'impose une retenue, en particulier dans le cadre des conflits de compétence, lorsqu'il s'agit de résoudre des questions d'ordre technique, politique, ou d'opportunité (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). Le Tribunal fédéral ne saurait de surcroît, en tranchant une réclamation de droit public, procéder à des choix politiques dont les autorités, législatives et gouvernementales, fédérales et cantonales, ont la responsabilité exclusive. 2. a) Le législateur fédéral n'ayant pas rempli le mandat que lui a conféré l'art. 46 al. 2 Cst. en 1874, le Tribunal fédéral a directement déduit de cette disposition le principe de l'interdiction de la double imposition. Ce principe constitutionnel (cf. art. 127 al. 3 1ère phrase nCst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). La jurisprudence a, en outre, déduit de l'art. 46 al. 2 Cst. le principe selon lequel un canton ne peut imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il n'est pas soumis entièrement à sa souveraineté fiscale, mais qu'il est aussi assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 121 I 259 consid. 2a p. 260-261). b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 46 al. 2 Cst., l'imposition du revenu d'une personne exerçant un emploi comme salarié a lieu dans le canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue dans ce contexte aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal (ATF 125 I 54 consid. 2 p. 56). Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (ATF 125 I 54 consid. 2a p. 56; ATF 123 I 289 consid. 2b p. 294). c) Le domicile fiscal d'une personne qui exerce une activité dépendante se trouve en principe au seul lieu de son domicile civil. Lorsque le lieu de travail ne correspond pas au domicile, c'est l'endroit avec lequel le contribuable entretient les relations les plus étroites qui détermine son domicile, tant fiscal que civil. En principe, les liens familiaux et sociaux sont réputés plus forts que ceux qui résultent d'une activité professionnelle. Tel est notamment le cas du contribuable qui rentre quotidiennement à son domicile, c'est-à-dire au lieu où habite sa famille. d) Dans toute une série de décisions ponctuelles, le Tribunal fédéral a fixé les règles applicables à certains cas particuliers. Ainsi, si une personne a une double résidence, la détermination de son domicile fiscal se fait au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 125 I 54 consid. 2b p. 56; ATF 123 I 289 consid. 2b p. 294). Si le salarié revient quotidiennement, ou même en fin de semaine, auprès de sa famille, il sera généralement assujetti à l'impôt au lieu de résidence de sa famille, car l'on présume que c'est là que se trouve le centre de ses intérêts personnels plutôt qu'au lieu de travail (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56). Il n'y a d'exception à cette dernière règle, et par conséquent imposition au lieu de travail, que dans le cas où le travailleur dépendant exerce, dans un canton autre que celui de son domicile, une activité dirigeante. Le Tribunal fédéral n'admet ainsi l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume une responsabilité particulière et qu'il a sous ses ordres un nombreux personnel (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa. p. 56/57; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 101 Ia 557 consid. 4a et b p. 559-562). Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient qu'à titre exceptionnel (voir par exemple ATF 121 I 259 et ATF 101 Ia 557). Enfin, les principes applicables aux salariés célibataires, qui ont, sous réserve de certaines exceptions, leur domicile fiscal à leur lieu de travail, ont fait l'objet d'une récente synthèse par le Tribunal fédéral (ATF 125 I 54 consid. 2 et 3). L'ensemble de ces règles doit permettre une répartition claire de la souveraineté fiscale, dans l'intérêt de la sécurité du droit, et dans le but d'éviter tout morcellement de cette souveraineté (P. LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, Berne 1999, p. 72-74). e) La loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, du 14 décembre 1990 (LHID, RS 642.14), est entrée en vigueur le 1er janvier 1993. Bien que cette loi ait une autre base constitutionnelle que l'art. 46 al. 2 Cst. (art. 42quinquies Cst.), les principes qu'elle consacre s'imposeront aux cantons comme droit fédéral directement applicable dès le 1er janvier 2001 (voir l'art. 72 al. 1 et 2, en liaison avec l'art. 79 al. 2), et au Tribunal fédéral par le jeu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (cf. art. 191 nCst.). En matière d'imposition des personnes physiques, cette loi reprend l'essentiel des principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assujettissement à raison du rattachement personnel (art. 3 LHID) et d'assujettissement - admis restrictivement - à raison du rattachement économique (art. 4 al. 1 LHID): ne sont assujetties à raison du rattachement économique que les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour dans un canton mais y exploitent une entreprise ou un établissement stable, y possèdent des immeubles, en ont la jouissance, servent d'intermédiaires dans des opérations immobilières ou font du commerce immobilier. L'articulation des art. 3 et 4 LHID montre que le législateur fédéral a voulu réduire encore, voire supprimer le morcellement de la souveraineté fiscale cantonale à l'égard d'un même contribuable. 3. a) Le canton de Vaud soutient que la décision de l'autorité fiscale genevoise d'assujettir un nombre important de pendulaires vaudois l'empêcherait d'exercer sa souveraineté fiscale conformément à la jurisprudence actuelle. Il demande au Tribunal fédéral de confirmer la situation de ces pendulaires, qui rentrent quotidiennement à leur domicile vaudois où ils ont les attaches personnelles les plus étroites, quelle que soit leur situation familiale; il demande également que soit maintenue la jurisprudence relative à la notion d'activité dirigeante. Pour sa part, le canton de Genève propose au Tribunal fédéral de consacrer une nouvelle approche dans l'imposition intercantonale des travailleurs pendulaires. Il met l'accent sur la catégorie des personnes qui exercent une fonction dirigeante, mais souligne en même temps l'importance du phénomène des pendulaires en relevant qu'on estime à environ 17'000 le nombre de contribuables pendulaires qui travaillent dans le canton de Genève tout en étant domiciliés dans le canton de Vaud, ce dernier relevant pour sa part que cette estimation remonte à 1990. Le canton de Genève préconise un partage du droit d'imposition et, subsidiairement, le versement d'une rétrocession par le canton de domicile au canton d'exercice du travail, solution qui serait inspirée du régime actuellement applicable aux frontaliers selon l'accord de 1983 entre le canton de Genève et la France. Le Tribunal fédéral pourrait, sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst., trouver, "à la place du législateur" une règle de partage équitable, compatible avec l'art. 42ter Cst., selon lequel la Confédération encourage la péréquation financière entre les cantons. Enfin, le canton de Genève propose au Tribunal fédéral d'élargir la notion de fonction dirigeante, en reconnaissant l'assujettissement fiscal à Genève des personnes domiciliées dans le canton de Vaud qui, ayant un pied-à-terre dans le canton de Genève, y exercent une activité lucrative dépendante avec d'importantes responsabilités, sans égard au nombre d'employés qui leur sont subordonnés ("fonction dirigeante privée") ou exercent dans ce canton une activité lucrative en tant que hauts fonctionnaires indépendamment du nombre de leurs subordonnés ("fonction dirigeante publique"). Le différend fiscal qui oppose le canton de Vaud au canton de Genève se résume donc à une remise en cause par le canton de Genève, pour une catégorie de pendulaires vaudois, de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'art. 46 al. 2 Cst. b) Dans le système constitutionnel suisse, basé sur les principes de la séparation des pouvoirs et de la coopération loyale entre collectivités publiques, les différends entre cantons sont, autant que possible, réglés par la négociation ou par la médiation (cf. art. 44 nCst.). Elément de la juridiction constitutionnelle suisse, la réclamation de droit public devant le Tribunal fédéral joue, dans ce système, un rôle subsidiaire (cf. art. 44 al. 3 et 189 al. 1 let. d nCst.): le Tribunal fédéral ne saurait par conséquent se substituer aux législateurs, fédéral ou cantonaux, et moins encore au Constituant, lorsqu'il s'agit d'opérer les choix politiques déterminant les compétences fiscales et la péréquation financière intercantonale (art. 42ter Cst.; cf. art. 135 al. 1 nCst.) ou pour reprendre, voire adapter, dans les relations intercantonales, les modèles récents élaborés dans les relations transfrontalières pour l'imposition des pendulaires. c) Dans son message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1ss, p. 352), le Conseil fédéral relève que les normes de conflit développées depuis plus d'un siècle par le Tribunal fédéral font apparaître aujourd'hui "inutile" l'intervention du législateur. L'art. 127 al. 3 nCst. codifie comme suit la pratique constitutionnelle: "La double imposition par les cantons est interdite. La Confédération prend les mesures nécessaires". Dans le message précité (FF 1997 I 352/353), le Conseil fédéral expose que la disposition est formulée de telle manière que chaque citoyen ou citoyenne concerné peut continuer à faire valoir devant le Tribunal fédéral un droit exigible par voie d'action en justice "sans qu'une compétence législative de la Confédération ne soit exclue si des normes législatives devaient s'avérer nécessaires". Il ajoute: "Dans cette disposition, la notion de `Confédération' s'étend aussi bien au Tribunal fédéral qu'au législateur fédéral" (p. 353). Même si, dans la Constitution fédérale mise à jour, le constituant a maintenu le rôle du Tribunal fédéral dans la prise des "mesures nécessaires" pour définir par voie jurisprudentielle les modalités de l'interdiction de la double imposition - dont le caractère directement applicable est confirmé -, il est exclu, pour le Tribunal fédéral, de se substituer au législateur en dehors des cas, étroitement circonscrits, où ce rôle lui est reconnu (art. 1er al. 2 CC; pour un récent cas d'application, voir ATF 125 II 238 consid. 6c p. 248). Tout en veillant à demeurer dans le cadre de ses compétences, le Tribunal fédéral doit cependant, dans le respect du principe de la séparation des pouvoirs, examiner si les motifs avancés par le canton de Genève justifient ou non une modification de jurisprudence. 4. a) Pour être compatible avec l'art. 4 Cst., et en particulier pour justifier une dérogation au principe de la sécurité du droit, un changement de jurisprudence doit s'appuyer sur des motifs sérieux et objectifs (ATF 122 I 57 consid. 3c/aa p. 59; ATF 111 Ia 161 consid. 1 p. 162), par exemple lorsqu'il s'agit de rétablir une pratique conforme au droit, ou de mieux tenir compte des divers intérêts en présence, de l'évolution des conceptions juridiques ou des moeurs. Les motifs de changement doivent être d'autant plus sérieux que la pratique suivie jusque-là est ancienne. La nouvelle jurisprudence doit pouvoir s'appliquer à tous les cas identiques à venir, et respecter cumulativement les principes constitutionnels régissant le droit administratif, en particulier les principes de la légalité, de l'intérêt public et de la bonne foi (ATF 125 II 152 consid. 4c/aa p. 162-163 et les références; ATF 122 I 57 consid. 3c/aa p. 59/60). b) Le canton de Genève souligne les incidences fiscales de l'évolution du mode de vie contemporain, qui est à l'origine d'une plus grande circulation intercantonale des personnes; le droit fiscal ne saurait entraver cette circulation, au sein du marché intérieur voulu par la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI, RS 943.02), entrée en vigueur le 1er juillet 1996. En d'autres termes, les cantons ne sauraient entraver la libre circulation dans le marché intérieur suisse par des mesures fiscales sans remettre en question la portée fédérative de la liberté économique. Par ailleurs, il conviendrait de faire participer les contribuables pendulaires aux coûts d'infrastructure induits au lieu où ils exercent leur travail, en tenant compte des modèles de rétrocession fiscale mis en place dans les relations transfrontalières (avec la France, l'Allemagne, l'Autriche et l'Italie), ainsi que de l'évolution en cours au sein de l'Union européenne en matière d'imposition des travailleurs frontaliers. c) Ces arguments, de caractère général, ne sont pas pertinents à eux seuls pour justifier une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Comme l'observe le canton de Vaud, le canton intimé opère une confusion entre le problème de la double imposition, seul en cause ici, et celui de la péréquation financière intercantonale, problème économique et politique qu'il n'appartient pas au juge constitutionnel de trancher. De même, la comparaison faite par le canton intimé entre le régime intercantonal et le régime international des pendulaires n'est pas pertinente. Les solutions mises en place pour régler le régime des travailleurs frontaliers reflètent toute une gamme de nuances, allant de la rétrocession d'un pourcentage de la masse salariale brute (de 2,5 à 4,5% selon les accords) à une rétrocession d'une partie de l'impôt prélevé dans l'Etat voisin (actuellement 38,5% rétrocédé à la Suisse dans le cas de travailleurs frontaliers domiciliés en Italie). Le Tribunal fédéral ne saurait introduire dans les rapports intercantonaux, par voie jurisprudentielle, des solutions qui ont été négociées pendant des années sur le plan international. Le canton de Genève fait référence à ces différents accords, pour tenter de démontrer, à l'appui de sa thèse, une évolution des conceptions; cela démontre au contraire que le changement désiré ne peut être obtenu que par la voie de la négociation entre les collectivités concernées. Le régime fiscal des transfrontaliers dans les rapports intracommunautaires, qui n'obéit d'ailleurs pas encore à des règles uniformes (voir le rapport de la Commission de l'emploi et des affaires sociales du Parlement européen, du 6 mai 1998, sur la situation des travailleurs frontaliers dans l'Union européenne, PE 225.852/déf.), ne présente pas de pertinence non plus. C'est également à tort que le canton de Genève croit pouvoir tirer argument de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes qui définit l'impact, sur les législations fiscales des Etats membres de l'Union européenne, du principe communautaire de libre circulation des personnes posé par l'art. 39 CE (ex art. 48; voir l'arrêt Schumacker de la CJCE, aff. C-279/93, Rec. 1995, p. I-225, et la jurisprudence antérieure citée par l'avocat général Léger, .p. I-228, notes 1-7). En effet, l'impact - d'ailleurs limité - du droit communautaire sur les droits fiscaux nationaux présuppose l'existence de rapports juridiques intracommunautaires; en revanche, le droit communautaire est, par principe, inapplicable aux situations purement internes à un Etat membre (P. MERCIER/O. JACOT-GUILLARMOD, La libre circulation des personnes et des services, Bâle 1991, p. 23, 24, 92 et 109). On ne saurait donc s'en inspirer pour résoudre un différend fiscal opposant deux cantons. d) Face à la pratique mise en place, qui est ancienne (cf. ATF 122 I 57 précité), le revirement désiré par le canton de Genève n'apparaît donc justifié ni par une modification des circonstances, ni par un changement dans les conceptions juridiques, ni enfin par l'évolution des moeurs. Même si toute jurisprudence est, par nature, destinée à évoluer, notamment en l'absence d'un cadre législatif, le Tribunal fédéral ne saurait emprunter des voies nouvelles au moment où la LHID va déployer pleinement ses effets, à partir du 1er janvier 2001. En effet, même si cette loi n'a pas entendu régler directement le problème de la double imposition intercantonale, il n'en demeure pas moins que ses art. 3 et 4, relatifs à l'assujettissement à raison du rattachement personnel ou du rattachement économique, ont un lien direct avec la pratique du Tribunal fédéral en matière de double imposition (Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas éd. Bâle 1997, I/1 p. 47 ad art. 3 LHID), et tendent à montrer une évolution du droit suisse en faveur de la suppression du partage de la souveraineté fiscale entre deux ou plusieurs cantons. Récemment, le Tribunal fédéral a souligné qu'à la veille de son entrée en vigueur, la LHID interdit aux cantons de légiférer en s'écartant des principes contenus dans la loi (ATF 124 I 101); il n'est donc pas question pour lui de développer, en application de l'art. 46 al. 2 Cst., des principes qui pourraient s'avérer difficilement compatibles avec les art. 3 et 4 LHID (cf. P. LOCHER, Steuerharmonisierung und interkantonales Steuerrecht, ASA 65 p. 609-639, 612-615). Pour ces raisons, aucun motif sérieux et objectif ne justifie une modification de la jurisprudence fixant les principes d'assujettissement fiscal des pendulaires dans les relations intercantonales. 5. a) Sur le vu de ce qui précède, la réclamation de droit public du canton de Vaud doit être admise, dans la mesure où elle est recevable. Le Tribunal fédéral constate que la prétention générale du fisc genevois d'imposer le revenu des pendulaires vaudois salariés, destinataires de la lettre du mois de novembre 1998, est - sous réserve de cas particuliers qu'il ne saurait être question d'examiner dans le cadre de la présente procédure - contraire aux règles actuelles de conflit en matière de double imposition. Il reste en revanche loisible au canton de Genève, en dehors de toute démarche collective pouvant créer l'insécurité chez les administrés, de démontrer que les conditions concrètes d'un assujettissement à Genève de certains contribuables sont réalisées, ou que, pour des motifs qu'il lui appartiendra d'exposer, un réexamen de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de double imposition s'impose. Faute de l'existence de motifs généraux de revision de la jurisprudence actuelle, la démarche du canton de Genève, qui postule un changement général de pratique applicable à des centaines de contribuables, porte atteinte à la souveraineté fiscale du canton de Vaud. b) Selon la pratique applicable aux différends de droit public relevant de l'art. 83 let. a ou let. b OJ (ATF 125 II 152 consid. 6 p. 167), il peut être renoncé à la perception d'un émolument judiciaire et à l'octroi de dépens. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet, au sens des considérants, la réclamation de droit public du canton de Vaud, dans la mesure où elle est recevable.
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Art. 83 let. b OJ, 46 al. 2 Cst.; délimitation de la compétence fiscale cantonale à l'égard des travailleurs pendulaires. Recevabilité de la réclamation de droit public; intérêt actuel; conclusions (consid. 1). Résumé de la jurisprudence relative au domicile fiscal des salariés; principe de l'assujettissement au lieu du domicile (consid. 2). Les références à la loi sur le marché intérieur, aux régimes des travailleurs frontaliers et au droit communautaire ne justifient pas un changement général de pratique (consid. 3 et 4). Sous réserve de cas particuliers, la prétention du fisc genevois d'imposer le revenu des pendulaires vaudois viole la souveraineté fiscale du canton de Vaud (consid. 5).
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constitutional law
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41,315
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125 I 458 Sachverhalt ab Seite 459 A.- Dans une lettre du mois de novembre 1998, le Département genevois des finances informa plusieurs centaines de contribuables domiciliés dans le canton de Vaud qu'ils allaient recevoir une formule genevoise de déclaration d'impôt. Selon le département, les personnes physiques domiciliées hors du canton de Genève, mais y exerçant une activité dépendante avec une fonction dirigeante, se créaient un domicile fiscal secondaire dans le canton de Genève. En réponse à divers contribuables vaudois, le département genevois précisa, dans des lettres individuelles, que son intention était de chercher à modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral fixant l'assujettissement fiscal des pendulaires au lieu de leur domicile. Dans une lettre du 14 décembre 1998 adressée au Conseil d'Etat vaudois, le Conseil d'Etat genevois précisa le but de sa démarche: il s'agissait d'élaborer une politique fiscale tenant compte des réalités actuelles et du principe de justice fiscale. Le canton de Genève fournissait de plus en plus de prestations, d'équipements et de services. Les personnes travaillant à Genève mais résidant hors du canton bénéficiaient de ces avantages, dont le coût incombait exclusivement aux contribuables genevois. La jurisprudence suisse actuelle accordait trop d'importance au lieu de résidence, contrairement aux règles actuelles du droit fiscal international qui favoriseraient le pays du lieu de travail. Le substrat fiscal devrait être partagé entre l'Etat du domicile et celui du lieu de travail. A ce sujet, le dialogue avec le canton de Vaud était au point mort depuis plus de 10 ans. > B.- Agissant par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, le canton de Vaud prend les conclusions suivantes: A titre provisionnel: - interdire au canton de Genève, jusqu'à droit jugé, de poursuivre les procédures fiscales entamées contre les personnes physiques domiciliées et régulièrement assujetties dans le canton de Vaud, qui exercent une activité lucrative dépendante à Genève mais n'y disposent pas d'une résidence et retournent quotidiennement à leur domicile vaudois (pendulaires); - suspendre toute procédure fiscale entreprise par le canton de Genève contre les pendulaires; - interdire au canton de Genève l'envoi d'une formule de déclaration d'impôt 1999 et, subsidiairement, suspendre le délai imparti pour retourner cette déclaration. Principalement: - admettre la réclamation de droit public et confirmer les mesures prises à titre provisionnel; - dire que la modification de la pratique genevoise tendant à l'imposition des pendulaires est contraire aux règles de conflit en matière de double imposition; - confirmer les principes relatifs à la notion d'activité dirigeante, notamment la condition relative au nombre de subordonnés; - écarter toute prétention fiscale du canton de Genève et confirmer la souveraineté fiscale vaudoise à l'égard des contribuables pendulaires. Dans l'ensemble de ses conclusions, le canton de Vaud se réfère, à titre d'exemple, au cas d'un contribuable domicilié à Crans-près-Céligny, travaillant dans le canton de Genève, destinataire de la lettre du mois de novembre 1998. Le canton de Genève, qui souhaite exposer oralement devant le Tribunal fédéral certains points essentiels de son argumentation, prend les conclusions suivantes: - Débouter le canton de Vaud; - dire que sont aussi considérées comme exerçant une fonction dirigeante les personnes qui, ayant un pied-à-terre à Genève, y exercent une activité lucrative dépendante avec une fonction dirigeante publique ou privée, sans égard au nombre de subordonnés; - attribuer au canton de Genève une part de l'impôt sur le revenu des pendulaires, et autoriser une imposition à due concurrence; subsidiairement, ordonner une rétrocession par l'Etat de Vaud au canton de Genève d'une part de l'impôt sur le revenu des pendulaires, sous la forme d'un pourcentage du salaire brut de ceux-ci; plus subsidiairement, attribuer au canton de Genève la moitié de l'impôt sur le revenu, d'une part des pendulaires exerçant une fonction dirigeante privée ou publique, d'autre part de tous les pendulaires, quels que soient leurs responsabilité ou statut; - renverser le fardeau de la preuve en imposant aux pendulaires de démontrer la réalité de leur domicile vaudois. Les parties ont répliqué et dupliqué. En application de l'art. 94 OJ, le Président de la Ie Cour de droit public a, le 15 janvier 1999, et sans préjuger de la recevabilité et du fond de la réclamation, admis la demande d'effet suspensif et fait interdiction au canton de Genève, jusqu'à droit jugé, de poursuivre les procédures fiscales entamées à l'égard des destinataires de la lettre adressée par le département genevois en novembre 1998. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 118 Ia 195 consid. 2 p. 200). a) Selon l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre les cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. L'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst., qui fonde cette disposition légale, se borne à relever que le différend intercantonal doit ressortir au domaine du droit public, ce qui est le cas du droit fiscal, comme l'attestent d'ailleurs une quinzaine de précédents relevant de cette matière depuis 1874 (ATF 117 Ia 233 consid. 2b p. 240 et les arrêts cités; cf. aussi l'art. 189 al. 1 let. d de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999 - nCst. -, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2000 - RO 1999, 2556). b) La réclamation de droit public, dont le dépôt n'est soumis à aucun délai et ne requiert pas l'épuisement des instances cantonales (voir sur ces deux points W. HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, 1995, ad art. 113 Cst., nos 35/36; M. GUT, Staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen den Kantonen und ihre Beilegung, thèse, Zurich 1942, p. 167), a été formée en l'espèce par un gouvernement cantonal, comme l'exige l'art. 83 let. b OJ (voir également l'art. 26 de la loi vaudoise du 11 février 1970 sur l'organisation du Conseil d'Etat). c) Le canton qui forme une réclamation de droit public doit avoir un intérêt juridique actuel au règlement d'un différend relevant du droit public (ATF 106 Ib 154 consid. 1a). La presque totalité des cas de réclamations de droit public entre cantons soumises au Tribunal fédéral concernait des différends qui avaient pour origine un cas individuel. Mais ni l'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. (cf. art. 189 al. 1 let. d nCst.), ni l'art. 83 let. b OJ n'excluent qu'une réclamation de droit public puisse servir à résoudre un différend intercantonal dont la cause revêt un caractère plus général. La règle invoquée, qu'elle soit écrite ou non, doit relever du droit fédéral, notion qui comprend dans ce contexte les règles générales du droit international applicables à titre de droit public fédéral supplétif (ATF 106 Ib 154 consid. 3 p. 159/160 et 4d p. 162; ATF 117 Ia 221 consid. 4 p. 244 et les références). aa) En l'espèce, le litige porte sur la souveraineté fiscale cantonale. Le canton de Vaud se prévaut des règles posées par le Tribunal fédéral en matière de double imposition sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst.; il demande pour l'essentiel au Tribunal fédéral de confirmer le statut fiscal des pendulaires vaudois qui exercent à Genève une activité dépendante et qui rentrent quotidiennement à leur domicile vaudois, où ils ont les attaches personnelles les plus étroites. Il estime que même lorsque le pendulaire exerce une fonction dirigeante mais rentre quotidiennement au domicile de sa famille, la souveraineté fiscale appartient au seul canton du domicile, ce dernier coïncidant avec le lieu de résidence de la famille. Pour sa part, le Gouvernement de Genève sollicite du Tribunal fédéral une modification de sa jurisprudence, dans le sens d'un élargissement de la notion d'activité dirigeante, d'un renversement de la charge de la preuve du domicile, et de l'introduction d'un partage du droit d'imposer les pendulaires entre les cantons de domicile et de travail. Dans la mesure où il se plaint d'un empiétement sur sa souveraineté fiscale, le canton de Vaud a qualité pour agir. La réclamation de droit public a en effet notamment pour fonction de régler les différends, en matière de législation ou d'application du droit, survenant entre cantons - ou entre la Confédération et un canton - quant à l'ordre de répartition des compétences entre eux. Le rôle du Tribunal fédéral dans ce cadre est de décider à laquelle des deux collectivités publiques appartient la compétence litigieuse, autrement dit laquelle de celles-ci, dans un domaine particulier, se trouve en droit d'agir (ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226). Envisagée sous cet angle, l'intervention du Tribunal fédéral au titre des art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. et 83 let. b OJ, apparaît comme un moyen parmi d'autres, pour la Confédération, de garantir aux cantons leur souveraineté, conformément au mandat général confié par l'art. 5 Cst. L'art. 46 al. 2 Cst. n'est à cet égard qu'un cas d'application de cette garantie (J.-M. RIVIER, Droit fiscal suisse, Lausanne 1998, p. 68). Les règles jurisprudentielles dégagées dans ce domaine par le Tribunal fédéral, qui ont pour objet de fixer la ligne de partage intercantonale des compétences fiscales, ont aussi pour fonction de protéger la souveraineté fiscale cantonale contre des atteintes injustifiées (GUT, op.cit. p. 93-97). Le canton de Vaud dispose donc d'un intérêt juridique à s'en prévaloir. bb) La notion de différend de droit public, au sens de l'art. 83 let. b O I J, doit s'entendre dans un sens large (cf. ATF 117 Ia 233 consid. 2b p. 240/241). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Elle ne se limite pas à l'invocation d'une violation effective du droit, mais peut avoir sa source dans une incertitude juridique qu'il convient de lever (GUT, op.cit. p. 114). L'objet de la contestation doit certes porter sur un acte étatique (ATF 103 Ia 329 consid. 2a p. 222). Ce dernier ne doit toutefois pas revêtir la forme d'une décision ou d'un acte normatif proprement dits, contrairement à ce que prévoient par exemple les art. 84 al. 1 OJ (pour le recours de droit public) et 97 al. 1 OJ (pour le recours de droit administratif). Jurisprudence et doctrine admettent ainsi, dans certains cas, que la réclamation puisse être déposée alors que l'acte contesté n'est qu'envisagé (ATF 125 II 152 consid. 1 p. 159, à propos de l'introduction d'une procédure pouvant aboutir à l'adoption d'une norme ou d'une décision contestée; ATF 118 Ia 195, concernant la recevabilité d'une initiative devant encore être concrétisée par une loi; ATF 114 Ib 190 consid. 1a p. 191, qui considère comme décision, au sens de l'art. 5 PA, une déclaration d'intention relative à des décisions futures; ATF 103 Ia 329 consid. 2a p. 333). Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible des démarches d'un canton qui seraient de nature à troubler la paix confédérale (ATF 118 Ia 195 consid. 4b/cc p. 203). cc) Dans les conflits de compétence intercantonaux, en particulier en matière de double imposition, un conflit virtuel est suffisant: le canton qui se plaint d'une atteinte à sa souveraineté ne doit pas nécessairement avoir fait un usage concret de son droit d'imposition par le biais d'une décision d'assujettissement ou de taxation (W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 285 et la jurisprudence citée; GUT, op.cit. p. 95-96); une double imposition effective n'est donc pas nécessaire (idem, p. 114, et les arrêts cités en note 8), car il y a atteinte à la souveraineté du simple fait qu'un canton prétend sérieusement élever une compétence à l'encontre d'un autre (BIRCHMEIER, op.cit. p. 285 in fine). dd) En l'espèce, si le canton de Genève n'a encore pris aucune décision formelle de taxation à l'encontre des contribuables concernés, ses intentions ne font aucun doute: tant la déclaration faite le 28 novembre 1998 lors de la Conférence des directeurs cantonaux des finances de Suisse romande que la lettre expédiée le même mois aux contribuables vaudois font clairement ressortir la volonté du canton de Genève d'adresser à ces derniers une formule de déclaration d'impôt genevoise. La lettre précitée constate d'ailleurs l'assujettissement à l'impôt genevois des contribuables concernés. Même si elle ne comporte pas d'indication des voies de droit, et ne revêt dès lors aucun caractère décisionnel, cette lettre ne laisse planer aucun doute sur les prétentions du fisc genevois. Confronté aux démarches concrètes entreprises à l'égard de centaines de contribuables vaudois, le canton de Vaud dispose d'un intérêt suffisant à lever l'incertitude juridique ainsi créée (GUT, op.cit. p. 114; BIRCHMEIER, op.cit. p. 285/286). d) Saisi d'une réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral ne peut en principe aller au-delà des conclusions des parties (ATF 106 Ib 154 consid. 1b p. 158-159); il appartient à celles-ci d'indiquer clairement, dans leurs conclusions, quelles sont les mesures requises. Lorsque la seule annulation d'un acte déterminé apparaît suffisante, le jugement n'a qu'un effet cassatoire (GUT, op.cit. p. 177). Cela n'est pas envisageable en l'occurrence, à défaut de décisions formelles de taxation ou d'assujettissement. Dans la majorité des conflits de compétence - et dans la plupart des contestations portant sur la compétence fiscale -, les conclusions présentées sont de type constatatoire, le Tribunal fédéral étant invité à indiquer quelle collectivité publique est en droit d'agir (ATF 117 Ia 202 consid. 1b p. 207 et les références citées; GUT, op.cit. p. 168-169). Des conclusions de type obligationnel ou condamnatoire (sur ces notions, cf. PH. GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, thèse, Genève 1997, p. 187 ss) sont toutefois aussi envisageables, lorsqu'il s'agit d'imposer à un canton une obligation ou une interdiction d'agir (GUT, op.cit. p. 169 et les exemples cités; BIRCHMEIER, op.cit. p. 289). En définitive, le Tribunal fédéral privilégie une approche pragmatique, en fonction du cadre de son intervention, et décide, compte tenu des conclusions présentées, quelles sont les mesures les plus adéquates pour rétablir un ordre de compétences conforme à la Constitution (HALLER, op.cit. ad art. 113, no 38; cf. pour le recours de droit public, ATF 124 I 327 consid. 4 p. 332 et M. CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, thèse, Zurich 1999, p. 271 ss, 363). aa) En l'espèce, le canton de Vaud prend deux types de conclusions. D'abord des conclusions en condamnation: il demande qu'il soit fait interdiction au canton de Genève d'entamer et de poursuivre - notamment par l'envoi d'une formule de déclaration d'impôt - des procédures fiscales contre les pendulaires vaudois. Ensuite, des conclusions en constatation: le Tribunal fédéral est invité à dire que le changement de pratique voulu par le canton de Genève est contraire aux règles de conflit en matière de double imposition, à confirmer les principes relatifs à la notion d'activité dirigeante, notamment la condition relative au nombre de subordonnés, et à confirmer la souveraineté fiscale vaudoise à l'égard des contribuables pendulaires. bb) Même s'il n'a encore pris aucune décision formelle, le canton de Genève a entamé des démarches concrètes à l'égard des contribuables concernés. En cas d'admission de la réclamation, il pourrait se justifier d'enjoindre ce canton à renoncer à ces prétentions fiscales. Une difficulté particulière surgit toutefois du fait que le litige porte sur le sort des démarches individuelles entreprises par le canton de Genève à l'égard des contribuables vaudois destinataires de la lettre du mois de novembre 1998. Dans le domaine de la compétence fiscale, la réclamation de droit public peut certes avoir pour effet la résolution d'un cas individuel concret (cf. par exemple ATF 80 I 184). En l'espèce toutefois, même si l'argumentation du canton de Vaud sur le fond devait être accueillie, il ne saurait être question, dans le cadre de la présente réclamation, d'examiner dans le détail - et moins encore de trancher - la situation de tous les pendulaires concernés par la lettre précitée, dont l'identité et le nombre ne sont d'ailleurs pas précisés. Faute de pouvoir examiner l'ensemble des cas litigieux, le Tribunal fédéral ne saurait imposer au canton de Genève une interdiction générale d'agir. Envisagée sous cet angle, la réclamation de droit public est irrecevable. cc) Pour le reste, il convient d'entrer en matière. Le canton de Vaud dispose d'un intérêt juridique suffisant à ce que soient constatées les limites de la souveraineté fiscale du canton de Genève dans ce domaine en cause, et à ce qu'il soit en conséquence statué sur l'admissibilité de l'action entreprise par ce canton à l'égard de plusieurs centaines de contribuables vaudois. Le sort de la présente réclamation de droit public est ainsi propre à lever l'incertitude juridique engendrée par les démarches du canton de Genève et, simultanément, à prévenir un grand nombre de litiges fiscaux particuliers. e) Dans sa réponse, le canton de Genève désire en substance que le Tribunal fédéral trace, sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst., "les limites du droit d'imposition entre deux cantons sur le revenu du travail des pendulaires". Il demande une nouvelle définition de la fonction dirigeante, ainsi qu'un partage de la compétence fiscale des deux cantons à l'égard des pendulaires. Ces conclusions peuvent se comprendre comme les conséquences du rejet de la réclamation élevée par le canton de Vaud. Le canton de Genève prend cependant d'autres conclusions, allant bien au-delà du simple rejet de la démarche du canton de Vaud: il demande une rétrocession de l'impôt sur le revenu des pendulaires, ainsi que le renversement du fardeau de la preuve du domicile. On ne saurait toutefois y voir une réclamation reconventionnelle (cf. ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226). Celle-ci n'est certes soumise à aucun délai, et ne doit pas forcément être désignée comme telle (GUT, op.cit. p. 165), mais son auteur doit néanmoins clairement indiquer ses intentions. Or en l'espèce, le canton de Genève n'indique pas s'il désire élargir l'objet de la contestation, tel que défini par la réclamation initiale. N'était ce défaut de précision, les éventuelles conclusions reconventionnelles du canton de Genève seraient de toute façon irrecevables. En effet, si l'intérêt juridique et actuel du canton de Vaud est donné par les démarches concrètes entreprises par le canton de Genève, l'inverse n'est pas vrai: le canton de Genève ne dispose pas d'un intérêt suffisant à prétendre vouloir modifier unilatéralement, par la voie judiciaire, la pratique actuelle en matière de double imposition. Pour cette raison, point n'est besoin d'examiner dans le détail la recevabilité des différentes conclusions présentées par le canton de Genève car celles-ci devraient, quoi qu'il en soit, être rejetées compte tenu de l'issue de la réclamation du canton de Vaud. f) Le canton de Genève a aussi sollicité la possibilité de présenter oralement ses arguments devant le Tribunal fédéral. Compte tenu de la nature du litige et de l'absence de motifs importants justifiant des débats oraux (art. 91 al. 2 OJ), il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête, d'autant que les parties ont en l'espèce bénéficié de la possibilité, exceptionnelle, d'un double échange d'écritures (art. 93 al. 3 OJ). g) Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application des règles de droit matériel régissant le litige (ATF 117 Ia 233 consid. 4b p. 244). Il s'impose une retenue, en particulier dans le cadre des conflits de compétence, lorsqu'il s'agit de résoudre des questions d'ordre technique, politique, ou d'opportunité (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). Le Tribunal fédéral ne saurait de surcroît, en tranchant une réclamation de droit public, procéder à des choix politiques dont les autorités, législatives et gouvernementales, fédérales et cantonales, ont la responsabilité exclusive. 2. a) Le législateur fédéral n'ayant pas rempli le mandat que lui a conféré l'art. 46 al. 2 Cst. en 1874, le Tribunal fédéral a directement déduit de cette disposition le principe de l'interdiction de la double imposition. Ce principe constitutionnel (cf. art. 127 al. 3 1ère phrase nCst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). La jurisprudence a, en outre, déduit de l'art. 46 al. 2 Cst. le principe selon lequel un canton ne peut imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il n'est pas soumis entièrement à sa souveraineté fiscale, mais qu'il est aussi assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 121 I 259 consid. 2a p. 260-261). b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 46 al. 2 Cst., l'imposition du revenu d'une personne exerçant un emploi comme salarié a lieu dans le canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue dans ce contexte aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal (ATF 125 I 54 consid. 2 p. 56). Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (ATF 125 I 54 consid. 2a p. 56; ATF 123 I 289 consid. 2b p. 294). c) Le domicile fiscal d'une personne qui exerce une activité dépendante se trouve en principe au seul lieu de son domicile civil. Lorsque le lieu de travail ne correspond pas au domicile, c'est l'endroit avec lequel le contribuable entretient les relations les plus étroites qui détermine son domicile, tant fiscal que civil. En principe, les liens familiaux et sociaux sont réputés plus forts que ceux qui résultent d'une activité professionnelle. Tel est notamment le cas du contribuable qui rentre quotidiennement à son domicile, c'est-à-dire au lieu où habite sa famille. d) Dans toute une série de décisions ponctuelles, le Tribunal fédéral a fixé les règles applicables à certains cas particuliers. Ainsi, si une personne a une double résidence, la détermination de son domicile fiscal se fait au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (ATF 125 I 54 consid. 2b p. 56; ATF 123 I 289 consid. 2b p. 294). Si le salarié revient quotidiennement, ou même en fin de semaine, auprès de sa famille, il sera généralement assujetti à l'impôt au lieu de résidence de sa famille, car l'on présume que c'est là que se trouve le centre de ses intérêts personnels plutôt qu'au lieu de travail (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa p. 56). Il n'y a d'exception à cette dernière règle, et par conséquent imposition au lieu de travail, que dans le cas où le travailleur dépendant exerce, dans un canton autre que celui de son domicile, une activité dirigeante. Le Tribunal fédéral n'admet ainsi l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume une responsabilité particulière et qu'il a sous ses ordres un nombreux personnel (ATF 125 I 54 consid. 2b/aa. p. 56/57; ATF 121 I 14 consid. 4a p. 16; ATF 101 Ia 557 consid. 4a et b p. 559-562). Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient qu'à titre exceptionnel (voir par exemple ATF 121 I 259 et ATF 101 Ia 557). Enfin, les principes applicables aux salariés célibataires, qui ont, sous réserve de certaines exceptions, leur domicile fiscal à leur lieu de travail, ont fait l'objet d'une récente synthèse par le Tribunal fédéral (ATF 125 I 54 consid. 2 et 3). L'ensemble de ces règles doit permettre une répartition claire de la souveraineté fiscale, dans l'intérêt de la sécurité du droit, et dans le but d'éviter tout morcellement de cette souveraineté (P. LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, Berne 1999, p. 72-74). e) La loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, du 14 décembre 1990 (LHID, RS 642.14), est entrée en vigueur le 1er janvier 1993. Bien que cette loi ait une autre base constitutionnelle que l'art. 46 al. 2 Cst. (art. 42quinquies Cst.), les principes qu'elle consacre s'imposeront aux cantons comme droit fédéral directement applicable dès le 1er janvier 2001 (voir l'art. 72 al. 1 et 2, en liaison avec l'art. 79 al. 2), et au Tribunal fédéral par le jeu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (cf. art. 191 nCst.). En matière d'imposition des personnes physiques, cette loi reprend l'essentiel des principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assujettissement à raison du rattachement personnel (art. 3 LHID) et d'assujettissement - admis restrictivement - à raison du rattachement économique (art. 4 al. 1 LHID): ne sont assujetties à raison du rattachement économique que les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour dans un canton mais y exploitent une entreprise ou un établissement stable, y possèdent des immeubles, en ont la jouissance, servent d'intermédiaires dans des opérations immobilières ou font du commerce immobilier. L'articulation des art. 3 et 4 LHID montre que le législateur fédéral a voulu réduire encore, voire supprimer le morcellement de la souveraineté fiscale cantonale à l'égard d'un même contribuable. 3. a) Le canton de Vaud soutient que la décision de l'autorité fiscale genevoise d'assujettir un nombre important de pendulaires vaudois l'empêcherait d'exercer sa souveraineté fiscale conformément à la jurisprudence actuelle. Il demande au Tribunal fédéral de confirmer la situation de ces pendulaires, qui rentrent quotidiennement à leur domicile vaudois où ils ont les attaches personnelles les plus étroites, quelle que soit leur situation familiale; il demande également que soit maintenue la jurisprudence relative à la notion d'activité dirigeante. Pour sa part, le canton de Genève propose au Tribunal fédéral de consacrer une nouvelle approche dans l'imposition intercantonale des travailleurs pendulaires. Il met l'accent sur la catégorie des personnes qui exercent une fonction dirigeante, mais souligne en même temps l'importance du phénomène des pendulaires en relevant qu'on estime à environ 17'000 le nombre de contribuables pendulaires qui travaillent dans le canton de Genève tout en étant domiciliés dans le canton de Vaud, ce dernier relevant pour sa part que cette estimation remonte à 1990. Le canton de Genève préconise un partage du droit d'imposition et, subsidiairement, le versement d'une rétrocession par le canton de domicile au canton d'exercice du travail, solution qui serait inspirée du régime actuellement applicable aux frontaliers selon l'accord de 1983 entre le canton de Genève et la France. Le Tribunal fédéral pourrait, sur la base de l'art. 46 al. 2 Cst., trouver, "à la place du législateur" une règle de partage équitable, compatible avec l'art. 42ter Cst., selon lequel la Confédération encourage la péréquation financière entre les cantons. Enfin, le canton de Genève propose au Tribunal fédéral d'élargir la notion de fonction dirigeante, en reconnaissant l'assujettissement fiscal à Genève des personnes domiciliées dans le canton de Vaud qui, ayant un pied-à-terre dans le canton de Genève, y exercent une activité lucrative dépendante avec d'importantes responsabilités, sans égard au nombre d'employés qui leur sont subordonnés ("fonction dirigeante privée") ou exercent dans ce canton une activité lucrative en tant que hauts fonctionnaires indépendamment du nombre de leurs subordonnés ("fonction dirigeante publique"). Le différend fiscal qui oppose le canton de Vaud au canton de Genève se résume donc à une remise en cause par le canton de Genève, pour une catégorie de pendulaires vaudois, de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'art. 46 al. 2 Cst. b) Dans le système constitutionnel suisse, basé sur les principes de la séparation des pouvoirs et de la coopération loyale entre collectivités publiques, les différends entre cantons sont, autant que possible, réglés par la négociation ou par la médiation (cf. art. 44 nCst.). Elément de la juridiction constitutionnelle suisse, la réclamation de droit public devant le Tribunal fédéral joue, dans ce système, un rôle subsidiaire (cf. art. 44 al. 3 et 189 al. 1 let. d nCst.): le Tribunal fédéral ne saurait par conséquent se substituer aux législateurs, fédéral ou cantonaux, et moins encore au Constituant, lorsqu'il s'agit d'opérer les choix politiques déterminant les compétences fiscales et la péréquation financière intercantonale (art. 42ter Cst.; cf. art. 135 al. 1 nCst.) ou pour reprendre, voire adapter, dans les relations intercantonales, les modèles récents élaborés dans les relations transfrontalières pour l'imposition des pendulaires. c) Dans son message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1ss, p. 352), le Conseil fédéral relève que les normes de conflit développées depuis plus d'un siècle par le Tribunal fédéral font apparaître aujourd'hui "inutile" l'intervention du législateur. L'art. 127 al. 3 nCst. codifie comme suit la pratique constitutionnelle: "La double imposition par les cantons est interdite. La Confédération prend les mesures nécessaires". Dans le message précité (FF 1997 I 352/353), le Conseil fédéral expose que la disposition est formulée de telle manière que chaque citoyen ou citoyenne concerné peut continuer à faire valoir devant le Tribunal fédéral un droit exigible par voie d'action en justice "sans qu'une compétence législative de la Confédération ne soit exclue si des normes législatives devaient s'avérer nécessaires". Il ajoute: "Dans cette disposition, la notion de `Confédération' s'étend aussi bien au Tribunal fédéral qu'au législateur fédéral" (p. 353). Même si, dans la Constitution fédérale mise à jour, le constituant a maintenu le rôle du Tribunal fédéral dans la prise des "mesures nécessaires" pour définir par voie jurisprudentielle les modalités de l'interdiction de la double imposition - dont le caractère directement applicable est confirmé -, il est exclu, pour le Tribunal fédéral, de se substituer au législateur en dehors des cas, étroitement circonscrits, où ce rôle lui est reconnu (art. 1er al. 2 CC; pour un récent cas d'application, voir ATF 125 II 238 consid. 6c p. 248). Tout en veillant à demeurer dans le cadre de ses compétences, le Tribunal fédéral doit cependant, dans le respect du principe de la séparation des pouvoirs, examiner si les motifs avancés par le canton de Genève justifient ou non une modification de jurisprudence. 4. a) Pour être compatible avec l'art. 4 Cst., et en particulier pour justifier une dérogation au principe de la sécurité du droit, un changement de jurisprudence doit s'appuyer sur des motifs sérieux et objectifs (ATF 122 I 57 consid. 3c/aa p. 59; ATF 111 Ia 161 consid. 1 p. 162), par exemple lorsqu'il s'agit de rétablir une pratique conforme au droit, ou de mieux tenir compte des divers intérêts en présence, de l'évolution des conceptions juridiques ou des moeurs. Les motifs de changement doivent être d'autant plus sérieux que la pratique suivie jusque-là est ancienne. La nouvelle jurisprudence doit pouvoir s'appliquer à tous les cas identiques à venir, et respecter cumulativement les principes constitutionnels régissant le droit administratif, en particulier les principes de la légalité, de l'intérêt public et de la bonne foi (ATF 125 II 152 consid. 4c/aa p. 162-163 et les références; ATF 122 I 57 consid. 3c/aa p. 59/60). b) Le canton de Genève souligne les incidences fiscales de l'évolution du mode de vie contemporain, qui est à l'origine d'une plus grande circulation intercantonale des personnes; le droit fiscal ne saurait entraver cette circulation, au sein du marché intérieur voulu par la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI, RS 943.02), entrée en vigueur le 1er juillet 1996. En d'autres termes, les cantons ne sauraient entraver la libre circulation dans le marché intérieur suisse par des mesures fiscales sans remettre en question la portée fédérative de la liberté économique. Par ailleurs, il conviendrait de faire participer les contribuables pendulaires aux coûts d'infrastructure induits au lieu où ils exercent leur travail, en tenant compte des modèles de rétrocession fiscale mis en place dans les relations transfrontalières (avec la France, l'Allemagne, l'Autriche et l'Italie), ainsi que de l'évolution en cours au sein de l'Union européenne en matière d'imposition des travailleurs frontaliers. c) Ces arguments, de caractère général, ne sont pas pertinents à eux seuls pour justifier une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Comme l'observe le canton de Vaud, le canton intimé opère une confusion entre le problème de la double imposition, seul en cause ici, et celui de la péréquation financière intercantonale, problème économique et politique qu'il n'appartient pas au juge constitutionnel de trancher. De même, la comparaison faite par le canton intimé entre le régime intercantonal et le régime international des pendulaires n'est pas pertinente. Les solutions mises en place pour régler le régime des travailleurs frontaliers reflètent toute une gamme de nuances, allant de la rétrocession d'un pourcentage de la masse salariale brute (de 2,5 à 4,5% selon les accords) à une rétrocession d'une partie de l'impôt prélevé dans l'Etat voisin (actuellement 38,5% rétrocédé à la Suisse dans le cas de travailleurs frontaliers domiciliés en Italie). Le Tribunal fédéral ne saurait introduire dans les rapports intercantonaux, par voie jurisprudentielle, des solutions qui ont été négociées pendant des années sur le plan international. Le canton de Genève fait référence à ces différents accords, pour tenter de démontrer, à l'appui de sa thèse, une évolution des conceptions; cela démontre au contraire que le changement désiré ne peut être obtenu que par la voie de la négociation entre les collectivités concernées. Le régime fiscal des transfrontaliers dans les rapports intracommunautaires, qui n'obéit d'ailleurs pas encore à des règles uniformes (voir le rapport de la Commission de l'emploi et des affaires sociales du Parlement européen, du 6 mai 1998, sur la situation des travailleurs frontaliers dans l'Union européenne, PE 225.852/déf.), ne présente pas de pertinence non plus. C'est également à tort que le canton de Genève croit pouvoir tirer argument de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes qui définit l'impact, sur les législations fiscales des Etats membres de l'Union européenne, du principe communautaire de libre circulation des personnes posé par l'art. 39 CE (ex art. 48; voir l'arrêt Schumacker de la CJCE, aff. C-279/93, Rec. 1995, p. I-225, et la jurisprudence antérieure citée par l'avocat général Léger, .p. I-228, notes 1-7). En effet, l'impact - d'ailleurs limité - du droit communautaire sur les droits fiscaux nationaux présuppose l'existence de rapports juridiques intracommunautaires; en revanche, le droit communautaire est, par principe, inapplicable aux situations purement internes à un Etat membre (P. MERCIER/O. JACOT-GUILLARMOD, La libre circulation des personnes et des services, Bâle 1991, p. 23, 24, 92 et 109). On ne saurait donc s'en inspirer pour résoudre un différend fiscal opposant deux cantons. d) Face à la pratique mise en place, qui est ancienne (cf. ATF 122 I 57 précité), le revirement désiré par le canton de Genève n'apparaît donc justifié ni par une modification des circonstances, ni par un changement dans les conceptions juridiques, ni enfin par l'évolution des moeurs. Même si toute jurisprudence est, par nature, destinée à évoluer, notamment en l'absence d'un cadre législatif, le Tribunal fédéral ne saurait emprunter des voies nouvelles au moment où la LHID va déployer pleinement ses effets, à partir du 1er janvier 2001. En effet, même si cette loi n'a pas entendu régler directement le problème de la double imposition intercantonale, il n'en demeure pas moins que ses art. 3 et 4, relatifs à l'assujettissement à raison du rattachement personnel ou du rattachement économique, ont un lien direct avec la pratique du Tribunal fédéral en matière de double imposition (Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas éd. Bâle 1997, I/1 p. 47 ad art. 3 LHID), et tendent à montrer une évolution du droit suisse en faveur de la suppression du partage de la souveraineté fiscale entre deux ou plusieurs cantons. Récemment, le Tribunal fédéral a souligné qu'à la veille de son entrée en vigueur, la LHID interdit aux cantons de légiférer en s'écartant des principes contenus dans la loi (ATF 124 I 101); il n'est donc pas question pour lui de développer, en application de l'art. 46 al. 2 Cst., des principes qui pourraient s'avérer difficilement compatibles avec les art. 3 et 4 LHID (cf. P. LOCHER, Steuerharmonisierung und interkantonales Steuerrecht, ASA 65 p. 609-639, 612-615). Pour ces raisons, aucun motif sérieux et objectif ne justifie une modification de la jurisprudence fixant les principes d'assujettissement fiscal des pendulaires dans les relations intercantonales. 5. a) Sur le vu de ce qui précède, la réclamation de droit public du canton de Vaud doit être admise, dans la mesure où elle est recevable. Le Tribunal fédéral constate que la prétention générale du fisc genevois d'imposer le revenu des pendulaires vaudois salariés, destinataires de la lettre du mois de novembre 1998, est - sous réserve de cas particuliers qu'il ne saurait être question d'examiner dans le cadre de la présente procédure - contraire aux règles actuelles de conflit en matière de double imposition. Il reste en revanche loisible au canton de Genève, en dehors de toute démarche collective pouvant créer l'insécurité chez les administrés, de démontrer que les conditions concrètes d'un assujettissement à Genève de certains contribuables sont réalisées, ou que, pour des motifs qu'il lui appartiendra d'exposer, un réexamen de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de double imposition s'impose. Faute de l'existence de motifs généraux de revision de la jurisprudence actuelle, la démarche du canton de Genève, qui postule un changement général de pratique applicable à des centaines de contribuables, porte atteinte à la souveraineté fiscale du canton de Vaud. b) Selon la pratique applicable aux différends de droit public relevant de l'art. 83 let. a ou let. b OJ (ATF 125 II 152 consid. 6 p. 167), il peut être renoncé à la perception d'un émolument judiciaire et à l'octroi de dépens. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet, au sens des considérants, la réclamation de droit public du canton de Vaud, dans la mesure où elle est recevable.
fr
Art. 83 lett. b OG, 46 cpv. 2 Cost.; delimitazione della competenza fiscale cantonale nei confronti dei lavoratori pendolari. Ammissibilità dell'azione di diritto pubblico; interesse attuale; conclusioni (consid. 1). Ricapitolazione della giurisprudenza relativa al domicilio fiscale dei lavoratori dipendenti; principio dell'imposizione nel luogo di domicilio (consid. 2). I riferimenti alla legge sul mercato interno, alla disciplina stabilita per i lavoratori frontalieri e al diritto comunitario non giustificano un cambiamento generale della prassi (consid. 3 e 4). Con riserva di casi particolari, la pretesa del fisco ginevrino d'imporre il reddito dei pendolari vodesi viola la sovranità fiscale del cantone di Vaud (consid. 5).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,316
125 I 46
125 I 46 Sachverhalt ab Seite 47 A. ist Geschäftsführer des Dancings B. im Kanton Luzern. Das Amtsstatthalteramt Sursee eröffnete gegen A. im Mai 1995 eine Strafuntersuchung wegen Verdachts der Förderung der Prostitution und weiterer Delikte. In diesem Strafverfahren wurden in der Zeit vom 16. Juni 1995 bis 27. Oktober 1995 vier Telefonanschlüsse im Dancing B. abgehört. Gestützt auf sog. Zufallsfunde aus diesen Überwachungen wurde im September 1995 gegen Rechtsanwalt X. ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei und im Oktober 1995 ein solches wegen mehrfacher Anstiftung zu falschem Zeugnis eröffnet. X. ist der Schwager von A. und war vom 30. Mai 1995 bis 21. Juni 1995 dessen Verteidiger in der hängigen Strafsache. Das Amtsstatthalteramt Sursee unterbreitete der Kriminal- und Anklagekommission (im folgenden abgekürzt: KAK) des Obergerichts des Kantons Luzern im August 1997 zwölf Protokolle über Gespräche aus den erwähnten Telefonüberwachungen und ersuchte sie, die Protokolle im Strafverfahren gegen X. zur Verwendung zuzulassen. Die KAK entsprach diesem Gesuch mit Entscheid vom 16. Juni 1998. X. reichte dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und Art. 36 Abs. 4 BV sowie von Art. 8 EMRK ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die KAK zwölf Abhörprotokolle der im Strafverfahren gegen A. überwachten Telefonanschlüsse zur Verwendung im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zugelassen. Dieser macht geltend, der Entscheid verletze das Telefongeheimnis gemäss Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie das Willkürverbot nach Art. 4 BV. a) Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantieren das Telefongeheimnis. Sie schützen damit die persönliche Geheimsphäre der am Telefonverkehr beteiligten Personen. Die Verfassungsgarantie kann eingeschränkt werden, sofern die Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. In ähnlicher Weise kann nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in das durch die EMRK gewährleistete Telefongeheimnis eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (BGE 122 I 182 E. 3a; BGE 120 Ia 314 E. 2a). b) Die Überwachung des Telefonverkehrs ist im Kanton Luzern in den §§ 117 ff. des Gesetzes über die Strafprozessordnung (StPO) geregelt. § 117 StPO umschreibt die Voraussetzungen der Telefonabhörung wie folgt: "Der Amtsstatthalter und der Staatsanwalt können den Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr des Angeschuldigten überwachen und Sendungen beschlagnahmen lassen sowie technische Überwachungsgeräte einsetzen, wenn 1. ein Verbrechen oder ein Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, oder eine mit Hilfe des Telefons begangene Straftat verfolgt wird und 2. der Angeschuldigte der Tat dringend verdächtigt ist und wenn 3. die Untersuchung ohne die Überwachung wesentlich erschwert würde oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind. Sind die Voraussetzungen beim Angeschuldigten erfüllt, so können Dritte überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für ihn bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben. Ausgenommen sind Personen, die gemäss § 93 das Zeugnis verweigern dürfen. Der Telefonanschluss Dritter kann stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt." Hinsichtlich der Verwendung der Ergebnisse der Überwachung legt § 117sexies Abs. 1 StPO Folgendes fest: "Soweit die Ergebnisse für die Untersuchung nicht notwendig sind oder aus dem Verkehr mit Personen herrühren, denen gemäss § 93 das Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, dürfen sie im Verfahren nicht verwendet werden. Briefe, Sendungen und Telegramme dieser Art sind, sobald es die Untersuchung erlaubt, den Adressaten zuzustellen. Allfällig erstellte Kopien sowie Aufzeichnungen über Telefongespräche und über andere Überwachungsmassnahmen sind unter Verschluss zu halten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten, sofern im Einstellungsbeschluss oder im Urteil nichts anderes verfügt wird." c) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 122 I 182 E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (vgl. BGE 123 I 268 E. 2d). 5. Deckt eine Telefonüberwachung Beweise für allfällige Straftaten eines Dritten auf, so liegt ein sog. Zufallsfund vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen Zufallsfunde aus rechtmässigen Telefonüberwachungen grundsätzlich verwertet und im Strafverfahren gegen den mit abgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden, wenn die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Telefonüberwachung des Gesprächspartners aufgrund einer nachträglichen Prüfung ebenfalls erfüllt sind (BGE 122 I 182 E. 3b und 4c; BGE 120 Ia 314 E. 2c). Die hier in Frage stehenden Abhörprotokolle enthalten Aufzeichnungen über Gespräche aus den rechtmässigen Telefonüberwachungen im Strafverfahren gegen A. Der Beschwerdeführer war Gesprächspartner von C., der Benützerin der abgehörten Telefonanschlüsse. Durch die Überwachungsmassnahme geriet er - zufällig - in Verdacht, Straftaten begangen zu haben. Die KAK hatte im angefochtenen Entscheid darüber zu befinden, ob die Abhörprotokolle im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer als Beweismittel verwendet werden dürften. Sie hat entsprechend der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts geprüft, ob der durch die Zufallsfunde in Verdacht geratene Beschwerdeführer selber einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. Die KAK gelangte zum Schluss, die in § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO genannten Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung wären in Bezug auf den Beschwerdeführer erfüllt gewesen. Sie verwarf sodann den Einwand des Beschwerdeführers, sein Berufsgeheimnis als Anwalt schütze ihn gemäss § 117sexies StPO vor der Verwendung der Abhörprotokolle über Gespräche, an denen er in seiner Funktion als Anwalt beteiligt gewesen sei. 6. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die abgehörten Gespräche als Anwalt geführt, und nach der Luzerner StPO dürften Überwachungsergebnisse aus dem Verkehr mit Berufsgeheimnisträgern unter keinen Umständen in einem Strafverfahren als Beweismittel verwendet werden. Er ist der Meinung, die KAK hätte deshalb gar nicht prüfen müssen, ob er selber nach § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. Es kann offen bleiben, ob die Gespräche, die der Beschwerdeführer führte und die abgehört wurden, überhaupt eine Verbindung mit seiner Anwaltstätigkeit hatten und unter das Anwaltsgeheimnis fallen. Nach § 117sexies Abs. 1 StPO dürfen Überwachungsergebnisse, die aus dem Verkehr mit Personen herrühren, denen gemäss § 93 StPO das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund des Berufsgeheimnisses zusteht, "im Verfahren" nicht verwendet werden. Damit ist das Strafverfahren gemeint, in welchem die Überwachungsmassnahme vorgenommen wurde. Wo z.B. aus dem Verkehr des Überwachten mit seinem Anwalt, seinem Arzt oder einem Geistlichen Aufzeichnungen über Gespräche ergehen, sind - im Verfahren gegen den überwachten Angeschuldigten - die daraus gewonnenen Erkenntnisse unverwertbar. Das hier massgebende Vertrauensverhältnis verdient Vorrang und muss unangetastet bleiben (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 301, Rz. 29 zu § 71). Die Vorschrift von § 117sexies Abs. 1 StPO besagt hingegen nicht, dass eine Telefonüberwachung allgemein dann unzulässig wäre, wenn ein Strafverfahren gegen einen Anwalt selber durchgeführt wird. Er ist nicht in dem Sinn gegenüber anderen Beschuldigten privilegiert, dass er von jeder Telefonüberwachung ausgenommen wäre. Die auf dem Berufsgeheimnis beruhende Einschränkung der Verwendung von Abhörprotokollen entfällt, wenn die zur Zeugnisverweigerung berechtigte Person selbst einer überwachungswürdigen Straftat verdächtigt wird (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 394). Dort, wo der Berufsgeheimnisträger selbst Angeschuldigter ist, geht das Interesse an der Strafverfolgung der Wahrung des Berufsgeheimnisses vor. So kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Person, die ein Berufsgeheimnis zu wahren hat, in einem gegen sie hängigen Strafverfahren der Beschlagnahme von in ihrem Besitz befindlichen Akten nicht unter Berufung auf ihre Geheimhaltungspflicht widersetzen (BGE 106 IV 413 E. 7c; BGE 102 IV 210 E. 4a; BGE 101 Ia 10 E. 5a). Für seine eigenen Verfehlungen kann niemand ein Privileg aufgrund eines Berufsgeheimnisses beanspruchen (BGE 106 IV 413 E. 7c mit Hinweisen). Die KAK hat im angefochtenen Entscheid mit Recht auf diesen Grundsatz hingewiesen und betont, es sei nicht der Sinn des Berufsgeheimnisses, dessen Träger vor einer Strafverfolgung zu schützen. Ferner hat sie zutreffend erwogen, aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 25. März 1998 i.S. Kopp gegen die Schweiz (Rec. 1998-II S. 524 ff.) lasse sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht ableiten, dass ein Anwalt grundsätzlich nicht abgehört werden dürfe und somit auch Zufallsfunde aus der Telefonüberwachung anderer nicht verwendet werden dürften. Das genannte Urteil kann für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. Es ging in der vom EGMR zu beurteilenden Angelegenheit nicht um die hier zur Diskussion stehende Frage, ob Zufallsfunde aus rechtmässigen Telefonüberwachungen im Strafverfahren gegen den mit abgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden dürfen. Rechtsanwalt Kopp war nicht Angeschuldigter in einem Strafverfahren. Er wurde im Rahmen eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens als Drittperson nach Art. 66 Abs. 1bis BStP überwacht, und es stellte sich die Frage der hinreichenden gesetzlichen Grundlage und der richterlichen Kontrolle, wenn sämtliche Telefonanschlüsse eines Berufsgeheimnisträgers abgehört werden, welcher im Verfahren Drittperson ist, d.h. nicht selber einer Straftat verdächtigt wird. Nach dem Gesagten bezieht sich die Vorschrift von § 117sexies Abs. 1 StPO im vorliegenden Fall auf das gegen A. geführte Strafverfahren, in welchem die Telefonüberwachung vorgenommen wurde. Die KAK ging mit Recht davon aus, die aus dieser Überwachung stammenden Abhörprotokolle könnten im Verfahren gegen den von der Massnahme mit erfassten Beschwerdeführer verwendet werden, sofern die in § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO genannten Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung in Bezug auf den Beschwerdeführer ebenfalls erfüllt gewesen wären. 7. Der Beschwerdeführer rügt, die KAK habe zu Unrecht angenommen, er selber hätte gemäss § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO einer Telefonüberwachung unterworfen werden können. a) § 117 Abs. l Ziff. 1 StPO erlaubt eine Überwachung nur, wenn ein Verbrechen oder Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Dem Beschwerdeführer wird mehrfache Anstiftung zu falschem Zeugnis vorgeworfen. Er soll D. und E. (beide Kellner im Dancing B.) angestiftet haben, als Zeugen im Strafverfahren gegen A. falsche Aussagen zu machen. Ausserdem wird dem Beschwerdeführer Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB zur Last gelegt. Er soll vereitelt haben, dass Bargeld im Umfang von Fr. 650'000.--, das aus den A. zur Last gelegten Delikten herrühren soll, von der Untersuchungsbehörde eingezogen werden konnte. Anstiftung zu falschem Zeugnis stellt ein Verbrechen dar (Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 307 Abs.1 StGB). Bei der Geldwäscherei nach Art. 305bis Ziff. 1 StGB handelt es sich um ein Vergehen. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, diese Delikte würden für sich allein betrachtet nicht die vom Gesetz verlangte Schwere aufweisen, um den Eingriff in das verfassungsmässige Recht gemäss Art. 36 Abs. 4 BV zu rechtfertigen. Er wirft der KAK vor, sie habe in willkürlicher Weise die Schwere der ihm zur Last gelegten Straftaten deshalb bejaht, weil sie diese in einen unmittelbaren Zusammenhang mit den A. vorgeworfenen Verbrechen und Vergehen gebracht habe. Das Bundesgericht hat im Urteil BGE 117 Ia 10 E. 4d S. 13 beiläufig bemerkt, am Merkmal der Schwere der Tat dürfte es bei einer Falschaussage (eines Zeugen) fehlen; es hat indes die Frage offen gelassen. In der Lehre wird mit Grund erklärt, bei falschem Zeugnis könnten Überwachungsmassnahmen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, denn das Delikt könne z.B. in einem Mordprozess so schwer wiegen, dass eine Überwachung gerechtfertigt erscheine (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., S. 296, Rz. 7 zu § 71; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 1993, S. 228, N. 763). Allgemein hängt es bei Verfehlungen, die für sich allein weniger schwer erscheinen, von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, ob Überwachungsmassnahmen angeordnet werden dürfen (HAUSER/SCHWERI, a.a.O.). Die KAK führte im angefochtenen Entscheid aus, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte stünden im Zusammenhang mit den inkriminierten Vorgängen um das Dancing B. Es gehe im Wesentlichen um den Vorwurf, das Ergebnis der Strafuntersuchung gegen A., den Wirt des Dancings, beeinflusst und der Untersuchungsbehörde Bargeld im Umfang von Fr. 650'000.-- aus möglicherweise deliktischer Herkunft entzogen zu haben. A. würden zahlreiche Verbrechen und Vergehen vorgeworfen, wie gewerbsmässiger Betrug, Gehilfenschaft zu Menschenhandel (-sistiert bis zum rechtskräftigen Entscheid der Zürcher Behörden gegen Inhaber und Mitarbeiter der Agentur G.), mehrfache Förderung der Prostitution, mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Geldwäscherei. Die Staatsanwaltschaft habe gegen A. beim Kriminalgericht eine Zuchthausstrafe von vier Jahren und eine Busse von Fr. 100'000.-- beantragt. Die KAK hielt fest, der Beschwerdeführer habe mit der verdachtsweisen Beeinflussung der Zeugen zu verhindern versucht, dass die "schweren Delikte der Betreiber des Dancings B. aufgedeckt würden". In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, diese Feststellung enthalte gravierende Vorverurteilungen und verletze die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Die Rügen sind unbegründet. Die KAK hat in Bezug auf die den Beschwerdeführer betreffenden Handlungen ausdrücklich das Wort "verdachtsweise" verwendet. Was die dem Betreiber des Dancings zur Last gelegten Delikte angeht, so hat sie mit der gewählten Formulierung keinen strafrechtlichen Schuldvorwurf erhoben, sondern lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass es in der Strafuntersuchung gegen A. um die Abklärung schwerer Delikte gegangen sei. Gegen A. wurde, wie sich aus dem Gesuch des Amtsstatthalters vom 16. Juni 1995 betreffend Genehmigung der Telefonüberwachung ergibt, eine Strafuntersuchung geführt wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution und Ausnützung einer Notlage; ausserdem bestand der Verdacht, dass diese schwerwiegenden Delikte gegen die sexuelle Integrität im Rahmen einer kriminellen Organisation begangen worden seien. A. ist übrigens im Juni 1998 erstinstanzlich zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Annahme der KAK, der Beschwerdeführer habe mit der ihm vorgeworfenen Anstiftung zu falschem Zeugnis gewisse Vorgänge im Dancing B. vertuschen wollen, ist nicht unhaltbar. Die beiden Kellner, die er zu falschen Zeugenaussagen angestiftet haben soll, wurden zu Vorgängen befragt, die sich in diesem Lokal abgespielt haben sollen, und konnten mit ihren Aussagen den Angeschuldigten A. erheblich belasten. Wenn aber mit einer Anstiftung zu falschem Zeugnis in einer Strafuntersuchung wegen schwerer Delikte die Beweislage zugunsten des Angeschuldigten beeinflusst werden soll, kann angenommen werden, die in Frage stehende Anstiftung wiege genügend schwer, um eine Überwachungsmassnahme anzuordnen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer noch Geldwäscherei in einem nicht geringen Umfang betrieben haben soll. Wird einerseits berücksichtigt, dass die Delikte, welche Gegenstand des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Strafverfahrens bilden - mehrfache Anstiftung zu falschem Zeugnis und Geldwäscherei - an sich gravierende Straftaten sind, und wird anderseits in Rechnung gestellt, dass die angebliche Anstiftung zu falschem Zeugnis im Rahmen eines anderen Strafverfahrens erfolgte, das klarerweise schwere Straftaten zum Gegenstand hat, so konnte die KAK ohne Verfassungs- oder Konventionsverletzung annehmen, im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wäre im Hinblick auf die Schwere der Taten eine Telefonüberwachung zulässig gewesen.
de
Art. 36 Abs. 4 BV, Art. 8 EMRK; Telefonabhörung, Verwendung von Zufallsfunden als Beweismittel im Strafverfahren gegen den von der Abhörung mit erfassten Gesprächspartner, Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund des Berufsgeheimnisses. Die auf dem Berufsgeheimnis beruhende Einschränkung der Verwendung von Abhörprotokollen entfällt, wenn die zur Zeugnisverweigerung berechtigte Person selbst einer überwachungswürdigen Straftat verdächtigt wird. Protokolle über Gespräche einer rechtmässig überwachten Person dürfen daher zu Lasten des mit abgehörten Berufsgeheimnisträgers verwendet werden, sofern bei diesem die Voraussetzungen für eine Telefonabhörung ebenfalls erfüllt gewesen wären (E. 6). Voraussetzung der Schwere des Delikts (E. 7a).
de
constitutional law
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I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,317
125 I 46
125 I 46 Sachverhalt ab Seite 47 A. ist Geschäftsführer des Dancings B. im Kanton Luzern. Das Amtsstatthalteramt Sursee eröffnete gegen A. im Mai 1995 eine Strafuntersuchung wegen Verdachts der Förderung der Prostitution und weiterer Delikte. In diesem Strafverfahren wurden in der Zeit vom 16. Juni 1995 bis 27. Oktober 1995 vier Telefonanschlüsse im Dancing B. abgehört. Gestützt auf sog. Zufallsfunde aus diesen Überwachungen wurde im September 1995 gegen Rechtsanwalt X. ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei und im Oktober 1995 ein solches wegen mehrfacher Anstiftung zu falschem Zeugnis eröffnet. X. ist der Schwager von A. und war vom 30. Mai 1995 bis 21. Juni 1995 dessen Verteidiger in der hängigen Strafsache. Das Amtsstatthalteramt Sursee unterbreitete der Kriminal- und Anklagekommission (im folgenden abgekürzt: KAK) des Obergerichts des Kantons Luzern im August 1997 zwölf Protokolle über Gespräche aus den erwähnten Telefonüberwachungen und ersuchte sie, die Protokolle im Strafverfahren gegen X. zur Verwendung zuzulassen. Die KAK entsprach diesem Gesuch mit Entscheid vom 16. Juni 1998. X. reichte dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und Art. 36 Abs. 4 BV sowie von Art. 8 EMRK ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die KAK zwölf Abhörprotokolle der im Strafverfahren gegen A. überwachten Telefonanschlüsse zur Verwendung im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zugelassen. Dieser macht geltend, der Entscheid verletze das Telefongeheimnis gemäss Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie das Willkürverbot nach Art. 4 BV. a) Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantieren das Telefongeheimnis. Sie schützen damit die persönliche Geheimsphäre der am Telefonverkehr beteiligten Personen. Die Verfassungsgarantie kann eingeschränkt werden, sofern die Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. In ähnlicher Weise kann nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in das durch die EMRK gewährleistete Telefongeheimnis eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (BGE 122 I 182 E. 3a; BGE 120 Ia 314 E. 2a). b) Die Überwachung des Telefonverkehrs ist im Kanton Luzern in den §§ 117 ff. des Gesetzes über die Strafprozessordnung (StPO) geregelt. § 117 StPO umschreibt die Voraussetzungen der Telefonabhörung wie folgt: "Der Amtsstatthalter und der Staatsanwalt können den Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr des Angeschuldigten überwachen und Sendungen beschlagnahmen lassen sowie technische Überwachungsgeräte einsetzen, wenn 1. ein Verbrechen oder ein Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, oder eine mit Hilfe des Telefons begangene Straftat verfolgt wird und 2. der Angeschuldigte der Tat dringend verdächtigt ist und wenn 3. die Untersuchung ohne die Überwachung wesentlich erschwert würde oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind. Sind die Voraussetzungen beim Angeschuldigten erfüllt, so können Dritte überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für ihn bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben. Ausgenommen sind Personen, die gemäss § 93 das Zeugnis verweigern dürfen. Der Telefonanschluss Dritter kann stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt." Hinsichtlich der Verwendung der Ergebnisse der Überwachung legt § 117sexies Abs. 1 StPO Folgendes fest: "Soweit die Ergebnisse für die Untersuchung nicht notwendig sind oder aus dem Verkehr mit Personen herrühren, denen gemäss § 93 das Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, dürfen sie im Verfahren nicht verwendet werden. Briefe, Sendungen und Telegramme dieser Art sind, sobald es die Untersuchung erlaubt, den Adressaten zuzustellen. Allfällig erstellte Kopien sowie Aufzeichnungen über Telefongespräche und über andere Überwachungsmassnahmen sind unter Verschluss zu halten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten, sofern im Einstellungsbeschluss oder im Urteil nichts anderes verfügt wird." c) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 122 I 182 E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (vgl. BGE 123 I 268 E. 2d). 5. Deckt eine Telefonüberwachung Beweise für allfällige Straftaten eines Dritten auf, so liegt ein sog. Zufallsfund vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen Zufallsfunde aus rechtmässigen Telefonüberwachungen grundsätzlich verwertet und im Strafverfahren gegen den mit abgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden, wenn die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Telefonüberwachung des Gesprächspartners aufgrund einer nachträglichen Prüfung ebenfalls erfüllt sind (BGE 122 I 182 E. 3b und 4c; BGE 120 Ia 314 E. 2c). Die hier in Frage stehenden Abhörprotokolle enthalten Aufzeichnungen über Gespräche aus den rechtmässigen Telefonüberwachungen im Strafverfahren gegen A. Der Beschwerdeführer war Gesprächspartner von C., der Benützerin der abgehörten Telefonanschlüsse. Durch die Überwachungsmassnahme geriet er - zufällig - in Verdacht, Straftaten begangen zu haben. Die KAK hatte im angefochtenen Entscheid darüber zu befinden, ob die Abhörprotokolle im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer als Beweismittel verwendet werden dürften. Sie hat entsprechend der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts geprüft, ob der durch die Zufallsfunde in Verdacht geratene Beschwerdeführer selber einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. Die KAK gelangte zum Schluss, die in § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO genannten Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung wären in Bezug auf den Beschwerdeführer erfüllt gewesen. Sie verwarf sodann den Einwand des Beschwerdeführers, sein Berufsgeheimnis als Anwalt schütze ihn gemäss § 117sexies StPO vor der Verwendung der Abhörprotokolle über Gespräche, an denen er in seiner Funktion als Anwalt beteiligt gewesen sei. 6. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die abgehörten Gespräche als Anwalt geführt, und nach der Luzerner StPO dürften Überwachungsergebnisse aus dem Verkehr mit Berufsgeheimnisträgern unter keinen Umständen in einem Strafverfahren als Beweismittel verwendet werden. Er ist der Meinung, die KAK hätte deshalb gar nicht prüfen müssen, ob er selber nach § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. Es kann offen bleiben, ob die Gespräche, die der Beschwerdeführer führte und die abgehört wurden, überhaupt eine Verbindung mit seiner Anwaltstätigkeit hatten und unter das Anwaltsgeheimnis fallen. Nach § 117sexies Abs. 1 StPO dürfen Überwachungsergebnisse, die aus dem Verkehr mit Personen herrühren, denen gemäss § 93 StPO das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund des Berufsgeheimnisses zusteht, "im Verfahren" nicht verwendet werden. Damit ist das Strafverfahren gemeint, in welchem die Überwachungsmassnahme vorgenommen wurde. Wo z.B. aus dem Verkehr des Überwachten mit seinem Anwalt, seinem Arzt oder einem Geistlichen Aufzeichnungen über Gespräche ergehen, sind - im Verfahren gegen den überwachten Angeschuldigten - die daraus gewonnenen Erkenntnisse unverwertbar. Das hier massgebende Vertrauensverhältnis verdient Vorrang und muss unangetastet bleiben (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 301, Rz. 29 zu § 71). Die Vorschrift von § 117sexies Abs. 1 StPO besagt hingegen nicht, dass eine Telefonüberwachung allgemein dann unzulässig wäre, wenn ein Strafverfahren gegen einen Anwalt selber durchgeführt wird. Er ist nicht in dem Sinn gegenüber anderen Beschuldigten privilegiert, dass er von jeder Telefonüberwachung ausgenommen wäre. Die auf dem Berufsgeheimnis beruhende Einschränkung der Verwendung von Abhörprotokollen entfällt, wenn die zur Zeugnisverweigerung berechtigte Person selbst einer überwachungswürdigen Straftat verdächtigt wird (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 394). Dort, wo der Berufsgeheimnisträger selbst Angeschuldigter ist, geht das Interesse an der Strafverfolgung der Wahrung des Berufsgeheimnisses vor. So kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Person, die ein Berufsgeheimnis zu wahren hat, in einem gegen sie hängigen Strafverfahren der Beschlagnahme von in ihrem Besitz befindlichen Akten nicht unter Berufung auf ihre Geheimhaltungspflicht widersetzen (BGE 106 IV 413 E. 7c; BGE 102 IV 210 E. 4a; BGE 101 Ia 10 E. 5a). Für seine eigenen Verfehlungen kann niemand ein Privileg aufgrund eines Berufsgeheimnisses beanspruchen (BGE 106 IV 413 E. 7c mit Hinweisen). Die KAK hat im angefochtenen Entscheid mit Recht auf diesen Grundsatz hingewiesen und betont, es sei nicht der Sinn des Berufsgeheimnisses, dessen Träger vor einer Strafverfolgung zu schützen. Ferner hat sie zutreffend erwogen, aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 25. März 1998 i.S. Kopp gegen die Schweiz (Rec. 1998-II S. 524 ff.) lasse sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht ableiten, dass ein Anwalt grundsätzlich nicht abgehört werden dürfe und somit auch Zufallsfunde aus der Telefonüberwachung anderer nicht verwendet werden dürften. Das genannte Urteil kann für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. Es ging in der vom EGMR zu beurteilenden Angelegenheit nicht um die hier zur Diskussion stehende Frage, ob Zufallsfunde aus rechtmässigen Telefonüberwachungen im Strafverfahren gegen den mit abgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden dürfen. Rechtsanwalt Kopp war nicht Angeschuldigter in einem Strafverfahren. Er wurde im Rahmen eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens als Drittperson nach Art. 66 Abs. 1bis BStP überwacht, und es stellte sich die Frage der hinreichenden gesetzlichen Grundlage und der richterlichen Kontrolle, wenn sämtliche Telefonanschlüsse eines Berufsgeheimnisträgers abgehört werden, welcher im Verfahren Drittperson ist, d.h. nicht selber einer Straftat verdächtigt wird. Nach dem Gesagten bezieht sich die Vorschrift von § 117sexies Abs. 1 StPO im vorliegenden Fall auf das gegen A. geführte Strafverfahren, in welchem die Telefonüberwachung vorgenommen wurde. Die KAK ging mit Recht davon aus, die aus dieser Überwachung stammenden Abhörprotokolle könnten im Verfahren gegen den von der Massnahme mit erfassten Beschwerdeführer verwendet werden, sofern die in § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO genannten Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung in Bezug auf den Beschwerdeführer ebenfalls erfüllt gewesen wären. 7. Der Beschwerdeführer rügt, die KAK habe zu Unrecht angenommen, er selber hätte gemäss § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO einer Telefonüberwachung unterworfen werden können. a) § 117 Abs. l Ziff. 1 StPO erlaubt eine Überwachung nur, wenn ein Verbrechen oder Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Dem Beschwerdeführer wird mehrfache Anstiftung zu falschem Zeugnis vorgeworfen. Er soll D. und E. (beide Kellner im Dancing B.) angestiftet haben, als Zeugen im Strafverfahren gegen A. falsche Aussagen zu machen. Ausserdem wird dem Beschwerdeführer Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB zur Last gelegt. Er soll vereitelt haben, dass Bargeld im Umfang von Fr. 650'000.--, das aus den A. zur Last gelegten Delikten herrühren soll, von der Untersuchungsbehörde eingezogen werden konnte. Anstiftung zu falschem Zeugnis stellt ein Verbrechen dar (Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 307 Abs.1 StGB). Bei der Geldwäscherei nach Art. 305bis Ziff. 1 StGB handelt es sich um ein Vergehen. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, diese Delikte würden für sich allein betrachtet nicht die vom Gesetz verlangte Schwere aufweisen, um den Eingriff in das verfassungsmässige Recht gemäss Art. 36 Abs. 4 BV zu rechtfertigen. Er wirft der KAK vor, sie habe in willkürlicher Weise die Schwere der ihm zur Last gelegten Straftaten deshalb bejaht, weil sie diese in einen unmittelbaren Zusammenhang mit den A. vorgeworfenen Verbrechen und Vergehen gebracht habe. Das Bundesgericht hat im Urteil BGE 117 Ia 10 E. 4d S. 13 beiläufig bemerkt, am Merkmal der Schwere der Tat dürfte es bei einer Falschaussage (eines Zeugen) fehlen; es hat indes die Frage offen gelassen. In der Lehre wird mit Grund erklärt, bei falschem Zeugnis könnten Überwachungsmassnahmen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, denn das Delikt könne z.B. in einem Mordprozess so schwer wiegen, dass eine Überwachung gerechtfertigt erscheine (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., S. 296, Rz. 7 zu § 71; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 1993, S. 228, N. 763). Allgemein hängt es bei Verfehlungen, die für sich allein weniger schwer erscheinen, von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, ob Überwachungsmassnahmen angeordnet werden dürfen (HAUSER/SCHWERI, a.a.O.). Die KAK führte im angefochtenen Entscheid aus, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte stünden im Zusammenhang mit den inkriminierten Vorgängen um das Dancing B. Es gehe im Wesentlichen um den Vorwurf, das Ergebnis der Strafuntersuchung gegen A., den Wirt des Dancings, beeinflusst und der Untersuchungsbehörde Bargeld im Umfang von Fr. 650'000.-- aus möglicherweise deliktischer Herkunft entzogen zu haben. A. würden zahlreiche Verbrechen und Vergehen vorgeworfen, wie gewerbsmässiger Betrug, Gehilfenschaft zu Menschenhandel (-sistiert bis zum rechtskräftigen Entscheid der Zürcher Behörden gegen Inhaber und Mitarbeiter der Agentur G.), mehrfache Förderung der Prostitution, mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Geldwäscherei. Die Staatsanwaltschaft habe gegen A. beim Kriminalgericht eine Zuchthausstrafe von vier Jahren und eine Busse von Fr. 100'000.-- beantragt. Die KAK hielt fest, der Beschwerdeführer habe mit der verdachtsweisen Beeinflussung der Zeugen zu verhindern versucht, dass die "schweren Delikte der Betreiber des Dancings B. aufgedeckt würden". In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, diese Feststellung enthalte gravierende Vorverurteilungen und verletze die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Die Rügen sind unbegründet. Die KAK hat in Bezug auf die den Beschwerdeführer betreffenden Handlungen ausdrücklich das Wort "verdachtsweise" verwendet. Was die dem Betreiber des Dancings zur Last gelegten Delikte angeht, so hat sie mit der gewählten Formulierung keinen strafrechtlichen Schuldvorwurf erhoben, sondern lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass es in der Strafuntersuchung gegen A. um die Abklärung schwerer Delikte gegangen sei. Gegen A. wurde, wie sich aus dem Gesuch des Amtsstatthalters vom 16. Juni 1995 betreffend Genehmigung der Telefonüberwachung ergibt, eine Strafuntersuchung geführt wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution und Ausnützung einer Notlage; ausserdem bestand der Verdacht, dass diese schwerwiegenden Delikte gegen die sexuelle Integrität im Rahmen einer kriminellen Organisation begangen worden seien. A. ist übrigens im Juni 1998 erstinstanzlich zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Annahme der KAK, der Beschwerdeführer habe mit der ihm vorgeworfenen Anstiftung zu falschem Zeugnis gewisse Vorgänge im Dancing B. vertuschen wollen, ist nicht unhaltbar. Die beiden Kellner, die er zu falschen Zeugenaussagen angestiftet haben soll, wurden zu Vorgängen befragt, die sich in diesem Lokal abgespielt haben sollen, und konnten mit ihren Aussagen den Angeschuldigten A. erheblich belasten. Wenn aber mit einer Anstiftung zu falschem Zeugnis in einer Strafuntersuchung wegen schwerer Delikte die Beweislage zugunsten des Angeschuldigten beeinflusst werden soll, kann angenommen werden, die in Frage stehende Anstiftung wiege genügend schwer, um eine Überwachungsmassnahme anzuordnen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer noch Geldwäscherei in einem nicht geringen Umfang betrieben haben soll. Wird einerseits berücksichtigt, dass die Delikte, welche Gegenstand des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Strafverfahrens bilden - mehrfache Anstiftung zu falschem Zeugnis und Geldwäscherei - an sich gravierende Straftaten sind, und wird anderseits in Rechnung gestellt, dass die angebliche Anstiftung zu falschem Zeugnis im Rahmen eines anderen Strafverfahrens erfolgte, das klarerweise schwere Straftaten zum Gegenstand hat, so konnte die KAK ohne Verfassungs- oder Konventionsverletzung annehmen, im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wäre im Hinblick auf die Schwere der Taten eine Telefonüberwachung zulässig gewesen.
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Art. 36 al. 4 Cst., art. 8 CEDH; écoute téléphonique, utilisation de preuves recueillies par hasard dans la procédure pénale contre l'interlocuteur atteint simultanément par l'écoute; droit de refuser de témoigner fondé sur le secret professionnel. Le secret professionnel ne fait pas obstacle à l'utilisation des procès-verbaux d'écoute lorsque la personne qui aurait le droit de refuser son témoignage est elle-même soupçonnée d'une infraction pouvant justifier une écoute. Les procès-verbaux de conversations d'une personne régulièrement surveillée peuvent donc être utilisés au détriment de l'interlocuteur qui est au bénéfice du secret professionnel, dans la mesure où, à son égard, les conditions d'une écoute téléphonique seraient aussi remplies (consid. 6). Condition relative à la gravité du délit (consid. 7a).
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125 I 46 Sachverhalt ab Seite 47 A. ist Geschäftsführer des Dancings B. im Kanton Luzern. Das Amtsstatthalteramt Sursee eröffnete gegen A. im Mai 1995 eine Strafuntersuchung wegen Verdachts der Förderung der Prostitution und weiterer Delikte. In diesem Strafverfahren wurden in der Zeit vom 16. Juni 1995 bis 27. Oktober 1995 vier Telefonanschlüsse im Dancing B. abgehört. Gestützt auf sog. Zufallsfunde aus diesen Überwachungen wurde im September 1995 gegen Rechtsanwalt X. ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei und im Oktober 1995 ein solches wegen mehrfacher Anstiftung zu falschem Zeugnis eröffnet. X. ist der Schwager von A. und war vom 30. Mai 1995 bis 21. Juni 1995 dessen Verteidiger in der hängigen Strafsache. Das Amtsstatthalteramt Sursee unterbreitete der Kriminal- und Anklagekommission (im folgenden abgekürzt: KAK) des Obergerichts des Kantons Luzern im August 1997 zwölf Protokolle über Gespräche aus den erwähnten Telefonüberwachungen und ersuchte sie, die Protokolle im Strafverfahren gegen X. zur Verwendung zuzulassen. Die KAK entsprach diesem Gesuch mit Entscheid vom 16. Juni 1998. X. reichte dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und Art. 36 Abs. 4 BV sowie von Art. 8 EMRK ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die KAK zwölf Abhörprotokolle der im Strafverfahren gegen A. überwachten Telefonanschlüsse zur Verwendung im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zugelassen. Dieser macht geltend, der Entscheid verletze das Telefongeheimnis gemäss Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie das Willkürverbot nach Art. 4 BV. a) Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantieren das Telefongeheimnis. Sie schützen damit die persönliche Geheimsphäre der am Telefonverkehr beteiligten Personen. Die Verfassungsgarantie kann eingeschränkt werden, sofern die Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. In ähnlicher Weise kann nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in das durch die EMRK gewährleistete Telefongeheimnis eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (BGE 122 I 182 E. 3a; BGE 120 Ia 314 E. 2a). b) Die Überwachung des Telefonverkehrs ist im Kanton Luzern in den §§ 117 ff. des Gesetzes über die Strafprozessordnung (StPO) geregelt. § 117 StPO umschreibt die Voraussetzungen der Telefonabhörung wie folgt: "Der Amtsstatthalter und der Staatsanwalt können den Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr des Angeschuldigten überwachen und Sendungen beschlagnahmen lassen sowie technische Überwachungsgeräte einsetzen, wenn 1. ein Verbrechen oder ein Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, oder eine mit Hilfe des Telefons begangene Straftat verfolgt wird und 2. der Angeschuldigte der Tat dringend verdächtigt ist und wenn 3. die Untersuchung ohne die Überwachung wesentlich erschwert würde oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind. Sind die Voraussetzungen beim Angeschuldigten erfüllt, so können Dritte überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für ihn bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben. Ausgenommen sind Personen, die gemäss § 93 das Zeugnis verweigern dürfen. Der Telefonanschluss Dritter kann stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt." Hinsichtlich der Verwendung der Ergebnisse der Überwachung legt § 117sexies Abs. 1 StPO Folgendes fest: "Soweit die Ergebnisse für die Untersuchung nicht notwendig sind oder aus dem Verkehr mit Personen herrühren, denen gemäss § 93 das Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, dürfen sie im Verfahren nicht verwendet werden. Briefe, Sendungen und Telegramme dieser Art sind, sobald es die Untersuchung erlaubt, den Adressaten zuzustellen. Allfällig erstellte Kopien sowie Aufzeichnungen über Telefongespräche und über andere Überwachungsmassnahmen sind unter Verschluss zu halten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten, sofern im Einstellungsbeschluss oder im Urteil nichts anderes verfügt wird." c) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 122 I 182 E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (vgl. BGE 123 I 268 E. 2d). 5. Deckt eine Telefonüberwachung Beweise für allfällige Straftaten eines Dritten auf, so liegt ein sog. Zufallsfund vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen Zufallsfunde aus rechtmässigen Telefonüberwachungen grundsätzlich verwertet und im Strafverfahren gegen den mit abgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden, wenn die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Telefonüberwachung des Gesprächspartners aufgrund einer nachträglichen Prüfung ebenfalls erfüllt sind (BGE 122 I 182 E. 3b und 4c; BGE 120 Ia 314 E. 2c). Die hier in Frage stehenden Abhörprotokolle enthalten Aufzeichnungen über Gespräche aus den rechtmässigen Telefonüberwachungen im Strafverfahren gegen A. Der Beschwerdeführer war Gesprächspartner von C., der Benützerin der abgehörten Telefonanschlüsse. Durch die Überwachungsmassnahme geriet er - zufällig - in Verdacht, Straftaten begangen zu haben. Die KAK hatte im angefochtenen Entscheid darüber zu befinden, ob die Abhörprotokolle im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer als Beweismittel verwendet werden dürften. Sie hat entsprechend der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts geprüft, ob der durch die Zufallsfunde in Verdacht geratene Beschwerdeführer selber einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. Die KAK gelangte zum Schluss, die in § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO genannten Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung wären in Bezug auf den Beschwerdeführer erfüllt gewesen. Sie verwarf sodann den Einwand des Beschwerdeführers, sein Berufsgeheimnis als Anwalt schütze ihn gemäss § 117sexies StPO vor der Verwendung der Abhörprotokolle über Gespräche, an denen er in seiner Funktion als Anwalt beteiligt gewesen sei. 6. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die abgehörten Gespräche als Anwalt geführt, und nach der Luzerner StPO dürften Überwachungsergebnisse aus dem Verkehr mit Berufsgeheimnisträgern unter keinen Umständen in einem Strafverfahren als Beweismittel verwendet werden. Er ist der Meinung, die KAK hätte deshalb gar nicht prüfen müssen, ob er selber nach § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden können. Es kann offen bleiben, ob die Gespräche, die der Beschwerdeführer führte und die abgehört wurden, überhaupt eine Verbindung mit seiner Anwaltstätigkeit hatten und unter das Anwaltsgeheimnis fallen. Nach § 117sexies Abs. 1 StPO dürfen Überwachungsergebnisse, die aus dem Verkehr mit Personen herrühren, denen gemäss § 93 StPO das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund des Berufsgeheimnisses zusteht, "im Verfahren" nicht verwendet werden. Damit ist das Strafverfahren gemeint, in welchem die Überwachungsmassnahme vorgenommen wurde. Wo z.B. aus dem Verkehr des Überwachten mit seinem Anwalt, seinem Arzt oder einem Geistlichen Aufzeichnungen über Gespräche ergehen, sind - im Verfahren gegen den überwachten Angeschuldigten - die daraus gewonnenen Erkenntnisse unverwertbar. Das hier massgebende Vertrauensverhältnis verdient Vorrang und muss unangetastet bleiben (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 301, Rz. 29 zu § 71). Die Vorschrift von § 117sexies Abs. 1 StPO besagt hingegen nicht, dass eine Telefonüberwachung allgemein dann unzulässig wäre, wenn ein Strafverfahren gegen einen Anwalt selber durchgeführt wird. Er ist nicht in dem Sinn gegenüber anderen Beschuldigten privilegiert, dass er von jeder Telefonüberwachung ausgenommen wäre. Die auf dem Berufsgeheimnis beruhende Einschränkung der Verwendung von Abhörprotokollen entfällt, wenn die zur Zeugnisverweigerung berechtigte Person selbst einer überwachungswürdigen Straftat verdächtigt wird (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 394). Dort, wo der Berufsgeheimnisträger selbst Angeschuldigter ist, geht das Interesse an der Strafverfolgung der Wahrung des Berufsgeheimnisses vor. So kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Person, die ein Berufsgeheimnis zu wahren hat, in einem gegen sie hängigen Strafverfahren der Beschlagnahme von in ihrem Besitz befindlichen Akten nicht unter Berufung auf ihre Geheimhaltungspflicht widersetzen (BGE 106 IV 413 E. 7c; BGE 102 IV 210 E. 4a; BGE 101 Ia 10 E. 5a). Für seine eigenen Verfehlungen kann niemand ein Privileg aufgrund eines Berufsgeheimnisses beanspruchen (BGE 106 IV 413 E. 7c mit Hinweisen). Die KAK hat im angefochtenen Entscheid mit Recht auf diesen Grundsatz hingewiesen und betont, es sei nicht der Sinn des Berufsgeheimnisses, dessen Träger vor einer Strafverfolgung zu schützen. Ferner hat sie zutreffend erwogen, aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 25. März 1998 i.S. Kopp gegen die Schweiz (Rec. 1998-II S. 524 ff.) lasse sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht ableiten, dass ein Anwalt grundsätzlich nicht abgehört werden dürfe und somit auch Zufallsfunde aus der Telefonüberwachung anderer nicht verwendet werden dürften. Das genannte Urteil kann für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. Es ging in der vom EGMR zu beurteilenden Angelegenheit nicht um die hier zur Diskussion stehende Frage, ob Zufallsfunde aus rechtmässigen Telefonüberwachungen im Strafverfahren gegen den mit abgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden dürfen. Rechtsanwalt Kopp war nicht Angeschuldigter in einem Strafverfahren. Er wurde im Rahmen eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens als Drittperson nach Art. 66 Abs. 1bis BStP überwacht, und es stellte sich die Frage der hinreichenden gesetzlichen Grundlage und der richterlichen Kontrolle, wenn sämtliche Telefonanschlüsse eines Berufsgeheimnisträgers abgehört werden, welcher im Verfahren Drittperson ist, d.h. nicht selber einer Straftat verdächtigt wird. Nach dem Gesagten bezieht sich die Vorschrift von § 117sexies Abs. 1 StPO im vorliegenden Fall auf das gegen A. geführte Strafverfahren, in welchem die Telefonüberwachung vorgenommen wurde. Die KAK ging mit Recht davon aus, die aus dieser Überwachung stammenden Abhörprotokolle könnten im Verfahren gegen den von der Massnahme mit erfassten Beschwerdeführer verwendet werden, sofern die in § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO genannten Voraussetzungen für eine Telefonüberwachung in Bezug auf den Beschwerdeführer ebenfalls erfüllt gewesen wären. 7. Der Beschwerdeführer rügt, die KAK habe zu Unrecht angenommen, er selber hätte gemäss § 117 Abs. 1 Ziff. 1-3 StPO einer Telefonüberwachung unterworfen werden können. a) § 117 Abs. l Ziff. 1 StPO erlaubt eine Überwachung nur, wenn ein Verbrechen oder Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Dem Beschwerdeführer wird mehrfache Anstiftung zu falschem Zeugnis vorgeworfen. Er soll D. und E. (beide Kellner im Dancing B.) angestiftet haben, als Zeugen im Strafverfahren gegen A. falsche Aussagen zu machen. Ausserdem wird dem Beschwerdeführer Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB zur Last gelegt. Er soll vereitelt haben, dass Bargeld im Umfang von Fr. 650'000.--, das aus den A. zur Last gelegten Delikten herrühren soll, von der Untersuchungsbehörde eingezogen werden konnte. Anstiftung zu falschem Zeugnis stellt ein Verbrechen dar (Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 307 Abs.1 StGB). Bei der Geldwäscherei nach Art. 305bis Ziff. 1 StGB handelt es sich um ein Vergehen. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, diese Delikte würden für sich allein betrachtet nicht die vom Gesetz verlangte Schwere aufweisen, um den Eingriff in das verfassungsmässige Recht gemäss Art. 36 Abs. 4 BV zu rechtfertigen. Er wirft der KAK vor, sie habe in willkürlicher Weise die Schwere der ihm zur Last gelegten Straftaten deshalb bejaht, weil sie diese in einen unmittelbaren Zusammenhang mit den A. vorgeworfenen Verbrechen und Vergehen gebracht habe. Das Bundesgericht hat im Urteil BGE 117 Ia 10 E. 4d S. 13 beiläufig bemerkt, am Merkmal der Schwere der Tat dürfte es bei einer Falschaussage (eines Zeugen) fehlen; es hat indes die Frage offen gelassen. In der Lehre wird mit Grund erklärt, bei falschem Zeugnis könnten Überwachungsmassnahmen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, denn das Delikt könne z.B. in einem Mordprozess so schwer wiegen, dass eine Überwachung gerechtfertigt erscheine (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., S. 296, Rz. 7 zu § 71; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 1993, S. 228, N. 763). Allgemein hängt es bei Verfehlungen, die für sich allein weniger schwer erscheinen, von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, ob Überwachungsmassnahmen angeordnet werden dürfen (HAUSER/SCHWERI, a.a.O.). Die KAK führte im angefochtenen Entscheid aus, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte stünden im Zusammenhang mit den inkriminierten Vorgängen um das Dancing B. Es gehe im Wesentlichen um den Vorwurf, das Ergebnis der Strafuntersuchung gegen A., den Wirt des Dancings, beeinflusst und der Untersuchungsbehörde Bargeld im Umfang von Fr. 650'000.-- aus möglicherweise deliktischer Herkunft entzogen zu haben. A. würden zahlreiche Verbrechen und Vergehen vorgeworfen, wie gewerbsmässiger Betrug, Gehilfenschaft zu Menschenhandel (-sistiert bis zum rechtskräftigen Entscheid der Zürcher Behörden gegen Inhaber und Mitarbeiter der Agentur G.), mehrfache Förderung der Prostitution, mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Geldwäscherei. Die Staatsanwaltschaft habe gegen A. beim Kriminalgericht eine Zuchthausstrafe von vier Jahren und eine Busse von Fr. 100'000.-- beantragt. Die KAK hielt fest, der Beschwerdeführer habe mit der verdachtsweisen Beeinflussung der Zeugen zu verhindern versucht, dass die "schweren Delikte der Betreiber des Dancings B. aufgedeckt würden". In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, diese Feststellung enthalte gravierende Vorverurteilungen und verletze die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Die Rügen sind unbegründet. Die KAK hat in Bezug auf die den Beschwerdeführer betreffenden Handlungen ausdrücklich das Wort "verdachtsweise" verwendet. Was die dem Betreiber des Dancings zur Last gelegten Delikte angeht, so hat sie mit der gewählten Formulierung keinen strafrechtlichen Schuldvorwurf erhoben, sondern lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass es in der Strafuntersuchung gegen A. um die Abklärung schwerer Delikte gegangen sei. Gegen A. wurde, wie sich aus dem Gesuch des Amtsstatthalters vom 16. Juni 1995 betreffend Genehmigung der Telefonüberwachung ergibt, eine Strafuntersuchung geführt wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution und Ausnützung einer Notlage; ausserdem bestand der Verdacht, dass diese schwerwiegenden Delikte gegen die sexuelle Integrität im Rahmen einer kriminellen Organisation begangen worden seien. A. ist übrigens im Juni 1998 erstinstanzlich zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Annahme der KAK, der Beschwerdeführer habe mit der ihm vorgeworfenen Anstiftung zu falschem Zeugnis gewisse Vorgänge im Dancing B. vertuschen wollen, ist nicht unhaltbar. Die beiden Kellner, die er zu falschen Zeugenaussagen angestiftet haben soll, wurden zu Vorgängen befragt, die sich in diesem Lokal abgespielt haben sollen, und konnten mit ihren Aussagen den Angeschuldigten A. erheblich belasten. Wenn aber mit einer Anstiftung zu falschem Zeugnis in einer Strafuntersuchung wegen schwerer Delikte die Beweislage zugunsten des Angeschuldigten beeinflusst werden soll, kann angenommen werden, die in Frage stehende Anstiftung wiege genügend schwer, um eine Überwachungsmassnahme anzuordnen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer noch Geldwäscherei in einem nicht geringen Umfang betrieben haben soll. Wird einerseits berücksichtigt, dass die Delikte, welche Gegenstand des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Strafverfahrens bilden - mehrfache Anstiftung zu falschem Zeugnis und Geldwäscherei - an sich gravierende Straftaten sind, und wird anderseits in Rechnung gestellt, dass die angebliche Anstiftung zu falschem Zeugnis im Rahmen eines anderen Strafverfahrens erfolgte, das klarerweise schwere Straftaten zum Gegenstand hat, so konnte die KAK ohne Verfassungs- oder Konventionsverletzung annehmen, im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wäre im Hinblick auf die Schwere der Taten eine Telefonüberwachung zulässig gewesen.
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Art. 36 cpv. 4 Cost., art. 8 CEDU; intercettazione telefonica, utilizzazione di mezzi di prova raccolti fortuitamente nell'ambito del procedimento penale contro l'interlocutore coinvolto nell'intercettazione; diritto di non testimoniare fondato sul segreto professionale. La limitazione, fondata sul segreto professionale, dell'utilizzazione di verbali d'intercettazione viene a cadere quando la persona che fruisce del diritto di non testimoniare è essa medesima sospettata di aver commesso un reato giustificante un'intercettazione. I verbali concernenti conversazioni di una persona legittimamente sorvegliata possono quindi essere utilizzati a carico dell'interlocutore che fruisce d'un segreto professionale, nella misura in cui, anche nei suoi confronti, sarebbero adempiute le condizioni per un'intercettazione telefonica (consid. 6). Condizioni relative alla gravità del reato (consid. 7).
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125 I 474 Sachverhalt ab Seite 475 A.- La société MediService SA (ci-après: MediService), dont le siège social est à Zuchwil (Soleure), a été inscrite au Registre du commerce le 13 février 1997. Son but social est la vente de médicaments par la poste et/ou par des entreprises de transports privées ainsi que, à ces fins, les achats, les dispensations de médicaments, les livraisons, l'élaboration des données, l'exécution des prestations, l'établissement de listes et une surveillance de la consommation des médicaments (présente, rétrospective, future). Le 28 février 1997, MediService a requis du pharmacien cantonal du canton de Soleure l'autorisation d'exploiter une pharmacie traditionnelle ainsi qu'un service d'envoi postal de médicaments, appelé "Direktserviceapotheke". En annexe, elle déposait un document décrivant comme suit ce système: Seuls les médicaments figurant sur une ordonnance sont livrés par poste. A leur arrivée, les commandes accompagnées de l'ordonnance médicale sont triées, introduites dans un ordinateur et contrôlées sous l'angle d'éventuelles incompatibilités entre médicaments. En cas de problème, le pharmacien contacte le médecin ou le client. Lors de l'enregistrement de la commande, l'ordinateur imprime simultanément le bon de livraison ou de préparation, la fiche pharmaceutique personnelle du client ainsi que l'étiquette de dosage. La commande prête pour expédition, assortie de la fiche précitée actualisée ainsi que d'une plaquette d'informations pour les médicaments les plus courants, est à nouveau contrôlée, puis scellée et visée par un pharmacien. Les médicaments sont ensuite emballés de manière neutre et munis de l'adresse du destinataire, les produits sensibles étant placés dans des éléments réfrigérants. Les colis sont relevés par la poste deux fois par jour. Celle-ci s'est du reste engagée par convention particulière à, notamment, distribuer les colis à domicile contre signature du destinataire, lequel peut, en cas d'absence, obtenir une seconde livraison. MediService propose en outre un service client disposant des données les plus importantes afin d'offrir un conseil compétent par téléphone. MediService assume la responsabilité de la préparation de la commande sur la base de l'ordonnance, et garantit notamment qu'aucun colis ne soit expédié sans le contrôle et le visa d'un pharmacien. C'est ensuite la poste qui est responsable du transport et de la livraison. Le 26 mars 1997, MediService a obtenu, ainsi qu'Andreas Maritz, titulaire d'un diplôme fédéral de pharmacien, l'autorisation d'exploiter une pharmacie officielle à Zuchwil. Ce document autorise l'intéressée à vendre des médicaments dans son officine, ainsi qu'à les livrer par la poste, à condition qu'ils ne soient pas livrés dans des cantons où l'envoi de médicaments est interdit (ch. 4.3), qu'ils soient prescrits par ordonnance médicale (ch. 4.4) et que le concept de sécurité et de qualité présenté le 28 février 1997 soit impérativement respecté (ch. 4.5). Dès avril 1997, MediService a commencé à exploiter simultanément une pharmacie traditionnelle à Zuchwil et un service d'envoi postal de médicaments à destination d'autres cantons, dont le canton de Vaud. Le 28 janvier 1998, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le Règlement sur la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments (ci-après: le Règlement), en application des art. 3 et 175 de la loi cantonale du 29 mai 1985 sur la santé publique. Le Règlement, dont l'art. 6 précisait qu'il entrait immédiatement en vigueur, a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 3 février 1998 dans la teneur suivante: "Art. 1er: Le présent règlement a pour objet la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments par les pharmacies et drogueries. Art. 2: Par vente par correspondance on entend l'envoi préalable au client potentiel d'un catalogue, prix-courant ou autre offre lui proposant de passer une commande. Par envoi postal on entend l'envoi de médicaments au client qui a envoyé de lui-même une commande ou une ordonnance au fournisseur. Art. 3: La vente par correspondance de médicaments est interdite. Art. 4: L'envoi postal de médicaments par les pharmacies et les drogueries et la livraison par porteur sont autorisés dans des cas particuliers justifiés, comme l'absence du domicile ou l'impossibilité du patient à se déplacer. Les médicaments doivent être emballés séparément pour chaque destinataire et porter son nom et son adresse." Par lettre du 17 février 1998, le pharmacien cantonal du canton de Vaud a informé MediService que le Règlement s'opposait à un approvisionnement régulier de patients en médicaments par la poste, de sorte qu'il convenait qu'elle mette un terme à ses activités dans le canton. B.- Agissant le 2 mars 1998 par la voie du recours de droit public, MediService a demandé au Tribunal fédéral d'annuler le Règlement précité, soutenant en bref que son système d'envoi postal offrait une dispensation de médicaments répondant, à moindres coûts, aux conditions de sécurité et de qualité exigées par la santé publique. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours dans le sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, à savoir en tant qu'il concernait uniquement la partie de l'art. 4 du Règlement traitant de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies. Erwägungen Extrait des considérants: 1. d) Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir, au sens de l'art. 88 OJ, est reconnue à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour (ATF 125 II 440 consid. 1c p. 442; ATF 125 I 173 consid. 1b p. 174 et la jurisprudence citée). aa) En l'espèce, la recourante a son siège et exploite une pharmacie traditionnelle dans le canton de Soleure exclusivement, de sorte que la seule législation cantonale applicable à cette activité est celle de ce canton. S'agissant de l'envoi postal de médicaments, les fonctions de réception des commandes, de contrôle, d'étiquetage, d'emballage, d'expédition et de service de conseil téléphonique sont également toutes exécutées dans le canton de Soleure. Le seul point de rattachement de cette activité avec les autres cantons, dont Vaud, est le domicile des destinataires des envois. Dans ces circonstances, dès lors que la recourante ne prétend pas avoir le dessein de s'établir un jour dans le canton de Vaud, il faut examiner si le service d'envoi postal de médicaments qu'elle exploite est néanmoins soumis à la souveraineté de ce canton, partant, s'il heurte le Règlement litigieux, sans quoi elle n'aurait pas d'intérêt à l'annulation de cet arrêté au sens l'art. 88 OJ. Certes, l'autorisation qui lui a été délivrée par le canton de Soleure est subordonnée à la condition que les cantons de destination autorisent eux-mêmes cette activité (ch. 4.3), mais cette clause, qui ne fait pas l'objet du présent recours et qui est vraisemblablement entrée en force, relève exclusivement de la compétence du canton de Soleure et ne suffit pas à fonder la qualité pour recourir de la recourante. A supposer que l'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante ne soit pas soumise au Règlement litigieux, il lui appartiendrait, en vue de poursuivre ses expéditions dans le canton de Vaud, de solliciter des autorités du canton de Soleure la modification du ch. 4.3 de l'autorisation accordée. bb) Le Tribunal fédéral s'est déjà penché, à l'occasion de recours fondés sur la liberté du commerce et de l'industrie, sur la question de l'étendue du champ d'application territorial des lois cantonales de police. Selon la jurisprudence, les art. 3 et 5 Cst. contraignent les cantons à tenir compte de la souveraineté des autres membres de la Confédération en matière de police, de sorte que les prescriptions de police du commerce édictées par les cantons conformément à l'art. 31 al. 2 Cst. ne valent que dans les limites du territoire cantonal (ATF 87 I 451 consid. 5 p. 454; ATF 53 I 204 consid. 2 p. 210). Ces prescriptions peuvent viser uniquement les activités industrielles ou commerciales qui sont en rapport avec le territoire cantonal de manière importante, soit parce qu'elles sont exercées dans les limites du territoire lui-même, soit parce que leurs résultats adviennent sur le territoire cantonal et peuvent être soumis à la réglementation de police (ATF ATF 95 I 422 consid. 6 p. 426; ATF 87 I 451 consid. 5 p. 454 ss; ATF 65 I 85 consid. 2 p. 87; voir aussi ATF 102 Ia 201 consid. 3 p. 205, BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale, 1986, nos 29 ss ad art. 5, et HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Bâle 1976, no 167 p. 97/98). En particulier, le Tribunal fédéral a considéré qu'un vendeur n'exerce pas son activité seulement au lieu d'où il expédie la marchandise par poste, chemin de fer ou d'autres moyens de transport, mais là aussi où la marchandise parvient à l'acheteur, si bien qu'un canton est habilité à soumettre à son autorisation le commerce en gros des médicaments, exercé par une société établie hors du canton, car la vente aux détaillants est une activité subordonnée à la loi du territoire (ATF 95 I 422 consid. 6 p. 426; ATF 54 I 25 consid. 2 p. 30). Le Tribunal fédéral a également constaté qu'un pharmacien installé hors du canton mais fournissant un dépôt de pharmacie sis dans le canton exerçait sa profession sur le territoire cantonal et était subordonné pour cette activité à la souveraineté du canton, de sorte que le canton pouvait le soumettre à son autorisation (ATF 91 I 457 consid. 3b p. 465). De même, le vendeur de bétail qui livre à un acheteur sis dans un autre canton accomplit sur le territoire de celui-ci l'une des opérations constituant l'exécution du contrat, partant, est soumis pour cette vente à la souveraineté de ce canton. En revanche, si la vente a été conclue et la marchandise livrée à l'acheteur dans le canton du vendeur, le canton où cette marchandise a été expédiée par l'acheteur lui-même ne peut étendre sa souveraineté sur cette vente (ATF 53 I 204 consid. 2 p. 210). cc) En l'espèce, comme on l'a vu, la recourante envoie depuis le canton de Soleure des médicaments à des acheteurs domiciliés dans le canton de Vaud, de sorte que, selon la jurisprudence précitée, cette activité est soumise à la souveraineté du canton de Vaud. Peu importe à cet égard que le canton de Vaud ne s'en prenne qu'au mode de dispensation - par correspondance - des médicaments et ne soutienne pas que la vente de certains médicaments distribués par la recourante serait, en tant que telle, interdite sur son territoire ou subordonnée à des conditions plus sévères en matière d'ordonnance, ni que la recourante ne pourrait bénéficier d'une autorisation de pratiquer la pharmacie sur son territoire. dd) L'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante dans le canton de Vaud étant régie par le Règlement litigieux, la recourante a la qualité pour agir par la voie du recours de droit public. 2. La recourante soutient que la disposition litigieuse viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. en étant contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), soit aux art. 2 et 3 LMI. a) En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 125 II 56 consid. 2b p. 58, 315 consid. 2a p. 316; ATF 124 I 107 consid. 2a p. 109; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 316). Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes fondé sur l'art. 2 Disp. trans. Cst., le Tribunal fédéral examine librement la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral (ATF 125 II 440 consid. 1d p. 443; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 317; ATF 122 I 18 consid. 2b/aa p. 20 et les références citées); toutefois, il n'annule la disposition cantonale en cause que si elle n'est pas susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral (ATF 125 II 440 consid. 1d p. 443; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 317; ATF 122 I 343 consid. 3a p. 345 et les références citées). b) L'arrêté attaqué du 28 janvier 1998 a été adopté avant l'échéance du délai d'adaptation de deux ans prévu à l'art. 11 al. 1 LMI, soit le 1er juillet 1998, mais après l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de ladite loi, de sorte que les dispositions matérielles de celle-ci sont applicables en l'espèce (cf. ATF 123 I 313 consid. 3 p. 318/319; voir aussi THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, in Etudes Aubert, Bâle 1996, p. 449 ss, spéc. p. 464). c) La loi sur le marché intérieur garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI). Ainsi, selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (lettre a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (lettre b) et répondent au principe de la proportionnalité (lettre c). Par intérêts publics prépondérants, on entend en particulier la protection de la vie et de la santé de l'être humain (art. 3 al. 2 lettre a LMI). Les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque (art. 3 al. 3 LMI) la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance (lettre a), il est tenu compte des attestations de sécurité ou des certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance (lettre b), le siège ou l'établissement au lieu de destination ne constitue pas une condition pour pouvoir y exercer une activité lucrative (lettre c). Enfin, selon l'art. 3 al. 4 LMI, les restrictions visées au 1er alinéa ne doivent en aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux. d) En l'espèce, l'art. 4 du Règlement, qui n'autorise l'envoi postal de médicaments que dans des cas particuliers, équivaut en fait à interdire l'envoi postal régulier de médicaments tel que l'exerce la recourante. Or, cette activité tombe dans le domaine d'application de la loi sur le marché intérieur (cf. art. 1 al. 1 et 3 LMI), dès lors que la liberté du commerce et de l'industrie protège en particulier la fabrication et la vente des médicaments, ainsi que l'activité du pharmacien qui exerce une profession libérale (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176; 111 Ia 184 consid. 2a p. 186 et la jurisprudence citée). De plus, cette activité est licite dans le canton de Soleure où la recourante a son siège - aux conditions posées par l'autorisation octroyée - si bien que la recourante a en principe le droit d'offrir ses services sur tout le territoire suisse, soit en particulier dans le canton de Vaud. En conséquence, la restriction à la liberté d'accès au marché du canton de Vaud que constitue l'art. 4 du Règlement attaqué ne peut être admise qu'aux conditions de l'art. 3 LMI. A cet égard, il n'est pas contesté que le Règlement attaqué répond à un intérêt public important expressément mentionné à l'art. 3 al. 2 lettre a LMI, soit la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Encore faut-il toutefois que la restriction litigieuse soit nécessaire et respecte le principe de la proportionnalité au sens de l'art. 3 al. 3 LMI. 3. Selon la jurisprudence relative aux libertés fondamentales, en particulier à la liberté du commerce et de l'industrie, le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 209 consid. 10d/aa p. 223; ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121; ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p. 246). Lorsque le principe de la proportionnalité est appliqué dans le cadre de la loi sur le marché intérieur, il doit être apprécié plus spécifiquement au regard des buts poursuivis par cette loi, ainsi qu'ils sont expressément mentionnés à l'art. 1 al. 2 LMI. Selon cette disposition, la loi vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse. La liberté d'accès au marché, telle qu'elle ressort de cette loi, a ainsi une portée constitutive positive. En conséquence pèsent du même côté de la balance des intérêts, tant le droit individuel à la liberté d'accès au marché que la garantie institutionnelle d'un marché intérieur unique. Du reste, dans son Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur le marché intérieur (FF 1995 I 1193 ss, spéc. p. 1246, voir aussi p. 1199/1200), le Conseil fédéral a précisé que, "dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, il convient d'attribuer à l'idée du marché intérieur au moins autant de valeur qu'au principe du fédéralisme, largement privilégié jusqu'ici". Autrement dit, pour que la loi sur le marché intérieur puisse atteindre ses buts, le principe de la proportionnalité doit être appliqué strictement aux restrictions posées par un canton à l'égard d'offreurs externes respectant les réglementations en vigueur dans leur propre canton (VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Berne 1999, p. 27/28; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1998, no 60 p. 159; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, thèse Bâle 1998, p. 158/159; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2e éd., Berne 1997, p. 15). Selon l'art. 3 al. 3 lettre a LMI, les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance. Cette exigence est fondée sur le principe dit "Cassis-de-Dijon", tiré de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui constitue l'un des fondements essentiels de la loi sur le marché intérieur. Selon ce principe, l'autorisation de commercialisation de marchandises, de services et d'autres activités lucratives doit être régie par les prescriptions en vigueur au lieu de provenance. Adapté à cette occasion au cadre juridique suisse, il établit la présomption que les conditions d'autorisation cantonales pour l'exercice de certaines activités lucratives bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie sont équivalentes, de sorte que la personne qui a obtenu l'autorisation d'exercer une activité dans un canton peut la pratiquer dans tous les cantons, à moins qu'il ne soit démontré, dans un cas particulier, que la présomption n'est pas exacte, d'éventuels intérêts publics prépondérants demeurant en principe réservés (MESSAGE, op.cit. p. 1194, 1236 et 1243). En conséquence, l'offreur externe dont la liberté d'accès au marché est restreinte n'a pas à démontrer que la réglementation qui s'oppose à son activité économique dans le lieu de destination viole le principe de la proportionnalité. C'est au canton de destination qu'il appartient d'établir que la norme en vigueur au lieu de provenance ne permet pas d'atteindre le degré de protection recherché (WUNDER, op.cit. p. 159). Encore doit-on préciser que la loi sur le marché intérieur n'exige pas que des restrictions identiques s'appliquent sur tout le territoire suisse, mais tend uniquement à la suppression, dans la mesure nécessaire, des obstacles de droit public à la concurrence entre les cantons (cf. MESSAGE, op.cit. p. 1260; WUNDER, op.cit. p. 158). 4. a) aa) Selon l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 (CICM; RS 812.101), à laquelle tous les cantons ont adhéré, l'Office intercantonal du contrôle des médicaments classe les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale renouvelable par le pharmacien); C (vente dans les pharmacies sans ordonnance médicale); D (vente dans les pharmacies et drogueries) et E (vente libre dans tous les commerces). Par ailleurs, il existe plusieurs systèmes de vente de médicaments en interaction avec la poste (cf. Message du Conseil fédéral du 1er mars 1999 concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques; LPT; FF 1999 3151], ad art. 27 p. 3209; Recommandation de la Commission de la concurrence du 7 décembre 1998 aux cantons concernant l'autorisation de la vente par correspondance de médicaments [ci-après: Recommandation de la Commission de la concurrence], nos 5 ss p. 3; Rapport du 22 avril 1998 du groupe de travail ad hoc "vente par correspondance" de la Commission spéciale des cantons, Office intercantonal de contrôle des médicaments [ci-après: Rapport OICM], p. 7 ss). Il s'agit notamment de la vente de médicaments par correspondance proprement dite (Versandhandel), qui tend à susciter une commande chez le client potentiel par catalogue, prospectus, annonce, liste de prix ou autres offres de ce type. On distingue ensuite la livraison subséquente de médicaments (Nachversand), soit l'envoi postal de médicaments au client qui, après avoir bénéficié d'un conseil professionnel, passe de lui-même une commande à la pharmacie. Ce système ne constitue pas l'activité principale du pharmacien, mais un service d'appoint usuel et nécessaire dans des cas d'espèce, par exemple en cas de rupture de stock ou lorsque le client séjourne momentanément hors de son domicile ou ne peut se déplacer. Enfin, "l'envoi direct" de médicaments par poste (Direktversand) consiste en la vente de médicaments commandés spontanément par le client, avec ou sans ordonnance, type de commerce que le Conseil fédéral inclut dans la vente par correspondance (MESSAGE, loc.cit.). Les conditions auxquelles peut être subordonnée la vente de médicaments en interaction avec la poste dépendent à la fois du type de substance médicamenteuse vendue et du système de vente en cause. Par exemple, l'envoi régulier de préparations E serait prima facie admissible sans exigence particulière, car ces produits ne nécessitent pas la surveillance ou le conseil de spécialistes, si bien qu'ils peuvent être traités comme des marchandises ordinaires (cf. MESSAGE, ad art. 23 al. 2 p. 3206 et ad art. 27 al. 1 p. 3209; Rapport OICM, p. 8). En revanche, les substances des listes C et D, disponibles sans ordonnance, pourraient difficilement être vendues par correspondance, car il n'est pas concevable que la clientèle puisse accéder à de tels produits sans un contrôle suffisant de la consommation (Rapport OICM, p. 9). bb) En l'espèce, l'autorisation délivrée par le canton de Soleure le 26 mars 1997 réserve le service d'envoi postal aux seuls médicaments prescrits par ordonnance médicale, sans égard à leur classification. Autrement dit, toutes les substances médicamenteuses précitées (y compris celles des listes C, D et E) peuvent être expédiées à domicile, à condition toutefois qu'elles soient prescrites par un médecin. b) La réglementation litigieuse met en jeu, d'un côté, l'intérêt privé de la recourante à exercer son activité d'envoi direct de médicaments dans le canton de Vaud et, comme on l'a vu, l'intérêt public à la réalisation d'un marché intérieur unique. De l'autre côté est en cause l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Il faut encore tenir compte de l'intérêt public à lutter contre les coûts de la santé, étant rappelé que celui-ci cède le pas devant l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain (ATF 123 I 201; ATF 111 Ia 184 consid. 2b p. 186; ATF 110 Ia 99 consid. 5d p. 105). S'agissant de la vente de médicaments en interaction avec la poste, la sauvegarde de la santé publique doit être examinée sous trois aspects. En premier lieu, la sécurité des produits doit être garantie. Ainsi, les préparations doivent être effectuées correctement, les médicaments doivent échapper à tout dommage pendant le transport (pas d'écoulement, de vol, de brisure, de contamination ni d'influences préjudiciables telles que la chaleur, le froid, la lumière, l'humidité, etc.) et être livrés au bon destinataire (pas de remise à un enfant par exemple). Puis, la protection du patient doit également être assurée. En particulier, le mode de vente doit contribuer à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments, notamment par un accès limité et une restriction de la publicité (ATF 123 I 201 consid. 4 p. 205; ATF 99 Ia 370 consid. 4a p. 376); il doit empêcher que des erreurs quant aux médicaments dispensés ou quant aux dosages résultent d'un déficit en conseil ou surveillance. Troisièmement, le système de dispensation doit permettre un approvisionnement médicamenteux sûr, de proximité, réparti de manière raisonnable sur le plan géographique et accessible à l'ensemble de la population, notamment dans les endroits retirés où l'ouverture d'une pharmacie traditionnelle n'est pas rentable (ATF 119 Ia 433 consid. 4 p. 439 ss; 118 Ia 175; ATF 99 Ia 370 consid. 4a p. 376/377; voir aussi Recommandation de la Commission de la concurrence nos 23 ss p. 7 à 11). c) aa) En l'espèce, la recourante soutient que le canton de Vaud ne démontre pas que la protection recherchée de la vie et de la santé de l'être humain ne peut être obtenue par les prescriptions et restrictions qui lui ont été imposées par le canton de Soleure, si bien qu'une interdiction quasi absolue de l'envoi postal de médicaments tel qu'il le conçoit est disproportionnée. Elle allègue à cet égard ce qui suit: En premier lieu, la protection du client est assurée du fait que seuls les médicaments prescrits par ordonnance médicale sont expédiés. Les tâches de surveillance dévolues aux pharmacies sont également respectées, dès lors que toutes les ordonnances, introduites dans l'ordinateur, sont vérifiées par un pharmacien non seulement sous l'angle des éventuelles interactions, mais aussi des quantités et du dosage. La mission de renseignement et de conseil est de même remplie grâce aux plaquettes d'informations et, surtout, à une ligne téléphonique ouverte 24 heures sur 24. Un questionnaire de santé, qui peut être rempli volontairement par le patient et qui l'est d'ailleurs à 95%, permet au pharmacien en ligne de conseiller et d'informer le patient d'une manière fiable et efficace, tout comme la fiche pharmaceutique personnelle actualisée indiquant l'ensemble des médicaments livrés et à livrer, les coordonnées du médecin, la date de la livraison et le dosage. Enfin, le système est avant tout destiné aux patients qui ont régulièrement besoin de médicaments et qui connaissent bien tant leur maladie que le mode de prise de ceux-ci, tels que les patients chroniques. Du reste, la majorité des clients de la recourante sont des personnes de moins de 65 ans exerçant une activité lucrative. Puis, les risques inhérents à l'expédition postale ont été éliminés de manière suffisante dans la mesure où, notamment, la poste s'est engagée à livrer les envois le jour ouvrable suivant la remise du paquet, cela dans toute la Suisse, les envois devant être délivrés le samedi étant adressés en express. Par ailleurs, le système accède aux lieux les plus éloignés, où l'exploitation d'une officine traditionnelle ne serait pas rentable. Enfin, il contribue, et c'est son objectif, à lutter contre l'explosion des coûts de la maladie. bb) Quant à elle, l'autorité intimée soutient que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments est proportionnée à la sauvegarde de la santé publique. Elle avance à ce propos les arguments suivants: Seuls un contact visuel et un dialogue direct entre le pharmacien et le patient permettent au pharmacien d'accomplir au mieux ses tâches de contrôle, d'information et de conseil. En effet, certains clients ont du mal à s'exprimer par téléphone, en particulier les étrangers ou les personnes âgées. Le pharmacien a également de la peine à constater par téléphone si le client a bien compris les informations données, et à remarquer si, par exemple, l'état de santé du patient nécessite d'autres mesures. Surtout, il est plus difficile de surveiller et de motiver les patients par le biais d'un téléphone impersonnel, alors que ce sont justement les patients chroniques, dont la thérapie est souvent associée à un changement durable de mode de vie ou à un régime, qui doivent être constamment contrôlés et stimulés. Du reste, s'il est vrai que certains patients chroniques disposent d'une faculté d'autonomie et de responsabilisation suffisante, il est difficile de distinguer par téléphone ces personnes de celles qui nécessitent une aide particulière, de sorte que la protection des personnes les plus vulnérables n'est pas assurée par un contact téléphonique. Par ailleurs, les patients, surtout les personnes âgées, sont souvent soumis à plusieurs médications, les unes concernant une maladie chronique ou de longue durée, les autres portant sur des cas aigus ou exceptionnels. Ils doivent par conséquent gérer deux sources d'approvisionnement, l'une auprès du service d'envoi postal, l'autre auprès de la pharmacie de proximité, ce qui peut non seulement entraîner des confusions dans la prise de médicaments mais également porter préjudice aux malades incapables de distinguer les cas dans lesquels ils doivent renoncer à l'envoi postal et se rendre dans une officine traditionnelle. Puis, l'envoi postal ne peut répondre à une demande urgente et comporte des risques de retard ou d'erreur. De plus, il n'est pas certain que le système préconisé par la recourante permette de réduire les coûts de la santé. Enfin, admettre ce système dans son principe conduirait probablement à la prolifération de sociétés analogues à la recourante, ce qui menacerait la survie économique de nombreuses officines et amincirait le réseau des pharmacies, partant, affaiblirait la sûreté de l'approvisionnement en médicaments. d) Il résulte de ce qui précède que l'admissibilité du système d'envoi postal de médicaments mis sur pied par la recourante donne lieu à une controverse serrée. Du reste, ce sujet fait l'objet de vifs débats à l'occasion, en particulier, de l'élaboration de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, destinée à remplacer la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments. Le Conseil fédéral a présenté à l'Assemblée fédérale à ce propos un art. 27 libellé dans les termes suivants: "Vente par correspondance de médicaments: 1. La vente par correspondance de médicaments prêts à l'emploi est interdite. 2. Le Conseil fédéral peut toutefois autoriser la vente par correspondance d'un médicament prêt à l'emploi: a. qui fait l'objet d'une ordonnance médicale; b. si aucune exigence en matière de sécurité ne s'y oppose; c. si les conseils sont fournis dans les règles de l'art; d. si une surveillance médicale suffisante de l'action du médicament est garantie." La solution adoptée par le canton de Vaud, qui interdit l'envoi régulier de médicaments, peu important à cet égard que la commande soit accompagnée ou non d'une ordonnance, est donc encore plus rigoureuse que celle de l'art. 27 al. 2 du projet de la loi sur les produits thérapeutiques. Toutefois, il ne s'agit que d'une proposition du Conseil fédéral, qui doit faire encore l'objet des débats de l'Assemblée fédérale dont on ne saurait préjuger l'issue, ni dans le sens d'un assouplissement, ni dans celui d'un durcissement. e) Force est de constater que les deux systèmes comportent des avantages et des inconvénients. aa) Sur le plan de la protection du patient, le système prôné par la recourante souffre de carences qui ne sont pas sans entraîner des risques. Notamment, il supprime le contact direct entre le pharmacien et la personne qui a besoin du médicament, ce qui implique certains dangers dans l'exercice d'une activité de conseil professionnel. Le contact direct ne peut être remplacé, sans perte, par un dialogue téléphonique, dès lors que celui-ci ne permet pas au pharmacien de saisir au mieux l'état de santé, le degré d'autonomie, la capacité de compréhension et l'aptitude à se responsabiliser du client. En conséquence, l'efficacité du contrôle, par le pharmacien, de la prise des médicaments par le client s'en trouve diminuée. De plus, le système présente un danger supplémentaire dans la mesure où il entraîne le plus souvent un dédoublement des sources d'approvisionnement pour le client, ce qui peut entraîner des confusions. D'un autre côté, la limitation de l'envoi postal aux seuls médicaments assortis d'une ordonnance constitue un gage de sécurité. En effet, l'ordonnance témoigne qu'un médecin a déjà effectué un contrôle, tant de l'adéquation que de la quantité et du dosage du médicament, ce qui permet d'éviter en particulier une consommation abusive ou erronée. De plus, les ordonnances sont systématiquement vérifiées par un pharmacien, au vu des données informatisées qu'il possède déjà sur le patient. Des erreurs peuvent certes se produire dans la préparation et la dispensation des produits, mais celles-ci peuvent également survenir dans une officine traditionnelle, qu'elles résultent d'inattentions ou d'une mauvaise lecture de l'ordonnance, même si la présence du patient peut dans certains cas les parer. De plus, le contact direct ne doit pas être idéalisé. Les patients sont de moins en moins fidélisés à une pharmacie et tendent à s'approvisionner au hasard de leurs pérégrinations, de sorte que le pharmacien ou ses assistants n'ont plus guère de relations personnalisées avec ces clients. En outre, la recourante offre un conseil permanent par téléphone, alors que, dans le système traditionnel, les patients doivent s'adresser à la pharmacie de garde en dehors des heures d'ouverture, ce qui peut constituer un obstacle à leur démarche. Enfin, il faut relever que les citoyens restent entièrement libres de continuer à s'adresser à une pharmacie traditionnelle et de bénéficier ainsi d'un contact direct et personnalisé, cas échéant de rester fidèles à une officine déterminée. Rien n'oblige les malades peu autonomes ou peu responsables de commander leurs médicaments par correspondance. bb) Du point de vue de la sécurité des produits et de la fiabilité de l'approvisionnement, le système d'envoi postal comporte également certains risques. Des erreurs peuvent survenir dans la préparation des envois, les paquets peuvent être endommagés, perdus, livrés avec retard ou aboutir en de mauvaises mains. Toutefois, les mesures prises à cet égard par la recourante paraissent suffisantes, même si elles ne suppriment pas tous les dangers. Du reste, une pharmacie traditionnelle n'est pas davantage infaillible, dès lors qu'elle peut tomber en rupture de stock et ne s'enquiert normalement pas de l'identité de ses clients. En outre, le système aménagé par la recourante permet à des personnes pouvant difficilement se déplacer ou résidant dans des endroits reculés d'obtenir plus aisément les médicaments et le conseil dont elles ont besoin. Par ailleurs, le risque que le réseau des pharmacies traditionnelles soit diminué au point de mettre en danger la santé publique paraît faible. cc) En conclusion, l'on ne saurait dire, sous l'angle de la loi sur le marché intérieur, que les risques entraînés par le procédé aménagé par la recourante doivent conduire à son interdiction, malgré ses avantages, dans la mesure où les deux systèmes peuvent coexister et se compléter, les patients étant libres de recourir à l'un et à l'autre selon leurs besoins. Certes, les motifs de santé publique parlant en faveur de l'exclusivité des pharmacies traditionnelles sont sérieux et ne peuvent être considérés comme un prétexte pour écarter du marché les pharmacies pratiquant la vente par correspondance. Toutefois, dans une application stricte du principe de la proportionnalité au regard des buts visés par la loi sur le marché intérieur, le canton de Vaud n'a pas démontré que le niveau de protection de la vie et de la santé de l'être humain, garanti par les prescriptions applicables au lieu de provenance, à savoir par les conditions auxquelles le canton de Soleure a délivré à la recourante l'autorisation d'exercer l'activité d'envoi postal de médicaments, serait insuffisant. Par ailleurs, on ne peut davantage objecter que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments correspondrait à un principe largement reconnu de santé publique. En effet, bon nombre de cantons n'ont pas édicté une telle restriction ou n'ont pas du tout réglementé ce domaine. Cela peut en partie s'expliquer par le fait que, jusqu'à présent, le besoin d'un tel mode de vente de médicaments n'existait pas. La situation a cependant changé, comme l'atteste la présente affaire. Du reste, ainsi qu'on l'a vu, la question de l'admissibilité de l'envoi postal de médicaments sera vraisemblablement bientôt réglementée sur le plan fédéral, soit par la loi fédérale sur les produits thérapeutiques. f) Ainsi, l'art. 4 du Règlement viole le droit de la recourante, garanti par l'art. 2 LMI, d'accéder librement au marché suisse, car, au vu des prescriptions et restrictions imposées à la recourante par le canton de Soleure, l'interdiction prévue n'est pas nécessaire à la préservation d'un intérêt public prépondérant et ne répond pas davantage au principe de la proportionnalité au sens de l'art. 3 LMI. En conséquence, la disposition en cause n'est pas conforme à l'art. 2 Disp. trans. Cst. Toutefois, une annulation formelle de la partie de l'art. 4 du Règlement afférente à l'envoi postal de médicaments par des pharmacies n'apparaît pas justifiée. D'une part, il est possible - mais cette question n'a pas à être examinée plus avant - que cette disposition reste conforme à la Constitution hors du champ d'application de la loi sur le marché intérieur, à savoir vis-à-vis des pharmacies établies dans le canton de Vaud (cf. ATF 125 I 276 consid. 4 p. 278 ss). D'autre part, elle pourrait également s'appliquer valablement aux pharmacies externes qui, cas échéant, exerceraient l'activité d'envoi postal de médicaments sans remplir les conditions nécessaires de sécurité. En conséquence, il convient de se limiter à constater que l'interdiction, prévue par l'art. 4 du Règlement, de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies ne peut être opposée à la recourante, de sorte que celle-ci peut accéder librement au marché suisse en vertu de la loi sur le marché intérieur. Le recours doit donc être partiellement admis en ce sens. Il n'y a pas lieu de procéder à un contrôle constitutionnel plus étendu, auquel la recourante n'a pas d'intérêt pratique. En particulier, la question de savoir si l'interdiction litigieuse respecte les autres dispositions de la loi sur le marché intérieur et se fonde sur une base légale suffisante peut rester indécise. De même, il est superflu d'examiner la conformité de l'art. 4 du Règlement aux art. 4 et 31 Cst., notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents.
fr
Art. 88 OG; Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 2 BGBM und Art. 3 BGBM; Handel mit Medikamenten via Postversand. Örtlicher Geltungsbereich eines kantonalen Polizeigesetzes; Legitimation eines Betroffenen mit Sitz ausserhalb des Kantons zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen solchen Erlass (E. 1d). Abstrakte Normenkontrolle unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest. BV; Anwendbarkeit des Binnenmarktgesetzes auf ein am 28. Januar 1998 angenommenes Reglement des waadtländischen Regierungsrates, das den regelmässigen Versand von Medikamenten durch Apotheken untersagt (E. 2). Überprüfung der Verhältnismässigkeit nach Massgabe des Binnenmarktgesetzes (E. 3). Arten des Medikamentenverkaufs mittels Postversand und dabei zu beachtende Sicherheitsanforderungen (E. 4a). Im vorliegenden Fall verletzt das angefochtene Reglement, das einer Apotheke mit Sitz im Kanton Solothurn den regelmässigen Postversand von Medikamenten in den Kanton Waadt verbietet, mit Blick auf die ihr seitens des Kantons Solothurn vorgeschriebenen Sicherheitsanforderungen das in Art. 2 BGBM garantierte Recht auf freien Marktzutritt (E. 4b-f).
de
constitutional law
1,999
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41,320
125 I 474
125 I 474 Sachverhalt ab Seite 475 A.- La société MediService SA (ci-après: MediService), dont le siège social est à Zuchwil (Soleure), a été inscrite au Registre du commerce le 13 février 1997. Son but social est la vente de médicaments par la poste et/ou par des entreprises de transports privées ainsi que, à ces fins, les achats, les dispensations de médicaments, les livraisons, l'élaboration des données, l'exécution des prestations, l'établissement de listes et une surveillance de la consommation des médicaments (présente, rétrospective, future). Le 28 février 1997, MediService a requis du pharmacien cantonal du canton de Soleure l'autorisation d'exploiter une pharmacie traditionnelle ainsi qu'un service d'envoi postal de médicaments, appelé "Direktserviceapotheke". En annexe, elle déposait un document décrivant comme suit ce système: Seuls les médicaments figurant sur une ordonnance sont livrés par poste. A leur arrivée, les commandes accompagnées de l'ordonnance médicale sont triées, introduites dans un ordinateur et contrôlées sous l'angle d'éventuelles incompatibilités entre médicaments. En cas de problème, le pharmacien contacte le médecin ou le client. Lors de l'enregistrement de la commande, l'ordinateur imprime simultanément le bon de livraison ou de préparation, la fiche pharmaceutique personnelle du client ainsi que l'étiquette de dosage. La commande prête pour expédition, assortie de la fiche précitée actualisée ainsi que d'une plaquette d'informations pour les médicaments les plus courants, est à nouveau contrôlée, puis scellée et visée par un pharmacien. Les médicaments sont ensuite emballés de manière neutre et munis de l'adresse du destinataire, les produits sensibles étant placés dans des éléments réfrigérants. Les colis sont relevés par la poste deux fois par jour. Celle-ci s'est du reste engagée par convention particulière à, notamment, distribuer les colis à domicile contre signature du destinataire, lequel peut, en cas d'absence, obtenir une seconde livraison. MediService propose en outre un service client disposant des données les plus importantes afin d'offrir un conseil compétent par téléphone. MediService assume la responsabilité de la préparation de la commande sur la base de l'ordonnance, et garantit notamment qu'aucun colis ne soit expédié sans le contrôle et le visa d'un pharmacien. C'est ensuite la poste qui est responsable du transport et de la livraison. Le 26 mars 1997, MediService a obtenu, ainsi qu'Andreas Maritz, titulaire d'un diplôme fédéral de pharmacien, l'autorisation d'exploiter une pharmacie officielle à Zuchwil. Ce document autorise l'intéressée à vendre des médicaments dans son officine, ainsi qu'à les livrer par la poste, à condition qu'ils ne soient pas livrés dans des cantons où l'envoi de médicaments est interdit (ch. 4.3), qu'ils soient prescrits par ordonnance médicale (ch. 4.4) et que le concept de sécurité et de qualité présenté le 28 février 1997 soit impérativement respecté (ch. 4.5). Dès avril 1997, MediService a commencé à exploiter simultanément une pharmacie traditionnelle à Zuchwil et un service d'envoi postal de médicaments à destination d'autres cantons, dont le canton de Vaud. Le 28 janvier 1998, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le Règlement sur la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments (ci-après: le Règlement), en application des art. 3 et 175 de la loi cantonale du 29 mai 1985 sur la santé publique. Le Règlement, dont l'art. 6 précisait qu'il entrait immédiatement en vigueur, a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 3 février 1998 dans la teneur suivante: "Art. 1er: Le présent règlement a pour objet la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments par les pharmacies et drogueries. Art. 2: Par vente par correspondance on entend l'envoi préalable au client potentiel d'un catalogue, prix-courant ou autre offre lui proposant de passer une commande. Par envoi postal on entend l'envoi de médicaments au client qui a envoyé de lui-même une commande ou une ordonnance au fournisseur. Art. 3: La vente par correspondance de médicaments est interdite. Art. 4: L'envoi postal de médicaments par les pharmacies et les drogueries et la livraison par porteur sont autorisés dans des cas particuliers justifiés, comme l'absence du domicile ou l'impossibilité du patient à se déplacer. Les médicaments doivent être emballés séparément pour chaque destinataire et porter son nom et son adresse." Par lettre du 17 février 1998, le pharmacien cantonal du canton de Vaud a informé MediService que le Règlement s'opposait à un approvisionnement régulier de patients en médicaments par la poste, de sorte qu'il convenait qu'elle mette un terme à ses activités dans le canton. B.- Agissant le 2 mars 1998 par la voie du recours de droit public, MediService a demandé au Tribunal fédéral d'annuler le Règlement précité, soutenant en bref que son système d'envoi postal offrait une dispensation de médicaments répondant, à moindres coûts, aux conditions de sécurité et de qualité exigées par la santé publique. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours dans le sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, à savoir en tant qu'il concernait uniquement la partie de l'art. 4 du Règlement traitant de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies. Erwägungen Extrait des considérants: 1. d) Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir, au sens de l'art. 88 OJ, est reconnue à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour (ATF 125 II 440 consid. 1c p. 442; ATF 125 I 173 consid. 1b p. 174 et la jurisprudence citée). aa) En l'espèce, la recourante a son siège et exploite une pharmacie traditionnelle dans le canton de Soleure exclusivement, de sorte que la seule législation cantonale applicable à cette activité est celle de ce canton. S'agissant de l'envoi postal de médicaments, les fonctions de réception des commandes, de contrôle, d'étiquetage, d'emballage, d'expédition et de service de conseil téléphonique sont également toutes exécutées dans le canton de Soleure. Le seul point de rattachement de cette activité avec les autres cantons, dont Vaud, est le domicile des destinataires des envois. Dans ces circonstances, dès lors que la recourante ne prétend pas avoir le dessein de s'établir un jour dans le canton de Vaud, il faut examiner si le service d'envoi postal de médicaments qu'elle exploite est néanmoins soumis à la souveraineté de ce canton, partant, s'il heurte le Règlement litigieux, sans quoi elle n'aurait pas d'intérêt à l'annulation de cet arrêté au sens l'art. 88 OJ. Certes, l'autorisation qui lui a été délivrée par le canton de Soleure est subordonnée à la condition que les cantons de destination autorisent eux-mêmes cette activité (ch. 4.3), mais cette clause, qui ne fait pas l'objet du présent recours et qui est vraisemblablement entrée en force, relève exclusivement de la compétence du canton de Soleure et ne suffit pas à fonder la qualité pour recourir de la recourante. A supposer que l'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante ne soit pas soumise au Règlement litigieux, il lui appartiendrait, en vue de poursuivre ses expéditions dans le canton de Vaud, de solliciter des autorités du canton de Soleure la modification du ch. 4.3 de l'autorisation accordée. bb) Le Tribunal fédéral s'est déjà penché, à l'occasion de recours fondés sur la liberté du commerce et de l'industrie, sur la question de l'étendue du champ d'application territorial des lois cantonales de police. Selon la jurisprudence, les art. 3 et 5 Cst. contraignent les cantons à tenir compte de la souveraineté des autres membres de la Confédération en matière de police, de sorte que les prescriptions de police du commerce édictées par les cantons conformément à l'art. 31 al. 2 Cst. ne valent que dans les limites du territoire cantonal (ATF 87 I 451 consid. 5 p. 454; ATF 53 I 204 consid. 2 p. 210). Ces prescriptions peuvent viser uniquement les activités industrielles ou commerciales qui sont en rapport avec le territoire cantonal de manière importante, soit parce qu'elles sont exercées dans les limites du territoire lui-même, soit parce que leurs résultats adviennent sur le territoire cantonal et peuvent être soumis à la réglementation de police (ATF ATF 95 I 422 consid. 6 p. 426; ATF 87 I 451 consid. 5 p. 454 ss; ATF 65 I 85 consid. 2 p. 87; voir aussi ATF 102 Ia 201 consid. 3 p. 205, BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale, 1986, nos 29 ss ad art. 5, et HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Bâle 1976, no 167 p. 97/98). En particulier, le Tribunal fédéral a considéré qu'un vendeur n'exerce pas son activité seulement au lieu d'où il expédie la marchandise par poste, chemin de fer ou d'autres moyens de transport, mais là aussi où la marchandise parvient à l'acheteur, si bien qu'un canton est habilité à soumettre à son autorisation le commerce en gros des médicaments, exercé par une société établie hors du canton, car la vente aux détaillants est une activité subordonnée à la loi du territoire (ATF 95 I 422 consid. 6 p. 426; ATF 54 I 25 consid. 2 p. 30). Le Tribunal fédéral a également constaté qu'un pharmacien installé hors du canton mais fournissant un dépôt de pharmacie sis dans le canton exerçait sa profession sur le territoire cantonal et était subordonné pour cette activité à la souveraineté du canton, de sorte que le canton pouvait le soumettre à son autorisation (ATF 91 I 457 consid. 3b p. 465). De même, le vendeur de bétail qui livre à un acheteur sis dans un autre canton accomplit sur le territoire de celui-ci l'une des opérations constituant l'exécution du contrat, partant, est soumis pour cette vente à la souveraineté de ce canton. En revanche, si la vente a été conclue et la marchandise livrée à l'acheteur dans le canton du vendeur, le canton où cette marchandise a été expédiée par l'acheteur lui-même ne peut étendre sa souveraineté sur cette vente (ATF 53 I 204 consid. 2 p. 210). cc) En l'espèce, comme on l'a vu, la recourante envoie depuis le canton de Soleure des médicaments à des acheteurs domiciliés dans le canton de Vaud, de sorte que, selon la jurisprudence précitée, cette activité est soumise à la souveraineté du canton de Vaud. Peu importe à cet égard que le canton de Vaud ne s'en prenne qu'au mode de dispensation - par correspondance - des médicaments et ne soutienne pas que la vente de certains médicaments distribués par la recourante serait, en tant que telle, interdite sur son territoire ou subordonnée à des conditions plus sévères en matière d'ordonnance, ni que la recourante ne pourrait bénéficier d'une autorisation de pratiquer la pharmacie sur son territoire. dd) L'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante dans le canton de Vaud étant régie par le Règlement litigieux, la recourante a la qualité pour agir par la voie du recours de droit public. 2. La recourante soutient que la disposition litigieuse viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. en étant contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), soit aux art. 2 et 3 LMI. a) En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 125 II 56 consid. 2b p. 58, 315 consid. 2a p. 316; ATF 124 I 107 consid. 2a p. 109; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 316). Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes fondé sur l'art. 2 Disp. trans. Cst., le Tribunal fédéral examine librement la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral (ATF 125 II 440 consid. 1d p. 443; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 317; ATF 122 I 18 consid. 2b/aa p. 20 et les références citées); toutefois, il n'annule la disposition cantonale en cause que si elle n'est pas susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral (ATF 125 II 440 consid. 1d p. 443; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 317; ATF 122 I 343 consid. 3a p. 345 et les références citées). b) L'arrêté attaqué du 28 janvier 1998 a été adopté avant l'échéance du délai d'adaptation de deux ans prévu à l'art. 11 al. 1 LMI, soit le 1er juillet 1998, mais après l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de ladite loi, de sorte que les dispositions matérielles de celle-ci sont applicables en l'espèce (cf. ATF 123 I 313 consid. 3 p. 318/319; voir aussi THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, in Etudes Aubert, Bâle 1996, p. 449 ss, spéc. p. 464). c) La loi sur le marché intérieur garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI). Ainsi, selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (lettre a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (lettre b) et répondent au principe de la proportionnalité (lettre c). Par intérêts publics prépondérants, on entend en particulier la protection de la vie et de la santé de l'être humain (art. 3 al. 2 lettre a LMI). Les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque (art. 3 al. 3 LMI) la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance (lettre a), il est tenu compte des attestations de sécurité ou des certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance (lettre b), le siège ou l'établissement au lieu de destination ne constitue pas une condition pour pouvoir y exercer une activité lucrative (lettre c). Enfin, selon l'art. 3 al. 4 LMI, les restrictions visées au 1er alinéa ne doivent en aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux. d) En l'espèce, l'art. 4 du Règlement, qui n'autorise l'envoi postal de médicaments que dans des cas particuliers, équivaut en fait à interdire l'envoi postal régulier de médicaments tel que l'exerce la recourante. Or, cette activité tombe dans le domaine d'application de la loi sur le marché intérieur (cf. art. 1 al. 1 et 3 LMI), dès lors que la liberté du commerce et de l'industrie protège en particulier la fabrication et la vente des médicaments, ainsi que l'activité du pharmacien qui exerce une profession libérale (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176; 111 Ia 184 consid. 2a p. 186 et la jurisprudence citée). De plus, cette activité est licite dans le canton de Soleure où la recourante a son siège - aux conditions posées par l'autorisation octroyée - si bien que la recourante a en principe le droit d'offrir ses services sur tout le territoire suisse, soit en particulier dans le canton de Vaud. En conséquence, la restriction à la liberté d'accès au marché du canton de Vaud que constitue l'art. 4 du Règlement attaqué ne peut être admise qu'aux conditions de l'art. 3 LMI. A cet égard, il n'est pas contesté que le Règlement attaqué répond à un intérêt public important expressément mentionné à l'art. 3 al. 2 lettre a LMI, soit la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Encore faut-il toutefois que la restriction litigieuse soit nécessaire et respecte le principe de la proportionnalité au sens de l'art. 3 al. 3 LMI. 3. Selon la jurisprudence relative aux libertés fondamentales, en particulier à la liberté du commerce et de l'industrie, le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 209 consid. 10d/aa p. 223; ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121; ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p. 246). Lorsque le principe de la proportionnalité est appliqué dans le cadre de la loi sur le marché intérieur, il doit être apprécié plus spécifiquement au regard des buts poursuivis par cette loi, ainsi qu'ils sont expressément mentionnés à l'art. 1 al. 2 LMI. Selon cette disposition, la loi vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse. La liberté d'accès au marché, telle qu'elle ressort de cette loi, a ainsi une portée constitutive positive. En conséquence pèsent du même côté de la balance des intérêts, tant le droit individuel à la liberté d'accès au marché que la garantie institutionnelle d'un marché intérieur unique. Du reste, dans son Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur le marché intérieur (FF 1995 I 1193 ss, spéc. p. 1246, voir aussi p. 1199/1200), le Conseil fédéral a précisé que, "dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, il convient d'attribuer à l'idée du marché intérieur au moins autant de valeur qu'au principe du fédéralisme, largement privilégié jusqu'ici". Autrement dit, pour que la loi sur le marché intérieur puisse atteindre ses buts, le principe de la proportionnalité doit être appliqué strictement aux restrictions posées par un canton à l'égard d'offreurs externes respectant les réglementations en vigueur dans leur propre canton (VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Berne 1999, p. 27/28; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1998, no 60 p. 159; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, thèse Bâle 1998, p. 158/159; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2e éd., Berne 1997, p. 15). Selon l'art. 3 al. 3 lettre a LMI, les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance. Cette exigence est fondée sur le principe dit "Cassis-de-Dijon", tiré de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui constitue l'un des fondements essentiels de la loi sur le marché intérieur. Selon ce principe, l'autorisation de commercialisation de marchandises, de services et d'autres activités lucratives doit être régie par les prescriptions en vigueur au lieu de provenance. Adapté à cette occasion au cadre juridique suisse, il établit la présomption que les conditions d'autorisation cantonales pour l'exercice de certaines activités lucratives bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie sont équivalentes, de sorte que la personne qui a obtenu l'autorisation d'exercer une activité dans un canton peut la pratiquer dans tous les cantons, à moins qu'il ne soit démontré, dans un cas particulier, que la présomption n'est pas exacte, d'éventuels intérêts publics prépondérants demeurant en principe réservés (MESSAGE, op.cit. p. 1194, 1236 et 1243). En conséquence, l'offreur externe dont la liberté d'accès au marché est restreinte n'a pas à démontrer que la réglementation qui s'oppose à son activité économique dans le lieu de destination viole le principe de la proportionnalité. C'est au canton de destination qu'il appartient d'établir que la norme en vigueur au lieu de provenance ne permet pas d'atteindre le degré de protection recherché (WUNDER, op.cit. p. 159). Encore doit-on préciser que la loi sur le marché intérieur n'exige pas que des restrictions identiques s'appliquent sur tout le territoire suisse, mais tend uniquement à la suppression, dans la mesure nécessaire, des obstacles de droit public à la concurrence entre les cantons (cf. MESSAGE, op.cit. p. 1260; WUNDER, op.cit. p. 158). 4. a) aa) Selon l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 (CICM; RS 812.101), à laquelle tous les cantons ont adhéré, l'Office intercantonal du contrôle des médicaments classe les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale renouvelable par le pharmacien); C (vente dans les pharmacies sans ordonnance médicale); D (vente dans les pharmacies et drogueries) et E (vente libre dans tous les commerces). Par ailleurs, il existe plusieurs systèmes de vente de médicaments en interaction avec la poste (cf. Message du Conseil fédéral du 1er mars 1999 concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques; LPT; FF 1999 3151], ad art. 27 p. 3209; Recommandation de la Commission de la concurrence du 7 décembre 1998 aux cantons concernant l'autorisation de la vente par correspondance de médicaments [ci-après: Recommandation de la Commission de la concurrence], nos 5 ss p. 3; Rapport du 22 avril 1998 du groupe de travail ad hoc "vente par correspondance" de la Commission spéciale des cantons, Office intercantonal de contrôle des médicaments [ci-après: Rapport OICM], p. 7 ss). Il s'agit notamment de la vente de médicaments par correspondance proprement dite (Versandhandel), qui tend à susciter une commande chez le client potentiel par catalogue, prospectus, annonce, liste de prix ou autres offres de ce type. On distingue ensuite la livraison subséquente de médicaments (Nachversand), soit l'envoi postal de médicaments au client qui, après avoir bénéficié d'un conseil professionnel, passe de lui-même une commande à la pharmacie. Ce système ne constitue pas l'activité principale du pharmacien, mais un service d'appoint usuel et nécessaire dans des cas d'espèce, par exemple en cas de rupture de stock ou lorsque le client séjourne momentanément hors de son domicile ou ne peut se déplacer. Enfin, "l'envoi direct" de médicaments par poste (Direktversand) consiste en la vente de médicaments commandés spontanément par le client, avec ou sans ordonnance, type de commerce que le Conseil fédéral inclut dans la vente par correspondance (MESSAGE, loc.cit.). Les conditions auxquelles peut être subordonnée la vente de médicaments en interaction avec la poste dépendent à la fois du type de substance médicamenteuse vendue et du système de vente en cause. Par exemple, l'envoi régulier de préparations E serait prima facie admissible sans exigence particulière, car ces produits ne nécessitent pas la surveillance ou le conseil de spécialistes, si bien qu'ils peuvent être traités comme des marchandises ordinaires (cf. MESSAGE, ad art. 23 al. 2 p. 3206 et ad art. 27 al. 1 p. 3209; Rapport OICM, p. 8). En revanche, les substances des listes C et D, disponibles sans ordonnance, pourraient difficilement être vendues par correspondance, car il n'est pas concevable que la clientèle puisse accéder à de tels produits sans un contrôle suffisant de la consommation (Rapport OICM, p. 9). bb) En l'espèce, l'autorisation délivrée par le canton de Soleure le 26 mars 1997 réserve le service d'envoi postal aux seuls médicaments prescrits par ordonnance médicale, sans égard à leur classification. Autrement dit, toutes les substances médicamenteuses précitées (y compris celles des listes C, D et E) peuvent être expédiées à domicile, à condition toutefois qu'elles soient prescrites par un médecin. b) La réglementation litigieuse met en jeu, d'un côté, l'intérêt privé de la recourante à exercer son activité d'envoi direct de médicaments dans le canton de Vaud et, comme on l'a vu, l'intérêt public à la réalisation d'un marché intérieur unique. De l'autre côté est en cause l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Il faut encore tenir compte de l'intérêt public à lutter contre les coûts de la santé, étant rappelé que celui-ci cède le pas devant l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain (ATF 123 I 201; ATF 111 Ia 184 consid. 2b p. 186; ATF 110 Ia 99 consid. 5d p. 105). S'agissant de la vente de médicaments en interaction avec la poste, la sauvegarde de la santé publique doit être examinée sous trois aspects. En premier lieu, la sécurité des produits doit être garantie. Ainsi, les préparations doivent être effectuées correctement, les médicaments doivent échapper à tout dommage pendant le transport (pas d'écoulement, de vol, de brisure, de contamination ni d'influences préjudiciables telles que la chaleur, le froid, la lumière, l'humidité, etc.) et être livrés au bon destinataire (pas de remise à un enfant par exemple). Puis, la protection du patient doit également être assurée. En particulier, le mode de vente doit contribuer à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments, notamment par un accès limité et une restriction de la publicité (ATF 123 I 201 consid. 4 p. 205; ATF 99 Ia 370 consid. 4a p. 376); il doit empêcher que des erreurs quant aux médicaments dispensés ou quant aux dosages résultent d'un déficit en conseil ou surveillance. Troisièmement, le système de dispensation doit permettre un approvisionnement médicamenteux sûr, de proximité, réparti de manière raisonnable sur le plan géographique et accessible à l'ensemble de la population, notamment dans les endroits retirés où l'ouverture d'une pharmacie traditionnelle n'est pas rentable (ATF 119 Ia 433 consid. 4 p. 439 ss; 118 Ia 175; ATF 99 Ia 370 consid. 4a p. 376/377; voir aussi Recommandation de la Commission de la concurrence nos 23 ss p. 7 à 11). c) aa) En l'espèce, la recourante soutient que le canton de Vaud ne démontre pas que la protection recherchée de la vie et de la santé de l'être humain ne peut être obtenue par les prescriptions et restrictions qui lui ont été imposées par le canton de Soleure, si bien qu'une interdiction quasi absolue de l'envoi postal de médicaments tel qu'il le conçoit est disproportionnée. Elle allègue à cet égard ce qui suit: En premier lieu, la protection du client est assurée du fait que seuls les médicaments prescrits par ordonnance médicale sont expédiés. Les tâches de surveillance dévolues aux pharmacies sont également respectées, dès lors que toutes les ordonnances, introduites dans l'ordinateur, sont vérifiées par un pharmacien non seulement sous l'angle des éventuelles interactions, mais aussi des quantités et du dosage. La mission de renseignement et de conseil est de même remplie grâce aux plaquettes d'informations et, surtout, à une ligne téléphonique ouverte 24 heures sur 24. Un questionnaire de santé, qui peut être rempli volontairement par le patient et qui l'est d'ailleurs à 95%, permet au pharmacien en ligne de conseiller et d'informer le patient d'une manière fiable et efficace, tout comme la fiche pharmaceutique personnelle actualisée indiquant l'ensemble des médicaments livrés et à livrer, les coordonnées du médecin, la date de la livraison et le dosage. Enfin, le système est avant tout destiné aux patients qui ont régulièrement besoin de médicaments et qui connaissent bien tant leur maladie que le mode de prise de ceux-ci, tels que les patients chroniques. Du reste, la majorité des clients de la recourante sont des personnes de moins de 65 ans exerçant une activité lucrative. Puis, les risques inhérents à l'expédition postale ont été éliminés de manière suffisante dans la mesure où, notamment, la poste s'est engagée à livrer les envois le jour ouvrable suivant la remise du paquet, cela dans toute la Suisse, les envois devant être délivrés le samedi étant adressés en express. Par ailleurs, le système accède aux lieux les plus éloignés, où l'exploitation d'une officine traditionnelle ne serait pas rentable. Enfin, il contribue, et c'est son objectif, à lutter contre l'explosion des coûts de la maladie. bb) Quant à elle, l'autorité intimée soutient que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments est proportionnée à la sauvegarde de la santé publique. Elle avance à ce propos les arguments suivants: Seuls un contact visuel et un dialogue direct entre le pharmacien et le patient permettent au pharmacien d'accomplir au mieux ses tâches de contrôle, d'information et de conseil. En effet, certains clients ont du mal à s'exprimer par téléphone, en particulier les étrangers ou les personnes âgées. Le pharmacien a également de la peine à constater par téléphone si le client a bien compris les informations données, et à remarquer si, par exemple, l'état de santé du patient nécessite d'autres mesures. Surtout, il est plus difficile de surveiller et de motiver les patients par le biais d'un téléphone impersonnel, alors que ce sont justement les patients chroniques, dont la thérapie est souvent associée à un changement durable de mode de vie ou à un régime, qui doivent être constamment contrôlés et stimulés. Du reste, s'il est vrai que certains patients chroniques disposent d'une faculté d'autonomie et de responsabilisation suffisante, il est difficile de distinguer par téléphone ces personnes de celles qui nécessitent une aide particulière, de sorte que la protection des personnes les plus vulnérables n'est pas assurée par un contact téléphonique. Par ailleurs, les patients, surtout les personnes âgées, sont souvent soumis à plusieurs médications, les unes concernant une maladie chronique ou de longue durée, les autres portant sur des cas aigus ou exceptionnels. Ils doivent par conséquent gérer deux sources d'approvisionnement, l'une auprès du service d'envoi postal, l'autre auprès de la pharmacie de proximité, ce qui peut non seulement entraîner des confusions dans la prise de médicaments mais également porter préjudice aux malades incapables de distinguer les cas dans lesquels ils doivent renoncer à l'envoi postal et se rendre dans une officine traditionnelle. Puis, l'envoi postal ne peut répondre à une demande urgente et comporte des risques de retard ou d'erreur. De plus, il n'est pas certain que le système préconisé par la recourante permette de réduire les coûts de la santé. Enfin, admettre ce système dans son principe conduirait probablement à la prolifération de sociétés analogues à la recourante, ce qui menacerait la survie économique de nombreuses officines et amincirait le réseau des pharmacies, partant, affaiblirait la sûreté de l'approvisionnement en médicaments. d) Il résulte de ce qui précède que l'admissibilité du système d'envoi postal de médicaments mis sur pied par la recourante donne lieu à une controverse serrée. Du reste, ce sujet fait l'objet de vifs débats à l'occasion, en particulier, de l'élaboration de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, destinée à remplacer la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments. Le Conseil fédéral a présenté à l'Assemblée fédérale à ce propos un art. 27 libellé dans les termes suivants: "Vente par correspondance de médicaments: 1. La vente par correspondance de médicaments prêts à l'emploi est interdite. 2. Le Conseil fédéral peut toutefois autoriser la vente par correspondance d'un médicament prêt à l'emploi: a. qui fait l'objet d'une ordonnance médicale; b. si aucune exigence en matière de sécurité ne s'y oppose; c. si les conseils sont fournis dans les règles de l'art; d. si une surveillance médicale suffisante de l'action du médicament est garantie." La solution adoptée par le canton de Vaud, qui interdit l'envoi régulier de médicaments, peu important à cet égard que la commande soit accompagnée ou non d'une ordonnance, est donc encore plus rigoureuse que celle de l'art. 27 al. 2 du projet de la loi sur les produits thérapeutiques. Toutefois, il ne s'agit que d'une proposition du Conseil fédéral, qui doit faire encore l'objet des débats de l'Assemblée fédérale dont on ne saurait préjuger l'issue, ni dans le sens d'un assouplissement, ni dans celui d'un durcissement. e) Force est de constater que les deux systèmes comportent des avantages et des inconvénients. aa) Sur le plan de la protection du patient, le système prôné par la recourante souffre de carences qui ne sont pas sans entraîner des risques. Notamment, il supprime le contact direct entre le pharmacien et la personne qui a besoin du médicament, ce qui implique certains dangers dans l'exercice d'une activité de conseil professionnel. Le contact direct ne peut être remplacé, sans perte, par un dialogue téléphonique, dès lors que celui-ci ne permet pas au pharmacien de saisir au mieux l'état de santé, le degré d'autonomie, la capacité de compréhension et l'aptitude à se responsabiliser du client. En conséquence, l'efficacité du contrôle, par le pharmacien, de la prise des médicaments par le client s'en trouve diminuée. De plus, le système présente un danger supplémentaire dans la mesure où il entraîne le plus souvent un dédoublement des sources d'approvisionnement pour le client, ce qui peut entraîner des confusions. D'un autre côté, la limitation de l'envoi postal aux seuls médicaments assortis d'une ordonnance constitue un gage de sécurité. En effet, l'ordonnance témoigne qu'un médecin a déjà effectué un contrôle, tant de l'adéquation que de la quantité et du dosage du médicament, ce qui permet d'éviter en particulier une consommation abusive ou erronée. De plus, les ordonnances sont systématiquement vérifiées par un pharmacien, au vu des données informatisées qu'il possède déjà sur le patient. Des erreurs peuvent certes se produire dans la préparation et la dispensation des produits, mais celles-ci peuvent également survenir dans une officine traditionnelle, qu'elles résultent d'inattentions ou d'une mauvaise lecture de l'ordonnance, même si la présence du patient peut dans certains cas les parer. De plus, le contact direct ne doit pas être idéalisé. Les patients sont de moins en moins fidélisés à une pharmacie et tendent à s'approvisionner au hasard de leurs pérégrinations, de sorte que le pharmacien ou ses assistants n'ont plus guère de relations personnalisées avec ces clients. En outre, la recourante offre un conseil permanent par téléphone, alors que, dans le système traditionnel, les patients doivent s'adresser à la pharmacie de garde en dehors des heures d'ouverture, ce qui peut constituer un obstacle à leur démarche. Enfin, il faut relever que les citoyens restent entièrement libres de continuer à s'adresser à une pharmacie traditionnelle et de bénéficier ainsi d'un contact direct et personnalisé, cas échéant de rester fidèles à une officine déterminée. Rien n'oblige les malades peu autonomes ou peu responsables de commander leurs médicaments par correspondance. bb) Du point de vue de la sécurité des produits et de la fiabilité de l'approvisionnement, le système d'envoi postal comporte également certains risques. Des erreurs peuvent survenir dans la préparation des envois, les paquets peuvent être endommagés, perdus, livrés avec retard ou aboutir en de mauvaises mains. Toutefois, les mesures prises à cet égard par la recourante paraissent suffisantes, même si elles ne suppriment pas tous les dangers. Du reste, une pharmacie traditionnelle n'est pas davantage infaillible, dès lors qu'elle peut tomber en rupture de stock et ne s'enquiert normalement pas de l'identité de ses clients. En outre, le système aménagé par la recourante permet à des personnes pouvant difficilement se déplacer ou résidant dans des endroits reculés d'obtenir plus aisément les médicaments et le conseil dont elles ont besoin. Par ailleurs, le risque que le réseau des pharmacies traditionnelles soit diminué au point de mettre en danger la santé publique paraît faible. cc) En conclusion, l'on ne saurait dire, sous l'angle de la loi sur le marché intérieur, que les risques entraînés par le procédé aménagé par la recourante doivent conduire à son interdiction, malgré ses avantages, dans la mesure où les deux systèmes peuvent coexister et se compléter, les patients étant libres de recourir à l'un et à l'autre selon leurs besoins. Certes, les motifs de santé publique parlant en faveur de l'exclusivité des pharmacies traditionnelles sont sérieux et ne peuvent être considérés comme un prétexte pour écarter du marché les pharmacies pratiquant la vente par correspondance. Toutefois, dans une application stricte du principe de la proportionnalité au regard des buts visés par la loi sur le marché intérieur, le canton de Vaud n'a pas démontré que le niveau de protection de la vie et de la santé de l'être humain, garanti par les prescriptions applicables au lieu de provenance, à savoir par les conditions auxquelles le canton de Soleure a délivré à la recourante l'autorisation d'exercer l'activité d'envoi postal de médicaments, serait insuffisant. Par ailleurs, on ne peut davantage objecter que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments correspondrait à un principe largement reconnu de santé publique. En effet, bon nombre de cantons n'ont pas édicté une telle restriction ou n'ont pas du tout réglementé ce domaine. Cela peut en partie s'expliquer par le fait que, jusqu'à présent, le besoin d'un tel mode de vente de médicaments n'existait pas. La situation a cependant changé, comme l'atteste la présente affaire. Du reste, ainsi qu'on l'a vu, la question de l'admissibilité de l'envoi postal de médicaments sera vraisemblablement bientôt réglementée sur le plan fédéral, soit par la loi fédérale sur les produits thérapeutiques. f) Ainsi, l'art. 4 du Règlement viole le droit de la recourante, garanti par l'art. 2 LMI, d'accéder librement au marché suisse, car, au vu des prescriptions et restrictions imposées à la recourante par le canton de Soleure, l'interdiction prévue n'est pas nécessaire à la préservation d'un intérêt public prépondérant et ne répond pas davantage au principe de la proportionnalité au sens de l'art. 3 LMI. En conséquence, la disposition en cause n'est pas conforme à l'art. 2 Disp. trans. Cst. Toutefois, une annulation formelle de la partie de l'art. 4 du Règlement afférente à l'envoi postal de médicaments par des pharmacies n'apparaît pas justifiée. D'une part, il est possible - mais cette question n'a pas à être examinée plus avant - que cette disposition reste conforme à la Constitution hors du champ d'application de la loi sur le marché intérieur, à savoir vis-à-vis des pharmacies établies dans le canton de Vaud (cf. ATF 125 I 276 consid. 4 p. 278 ss). D'autre part, elle pourrait également s'appliquer valablement aux pharmacies externes qui, cas échéant, exerceraient l'activité d'envoi postal de médicaments sans remplir les conditions nécessaires de sécurité. En conséquence, il convient de se limiter à constater que l'interdiction, prévue par l'art. 4 du Règlement, de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies ne peut être opposée à la recourante, de sorte que celle-ci peut accéder librement au marché suisse en vertu de la loi sur le marché intérieur. Le recours doit donc être partiellement admis en ce sens. Il n'y a pas lieu de procéder à un contrôle constitutionnel plus étendu, auquel la recourante n'a pas d'intérêt pratique. En particulier, la question de savoir si l'interdiction litigieuse respecte les autres dispositions de la loi sur le marché intérieur et se fonde sur une base légale suffisante peut rester indécise. De même, il est superflu d'examiner la conformité de l'art. 4 du Règlement aux art. 4 et 31 Cst., notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents.
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Art. 88 OJ, art. 2 Disp. trans. Cst., art. 2 LMI et art. 3 LMI, vente de médicaments par correspondance. Champ d'application territorial d'une loi cantonale de police; qualité d'une personne domiciliée hors canton pour recourir contre un tel acte (consid. 1d). Contrôle abstrait des normes fondé sur l'art. 2 Disp. trans. Cst.; application de la loi fédérale sur le marché intérieur à un règlement cantonal, adopté le 28 janvier 1998, interdisant l'envoi postal régulier de médicaments par des pharmacies (consid. 2). Examen du principe de la proportionnalité dans le cadre de la loi fédérale sur le marché intérieur (consid. 3). Types de ventes de médicaments en interaction avec la poste et conditions de sécurité à respecter en la matière (consid. 4a). En l'espèce, le règlement vaudois interdisant à une pharmacie établie dans le canton de Soleure d'envoyer régulièrement des médicaments par la poste dans le canton de Vaud viole, au vu des conditions de sécurité imposées à cette pharmacie par le canton de Soleure, la liberté d'accès au marché garantie par l'art. 2 LMI (consid. 4b-f).
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constitutional law
1,999
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125 I 474
125 I 474 Sachverhalt ab Seite 475 A.- La société MediService SA (ci-après: MediService), dont le siège social est à Zuchwil (Soleure), a été inscrite au Registre du commerce le 13 février 1997. Son but social est la vente de médicaments par la poste et/ou par des entreprises de transports privées ainsi que, à ces fins, les achats, les dispensations de médicaments, les livraisons, l'élaboration des données, l'exécution des prestations, l'établissement de listes et une surveillance de la consommation des médicaments (présente, rétrospective, future). Le 28 février 1997, MediService a requis du pharmacien cantonal du canton de Soleure l'autorisation d'exploiter une pharmacie traditionnelle ainsi qu'un service d'envoi postal de médicaments, appelé "Direktserviceapotheke". En annexe, elle déposait un document décrivant comme suit ce système: Seuls les médicaments figurant sur une ordonnance sont livrés par poste. A leur arrivée, les commandes accompagnées de l'ordonnance médicale sont triées, introduites dans un ordinateur et contrôlées sous l'angle d'éventuelles incompatibilités entre médicaments. En cas de problème, le pharmacien contacte le médecin ou le client. Lors de l'enregistrement de la commande, l'ordinateur imprime simultanément le bon de livraison ou de préparation, la fiche pharmaceutique personnelle du client ainsi que l'étiquette de dosage. La commande prête pour expédition, assortie de la fiche précitée actualisée ainsi que d'une plaquette d'informations pour les médicaments les plus courants, est à nouveau contrôlée, puis scellée et visée par un pharmacien. Les médicaments sont ensuite emballés de manière neutre et munis de l'adresse du destinataire, les produits sensibles étant placés dans des éléments réfrigérants. Les colis sont relevés par la poste deux fois par jour. Celle-ci s'est du reste engagée par convention particulière à, notamment, distribuer les colis à domicile contre signature du destinataire, lequel peut, en cas d'absence, obtenir une seconde livraison. MediService propose en outre un service client disposant des données les plus importantes afin d'offrir un conseil compétent par téléphone. MediService assume la responsabilité de la préparation de la commande sur la base de l'ordonnance, et garantit notamment qu'aucun colis ne soit expédié sans le contrôle et le visa d'un pharmacien. C'est ensuite la poste qui est responsable du transport et de la livraison. Le 26 mars 1997, MediService a obtenu, ainsi qu'Andreas Maritz, titulaire d'un diplôme fédéral de pharmacien, l'autorisation d'exploiter une pharmacie officielle à Zuchwil. Ce document autorise l'intéressée à vendre des médicaments dans son officine, ainsi qu'à les livrer par la poste, à condition qu'ils ne soient pas livrés dans des cantons où l'envoi de médicaments est interdit (ch. 4.3), qu'ils soient prescrits par ordonnance médicale (ch. 4.4) et que le concept de sécurité et de qualité présenté le 28 février 1997 soit impérativement respecté (ch. 4.5). Dès avril 1997, MediService a commencé à exploiter simultanément une pharmacie traditionnelle à Zuchwil et un service d'envoi postal de médicaments à destination d'autres cantons, dont le canton de Vaud. Le 28 janvier 1998, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le Règlement sur la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments (ci-après: le Règlement), en application des art. 3 et 175 de la loi cantonale du 29 mai 1985 sur la santé publique. Le Règlement, dont l'art. 6 précisait qu'il entrait immédiatement en vigueur, a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 3 février 1998 dans la teneur suivante: "Art. 1er: Le présent règlement a pour objet la vente par correspondance et l'envoi postal de médicaments par les pharmacies et drogueries. Art. 2: Par vente par correspondance on entend l'envoi préalable au client potentiel d'un catalogue, prix-courant ou autre offre lui proposant de passer une commande. Par envoi postal on entend l'envoi de médicaments au client qui a envoyé de lui-même une commande ou une ordonnance au fournisseur. Art. 3: La vente par correspondance de médicaments est interdite. Art. 4: L'envoi postal de médicaments par les pharmacies et les drogueries et la livraison par porteur sont autorisés dans des cas particuliers justifiés, comme l'absence du domicile ou l'impossibilité du patient à se déplacer. Les médicaments doivent être emballés séparément pour chaque destinataire et porter son nom et son adresse." Par lettre du 17 février 1998, le pharmacien cantonal du canton de Vaud a informé MediService que le Règlement s'opposait à un approvisionnement régulier de patients en médicaments par la poste, de sorte qu'il convenait qu'elle mette un terme à ses activités dans le canton. B.- Agissant le 2 mars 1998 par la voie du recours de droit public, MediService a demandé au Tribunal fédéral d'annuler le Règlement précité, soutenant en bref que son système d'envoi postal offrait une dispensation de médicaments répondant, à moindres coûts, aux conditions de sécurité et de qualité exigées par la santé publique. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours dans le sens des considérants, dans la mesure où il était recevable, à savoir en tant qu'il concernait uniquement la partie de l'art. 4 du Règlement traitant de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies. Erwägungen Extrait des considérants: 1. d) Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir, au sens de l'art. 88 OJ, est reconnue à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour (ATF 125 II 440 consid. 1c p. 442; ATF 125 I 173 consid. 1b p. 174 et la jurisprudence citée). aa) En l'espèce, la recourante a son siège et exploite une pharmacie traditionnelle dans le canton de Soleure exclusivement, de sorte que la seule législation cantonale applicable à cette activité est celle de ce canton. S'agissant de l'envoi postal de médicaments, les fonctions de réception des commandes, de contrôle, d'étiquetage, d'emballage, d'expédition et de service de conseil téléphonique sont également toutes exécutées dans le canton de Soleure. Le seul point de rattachement de cette activité avec les autres cantons, dont Vaud, est le domicile des destinataires des envois. Dans ces circonstances, dès lors que la recourante ne prétend pas avoir le dessein de s'établir un jour dans le canton de Vaud, il faut examiner si le service d'envoi postal de médicaments qu'elle exploite est néanmoins soumis à la souveraineté de ce canton, partant, s'il heurte le Règlement litigieux, sans quoi elle n'aurait pas d'intérêt à l'annulation de cet arrêté au sens l'art. 88 OJ. Certes, l'autorisation qui lui a été délivrée par le canton de Soleure est subordonnée à la condition que les cantons de destination autorisent eux-mêmes cette activité (ch. 4.3), mais cette clause, qui ne fait pas l'objet du présent recours et qui est vraisemblablement entrée en force, relève exclusivement de la compétence du canton de Soleure et ne suffit pas à fonder la qualité pour recourir de la recourante. A supposer que l'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante ne soit pas soumise au Règlement litigieux, il lui appartiendrait, en vue de poursuivre ses expéditions dans le canton de Vaud, de solliciter des autorités du canton de Soleure la modification du ch. 4.3 de l'autorisation accordée. bb) Le Tribunal fédéral s'est déjà penché, à l'occasion de recours fondés sur la liberté du commerce et de l'industrie, sur la question de l'étendue du champ d'application territorial des lois cantonales de police. Selon la jurisprudence, les art. 3 et 5 Cst. contraignent les cantons à tenir compte de la souveraineté des autres membres de la Confédération en matière de police, de sorte que les prescriptions de police du commerce édictées par les cantons conformément à l'art. 31 al. 2 Cst. ne valent que dans les limites du territoire cantonal (ATF 87 I 451 consid. 5 p. 454; ATF 53 I 204 consid. 2 p. 210). Ces prescriptions peuvent viser uniquement les activités industrielles ou commerciales qui sont en rapport avec le territoire cantonal de manière importante, soit parce qu'elles sont exercées dans les limites du territoire lui-même, soit parce que leurs résultats adviennent sur le territoire cantonal et peuvent être soumis à la réglementation de police (ATF ATF 95 I 422 consid. 6 p. 426; ATF 87 I 451 consid. 5 p. 454 ss; ATF 65 I 85 consid. 2 p. 87; voir aussi ATF 102 Ia 201 consid. 3 p. 205, BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution fédérale, 1986, nos 29 ss ad art. 5, et HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Bâle 1976, no 167 p. 97/98). En particulier, le Tribunal fédéral a considéré qu'un vendeur n'exerce pas son activité seulement au lieu d'où il expédie la marchandise par poste, chemin de fer ou d'autres moyens de transport, mais là aussi où la marchandise parvient à l'acheteur, si bien qu'un canton est habilité à soumettre à son autorisation le commerce en gros des médicaments, exercé par une société établie hors du canton, car la vente aux détaillants est une activité subordonnée à la loi du territoire (ATF 95 I 422 consid. 6 p. 426; ATF 54 I 25 consid. 2 p. 30). Le Tribunal fédéral a également constaté qu'un pharmacien installé hors du canton mais fournissant un dépôt de pharmacie sis dans le canton exerçait sa profession sur le territoire cantonal et était subordonné pour cette activité à la souveraineté du canton, de sorte que le canton pouvait le soumettre à son autorisation (ATF 91 I 457 consid. 3b p. 465). De même, le vendeur de bétail qui livre à un acheteur sis dans un autre canton accomplit sur le territoire de celui-ci l'une des opérations constituant l'exécution du contrat, partant, est soumis pour cette vente à la souveraineté de ce canton. En revanche, si la vente a été conclue et la marchandise livrée à l'acheteur dans le canton du vendeur, le canton où cette marchandise a été expédiée par l'acheteur lui-même ne peut étendre sa souveraineté sur cette vente (ATF 53 I 204 consid. 2 p. 210). cc) En l'espèce, comme on l'a vu, la recourante envoie depuis le canton de Soleure des médicaments à des acheteurs domiciliés dans le canton de Vaud, de sorte que, selon la jurisprudence précitée, cette activité est soumise à la souveraineté du canton de Vaud. Peu importe à cet égard que le canton de Vaud ne s'en prenne qu'au mode de dispensation - par correspondance - des médicaments et ne soutienne pas que la vente de certains médicaments distribués par la recourante serait, en tant que telle, interdite sur son territoire ou subordonnée à des conditions plus sévères en matière d'ordonnance, ni que la recourante ne pourrait bénéficier d'une autorisation de pratiquer la pharmacie sur son territoire. dd) L'activité d'envoi postal de médicaments exercée par la recourante dans le canton de Vaud étant régie par le Règlement litigieux, la recourante a la qualité pour agir par la voie du recours de droit public. 2. La recourante soutient que la disposition litigieuse viole l'art. 2 Disp. trans. Cst. en étant contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), soit aux art. 2 et 3 LMI. a) En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 125 II 56 consid. 2b p. 58, 315 consid. 2a p. 316; ATF 124 I 107 consid. 2a p. 109; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 316). Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes fondé sur l'art. 2 Disp. trans. Cst., le Tribunal fédéral examine librement la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral (ATF 125 II 440 consid. 1d p. 443; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 317; ATF 122 I 18 consid. 2b/aa p. 20 et les références citées); toutefois, il n'annule la disposition cantonale en cause que si elle n'est pas susceptible d'une interprétation conforme au droit fédéral (ATF 125 II 440 consid. 1d p. 443; ATF 123 I 313 consid. 2b p. 317; ATF 122 I 343 consid. 3a p. 345 et les références citées). b) L'arrêté attaqué du 28 janvier 1998 a été adopté avant l'échéance du délai d'adaptation de deux ans prévu à l'art. 11 al. 1 LMI, soit le 1er juillet 1998, mais après l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de ladite loi, de sorte que les dispositions matérielles de celle-ci sont applicables en l'espèce (cf. ATF 123 I 313 consid. 3 p. 318/319; voir aussi THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, in Etudes Aubert, Bâle 1996, p. 449 ss, spéc. p. 464). c) La loi sur le marché intérieur garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI). Ainsi, selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (lettre a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (lettre b) et répondent au principe de la proportionnalité (lettre c). Par intérêts publics prépondérants, on entend en particulier la protection de la vie et de la santé de l'être humain (art. 3 al. 2 lettre a LMI). Les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque (art. 3 al. 3 LMI) la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance (lettre a), il est tenu compte des attestations de sécurité ou des certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance (lettre b), le siège ou l'établissement au lieu de destination ne constitue pas une condition pour pouvoir y exercer une activité lucrative (lettre c). Enfin, selon l'art. 3 al. 4 LMI, les restrictions visées au 1er alinéa ne doivent en aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux. d) En l'espèce, l'art. 4 du Règlement, qui n'autorise l'envoi postal de médicaments que dans des cas particuliers, équivaut en fait à interdire l'envoi postal régulier de médicaments tel que l'exerce la recourante. Or, cette activité tombe dans le domaine d'application de la loi sur le marché intérieur (cf. art. 1 al. 1 et 3 LMI), dès lors que la liberté du commerce et de l'industrie protège en particulier la fabrication et la vente des médicaments, ainsi que l'activité du pharmacien qui exerce une profession libérale (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176; 111 Ia 184 consid. 2a p. 186 et la jurisprudence citée). De plus, cette activité est licite dans le canton de Soleure où la recourante a son siège - aux conditions posées par l'autorisation octroyée - si bien que la recourante a en principe le droit d'offrir ses services sur tout le territoire suisse, soit en particulier dans le canton de Vaud. En conséquence, la restriction à la liberté d'accès au marché du canton de Vaud que constitue l'art. 4 du Règlement attaqué ne peut être admise qu'aux conditions de l'art. 3 LMI. A cet égard, il n'est pas contesté que le Règlement attaqué répond à un intérêt public important expressément mentionné à l'art. 3 al. 2 lettre a LMI, soit la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Encore faut-il toutefois que la restriction litigieuse soit nécessaire et respecte le principe de la proportionnalité au sens de l'art. 3 al. 3 LMI. 3. Selon la jurisprudence relative aux libertés fondamentales, en particulier à la liberté du commerce et de l'industrie, le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 209 consid. 10d/aa p. 223; ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121; ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p. 246). Lorsque le principe de la proportionnalité est appliqué dans le cadre de la loi sur le marché intérieur, il doit être apprécié plus spécifiquement au regard des buts poursuivis par cette loi, ainsi qu'ils sont expressément mentionnés à l'art. 1 al. 2 LMI. Selon cette disposition, la loi vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse. La liberté d'accès au marché, telle qu'elle ressort de cette loi, a ainsi une portée constitutive positive. En conséquence pèsent du même côté de la balance des intérêts, tant le droit individuel à la liberté d'accès au marché que la garantie institutionnelle d'un marché intérieur unique. Du reste, dans son Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur le marché intérieur (FF 1995 I 1193 ss, spéc. p. 1246, voir aussi p. 1199/1200), le Conseil fédéral a précisé que, "dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, il convient d'attribuer à l'idée du marché intérieur au moins autant de valeur qu'au principe du fédéralisme, largement privilégié jusqu'ici". Autrement dit, pour que la loi sur le marché intérieur puisse atteindre ses buts, le principe de la proportionnalité doit être appliqué strictement aux restrictions posées par un canton à l'égard d'offreurs externes respectant les réglementations en vigueur dans leur propre canton (VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Berne 1999, p. 27/28; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1998, no 60 p. 159; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, thèse Bâle 1998, p. 158/159; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2e éd., Berne 1997, p. 15). Selon l'art. 3 al. 3 lettre a LMI, les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance. Cette exigence est fondée sur le principe dit "Cassis-de-Dijon", tiré de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui constitue l'un des fondements essentiels de la loi sur le marché intérieur. Selon ce principe, l'autorisation de commercialisation de marchandises, de services et d'autres activités lucratives doit être régie par les prescriptions en vigueur au lieu de provenance. Adapté à cette occasion au cadre juridique suisse, il établit la présomption que les conditions d'autorisation cantonales pour l'exercice de certaines activités lucratives bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie sont équivalentes, de sorte que la personne qui a obtenu l'autorisation d'exercer une activité dans un canton peut la pratiquer dans tous les cantons, à moins qu'il ne soit démontré, dans un cas particulier, que la présomption n'est pas exacte, d'éventuels intérêts publics prépondérants demeurant en principe réservés (MESSAGE, op.cit. p. 1194, 1236 et 1243). En conséquence, l'offreur externe dont la liberté d'accès au marché est restreinte n'a pas à démontrer que la réglementation qui s'oppose à son activité économique dans le lieu de destination viole le principe de la proportionnalité. C'est au canton de destination qu'il appartient d'établir que la norme en vigueur au lieu de provenance ne permet pas d'atteindre le degré de protection recherché (WUNDER, op.cit. p. 159). Encore doit-on préciser que la loi sur le marché intérieur n'exige pas que des restrictions identiques s'appliquent sur tout le territoire suisse, mais tend uniquement à la suppression, dans la mesure nécessaire, des obstacles de droit public à la concurrence entre les cantons (cf. MESSAGE, op.cit. p. 1260; WUNDER, op.cit. p. 158). 4. a) aa) Selon l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 (CICM; RS 812.101), à laquelle tous les cantons ont adhéré, l'Office intercantonal du contrôle des médicaments classe les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale renouvelable par le pharmacien); C (vente dans les pharmacies sans ordonnance médicale); D (vente dans les pharmacies et drogueries) et E (vente libre dans tous les commerces). Par ailleurs, il existe plusieurs systèmes de vente de médicaments en interaction avec la poste (cf. Message du Conseil fédéral du 1er mars 1999 concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques; LPT; FF 1999 3151], ad art. 27 p. 3209; Recommandation de la Commission de la concurrence du 7 décembre 1998 aux cantons concernant l'autorisation de la vente par correspondance de médicaments [ci-après: Recommandation de la Commission de la concurrence], nos 5 ss p. 3; Rapport du 22 avril 1998 du groupe de travail ad hoc "vente par correspondance" de la Commission spéciale des cantons, Office intercantonal de contrôle des médicaments [ci-après: Rapport OICM], p. 7 ss). Il s'agit notamment de la vente de médicaments par correspondance proprement dite (Versandhandel), qui tend à susciter une commande chez le client potentiel par catalogue, prospectus, annonce, liste de prix ou autres offres de ce type. On distingue ensuite la livraison subséquente de médicaments (Nachversand), soit l'envoi postal de médicaments au client qui, après avoir bénéficié d'un conseil professionnel, passe de lui-même une commande à la pharmacie. Ce système ne constitue pas l'activité principale du pharmacien, mais un service d'appoint usuel et nécessaire dans des cas d'espèce, par exemple en cas de rupture de stock ou lorsque le client séjourne momentanément hors de son domicile ou ne peut se déplacer. Enfin, "l'envoi direct" de médicaments par poste (Direktversand) consiste en la vente de médicaments commandés spontanément par le client, avec ou sans ordonnance, type de commerce que le Conseil fédéral inclut dans la vente par correspondance (MESSAGE, loc.cit.). Les conditions auxquelles peut être subordonnée la vente de médicaments en interaction avec la poste dépendent à la fois du type de substance médicamenteuse vendue et du système de vente en cause. Par exemple, l'envoi régulier de préparations E serait prima facie admissible sans exigence particulière, car ces produits ne nécessitent pas la surveillance ou le conseil de spécialistes, si bien qu'ils peuvent être traités comme des marchandises ordinaires (cf. MESSAGE, ad art. 23 al. 2 p. 3206 et ad art. 27 al. 1 p. 3209; Rapport OICM, p. 8). En revanche, les substances des listes C et D, disponibles sans ordonnance, pourraient difficilement être vendues par correspondance, car il n'est pas concevable que la clientèle puisse accéder à de tels produits sans un contrôle suffisant de la consommation (Rapport OICM, p. 9). bb) En l'espèce, l'autorisation délivrée par le canton de Soleure le 26 mars 1997 réserve le service d'envoi postal aux seuls médicaments prescrits par ordonnance médicale, sans égard à leur classification. Autrement dit, toutes les substances médicamenteuses précitées (y compris celles des listes C, D et E) peuvent être expédiées à domicile, à condition toutefois qu'elles soient prescrites par un médecin. b) La réglementation litigieuse met en jeu, d'un côté, l'intérêt privé de la recourante à exercer son activité d'envoi direct de médicaments dans le canton de Vaud et, comme on l'a vu, l'intérêt public à la réalisation d'un marché intérieur unique. De l'autre côté est en cause l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain. Il faut encore tenir compte de l'intérêt public à lutter contre les coûts de la santé, étant rappelé que celui-ci cède le pas devant l'intérêt public à la protection de la vie et de la santé de l'être humain (ATF 123 I 201; ATF 111 Ia 184 consid. 2b p. 186; ATF 110 Ia 99 consid. 5d p. 105). S'agissant de la vente de médicaments en interaction avec la poste, la sauvegarde de la santé publique doit être examinée sous trois aspects. En premier lieu, la sécurité des produits doit être garantie. Ainsi, les préparations doivent être effectuées correctement, les médicaments doivent échapper à tout dommage pendant le transport (pas d'écoulement, de vol, de brisure, de contamination ni d'influences préjudiciables telles que la chaleur, le froid, la lumière, l'humidité, etc.) et être livrés au bon destinataire (pas de remise à un enfant par exemple). Puis, la protection du patient doit également être assurée. En particulier, le mode de vente doit contribuer à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments, notamment par un accès limité et une restriction de la publicité (ATF 123 I 201 consid. 4 p. 205; ATF 99 Ia 370 consid. 4a p. 376); il doit empêcher que des erreurs quant aux médicaments dispensés ou quant aux dosages résultent d'un déficit en conseil ou surveillance. Troisièmement, le système de dispensation doit permettre un approvisionnement médicamenteux sûr, de proximité, réparti de manière raisonnable sur le plan géographique et accessible à l'ensemble de la population, notamment dans les endroits retirés où l'ouverture d'une pharmacie traditionnelle n'est pas rentable (ATF 119 Ia 433 consid. 4 p. 439 ss; 118 Ia 175; ATF 99 Ia 370 consid. 4a p. 376/377; voir aussi Recommandation de la Commission de la concurrence nos 23 ss p. 7 à 11). c) aa) En l'espèce, la recourante soutient que le canton de Vaud ne démontre pas que la protection recherchée de la vie et de la santé de l'être humain ne peut être obtenue par les prescriptions et restrictions qui lui ont été imposées par le canton de Soleure, si bien qu'une interdiction quasi absolue de l'envoi postal de médicaments tel qu'il le conçoit est disproportionnée. Elle allègue à cet égard ce qui suit: En premier lieu, la protection du client est assurée du fait que seuls les médicaments prescrits par ordonnance médicale sont expédiés. Les tâches de surveillance dévolues aux pharmacies sont également respectées, dès lors que toutes les ordonnances, introduites dans l'ordinateur, sont vérifiées par un pharmacien non seulement sous l'angle des éventuelles interactions, mais aussi des quantités et du dosage. La mission de renseignement et de conseil est de même remplie grâce aux plaquettes d'informations et, surtout, à une ligne téléphonique ouverte 24 heures sur 24. Un questionnaire de santé, qui peut être rempli volontairement par le patient et qui l'est d'ailleurs à 95%, permet au pharmacien en ligne de conseiller et d'informer le patient d'une manière fiable et efficace, tout comme la fiche pharmaceutique personnelle actualisée indiquant l'ensemble des médicaments livrés et à livrer, les coordonnées du médecin, la date de la livraison et le dosage. Enfin, le système est avant tout destiné aux patients qui ont régulièrement besoin de médicaments et qui connaissent bien tant leur maladie que le mode de prise de ceux-ci, tels que les patients chroniques. Du reste, la majorité des clients de la recourante sont des personnes de moins de 65 ans exerçant une activité lucrative. Puis, les risques inhérents à l'expédition postale ont été éliminés de manière suffisante dans la mesure où, notamment, la poste s'est engagée à livrer les envois le jour ouvrable suivant la remise du paquet, cela dans toute la Suisse, les envois devant être délivrés le samedi étant adressés en express. Par ailleurs, le système accède aux lieux les plus éloignés, où l'exploitation d'une officine traditionnelle ne serait pas rentable. Enfin, il contribue, et c'est son objectif, à lutter contre l'explosion des coûts de la maladie. bb) Quant à elle, l'autorité intimée soutient que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments est proportionnée à la sauvegarde de la santé publique. Elle avance à ce propos les arguments suivants: Seuls un contact visuel et un dialogue direct entre le pharmacien et le patient permettent au pharmacien d'accomplir au mieux ses tâches de contrôle, d'information et de conseil. En effet, certains clients ont du mal à s'exprimer par téléphone, en particulier les étrangers ou les personnes âgées. Le pharmacien a également de la peine à constater par téléphone si le client a bien compris les informations données, et à remarquer si, par exemple, l'état de santé du patient nécessite d'autres mesures. Surtout, il est plus difficile de surveiller et de motiver les patients par le biais d'un téléphone impersonnel, alors que ce sont justement les patients chroniques, dont la thérapie est souvent associée à un changement durable de mode de vie ou à un régime, qui doivent être constamment contrôlés et stimulés. Du reste, s'il est vrai que certains patients chroniques disposent d'une faculté d'autonomie et de responsabilisation suffisante, il est difficile de distinguer par téléphone ces personnes de celles qui nécessitent une aide particulière, de sorte que la protection des personnes les plus vulnérables n'est pas assurée par un contact téléphonique. Par ailleurs, les patients, surtout les personnes âgées, sont souvent soumis à plusieurs médications, les unes concernant une maladie chronique ou de longue durée, les autres portant sur des cas aigus ou exceptionnels. Ils doivent par conséquent gérer deux sources d'approvisionnement, l'une auprès du service d'envoi postal, l'autre auprès de la pharmacie de proximité, ce qui peut non seulement entraîner des confusions dans la prise de médicaments mais également porter préjudice aux malades incapables de distinguer les cas dans lesquels ils doivent renoncer à l'envoi postal et se rendre dans une officine traditionnelle. Puis, l'envoi postal ne peut répondre à une demande urgente et comporte des risques de retard ou d'erreur. De plus, il n'est pas certain que le système préconisé par la recourante permette de réduire les coûts de la santé. Enfin, admettre ce système dans son principe conduirait probablement à la prolifération de sociétés analogues à la recourante, ce qui menacerait la survie économique de nombreuses officines et amincirait le réseau des pharmacies, partant, affaiblirait la sûreté de l'approvisionnement en médicaments. d) Il résulte de ce qui précède que l'admissibilité du système d'envoi postal de médicaments mis sur pied par la recourante donne lieu à une controverse serrée. Du reste, ce sujet fait l'objet de vifs débats à l'occasion, en particulier, de l'élaboration de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, destinée à remplacer la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments. Le Conseil fédéral a présenté à l'Assemblée fédérale à ce propos un art. 27 libellé dans les termes suivants: "Vente par correspondance de médicaments: 1. La vente par correspondance de médicaments prêts à l'emploi est interdite. 2. Le Conseil fédéral peut toutefois autoriser la vente par correspondance d'un médicament prêt à l'emploi: a. qui fait l'objet d'une ordonnance médicale; b. si aucune exigence en matière de sécurité ne s'y oppose; c. si les conseils sont fournis dans les règles de l'art; d. si une surveillance médicale suffisante de l'action du médicament est garantie." La solution adoptée par le canton de Vaud, qui interdit l'envoi régulier de médicaments, peu important à cet égard que la commande soit accompagnée ou non d'une ordonnance, est donc encore plus rigoureuse que celle de l'art. 27 al. 2 du projet de la loi sur les produits thérapeutiques. Toutefois, il ne s'agit que d'une proposition du Conseil fédéral, qui doit faire encore l'objet des débats de l'Assemblée fédérale dont on ne saurait préjuger l'issue, ni dans le sens d'un assouplissement, ni dans celui d'un durcissement. e) Force est de constater que les deux systèmes comportent des avantages et des inconvénients. aa) Sur le plan de la protection du patient, le système prôné par la recourante souffre de carences qui ne sont pas sans entraîner des risques. Notamment, il supprime le contact direct entre le pharmacien et la personne qui a besoin du médicament, ce qui implique certains dangers dans l'exercice d'une activité de conseil professionnel. Le contact direct ne peut être remplacé, sans perte, par un dialogue téléphonique, dès lors que celui-ci ne permet pas au pharmacien de saisir au mieux l'état de santé, le degré d'autonomie, la capacité de compréhension et l'aptitude à se responsabiliser du client. En conséquence, l'efficacité du contrôle, par le pharmacien, de la prise des médicaments par le client s'en trouve diminuée. De plus, le système présente un danger supplémentaire dans la mesure où il entraîne le plus souvent un dédoublement des sources d'approvisionnement pour le client, ce qui peut entraîner des confusions. D'un autre côté, la limitation de l'envoi postal aux seuls médicaments assortis d'une ordonnance constitue un gage de sécurité. En effet, l'ordonnance témoigne qu'un médecin a déjà effectué un contrôle, tant de l'adéquation que de la quantité et du dosage du médicament, ce qui permet d'éviter en particulier une consommation abusive ou erronée. De plus, les ordonnances sont systématiquement vérifiées par un pharmacien, au vu des données informatisées qu'il possède déjà sur le patient. Des erreurs peuvent certes se produire dans la préparation et la dispensation des produits, mais celles-ci peuvent également survenir dans une officine traditionnelle, qu'elles résultent d'inattentions ou d'une mauvaise lecture de l'ordonnance, même si la présence du patient peut dans certains cas les parer. De plus, le contact direct ne doit pas être idéalisé. Les patients sont de moins en moins fidélisés à une pharmacie et tendent à s'approvisionner au hasard de leurs pérégrinations, de sorte que le pharmacien ou ses assistants n'ont plus guère de relations personnalisées avec ces clients. En outre, la recourante offre un conseil permanent par téléphone, alors que, dans le système traditionnel, les patients doivent s'adresser à la pharmacie de garde en dehors des heures d'ouverture, ce qui peut constituer un obstacle à leur démarche. Enfin, il faut relever que les citoyens restent entièrement libres de continuer à s'adresser à une pharmacie traditionnelle et de bénéficier ainsi d'un contact direct et personnalisé, cas échéant de rester fidèles à une officine déterminée. Rien n'oblige les malades peu autonomes ou peu responsables de commander leurs médicaments par correspondance. bb) Du point de vue de la sécurité des produits et de la fiabilité de l'approvisionnement, le système d'envoi postal comporte également certains risques. Des erreurs peuvent survenir dans la préparation des envois, les paquets peuvent être endommagés, perdus, livrés avec retard ou aboutir en de mauvaises mains. Toutefois, les mesures prises à cet égard par la recourante paraissent suffisantes, même si elles ne suppriment pas tous les dangers. Du reste, une pharmacie traditionnelle n'est pas davantage infaillible, dès lors qu'elle peut tomber en rupture de stock et ne s'enquiert normalement pas de l'identité de ses clients. En outre, le système aménagé par la recourante permet à des personnes pouvant difficilement se déplacer ou résidant dans des endroits reculés d'obtenir plus aisément les médicaments et le conseil dont elles ont besoin. Par ailleurs, le risque que le réseau des pharmacies traditionnelles soit diminué au point de mettre en danger la santé publique paraît faible. cc) En conclusion, l'on ne saurait dire, sous l'angle de la loi sur le marché intérieur, que les risques entraînés par le procédé aménagé par la recourante doivent conduire à son interdiction, malgré ses avantages, dans la mesure où les deux systèmes peuvent coexister et se compléter, les patients étant libres de recourir à l'un et à l'autre selon leurs besoins. Certes, les motifs de santé publique parlant en faveur de l'exclusivité des pharmacies traditionnelles sont sérieux et ne peuvent être considérés comme un prétexte pour écarter du marché les pharmacies pratiquant la vente par correspondance. Toutefois, dans une application stricte du principe de la proportionnalité au regard des buts visés par la loi sur le marché intérieur, le canton de Vaud n'a pas démontré que le niveau de protection de la vie et de la santé de l'être humain, garanti par les prescriptions applicables au lieu de provenance, à savoir par les conditions auxquelles le canton de Soleure a délivré à la recourante l'autorisation d'exercer l'activité d'envoi postal de médicaments, serait insuffisant. Par ailleurs, on ne peut davantage objecter que l'interdiction de l'envoi postal de médicaments correspondrait à un principe largement reconnu de santé publique. En effet, bon nombre de cantons n'ont pas édicté une telle restriction ou n'ont pas du tout réglementé ce domaine. Cela peut en partie s'expliquer par le fait que, jusqu'à présent, le besoin d'un tel mode de vente de médicaments n'existait pas. La situation a cependant changé, comme l'atteste la présente affaire. Du reste, ainsi qu'on l'a vu, la question de l'admissibilité de l'envoi postal de médicaments sera vraisemblablement bientôt réglementée sur le plan fédéral, soit par la loi fédérale sur les produits thérapeutiques. f) Ainsi, l'art. 4 du Règlement viole le droit de la recourante, garanti par l'art. 2 LMI, d'accéder librement au marché suisse, car, au vu des prescriptions et restrictions imposées à la recourante par le canton de Soleure, l'interdiction prévue n'est pas nécessaire à la préservation d'un intérêt public prépondérant et ne répond pas davantage au principe de la proportionnalité au sens de l'art. 3 LMI. En conséquence, la disposition en cause n'est pas conforme à l'art. 2 Disp. trans. Cst. Toutefois, une annulation formelle de la partie de l'art. 4 du Règlement afférente à l'envoi postal de médicaments par des pharmacies n'apparaît pas justifiée. D'une part, il est possible - mais cette question n'a pas à être examinée plus avant - que cette disposition reste conforme à la Constitution hors du champ d'application de la loi sur le marché intérieur, à savoir vis-à-vis des pharmacies établies dans le canton de Vaud (cf. ATF 125 I 276 consid. 4 p. 278 ss). D'autre part, elle pourrait également s'appliquer valablement aux pharmacies externes qui, cas échéant, exerceraient l'activité d'envoi postal de médicaments sans remplir les conditions nécessaires de sécurité. En conséquence, il convient de se limiter à constater que l'interdiction, prévue par l'art. 4 du Règlement, de l'envoi postal de médicaments par des pharmacies ne peut être opposée à la recourante, de sorte que celle-ci peut accéder librement au marché suisse en vertu de la loi sur le marché intérieur. Le recours doit donc être partiellement admis en ce sens. Il n'y a pas lieu de procéder à un contrôle constitutionnel plus étendu, auquel la recourante n'a pas d'intérêt pratique. En particulier, la question de savoir si l'interdiction litigieuse respecte les autres dispositions de la loi sur le marché intérieur et se fonde sur une base légale suffisante peut rester indécise. De même, il est superflu d'examiner la conformité de l'art. 4 du Règlement aux art. 4 et 31 Cst., notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents.
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Art. 88 OG, art. 2 Disp. trans. Cost., art. 2 LMMI e art. 3 LMI, vendita di medicamenti per corrispondenza. Campo di applicazione territoriale di una legge cantonale di polizia; legittimazione ricorsuale di una persona domiciliata fuori Cantone ad impugnare un tale atto normativo (consid. 1d). Controllo astratto delle norme in base all'art. 2 Disp. trans. Cost.; applicazione della legge federale sul mercato interno nei confronti di un regolamento cantonale, adottato il 28 gennaio 1998, che vieta alle farmacie l'invio postale regolare di medicamenti (consid. 2). Esame del principio della proporzionalità nell'ambito della legge federale sul mercato interno (consid. 3). Modalità di vendita dei medicamenti tramite la posta e requisiti di sicurezza da adempiere in tale ambito (consid. 4a). Nella fattispecie, il regolamento vodese che vieta a una farmacia stabilita nel Canton Soletta di spedire regolarmente dei medicamenti tramite la posta nel Canton Vaud viola, visti i requisiti di sicurezza imposti dal Canton Soletta a questa farmacia, la libertà di accesso al mercato garantita dall'art. 2 LMI (consid. 4b-f).
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constitutional law
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125 I 492
125 I 492 Sachverhalt ab Seite 493 Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach G. am 22. Dezember 1994 der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB schuldig. Hiergegen gelangte G. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses bestätigte am 9. Oktober 1997 den Schuldspruch. Eine hiergegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Mai 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss sowie gegen das Urteil des Obergerichts vom 9. Oktober 1997 erhob G. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots, des Grundsatzes der Unschuldsvermutung und des Beschleunigungsgebots. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde teilweise nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86 und 87 OG). aa) Der Beschwerdeführer beantragt ausser der Aufhebung des Urteils des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Mai 1999 auch die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 9. Oktober 1997. Er stützt sich dabei auf die in BGE 94 I 459 ff. begründete sogenannte "Dorénaz-Praxis", wonach das Urteil einer unteren In-stanz mitangefochten werden kann, wenn die letzte kantonale Instanz dieses nur mit beschränkter Kognition hat überprüfen dürfen. Das Bundesgericht hat diese Ausnahmeregel indessen in einer seit BGE 111 Ia 353 E. 1b gefestigten Rechtsprechung eingeschränkt. Sie gilt danach nur, wenn die Möglichkeit der Aufhebung des unterinstanzlichen kantonalen Urteils zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies ist der Fall, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 118 Ia 165 E. 2b S. 169; BGE 117 Ia 412 E. 1b S. 414; vgl. auch BGE 120 Ia 19 E. 2b S. 23). bb) Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich, die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen sei willkürlich, und macht geltend, die Nichtabnahme von beantragten Zeugenbeweisen laufe auf eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinaus. Ausser auf Art. 4 BV beruft sich der Beschwerdeführer auch auf den Grundsatz der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie das Beschleunigungsgebot im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Damit werden keine Rügen vorgebracht, die vom Zürcher Kassationsgericht im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 430 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) nicht oder nur mit einer eingeschränk-teren Überprüfungsbefugnis beurteilt werden konnten als vom Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. hierzu Donatsch/Schmid, Kommentar zur StPO des Kantons Zürich, Zürich 1998, Rz. 20 f. zu § 430 StPO/ZH; vgl. auch BGE 106 IV 85 E. 2a). Soweit mit der vorliegenden Beschwerde auch das obergerichtliche Urteil formell angefochten, d.h. dessen Aufhebung verlangt wird, kann deshalb darauf nicht eingetreten werden. cc) Das Bundesgericht prüft frei, ob das Kassationsgericht auf eine in einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Obergerichts vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint und diese Verfassungsverletzung nicht behoben hat (BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 355 mit Hinweis). Diese Prüfung läuft aber regelmässig darauf hinaus zu beurteilen, ob das Obergericht die Beweise willkürlich gewürdigt habe; trifft dies zu, hätte das Kassationsgericht Willkür bejahen müssen, und im gegenteiligen Fall hat es zu Recht Willkür verneint. Bei der Begründung der Rüge, das Kassationsgericht habe Willkür zu Unrecht verneint, darf und muss sich der Beschwerdeführer daher auch entsprechend mit den Erwägungen des Obergerichts auseinandersetzen. Mit anderen Worten kann er zwar, wie angeführt, nicht formell die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils verlangen, darf und muss sich aber materiell gegen dessen durch das Kassationsgericht überprüfte und als nicht willkürlich befundene Beweiswürdigung wenden. Da allein das Urteil des Kassationsgerichts Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein kann, muss dies jedoch über die Anfechtung dieses Urteils und dessen Begründung erfolgen; d.h. es muss dabei immer darum gehen, aufzuzeigen, dass und weshalb das Kassationsgericht entgegen seinen Erwägungen eine Verletzung des Willkürverbots zu Unrecht verneint hat. Der Beschwerdeführer darf sich deshalb nicht auf eine reine Wiederholung der vor Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen beschränken, sondern hat sich zugleich mit der Begründung des Kassationsgerichts auseinander zu setzen; andernfalls genügt seine staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen (nachfolgend E. 1b) nicht. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, hätte wenig Sinn, wenn das Bundesgericht die selben Rügen, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, einfach nochmals behandeln würde (BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354), das will heissen, ohne dass die Begründung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides in der Beschwerde substanziiert gerügt werden und entsprechende Berücksichtigung finden müsste. b) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. BGE 125 I 71 E. 1c; BGE 122 I 70 E. 1c; BGE 117 Ia 10 E. 4b; BGE 107 Ia 186 E. b, je mit Hinweisen). Es genügt namentlich nicht, wenn der Beschwerdeführer mit pauschalen Vorbringen behauptet, der Entscheid des Obergerichts sei willkürlich und damit auch jener des Kassationsgerichts, der dies verneint. Er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht verneint haben soll, dass die Beweiswürdigung des Obergerichts offensichtlich unhaltbar sei, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Wider-spruch stehe, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletze oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 4b; ferner BGE 124 I 247 E. 5; BGE 123 I 1 E. 4a; BGE 110 Ia 1 E. 2a, je mit Hinweisen). Auch soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel geltend macht, muss er im Einzelnen aufzeigen, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht verneint haben soll, dass das Obergericht im Ergebnis eine willkürliche Beweiswürdigung vornahm, d.h. den Beschwerdeführer verurteilte, obgleich bei objektiver Betrachtung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrü-ckende Zweifel an seiner Schuld fortbestanden (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 38 und E. 4b; ferner BGE 124 IV 86 E. 2a, je mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 28. Juni 1999 in weiten Teilen nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer begnügt sich namentlich über weite Strecken damit, in teils wortwörtlicher Wiederholung von bereits vor Kassationsgericht vorgetragenen Rügen die obergerichtliche Beweiswürdigung zu kritisieren, ohne sich in rechtsgenügender Weise mit den dazu angestellten Erwägungen des Kassationsgerichts auseinander zu setzen. Verschiedene Teile der Beschwerdeschrift lassen damit im dargelegten Sinn ausreichend substanziierte Verfassungsrügen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts vermissen, wie in den nachfolgenden Erwägungen aufzuzeigen ist. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Art. 86 OG und Art. 87 OG, Art. 90 Abs. 1 lit. b OG. Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil einer letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis. Auch wenn das unterinstanzliche kantonale Urteil nach der "Dorénaz-Praxis" formell nicht mitangefochten werden kann, darf und muss sich der Beschwerdeführer in der Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde materiell gegen dessen Beweiswürdigung, die die letzte - mit beschränkter Prüfungsbefugnis ausgestattete - kantonale Instanz als nicht willkürlich befand, wenden. Er hat sich allerdings gleichzeitig mit der Begründung des allein Anfechtungsobjekt bildenden letztinstanzlichen kantonalen Urteils auseinander zu setzen und aufzuzeigen, dass und weshalb darin eine willkürliche Beweiswürdigung der unteren Instanz zu Unrecht verneint wurde. Diese Frage prüft das Bundesgericht frei.
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125 I 492 Sachverhalt ab Seite 493 Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach G. am 22. Dezember 1994 der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB schuldig. Hiergegen gelangte G. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses bestätigte am 9. Oktober 1997 den Schuldspruch. Eine hiergegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Mai 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss sowie gegen das Urteil des Obergerichts vom 9. Oktober 1997 erhob G. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots, des Grundsatzes der Unschuldsvermutung und des Beschleunigungsgebots. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde teilweise nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86 und 87 OG). aa) Der Beschwerdeführer beantragt ausser der Aufhebung des Urteils des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Mai 1999 auch die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 9. Oktober 1997. Er stützt sich dabei auf die in BGE 94 I 459 ff. begründete sogenannte "Dorénaz-Praxis", wonach das Urteil einer unteren In-stanz mitangefochten werden kann, wenn die letzte kantonale Instanz dieses nur mit beschränkter Kognition hat überprüfen dürfen. Das Bundesgericht hat diese Ausnahmeregel indessen in einer seit BGE 111 Ia 353 E. 1b gefestigten Rechtsprechung eingeschränkt. Sie gilt danach nur, wenn die Möglichkeit der Aufhebung des unterinstanzlichen kantonalen Urteils zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies ist der Fall, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 118 Ia 165 E. 2b S. 169; BGE 117 Ia 412 E. 1b S. 414; vgl. auch BGE 120 Ia 19 E. 2b S. 23). bb) Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich, die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen sei willkürlich, und macht geltend, die Nichtabnahme von beantragten Zeugenbeweisen laufe auf eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinaus. Ausser auf Art. 4 BV beruft sich der Beschwerdeführer auch auf den Grundsatz der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie das Beschleunigungsgebot im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Damit werden keine Rügen vorgebracht, die vom Zürcher Kassationsgericht im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 430 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) nicht oder nur mit einer eingeschränk-teren Überprüfungsbefugnis beurteilt werden konnten als vom Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. hierzu Donatsch/Schmid, Kommentar zur StPO des Kantons Zürich, Zürich 1998, Rz. 20 f. zu § 430 StPO/ZH; vgl. auch BGE 106 IV 85 E. 2a). Soweit mit der vorliegenden Beschwerde auch das obergerichtliche Urteil formell angefochten, d.h. dessen Aufhebung verlangt wird, kann deshalb darauf nicht eingetreten werden. cc) Das Bundesgericht prüft frei, ob das Kassationsgericht auf eine in einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Obergerichts vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint und diese Verfassungsverletzung nicht behoben hat (BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 355 mit Hinweis). Diese Prüfung läuft aber regelmässig darauf hinaus zu beurteilen, ob das Obergericht die Beweise willkürlich gewürdigt habe; trifft dies zu, hätte das Kassationsgericht Willkür bejahen müssen, und im gegenteiligen Fall hat es zu Recht Willkür verneint. Bei der Begründung der Rüge, das Kassationsgericht habe Willkür zu Unrecht verneint, darf und muss sich der Beschwerdeführer daher auch entsprechend mit den Erwägungen des Obergerichts auseinandersetzen. Mit anderen Worten kann er zwar, wie angeführt, nicht formell die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils verlangen, darf und muss sich aber materiell gegen dessen durch das Kassationsgericht überprüfte und als nicht willkürlich befundene Beweiswürdigung wenden. Da allein das Urteil des Kassationsgerichts Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein kann, muss dies jedoch über die Anfechtung dieses Urteils und dessen Begründung erfolgen; d.h. es muss dabei immer darum gehen, aufzuzeigen, dass und weshalb das Kassationsgericht entgegen seinen Erwägungen eine Verletzung des Willkürverbots zu Unrecht verneint hat. Der Beschwerdeführer darf sich deshalb nicht auf eine reine Wiederholung der vor Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen beschränken, sondern hat sich zugleich mit der Begründung des Kassationsgerichts auseinander zu setzen; andernfalls genügt seine staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen (nachfolgend E. 1b) nicht. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, hätte wenig Sinn, wenn das Bundesgericht die selben Rügen, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, einfach nochmals behandeln würde (BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354), das will heissen, ohne dass die Begründung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides in der Beschwerde substanziiert gerügt werden und entsprechende Berücksichtigung finden müsste. b) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. BGE 125 I 71 E. 1c; BGE 122 I 70 E. 1c; BGE 117 Ia 10 E. 4b; BGE 107 Ia 186 E. b, je mit Hinweisen). Es genügt namentlich nicht, wenn der Beschwerdeführer mit pauschalen Vorbringen behauptet, der Entscheid des Obergerichts sei willkürlich und damit auch jener des Kassationsgerichts, der dies verneint. Er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht verneint haben soll, dass die Beweiswürdigung des Obergerichts offensichtlich unhaltbar sei, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Wider-spruch stehe, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletze oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 4b; ferner BGE 124 I 247 E. 5; BGE 123 I 1 E. 4a; BGE 110 Ia 1 E. 2a, je mit Hinweisen). Auch soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel geltend macht, muss er im Einzelnen aufzeigen, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht verneint haben soll, dass das Obergericht im Ergebnis eine willkürliche Beweiswürdigung vornahm, d.h. den Beschwerdeführer verurteilte, obgleich bei objektiver Betrachtung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrü-ckende Zweifel an seiner Schuld fortbestanden (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 38 und E. 4b; ferner BGE 124 IV 86 E. 2a, je mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 28. Juni 1999 in weiten Teilen nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer begnügt sich namentlich über weite Strecken damit, in teils wortwörtlicher Wiederholung von bereits vor Kassationsgericht vorgetragenen Rügen die obergerichtliche Beweiswürdigung zu kritisieren, ohne sich in rechtsgenügender Weise mit den dazu angestellten Erwägungen des Kassationsgerichts auseinander zu setzen. Verschiedene Teile der Beschwerdeschrift lassen damit im dargelegten Sinn ausreichend substanziierte Verfassungsrügen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts vermissen, wie in den nachfolgenden Erwägungen aufzuzeigen ist. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Art. 86 OJ et art. 87 OJ, art. 90 al. 1 let. b OJ. Recours de droit public contre la décision, prise en dernière instance, d'une autorité cantonale de recours jouissant d'un pouvoir d'examen limité. Egalement dans un cas où la décision de l'autorité cantonale inférieure ne peut pas formellement être, elle aussi, attaquée - en vertu de la "jurisprudence Dorénaz" -, le recourant peut et doit, dans la motivation de son recours de droit public, s'en prendre à l'appréciation des preuves par cette autorité inférieure, que l'autorité statuant en dernière instance cantonale - jouissant d'un pouvoir d'examen limité - a considérée comme non arbitraire. Les griefs du recours de droit public ne doivent cependant être dirigés que contre la décision prise en dernière instance cantonale, laquelle constitue seule l'objet de la contestation; le recourant doit donc exposer pourquoi, le cas échéant, cette autorité a refusé à tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves par l'autorité inférieure. Le Tribunal fédéral se prononce librement sur cette question.
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constitutional law
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125 I 492
125 I 492 Sachverhalt ab Seite 493 Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach G. am 22. Dezember 1994 der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB schuldig. Hiergegen gelangte G. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses bestätigte am 9. Oktober 1997 den Schuldspruch. Eine hiergegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Mai 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss sowie gegen das Urteil des Obergerichts vom 9. Oktober 1997 erhob G. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots, des Grundsatzes der Unschuldsvermutung und des Beschleunigungsgebots. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde teilweise nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86 und 87 OG). aa) Der Beschwerdeführer beantragt ausser der Aufhebung des Urteils des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Mai 1999 auch die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 9. Oktober 1997. Er stützt sich dabei auf die in BGE 94 I 459 ff. begründete sogenannte "Dorénaz-Praxis", wonach das Urteil einer unteren In-stanz mitangefochten werden kann, wenn die letzte kantonale Instanz dieses nur mit beschränkter Kognition hat überprüfen dürfen. Das Bundesgericht hat diese Ausnahmeregel indessen in einer seit BGE 111 Ia 353 E. 1b gefestigten Rechtsprechung eingeschränkt. Sie gilt danach nur, wenn die Möglichkeit der Aufhebung des unterinstanzlichen kantonalen Urteils zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies ist der Fall, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 118 Ia 165 E. 2b S. 169; BGE 117 Ia 412 E. 1b S. 414; vgl. auch BGE 120 Ia 19 E. 2b S. 23). bb) Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich, die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen sei willkürlich, und macht geltend, die Nichtabnahme von beantragten Zeugenbeweisen laufe auf eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinaus. Ausser auf Art. 4 BV beruft sich der Beschwerdeführer auch auf den Grundsatz der Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie das Beschleunigungsgebot im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Damit werden keine Rügen vorgebracht, die vom Zürcher Kassationsgericht im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 430 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) nicht oder nur mit einer eingeschränk-teren Überprüfungsbefugnis beurteilt werden konnten als vom Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. hierzu Donatsch/Schmid, Kommentar zur StPO des Kantons Zürich, Zürich 1998, Rz. 20 f. zu § 430 StPO/ZH; vgl. auch BGE 106 IV 85 E. 2a). Soweit mit der vorliegenden Beschwerde auch das obergerichtliche Urteil formell angefochten, d.h. dessen Aufhebung verlangt wird, kann deshalb darauf nicht eingetreten werden. cc) Das Bundesgericht prüft frei, ob das Kassationsgericht auf eine in einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Obergerichts vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint und diese Verfassungsverletzung nicht behoben hat (BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 355 mit Hinweis). Diese Prüfung läuft aber regelmässig darauf hinaus zu beurteilen, ob das Obergericht die Beweise willkürlich gewürdigt habe; trifft dies zu, hätte das Kassationsgericht Willkür bejahen müssen, und im gegenteiligen Fall hat es zu Recht Willkür verneint. Bei der Begründung der Rüge, das Kassationsgericht habe Willkür zu Unrecht verneint, darf und muss sich der Beschwerdeführer daher auch entsprechend mit den Erwägungen des Obergerichts auseinandersetzen. Mit anderen Worten kann er zwar, wie angeführt, nicht formell die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils verlangen, darf und muss sich aber materiell gegen dessen durch das Kassationsgericht überprüfte und als nicht willkürlich befundene Beweiswürdigung wenden. Da allein das Urteil des Kassationsgerichts Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein kann, muss dies jedoch über die Anfechtung dieses Urteils und dessen Begründung erfolgen; d.h. es muss dabei immer darum gehen, aufzuzeigen, dass und weshalb das Kassationsgericht entgegen seinen Erwägungen eine Verletzung des Willkürverbots zu Unrecht verneint hat. Der Beschwerdeführer darf sich deshalb nicht auf eine reine Wiederholung der vor Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen beschränken, sondern hat sich zugleich mit der Begründung des Kassationsgerichts auseinander zu setzen; andernfalls genügt seine staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen (nachfolgend E. 1b) nicht. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, hätte wenig Sinn, wenn das Bundesgericht die selben Rügen, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, einfach nochmals behandeln würde (BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354), das will heissen, ohne dass die Begründung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides in der Beschwerde substanziiert gerügt werden und entsprechende Berücksichtigung finden müsste. b) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. BGE 125 I 71 E. 1c; BGE 122 I 70 E. 1c; BGE 117 Ia 10 E. 4b; BGE 107 Ia 186 E. b, je mit Hinweisen). Es genügt namentlich nicht, wenn der Beschwerdeführer mit pauschalen Vorbringen behauptet, der Entscheid des Obergerichts sei willkürlich und damit auch jener des Kassationsgerichts, der dies verneint. Er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht verneint haben soll, dass die Beweiswürdigung des Obergerichts offensichtlich unhaltbar sei, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Wider-spruch stehe, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletze oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 4b; ferner BGE 124 I 247 E. 5; BGE 123 I 1 E. 4a; BGE 110 Ia 1 E. 2a, je mit Hinweisen). Auch soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel geltend macht, muss er im Einzelnen aufzeigen, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht verneint haben soll, dass das Obergericht im Ergebnis eine willkürliche Beweiswürdigung vornahm, d.h. den Beschwerdeführer verurteilte, obgleich bei objektiver Betrachtung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrü-ckende Zweifel an seiner Schuld fortbestanden (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 38 und E. 4b; ferner BGE 124 IV 86 E. 2a, je mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 28. Juni 1999 in weiten Teilen nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer begnügt sich namentlich über weite Strecken damit, in teils wortwörtlicher Wiederholung von bereits vor Kassationsgericht vorgetragenen Rügen die obergerichtliche Beweiswürdigung zu kritisieren, ohne sich in rechtsgenügender Weise mit den dazu angestellten Erwägungen des Kassationsgerichts auseinander zu setzen. Verschiedene Teile der Beschwerdeschrift lassen damit im dargelegten Sinn ausreichend substanziierte Verfassungsrügen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts vermissen, wie in den nachfolgenden Erwägungen aufzuzeigen ist. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Art. 86 OG e art. 87 OG, art. 90 cpv. 1 lett. b OG. Ricorso di diritto pubblico contro una decisione di un'autorità cantonale di ricorso di ultima istanza che fruisce di un potere d'esame limitato. Anche se la decisione dell'autorità cantonale inferiore non può essere - secondo la "prassi Dorénaz" - impugnata formalmente, il ricorrente può e deve, nella motivazione del ricorso di diritto pubblico, contestare nel merito la valutazione delle prove eseguita dall'autorità inferiore e ritenuta non arbitraria dall'ultima istanza cantonale, che fruiva di un potere d'esame limitato. Egli deve tuttavia confrontarsi contemporaneamente con la motivazione della decisione dell'ultima istanza, la sola che costituisce oggetto del litigio, e spiegare come e perché nella stessa sia stata negata a torto una valutazione arbitraria delle prove da parte dell'istanza inferiore. Il Tribunale federale esamina liberamente tale questione.
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125 I 54
125 I 54 Sachverhalt ab Seite 54 Dr. sc. nat. R. wurde am 25. Juni 1956 in S. auf Sardinien geboren. Während seine Familie nach wie vor in Italien lebt, hält er sich seit dem Jahre 1981 in der Schweiz auf. Von Zürich, wo er an der Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH) im Fach Chemie doktorierte, zog er im Oktober 1987 nach A. (ZH). Dort wurde er im Jahre 1994 eingebürgert; seither ist er schweizerisch-italienischer Doppelbürger. R. ist unverheiratet, lebt allein und hat am B.-weg eine 2-Zimmer-Wohnung gemietet; Steuern bezahlte er bis anhin in A. Seit dem 1. September 1994 arbeitet R. für die X. AG in Basel, wo er sich auf den 1. Juli 1995 als Wochenaufenthalter angemeldet hat. Zuerst wohnte er in Basel in einer möblierten 11/2-Zimmer-Wohnung; am 15. August 1995 zog er nach C. (BS). Seit dem 1. März 1996 bewohnt er dort (allein) eine 2-Zimmer-Wohnung an der D.-gasse. Am 23. August 1996 verfügte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt, R. sei ab dem 1. Januar 1997 im Kanton Basel-Stadt steuerpflichtig. Diesen Entscheid bestätigte die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 18. November 1996 auf Einsprache hin. Hiergegen hat R. am 19. Dezember 1996 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen, dass er weiterhin in A. im Kanton Zürich steuerpflichtig sei; er rügt eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV (Doppelbesteuerungsverbot) und bestreitet das Besteuerungsrecht des Kantons Basel-Stadt, wobei er aber auch die Frage nach der Steuerhoheit des Kantons Zürich ab 1. Januar 1997 aufwirft. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt abgewiesen und jene gegen den Kanton Zürich gutgeheissen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Bestreitet eine zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, muss grundsätzlich in einem Vorentscheid rechtskräftig über die Steuerpflicht entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden darf (BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f., mit Hinweisen). Vorliegend ist ein solcher Vorentscheid über die Steuerhoheit (sog. Steuerdomizilentscheid) angefochten; er kann, wenn die Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV gerügt wird, ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 86 Abs. 2 OG; vgl. BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f.). b) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zustehen würde (virtuelle Doppelbesteuerung; BGE 116 Ia 127 E. 2a S. 130). 2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 46 Abs. 2 BV steht die Besteuerung des Einkommens und beweglichen Vermögens unselbständig erwerbender Personen dem Kanton zu, in welchem sich deren Steuerdomizil befindet. Darunter ist in der Regel der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen, d.h. der Ort, an dem sich die betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) bzw. wo der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen liegt (Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 839 E. 2a). Keine entscheidende Bedeutung kommt diesbezüglich dem polizeilichen Domizil zu: Das Hinterlegen der Schriften und das Ausüben der politischen Rechte bilden - zusammen mit dem übrigen Verhalten der betreffenden Person - blosse Indizien für den steuerrechtlichen Wohnsitz (vgl. BGE 123 I 289 E. 2a S. 293 f., mit Hinweisen). a) Hält sich eine Person abwechslungsweise an zwei Orten auf, namentlich wenn Arbeits- und sonstiger Aufenthaltsort auseinander fallen, ist für die Ermittlung des Steuerwohnsitzes darauf abzustellen, zu welchem der beiden sie stärkere Beziehungen unterhält. Der Lebensmittelpunkt bestimmt sich dabei nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich die Lebensinteressen erkennen lassen, nicht nach bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person (BGE 123 I 289 E. 2b S. 294, mit Hinweisen); der steuerliche Wohnsitz ist insofern nicht frei wählbar. b) Das Steuerdomizil von Unselbständigerwerbenden liegt grundsätzlich am Arbeitsort, von dem aus sie für längere oder unbestimmte Zeit der täglichen Erwerbstätigkeit nachgehen (vgl. BGE 123 I 289 E. 2b S. 294, mit Hinweisen). aa) Eine Ausnahme besteht nach ständiger Rechtsprechung für verheiratete Steuerpflichtige, die täglich oder an den Wochenenden regelmässig zu ihrer Familie zurückkehren: Die durch persönliche und familiäre Bande begründeten Beziehungen werden für stärker erachtet als jene zum Arbeitsort; deshalb sind diese Steuerpflichtigen in der Regel am Aufenthaltsort der Familie zu besteuern (vgl. Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 839 E. 2b; LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil: Doppelbesteuerung, § 3, I B, 2a Nrn. 1-3, 5, 9-12, 14, 16, 18, und dort erwähnte Praxis); anders verhält es sich grundsätzlich nur, wenn sie in leitender Stellung tätig sind (BGE 121 I 14 E. 4a S. 16; LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 2a Nr. 9 und § 3, I B, 1b Nrn. 1-17). bb) Diese Praxis findet auch auf ledige Personen Anwendung, zählt die Rechtsprechung doch Eltern und Geschwister ebenfalls zur Familie des Steuerpflichtigen. Allerdings werden die Kriterien, nach welchen das Bundesgericht entscheidet, wann anstelle des Arbeitsorts der Aufenthaltsort der Familie als Steuerdomizil anerkannt werden kann, besonders streng gehandhabt; dies folgt aus der Erfahrung, dass die Bindung zur elterlichen Familie regelmässig lockerer ist als jene unter Ehegatten. Bei ledigen Steuerpflichtigen ist vermehrt noch als bei verheirateten Personen zu berücksichtigen, ob weitere als nur familiäre Beziehungen zum einen oder anderen Ort ein Übergewicht begründen. Dadurch erhält der Grundsatz, wonach das Steuerdomizil von Unselbständigerwerbenden am Arbeitsort liegt, grösseres Gewicht: Selbst wenn ledige Steuerpflichtige allwöchentlich zu den Eltern oder Geschwistern zurückkehren, können die Beziehungen zum Arbeitsort überwiegen. Dies kann namentlich dann zutreffen, wenn sie sich am Arbeitsort eine Wohnung eingerichtet haben, dort ein Konkubinatsverhältnis haben oder über einen besonderen Freundes- und Bekanntenkreis verfügen (vgl. Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 840 f. E. 2c, mit Hinweisen). Besonderes Gewicht haben in diesem Zusammenhang auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses und das Alter des Steuerpflichtigen (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1992 in: ASA 62 S. 446 E. 4). cc) Erfahrungsgemäss führt die Pflege familiärer Beziehungen zu einer engeren Verbundenheit mit einem Ort als andere Kontakte; Konsequenz dieses Umstandes ist, dass bei ledigen Steuerpflichtigen kaum Ausnahmen vom Steuerdomizil am Arbeitsort vorkommen, wenn sie an jenem Ort, wo sie die Wochenenden verbringen, keine familiären Beziehungen unterhalten. Nur mit Zurückhaltung ist anzunehmen, dass die Beziehungen zum Ort der Wochenendaufenthalte stärker sind als jene zum Arbeitsort. Dies ist im Übrigen durchaus sachgerecht: Sinn und Zweck der direkten Steuern ist es, die allgemeinen Leistungen abzugelten, welche das Gemeinwesen für seine Mitglieder erbringt. Nun nehmen ledige Steuerpflichtige ohne Familie die öffentliche Infrastruktur und die Leistungen des Gemeinwesens in ungleich grösserem Masse an dem Ort in Anspruch, an welchem sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen und sich demzufolge mehrheitlich aufhalten, als am Ort, wo sie ihre Freizeit verbringen. Diesbezüglich unterscheiden sie sich von jenen Steuerpflichtigen, die über enge familiäre Bindungen am Leben teilhaben, das sich am Aufenthaltsort der Familie abspielt. So hat das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Entscheid festgestellt, das Steuerdomizil einer ledigen, 43-jährigen Frau, die über keine näheren Familienangehörigen verfügt, liege dort, wo sie seit acht Jahren arbeitet und während der Woche in einer möblierten 1-Zimmer-Wohnung lebt, ungeachtet dessen, dass sie andernorts eine 2-Zimmer-Eigentumswohnung erworben hat, in welcher sie regelmässig Wochenenden und Ferien verbringt, und dass sie ihren ganzen Freundes- und Bekanntenkreis auch dort unterhält (vgl. Urteil vom 2. September 1997 in: Praxis 87/1998 Nr. 4 S. 24 f. E. 2c). 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er halte sich lediglich in dem Masse in Basel auf, wie es seine berufliche Tätigkeit verlange; die Freizeit (Wochenenden und Ferien) verbringe er regelmässig in A. Da er zu diesem Ort die engsten persönlichen und affektiven Beziehungen habe, liege sein steuerrechtlicher Wohnsitz dort. a) Der Beschwerdeführer wohnt und arbeitet während der Woche in C. bzw. Basel. Wenn er sich in A. aufhält, lebt er dort grundsätzlich allein; es handelt sich dabei nicht um einen Familienort im Sinne der dargestellten Rechtsprechung, hat der Beschwerdeführer doch keine Familienangehörigen, die in der Schweiz leben. Deshalb lässt sich aus den von ihm zitierten Bundesgerichtsurteilen nichts zu seinen Gunsten ableiten; diese betreffen allesamt den Wohnort der Familie. Ledige Steuerpflichtige ohne intensive Kontakte zu nahen Familienangehörigen begründen nach dem Gesagten nur ausnahmsweise dort ein Steuerdomizil, wo sie sich in ihrer Freizeit aufhalten. Sie haben den Nachweis eines vom Arbeitsort abweichenden Lebensmittelpunktes selbst zu erbringen, kann doch vom Kanton, in dem sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen, nicht verlangt werden, das Überwiegen ihrer persönlichen Beziehungen zum Arbeitsort zu beweisen (vgl. Urteil vom 2. September 1997 in: Praxis 87/1998 Nr. 4 S. 25 E. 2c). b) Dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, eine stärkere Verbindung mit A. als mit Basel nachzuweisen: Seine persönlichen Beziehungen zum Kanton Zürich erscheinen nicht unbedeutend; sie reichen jedoch nicht aus, um die Bindung aufzuwiegen, welche zu Basel bzw. C. aufgrund der täglichen Arbeit und des Verweilens während der Woche besteht. Nach eigenen Angaben handelt es sich beim Verhältnis des Beschwerdeführers mit K. nicht um ein Konkubinat, sondern um eine "feste Partnerschaft"; beide haben eine eigene Wohnung, verbringen jedoch angeblich die Wochenenden gemeinsam in A. bzw. Zürich. Da die Partner nicht zusammen leben, ist die bestehende Beziehung nicht derart eng, dass ihr bei der Bestimmung des Steuerdomizils grösseres Gewicht beizumessen wäre. Auch der Einbürgerung in A. kommt in Anbetracht der Lebensgeschichte des Beschwerdeführers keine grosse Bedeutung zu; dieser verfügt abgesehen vom Bürgerrecht über keine intensiven Beziehungen zu diesem Ort, ist er doch dort weder aufgewachsen noch zur Schule gegangen. Er hat vielmehr in Zürich doktoriert, wo er damals auch gewohnt hat. Nach A. ist er erst im Alter von 31 Jahren gezogen; in den dort ortsansässigen Vereinen ist er nicht aktiv. Dem Instruktionskurs, den er bei der Zivilschutzorganisation von A. absolviert hat, ist diesbezüglich keine Bedeutung beizumessen. Abgesehen von den unmittelbaren Nachbarn lebt der grosse Teil der Bekannten, auf die er sich mittels schriftlicher Bestätigungen beruft, in der Stadt Zürich und nicht in A. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer offenbar einen Teil seiner Wochenenden mit K. in deren Wohnung an der E.-strasse in Zürich verbringt, verdeutlicht weiter, dass er nicht speziell mit seinem bisherigen Wohnort A., sondern mehr mit dem Raum Zürich insgesamt verbunden ist. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer nur wegen eines unfreiwilligen Stellenverlustes in Basel arbeitet und gedenkt, möglichst bald wieder in Zürich erwerbstätig zu sein. Im Zeitpunkt, ab dem der Kanton Basel-Stadt das Besteuerungsrecht beansprucht, war der Beschwerdeführer 40 Jahre alt und seit knapp 21/2 Jahren bei der X. AG tätig; von einer blossen Zwischenlösung, die nur vorübergehender Natur wäre, kann demnach nicht die Rede sein. Weiter fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer in Basel bereits die dritte Wohnung gemietet hat, die - wie jene in A. - immerhin über zwei Zimmer verfügt und die er selbst möbliert hat. Trotz der Chorproben, die der Beschwerdeführer häufig am Mittwochabend in Zürich besucht, hält er sich mehrheitlich in Basel auf. Es erscheint wenig glaubwürdig, dass er dort weder zu Berufskollegen noch zu Nachbarn irgendwelche Beziehungen geknüpft hat. Überdies wird er wohl - entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift - seine Besorgungen zu einem guten Teil unter der Woche in Basel erledigen müssen; er wird kaum alles bis zum Wochenende aufschieben können. c) Die Kritik des Beschwerdeführers am Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung ist unbegründet. Diese hat - entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift - ausführlich und verständlich dargelegt, welche Gründe sie zum angefochtenen Entscheid bewogen haben. Im Übrigen war sie zur Vornahme weiterer Sachverhaltsabklärungen nicht verpflichtet. Aufgrund der bekannten Umstände oblag es dem Beschwerdeführer, selbst den Beweis seiner überwiegenden persönlichen Beziehungen zu A. zu erbringen (vgl. E. 3a). Die kantonale Steuerverwaltung muss sich ferner nicht vorwerfen lassen, ihre Haltung zum Steuerdomizil des Beschwerdeführers gewechselt zu haben: Es lag für die Zeit vor dem 1. Januar 1997 keineswegs eine Anerkennung des Wochenaufenthalterstatus des Beschwerdeführer vor. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt muss sich bereits deshalb nicht auf eine Veränderung der tatsächlichen Begebenheiten berufen können, um ihren heutigen Standpunkt einnehmen zu dürfen.
de
Art. 46 Abs. 2 BV; Steuerdomizil lediger Arbeitnehmer. Das Steuerdomizil von ledigen Arbeitnehmern befindet sich grundsätzlich am Arbeitsort; mögliche Ausnahmen. Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2). Beweislast für einen vom Arbeitsort abweichenden Lebensmittelpunkt (E. 3a). Arbeitsort als Steuerdomizil mangels familiärer Beziehungen zum Wochenendaufenthaltsort (E. 3b).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,326
125 I 54
125 I 54 Sachverhalt ab Seite 54 Dr. sc. nat. R. wurde am 25. Juni 1956 in S. auf Sardinien geboren. Während seine Familie nach wie vor in Italien lebt, hält er sich seit dem Jahre 1981 in der Schweiz auf. Von Zürich, wo er an der Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH) im Fach Chemie doktorierte, zog er im Oktober 1987 nach A. (ZH). Dort wurde er im Jahre 1994 eingebürgert; seither ist er schweizerisch-italienischer Doppelbürger. R. ist unverheiratet, lebt allein und hat am B.-weg eine 2-Zimmer-Wohnung gemietet; Steuern bezahlte er bis anhin in A. Seit dem 1. September 1994 arbeitet R. für die X. AG in Basel, wo er sich auf den 1. Juli 1995 als Wochenaufenthalter angemeldet hat. Zuerst wohnte er in Basel in einer möblierten 11/2-Zimmer-Wohnung; am 15. August 1995 zog er nach C. (BS). Seit dem 1. März 1996 bewohnt er dort (allein) eine 2-Zimmer-Wohnung an der D.-gasse. Am 23. August 1996 verfügte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt, R. sei ab dem 1. Januar 1997 im Kanton Basel-Stadt steuerpflichtig. Diesen Entscheid bestätigte die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 18. November 1996 auf Einsprache hin. Hiergegen hat R. am 19. Dezember 1996 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen, dass er weiterhin in A. im Kanton Zürich steuerpflichtig sei; er rügt eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV (Doppelbesteuerungsverbot) und bestreitet das Besteuerungsrecht des Kantons Basel-Stadt, wobei er aber auch die Frage nach der Steuerhoheit des Kantons Zürich ab 1. Januar 1997 aufwirft. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt abgewiesen und jene gegen den Kanton Zürich gutgeheissen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Bestreitet eine zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, muss grundsätzlich in einem Vorentscheid rechtskräftig über die Steuerpflicht entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden darf (BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f., mit Hinweisen). Vorliegend ist ein solcher Vorentscheid über die Steuerhoheit (sog. Steuerdomizilentscheid) angefochten; er kann, wenn die Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV gerügt wird, ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 86 Abs. 2 OG; vgl. BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f.). b) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zustehen würde (virtuelle Doppelbesteuerung; BGE 116 Ia 127 E. 2a S. 130). 2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 46 Abs. 2 BV steht die Besteuerung des Einkommens und beweglichen Vermögens unselbständig erwerbender Personen dem Kanton zu, in welchem sich deren Steuerdomizil befindet. Darunter ist in der Regel der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen, d.h. der Ort, an dem sich die betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) bzw. wo der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen liegt (Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 839 E. 2a). Keine entscheidende Bedeutung kommt diesbezüglich dem polizeilichen Domizil zu: Das Hinterlegen der Schriften und das Ausüben der politischen Rechte bilden - zusammen mit dem übrigen Verhalten der betreffenden Person - blosse Indizien für den steuerrechtlichen Wohnsitz (vgl. BGE 123 I 289 E. 2a S. 293 f., mit Hinweisen). a) Hält sich eine Person abwechslungsweise an zwei Orten auf, namentlich wenn Arbeits- und sonstiger Aufenthaltsort auseinander fallen, ist für die Ermittlung des Steuerwohnsitzes darauf abzustellen, zu welchem der beiden sie stärkere Beziehungen unterhält. Der Lebensmittelpunkt bestimmt sich dabei nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich die Lebensinteressen erkennen lassen, nicht nach bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person (BGE 123 I 289 E. 2b S. 294, mit Hinweisen); der steuerliche Wohnsitz ist insofern nicht frei wählbar. b) Das Steuerdomizil von Unselbständigerwerbenden liegt grundsätzlich am Arbeitsort, von dem aus sie für längere oder unbestimmte Zeit der täglichen Erwerbstätigkeit nachgehen (vgl. BGE 123 I 289 E. 2b S. 294, mit Hinweisen). aa) Eine Ausnahme besteht nach ständiger Rechtsprechung für verheiratete Steuerpflichtige, die täglich oder an den Wochenenden regelmässig zu ihrer Familie zurückkehren: Die durch persönliche und familiäre Bande begründeten Beziehungen werden für stärker erachtet als jene zum Arbeitsort; deshalb sind diese Steuerpflichtigen in der Regel am Aufenthaltsort der Familie zu besteuern (vgl. Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 839 E. 2b; LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil: Doppelbesteuerung, § 3, I B, 2a Nrn. 1-3, 5, 9-12, 14, 16, 18, und dort erwähnte Praxis); anders verhält es sich grundsätzlich nur, wenn sie in leitender Stellung tätig sind (BGE 121 I 14 E. 4a S. 16; LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 2a Nr. 9 und § 3, I B, 1b Nrn. 1-17). bb) Diese Praxis findet auch auf ledige Personen Anwendung, zählt die Rechtsprechung doch Eltern und Geschwister ebenfalls zur Familie des Steuerpflichtigen. Allerdings werden die Kriterien, nach welchen das Bundesgericht entscheidet, wann anstelle des Arbeitsorts der Aufenthaltsort der Familie als Steuerdomizil anerkannt werden kann, besonders streng gehandhabt; dies folgt aus der Erfahrung, dass die Bindung zur elterlichen Familie regelmässig lockerer ist als jene unter Ehegatten. Bei ledigen Steuerpflichtigen ist vermehrt noch als bei verheirateten Personen zu berücksichtigen, ob weitere als nur familiäre Beziehungen zum einen oder anderen Ort ein Übergewicht begründen. Dadurch erhält der Grundsatz, wonach das Steuerdomizil von Unselbständigerwerbenden am Arbeitsort liegt, grösseres Gewicht: Selbst wenn ledige Steuerpflichtige allwöchentlich zu den Eltern oder Geschwistern zurückkehren, können die Beziehungen zum Arbeitsort überwiegen. Dies kann namentlich dann zutreffen, wenn sie sich am Arbeitsort eine Wohnung eingerichtet haben, dort ein Konkubinatsverhältnis haben oder über einen besonderen Freundes- und Bekanntenkreis verfügen (vgl. Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 840 f. E. 2c, mit Hinweisen). Besonderes Gewicht haben in diesem Zusammenhang auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses und das Alter des Steuerpflichtigen (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1992 in: ASA 62 S. 446 E. 4). cc) Erfahrungsgemäss führt die Pflege familiärer Beziehungen zu einer engeren Verbundenheit mit einem Ort als andere Kontakte; Konsequenz dieses Umstandes ist, dass bei ledigen Steuerpflichtigen kaum Ausnahmen vom Steuerdomizil am Arbeitsort vorkommen, wenn sie an jenem Ort, wo sie die Wochenenden verbringen, keine familiären Beziehungen unterhalten. Nur mit Zurückhaltung ist anzunehmen, dass die Beziehungen zum Ort der Wochenendaufenthalte stärker sind als jene zum Arbeitsort. Dies ist im Übrigen durchaus sachgerecht: Sinn und Zweck der direkten Steuern ist es, die allgemeinen Leistungen abzugelten, welche das Gemeinwesen für seine Mitglieder erbringt. Nun nehmen ledige Steuerpflichtige ohne Familie die öffentliche Infrastruktur und die Leistungen des Gemeinwesens in ungleich grösserem Masse an dem Ort in Anspruch, an welchem sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen und sich demzufolge mehrheitlich aufhalten, als am Ort, wo sie ihre Freizeit verbringen. Diesbezüglich unterscheiden sie sich von jenen Steuerpflichtigen, die über enge familiäre Bindungen am Leben teilhaben, das sich am Aufenthaltsort der Familie abspielt. So hat das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Entscheid festgestellt, das Steuerdomizil einer ledigen, 43-jährigen Frau, die über keine näheren Familienangehörigen verfügt, liege dort, wo sie seit acht Jahren arbeitet und während der Woche in einer möblierten 1-Zimmer-Wohnung lebt, ungeachtet dessen, dass sie andernorts eine 2-Zimmer-Eigentumswohnung erworben hat, in welcher sie regelmässig Wochenenden und Ferien verbringt, und dass sie ihren ganzen Freundes- und Bekanntenkreis auch dort unterhält (vgl. Urteil vom 2. September 1997 in: Praxis 87/1998 Nr. 4 S. 24 f. E. 2c). 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er halte sich lediglich in dem Masse in Basel auf, wie es seine berufliche Tätigkeit verlange; die Freizeit (Wochenenden und Ferien) verbringe er regelmässig in A. Da er zu diesem Ort die engsten persönlichen und affektiven Beziehungen habe, liege sein steuerrechtlicher Wohnsitz dort. a) Der Beschwerdeführer wohnt und arbeitet während der Woche in C. bzw. Basel. Wenn er sich in A. aufhält, lebt er dort grundsätzlich allein; es handelt sich dabei nicht um einen Familienort im Sinne der dargestellten Rechtsprechung, hat der Beschwerdeführer doch keine Familienangehörigen, die in der Schweiz leben. Deshalb lässt sich aus den von ihm zitierten Bundesgerichtsurteilen nichts zu seinen Gunsten ableiten; diese betreffen allesamt den Wohnort der Familie. Ledige Steuerpflichtige ohne intensive Kontakte zu nahen Familienangehörigen begründen nach dem Gesagten nur ausnahmsweise dort ein Steuerdomizil, wo sie sich in ihrer Freizeit aufhalten. Sie haben den Nachweis eines vom Arbeitsort abweichenden Lebensmittelpunktes selbst zu erbringen, kann doch vom Kanton, in dem sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen, nicht verlangt werden, das Überwiegen ihrer persönlichen Beziehungen zum Arbeitsort zu beweisen (vgl. Urteil vom 2. September 1997 in: Praxis 87/1998 Nr. 4 S. 25 E. 2c). b) Dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, eine stärkere Verbindung mit A. als mit Basel nachzuweisen: Seine persönlichen Beziehungen zum Kanton Zürich erscheinen nicht unbedeutend; sie reichen jedoch nicht aus, um die Bindung aufzuwiegen, welche zu Basel bzw. C. aufgrund der täglichen Arbeit und des Verweilens während der Woche besteht. Nach eigenen Angaben handelt es sich beim Verhältnis des Beschwerdeführers mit K. nicht um ein Konkubinat, sondern um eine "feste Partnerschaft"; beide haben eine eigene Wohnung, verbringen jedoch angeblich die Wochenenden gemeinsam in A. bzw. Zürich. Da die Partner nicht zusammen leben, ist die bestehende Beziehung nicht derart eng, dass ihr bei der Bestimmung des Steuerdomizils grösseres Gewicht beizumessen wäre. Auch der Einbürgerung in A. kommt in Anbetracht der Lebensgeschichte des Beschwerdeführers keine grosse Bedeutung zu; dieser verfügt abgesehen vom Bürgerrecht über keine intensiven Beziehungen zu diesem Ort, ist er doch dort weder aufgewachsen noch zur Schule gegangen. Er hat vielmehr in Zürich doktoriert, wo er damals auch gewohnt hat. Nach A. ist er erst im Alter von 31 Jahren gezogen; in den dort ortsansässigen Vereinen ist er nicht aktiv. Dem Instruktionskurs, den er bei der Zivilschutzorganisation von A. absolviert hat, ist diesbezüglich keine Bedeutung beizumessen. Abgesehen von den unmittelbaren Nachbarn lebt der grosse Teil der Bekannten, auf die er sich mittels schriftlicher Bestätigungen beruft, in der Stadt Zürich und nicht in A. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer offenbar einen Teil seiner Wochenenden mit K. in deren Wohnung an der E.-strasse in Zürich verbringt, verdeutlicht weiter, dass er nicht speziell mit seinem bisherigen Wohnort A., sondern mehr mit dem Raum Zürich insgesamt verbunden ist. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer nur wegen eines unfreiwilligen Stellenverlustes in Basel arbeitet und gedenkt, möglichst bald wieder in Zürich erwerbstätig zu sein. Im Zeitpunkt, ab dem der Kanton Basel-Stadt das Besteuerungsrecht beansprucht, war der Beschwerdeführer 40 Jahre alt und seit knapp 21/2 Jahren bei der X. AG tätig; von einer blossen Zwischenlösung, die nur vorübergehender Natur wäre, kann demnach nicht die Rede sein. Weiter fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer in Basel bereits die dritte Wohnung gemietet hat, die - wie jene in A. - immerhin über zwei Zimmer verfügt und die er selbst möbliert hat. Trotz der Chorproben, die der Beschwerdeführer häufig am Mittwochabend in Zürich besucht, hält er sich mehrheitlich in Basel auf. Es erscheint wenig glaubwürdig, dass er dort weder zu Berufskollegen noch zu Nachbarn irgendwelche Beziehungen geknüpft hat. Überdies wird er wohl - entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift - seine Besorgungen zu einem guten Teil unter der Woche in Basel erledigen müssen; er wird kaum alles bis zum Wochenende aufschieben können. c) Die Kritik des Beschwerdeführers am Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung ist unbegründet. Diese hat - entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift - ausführlich und verständlich dargelegt, welche Gründe sie zum angefochtenen Entscheid bewogen haben. Im Übrigen war sie zur Vornahme weiterer Sachverhaltsabklärungen nicht verpflichtet. Aufgrund der bekannten Umstände oblag es dem Beschwerdeführer, selbst den Beweis seiner überwiegenden persönlichen Beziehungen zu A. zu erbringen (vgl. E. 3a). Die kantonale Steuerverwaltung muss sich ferner nicht vorwerfen lassen, ihre Haltung zum Steuerdomizil des Beschwerdeführers gewechselt zu haben: Es lag für die Zeit vor dem 1. Januar 1997 keineswegs eine Anerkennung des Wochenaufenthalterstatus des Beschwerdeführer vor. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt muss sich bereits deshalb nicht auf eine Veränderung der tatsächlichen Begebenheiten berufen können, um ihren heutigen Standpunkt einnehmen zu dürfen.
de
Art. 46 al. 2 Cst.; domicile fiscal des salariés célibataires. Les salariés célibataires ont en principe leur domicile fiscal à leur lieu de travail; exceptions possibles. Résumé de la jurisprudence (consid. 2). Fardeau de la preuve quant à l'existence d'un centre des intérêts vitaux distinct du lieu de travail (consid. 3a). Lieu de travail valant domicile fiscal en l'absence de relations familiales au lieu de séjour de fin de semaine (consid. 3b).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 54
125 I 54 Sachverhalt ab Seite 54 Dr. sc. nat. R. wurde am 25. Juni 1956 in S. auf Sardinien geboren. Während seine Familie nach wie vor in Italien lebt, hält er sich seit dem Jahre 1981 in der Schweiz auf. Von Zürich, wo er an der Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH) im Fach Chemie doktorierte, zog er im Oktober 1987 nach A. (ZH). Dort wurde er im Jahre 1994 eingebürgert; seither ist er schweizerisch-italienischer Doppelbürger. R. ist unverheiratet, lebt allein und hat am B.-weg eine 2-Zimmer-Wohnung gemietet; Steuern bezahlte er bis anhin in A. Seit dem 1. September 1994 arbeitet R. für die X. AG in Basel, wo er sich auf den 1. Juli 1995 als Wochenaufenthalter angemeldet hat. Zuerst wohnte er in Basel in einer möblierten 11/2-Zimmer-Wohnung; am 15. August 1995 zog er nach C. (BS). Seit dem 1. März 1996 bewohnt er dort (allein) eine 2-Zimmer-Wohnung an der D.-gasse. Am 23. August 1996 verfügte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt, R. sei ab dem 1. Januar 1997 im Kanton Basel-Stadt steuerpflichtig. Diesen Entscheid bestätigte die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 18. November 1996 auf Einsprache hin. Hiergegen hat R. am 19. Dezember 1996 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen, dass er weiterhin in A. im Kanton Zürich steuerpflichtig sei; er rügt eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV (Doppelbesteuerungsverbot) und bestreitet das Besteuerungsrecht des Kantons Basel-Stadt, wobei er aber auch die Frage nach der Steuerhoheit des Kantons Zürich ab 1. Januar 1997 aufwirft. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt abgewiesen und jene gegen den Kanton Zürich gutgeheissen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Bestreitet eine zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, muss grundsätzlich in einem Vorentscheid rechtskräftig über die Steuerpflicht entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden darf (BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f., mit Hinweisen). Vorliegend ist ein solcher Vorentscheid über die Steuerhoheit (sog. Steuerdomizilentscheid) angefochten; er kann, wenn die Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV gerügt wird, ohne Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 86 Abs. 2 OG; vgl. BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f.). b) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zustehen würde (virtuelle Doppelbesteuerung; BGE 116 Ia 127 E. 2a S. 130). 2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 46 Abs. 2 BV steht die Besteuerung des Einkommens und beweglichen Vermögens unselbständig erwerbender Personen dem Kanton zu, in welchem sich deren Steuerdomizil befindet. Darunter ist in der Regel der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen, d.h. der Ort, an dem sich die betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) bzw. wo der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen liegt (Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 839 E. 2a). Keine entscheidende Bedeutung kommt diesbezüglich dem polizeilichen Domizil zu: Das Hinterlegen der Schriften und das Ausüben der politischen Rechte bilden - zusammen mit dem übrigen Verhalten der betreffenden Person - blosse Indizien für den steuerrechtlichen Wohnsitz (vgl. BGE 123 I 289 E. 2a S. 293 f., mit Hinweisen). a) Hält sich eine Person abwechslungsweise an zwei Orten auf, namentlich wenn Arbeits- und sonstiger Aufenthaltsort auseinander fallen, ist für die Ermittlung des Steuerwohnsitzes darauf abzustellen, zu welchem der beiden sie stärkere Beziehungen unterhält. Der Lebensmittelpunkt bestimmt sich dabei nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich die Lebensinteressen erkennen lassen, nicht nach bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person (BGE 123 I 289 E. 2b S. 294, mit Hinweisen); der steuerliche Wohnsitz ist insofern nicht frei wählbar. b) Das Steuerdomizil von Unselbständigerwerbenden liegt grundsätzlich am Arbeitsort, von dem aus sie für längere oder unbestimmte Zeit der täglichen Erwerbstätigkeit nachgehen (vgl. BGE 123 I 289 E. 2b S. 294, mit Hinweisen). aa) Eine Ausnahme besteht nach ständiger Rechtsprechung für verheiratete Steuerpflichtige, die täglich oder an den Wochenenden regelmässig zu ihrer Familie zurückkehren: Die durch persönliche und familiäre Bande begründeten Beziehungen werden für stärker erachtet als jene zum Arbeitsort; deshalb sind diese Steuerpflichtigen in der Regel am Aufenthaltsort der Familie zu besteuern (vgl. Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 839 E. 2b; LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil: Doppelbesteuerung, § 3, I B, 2a Nrn. 1-3, 5, 9-12, 14, 16, 18, und dort erwähnte Praxis); anders verhält es sich grundsätzlich nur, wenn sie in leitender Stellung tätig sind (BGE 121 I 14 E. 4a S. 16; LOCHER, a.a.O., § 3, I B, 2a Nr. 9 und § 3, I B, 1b Nrn. 1-17). bb) Diese Praxis findet auch auf ledige Personen Anwendung, zählt die Rechtsprechung doch Eltern und Geschwister ebenfalls zur Familie des Steuerpflichtigen. Allerdings werden die Kriterien, nach welchen das Bundesgericht entscheidet, wann anstelle des Arbeitsorts der Aufenthaltsort der Familie als Steuerdomizil anerkannt werden kann, besonders streng gehandhabt; dies folgt aus der Erfahrung, dass die Bindung zur elterlichen Familie regelmässig lockerer ist als jene unter Ehegatten. Bei ledigen Steuerpflichtigen ist vermehrt noch als bei verheirateten Personen zu berücksichtigen, ob weitere als nur familiäre Beziehungen zum einen oder anderen Ort ein Übergewicht begründen. Dadurch erhält der Grundsatz, wonach das Steuerdomizil von Unselbständigerwerbenden am Arbeitsort liegt, grösseres Gewicht: Selbst wenn ledige Steuerpflichtige allwöchentlich zu den Eltern oder Geschwistern zurückkehren, können die Beziehungen zum Arbeitsort überwiegen. Dies kann namentlich dann zutreffen, wenn sie sich am Arbeitsort eine Wohnung eingerichtet haben, dort ein Konkubinatsverhältnis haben oder über einen besonderen Freundes- und Bekanntenkreis verfügen (vgl. Urteil vom 20. Januar 1994 in: ASA 63 S. 840 f. E. 2c, mit Hinweisen). Besonderes Gewicht haben in diesem Zusammenhang auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses und das Alter des Steuerpflichtigen (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1992 in: ASA 62 S. 446 E. 4). cc) Erfahrungsgemäss führt die Pflege familiärer Beziehungen zu einer engeren Verbundenheit mit einem Ort als andere Kontakte; Konsequenz dieses Umstandes ist, dass bei ledigen Steuerpflichtigen kaum Ausnahmen vom Steuerdomizil am Arbeitsort vorkommen, wenn sie an jenem Ort, wo sie die Wochenenden verbringen, keine familiären Beziehungen unterhalten. Nur mit Zurückhaltung ist anzunehmen, dass die Beziehungen zum Ort der Wochenendaufenthalte stärker sind als jene zum Arbeitsort. Dies ist im Übrigen durchaus sachgerecht: Sinn und Zweck der direkten Steuern ist es, die allgemeinen Leistungen abzugelten, welche das Gemeinwesen für seine Mitglieder erbringt. Nun nehmen ledige Steuerpflichtige ohne Familie die öffentliche Infrastruktur und die Leistungen des Gemeinwesens in ungleich grösserem Masse an dem Ort in Anspruch, an welchem sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen und sich demzufolge mehrheitlich aufhalten, als am Ort, wo sie ihre Freizeit verbringen. Diesbezüglich unterscheiden sie sich von jenen Steuerpflichtigen, die über enge familiäre Bindungen am Leben teilhaben, das sich am Aufenthaltsort der Familie abspielt. So hat das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Entscheid festgestellt, das Steuerdomizil einer ledigen, 43-jährigen Frau, die über keine näheren Familienangehörigen verfügt, liege dort, wo sie seit acht Jahren arbeitet und während der Woche in einer möblierten 1-Zimmer-Wohnung lebt, ungeachtet dessen, dass sie andernorts eine 2-Zimmer-Eigentumswohnung erworben hat, in welcher sie regelmässig Wochenenden und Ferien verbringt, und dass sie ihren ganzen Freundes- und Bekanntenkreis auch dort unterhält (vgl. Urteil vom 2. September 1997 in: Praxis 87/1998 Nr. 4 S. 24 f. E. 2c). 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er halte sich lediglich in dem Masse in Basel auf, wie es seine berufliche Tätigkeit verlange; die Freizeit (Wochenenden und Ferien) verbringe er regelmässig in A. Da er zu diesem Ort die engsten persönlichen und affektiven Beziehungen habe, liege sein steuerrechtlicher Wohnsitz dort. a) Der Beschwerdeführer wohnt und arbeitet während der Woche in C. bzw. Basel. Wenn er sich in A. aufhält, lebt er dort grundsätzlich allein; es handelt sich dabei nicht um einen Familienort im Sinne der dargestellten Rechtsprechung, hat der Beschwerdeführer doch keine Familienangehörigen, die in der Schweiz leben. Deshalb lässt sich aus den von ihm zitierten Bundesgerichtsurteilen nichts zu seinen Gunsten ableiten; diese betreffen allesamt den Wohnort der Familie. Ledige Steuerpflichtige ohne intensive Kontakte zu nahen Familienangehörigen begründen nach dem Gesagten nur ausnahmsweise dort ein Steuerdomizil, wo sie sich in ihrer Freizeit aufhalten. Sie haben den Nachweis eines vom Arbeitsort abweichenden Lebensmittelpunktes selbst zu erbringen, kann doch vom Kanton, in dem sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen, nicht verlangt werden, das Überwiegen ihrer persönlichen Beziehungen zum Arbeitsort zu beweisen (vgl. Urteil vom 2. September 1997 in: Praxis 87/1998 Nr. 4 S. 25 E. 2c). b) Dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, eine stärkere Verbindung mit A. als mit Basel nachzuweisen: Seine persönlichen Beziehungen zum Kanton Zürich erscheinen nicht unbedeutend; sie reichen jedoch nicht aus, um die Bindung aufzuwiegen, welche zu Basel bzw. C. aufgrund der täglichen Arbeit und des Verweilens während der Woche besteht. Nach eigenen Angaben handelt es sich beim Verhältnis des Beschwerdeführers mit K. nicht um ein Konkubinat, sondern um eine "feste Partnerschaft"; beide haben eine eigene Wohnung, verbringen jedoch angeblich die Wochenenden gemeinsam in A. bzw. Zürich. Da die Partner nicht zusammen leben, ist die bestehende Beziehung nicht derart eng, dass ihr bei der Bestimmung des Steuerdomizils grösseres Gewicht beizumessen wäre. Auch der Einbürgerung in A. kommt in Anbetracht der Lebensgeschichte des Beschwerdeführers keine grosse Bedeutung zu; dieser verfügt abgesehen vom Bürgerrecht über keine intensiven Beziehungen zu diesem Ort, ist er doch dort weder aufgewachsen noch zur Schule gegangen. Er hat vielmehr in Zürich doktoriert, wo er damals auch gewohnt hat. Nach A. ist er erst im Alter von 31 Jahren gezogen; in den dort ortsansässigen Vereinen ist er nicht aktiv. Dem Instruktionskurs, den er bei der Zivilschutzorganisation von A. absolviert hat, ist diesbezüglich keine Bedeutung beizumessen. Abgesehen von den unmittelbaren Nachbarn lebt der grosse Teil der Bekannten, auf die er sich mittels schriftlicher Bestätigungen beruft, in der Stadt Zürich und nicht in A. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer offenbar einen Teil seiner Wochenenden mit K. in deren Wohnung an der E.-strasse in Zürich verbringt, verdeutlicht weiter, dass er nicht speziell mit seinem bisherigen Wohnort A., sondern mehr mit dem Raum Zürich insgesamt verbunden ist. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer nur wegen eines unfreiwilligen Stellenverlustes in Basel arbeitet und gedenkt, möglichst bald wieder in Zürich erwerbstätig zu sein. Im Zeitpunkt, ab dem der Kanton Basel-Stadt das Besteuerungsrecht beansprucht, war der Beschwerdeführer 40 Jahre alt und seit knapp 21/2 Jahren bei der X. AG tätig; von einer blossen Zwischenlösung, die nur vorübergehender Natur wäre, kann demnach nicht die Rede sein. Weiter fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer in Basel bereits die dritte Wohnung gemietet hat, die - wie jene in A. - immerhin über zwei Zimmer verfügt und die er selbst möbliert hat. Trotz der Chorproben, die der Beschwerdeführer häufig am Mittwochabend in Zürich besucht, hält er sich mehrheitlich in Basel auf. Es erscheint wenig glaubwürdig, dass er dort weder zu Berufskollegen noch zu Nachbarn irgendwelche Beziehungen geknüpft hat. Überdies wird er wohl - entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift - seine Besorgungen zu einem guten Teil unter der Woche in Basel erledigen müssen; er wird kaum alles bis zum Wochenende aufschieben können. c) Die Kritik des Beschwerdeführers am Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung ist unbegründet. Diese hat - entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift - ausführlich und verständlich dargelegt, welche Gründe sie zum angefochtenen Entscheid bewogen haben. Im Übrigen war sie zur Vornahme weiterer Sachverhaltsabklärungen nicht verpflichtet. Aufgrund der bekannten Umstände oblag es dem Beschwerdeführer, selbst den Beweis seiner überwiegenden persönlichen Beziehungen zu A. zu erbringen (vgl. E. 3a). Die kantonale Steuerverwaltung muss sich ferner nicht vorwerfen lassen, ihre Haltung zum Steuerdomizil des Beschwerdeführers gewechselt zu haben: Es lag für die Zeit vor dem 1. Januar 1997 keineswegs eine Anerkennung des Wochenaufenthalterstatus des Beschwerdeführer vor. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt muss sich bereits deshalb nicht auf eine Veränderung der tatsächlichen Begebenheiten berufen können, um ihren heutigen Standpunkt einnehmen zu dürfen.
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Art. 46 cpv. 2 Cost.; domicilio fiscale di un dipendente non sposato. I dipendenti non sposati hanno di principio il loro domicilio nel luogo dove lavorano; possibili eccezioni. Riassunto della giurisprudenza (consid. 2). Onere della prova in merito all'esistenza di un centro delle relazioni personali che non coincide con quello del luogo di lavoro (consid. 3a). Il luogo di lavoro vale quale domicilio fiscale in assenza di relazioni famigliari presso il luogo di soggiorno del fine settimana (consid. 3b).
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125 I 60
125 I 60 Sachverhalt ab Seite 61 S. wurde am 2. April 1998 von der Kantonspolizei Thurgau aufgrund eines Haftbefehls der Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen des Verdachts, verschiedene Einbruchdiebstähle begangen zu haben, verhaftet und tags darauf vom Haftrichter des Bezirksgerichts Winterthur in Untersuchungshaft gesetzt. In der Folge wurde das Strafverfahren vom Bezirksamt Bischofszell (Thurgau) übernommen. Dieses liess sich S. zuführen und setzte ihn am 20. Juli 1998 in Untersuchungshaft. Am 25. Juli 1998 wies der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau ein Haftentlassungsgesuch von S. ab. Am 17. August 1998 bewilligte die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau die Verlängerung der Untersuchungshaft bis zum 31. Oktober 1998. Am 16. September 1998 wies das Bezirksamt Bischofszell ein Haftentlassungsgesuch von S. ab und überwies die Sache dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons Thurgau zur Prüfung. Dieser erkannte mit Entscheid vom 22. September 1998: "1. Die vom Bezirksamt Bischofszell am 20. Juli 1998 angeordnete Untersuchungshaft war zulässig und es wird festgestellt, dass die Haftgründe der Flucht- und Fortsetzungsgefahr im Sinne von § 106 Absatz 1 Ziffer 1 und 3 StPO nach wie vor gegeben sind." Am 30. September 1998 verfügte das Bezirksamt Bischofszell die Entlassung von S. aus der Untersuchungshaft und seine Überweisung in den vorzeitigen Strafvollzug auf den 1. Oktober 1998. Mit Eingabe vom 13. Oktober 1998 erhebt S. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gegen den Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer vom 22. September 1998 mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Untersuchungs- und, nach Abschluss der Untersuchung, Sicherheitshaft kann im Kanton Thurgau (u.a.) verhängt werden, wenn der Angeschuldigte eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und Flucht- oder Fortsetzungsgefahr besteht (§ 105 Abs. 2 i.V.m. § 106 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 und Abs. 3 der Strafprozessordnung vom 30. Juni 1970/5. November 1991; StPO/TG). Die Untersuchungshaft darf nur solange aufrechterhalten werden, als ein Haftgrund besteht und sie die Dauer der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe nicht überschreitet (§ 106 Abs. 2 StPO/TG). Eine unter diesen Voraussetzungen angeordnete Inhaftierung ist auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit grundsätzlich nicht zu beanstanden. b) Nicht umstritten ist, dass der allgemeine Haftgrund des dringenden Tatverdachts gegeben ist. Der Beschwerdeführer hat im Laufe des Verfahrens zugegeben, an einer Serie von Einbruchdiebstählen mit einer Deliktssumme in der Grössenordnung von über 100'000 Franken beteiligt gewesen zu sein. 3. Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, es bestehe weder Flucht- noch Fortsetzungsgefahr. a) Die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (BGE 123 I 268 S. 270 unten). Für die Annahme von Fluchtgefahr genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Höhe der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe für sich allein nicht. Eine solche darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der drohenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden (BGE 117 Ia 69 E. 4a; BGE 108 Ia 64 E. 3; BGE 107 Ia 3 E. 6). b) Der Präsident der Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen Fortsetzungsgefahr bejaht, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom 6. bis zum 9. Februar 1998 wegen eines Einbruchdiebstahls in Untersuchungshaft war, bereits in der Nacht vom 15. zum 16. Februar 1998 wieder straffällig wurde und anschliessend bis zu seiner erneuten Verhaftung am 2. April 1998 die ihm nun vorgeworfene Diebstähle beging. Das ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer konnte sich mit den Lebensbedingungen, wie sie ihm in der Schweiz angeboten wurden, offensichtlich nicht abfinden. So beklagte er sich am 10. September 1998 gegenüber dem Vize-Statthalter des Bezirksamtes Bischofszell in der Untersuchung über die ungenügende Höhe der Unterstützung und fügte auf den anschliessenden Vorhalt, es gebe in der Schweiz viele Asylbewerber, die mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Geld auskämen, hinzu: "Ich glaube, es gibt nicht viele Asylbewerber, die nicht irgendetwas machen, um den Lebensstandard zu verbessern". Damit hat der Beschwerdeführer nicht nur deutlich gemacht, dass er die ihm zur Verfügung gestellte Unterstützung von monatlich Fr. 480.-- unzumutbar tief findet. Er hat auch gezeigt, dass er willens und fähig ist, diese auf kriminelle Weise aufzubessern und sich davon auch durch eine Strafuntersuchung nicht abhalten lässt. Auf jeden Fall hat er mit der nahtlosen Fortsetzung seiner Straftaten trotz der eingeleiteten Untersuchung und der ersten Untersuchungshaft eine Unverfrorenheit an den Tag gelegt, die gegenwärtig nicht erlaubt anzunehmen, er lasse sich durch die inzwischen erlittene längere Untersuchungshaft von weiteren Straftaten abhalten. Seine ökonomische Situation ist nach wie vor die gleiche, und nachdem sein Asylgesuch inzwischen abgewiesen und ihm eine Ausreisefrist angesetzt wurde, hat er in der Schweiz praktisch nichts mehr zu verlieren und ist die Warnwirkung eines Freiheitsentzuges entsprechend gering. Daran vermag nichts zu ändern, dass er bei der oben angeführten Einvernahme dann anführte, er sehe jetzt ein, dass er auf dem falschen Weg sei. Es besteht daher nicht bloss die hypothetische Möglichkeit eines Rückfalls; die Rückfallprognose erscheint vielmehr als sehr ungünstig. Angesichts der ihm zur Last gelegten Höhe der Deliktssumme sind auch Delikte schwerer Natur zu befürchten, weshalb die Bejahung der Fortsetzungsgefahr seine verfassungsmässigen Rechte nicht verletzt. c) Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer kam nach seinen eigenen Angaben mit gefälschten slowenischen Reisepapieren nach Italien und danach am 18. Februar 1997 als Asylbewerber in die Schweiz. Sein Asylgesuch wurde, wie erwähnt, inzwischen abgewiesen und das Bundesamt für Flüchtlinge setzte ihm am 4. Dezember 1997 eine Ausreisefrist an, die in der Zwischenzeit abgelaufen ist. Es ist somit kein plausibler Grund ersichtlich, der ihn von einer Flucht abhalten und veranlassen könnte, eine allfällige Freiheitsstrafe freiwillig anzutreten. Der Umstand, dass sein Bruder in Winterthur lebt, ist jedenfalls dazu nicht geeignet, schon weil eine allfällige Flucht des Beschwerdeführers die Beziehung der beiden Brüder keineswegs auf Dauer unterbinden müsste. Da er zudem, wie seine Einreise zeigt, offensichtlich auch gewillt und in der Lage ist, sich nötigenfalls gefälschte Reisedokumente zu beschaffen, hat der Präsident der Anklagekammer im angefochtenen Entscheid Fluchtgefahr ohne Verfassungsverletzung bejaht. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft beantrage eine Strafe von unter 18 Monaten, sodass er mit dem bedingten Strafvollzug rechnen könne. Die weitere Inhaftierung sei daher willkürlich. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund 7 Monaten in Haft. Er tut nicht dar, dass der voraussichtliche Strafantrag von rund 18 Monaten überrissen wäre, und das ist auch nicht ersichtlich. Es kann daher vorläufig noch nicht die Rede davon sein, die erstandene Untersuchungshaft rücke in grosse Nähe der dem Beschwerdeführer drohenden Strafe. Dass bei diesem Strafantrag die Gewährung des bedingten Strafvollzugs möglich ist, ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (BGE 124 I 208 E. 6). Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass der bedingte Strafvollzug auch einem Ersttäter nicht in jedem Fall zu gewähren ist, sondern nur, wenn ihm eine gute Prognose gestellt werden kann (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Das steht in seinem Fall nach dem unter b) Gesagten jedenfalls keineswegs von vornherein fest.
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Persönliche Freiheit. §§ 105 und 106 StPO/TG. Untersuchungshaft: Fortsetzungs- und Fluchtgefahr, Verhältnismässigkeit. Voraussetzungen, unter denen Fortsetzungs- (E. 3a und 3b) und Fluchtgefahr (E. 3a und 3c) (Fall eines Asylbewerbers) gegeben ist. Die Möglichkeit, dass die drohende Strafe bedingt ausgesprochen wird, ist bei der Beurteilung der Untersuchungshaft auf ihre Verhältnismässigkeit hin grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (E. 3d).
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125 I 60
125 I 60 Sachverhalt ab Seite 61 S. wurde am 2. April 1998 von der Kantonspolizei Thurgau aufgrund eines Haftbefehls der Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen des Verdachts, verschiedene Einbruchdiebstähle begangen zu haben, verhaftet und tags darauf vom Haftrichter des Bezirksgerichts Winterthur in Untersuchungshaft gesetzt. In der Folge wurde das Strafverfahren vom Bezirksamt Bischofszell (Thurgau) übernommen. Dieses liess sich S. zuführen und setzte ihn am 20. Juli 1998 in Untersuchungshaft. Am 25. Juli 1998 wies der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau ein Haftentlassungsgesuch von S. ab. Am 17. August 1998 bewilligte die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau die Verlängerung der Untersuchungshaft bis zum 31. Oktober 1998. Am 16. September 1998 wies das Bezirksamt Bischofszell ein Haftentlassungsgesuch von S. ab und überwies die Sache dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons Thurgau zur Prüfung. Dieser erkannte mit Entscheid vom 22. September 1998: "1. Die vom Bezirksamt Bischofszell am 20. Juli 1998 angeordnete Untersuchungshaft war zulässig und es wird festgestellt, dass die Haftgründe der Flucht- und Fortsetzungsgefahr im Sinne von § 106 Absatz 1 Ziffer 1 und 3 StPO nach wie vor gegeben sind." Am 30. September 1998 verfügte das Bezirksamt Bischofszell die Entlassung von S. aus der Untersuchungshaft und seine Überweisung in den vorzeitigen Strafvollzug auf den 1. Oktober 1998. Mit Eingabe vom 13. Oktober 1998 erhebt S. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gegen den Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer vom 22. September 1998 mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Untersuchungs- und, nach Abschluss der Untersuchung, Sicherheitshaft kann im Kanton Thurgau (u.a.) verhängt werden, wenn der Angeschuldigte eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und Flucht- oder Fortsetzungsgefahr besteht (§ 105 Abs. 2 i.V.m. § 106 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 und Abs. 3 der Strafprozessordnung vom 30. Juni 1970/5. November 1991; StPO/TG). Die Untersuchungshaft darf nur solange aufrechterhalten werden, als ein Haftgrund besteht und sie die Dauer der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe nicht überschreitet (§ 106 Abs. 2 StPO/TG). Eine unter diesen Voraussetzungen angeordnete Inhaftierung ist auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit grundsätzlich nicht zu beanstanden. b) Nicht umstritten ist, dass der allgemeine Haftgrund des dringenden Tatverdachts gegeben ist. Der Beschwerdeführer hat im Laufe des Verfahrens zugegeben, an einer Serie von Einbruchdiebstählen mit einer Deliktssumme in der Grössenordnung von über 100'000 Franken beteiligt gewesen zu sein. 3. Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, es bestehe weder Flucht- noch Fortsetzungsgefahr. a) Die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (BGE 123 I 268 S. 270 unten). Für die Annahme von Fluchtgefahr genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Höhe der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe für sich allein nicht. Eine solche darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der drohenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden (BGE 117 Ia 69 E. 4a; BGE 108 Ia 64 E. 3; BGE 107 Ia 3 E. 6). b) Der Präsident der Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen Fortsetzungsgefahr bejaht, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom 6. bis zum 9. Februar 1998 wegen eines Einbruchdiebstahls in Untersuchungshaft war, bereits in der Nacht vom 15. zum 16. Februar 1998 wieder straffällig wurde und anschliessend bis zu seiner erneuten Verhaftung am 2. April 1998 die ihm nun vorgeworfene Diebstähle beging. Das ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer konnte sich mit den Lebensbedingungen, wie sie ihm in der Schweiz angeboten wurden, offensichtlich nicht abfinden. So beklagte er sich am 10. September 1998 gegenüber dem Vize-Statthalter des Bezirksamtes Bischofszell in der Untersuchung über die ungenügende Höhe der Unterstützung und fügte auf den anschliessenden Vorhalt, es gebe in der Schweiz viele Asylbewerber, die mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Geld auskämen, hinzu: "Ich glaube, es gibt nicht viele Asylbewerber, die nicht irgendetwas machen, um den Lebensstandard zu verbessern". Damit hat der Beschwerdeführer nicht nur deutlich gemacht, dass er die ihm zur Verfügung gestellte Unterstützung von monatlich Fr. 480.-- unzumutbar tief findet. Er hat auch gezeigt, dass er willens und fähig ist, diese auf kriminelle Weise aufzubessern und sich davon auch durch eine Strafuntersuchung nicht abhalten lässt. Auf jeden Fall hat er mit der nahtlosen Fortsetzung seiner Straftaten trotz der eingeleiteten Untersuchung und der ersten Untersuchungshaft eine Unverfrorenheit an den Tag gelegt, die gegenwärtig nicht erlaubt anzunehmen, er lasse sich durch die inzwischen erlittene längere Untersuchungshaft von weiteren Straftaten abhalten. Seine ökonomische Situation ist nach wie vor die gleiche, und nachdem sein Asylgesuch inzwischen abgewiesen und ihm eine Ausreisefrist angesetzt wurde, hat er in der Schweiz praktisch nichts mehr zu verlieren und ist die Warnwirkung eines Freiheitsentzuges entsprechend gering. Daran vermag nichts zu ändern, dass er bei der oben angeführten Einvernahme dann anführte, er sehe jetzt ein, dass er auf dem falschen Weg sei. Es besteht daher nicht bloss die hypothetische Möglichkeit eines Rückfalls; die Rückfallprognose erscheint vielmehr als sehr ungünstig. Angesichts der ihm zur Last gelegten Höhe der Deliktssumme sind auch Delikte schwerer Natur zu befürchten, weshalb die Bejahung der Fortsetzungsgefahr seine verfassungsmässigen Rechte nicht verletzt. c) Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer kam nach seinen eigenen Angaben mit gefälschten slowenischen Reisepapieren nach Italien und danach am 18. Februar 1997 als Asylbewerber in die Schweiz. Sein Asylgesuch wurde, wie erwähnt, inzwischen abgewiesen und das Bundesamt für Flüchtlinge setzte ihm am 4. Dezember 1997 eine Ausreisefrist an, die in der Zwischenzeit abgelaufen ist. Es ist somit kein plausibler Grund ersichtlich, der ihn von einer Flucht abhalten und veranlassen könnte, eine allfällige Freiheitsstrafe freiwillig anzutreten. Der Umstand, dass sein Bruder in Winterthur lebt, ist jedenfalls dazu nicht geeignet, schon weil eine allfällige Flucht des Beschwerdeführers die Beziehung der beiden Brüder keineswegs auf Dauer unterbinden müsste. Da er zudem, wie seine Einreise zeigt, offensichtlich auch gewillt und in der Lage ist, sich nötigenfalls gefälschte Reisedokumente zu beschaffen, hat der Präsident der Anklagekammer im angefochtenen Entscheid Fluchtgefahr ohne Verfassungsverletzung bejaht. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft beantrage eine Strafe von unter 18 Monaten, sodass er mit dem bedingten Strafvollzug rechnen könne. Die weitere Inhaftierung sei daher willkürlich. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund 7 Monaten in Haft. Er tut nicht dar, dass der voraussichtliche Strafantrag von rund 18 Monaten überrissen wäre, und das ist auch nicht ersichtlich. Es kann daher vorläufig noch nicht die Rede davon sein, die erstandene Untersuchungshaft rücke in grosse Nähe der dem Beschwerdeführer drohenden Strafe. Dass bei diesem Strafantrag die Gewährung des bedingten Strafvollzugs möglich ist, ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (BGE 124 I 208 E. 6). Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass der bedingte Strafvollzug auch einem Ersttäter nicht in jedem Fall zu gewähren ist, sondern nur, wenn ihm eine gute Prognose gestellt werden kann (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Das steht in seinem Fall nach dem unter b) Gesagten jedenfalls keineswegs von vornherein fest.
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Liberté personnelle. §§ 105 et 106 CPP/TG. Détention préventive: risque de réitération et de fuite, proportionnalité. Conditions requises pour admettre un risque de réitération (consid. 3a et 3b) et un risque de fuite (cas d'un requérant d'asile) (consid. 3a et 3c). Le fait que la peine menaçant l'intéressé puisse être assortie du sursis n'a par principe pas à être pris en considération dans l'examen de la proportionnalité de la détention préventive (consid. 3d).
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125 I 60
125 I 60 Sachverhalt ab Seite 61 S. wurde am 2. April 1998 von der Kantonspolizei Thurgau aufgrund eines Haftbefehls der Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen des Verdachts, verschiedene Einbruchdiebstähle begangen zu haben, verhaftet und tags darauf vom Haftrichter des Bezirksgerichts Winterthur in Untersuchungshaft gesetzt. In der Folge wurde das Strafverfahren vom Bezirksamt Bischofszell (Thurgau) übernommen. Dieses liess sich S. zuführen und setzte ihn am 20. Juli 1998 in Untersuchungshaft. Am 25. Juli 1998 wies der Präsident der Anklagekammer des Kantons Thurgau ein Haftentlassungsgesuch von S. ab. Am 17. August 1998 bewilligte die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau die Verlängerung der Untersuchungshaft bis zum 31. Oktober 1998. Am 16. September 1998 wies das Bezirksamt Bischofszell ein Haftentlassungsgesuch von S. ab und überwies die Sache dem Präsidenten der Anklagekammer des Kantons Thurgau zur Prüfung. Dieser erkannte mit Entscheid vom 22. September 1998: "1. Die vom Bezirksamt Bischofszell am 20. Juli 1998 angeordnete Untersuchungshaft war zulässig und es wird festgestellt, dass die Haftgründe der Flucht- und Fortsetzungsgefahr im Sinne von § 106 Absatz 1 Ziffer 1 und 3 StPO nach wie vor gegeben sind." Am 30. September 1998 verfügte das Bezirksamt Bischofszell die Entlassung von S. aus der Untersuchungshaft und seine Überweisung in den vorzeitigen Strafvollzug auf den 1. Oktober 1998. Mit Eingabe vom 13. Oktober 1998 erhebt S. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gegen den Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer vom 22. September 1998 mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Untersuchungs- und, nach Abschluss der Untersuchung, Sicherheitshaft kann im Kanton Thurgau (u.a.) verhängt werden, wenn der Angeschuldigte eines Vergehens oder Verbrechens dringend verdächtig ist und Flucht- oder Fortsetzungsgefahr besteht (§ 105 Abs. 2 i.V.m. § 106 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 und Abs. 3 der Strafprozessordnung vom 30. Juni 1970/5. November 1991; StPO/TG). Die Untersuchungshaft darf nur solange aufrechterhalten werden, als ein Haftgrund besteht und sie die Dauer der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe nicht überschreitet (§ 106 Abs. 2 StPO/TG). Eine unter diesen Voraussetzungen angeordnete Inhaftierung ist auch unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit grundsätzlich nicht zu beanstanden. b) Nicht umstritten ist, dass der allgemeine Haftgrund des dringenden Tatverdachts gegeben ist. Der Beschwerdeführer hat im Laufe des Verfahrens zugegeben, an einer Serie von Einbruchdiebstählen mit einer Deliktssumme in der Grössenordnung von über 100'000 Franken beteiligt gewesen zu sein. 3. Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, es bestehe weder Flucht- noch Fortsetzungsgefahr. a) Die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (BGE 123 I 268 S. 270 unten). Für die Annahme von Fluchtgefahr genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Höhe der dem Angeschuldigten drohenden Freiheitsstrafe für sich allein nicht. Eine solche darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der drohenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden (BGE 117 Ia 69 E. 4a; BGE 108 Ia 64 E. 3; BGE 107 Ia 3 E. 6). b) Der Präsident der Anklagekammer hat im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen Fortsetzungsgefahr bejaht, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom 6. bis zum 9. Februar 1998 wegen eines Einbruchdiebstahls in Untersuchungshaft war, bereits in der Nacht vom 15. zum 16. Februar 1998 wieder straffällig wurde und anschliessend bis zu seiner erneuten Verhaftung am 2. April 1998 die ihm nun vorgeworfene Diebstähle beging. Das ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer konnte sich mit den Lebensbedingungen, wie sie ihm in der Schweiz angeboten wurden, offensichtlich nicht abfinden. So beklagte er sich am 10. September 1998 gegenüber dem Vize-Statthalter des Bezirksamtes Bischofszell in der Untersuchung über die ungenügende Höhe der Unterstützung und fügte auf den anschliessenden Vorhalt, es gebe in der Schweiz viele Asylbewerber, die mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Geld auskämen, hinzu: "Ich glaube, es gibt nicht viele Asylbewerber, die nicht irgendetwas machen, um den Lebensstandard zu verbessern". Damit hat der Beschwerdeführer nicht nur deutlich gemacht, dass er die ihm zur Verfügung gestellte Unterstützung von monatlich Fr. 480.-- unzumutbar tief findet. Er hat auch gezeigt, dass er willens und fähig ist, diese auf kriminelle Weise aufzubessern und sich davon auch durch eine Strafuntersuchung nicht abhalten lässt. Auf jeden Fall hat er mit der nahtlosen Fortsetzung seiner Straftaten trotz der eingeleiteten Untersuchung und der ersten Untersuchungshaft eine Unverfrorenheit an den Tag gelegt, die gegenwärtig nicht erlaubt anzunehmen, er lasse sich durch die inzwischen erlittene längere Untersuchungshaft von weiteren Straftaten abhalten. Seine ökonomische Situation ist nach wie vor die gleiche, und nachdem sein Asylgesuch inzwischen abgewiesen und ihm eine Ausreisefrist angesetzt wurde, hat er in der Schweiz praktisch nichts mehr zu verlieren und ist die Warnwirkung eines Freiheitsentzuges entsprechend gering. Daran vermag nichts zu ändern, dass er bei der oben angeführten Einvernahme dann anführte, er sehe jetzt ein, dass er auf dem falschen Weg sei. Es besteht daher nicht bloss die hypothetische Möglichkeit eines Rückfalls; die Rückfallprognose erscheint vielmehr als sehr ungünstig. Angesichts der ihm zur Last gelegten Höhe der Deliktssumme sind auch Delikte schwerer Natur zu befürchten, weshalb die Bejahung der Fortsetzungsgefahr seine verfassungsmässigen Rechte nicht verletzt. c) Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer kam nach seinen eigenen Angaben mit gefälschten slowenischen Reisepapieren nach Italien und danach am 18. Februar 1997 als Asylbewerber in die Schweiz. Sein Asylgesuch wurde, wie erwähnt, inzwischen abgewiesen und das Bundesamt für Flüchtlinge setzte ihm am 4. Dezember 1997 eine Ausreisefrist an, die in der Zwischenzeit abgelaufen ist. Es ist somit kein plausibler Grund ersichtlich, der ihn von einer Flucht abhalten und veranlassen könnte, eine allfällige Freiheitsstrafe freiwillig anzutreten. Der Umstand, dass sein Bruder in Winterthur lebt, ist jedenfalls dazu nicht geeignet, schon weil eine allfällige Flucht des Beschwerdeführers die Beziehung der beiden Brüder keineswegs auf Dauer unterbinden müsste. Da er zudem, wie seine Einreise zeigt, offensichtlich auch gewillt und in der Lage ist, sich nötigenfalls gefälschte Reisedokumente zu beschaffen, hat der Präsident der Anklagekammer im angefochtenen Entscheid Fluchtgefahr ohne Verfassungsverletzung bejaht. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Staatsanwaltschaft beantrage eine Strafe von unter 18 Monaten, sodass er mit dem bedingten Strafvollzug rechnen könne. Die weitere Inhaftierung sei daher willkürlich. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund 7 Monaten in Haft. Er tut nicht dar, dass der voraussichtliche Strafantrag von rund 18 Monaten überrissen wäre, und das ist auch nicht ersichtlich. Es kann daher vorläufig noch nicht die Rede davon sein, die erstandene Untersuchungshaft rücke in grosse Nähe der dem Beschwerdeführer drohenden Strafe. Dass bei diesem Strafantrag die Gewährung des bedingten Strafvollzugs möglich ist, ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (BGE 124 I 208 E. 6). Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass der bedingte Strafvollzug auch einem Ersttäter nicht in jedem Fall zu gewähren ist, sondern nur, wenn ihm eine gute Prognose gestellt werden kann (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Das steht in seinem Fall nach dem unter b) Gesagten jedenfalls keineswegs von vornherein fest.
de
Libertà personale. §§ 105 e 106 CPP/TG. Carcere preventivo: pericolo di recidiva e di fuga, proporzionalità. Requisiti per ammettere un rischio di recidiva (consid. 3a e 3b) e di fuga (caso di un richiedente l'asilo) (consid. 3a e c). La possibilità che venga pronunciata una sospensione condizionale della pena non dev'essere, di massima, presa in considerazione nell'ambito dell'esame della proporzionalità del carcere preventivo (consid. 3d).
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125 I 65 Sachverhalt ab Seite 66 Am 12. Mai 1997 erliess der Grosse Rat des Kantons Thurgau ein Gesetz, wodurch das kantonale Steuergesetz vom 14. September 1992 (StG/TG) wie folgt geändert wurde: «§ 23 Abs. 2 und 3 2 Der Mietwert von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum ist aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse und tatsächlichen Nutzung festzulegen. 3 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird von dem gemäss Absatz 2 festgelegten Mietwert ein Abzug von 40 Prozent vorgenommen. § 43 Abs. 2 2 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird zur Festlegung des Vermögenssteuerwertes vom Verkehrswert ein Abzug von 20 Prozent vorgenommen». Auf Antrag von 35 Mitgliedern des Grossen Rates wurde das Gesetz dem Behördenreferendum unterstellt. Am 5. Juni 1997 erhoben Ruth Leutenegger, Verena Enz, Peter Hausammann, Heinz Herzog, Peter Keller, Ernst Kunz, Markus Schär, Ernst Schlaginhaufen sowie der Mieterverband des Kantons Thurgau staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 12. Mai 1997 sei für ungültig zu erklären und damit insbesondere die mit dieser Abstimmung beschlossene Ergänzung und Änderung von § 23 Abs. 2 und 3 des Steuergesetzes. Das Bundesgericht sistierte das Verfahren bis zur Publikation des Erwahrungsbeschlusses über die Volksabstimmung. Die Gesetzesänderung wurde in der Volksabstimmung vom 15. März 1998 angenommen. Der Regierungsratsbeschluss betreffend die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 15. März 1998 wurde am 20. März 1998 im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlicht. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 20. Mai 1998 wurde das Verfahren wieder aufgenommen. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragte mit Vernehmlassung vom 19. Juni 1998, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 9 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), indem der in § 23 Abs. 3 StG/TG vorgesehene Abzug vom Mietwert gegen die in Art. 9 StHG enthaltene, abschliessende Aufzählung der zulässigen Abzüge verstosse. b) Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber die Freiheit belässt, innert den Schranken von Art. 4 BV den steuerbaren Eigenmietwert tiefer als den Marktmietwert festzusetzen (BGE 124 I 145 E. 3c S. 153 f.). Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes festzusetzen ist, so liegt darin nicht die Einführung eines in Art. 9 StHG nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzugs (BGE 124 I 145 E. 4b S. 155). Dass im angefochtenen thurgauischen Gesetz diese Tieferbewertung redaktionell als «Abzug» bezeichnet ist, vermag daran nichts zu ändern. Die Zulässigkeit einer Tieferbewertung kann nicht von der blossen Redaktion des Gesetzes abhängen. Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV erweist sich damit als unbegründet. 3. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV, indem der vorgesehene Abzug vom Marktmietwert den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verletze. b) Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht ein Gesetz nur auf, wenn es sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20; je mit Hinweisen). Das gilt auch für Normen, welche die Höhe des steuerbaren Eigenmietwertes festlegen (BGE 124 I 145 E. 1g S. 150 f., 193 E. 3c S. 195 f.). Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 124 I 193 E. 3c S. 196; BGE 123 I 112 E. 2c S. 117). Doch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden (BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, mit Hinweisen). c) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der steuerbare Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert. Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird. Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV; BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f., mit Hinweisen). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist (BGE 124 I 145 E. 4d S. 156 f., 193 E. 3b S. 195). Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig. Eine generelle Regelung kann nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Fällen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197). d) Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht eine zürcherische Regelung aufgehoben, welche vorsah, dass der Eigenmietwert «in der Regel» auf 60% des Marktwertes festzulegen sei. Denn damit wollte der Gesetzgeber bewusst einen Spielraum eröffnen, der mehr oder weniger weit unter die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60% reichte (BGE 124 I 145 E. 5b S. 157). Das Bundesgericht hat dabei ausgeführt, die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte (BGE 124 I 145 E. 5c S. 157). Es hat ferner eine Zürcher Schätzungsmethode als verfassungswidrig erklärt (von einer Aufhebung aus Gründen der Rechtssicherheit indessen abgesehen), welche zwar nicht direkt eine Prozentzahl als Schranke oder Zielgrösse festsetzte, aber in ihrer praktischen Anwendung dazu führte, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% lag (BGE 124 I 193 E. 3f S. 197 f. und E. 5 S. 201 f.). Hingegen hat das Bundesgericht eine schaffhausische Volksinitiative als zulässig erklärt, welche den Eigenmietwert auf «im Maximum 70% der Marktmiete» festsetzen wollte. Denn der damit festgesetzte Spielraum zwischen der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% und der gesetzlichen Obergrenze von 70% liess eine verfassungskonforme Anwendung zu (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6c und E. 7a). e) Die angefochtene Bestimmung des thurgauischen Steuergesetzes ist im Lichte der dargestellten Grundsätze zu überprüfen. 4. a) Nach § 23 Abs. 2 StG/TG ist der Mietwert zunächst aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse festzulegen. Von dem so festgelegten «Mietwert» wird alsdann gemäss § 23 Abs. 3 StG/TG für das am Wohnort selbstgenutzte Wohneigentum ein Abzug von 40% vorgenommen. Daraus ergibt sich ein steuerbarer Eigenmietwert von 60%. Der Wortlaut des Gesetzes entspricht somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zu prüfen ist jedoch, ob seine Anwendung zwangsläufig zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, schon der nach § 23 Abs. 2 StG/TG festgesetzte «Mietwert» liege in der Praxis 10-20% unter dem Marktwert. Das wird vom Grossen Rat bestritten. Empirische Zahlen über das Verhältnis des effektiven Mietzinses bzw. des Marktzinses zum festgelegten steuerrechtlichen Mietwert liegen nicht vor. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich jedenfalls nicht, dass der «Mietwert» 10-20% tiefer zu schätzen sei als der Marktwert. Auf der Grundlage des bisherigen Rechts hat der Regierungsrat am 24. November 1992 eine Verordnung über die Steuerschätzung der Grundstücke erlassen, welche durch Weisungen des Departementes für Finanzen und Soziales konkretisiert wurde. Danach entspricht der Ertragswert dem kapitalisierten marktkonformen Mietwert des Grundstücks (§ 13 der Verordnung und Ziff. 3 der Weisungen zu § 13). Aber selbst wenn die Anwendung dieser Weisungen zur Folge hätte, dass der «Mietwert» bisher tiefer geschätzt wurde als der Marktwert, wäre dies nicht ausschlaggebend. Denn die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes beurteilt sich nicht danach, wie dieses durch untergesetzliche Ausführungsbestimmungen konkretisiert wird; vielmehr ergeben sich umgekehrt aus der Verfassung Anforderungen an die Ausgestaltung der das Gesetz ausführenden Bestimmungen. Das Gesetz kann ohne weiteres verfassungskonform so ausgelegt werden, dass mit dem «Mietwert» der Marktwert gemeint ist. Sollten die regierungsrätlichen Ausführungsvorschriften oder die Weisungen der Verwaltung etwas anderes festlegen, so wären sie entsprechend zu ändern. c) Im Unterschied zum zitierten Zürcher Entscheid hat vorliegend der thurgauische Gesetzgeber nicht bewusst in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch tiefer als 60% liegen können. Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht aus: «Gemäss dem klaren Wortlaut und dem Sinn der angefochtenen Gesetzesänderung beträgt der für selbstgenutztes Wohneigentum am Wohnsitz vorzunehmende Abzug 40% der Marktmiete, keinesfalls mehr». In der Duplik bringt er vor: «Da der Eigenmietwert zwingend und ohne Ausnahme auf 60% des Marktmietwertes festzulegen ist, kann er definitionsgemäss in keinem Fall tiefer oder höher als 60% des Marktmietwertes zu stehen kommen». Das Gesetz will somit den Eigenmietwert auf 60% der Marktmiete festlegen, keineswegs tiefer. Der Kanton ist bei dieser klaren Aussage des Grossen Rates zu behaften. d) Mit der angefochtenen Regelung ist freilich die gesetzliche Obergrenze gleich hoch wie die verfassungsmässige Untergrenze. Dadurch wird jeglicher Spielraum verunmöglicht. Das schliesst indessen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht aus. Je geringer dieser Spielraum ist, desto strengere Anforderungen sind an die Genauigkeit der Schätzung zu stellen, damit die verfassungsmässige Untergrenze von 60% nicht unterschritten wird. Der Kanton hat sicherzustellen, dass diese Anforderungen erfüllt werden. Wie er das erreicht, haben die thurgauischen Behörden festzulegen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, den kantonalen Behörden eine bestimmte Schätzungsmethode vorzuschreiben. e) Im Unterschied zu der in BGE 124 I 193 beanstandeten Zürcher Regelung beruht die thurgauische Mietwertfestlegung nicht auf einer pauschalen Methode, sondern auf einer Bewertung von Einzelobjekten. Das bietet vermehrt Gewähr für eine verfassungskonforme Praxis. Dass auch diese Methode gewisse schematisierende Elemente enthält, liegt in der Natur der Sache und führt noch nicht zur Verfassungswidrigkeit der darauf gestützten Werte (vorne E. 3c). f) Zweifel an der Verfassungsmässigkeit könnten sich daraus ergeben, dass der Marktwert im Laufe der Zeit beträchtlich schwanken kann. Das Fehlen eines Spielraumes hat zur Folge, dass die einmal festgesetzten Mietwerte schon bei relativ geringfügigen Schwankungen der Marktwerte unter die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60% fallen können. Indessen legt das Gesetz selber nicht fest, in welchen Zeitabständen die Mietwerte festzusetzen sind. Es wird Sache der rechtsanwendenden Behörden sein, eine Regelung zu treffen, die bei Schwankungen der Marktwerte eine Anpassung der Mietwerte erlaubt und sicherstellt, dass der Abzug auch bei geänderten Verhältnissen maximal 40% des Marktwertes beträgt. g) Gesamthaft ergibt sich, dass das angefochtene Gesetz unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen verfassungskonform angewendet werden kann und jedenfalls nicht zwangsläufig und systemimmanent zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt.
de
Rechtsgleichheit bei der Festsetzung des Eigenmietwertes, Art. 4 BV; Art. 9 StHG; § 23 des thurgauischen Steuergesetzes vom 14. September 1992, in der Fassung vom 12. Mai 1997. Es ist kein nach Art. 9 StHG unzulässiger Abzug, wenn ein kantonales Steuergesetz den Eigenmietwert tiefer als den Marktwert festsetzt (E. 2). Der steuerbare Eigenmietwert muss mindestens 60% des effektiven Marktwertes betragen (E. 3). Ein Gesetz, das für die Festsetzung des Eigenmietwertes vom Marktwert einen Abzug von genau 40% vornimmt, lässt sich verfassungskonform anwenden (E. 4).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 65
125 I 65 Sachverhalt ab Seite 66 Am 12. Mai 1997 erliess der Grosse Rat des Kantons Thurgau ein Gesetz, wodurch das kantonale Steuergesetz vom 14. September 1992 (StG/TG) wie folgt geändert wurde: «§ 23 Abs. 2 und 3 2 Der Mietwert von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum ist aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse und tatsächlichen Nutzung festzulegen. 3 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird von dem gemäss Absatz 2 festgelegten Mietwert ein Abzug von 40 Prozent vorgenommen. § 43 Abs. 2 2 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird zur Festlegung des Vermögenssteuerwertes vom Verkehrswert ein Abzug von 20 Prozent vorgenommen». Auf Antrag von 35 Mitgliedern des Grossen Rates wurde das Gesetz dem Behördenreferendum unterstellt. Am 5. Juni 1997 erhoben Ruth Leutenegger, Verena Enz, Peter Hausammann, Heinz Herzog, Peter Keller, Ernst Kunz, Markus Schär, Ernst Schlaginhaufen sowie der Mieterverband des Kantons Thurgau staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 12. Mai 1997 sei für ungültig zu erklären und damit insbesondere die mit dieser Abstimmung beschlossene Ergänzung und Änderung von § 23 Abs. 2 und 3 des Steuergesetzes. Das Bundesgericht sistierte das Verfahren bis zur Publikation des Erwahrungsbeschlusses über die Volksabstimmung. Die Gesetzesänderung wurde in der Volksabstimmung vom 15. März 1998 angenommen. Der Regierungsratsbeschluss betreffend die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 15. März 1998 wurde am 20. März 1998 im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlicht. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 20. Mai 1998 wurde das Verfahren wieder aufgenommen. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragte mit Vernehmlassung vom 19. Juni 1998, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 9 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), indem der in § 23 Abs. 3 StG/TG vorgesehene Abzug vom Mietwert gegen die in Art. 9 StHG enthaltene, abschliessende Aufzählung der zulässigen Abzüge verstosse. b) Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber die Freiheit belässt, innert den Schranken von Art. 4 BV den steuerbaren Eigenmietwert tiefer als den Marktmietwert festzusetzen (BGE 124 I 145 E. 3c S. 153 f.). Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes festzusetzen ist, so liegt darin nicht die Einführung eines in Art. 9 StHG nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzugs (BGE 124 I 145 E. 4b S. 155). Dass im angefochtenen thurgauischen Gesetz diese Tieferbewertung redaktionell als «Abzug» bezeichnet ist, vermag daran nichts zu ändern. Die Zulässigkeit einer Tieferbewertung kann nicht von der blossen Redaktion des Gesetzes abhängen. Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV erweist sich damit als unbegründet. 3. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV, indem der vorgesehene Abzug vom Marktmietwert den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verletze. b) Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht ein Gesetz nur auf, wenn es sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20; je mit Hinweisen). Das gilt auch für Normen, welche die Höhe des steuerbaren Eigenmietwertes festlegen (BGE 124 I 145 E. 1g S. 150 f., 193 E. 3c S. 195 f.). Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 124 I 193 E. 3c S. 196; BGE 123 I 112 E. 2c S. 117). Doch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden (BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, mit Hinweisen). c) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der steuerbare Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert. Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird. Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV; BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f., mit Hinweisen). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist (BGE 124 I 145 E. 4d S. 156 f., 193 E. 3b S. 195). Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig. Eine generelle Regelung kann nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Fällen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197). d) Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht eine zürcherische Regelung aufgehoben, welche vorsah, dass der Eigenmietwert «in der Regel» auf 60% des Marktwertes festzulegen sei. Denn damit wollte der Gesetzgeber bewusst einen Spielraum eröffnen, der mehr oder weniger weit unter die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60% reichte (BGE 124 I 145 E. 5b S. 157). Das Bundesgericht hat dabei ausgeführt, die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte (BGE 124 I 145 E. 5c S. 157). Es hat ferner eine Zürcher Schätzungsmethode als verfassungswidrig erklärt (von einer Aufhebung aus Gründen der Rechtssicherheit indessen abgesehen), welche zwar nicht direkt eine Prozentzahl als Schranke oder Zielgrösse festsetzte, aber in ihrer praktischen Anwendung dazu führte, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% lag (BGE 124 I 193 E. 3f S. 197 f. und E. 5 S. 201 f.). Hingegen hat das Bundesgericht eine schaffhausische Volksinitiative als zulässig erklärt, welche den Eigenmietwert auf «im Maximum 70% der Marktmiete» festsetzen wollte. Denn der damit festgesetzte Spielraum zwischen der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% und der gesetzlichen Obergrenze von 70% liess eine verfassungskonforme Anwendung zu (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6c und E. 7a). e) Die angefochtene Bestimmung des thurgauischen Steuergesetzes ist im Lichte der dargestellten Grundsätze zu überprüfen. 4. a) Nach § 23 Abs. 2 StG/TG ist der Mietwert zunächst aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse festzulegen. Von dem so festgelegten «Mietwert» wird alsdann gemäss § 23 Abs. 3 StG/TG für das am Wohnort selbstgenutzte Wohneigentum ein Abzug von 40% vorgenommen. Daraus ergibt sich ein steuerbarer Eigenmietwert von 60%. Der Wortlaut des Gesetzes entspricht somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zu prüfen ist jedoch, ob seine Anwendung zwangsläufig zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, schon der nach § 23 Abs. 2 StG/TG festgesetzte «Mietwert» liege in der Praxis 10-20% unter dem Marktwert. Das wird vom Grossen Rat bestritten. Empirische Zahlen über das Verhältnis des effektiven Mietzinses bzw. des Marktzinses zum festgelegten steuerrechtlichen Mietwert liegen nicht vor. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich jedenfalls nicht, dass der «Mietwert» 10-20% tiefer zu schätzen sei als der Marktwert. Auf der Grundlage des bisherigen Rechts hat der Regierungsrat am 24. November 1992 eine Verordnung über die Steuerschätzung der Grundstücke erlassen, welche durch Weisungen des Departementes für Finanzen und Soziales konkretisiert wurde. Danach entspricht der Ertragswert dem kapitalisierten marktkonformen Mietwert des Grundstücks (§ 13 der Verordnung und Ziff. 3 der Weisungen zu § 13). Aber selbst wenn die Anwendung dieser Weisungen zur Folge hätte, dass der «Mietwert» bisher tiefer geschätzt wurde als der Marktwert, wäre dies nicht ausschlaggebend. Denn die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes beurteilt sich nicht danach, wie dieses durch untergesetzliche Ausführungsbestimmungen konkretisiert wird; vielmehr ergeben sich umgekehrt aus der Verfassung Anforderungen an die Ausgestaltung der das Gesetz ausführenden Bestimmungen. Das Gesetz kann ohne weiteres verfassungskonform so ausgelegt werden, dass mit dem «Mietwert» der Marktwert gemeint ist. Sollten die regierungsrätlichen Ausführungsvorschriften oder die Weisungen der Verwaltung etwas anderes festlegen, so wären sie entsprechend zu ändern. c) Im Unterschied zum zitierten Zürcher Entscheid hat vorliegend der thurgauische Gesetzgeber nicht bewusst in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch tiefer als 60% liegen können. Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht aus: «Gemäss dem klaren Wortlaut und dem Sinn der angefochtenen Gesetzesänderung beträgt der für selbstgenutztes Wohneigentum am Wohnsitz vorzunehmende Abzug 40% der Marktmiete, keinesfalls mehr». In der Duplik bringt er vor: «Da der Eigenmietwert zwingend und ohne Ausnahme auf 60% des Marktmietwertes festzulegen ist, kann er definitionsgemäss in keinem Fall tiefer oder höher als 60% des Marktmietwertes zu stehen kommen». Das Gesetz will somit den Eigenmietwert auf 60% der Marktmiete festlegen, keineswegs tiefer. Der Kanton ist bei dieser klaren Aussage des Grossen Rates zu behaften. d) Mit der angefochtenen Regelung ist freilich die gesetzliche Obergrenze gleich hoch wie die verfassungsmässige Untergrenze. Dadurch wird jeglicher Spielraum verunmöglicht. Das schliesst indessen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht aus. Je geringer dieser Spielraum ist, desto strengere Anforderungen sind an die Genauigkeit der Schätzung zu stellen, damit die verfassungsmässige Untergrenze von 60% nicht unterschritten wird. Der Kanton hat sicherzustellen, dass diese Anforderungen erfüllt werden. Wie er das erreicht, haben die thurgauischen Behörden festzulegen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, den kantonalen Behörden eine bestimmte Schätzungsmethode vorzuschreiben. e) Im Unterschied zu der in BGE 124 I 193 beanstandeten Zürcher Regelung beruht die thurgauische Mietwertfestlegung nicht auf einer pauschalen Methode, sondern auf einer Bewertung von Einzelobjekten. Das bietet vermehrt Gewähr für eine verfassungskonforme Praxis. Dass auch diese Methode gewisse schematisierende Elemente enthält, liegt in der Natur der Sache und führt noch nicht zur Verfassungswidrigkeit der darauf gestützten Werte (vorne E. 3c). f) Zweifel an der Verfassungsmässigkeit könnten sich daraus ergeben, dass der Marktwert im Laufe der Zeit beträchtlich schwanken kann. Das Fehlen eines Spielraumes hat zur Folge, dass die einmal festgesetzten Mietwerte schon bei relativ geringfügigen Schwankungen der Marktwerte unter die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60% fallen können. Indessen legt das Gesetz selber nicht fest, in welchen Zeitabständen die Mietwerte festzusetzen sind. Es wird Sache der rechtsanwendenden Behörden sein, eine Regelung zu treffen, die bei Schwankungen der Marktwerte eine Anpassung der Mietwerte erlaubt und sicherstellt, dass der Abzug auch bei geänderten Verhältnissen maximal 40% des Marktwertes beträgt. g) Gesamthaft ergibt sich, dass das angefochtene Gesetz unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen verfassungskonform angewendet werden kann und jedenfalls nicht zwangsläufig und systemimmanent zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt.
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Egalité de traitement en matière de détermination de la valeur locative, art. 4 Cst.; art. 9 LHID; § 23 de la loi thurgovienne sur l'impôt du 14 septembre 1992, dans sa teneur du 12 mai 1997. Une loi cantonale sur l'impôt, qui fixe la valeur locative plus bas que la valeur du marché, ne conduit pas à une déduction inadmissible au regard de l'art. 9 LHID (consid. 2). La valeur locative imposable doit se monter au moins à 60% de la valeur effective du marché (consid. 3). Une loi qui détermine la valeur locative en soustrayant exactement 40% de la valeur du marché peut être appliquée de manière conforme à la Constitution (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 65
125 I 65 Sachverhalt ab Seite 66 Am 12. Mai 1997 erliess der Grosse Rat des Kantons Thurgau ein Gesetz, wodurch das kantonale Steuergesetz vom 14. September 1992 (StG/TG) wie folgt geändert wurde: «§ 23 Abs. 2 und 3 2 Der Mietwert von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum ist aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse und tatsächlichen Nutzung festzulegen. 3 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird von dem gemäss Absatz 2 festgelegten Mietwert ein Abzug von 40 Prozent vorgenommen. § 43 Abs. 2 2 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird zur Festlegung des Vermögenssteuerwertes vom Verkehrswert ein Abzug von 20 Prozent vorgenommen». Auf Antrag von 35 Mitgliedern des Grossen Rates wurde das Gesetz dem Behördenreferendum unterstellt. Am 5. Juni 1997 erhoben Ruth Leutenegger, Verena Enz, Peter Hausammann, Heinz Herzog, Peter Keller, Ernst Kunz, Markus Schär, Ernst Schlaginhaufen sowie der Mieterverband des Kantons Thurgau staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 12. Mai 1997 sei für ungültig zu erklären und damit insbesondere die mit dieser Abstimmung beschlossene Ergänzung und Änderung von § 23 Abs. 2 und 3 des Steuergesetzes. Das Bundesgericht sistierte das Verfahren bis zur Publikation des Erwahrungsbeschlusses über die Volksabstimmung. Die Gesetzesänderung wurde in der Volksabstimmung vom 15. März 1998 angenommen. Der Regierungsratsbeschluss betreffend die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 15. März 1998 wurde am 20. März 1998 im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlicht. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 20. Mai 1998 wurde das Verfahren wieder aufgenommen. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragte mit Vernehmlassung vom 19. Juni 1998, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 9 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), indem der in § 23 Abs. 3 StG/TG vorgesehene Abzug vom Mietwert gegen die in Art. 9 StHG enthaltene, abschliessende Aufzählung der zulässigen Abzüge verstosse. b) Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber die Freiheit belässt, innert den Schranken von Art. 4 BV den steuerbaren Eigenmietwert tiefer als den Marktmietwert festzusetzen (BGE 124 I 145 E. 3c S. 153 f.). Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes festzusetzen ist, so liegt darin nicht die Einführung eines in Art. 9 StHG nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzugs (BGE 124 I 145 E. 4b S. 155). Dass im angefochtenen thurgauischen Gesetz diese Tieferbewertung redaktionell als «Abzug» bezeichnet ist, vermag daran nichts zu ändern. Die Zulässigkeit einer Tieferbewertung kann nicht von der blossen Redaktion des Gesetzes abhängen. Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV erweist sich damit als unbegründet. 3. a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV, indem der vorgesehene Abzug vom Marktmietwert den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verletze. b) Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht ein Gesetz nur auf, wenn es sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20; je mit Hinweisen). Das gilt auch für Normen, welche die Höhe des steuerbaren Eigenmietwertes festlegen (BGE 124 I 145 E. 1g S. 150 f., 193 E. 3c S. 195 f.). Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 124 I 193 E. 3c S. 196; BGE 123 I 112 E. 2c S. 117). Doch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden (BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, mit Hinweisen). c) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der steuerbare Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert. Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird. Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV; BGE 124 I 193 E. 3a S. 194 f., mit Hinweisen). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist (BGE 124 I 145 E. 4d S. 156 f., 193 E. 3b S. 195). Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig. Eine generelle Regelung kann nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Fällen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197). d) Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht eine zürcherische Regelung aufgehoben, welche vorsah, dass der Eigenmietwert «in der Regel» auf 60% des Marktwertes festzulegen sei. Denn damit wollte der Gesetzgeber bewusst einen Spielraum eröffnen, der mehr oder weniger weit unter die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60% reichte (BGE 124 I 145 E. 5b S. 157). Das Bundesgericht hat dabei ausgeführt, die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte (BGE 124 I 145 E. 5c S. 157). Es hat ferner eine Zürcher Schätzungsmethode als verfassungswidrig erklärt (von einer Aufhebung aus Gründen der Rechtssicherheit indessen abgesehen), welche zwar nicht direkt eine Prozentzahl als Schranke oder Zielgrösse festsetzte, aber in ihrer praktischen Anwendung dazu führte, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% lag (BGE 124 I 193 E. 3f S. 197 f. und E. 5 S. 201 f.). Hingegen hat das Bundesgericht eine schaffhausische Volksinitiative als zulässig erklärt, welche den Eigenmietwert auf «im Maximum 70% der Marktmiete» festsetzen wollte. Denn der damit festgesetzte Spielraum zwischen der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% und der gesetzlichen Obergrenze von 70% liess eine verfassungskonforme Anwendung zu (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6c und E. 7a). e) Die angefochtene Bestimmung des thurgauischen Steuergesetzes ist im Lichte der dargestellten Grundsätze zu überprüfen. 4. a) Nach § 23 Abs. 2 StG/TG ist der Mietwert zunächst aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse festzulegen. Von dem so festgelegten «Mietwert» wird alsdann gemäss § 23 Abs. 3 StG/TG für das am Wohnort selbstgenutzte Wohneigentum ein Abzug von 40% vorgenommen. Daraus ergibt sich ein steuerbarer Eigenmietwert von 60%. Der Wortlaut des Gesetzes entspricht somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zu prüfen ist jedoch, ob seine Anwendung zwangsläufig zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, schon der nach § 23 Abs. 2 StG/TG festgesetzte «Mietwert» liege in der Praxis 10-20% unter dem Marktwert. Das wird vom Grossen Rat bestritten. Empirische Zahlen über das Verhältnis des effektiven Mietzinses bzw. des Marktzinses zum festgelegten steuerrechtlichen Mietwert liegen nicht vor. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich jedenfalls nicht, dass der «Mietwert» 10-20% tiefer zu schätzen sei als der Marktwert. Auf der Grundlage des bisherigen Rechts hat der Regierungsrat am 24. November 1992 eine Verordnung über die Steuerschätzung der Grundstücke erlassen, welche durch Weisungen des Departementes für Finanzen und Soziales konkretisiert wurde. Danach entspricht der Ertragswert dem kapitalisierten marktkonformen Mietwert des Grundstücks (§ 13 der Verordnung und Ziff. 3 der Weisungen zu § 13). Aber selbst wenn die Anwendung dieser Weisungen zur Folge hätte, dass der «Mietwert» bisher tiefer geschätzt wurde als der Marktwert, wäre dies nicht ausschlaggebend. Denn die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes beurteilt sich nicht danach, wie dieses durch untergesetzliche Ausführungsbestimmungen konkretisiert wird; vielmehr ergeben sich umgekehrt aus der Verfassung Anforderungen an die Ausgestaltung der das Gesetz ausführenden Bestimmungen. Das Gesetz kann ohne weiteres verfassungskonform so ausgelegt werden, dass mit dem «Mietwert» der Marktwert gemeint ist. Sollten die regierungsrätlichen Ausführungsvorschriften oder die Weisungen der Verwaltung etwas anderes festlegen, so wären sie entsprechend zu ändern. c) Im Unterschied zum zitierten Zürcher Entscheid hat vorliegend der thurgauische Gesetzgeber nicht bewusst in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch tiefer als 60% liegen können. Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht aus: «Gemäss dem klaren Wortlaut und dem Sinn der angefochtenen Gesetzesänderung beträgt der für selbstgenutztes Wohneigentum am Wohnsitz vorzunehmende Abzug 40% der Marktmiete, keinesfalls mehr». In der Duplik bringt er vor: «Da der Eigenmietwert zwingend und ohne Ausnahme auf 60% des Marktmietwertes festzulegen ist, kann er definitionsgemäss in keinem Fall tiefer oder höher als 60% des Marktmietwertes zu stehen kommen». Das Gesetz will somit den Eigenmietwert auf 60% der Marktmiete festlegen, keineswegs tiefer. Der Kanton ist bei dieser klaren Aussage des Grossen Rates zu behaften. d) Mit der angefochtenen Regelung ist freilich die gesetzliche Obergrenze gleich hoch wie die verfassungsmässige Untergrenze. Dadurch wird jeglicher Spielraum verunmöglicht. Das schliesst indessen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht aus. Je geringer dieser Spielraum ist, desto strengere Anforderungen sind an die Genauigkeit der Schätzung zu stellen, damit die verfassungsmässige Untergrenze von 60% nicht unterschritten wird. Der Kanton hat sicherzustellen, dass diese Anforderungen erfüllt werden. Wie er das erreicht, haben die thurgauischen Behörden festzulegen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, den kantonalen Behörden eine bestimmte Schätzungsmethode vorzuschreiben. e) Im Unterschied zu der in BGE 124 I 193 beanstandeten Zürcher Regelung beruht die thurgauische Mietwertfestlegung nicht auf einer pauschalen Methode, sondern auf einer Bewertung von Einzelobjekten. Das bietet vermehrt Gewähr für eine verfassungskonforme Praxis. Dass auch diese Methode gewisse schematisierende Elemente enthält, liegt in der Natur der Sache und führt noch nicht zur Verfassungswidrigkeit der darauf gestützten Werte (vorne E. 3c). f) Zweifel an der Verfassungsmässigkeit könnten sich daraus ergeben, dass der Marktwert im Laufe der Zeit beträchtlich schwanken kann. Das Fehlen eines Spielraumes hat zur Folge, dass die einmal festgesetzten Mietwerte schon bei relativ geringfügigen Schwankungen der Marktwerte unter die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60% fallen können. Indessen legt das Gesetz selber nicht fest, in welchen Zeitabständen die Mietwerte festzusetzen sind. Es wird Sache der rechtsanwendenden Behörden sein, eine Regelung zu treffen, die bei Schwankungen der Marktwerte eine Anpassung der Mietwerte erlaubt und sicherstellt, dass der Abzug auch bei geänderten Verhältnissen maximal 40% des Marktwertes beträgt. g) Gesamthaft ergibt sich, dass das angefochtene Gesetz unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen verfassungskonform angewendet werden kann und jedenfalls nicht zwangsläufig und systemimmanent zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt.
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Parità di trattamento in materia di determinazione del valore locativo, art. 4 Cost.; art. 9 LAID; § 23 della legge tributaria turgoviese, del 14 settembre 1992, nella sua versione del 12 maggio 1997. Il fatto di stabilire, nell'ambito di una legge tributaria cantonale, che il valore locativo degli immobili è posto al di sotto del loro valore venale, non costituisce una deduzione inammissibile dal punto di vista dell'art. 9 LAID (consid. 2). Il valore locativo imponibile deve ammontare ad almeno il 60% del valore venale effettivo (consid. 3). Una legge che, per la determinazione del valore locativo, prevede di dedurre esattamente il 40% dal valore venale, può essere applicata in modo conforme alla Costituzione (consid. 4).
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constitutional law
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125 I 7
125 I 7 Sachverhalt ab Seite 7 Das Departement des Innern des Kantons Solothurn erteilte am 26. März 1997 der MediService AG als Betriebsinhaberin und Andreas Maritz als verantwortlichem Apotheker die Bewilligung zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Zuchwil, welche teils als sogenannte Versandapotheke (Postversand von ärztlich verschriebenen Medikamenten an die Patienten) geführt wird. Hugo Spirig, Matthias Hochreuter, Regula Studer, Roland Stegmann und Franz Schaller erhoben am 7. April 1997 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit dem Antrag, die Bewilligung zu verweigern. Mit Urteil vom 19. Januar 1998 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht ein. Hugo Spirig, Matthias Hochreuter, Regula Studer, Roland Stegmann und Franz Schaller erheben gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Zur Diskussion steht einzig, ob das Verwaltungsgericht zulässigerweise die Legitimation der Beschwerdeführer verneint hat, was sich nach kantonalem Verfahrensrecht richtet. Die unrichtige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts kann dabei nur insoweit beanstandet werden, als sie zugleich eine Verfassungsverletzung darstellt, namentlich wenn sie gegen Art. 4 BV verstösst. Das Bundesgericht kann im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde die Anwendung kantonalen Verfahrensrechts nicht frei prüfen, selbst wenn es inhaltlich gleich lautet wie entsprechendes Bundesrecht und die kantonalen Behörden erklärtermassen sich bei der Anwendung des kantonalen Rechts an das Bundesrecht anlehnen. Zu prüfen ist somit einzig, ob das Verwaltungsgericht § 12 Abs. 1 VRG/SO willkürlich ausgelegt oder angewendet hat. b) § 12 Abs. 1 VRG/SO lautet wie folgt: "Zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat." Nach unbestrittener und zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts lehnt sich diese Formulierung an diejenige von Art. 103 lit. a OG an. Danach genügt zur Beschwerdelegitimation ein schutzwürdiges faktisches Interesse. Die Legitimation der Beschwerdeführer kann daher nicht schon damit verneint werden, das Bundesgericht sei in seinem zwischen den gleichen Parteien ergangenen Urteil vom 18. September 1997 (BGE 123 I 279) auf die damalige Eingabe der Beschwerdeführer nicht eingetreten; denn dort ging es um die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, wozu nach Art. 88 OG eine Verletzung in geschützten Rechten erforderlich ist. Die Legitimation nach Art. 103 lit. a OG bzw. § 12 VRG/SO ist demgegenüber weiter gefasst. c) Wenn - wie vorliegend - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter die Verfügung anficht, ist zur Abgrenzung gegenüber der unzulässigen Popularbeschwerde gefordert, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Der Beschwerdeführer muss persönlich und unmittelbar einen rechtlichen oder faktischen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Beschwerde (BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f., mit Hinweisen). d) Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schon auf Grund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe (BGE 109 Ib 198 E. 4d/e S. 202 f.). Erforderlich ist vielmehr eine spezifische Beziehungsnähe, die von der einschlägigen gesetzlichen Ordnung erfasst wird (BGE 123 II 376 E. 5b/aa S. 382; BGE 109 Ib 198 E. 4c/d S. 201; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. St. Gallen 1997, S. 107, 122; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, S. 199 Rz. 554; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt 1998, S. 351 Rz. 29). Oft wird zudem verlangt, dass der Konkurrent eine spürbare Verschlechterung der wirtschaftlichen Position geltend macht (GLANZMANN-TARNUTZER, a.a.O., S. 149 ff, 176 f.; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, S. 438 Rz. 12 zu Art. 65; ANDRÉ MOSER, in: MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt 1998, S. 42; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt 1996, S. 244 Rz. 1275; ebenso ein Entscheid der Rekurskommission EVD vom 25. August 1995, VPB 60/1996 Nr. 46). e) In BGE 97 I 591 E. 2 S. 593 und BGE 98 Ib 226 E. 2 S. 229 bejahte das Bundesgericht die Legitimation von Berner Apothekern zur Beschwerde gegen die Eröffnung einer Apotheke im Bahnhof Bern besonders deshalb, weil vorgesehen war, dass die neue Apotheke auch zu Zeiten offen halten konnte, da die anderen Apotheken in der Regel geschlossen sein mussten. BGE 99 Ib 104 E. 1b S. 107 f. anerkannte die Legitimation einer zur Bankenrevision ermächtigten Treuhandgesellschaft gegen eine Verfügung, die einer anderen Gesellschaft dieselbe Tätigkeit gestattete, da sie in einer derart nahen Beziehung zur Streitsache stand, dass ihr die Befugnis zuerkannt werden musste. Ein schutzwürdiges Interesse wurde ferner angenommen für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische Regelungen (z.B. Kontingentierung) geordnet werden, da hier durch die entsprechende Regelung für alle Konkurrenten eine besondere Beziehungsnähe geschaffen wurde (BGE 101 Ib 87 E. 2a S. 90; BGE 100 Ib 421 E. 1b S. 424; BGE 97 I 293 E. 1c S. 297). Ebenso waren Kinoeigentümer als lokale Konkurrenten zur Beschwerde gegen die Eröffnung eines neuen Kinos legitimiert, weil die filmrechtliche Regelung die erforderliche spezifische Beziehungsnähe schaffte (BGE 113 Ib 97 E. 1b S. 100). In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 19. September 1996 i.S. W., E. 2c/bb, beschränkte das Bundesgericht die Legitimation auf Kinobetriebe in der gleichen Ortschaft, soweit die Bewilligung örtlich fester Kinos in Frage steht. Bezweckt ein Gesetz ausdrücklich den Schutz vor Konkurrenz, dann wird dadurch eine Rechtsposition der bisherigen Bewilligungsinhaber geschaffen, welche diese sogar zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Zulassung neuer Konkurrenten legitimieren kann (BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437). Ein Konkurrent ist sodann legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (BGE 101 Ib 178 E. 4b S. 186 [wobei hier allerdings der Verfügungsadressat, dem die bisher gewährte Vergünstigung im Unterschied zu andern entzogen worden war, Beschwerde erhoben hatte]; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., S. 438 Rz. 12 zu Art. 65; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 353 Rz. 40; vgl. auch - im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde - BGE 123 I 279 E. 3d S. 281 f.; BGE 121 I 279 E. 4 S. 284 f.). f) Nicht als schutzwürdig gilt demgegenüber das Interesse des Konkurrenten an der Anfechtung der Baubewilligung, da der Konkurrent dadurch bloss in seiner allgemeinen wirtschaftlichen Stellung als Gewerbegenosse berührt ist (BGE 109 Ib 198 E. 4e S. 202 f.). Ebensowenig als schutzwürdig anerkannt wird das Interesse von Produzenten an einer Verhinderung der lebensmittelpolizeilichen Zulassung eines Produkts, das den Absatz ihrer eigenen Produkte zu konkurrenzieren geeignet ist (BGE 123 II 376 E. 5b/cc S. 383 f.; BGE 113 Ib 363 E. 3c S. 367; BGE 100 Ib 331 E. 2c S. 338). Die mit dieser Zulassung verbundenen Nachteile für die bisherigen Produzenten sind bloss mögliche Folgen der Marktentwicklung und verschaffen noch keine spezifische schützenswerte Beziehungsnähe (BGE 123 II 376 E. 5b/cc S. 383). Auch das blosse Interesse an der Wahrung des Qualitätsstandards einer Berufsbranche vermag die Beschwerdelegitimation nicht zu begründen (MOSER, a.a.O., S. 42). g) Im Lichte dieser Lehre und Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid jedenfalls nicht willkürlich. aa) Soweit die Beschwerdeführer ihre Legitimation damit begründen, die von den Beschwerdegegnern betriebene Versandapotheke stelle eine Gefährdung der Volksgesundheit dar, machen sie ausschliesslich öffentliche Interessen geltend, was nach dem Gesagten keine Legitimation begründen kann. Dass sie als Apotheker gesetzlich verpflichtet sind, Umstände, durch welche ein Nachteil oder eine Gefahr für Gesundheit und Leben entstehen kann, amtlich anzuzeigen (§ 13 des Gesetzes vom 30. Mai 1857 über die Organisation des Sanitätswesens), ändert daran nichts. Das Recht oder auch die Pflicht zur Anzeige begründet für sich allein nicht generell eine Beschwerdelegitimation. Nach der von den Beschwerdeführern vertretenen weiten Auslegung wäre jeder Apotheker legitimiert zur Beschwerde gegen jegliches Vorhaben, das irgendwann zu einer Gefährdung der Gesundheit führen könnte. Eine derart weite quasi amtliche Aufsichtsfunktion bedürfte einer besonderen gesetzlichen Regelung (vgl. Art. 103 lit. b und c OG) und kann nicht in der allgemeinen Beschwerdebefugnis enthalten sein. bb) Die blosse Eigenschaft als Konkurrenten der Beschwerdegegner kann ebenfalls keine Legitimation der Beschwerdeführer begründen. Eine solche ergibt sich auch nicht bereits daraus, dass beide der gleichen gesetzlichen Regelung, nämlich dem Sanitätsgesetz und der Heilmittelverordnung, unterstellt sind. Diese Gesetzgebung ist gesundheits- bzw. wirtschaftspolizeilich ausgerichtet (BGE 123 I 279 E. 3c/ff S. 281). Würde das Bestehen einer solchen Regelung bereits ausreichen, um die Konkurrentenbeschwerde zuzulassen, würde die Regel, wonach die blosse Konkurrenteneigenschaft zur Legitimation nicht ausreicht, praktisch in ihr Gegenteil verkehrt, da die meisten Gewerbe irgendwie gesetzlich geregelt sind. Die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen schaffen nicht eine spezifische wirtschaftsrechtliche Ordnung, welche die Apotheker im Sinne der oben E. 3d/e zitierten Lehre und Praxis in eine besondere Beziehung zu einander setzen würde. Wohl könnte sich eine unrichtige Anwendung der auf Apotheken anwendbaren Vorschriften unter Umständen zu Lasten der Beschwerdeführer auf die Konkurrenzverhältnisse auswirken. Dabei verhält es sich aber nicht anders als bei bau- oder lebensmittelpolizeirechtlichen Vorschriften, deren möglicherweise unrichtige Anwendung nach dem Gesagten die Konkurrenten noch nicht zur Beschwerde legitimiert. Selbst wenn die massgebenden Vorschriften - wie die Beschwerdeführer vorbringen - den Schutz des Apothekerberufs zum Ziel hätten, würde sich am Ergebnis nichts ändern; denn geschützt würden nur die Apotheken gesamthaft vor der Konkurrenz durch apothekenfremde Verkaufsstellen (vgl. BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f.), nicht aber die einen Apotheken vor der Konkurrenz durch andere. Die Beschwerdegegner betreiben indessen nicht eine apothekenfremde Verkaufsstelle, sondern gleich wie die Beschwerdeführer eine öffentliche Apotheke. cc) Eine Legitimation der Beschwerdeführer wäre unter diesen Umständen höchstens dann zu bejahen, wenn sie eine zu ihrem Nachteil rechtsungleiche Anwendung der massgebenden Vorschriften geltend machten (BGE 123 I 279 E. 3d S. 281 f.). Sie bringen indessen nicht vor, ihnen sei ein gleiches Verkaufskonzept wie dasjenige der Beschwerdegegner nicht bewilligt worden. dd) Die Beschwerdeführer lehnen vielmehr dieses Verkaufskonzept ab, weil sie davon eine Schädigung des Ansehens ihres Berufsstandes befürchten. Wohl mag unter Umständen eine unrichtige Anwendung der einschlägigen Vorschriften geeignet sein, das Ansehen der Apotheker zu mindern. Dies als Grund für eine Anerkennung der Beschwerdelegitimation anzuerkennen, würde jedoch im Ergebnis bedeuten, dass jeder Gewerbegenosse legitimiert wäre, jede Bewilligung für einen Konkurrenten anzufechten, da eine unrichtige Anwendung der einschlägigen Vorschriften immer denkbar ist. Dieses Ergebnis würde den dargestellten Grundsätzen widersprechen. Zudem erscheint es auch wenig plausibel, dass allfällige durch den Versandhandel verursachte Probleme den Apothekern generell angelastet würden, zumal die Beschwerdeführer auch in ihrer Öffentlichkeitsarbeit einen erheblichen konzeptionellen Unterschied zwischen der herkömmlichen Offizinapotheke und einer Versandapotheke geltend machen. h) Das Verwaltungsgericht hat daher keine verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer verletzt, wenn es deren Beschwerdelegitimation verneint hat. 4. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 EMRK, da das Verwaltungsgericht entgegen ihrem ausdrücklichen Antrag keine öffentliche Verhandlung durchgeführt habe. a) Streitigkeiten über die Bewilligung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit gelten als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88; BGE 122 II 464 E. 3b S. 466 f.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 195; je mit Hinweisen). Das trifft zu, wenn jemand durch staatliche Anordnungen in einer Tätigkeit, die er selber ausüben möchte, eingeschränkt wird; dadurch wird die `zivile' (bürgerliche) Rechtsposition des Betroffenen beeinträchtigt. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass auch Dritte, die sich gegen die Bewilligung einer entsprechenden Tätigkeit wenden, durch den Entscheid in ihren eigenen zivilen Rechten betroffen sind. Art. 6 Ziff. 1 EMRK begründet nicht selber materiellrechtliche Befugnisse, sondern sichert den verfahrensrechtlichen Schutz von zivilen Rechten, die nach nationalem Recht bestehen. Der Dritte, der gegen die Zulassung einer bestimmten Tätigkeit opponiert, kann sich nur auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen, soweit die Erteilung der Bewilligung unmittelbare und direkte Auswirkungen auf ein ihm nach nationalem Recht zustehendes materiellrechtliches ziviles Recht hat (BGE 123 II 376 E. 6 S. 384; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. August 1997 i.S. Balmer-Schafroth, Ziff. 32 und 40; je mit Hinweisen). b) Durch die Erteilung der Bewilligung an die Beschwerdegegner werden keinerlei zivilrechtliche Befugnisse der Beschwerdeführer beeinträchtigt. Namentlich wird die Ausübung ihrer eigenen privatwirtschaftlichen Tätigkeit weder verboten noch eingeschränkt. Die Beschwerdeführer haben auf Grund der anwendbaren Vorschriften kein Recht auf Schutz vor Konkurrenz. Die staatliche Bewilligung an einen Konkurrenten, seinerseits die gleichen Produkte zu verkaufen wie die Beschwerdeführer, hat deshalb keine unmittelbaren Auswirkungen auf die zivilen Rechte der Beschwerdeführer (vgl. BGE 123 II 376 E. 6 S. 384). Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht war auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht erforderlich.
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Art. 4 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; formelle Rechtsverweigerung; Nichteintreten auf eine Konkurrentenbeschwerde; zivilrechtliche Ansprüche. Es ist nicht willkürlich, auf die Beschwerde von Konkurrenten nicht einzutreten, mit welcher diese die Rechtmässigkeit einer Apothekenbewilligung für eine Versandapotheke bestreiten (E. 3). Die Erteilung einer Apothekenbewilligung berührt nicht zivilrechtliche Ansprüche von Konkurrenten (E. 4).
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125 I 7 Sachverhalt ab Seite 7 Das Departement des Innern des Kantons Solothurn erteilte am 26. März 1997 der MediService AG als Betriebsinhaberin und Andreas Maritz als verantwortlichem Apotheker die Bewilligung zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Zuchwil, welche teils als sogenannte Versandapotheke (Postversand von ärztlich verschriebenen Medikamenten an die Patienten) geführt wird. Hugo Spirig, Matthias Hochreuter, Regula Studer, Roland Stegmann und Franz Schaller erhoben am 7. April 1997 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit dem Antrag, die Bewilligung zu verweigern. Mit Urteil vom 19. Januar 1998 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht ein. Hugo Spirig, Matthias Hochreuter, Regula Studer, Roland Stegmann und Franz Schaller erheben gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Zur Diskussion steht einzig, ob das Verwaltungsgericht zulässigerweise die Legitimation der Beschwerdeführer verneint hat, was sich nach kantonalem Verfahrensrecht richtet. Die unrichtige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts kann dabei nur insoweit beanstandet werden, als sie zugleich eine Verfassungsverletzung darstellt, namentlich wenn sie gegen Art. 4 BV verstösst. Das Bundesgericht kann im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde die Anwendung kantonalen Verfahrensrechts nicht frei prüfen, selbst wenn es inhaltlich gleich lautet wie entsprechendes Bundesrecht und die kantonalen Behörden erklärtermassen sich bei der Anwendung des kantonalen Rechts an das Bundesrecht anlehnen. Zu prüfen ist somit einzig, ob das Verwaltungsgericht § 12 Abs. 1 VRG/SO willkürlich ausgelegt oder angewendet hat. b) § 12 Abs. 1 VRG/SO lautet wie folgt: "Zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat." Nach unbestrittener und zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts lehnt sich diese Formulierung an diejenige von Art. 103 lit. a OG an. Danach genügt zur Beschwerdelegitimation ein schutzwürdiges faktisches Interesse. Die Legitimation der Beschwerdeführer kann daher nicht schon damit verneint werden, das Bundesgericht sei in seinem zwischen den gleichen Parteien ergangenen Urteil vom 18. September 1997 (BGE 123 I 279) auf die damalige Eingabe der Beschwerdeführer nicht eingetreten; denn dort ging es um die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, wozu nach Art. 88 OG eine Verletzung in geschützten Rechten erforderlich ist. Die Legitimation nach Art. 103 lit. a OG bzw. § 12 VRG/SO ist demgegenüber weiter gefasst. c) Wenn - wie vorliegend - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter die Verfügung anficht, ist zur Abgrenzung gegenüber der unzulässigen Popularbeschwerde gefordert, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Der Beschwerdeführer muss persönlich und unmittelbar einen rechtlichen oder faktischen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Beschwerde (BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f., mit Hinweisen). d) Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schon auf Grund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe (BGE 109 Ib 198 E. 4d/e S. 202 f.). Erforderlich ist vielmehr eine spezifische Beziehungsnähe, die von der einschlägigen gesetzlichen Ordnung erfasst wird (BGE 123 II 376 E. 5b/aa S. 382; BGE 109 Ib 198 E. 4c/d S. 201; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. St. Gallen 1997, S. 107, 122; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, S. 199 Rz. 554; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt 1998, S. 351 Rz. 29). Oft wird zudem verlangt, dass der Konkurrent eine spürbare Verschlechterung der wirtschaftlichen Position geltend macht (GLANZMANN-TARNUTZER, a.a.O., S. 149 ff, 176 f.; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, S. 438 Rz. 12 zu Art. 65; ANDRÉ MOSER, in: MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt 1998, S. 42; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt 1996, S. 244 Rz. 1275; ebenso ein Entscheid der Rekurskommission EVD vom 25. August 1995, VPB 60/1996 Nr. 46). e) In BGE 97 I 591 E. 2 S. 593 und BGE 98 Ib 226 E. 2 S. 229 bejahte das Bundesgericht die Legitimation von Berner Apothekern zur Beschwerde gegen die Eröffnung einer Apotheke im Bahnhof Bern besonders deshalb, weil vorgesehen war, dass die neue Apotheke auch zu Zeiten offen halten konnte, da die anderen Apotheken in der Regel geschlossen sein mussten. BGE 99 Ib 104 E. 1b S. 107 f. anerkannte die Legitimation einer zur Bankenrevision ermächtigten Treuhandgesellschaft gegen eine Verfügung, die einer anderen Gesellschaft dieselbe Tätigkeit gestattete, da sie in einer derart nahen Beziehung zur Streitsache stand, dass ihr die Befugnis zuerkannt werden musste. Ein schutzwürdiges Interesse wurde ferner angenommen für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische Regelungen (z.B. Kontingentierung) geordnet werden, da hier durch die entsprechende Regelung für alle Konkurrenten eine besondere Beziehungsnähe geschaffen wurde (BGE 101 Ib 87 E. 2a S. 90; BGE 100 Ib 421 E. 1b S. 424; BGE 97 I 293 E. 1c S. 297). Ebenso waren Kinoeigentümer als lokale Konkurrenten zur Beschwerde gegen die Eröffnung eines neuen Kinos legitimiert, weil die filmrechtliche Regelung die erforderliche spezifische Beziehungsnähe schaffte (BGE 113 Ib 97 E. 1b S. 100). In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 19. September 1996 i.S. W., E. 2c/bb, beschränkte das Bundesgericht die Legitimation auf Kinobetriebe in der gleichen Ortschaft, soweit die Bewilligung örtlich fester Kinos in Frage steht. Bezweckt ein Gesetz ausdrücklich den Schutz vor Konkurrenz, dann wird dadurch eine Rechtsposition der bisherigen Bewilligungsinhaber geschaffen, welche diese sogar zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Zulassung neuer Konkurrenten legitimieren kann (BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437). Ein Konkurrent ist sodann legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (BGE 101 Ib 178 E. 4b S. 186 [wobei hier allerdings der Verfügungsadressat, dem die bisher gewährte Vergünstigung im Unterschied zu andern entzogen worden war, Beschwerde erhoben hatte]; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., S. 438 Rz. 12 zu Art. 65; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 353 Rz. 40; vgl. auch - im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde - BGE 123 I 279 E. 3d S. 281 f.; BGE 121 I 279 E. 4 S. 284 f.). f) Nicht als schutzwürdig gilt demgegenüber das Interesse des Konkurrenten an der Anfechtung der Baubewilligung, da der Konkurrent dadurch bloss in seiner allgemeinen wirtschaftlichen Stellung als Gewerbegenosse berührt ist (BGE 109 Ib 198 E. 4e S. 202 f.). Ebensowenig als schutzwürdig anerkannt wird das Interesse von Produzenten an einer Verhinderung der lebensmittelpolizeilichen Zulassung eines Produkts, das den Absatz ihrer eigenen Produkte zu konkurrenzieren geeignet ist (BGE 123 II 376 E. 5b/cc S. 383 f.; BGE 113 Ib 363 E. 3c S. 367; BGE 100 Ib 331 E. 2c S. 338). Die mit dieser Zulassung verbundenen Nachteile für die bisherigen Produzenten sind bloss mögliche Folgen der Marktentwicklung und verschaffen noch keine spezifische schützenswerte Beziehungsnähe (BGE 123 II 376 E. 5b/cc S. 383). Auch das blosse Interesse an der Wahrung des Qualitätsstandards einer Berufsbranche vermag die Beschwerdelegitimation nicht zu begründen (MOSER, a.a.O., S. 42). g) Im Lichte dieser Lehre und Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid jedenfalls nicht willkürlich. aa) Soweit die Beschwerdeführer ihre Legitimation damit begründen, die von den Beschwerdegegnern betriebene Versandapotheke stelle eine Gefährdung der Volksgesundheit dar, machen sie ausschliesslich öffentliche Interessen geltend, was nach dem Gesagten keine Legitimation begründen kann. Dass sie als Apotheker gesetzlich verpflichtet sind, Umstände, durch welche ein Nachteil oder eine Gefahr für Gesundheit und Leben entstehen kann, amtlich anzuzeigen (§ 13 des Gesetzes vom 30. Mai 1857 über die Organisation des Sanitätswesens), ändert daran nichts. Das Recht oder auch die Pflicht zur Anzeige begründet für sich allein nicht generell eine Beschwerdelegitimation. Nach der von den Beschwerdeführern vertretenen weiten Auslegung wäre jeder Apotheker legitimiert zur Beschwerde gegen jegliches Vorhaben, das irgendwann zu einer Gefährdung der Gesundheit führen könnte. Eine derart weite quasi amtliche Aufsichtsfunktion bedürfte einer besonderen gesetzlichen Regelung (vgl. Art. 103 lit. b und c OG) und kann nicht in der allgemeinen Beschwerdebefugnis enthalten sein. bb) Die blosse Eigenschaft als Konkurrenten der Beschwerdegegner kann ebenfalls keine Legitimation der Beschwerdeführer begründen. Eine solche ergibt sich auch nicht bereits daraus, dass beide der gleichen gesetzlichen Regelung, nämlich dem Sanitätsgesetz und der Heilmittelverordnung, unterstellt sind. Diese Gesetzgebung ist gesundheits- bzw. wirtschaftspolizeilich ausgerichtet (BGE 123 I 279 E. 3c/ff S. 281). Würde das Bestehen einer solchen Regelung bereits ausreichen, um die Konkurrentenbeschwerde zuzulassen, würde die Regel, wonach die blosse Konkurrenteneigenschaft zur Legitimation nicht ausreicht, praktisch in ihr Gegenteil verkehrt, da die meisten Gewerbe irgendwie gesetzlich geregelt sind. Die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen schaffen nicht eine spezifische wirtschaftsrechtliche Ordnung, welche die Apotheker im Sinne der oben E. 3d/e zitierten Lehre und Praxis in eine besondere Beziehung zu einander setzen würde. Wohl könnte sich eine unrichtige Anwendung der auf Apotheken anwendbaren Vorschriften unter Umständen zu Lasten der Beschwerdeführer auf die Konkurrenzverhältnisse auswirken. Dabei verhält es sich aber nicht anders als bei bau- oder lebensmittelpolizeirechtlichen Vorschriften, deren möglicherweise unrichtige Anwendung nach dem Gesagten die Konkurrenten noch nicht zur Beschwerde legitimiert. Selbst wenn die massgebenden Vorschriften - wie die Beschwerdeführer vorbringen - den Schutz des Apothekerberufs zum Ziel hätten, würde sich am Ergebnis nichts ändern; denn geschützt würden nur die Apotheken gesamthaft vor der Konkurrenz durch apothekenfremde Verkaufsstellen (vgl. BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f.), nicht aber die einen Apotheken vor der Konkurrenz durch andere. Die Beschwerdegegner betreiben indessen nicht eine apothekenfremde Verkaufsstelle, sondern gleich wie die Beschwerdeführer eine öffentliche Apotheke. cc) Eine Legitimation der Beschwerdeführer wäre unter diesen Umständen höchstens dann zu bejahen, wenn sie eine zu ihrem Nachteil rechtsungleiche Anwendung der massgebenden Vorschriften geltend machten (BGE 123 I 279 E. 3d S. 281 f.). Sie bringen indessen nicht vor, ihnen sei ein gleiches Verkaufskonzept wie dasjenige der Beschwerdegegner nicht bewilligt worden. dd) Die Beschwerdeführer lehnen vielmehr dieses Verkaufskonzept ab, weil sie davon eine Schädigung des Ansehens ihres Berufsstandes befürchten. Wohl mag unter Umständen eine unrichtige Anwendung der einschlägigen Vorschriften geeignet sein, das Ansehen der Apotheker zu mindern. Dies als Grund für eine Anerkennung der Beschwerdelegitimation anzuerkennen, würde jedoch im Ergebnis bedeuten, dass jeder Gewerbegenosse legitimiert wäre, jede Bewilligung für einen Konkurrenten anzufechten, da eine unrichtige Anwendung der einschlägigen Vorschriften immer denkbar ist. Dieses Ergebnis würde den dargestellten Grundsätzen widersprechen. Zudem erscheint es auch wenig plausibel, dass allfällige durch den Versandhandel verursachte Probleme den Apothekern generell angelastet würden, zumal die Beschwerdeführer auch in ihrer Öffentlichkeitsarbeit einen erheblichen konzeptionellen Unterschied zwischen der herkömmlichen Offizinapotheke und einer Versandapotheke geltend machen. h) Das Verwaltungsgericht hat daher keine verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer verletzt, wenn es deren Beschwerdelegitimation verneint hat. 4. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 EMRK, da das Verwaltungsgericht entgegen ihrem ausdrücklichen Antrag keine öffentliche Verhandlung durchgeführt habe. a) Streitigkeiten über die Bewilligung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit gelten als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88; BGE 122 II 464 E. 3b S. 466 f.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 195; je mit Hinweisen). Das trifft zu, wenn jemand durch staatliche Anordnungen in einer Tätigkeit, die er selber ausüben möchte, eingeschränkt wird; dadurch wird die `zivile' (bürgerliche) Rechtsposition des Betroffenen beeinträchtigt. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass auch Dritte, die sich gegen die Bewilligung einer entsprechenden Tätigkeit wenden, durch den Entscheid in ihren eigenen zivilen Rechten betroffen sind. Art. 6 Ziff. 1 EMRK begründet nicht selber materiellrechtliche Befugnisse, sondern sichert den verfahrensrechtlichen Schutz von zivilen Rechten, die nach nationalem Recht bestehen. Der Dritte, der gegen die Zulassung einer bestimmten Tätigkeit opponiert, kann sich nur auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen, soweit die Erteilung der Bewilligung unmittelbare und direkte Auswirkungen auf ein ihm nach nationalem Recht zustehendes materiellrechtliches ziviles Recht hat (BGE 123 II 376 E. 6 S. 384; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. August 1997 i.S. Balmer-Schafroth, Ziff. 32 und 40; je mit Hinweisen). b) Durch die Erteilung der Bewilligung an die Beschwerdegegner werden keinerlei zivilrechtliche Befugnisse der Beschwerdeführer beeinträchtigt. Namentlich wird die Ausübung ihrer eigenen privatwirtschaftlichen Tätigkeit weder verboten noch eingeschränkt. Die Beschwerdeführer haben auf Grund der anwendbaren Vorschriften kein Recht auf Schutz vor Konkurrenz. Die staatliche Bewilligung an einen Konkurrenten, seinerseits die gleichen Produkte zu verkaufen wie die Beschwerdeführer, hat deshalb keine unmittelbaren Auswirkungen auf die zivilen Rechte der Beschwerdeführer (vgl. BGE 123 II 376 E. 6 S. 384). Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht war auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht erforderlich.
de
Art. 4 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; déni de justice formel; irrecevabilité d'un recours formé par des concurrents; droits de caractère civil. Il n'est pas arbitraire de refuser d'entrer en matière sur un recours par lequel des concurrents contestent la légalité de l'octroi d'une autorisation d'exploiter une pharmacie lorsque cette activité est exercée par correspondance (consid. 3). L'octroi de l'autorisation d'exploiter une pharmacie n'atteint pas les droits de caractère civil de concurrents (consid. 4).
fr
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,336
125 I 7
125 I 7 Sachverhalt ab Seite 7 Das Departement des Innern des Kantons Solothurn erteilte am 26. März 1997 der MediService AG als Betriebsinhaberin und Andreas Maritz als verantwortlichem Apotheker die Bewilligung zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Zuchwil, welche teils als sogenannte Versandapotheke (Postversand von ärztlich verschriebenen Medikamenten an die Patienten) geführt wird. Hugo Spirig, Matthias Hochreuter, Regula Studer, Roland Stegmann und Franz Schaller erhoben am 7. April 1997 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit dem Antrag, die Bewilligung zu verweigern. Mit Urteil vom 19. Januar 1998 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht ein. Hugo Spirig, Matthias Hochreuter, Regula Studer, Roland Stegmann und Franz Schaller erheben gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Zur Diskussion steht einzig, ob das Verwaltungsgericht zulässigerweise die Legitimation der Beschwerdeführer verneint hat, was sich nach kantonalem Verfahrensrecht richtet. Die unrichtige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts kann dabei nur insoweit beanstandet werden, als sie zugleich eine Verfassungsverletzung darstellt, namentlich wenn sie gegen Art. 4 BV verstösst. Das Bundesgericht kann im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde die Anwendung kantonalen Verfahrensrechts nicht frei prüfen, selbst wenn es inhaltlich gleich lautet wie entsprechendes Bundesrecht und die kantonalen Behörden erklärtermassen sich bei der Anwendung des kantonalen Rechts an das Bundesrecht anlehnen. Zu prüfen ist somit einzig, ob das Verwaltungsgericht § 12 Abs. 1 VRG/SO willkürlich ausgelegt oder angewendet hat. b) § 12 Abs. 1 VRG/SO lautet wie folgt: "Zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat." Nach unbestrittener und zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts lehnt sich diese Formulierung an diejenige von Art. 103 lit. a OG an. Danach genügt zur Beschwerdelegitimation ein schutzwürdiges faktisches Interesse. Die Legitimation der Beschwerdeführer kann daher nicht schon damit verneint werden, das Bundesgericht sei in seinem zwischen den gleichen Parteien ergangenen Urteil vom 18. September 1997 (BGE 123 I 279) auf die damalige Eingabe der Beschwerdeführer nicht eingetreten; denn dort ging es um die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde, wozu nach Art. 88 OG eine Verletzung in geschützten Rechten erforderlich ist. Die Legitimation nach Art. 103 lit. a OG bzw. § 12 VRG/SO ist demgegenüber weiter gefasst. c) Wenn - wie vorliegend - nicht der Verfügungsadressat, sondern ein Dritter die Verfügung anficht, ist zur Abgrenzung gegenüber der unzulässigen Popularbeschwerde gefordert, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Der Beschwerdeführer muss persönlich und unmittelbar einen rechtlichen oder faktischen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Beschwerde (BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f., mit Hinweisen). d) Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schon auf Grund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe (BGE 109 Ib 198 E. 4d/e S. 202 f.). Erforderlich ist vielmehr eine spezifische Beziehungsnähe, die von der einschlägigen gesetzlichen Ordnung erfasst wird (BGE 123 II 376 E. 5b/aa S. 382; BGE 109 Ib 198 E. 4c/d S. 201; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. St. Gallen 1997, S. 107, 122; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, S. 199 Rz. 554; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt 1998, S. 351 Rz. 29). Oft wird zudem verlangt, dass der Konkurrent eine spürbare Verschlechterung der wirtschaftlichen Position geltend macht (GLANZMANN-TARNUTZER, a.a.O., S. 149 ff, 176 f.; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, S. 438 Rz. 12 zu Art. 65; ANDRÉ MOSER, in: MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt 1998, S. 42; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt 1996, S. 244 Rz. 1275; ebenso ein Entscheid der Rekurskommission EVD vom 25. August 1995, VPB 60/1996 Nr. 46). e) In BGE 97 I 591 E. 2 S. 593 und BGE 98 Ib 226 E. 2 S. 229 bejahte das Bundesgericht die Legitimation von Berner Apothekern zur Beschwerde gegen die Eröffnung einer Apotheke im Bahnhof Bern besonders deshalb, weil vorgesehen war, dass die neue Apotheke auch zu Zeiten offen halten konnte, da die anderen Apotheken in der Regel geschlossen sein mussten. BGE 99 Ib 104 E. 1b S. 107 f. anerkannte die Legitimation einer zur Bankenrevision ermächtigten Treuhandgesellschaft gegen eine Verfügung, die einer anderen Gesellschaft dieselbe Tätigkeit gestattete, da sie in einer derart nahen Beziehung zur Streitsache stand, dass ihr die Befugnis zuerkannt werden musste. Ein schutzwürdiges Interesse wurde ferner angenommen für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische Regelungen (z.B. Kontingentierung) geordnet werden, da hier durch die entsprechende Regelung für alle Konkurrenten eine besondere Beziehungsnähe geschaffen wurde (BGE 101 Ib 87 E. 2a S. 90; BGE 100 Ib 421 E. 1b S. 424; BGE 97 I 293 E. 1c S. 297). Ebenso waren Kinoeigentümer als lokale Konkurrenten zur Beschwerde gegen die Eröffnung eines neuen Kinos legitimiert, weil die filmrechtliche Regelung die erforderliche spezifische Beziehungsnähe schaffte (BGE 113 Ib 97 E. 1b S. 100). In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 19. September 1996 i.S. W., E. 2c/bb, beschränkte das Bundesgericht die Legitimation auf Kinobetriebe in der gleichen Ortschaft, soweit die Bewilligung örtlich fester Kinos in Frage steht. Bezweckt ein Gesetz ausdrücklich den Schutz vor Konkurrenz, dann wird dadurch eine Rechtsposition der bisherigen Bewilligungsinhaber geschaffen, welche diese sogar zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Zulassung neuer Konkurrenten legitimieren kann (BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437). Ein Konkurrent ist sodann legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (BGE 101 Ib 178 E. 4b S. 186 [wobei hier allerdings der Verfügungsadressat, dem die bisher gewährte Vergünstigung im Unterschied zu andern entzogen worden war, Beschwerde erhoben hatte]; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., S. 438 Rz. 12 zu Art. 65; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., S. 353 Rz. 40; vgl. auch - im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde - BGE 123 I 279 E. 3d S. 281 f.; BGE 121 I 279 E. 4 S. 284 f.). f) Nicht als schutzwürdig gilt demgegenüber das Interesse des Konkurrenten an der Anfechtung der Baubewilligung, da der Konkurrent dadurch bloss in seiner allgemeinen wirtschaftlichen Stellung als Gewerbegenosse berührt ist (BGE 109 Ib 198 E. 4e S. 202 f.). Ebensowenig als schutzwürdig anerkannt wird das Interesse von Produzenten an einer Verhinderung der lebensmittelpolizeilichen Zulassung eines Produkts, das den Absatz ihrer eigenen Produkte zu konkurrenzieren geeignet ist (BGE 123 II 376 E. 5b/cc S. 383 f.; BGE 113 Ib 363 E. 3c S. 367; BGE 100 Ib 331 E. 2c S. 338). Die mit dieser Zulassung verbundenen Nachteile für die bisherigen Produzenten sind bloss mögliche Folgen der Marktentwicklung und verschaffen noch keine spezifische schützenswerte Beziehungsnähe (BGE 123 II 376 E. 5b/cc S. 383). Auch das blosse Interesse an der Wahrung des Qualitätsstandards einer Berufsbranche vermag die Beschwerdelegitimation nicht zu begründen (MOSER, a.a.O., S. 42). g) Im Lichte dieser Lehre und Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid jedenfalls nicht willkürlich. aa) Soweit die Beschwerdeführer ihre Legitimation damit begründen, die von den Beschwerdegegnern betriebene Versandapotheke stelle eine Gefährdung der Volksgesundheit dar, machen sie ausschliesslich öffentliche Interessen geltend, was nach dem Gesagten keine Legitimation begründen kann. Dass sie als Apotheker gesetzlich verpflichtet sind, Umstände, durch welche ein Nachteil oder eine Gefahr für Gesundheit und Leben entstehen kann, amtlich anzuzeigen (§ 13 des Gesetzes vom 30. Mai 1857 über die Organisation des Sanitätswesens), ändert daran nichts. Das Recht oder auch die Pflicht zur Anzeige begründet für sich allein nicht generell eine Beschwerdelegitimation. Nach der von den Beschwerdeführern vertretenen weiten Auslegung wäre jeder Apotheker legitimiert zur Beschwerde gegen jegliches Vorhaben, das irgendwann zu einer Gefährdung der Gesundheit führen könnte. Eine derart weite quasi amtliche Aufsichtsfunktion bedürfte einer besonderen gesetzlichen Regelung (vgl. Art. 103 lit. b und c OG) und kann nicht in der allgemeinen Beschwerdebefugnis enthalten sein. bb) Die blosse Eigenschaft als Konkurrenten der Beschwerdegegner kann ebenfalls keine Legitimation der Beschwerdeführer begründen. Eine solche ergibt sich auch nicht bereits daraus, dass beide der gleichen gesetzlichen Regelung, nämlich dem Sanitätsgesetz und der Heilmittelverordnung, unterstellt sind. Diese Gesetzgebung ist gesundheits- bzw. wirtschaftspolizeilich ausgerichtet (BGE 123 I 279 E. 3c/ff S. 281). Würde das Bestehen einer solchen Regelung bereits ausreichen, um die Konkurrentenbeschwerde zuzulassen, würde die Regel, wonach die blosse Konkurrenteneigenschaft zur Legitimation nicht ausreicht, praktisch in ihr Gegenteil verkehrt, da die meisten Gewerbe irgendwie gesetzlich geregelt sind. Die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen schaffen nicht eine spezifische wirtschaftsrechtliche Ordnung, welche die Apotheker im Sinne der oben E. 3d/e zitierten Lehre und Praxis in eine besondere Beziehung zu einander setzen würde. Wohl könnte sich eine unrichtige Anwendung der auf Apotheken anwendbaren Vorschriften unter Umständen zu Lasten der Beschwerdeführer auf die Konkurrenzverhältnisse auswirken. Dabei verhält es sich aber nicht anders als bei bau- oder lebensmittelpolizeirechtlichen Vorschriften, deren möglicherweise unrichtige Anwendung nach dem Gesagten die Konkurrenten noch nicht zur Beschwerde legitimiert. Selbst wenn die massgebenden Vorschriften - wie die Beschwerdeführer vorbringen - den Schutz des Apothekerberufs zum Ziel hätten, würde sich am Ergebnis nichts ändern; denn geschützt würden nur die Apotheken gesamthaft vor der Konkurrenz durch apothekenfremde Verkaufsstellen (vgl. BGE 119 Ia 433 E. 2c S. 437 f.), nicht aber die einen Apotheken vor der Konkurrenz durch andere. Die Beschwerdegegner betreiben indessen nicht eine apothekenfremde Verkaufsstelle, sondern gleich wie die Beschwerdeführer eine öffentliche Apotheke. cc) Eine Legitimation der Beschwerdeführer wäre unter diesen Umständen höchstens dann zu bejahen, wenn sie eine zu ihrem Nachteil rechtsungleiche Anwendung der massgebenden Vorschriften geltend machten (BGE 123 I 279 E. 3d S. 281 f.). Sie bringen indessen nicht vor, ihnen sei ein gleiches Verkaufskonzept wie dasjenige der Beschwerdegegner nicht bewilligt worden. dd) Die Beschwerdeführer lehnen vielmehr dieses Verkaufskonzept ab, weil sie davon eine Schädigung des Ansehens ihres Berufsstandes befürchten. Wohl mag unter Umständen eine unrichtige Anwendung der einschlägigen Vorschriften geeignet sein, das Ansehen der Apotheker zu mindern. Dies als Grund für eine Anerkennung der Beschwerdelegitimation anzuerkennen, würde jedoch im Ergebnis bedeuten, dass jeder Gewerbegenosse legitimiert wäre, jede Bewilligung für einen Konkurrenten anzufechten, da eine unrichtige Anwendung der einschlägigen Vorschriften immer denkbar ist. Dieses Ergebnis würde den dargestellten Grundsätzen widersprechen. Zudem erscheint es auch wenig plausibel, dass allfällige durch den Versandhandel verursachte Probleme den Apothekern generell angelastet würden, zumal die Beschwerdeführer auch in ihrer Öffentlichkeitsarbeit einen erheblichen konzeptionellen Unterschied zwischen der herkömmlichen Offizinapotheke und einer Versandapotheke geltend machen. h) Das Verwaltungsgericht hat daher keine verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer verletzt, wenn es deren Beschwerdelegitimation verneint hat. 4. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 EMRK, da das Verwaltungsgericht entgegen ihrem ausdrücklichen Antrag keine öffentliche Verhandlung durchgeführt habe. a) Streitigkeiten über die Bewilligung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit gelten als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88; BGE 122 II 464 E. 3b S. 466 f.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 195; je mit Hinweisen). Das trifft zu, wenn jemand durch staatliche Anordnungen in einer Tätigkeit, die er selber ausüben möchte, eingeschränkt wird; dadurch wird die `zivile' (bürgerliche) Rechtsposition des Betroffenen beeinträchtigt. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass auch Dritte, die sich gegen die Bewilligung einer entsprechenden Tätigkeit wenden, durch den Entscheid in ihren eigenen zivilen Rechten betroffen sind. Art. 6 Ziff. 1 EMRK begründet nicht selber materiellrechtliche Befugnisse, sondern sichert den verfahrensrechtlichen Schutz von zivilen Rechten, die nach nationalem Recht bestehen. Der Dritte, der gegen die Zulassung einer bestimmten Tätigkeit opponiert, kann sich nur auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen, soweit die Erteilung der Bewilligung unmittelbare und direkte Auswirkungen auf ein ihm nach nationalem Recht zustehendes materiellrechtliches ziviles Recht hat (BGE 123 II 376 E. 6 S. 384; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. August 1997 i.S. Balmer-Schafroth, Ziff. 32 und 40; je mit Hinweisen). b) Durch die Erteilung der Bewilligung an die Beschwerdegegner werden keinerlei zivilrechtliche Befugnisse der Beschwerdeführer beeinträchtigt. Namentlich wird die Ausübung ihrer eigenen privatwirtschaftlichen Tätigkeit weder verboten noch eingeschränkt. Die Beschwerdeführer haben auf Grund der anwendbaren Vorschriften kein Recht auf Schutz vor Konkurrenz. Die staatliche Bewilligung an einen Konkurrenten, seinerseits die gleichen Produkte zu verkaufen wie die Beschwerdeführer, hat deshalb keine unmittelbaren Auswirkungen auf die zivilen Rechte der Beschwerdeführer (vgl. BGE 123 II 376 E. 6 S. 384). Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht war auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht erforderlich.
de
Art. 4 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; diniego di giustizia formale; inammissibilità di un ricorso esperito da concorrenti; diritti di carattere civile. Non è arbitrario rifiutare di entrare nel merito di un ricorso con cui dei concorrenti contestano la legalità del rilascio di un'autorizzazione per la gestione di una farmacia, allorquando detta attività è esercitata per corrispondenza (consid. 3). Il rilascio di un'autorizzazione per la gestione di una farmacia non lede i diritti di carattere civile dei concorrenti (consid. 4).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 71
125 I 71 Sachverhalt ab Seite 72 Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BEREBE) erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 8. November 1995 das Dekret über Gehalt und Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung (Gehaltsdekret). Darin regelte er die Grundzüge des Einreihungsplans, überliess die Umschreibung der Richtpositionen und der Voraussetzungen für die Einreihung der Stellen im Rahmen der «Anforderungen und Belastungen» sowie der «Entwicklung der Gehälter der öffentlichen Gemeinwesen und der Privatwirtschaft» jedoch dem Regierungsrat (Art. 2 Abs. 2 Gehaltsdekret). Für das Pflegepersonal sah er Einreihungen in den Klassen 10 bis 17 vor (Anhang 1 zum Gehaltsdekret). Der Regierungsrat regelte hierauf die weiteren Einzelheiten in der Gehaltsverordnung vom 26. Juni 1996 (GehV). Dabei wies er die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» der Gehaltsklasse 15 zu (vgl. Anhang I zur Gehaltsverordnung), obwohl die Bewertungskommission im Rahmen der analytischen Arbeitsplatzbewertung, die der Besoldungsrevision zugrunde lag, im November 1991 gestützt auf die Arbeitswerte für die Schlüsselstelle 302 (Regula Brassel/Dipl. Krankenschwester AKP/Frauenspital) eine Einreihung in der Besoldungsklasse 17 vorgeschlagen hatte. Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger sowie Liliane Stoffel, Veronika Schneckenburger und Monika Mäder-Wegmüller haben hiergegen am 20. September 1996 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen, die «'Einreihung der Stellen in die Gehaltsklassen' (Anhang zur Gehaltsverordnung des Kantons Bern vom 26. Juni 1996) sei insoweit aufzuheben, als die Einreihung der diplomierten Krankenschwester/-pfleger (Diplomniveau II) sowie der diplomierten Krankenschwester/-pfleger mit 3-jähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS, in die Gehaltsklasse 15 vorgeschrieben wird». Sie machen geltend, die «Zurückstufung» der entsprechenden Funktionen durch den Regierungsrat sei aus finanzpolitischen Gründen erfolgt, nachdem die Arbeitsplatzanalyse einen zu grossen Aufholbedarf ergeben habe; sie vermöge sich auf keine sachlichen Gründe zu stützen. Ein typischer Frauenberuf werde dadurch weiter indirekt diskriminiert, was Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV verletze. Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten. In ihrer Beschwerdeergänzung rügen die Beschwerdeführerinnen zusätzlich die Überführung des alten in das neue Lohnsystem, die ein lohnmässiges «Aufholen» der Krankenschwestern/-pfleger trotz eines ausgewiesenen Bedürfnisses «vereitle»; zudem stellen sie verschiedene weitere Aspekte des Arbeitsplatzbewertungsverfahrens in Frage (Konfundierung und Gewichtung verschiedener Merkmale/geschlechterspezifische Zusammensetzung der Projektorganisation). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Einreihung der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse 15. Gegen eine solche generell-abstrakte Regelung ist auch nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben: Zwar stellt das Gleichstellungsgesetz nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenregelung dar, an die sich das kantonale Recht halten muss, sondern es bildet vielmehr - soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen eines Rechtsstreits um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für öffentlichrechtlich Angestellte ergeht (BGE 124 II 409 E. 1d/ii S. 417). Dies gilt indessen zum Vornherein nicht, wenn wie hier ein kantonaler Gesetzesakt als solcher angefochten wird. Nach Art. 13 Abs. 1 GlG richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf den individuellen Rechtsschutz ausgerichtet (vgl. Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG) und kennt keine abstrakte Normenkontrolle (vgl. BGE 112 Ia 180 E. 2c S. 185 f., mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 133 f.). Einzelne Bestimmungen einer kantonalen Besoldungsverordnung können im Hinblick auf eine allfällige Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV deshalb - wie bisher - nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (zur verfahrensrechtlichen Ausgangslage vor Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes: BGE 120 Ia 95 E. 1c/bb S. 98 f.; vgl. allgemein auch MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 32 zu Art. 13). b) aa) Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (Art. 88 OG; BGE 124 I 11 E. 1b S. 13, mit Hinweis). In diesem Rahmen kann ein als juristische Person konstituierter Verband die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog. «egoistische Verbandsbeschwerde»: BGE 119 Ib 374 E. 2a S. 376 ff.; BGE 113 Ib 363 E. 2a S. 365; bestätigt in BGE 123 II 376 E. 5b/dd S. 384). bb) Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger ist als Verein nach Art. 60 ZGB konstituiert. Gemäss Art. 3 lit. a ihrer Statuten hat sie «die beruflichen, sozialen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber Behörden, Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern sowie andern Organisationen» zu wahren. Durch die umstrittene Einstufung wird - zumindest virtuell - ein grosser Teil bzw. eine Mehrzahl ihrer Mitglieder betroffen, die ihrerseits beschwerdebefugt wären. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Verbandsbeschwerde legitimiert. cc) Die privaten Beschwerdeführerinnen waren bei Beschwerdeeinreichung als dipl. Kinderkrankenschwestern am Kantonalen Frauenspital Bern bzw. als dipl. Psychiatrieschwester an der Psychiatrischen Universitätsklinik Waldau tätig und somit durch die beanstandete Einreihung betroffen. Dass der Kanton, wie er einwendet, seit Anfang 1997 das Frauenspital nicht mehr betreibt und selber nur noch drei psychiatrische Kliniken unterhält, ändert hieran nichts, da die Beschwerdeführerinnen auf jeden Fall als potentielle Bedienstete des Kantons durch die gerügte Einreihung virtuell berührt bleiben. Ob die von ihnen geltend gemachten Interessen tatsächlich verletzt sind, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Der Einwand, der Kanton selber beschäftige im Gegensatz zu den Gemeinden, Gemeindeverbänden oder privaten Betrieben einen hohen Anteil an männlichem Pflegepersonal, weshalb zum Vornherein nicht von einer einen typischen Frauenberuf betreffenden Regelung ausgegangen werden könne, vermag die Legitimation der Beschwerdeführerinnen deshalb nicht in Frage zu stellen. c) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung gilt im Bereich der Verfassungsbeschwerde nicht. Das Bundesgericht beschränkt sich auch bei der abstrakten Normenkontrolle auf die Prüfung rechtsgenügend vorgebrachter Rügen (vgl. BGE 118 Ia 64 E. 1b S. 67; BGE 113 Ia 126 E. 5 S. 131). Entgegen den Einwänden des Kantons Bern genügt die vorliegende Eingabe grundsätzlich diesen Anforderungen: Die Beschwerdeführerinnen machen zwar nicht ausdrücklich geltend, die beanstandete Einstufung sei innerhalb des Gefüges der neuen kantonalen Besoldungsordnung, d.h. im Vergleich mit anderen Einreihungen, im Ergebnis geschlechtsdiskriminierend, indem vergleichbare andere gleichwertige Tätigkeiten von Männern besser entlöhnt würden oder die Entlöhnung der Krankenschwestern bzw. -pfleger im Vergleich zu gleichwertigen männlichen Tätigkeitszweigen zu niedrig sei. Sie wenden jedoch ein, der Regierungsrat habe einen «typischen Frauenberuf» insofern (indirekt) diskriminiert, als er ohne sachlichen Grund entgegen der Empfehlung der Bewertungskommission die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» um zwei Gehaltsklassen «zurückgestuft» und damit von der im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung ermittelten Gleichwertigkeit mit den der 17. Gehaltsklasse zugewiesenen Tätigkeiten ausgenommen habe. Hierzu bedarf es keiner weiteren spezifischen Vergleiche. Sollte der Regierungsrat ohne einen rechtsgenügenden Grund einen typischen Frauenberuf deutlich unter den errechneten Arbeitswert zurückgestuft haben, wäre dies geeignet, direkt Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV zu verletzen. In diesem Fall wäre nicht noch zu belegen, was sich letztlich bereits aus der Arbeitsplatzbewertung selber ergäbe. Nach Art. 6 GlG wird eine Diskriminierung hinsichtlich der Entlöhnung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Zwar ist diese Bestimmung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, in dem sich das Bundesgericht mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72, mit Hinweis), an sich nicht direkt anwendbar, doch ist dem darin zum Ausdruck gebrachten Wertentscheid zumindest insofern Rechnung zu tragen, als im Rahmen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG keine überspitzten Anforderungen an die Rüge- und Begründungspflicht gestellt werden dürfen. d) aa) Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beschwerdeführerinnen im bundesgerichtlichen Verfahren jederzeit noch alle möglichen Rügen vorbringen könnten. Beschwerdegegenstand vor Bundesgericht bildet die rechtzeitig und begründet angefochtene kantonale Regelung. Das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann nicht während der Instruktion auf mit konkreten Einstufungsvorgängen verbundene spätere kantonale Akte oder nachträglich auf weitere Bestimmungen des ursprünglichen Erlasses ausgedehnt werden. Findet in Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG ein zweiter Schriftenwechsel statt, so ist eine Beschwerdeergänzung nur soweit zulässig, als erst die Erwägungen der kantonalen Behörden hierzu Anlass geben. Anträge und Rügen, die bereits in der Beschwerde selber hätten gestellt bzw. vorgebracht werden können, sind unstatthaft; innert der Beschwerdefrist Versäumtes darf nicht im zweiten Schriftenwechsel nachgeholt werden (vgl. BGE 118 Ia 305 E. 1c S. 308; BGE 102 Ia 211 E. 1 S. 213; 99 Ia 364 E. 1 S. 366; BGE 98 Ia 491 E. 1b S. 494; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 376 f.). bb) Die Beschwerdeschrift vom 20. September 1996 richtete sich ausschliesslich gegen die von den Beschwerdeführerinnen als «Rückstufung» bezeichnete Einreihung der umstrittenen Funktionen in die Besoldungsklasse 15 statt 17. Dies ergibt sich unzweideutig aus ihrer Beschwerdebegründung, wenn sie festhalten: «Beide Funktionen, welche der Schlüsselstelle 'diplomierte Krankenschwester AKP' entsprechen, wurden gegenüber dem Ergebnis der analytischen Arbeitsplatzbewertung im Laufe des politischen Prozesses um zwei Gehaltsklassen hinuntergestuft und in Gehaltsklasse 15 eingereiht. Gegen diese Mindereinstufung richtet sich die vorliegende Beschwerde». Auf die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung vom 3. Juli 1997 ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerinnen darin anhand abstrakter Beispiele nachträglich neu geltend machen, der Kanton Bern verletze Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV auch durch die vorgesehene frankenmässige Überführung in das neue Besoldungssystem und die für die Bediensteten im Pflegebereich vorgesehenen Anlaufstufen: Sowohl die frankenmässige Überführung wie auch die Anlaufstufen bildeten bereits Gegenstand des Dekrets vom 8. November 1995 (Art. 32 bzw. Art. 9 Gehaltsdekret), ohne dass die entsprechenden Regelungen angefochten worden wären. Die Ausführungsbestimmungen dazu in der Gehaltsverordnung bildeten ihrerseits nicht Gegenstand der Beschwerdeschrift, obwohl die entsprechenden Punkte bereits bei der Beratung des Gehaltsdekrets gerade mit Blick auf die Pflegeberufe zu Diskussionen Anlass gegeben hatten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 1995/6 S. 1091 f. [Votum Widmer] und S. 1099 ff.); schliesslich bezieht sich auch der Beschwerdeantrag allein auf die Einstufung in die Klasse 17. Unter diesen Umständen sind allfällige in der Übergangsregelung bzw. in der (nachträglichen) Festlegung der Anlaufstufen liegende indirekte Diskriminierungen, weil nicht bzw. nicht rechtzeitig angefochten, hier nicht weiter zu berücksichtigen. Sie könnten gegebenenfalls Gegenstand konkreter Lohnklagen bilden, welche das Bundesgericht letztinstanzlich auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin (vgl. Art. 13 GlG) zu beurteilen hätte, womit insofern ein hinreichender verfassungsrechtlicher Schutz gewährleistet bleibt (vgl. BGE 119 Ia 141 E. 5d/cc S. 153, mit Hinweisen). cc) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in ihrer Beschwerdeergänzung in verschiedener Hinsicht neu auch das im Kanton Bern durchgeführte Bewertungsverfahren als solches. Dieses habe frauendiskriminierende Elemente enthalten und damit dazu beigetragen, «dass der typische Frauenberuf der Krankenschwester gehaltsmässig zu tief eingestuft wurde». Zu diesen Rügen gab an sich wiederum nicht erst die Vernehmlassung des Kantons Anlass, weshalb sie ebenfalls bereits in der Beschwerdeschrift selber hätten erhoben werden müssen. Die entsprechenden Vorbringen erscheinen im Übrigen insofern als widersprüchlich, als sich die Beschwerdeführerinnen gerade selber auf die betreffenden Resultate berufen, um geltend zu machen, der Regierungsrat sei aus rein politischen Überlegungen vom Ergebnis der wissenschaftlichen Analyse abgewichen. Es ist nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse die Beschwerdeführerinnen ausserhalb ihres Beschwerdeantrags daran haben könnten, dass sich das Bundesgericht abstrakt mit der Frage nach allfälligen «frauentypischen Diskriminierungsquellen» in den zurzeit gebräuchlichen Arbeitsplatzbewertungen auseinandersetzt. Ihre Kritik überzeugt - wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - letztlich aber auch inhaltlich nicht. 2. a) Die Bundesverfassung (Art. 4 Abs. 2) bzw. das Gleichstellungsgesetz (Art. 3 Abs. 1) verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer indirekten Diskriminierung ist demgegenüber auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt (BBl 1993 I 1295f.; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen). b) Eine verpönte Ungleichbehandlung besteht insbesondere, wenn Frau und Mann für eine gleiche oder gleichwertige Arbeit unterschiedlich entlöhnt werden (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG). Untersagt sind Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifischen Umständen beruhen (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Dabei kann sich eine Diskriminierung sowohl aus der generellen Einstufung bestimmter geschlechtsspezifischer Funktionen ergeben als auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu einer solchen des anderen Geschlechts (vgl. den Sachverhalt von BGE 113 Ia 107 ff.). Der Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus im Zusammenhang mit sogenannten versteckten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). c) aa) Ob Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (vgl. Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit» [Art. 4 Abs. 2 BV], Basel 1998, S. 29 f., 33 f. und 162). Die verschiedenen arbeitswissenschaftlichen Bewertungsverfahren unterscheiden sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen; keines ist dabei verfassungsrechtlich allein zulässig: Den zuständigen Behörden steht bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte jene Tatbestandsmerkmale auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und es legt nicht positiv fest, welcher Massstab anzuwenden ist; das Lohngleichheitsgebot verbietet allein die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b S. 427). bb) Als geschlechtsspezifisch - und ohne sachliche Rechtfertigung diskriminierend - haben Anforderungsmerkmale zu gelten, welche von den Angehörigen eines Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig wesentlich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern. Hingegen dürfen nicht Kriterien als geschlechtstypisch bezeichnet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden. Diese würden damit lediglich verstärkt, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot geradezu widerspräche. Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein. Bloss unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht genügen (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 f.). 3. Vor diesem Hintergrund gehen die von den Beschwerdeführerinnen gegen das Bewertungssystem erhobenen Einwände an der Sache vorbei, soweit darauf einzutreten ist (vgl. oben E. 1d/cc): a) Der Kanton Bern hat seiner strukturellen Besoldungsrevision im Wesentlichen eine «Vereinfachte Funktionsanalyse» zugrunde gelegt, wie sie vom Bundesgericht im Kanton Zürich bereits als nicht bundesrechtswidrig beurteilt worden ist (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Der Einwand, die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die gegenüber dem Kriterium «Ausbildung/Erfahrung» und «Geistige Anforderungen/Belastung» geringe Bedeutung der «Psychischen Anforderungen» benachteilige die Frauen, setzte voraus, dass das entsprechende Kriterium von diesen wesentlich einfacher erfüllt werden könnte als von Männern und dass typische Männerberufe bzw. «neutrale» Berufe diesbezüglich regelmässig tiefere Anforderungen stellten; dies ist jedoch weder gerichtsnotorisch noch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das betreffende Kriterium fand denn mit der gleichen Gewichtung auch ohne weiteres auf typische Männerberufe mit starken psychischen Anforderungen und Belastungen Anwendung (z.B. Polizisten usw.). b) Soweit die Beschwerdeführerinnen einwenden, die Kriterien «Ausbildung/Erfahrung» und «geistige Anforderungen/Belastung» überschnitten sich und bewirkten eine Mehrfachbewertung der intellektuellen Anforderungen der analysierten Funktionen, übersehen sie, dass auch der analytischen Arbeitsplatzbewertung Wertentscheide zugrunde liegen (vgl. BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.). Diese sind nur zu beanstanden, soweit sie im dargelegten Sinn geschlechtsdiskriminierend wirken. Wenn der Realität in der Arbeitswelt entsprechend intellektuelle Merkmale bei der Bewertung in grösserer Zahl oder stärker gewichtet Berücksichtigung finden als körperliche Anforderungen, ist nicht ersichtlich, inwiefern dies typische Frauenberufe diskriminieren soll. Dass die nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien frauenspezifisch wären, ist ebensowenig erstellt wie der Einwand, das Kriterium «Zwischenmenschliche Beziehungen» sei frauenbegünstigend und deshalb zu wenig berücksichtigt (vgl. BGE 124 II 409 E. 10d am Ende S. 430). Im übrigen weist der Kanton Bern zu Recht darauf hin, dass selbst die von den Beschwerdeführerinnen zitierten Experten Katz und Baitsch bezüglich ihres Systems vorschlagen, den intellektuellen Bereich mit 25-50%, den psycho-sozialen mit 20-40%, den physischen mit 5-25% und die Verantwortung mit 20-30% zu gewichten (Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], KATZ/BAITSCH, Lohngleichheit für die Praxis, 2. Aufl., Bern 1997, S. 40 f. [FN 20]). c) Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern der Einwand, die mit der Bewertung betrauten Organe seien überwiegend mit Männern und hohen «KadermitarbeiterInnen» besetzt gewesen, eine verfassungswidrige Diskriminierung zu begründen vermöchte: Im Rahmen des Bewertungsverfahrens war in erster Linie Sachkunde gefragt. Ein absoluter Anspruch auf eine mehrheitliche oder paritätische Vertretung des einen oder anderen Geschlechts lässt sich Art. 4 Abs. 2 BV entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht entnehmen (vgl. BGE 123 I 152 ff.). 4. Unter diesen Umständen bleibt zu prüfen, ob der Regierungsrat, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, aus sachlich nicht gerechtfertigten, das heisst nicht arbeitsspezifisch begründbaren, Überlegungen mit den umstrittenen Funktionen einen typischen Frauenberuf - und nur diesen - um zwei Klassen zurückgestuft hat. a) Nach Art. 6 GlG wird bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft gemacht ist. Es obliegt in diesem Fall der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen. Das Bundesgericht hat die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtsspezifischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet. Es erklärte Art. 6 GlG deshalb in einem Fall anwendbar, bei dem - wie hier - eine im Bewertungsverfahren vorgeschlagene Einreihung in die Klasse 17 nachträglich in eine solche in der Klasse 15 korrigiert worden war. Gestützt auf die Erklärungen des betroffenen Kantons verneinte es in der Folge jedoch eine geschlechtsspezifische Diskriminierung, da sich die gerügte Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen liess (geringere Arbeitszeit von Kindergärtnerinnen gegenüber Primarlehrkräften; BGE 124 II 436 E. 7, 8 und 9). Die Frage, ob und inwiefern Art. 6 GlG allenfalls sinngemäss auch im vorliegenden Normenkontrollverfahren Anwendung findet bzw. sich eine ähnliche verfahrensrechtliche Regel unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 BV ergeben könnte (vgl. hierzu: BGE 118 Ia 35 ff.), braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, da sich die beanstandete Abweichung (zumindest im Rahmen des Prüfungsprogramms einer abstrakten Normenkontrolle [vgl. hierzu: BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72) als sachlich vertretbar und systemkonform erweist. Es ist deshalb auch dem Einwand nicht weiter nachzugehen, bei den entsprechenden Funktionen handle es sich, soweit der Kanton als unmittelbarer Arbeitgeber betroffen sei, gar nicht um typische Frauenberufe. b) Der Regierungsrat begründet die Einstufung der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» bzw. «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse 15 in erster Linie damit, dass die in der Schlüsselposition 302 beurteilte Tätigkeit von Regula Brassel, welche im November 1991 zu einer provisorischen Einreihung in die Klasse 17 geführt hatte, nicht den Anforderungen einer Krankenschwester mit normaler Grundausbildung entsprochen habe. Die beurteilte Stelle sei eine solche in einer spezifischen, speziell anspruchsvollen Pflegesituation gewesen (Onkologie), welche an sich eine Zusatzausbildung erfordert hätte, weshalb sich der Antrag der Bewertungskommission nicht auf eine «normale» Krankenschwester mit Basisausbildung bezogen habe. c) Mag auch auf den ersten Blick erstaunen, dass dies der Bewertungskommission entgangen sein könnte, so hält die Einschätzung des Regierungsrats einer verfassungsrechtlichen Prüfung doch stand: aa) Aus dem Stellenbeschrieb und dem Interview mit Regula Brassel ergibt sich, dass diese eine ganze Reihe von sehr anspruchsvollen und belastenden Aufgaben in einem Bereich zu erfüllen hatte (Pflege und Betreuung von Tumorpatientinnen [Onkologie]), der besonders hohe Anforderungen stellt. Mangels einer Stationssekretärin musste sie neben den pflegerischen Aufgaben überdurchschnittlich viele Administrativgeschäfte erledigen. Im übrigen unterhielt sie in ihrer Funktion in mehreren Bereichen regelmässige Kontakte nach aussen (Abteilung Onkologie, Strahlentherapie, Radiologie, Nuklearmedizin und Stomaberatung des Inselspitals). Regula Brassel wies ausdrücklich selber darauf hin, dass für ihre Funktion eine höhere Fachausbildung (Onkologie) wünschbar erschiene. Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, diese Aufgaben entsprächen den durchschnittlichen Anforderungen an eine Krankenschwester schlechthin. Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen nicht weiter untersucht zu werden: Es liegt verfassungsrechtlich im Rahmen des dem kantonalen Besoldungsgebers zustehenden Spielraums, einen Einsatz im Gebiet der Onkologie (oder etwa der Intensivstation bzw. des Operationssaals) als speziell anspruchsvoll zu beurteilen und diese Tatsache einstufungsmässig entsprechend zu berücksichtigen. bb) Die Einschätzung des Bewertungsausschusses im November 1991, auf die sich die Beschwerdeführerinnen berufen, bildete lediglich einen ersten provisorischen Plan für die Einreihung der Schlüsselstellen und schloss das Bewertungsverfahren nicht ab. Dessen Resultate waren mit Blick auf den vollständigen Einreihungsplan im Folgenden zu vernetzen und weiter zu überprüfen. In diesem Rahmen traf der Bewertungsausschuss bei den von ihm beurteilten 130 Schlüsselstellen selber 19 Minus- und 15 Plusklassenkorrekturen; schon ihm selber schienen damit in 26% der Fälle Änderungen angezeigt. Der Regierungsrat, der einen Einreihungsplan für 507 Stellen auszuarbeiten hatte, war seinerseits gehalten und berechtigt, allfällige weitere für die innere Struktur und das Lohngefüge nötige Anpassungen vorzunehmen. Es ist nicht ersichtlich, warum dem vorbereitenden Gremium in den zur Diskussion stehenden besoldungsrechtlichen Ermessensfragen eine höhere Sachkompetenz und Legitimation zustehen sollte als den für den politischen Entscheid zuständigen Instanzen aufgrund der fachkundigen Beurteilung durch die Verwaltung. Der Regierungsrat hatte neben den umstrittenen Funktionen im Pflegebereich 21 weitere Stellen einzureihen, wobei ihm hierfür (von den Führungsfunktionen abgesehen) nach dem Anhang 1 des Gehaltsdekrets eine Bandbreite von Gehaltsklasse 10 bis 17 offen stand. Wenn er dabei die Besoldungsklasse 17 für «dipl. Krankenschwestern/-pfleger mit Zusatzausbildung IKP, IPS, OP etc.» vorbehielt, d.h. für Schwestern bzw. Pflege-Spezialisten und Spezialistinnen mit «ausserordentlich grosser Verantwortung und Risiko; Einsatzgebiet OP, Intensivstation, Onkologie etc.» war dies systemkonsequent. Die Umschreibung entsprach inhaltlich der von Regula Brassel ausgeübten Tätigkeit. Jene verfügte zwar nicht über die hierzu an sich nötige Zusatzausbildung, doch nahm sie die entsprechende Funktion dennoch voll wahr. Dies genügte, da für die Einreihung in eine Klasse der Richtpositionen in erster Linie nicht der Ausbildungsgang entscheidend war, sondern die Fähigkeit, die Anforderungen einer Stelle tatsächlich vollständig zu erfüllen (vgl. Vortrag der Finanzdirektion vom 12. Mai 1995 betreffend das «Dekret über Gehalt und Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung [Gehaltsdekret]», S. 44). Hätte der Regierungsrat bereits die «Durchschnittskrankenschwester» bzw. den «Durchschnittskrankenpfleger» ohne Zusatzausbildung, wie von den Beschwerdeführerinnen beantragt, in die Gehaltsklasse 17 eingereiht, hätte er die spezifischen Zusatzausbildungen und die besonderen Belastungen in gewissen Gebieten der Krankenpflege im Rahmen des vom Grossen Rat beschlossenen Einreihungsplans für das Pflegepersonal kaum mehr berücksichtigen können. d) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die Zurückstufung sei in Wirklichkeit aus rein finanziellen Überlegungen erfolgt. Indem sich der Regierungsrat auf die Besoldung der Krankenschwestern in anderen Kantonen berufe, rechtfertige er diskriminierende Besoldungen mit anderen diskriminierenden Löhnen. Der Vergleich mit anderswo bezahlten Gehältern verfälsche die innere Lohngerechtigkeit des aufgrund der analytischen Arbeitsplatzbewertung erarbeiteten Systems. aa) Nach der Rechtsprechung dürfen objektive Umstände, die nicht geschlechtsspezifisch motiviert sind und sich nicht auf die Person oder die Tätigkeit des Arbeitnehmers beziehen, bei der Gehaltsfestsetzung im Rahmen des Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit berücksichtigt werden. Hierzu gehört auch die konjunkturelle Lage, die zumindest zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu begründen vermag, soweit diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist (BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 38; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116). Der Regierungsrat hat für den Entscheid, die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «Dipl. Krankenschwester/-Pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Klasse 15 einzureihen, neben den auf der Schlüsselstelle 302 erfüllten höheren Anforderungen auch die in anderen Kantonen bezahlten Löhne berücksichtigt. Dies war entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen verfassungsrechtlich nicht unzulässig: Einem Kanton ist es nicht verwehrt, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mitzuberücksichtigen, soweit er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt. Nachdem für die umstrittene Einstufung ein objektiver, in der beurteilten Arbeit liegender Grund bestand, kann davon vorliegend nicht die Rede sein, zumal der Kanton Bern - bei aller Vorsicht, die bei solchen Vergleichen geboten ist - die Krankenschwestern im neuen System doch wesentlich besser stellt als bisher: Das Grundgehalt in der Klasse 15 beläuft sich auf Fr. 4'753.15; in den Anlaufstufen 01-06 erfolgt die Einstufung auf einer Basis von Fr. 4'681.85 bis Fr. 4'325.35. Diese Beträge liegen relativ deutlich über dem entsprechend berechneten Gehalt von Fr. 4'175.25, wie es unter der bisherigen Regelung für eine «Standardkrankenschwester» (mit drei Alterszulagen) galt. Konkret ist eine Einreihung in die Gehaltsklasse 15 Anlaufstufe 2 vorgesehen; damit erzielen die Krankenschwestern ein Anfangsgehalt von monatlich 4'610.55 und verdienen damit über 400 Franken mehr als unter der bisherigen Regelung. Gemäss VESKA-Statistik 1996 befände sich der Kanton Bern mit dieser Lösung bei den bestbezahlenden Arbeitgebern, selbst wenn davon auszugehen ist, dass inzwischen auch in anderen Kantonen Lohnverbesserungen erfolgt sind. Soweit die Beschwerdeführerinnen in ihren Berechnungen zu ungünstigeren Resultaten kommen, beziehen sich ihre Beispiele auf die Überführung von der alten in die neue Ordnung. Diese wurde von ihnen, wie bereits dargelegt, nicht rechtzeitig formgerecht angefochten, weshalb allfällige Verletzungen von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 GlG insofern erst auf Klage hin im Einzelfall zu beurteilen wären. bb) Mit den Beschwerdeführerinnen ist davon auszugehen, dass rein budgetäre Schwierigkeiten eine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn nicht zu rechtfertigen vermöchten. Liegt ein Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat der Richter selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem und die kantonalen Finanzen verbunden sind (BGE 124 II 436 E. 10g/h S. 454 f., mit Hinweisen). Erweist sich ein bisheriges Lohnsystem als rechtsungleich und diskriminierend, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen und die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn dabei aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral behoben werden. Vorliegend hat der Grosse Rat zwar die zulässigen Mehrkosten der strukturellen Besoldungsrevision im Hinblick auf die gespannte Finanzlage wiederholt herabgesetzt, wobei insbesondere auch auf die Krankenpflegeberufe, bei denen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung ein überdurchschnittlicher Aufholbedarf ausgemacht worden war, Bezug genommen wurde, doch kann - wie dargelegt - nicht gesagt werden, die umstrittene Einreihung in die 15. Gehaltsklasse sei lediglich aus budgetären Gründen zu Lasten eines typischen Frauenberufs erfolgt. Die von den Beschwerdeführerinnen behauptete Diskriminierung in anderen Kantonen bildet nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens und wird im übrigen nicht weiter belegt (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG legen zudem ihrerseits nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe einer Besoldung an sich sein, sondern ausschliesslich eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 124 II 436 E. 11a S. 456; BGE 121 I 49 E. 3c S. 51 f.; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 3).
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Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 88 OG, Art. 90 Abs. 1 lit. b OG und Art. 93 Abs. 2 OG; Gleichstellungsgesetz (GlG); Lohngleichheit; Berner Krankenschwestern. Zulässiges Rechtsmittel gegen eine generell-abstrakte kantonale Regelung, die das Recht auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit verletzen soll (E. 1a). Beschwerdelegitimation eines Berufsverbandes und einzelner Privater (E. 1b). Tragweite von Art. 90 Abs. 1 lit. b und Art. 93 Abs. 2 OG: An die Rüge- und Begründungspflicht sind mit Blick auf Art. 6 GlG keine überspitzten Anforderungen zu stellen, doch kann das Verfahren nicht im zweiten Schriftenwechsel auf mit konkreten Einstufungsvorgängen verbundene spätere Akte oder auf ursprünglich nicht angefochtene weitere Bestimmungen ausgedehnt werden (E. 1c u. 1d). Inhalt von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV (E. 2) und verfassungsrechtlicher Stellenwert von Bewertungssystemen (E. 3). Zulässigkeit der Einreihung einer Funktion in Abweichung von der im Arbeitsplatzbewertungsverfahren vorgeschlagenen Einstufung (E. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 71
125 I 71 Sachverhalt ab Seite 72 Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BEREBE) erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 8. November 1995 das Dekret über Gehalt und Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung (Gehaltsdekret). Darin regelte er die Grundzüge des Einreihungsplans, überliess die Umschreibung der Richtpositionen und der Voraussetzungen für die Einreihung der Stellen im Rahmen der «Anforderungen und Belastungen» sowie der «Entwicklung der Gehälter der öffentlichen Gemeinwesen und der Privatwirtschaft» jedoch dem Regierungsrat (Art. 2 Abs. 2 Gehaltsdekret). Für das Pflegepersonal sah er Einreihungen in den Klassen 10 bis 17 vor (Anhang 1 zum Gehaltsdekret). Der Regierungsrat regelte hierauf die weiteren Einzelheiten in der Gehaltsverordnung vom 26. Juni 1996 (GehV). Dabei wies er die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» der Gehaltsklasse 15 zu (vgl. Anhang I zur Gehaltsverordnung), obwohl die Bewertungskommission im Rahmen der analytischen Arbeitsplatzbewertung, die der Besoldungsrevision zugrunde lag, im November 1991 gestützt auf die Arbeitswerte für die Schlüsselstelle 302 (Regula Brassel/Dipl. Krankenschwester AKP/Frauenspital) eine Einreihung in der Besoldungsklasse 17 vorgeschlagen hatte. Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger sowie Liliane Stoffel, Veronika Schneckenburger und Monika Mäder-Wegmüller haben hiergegen am 20. September 1996 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen, die «'Einreihung der Stellen in die Gehaltsklassen' (Anhang zur Gehaltsverordnung des Kantons Bern vom 26. Juni 1996) sei insoweit aufzuheben, als die Einreihung der diplomierten Krankenschwester/-pfleger (Diplomniveau II) sowie der diplomierten Krankenschwester/-pfleger mit 3-jähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS, in die Gehaltsklasse 15 vorgeschrieben wird». Sie machen geltend, die «Zurückstufung» der entsprechenden Funktionen durch den Regierungsrat sei aus finanzpolitischen Gründen erfolgt, nachdem die Arbeitsplatzanalyse einen zu grossen Aufholbedarf ergeben habe; sie vermöge sich auf keine sachlichen Gründe zu stützen. Ein typischer Frauenberuf werde dadurch weiter indirekt diskriminiert, was Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV verletze. Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten. In ihrer Beschwerdeergänzung rügen die Beschwerdeführerinnen zusätzlich die Überführung des alten in das neue Lohnsystem, die ein lohnmässiges «Aufholen» der Krankenschwestern/-pfleger trotz eines ausgewiesenen Bedürfnisses «vereitle»; zudem stellen sie verschiedene weitere Aspekte des Arbeitsplatzbewertungsverfahrens in Frage (Konfundierung und Gewichtung verschiedener Merkmale/geschlechterspezifische Zusammensetzung der Projektorganisation). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Einreihung der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse 15. Gegen eine solche generell-abstrakte Regelung ist auch nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben: Zwar stellt das Gleichstellungsgesetz nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenregelung dar, an die sich das kantonale Recht halten muss, sondern es bildet vielmehr - soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen eines Rechtsstreits um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für öffentlichrechtlich Angestellte ergeht (BGE 124 II 409 E. 1d/ii S. 417). Dies gilt indessen zum Vornherein nicht, wenn wie hier ein kantonaler Gesetzesakt als solcher angefochten wird. Nach Art. 13 Abs. 1 GlG richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf den individuellen Rechtsschutz ausgerichtet (vgl. Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG) und kennt keine abstrakte Normenkontrolle (vgl. BGE 112 Ia 180 E. 2c S. 185 f., mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 133 f.). Einzelne Bestimmungen einer kantonalen Besoldungsverordnung können im Hinblick auf eine allfällige Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV deshalb - wie bisher - nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (zur verfahrensrechtlichen Ausgangslage vor Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes: BGE 120 Ia 95 E. 1c/bb S. 98 f.; vgl. allgemein auch MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 32 zu Art. 13). b) aa) Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (Art. 88 OG; BGE 124 I 11 E. 1b S. 13, mit Hinweis). In diesem Rahmen kann ein als juristische Person konstituierter Verband die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog. «egoistische Verbandsbeschwerde»: BGE 119 Ib 374 E. 2a S. 376 ff.; BGE 113 Ib 363 E. 2a S. 365; bestätigt in BGE 123 II 376 E. 5b/dd S. 384). bb) Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger ist als Verein nach Art. 60 ZGB konstituiert. Gemäss Art. 3 lit. a ihrer Statuten hat sie «die beruflichen, sozialen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber Behörden, Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern sowie andern Organisationen» zu wahren. Durch die umstrittene Einstufung wird - zumindest virtuell - ein grosser Teil bzw. eine Mehrzahl ihrer Mitglieder betroffen, die ihrerseits beschwerdebefugt wären. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Verbandsbeschwerde legitimiert. cc) Die privaten Beschwerdeführerinnen waren bei Beschwerdeeinreichung als dipl. Kinderkrankenschwestern am Kantonalen Frauenspital Bern bzw. als dipl. Psychiatrieschwester an der Psychiatrischen Universitätsklinik Waldau tätig und somit durch die beanstandete Einreihung betroffen. Dass der Kanton, wie er einwendet, seit Anfang 1997 das Frauenspital nicht mehr betreibt und selber nur noch drei psychiatrische Kliniken unterhält, ändert hieran nichts, da die Beschwerdeführerinnen auf jeden Fall als potentielle Bedienstete des Kantons durch die gerügte Einreihung virtuell berührt bleiben. Ob die von ihnen geltend gemachten Interessen tatsächlich verletzt sind, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Der Einwand, der Kanton selber beschäftige im Gegensatz zu den Gemeinden, Gemeindeverbänden oder privaten Betrieben einen hohen Anteil an männlichem Pflegepersonal, weshalb zum Vornherein nicht von einer einen typischen Frauenberuf betreffenden Regelung ausgegangen werden könne, vermag die Legitimation der Beschwerdeführerinnen deshalb nicht in Frage zu stellen. c) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung gilt im Bereich der Verfassungsbeschwerde nicht. Das Bundesgericht beschränkt sich auch bei der abstrakten Normenkontrolle auf die Prüfung rechtsgenügend vorgebrachter Rügen (vgl. BGE 118 Ia 64 E. 1b S. 67; BGE 113 Ia 126 E. 5 S. 131). Entgegen den Einwänden des Kantons Bern genügt die vorliegende Eingabe grundsätzlich diesen Anforderungen: Die Beschwerdeführerinnen machen zwar nicht ausdrücklich geltend, die beanstandete Einstufung sei innerhalb des Gefüges der neuen kantonalen Besoldungsordnung, d.h. im Vergleich mit anderen Einreihungen, im Ergebnis geschlechtsdiskriminierend, indem vergleichbare andere gleichwertige Tätigkeiten von Männern besser entlöhnt würden oder die Entlöhnung der Krankenschwestern bzw. -pfleger im Vergleich zu gleichwertigen männlichen Tätigkeitszweigen zu niedrig sei. Sie wenden jedoch ein, der Regierungsrat habe einen «typischen Frauenberuf» insofern (indirekt) diskriminiert, als er ohne sachlichen Grund entgegen der Empfehlung der Bewertungskommission die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» um zwei Gehaltsklassen «zurückgestuft» und damit von der im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung ermittelten Gleichwertigkeit mit den der 17. Gehaltsklasse zugewiesenen Tätigkeiten ausgenommen habe. Hierzu bedarf es keiner weiteren spezifischen Vergleiche. Sollte der Regierungsrat ohne einen rechtsgenügenden Grund einen typischen Frauenberuf deutlich unter den errechneten Arbeitswert zurückgestuft haben, wäre dies geeignet, direkt Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV zu verletzen. In diesem Fall wäre nicht noch zu belegen, was sich letztlich bereits aus der Arbeitsplatzbewertung selber ergäbe. Nach Art. 6 GlG wird eine Diskriminierung hinsichtlich der Entlöhnung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Zwar ist diese Bestimmung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, in dem sich das Bundesgericht mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72, mit Hinweis), an sich nicht direkt anwendbar, doch ist dem darin zum Ausdruck gebrachten Wertentscheid zumindest insofern Rechnung zu tragen, als im Rahmen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG keine überspitzten Anforderungen an die Rüge- und Begründungspflicht gestellt werden dürfen. d) aa) Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beschwerdeführerinnen im bundesgerichtlichen Verfahren jederzeit noch alle möglichen Rügen vorbringen könnten. Beschwerdegegenstand vor Bundesgericht bildet die rechtzeitig und begründet angefochtene kantonale Regelung. Das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann nicht während der Instruktion auf mit konkreten Einstufungsvorgängen verbundene spätere kantonale Akte oder nachträglich auf weitere Bestimmungen des ursprünglichen Erlasses ausgedehnt werden. Findet in Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG ein zweiter Schriftenwechsel statt, so ist eine Beschwerdeergänzung nur soweit zulässig, als erst die Erwägungen der kantonalen Behörden hierzu Anlass geben. Anträge und Rügen, die bereits in der Beschwerde selber hätten gestellt bzw. vorgebracht werden können, sind unstatthaft; innert der Beschwerdefrist Versäumtes darf nicht im zweiten Schriftenwechsel nachgeholt werden (vgl. BGE 118 Ia 305 E. 1c S. 308; BGE 102 Ia 211 E. 1 S. 213; 99 Ia 364 E. 1 S. 366; BGE 98 Ia 491 E. 1b S. 494; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 376 f.). bb) Die Beschwerdeschrift vom 20. September 1996 richtete sich ausschliesslich gegen die von den Beschwerdeführerinnen als «Rückstufung» bezeichnete Einreihung der umstrittenen Funktionen in die Besoldungsklasse 15 statt 17. Dies ergibt sich unzweideutig aus ihrer Beschwerdebegründung, wenn sie festhalten: «Beide Funktionen, welche der Schlüsselstelle 'diplomierte Krankenschwester AKP' entsprechen, wurden gegenüber dem Ergebnis der analytischen Arbeitsplatzbewertung im Laufe des politischen Prozesses um zwei Gehaltsklassen hinuntergestuft und in Gehaltsklasse 15 eingereiht. Gegen diese Mindereinstufung richtet sich die vorliegende Beschwerde». Auf die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung vom 3. Juli 1997 ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerinnen darin anhand abstrakter Beispiele nachträglich neu geltend machen, der Kanton Bern verletze Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV auch durch die vorgesehene frankenmässige Überführung in das neue Besoldungssystem und die für die Bediensteten im Pflegebereich vorgesehenen Anlaufstufen: Sowohl die frankenmässige Überführung wie auch die Anlaufstufen bildeten bereits Gegenstand des Dekrets vom 8. November 1995 (Art. 32 bzw. Art. 9 Gehaltsdekret), ohne dass die entsprechenden Regelungen angefochten worden wären. Die Ausführungsbestimmungen dazu in der Gehaltsverordnung bildeten ihrerseits nicht Gegenstand der Beschwerdeschrift, obwohl die entsprechenden Punkte bereits bei der Beratung des Gehaltsdekrets gerade mit Blick auf die Pflegeberufe zu Diskussionen Anlass gegeben hatten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 1995/6 S. 1091 f. [Votum Widmer] und S. 1099 ff.); schliesslich bezieht sich auch der Beschwerdeantrag allein auf die Einstufung in die Klasse 17. Unter diesen Umständen sind allfällige in der Übergangsregelung bzw. in der (nachträglichen) Festlegung der Anlaufstufen liegende indirekte Diskriminierungen, weil nicht bzw. nicht rechtzeitig angefochten, hier nicht weiter zu berücksichtigen. Sie könnten gegebenenfalls Gegenstand konkreter Lohnklagen bilden, welche das Bundesgericht letztinstanzlich auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin (vgl. Art. 13 GlG) zu beurteilen hätte, womit insofern ein hinreichender verfassungsrechtlicher Schutz gewährleistet bleibt (vgl. BGE 119 Ia 141 E. 5d/cc S. 153, mit Hinweisen). cc) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in ihrer Beschwerdeergänzung in verschiedener Hinsicht neu auch das im Kanton Bern durchgeführte Bewertungsverfahren als solches. Dieses habe frauendiskriminierende Elemente enthalten und damit dazu beigetragen, «dass der typische Frauenberuf der Krankenschwester gehaltsmässig zu tief eingestuft wurde». Zu diesen Rügen gab an sich wiederum nicht erst die Vernehmlassung des Kantons Anlass, weshalb sie ebenfalls bereits in der Beschwerdeschrift selber hätten erhoben werden müssen. Die entsprechenden Vorbringen erscheinen im Übrigen insofern als widersprüchlich, als sich die Beschwerdeführerinnen gerade selber auf die betreffenden Resultate berufen, um geltend zu machen, der Regierungsrat sei aus rein politischen Überlegungen vom Ergebnis der wissenschaftlichen Analyse abgewichen. Es ist nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse die Beschwerdeführerinnen ausserhalb ihres Beschwerdeantrags daran haben könnten, dass sich das Bundesgericht abstrakt mit der Frage nach allfälligen «frauentypischen Diskriminierungsquellen» in den zurzeit gebräuchlichen Arbeitsplatzbewertungen auseinandersetzt. Ihre Kritik überzeugt - wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - letztlich aber auch inhaltlich nicht. 2. a) Die Bundesverfassung (Art. 4 Abs. 2) bzw. das Gleichstellungsgesetz (Art. 3 Abs. 1) verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer indirekten Diskriminierung ist demgegenüber auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt (BBl 1993 I 1295f.; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen). b) Eine verpönte Ungleichbehandlung besteht insbesondere, wenn Frau und Mann für eine gleiche oder gleichwertige Arbeit unterschiedlich entlöhnt werden (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG). Untersagt sind Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifischen Umständen beruhen (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Dabei kann sich eine Diskriminierung sowohl aus der generellen Einstufung bestimmter geschlechtsspezifischer Funktionen ergeben als auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu einer solchen des anderen Geschlechts (vgl. den Sachverhalt von BGE 113 Ia 107 ff.). Der Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus im Zusammenhang mit sogenannten versteckten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). c) aa) Ob Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (vgl. Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit» [Art. 4 Abs. 2 BV], Basel 1998, S. 29 f., 33 f. und 162). Die verschiedenen arbeitswissenschaftlichen Bewertungsverfahren unterscheiden sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen; keines ist dabei verfassungsrechtlich allein zulässig: Den zuständigen Behörden steht bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte jene Tatbestandsmerkmale auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und es legt nicht positiv fest, welcher Massstab anzuwenden ist; das Lohngleichheitsgebot verbietet allein die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b S. 427). bb) Als geschlechtsspezifisch - und ohne sachliche Rechtfertigung diskriminierend - haben Anforderungsmerkmale zu gelten, welche von den Angehörigen eines Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig wesentlich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern. Hingegen dürfen nicht Kriterien als geschlechtstypisch bezeichnet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden. Diese würden damit lediglich verstärkt, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot geradezu widerspräche. Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein. Bloss unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht genügen (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 f.). 3. Vor diesem Hintergrund gehen die von den Beschwerdeführerinnen gegen das Bewertungssystem erhobenen Einwände an der Sache vorbei, soweit darauf einzutreten ist (vgl. oben E. 1d/cc): a) Der Kanton Bern hat seiner strukturellen Besoldungsrevision im Wesentlichen eine «Vereinfachte Funktionsanalyse» zugrunde gelegt, wie sie vom Bundesgericht im Kanton Zürich bereits als nicht bundesrechtswidrig beurteilt worden ist (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Der Einwand, die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die gegenüber dem Kriterium «Ausbildung/Erfahrung» und «Geistige Anforderungen/Belastung» geringe Bedeutung der «Psychischen Anforderungen» benachteilige die Frauen, setzte voraus, dass das entsprechende Kriterium von diesen wesentlich einfacher erfüllt werden könnte als von Männern und dass typische Männerberufe bzw. «neutrale» Berufe diesbezüglich regelmässig tiefere Anforderungen stellten; dies ist jedoch weder gerichtsnotorisch noch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das betreffende Kriterium fand denn mit der gleichen Gewichtung auch ohne weiteres auf typische Männerberufe mit starken psychischen Anforderungen und Belastungen Anwendung (z.B. Polizisten usw.). b) Soweit die Beschwerdeführerinnen einwenden, die Kriterien «Ausbildung/Erfahrung» und «geistige Anforderungen/Belastung» überschnitten sich und bewirkten eine Mehrfachbewertung der intellektuellen Anforderungen der analysierten Funktionen, übersehen sie, dass auch der analytischen Arbeitsplatzbewertung Wertentscheide zugrunde liegen (vgl. BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.). Diese sind nur zu beanstanden, soweit sie im dargelegten Sinn geschlechtsdiskriminierend wirken. Wenn der Realität in der Arbeitswelt entsprechend intellektuelle Merkmale bei der Bewertung in grösserer Zahl oder stärker gewichtet Berücksichtigung finden als körperliche Anforderungen, ist nicht ersichtlich, inwiefern dies typische Frauenberufe diskriminieren soll. Dass die nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien frauenspezifisch wären, ist ebensowenig erstellt wie der Einwand, das Kriterium «Zwischenmenschliche Beziehungen» sei frauenbegünstigend und deshalb zu wenig berücksichtigt (vgl. BGE 124 II 409 E. 10d am Ende S. 430). Im übrigen weist der Kanton Bern zu Recht darauf hin, dass selbst die von den Beschwerdeführerinnen zitierten Experten Katz und Baitsch bezüglich ihres Systems vorschlagen, den intellektuellen Bereich mit 25-50%, den psycho-sozialen mit 20-40%, den physischen mit 5-25% und die Verantwortung mit 20-30% zu gewichten (Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], KATZ/BAITSCH, Lohngleichheit für die Praxis, 2. Aufl., Bern 1997, S. 40 f. [FN 20]). c) Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern der Einwand, die mit der Bewertung betrauten Organe seien überwiegend mit Männern und hohen «KadermitarbeiterInnen» besetzt gewesen, eine verfassungswidrige Diskriminierung zu begründen vermöchte: Im Rahmen des Bewertungsverfahrens war in erster Linie Sachkunde gefragt. Ein absoluter Anspruch auf eine mehrheitliche oder paritätische Vertretung des einen oder anderen Geschlechts lässt sich Art. 4 Abs. 2 BV entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht entnehmen (vgl. BGE 123 I 152 ff.). 4. Unter diesen Umständen bleibt zu prüfen, ob der Regierungsrat, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, aus sachlich nicht gerechtfertigten, das heisst nicht arbeitsspezifisch begründbaren, Überlegungen mit den umstrittenen Funktionen einen typischen Frauenberuf - und nur diesen - um zwei Klassen zurückgestuft hat. a) Nach Art. 6 GlG wird bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft gemacht ist. Es obliegt in diesem Fall der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen. Das Bundesgericht hat die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtsspezifischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet. Es erklärte Art. 6 GlG deshalb in einem Fall anwendbar, bei dem - wie hier - eine im Bewertungsverfahren vorgeschlagene Einreihung in die Klasse 17 nachträglich in eine solche in der Klasse 15 korrigiert worden war. Gestützt auf die Erklärungen des betroffenen Kantons verneinte es in der Folge jedoch eine geschlechtsspezifische Diskriminierung, da sich die gerügte Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen liess (geringere Arbeitszeit von Kindergärtnerinnen gegenüber Primarlehrkräften; BGE 124 II 436 E. 7, 8 und 9). Die Frage, ob und inwiefern Art. 6 GlG allenfalls sinngemäss auch im vorliegenden Normenkontrollverfahren Anwendung findet bzw. sich eine ähnliche verfahrensrechtliche Regel unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 BV ergeben könnte (vgl. hierzu: BGE 118 Ia 35 ff.), braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, da sich die beanstandete Abweichung (zumindest im Rahmen des Prüfungsprogramms einer abstrakten Normenkontrolle [vgl. hierzu: BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72) als sachlich vertretbar und systemkonform erweist. Es ist deshalb auch dem Einwand nicht weiter nachzugehen, bei den entsprechenden Funktionen handle es sich, soweit der Kanton als unmittelbarer Arbeitgeber betroffen sei, gar nicht um typische Frauenberufe. b) Der Regierungsrat begründet die Einstufung der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» bzw. «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse 15 in erster Linie damit, dass die in der Schlüsselposition 302 beurteilte Tätigkeit von Regula Brassel, welche im November 1991 zu einer provisorischen Einreihung in die Klasse 17 geführt hatte, nicht den Anforderungen einer Krankenschwester mit normaler Grundausbildung entsprochen habe. Die beurteilte Stelle sei eine solche in einer spezifischen, speziell anspruchsvollen Pflegesituation gewesen (Onkologie), welche an sich eine Zusatzausbildung erfordert hätte, weshalb sich der Antrag der Bewertungskommission nicht auf eine «normale» Krankenschwester mit Basisausbildung bezogen habe. c) Mag auch auf den ersten Blick erstaunen, dass dies der Bewertungskommission entgangen sein könnte, so hält die Einschätzung des Regierungsrats einer verfassungsrechtlichen Prüfung doch stand: aa) Aus dem Stellenbeschrieb und dem Interview mit Regula Brassel ergibt sich, dass diese eine ganze Reihe von sehr anspruchsvollen und belastenden Aufgaben in einem Bereich zu erfüllen hatte (Pflege und Betreuung von Tumorpatientinnen [Onkologie]), der besonders hohe Anforderungen stellt. Mangels einer Stationssekretärin musste sie neben den pflegerischen Aufgaben überdurchschnittlich viele Administrativgeschäfte erledigen. Im übrigen unterhielt sie in ihrer Funktion in mehreren Bereichen regelmässige Kontakte nach aussen (Abteilung Onkologie, Strahlentherapie, Radiologie, Nuklearmedizin und Stomaberatung des Inselspitals). Regula Brassel wies ausdrücklich selber darauf hin, dass für ihre Funktion eine höhere Fachausbildung (Onkologie) wünschbar erschiene. Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, diese Aufgaben entsprächen den durchschnittlichen Anforderungen an eine Krankenschwester schlechthin. Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen nicht weiter untersucht zu werden: Es liegt verfassungsrechtlich im Rahmen des dem kantonalen Besoldungsgebers zustehenden Spielraums, einen Einsatz im Gebiet der Onkologie (oder etwa der Intensivstation bzw. des Operationssaals) als speziell anspruchsvoll zu beurteilen und diese Tatsache einstufungsmässig entsprechend zu berücksichtigen. bb) Die Einschätzung des Bewertungsausschusses im November 1991, auf die sich die Beschwerdeführerinnen berufen, bildete lediglich einen ersten provisorischen Plan für die Einreihung der Schlüsselstellen und schloss das Bewertungsverfahren nicht ab. Dessen Resultate waren mit Blick auf den vollständigen Einreihungsplan im Folgenden zu vernetzen und weiter zu überprüfen. In diesem Rahmen traf der Bewertungsausschuss bei den von ihm beurteilten 130 Schlüsselstellen selber 19 Minus- und 15 Plusklassenkorrekturen; schon ihm selber schienen damit in 26% der Fälle Änderungen angezeigt. Der Regierungsrat, der einen Einreihungsplan für 507 Stellen auszuarbeiten hatte, war seinerseits gehalten und berechtigt, allfällige weitere für die innere Struktur und das Lohngefüge nötige Anpassungen vorzunehmen. Es ist nicht ersichtlich, warum dem vorbereitenden Gremium in den zur Diskussion stehenden besoldungsrechtlichen Ermessensfragen eine höhere Sachkompetenz und Legitimation zustehen sollte als den für den politischen Entscheid zuständigen Instanzen aufgrund der fachkundigen Beurteilung durch die Verwaltung. Der Regierungsrat hatte neben den umstrittenen Funktionen im Pflegebereich 21 weitere Stellen einzureihen, wobei ihm hierfür (von den Führungsfunktionen abgesehen) nach dem Anhang 1 des Gehaltsdekrets eine Bandbreite von Gehaltsklasse 10 bis 17 offen stand. Wenn er dabei die Besoldungsklasse 17 für «dipl. Krankenschwestern/-pfleger mit Zusatzausbildung IKP, IPS, OP etc.» vorbehielt, d.h. für Schwestern bzw. Pflege-Spezialisten und Spezialistinnen mit «ausserordentlich grosser Verantwortung und Risiko; Einsatzgebiet OP, Intensivstation, Onkologie etc.» war dies systemkonsequent. Die Umschreibung entsprach inhaltlich der von Regula Brassel ausgeübten Tätigkeit. Jene verfügte zwar nicht über die hierzu an sich nötige Zusatzausbildung, doch nahm sie die entsprechende Funktion dennoch voll wahr. Dies genügte, da für die Einreihung in eine Klasse der Richtpositionen in erster Linie nicht der Ausbildungsgang entscheidend war, sondern die Fähigkeit, die Anforderungen einer Stelle tatsächlich vollständig zu erfüllen (vgl. Vortrag der Finanzdirektion vom 12. Mai 1995 betreffend das «Dekret über Gehalt und Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung [Gehaltsdekret]», S. 44). Hätte der Regierungsrat bereits die «Durchschnittskrankenschwester» bzw. den «Durchschnittskrankenpfleger» ohne Zusatzausbildung, wie von den Beschwerdeführerinnen beantragt, in die Gehaltsklasse 17 eingereiht, hätte er die spezifischen Zusatzausbildungen und die besonderen Belastungen in gewissen Gebieten der Krankenpflege im Rahmen des vom Grossen Rat beschlossenen Einreihungsplans für das Pflegepersonal kaum mehr berücksichtigen können. d) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die Zurückstufung sei in Wirklichkeit aus rein finanziellen Überlegungen erfolgt. Indem sich der Regierungsrat auf die Besoldung der Krankenschwestern in anderen Kantonen berufe, rechtfertige er diskriminierende Besoldungen mit anderen diskriminierenden Löhnen. Der Vergleich mit anderswo bezahlten Gehältern verfälsche die innere Lohngerechtigkeit des aufgrund der analytischen Arbeitsplatzbewertung erarbeiteten Systems. aa) Nach der Rechtsprechung dürfen objektive Umstände, die nicht geschlechtsspezifisch motiviert sind und sich nicht auf die Person oder die Tätigkeit des Arbeitnehmers beziehen, bei der Gehaltsfestsetzung im Rahmen des Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit berücksichtigt werden. Hierzu gehört auch die konjunkturelle Lage, die zumindest zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu begründen vermag, soweit diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist (BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 38; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116). Der Regierungsrat hat für den Entscheid, die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «Dipl. Krankenschwester/-Pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Klasse 15 einzureihen, neben den auf der Schlüsselstelle 302 erfüllten höheren Anforderungen auch die in anderen Kantonen bezahlten Löhne berücksichtigt. Dies war entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen verfassungsrechtlich nicht unzulässig: Einem Kanton ist es nicht verwehrt, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mitzuberücksichtigen, soweit er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt. Nachdem für die umstrittene Einstufung ein objektiver, in der beurteilten Arbeit liegender Grund bestand, kann davon vorliegend nicht die Rede sein, zumal der Kanton Bern - bei aller Vorsicht, die bei solchen Vergleichen geboten ist - die Krankenschwestern im neuen System doch wesentlich besser stellt als bisher: Das Grundgehalt in der Klasse 15 beläuft sich auf Fr. 4'753.15; in den Anlaufstufen 01-06 erfolgt die Einstufung auf einer Basis von Fr. 4'681.85 bis Fr. 4'325.35. Diese Beträge liegen relativ deutlich über dem entsprechend berechneten Gehalt von Fr. 4'175.25, wie es unter der bisherigen Regelung für eine «Standardkrankenschwester» (mit drei Alterszulagen) galt. Konkret ist eine Einreihung in die Gehaltsklasse 15 Anlaufstufe 2 vorgesehen; damit erzielen die Krankenschwestern ein Anfangsgehalt von monatlich 4'610.55 und verdienen damit über 400 Franken mehr als unter der bisherigen Regelung. Gemäss VESKA-Statistik 1996 befände sich der Kanton Bern mit dieser Lösung bei den bestbezahlenden Arbeitgebern, selbst wenn davon auszugehen ist, dass inzwischen auch in anderen Kantonen Lohnverbesserungen erfolgt sind. Soweit die Beschwerdeführerinnen in ihren Berechnungen zu ungünstigeren Resultaten kommen, beziehen sich ihre Beispiele auf die Überführung von der alten in die neue Ordnung. Diese wurde von ihnen, wie bereits dargelegt, nicht rechtzeitig formgerecht angefochten, weshalb allfällige Verletzungen von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 GlG insofern erst auf Klage hin im Einzelfall zu beurteilen wären. bb) Mit den Beschwerdeführerinnen ist davon auszugehen, dass rein budgetäre Schwierigkeiten eine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn nicht zu rechtfertigen vermöchten. Liegt ein Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat der Richter selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem und die kantonalen Finanzen verbunden sind (BGE 124 II 436 E. 10g/h S. 454 f., mit Hinweisen). Erweist sich ein bisheriges Lohnsystem als rechtsungleich und diskriminierend, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen und die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn dabei aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral behoben werden. Vorliegend hat der Grosse Rat zwar die zulässigen Mehrkosten der strukturellen Besoldungsrevision im Hinblick auf die gespannte Finanzlage wiederholt herabgesetzt, wobei insbesondere auch auf die Krankenpflegeberufe, bei denen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung ein überdurchschnittlicher Aufholbedarf ausgemacht worden war, Bezug genommen wurde, doch kann - wie dargelegt - nicht gesagt werden, die umstrittene Einreihung in die 15. Gehaltsklasse sei lediglich aus budgetären Gründen zu Lasten eines typischen Frauenberufs erfolgt. Die von den Beschwerdeführerinnen behauptete Diskriminierung in anderen Kantonen bildet nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens und wird im übrigen nicht weiter belegt (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG legen zudem ihrerseits nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe einer Besoldung an sich sein, sondern ausschliesslich eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 124 II 436 E. 11a S. 456; BGE 121 I 49 E. 3c S. 51 f.; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 3).
de
Art. 4 al. 2 3ème phrase Cst.; art. 88 OJ, art. 90 al. 1 let. b OJ et Art. 93 al. 2 OJ; loi sur l'égalité (LEg); égalité de salaires; infirmières bernoises. Moyen de droit recevable à l'encontre d'une réglementation cantonale générale et abstraite susceptible de violer le droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale (consid. 1a). Qualité pour recourir d'une association professionnelle et de particuliers (consid. 1b). Portée de l'art. 90 al. 1 let. b et de l'art. 93 al. 2 OJ: même si, compte tenu de l'art. 6 LEg, il ne faut pas poser d'exigences excessives en rapport avec le devoir d'allégation et de motivation, la procédure ne peut toutefois être étendue, lors du deuxième échange d'écritures, à des actes postérieurs concernant des éléments concrets du classement ou à d'autres dispositions qui n'ont pas été attaquées à l'origine (consid. 1c et 1d). Contenu de l'art. 4 al. 2 3ème phrase Cst. (consid. 2) et rôle constitutionnel du système d'évaluation (consid. 3). Admissibilité du classement d'une fonction s'écartant de la proposition faite dans la procédure d'évaluation des places de travail (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 71
125 I 71 Sachverhalt ab Seite 72 Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BEREBE) erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 8. November 1995 das Dekret über Gehalt und Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung (Gehaltsdekret). Darin regelte er die Grundzüge des Einreihungsplans, überliess die Umschreibung der Richtpositionen und der Voraussetzungen für die Einreihung der Stellen im Rahmen der «Anforderungen und Belastungen» sowie der «Entwicklung der Gehälter der öffentlichen Gemeinwesen und der Privatwirtschaft» jedoch dem Regierungsrat (Art. 2 Abs. 2 Gehaltsdekret). Für das Pflegepersonal sah er Einreihungen in den Klassen 10 bis 17 vor (Anhang 1 zum Gehaltsdekret). Der Regierungsrat regelte hierauf die weiteren Einzelheiten in der Gehaltsverordnung vom 26. Juni 1996 (GehV). Dabei wies er die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» der Gehaltsklasse 15 zu (vgl. Anhang I zur Gehaltsverordnung), obwohl die Bewertungskommission im Rahmen der analytischen Arbeitsplatzbewertung, die der Besoldungsrevision zugrunde lag, im November 1991 gestützt auf die Arbeitswerte für die Schlüsselstelle 302 (Regula Brassel/Dipl. Krankenschwester AKP/Frauenspital) eine Einreihung in der Besoldungsklasse 17 vorgeschlagen hatte. Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger sowie Liliane Stoffel, Veronika Schneckenburger und Monika Mäder-Wegmüller haben hiergegen am 20. September 1996 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen, die «'Einreihung der Stellen in die Gehaltsklassen' (Anhang zur Gehaltsverordnung des Kantons Bern vom 26. Juni 1996) sei insoweit aufzuheben, als die Einreihung der diplomierten Krankenschwester/-pfleger (Diplomniveau II) sowie der diplomierten Krankenschwester/-pfleger mit 3-jähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS, in die Gehaltsklasse 15 vorgeschrieben wird». Sie machen geltend, die «Zurückstufung» der entsprechenden Funktionen durch den Regierungsrat sei aus finanzpolitischen Gründen erfolgt, nachdem die Arbeitsplatzanalyse einen zu grossen Aufholbedarf ergeben habe; sie vermöge sich auf keine sachlichen Gründe zu stützen. Ein typischer Frauenberuf werde dadurch weiter indirekt diskriminiert, was Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV verletze. Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten. In ihrer Beschwerdeergänzung rügen die Beschwerdeführerinnen zusätzlich die Überführung des alten in das neue Lohnsystem, die ein lohnmässiges «Aufholen» der Krankenschwestern/-pfleger trotz eines ausgewiesenen Bedürfnisses «vereitle»; zudem stellen sie verschiedene weitere Aspekte des Arbeitsplatzbewertungsverfahrens in Frage (Konfundierung und Gewichtung verschiedener Merkmale/geschlechterspezifische Zusammensetzung der Projektorganisation). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Einreihung der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse 15. Gegen eine solche generell-abstrakte Regelung ist auch nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben: Zwar stellt das Gleichstellungsgesetz nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenregelung dar, an die sich das kantonale Recht halten muss, sondern es bildet vielmehr - soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen eines Rechtsstreits um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für öffentlichrechtlich Angestellte ergeht (BGE 124 II 409 E. 1d/ii S. 417). Dies gilt indessen zum Vornherein nicht, wenn wie hier ein kantonaler Gesetzesakt als solcher angefochten wird. Nach Art. 13 Abs. 1 GlG richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf den individuellen Rechtsschutz ausgerichtet (vgl. Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG) und kennt keine abstrakte Normenkontrolle (vgl. BGE 112 Ia 180 E. 2c S. 185 f., mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 133 f.). Einzelne Bestimmungen einer kantonalen Besoldungsverordnung können im Hinblick auf eine allfällige Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV deshalb - wie bisher - nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (zur verfahrensrechtlichen Ausgangslage vor Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes: BGE 120 Ia 95 E. 1c/bb S. 98 f.; vgl. allgemein auch MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 32 zu Art. 13). b) aa) Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (Art. 88 OG; BGE 124 I 11 E. 1b S. 13, mit Hinweis). In diesem Rahmen kann ein als juristische Person konstituierter Verband die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog. «egoistische Verbandsbeschwerde»: BGE 119 Ib 374 E. 2a S. 376 ff.; BGE 113 Ib 363 E. 2a S. 365; bestätigt in BGE 123 II 376 E. 5b/dd S. 384). bb) Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger ist als Verein nach Art. 60 ZGB konstituiert. Gemäss Art. 3 lit. a ihrer Statuten hat sie «die beruflichen, sozialen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber Behörden, Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern sowie andern Organisationen» zu wahren. Durch die umstrittene Einstufung wird - zumindest virtuell - ein grosser Teil bzw. eine Mehrzahl ihrer Mitglieder betroffen, die ihrerseits beschwerdebefugt wären. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Verbandsbeschwerde legitimiert. cc) Die privaten Beschwerdeführerinnen waren bei Beschwerdeeinreichung als dipl. Kinderkrankenschwestern am Kantonalen Frauenspital Bern bzw. als dipl. Psychiatrieschwester an der Psychiatrischen Universitätsklinik Waldau tätig und somit durch die beanstandete Einreihung betroffen. Dass der Kanton, wie er einwendet, seit Anfang 1997 das Frauenspital nicht mehr betreibt und selber nur noch drei psychiatrische Kliniken unterhält, ändert hieran nichts, da die Beschwerdeführerinnen auf jeden Fall als potentielle Bedienstete des Kantons durch die gerügte Einreihung virtuell berührt bleiben. Ob die von ihnen geltend gemachten Interessen tatsächlich verletzt sind, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Der Einwand, der Kanton selber beschäftige im Gegensatz zu den Gemeinden, Gemeindeverbänden oder privaten Betrieben einen hohen Anteil an männlichem Pflegepersonal, weshalb zum Vornherein nicht von einer einen typischen Frauenberuf betreffenden Regelung ausgegangen werden könne, vermag die Legitimation der Beschwerdeführerinnen deshalb nicht in Frage zu stellen. c) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung gilt im Bereich der Verfassungsbeschwerde nicht. Das Bundesgericht beschränkt sich auch bei der abstrakten Normenkontrolle auf die Prüfung rechtsgenügend vorgebrachter Rügen (vgl. BGE 118 Ia 64 E. 1b S. 67; BGE 113 Ia 126 E. 5 S. 131). Entgegen den Einwänden des Kantons Bern genügt die vorliegende Eingabe grundsätzlich diesen Anforderungen: Die Beschwerdeführerinnen machen zwar nicht ausdrücklich geltend, die beanstandete Einstufung sei innerhalb des Gefüges der neuen kantonalen Besoldungsordnung, d.h. im Vergleich mit anderen Einreihungen, im Ergebnis geschlechtsdiskriminierend, indem vergleichbare andere gleichwertige Tätigkeiten von Männern besser entlöhnt würden oder die Entlöhnung der Krankenschwestern bzw. -pfleger im Vergleich zu gleichwertigen männlichen Tätigkeitszweigen zu niedrig sei. Sie wenden jedoch ein, der Regierungsrat habe einen «typischen Frauenberuf» insofern (indirekt) diskriminiert, als er ohne sachlichen Grund entgegen der Empfehlung der Bewertungskommission die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» um zwei Gehaltsklassen «zurückgestuft» und damit von der im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung ermittelten Gleichwertigkeit mit den der 17. Gehaltsklasse zugewiesenen Tätigkeiten ausgenommen habe. Hierzu bedarf es keiner weiteren spezifischen Vergleiche. Sollte der Regierungsrat ohne einen rechtsgenügenden Grund einen typischen Frauenberuf deutlich unter den errechneten Arbeitswert zurückgestuft haben, wäre dies geeignet, direkt Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV zu verletzen. In diesem Fall wäre nicht noch zu belegen, was sich letztlich bereits aus der Arbeitsplatzbewertung selber ergäbe. Nach Art. 6 GlG wird eine Diskriminierung hinsichtlich der Entlöhnung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Zwar ist diese Bestimmung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, in dem sich das Bundesgericht mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72, mit Hinweis), an sich nicht direkt anwendbar, doch ist dem darin zum Ausdruck gebrachten Wertentscheid zumindest insofern Rechnung zu tragen, als im Rahmen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG keine überspitzten Anforderungen an die Rüge- und Begründungspflicht gestellt werden dürfen. d) aa) Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beschwerdeführerinnen im bundesgerichtlichen Verfahren jederzeit noch alle möglichen Rügen vorbringen könnten. Beschwerdegegenstand vor Bundesgericht bildet die rechtzeitig und begründet angefochtene kantonale Regelung. Das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann nicht während der Instruktion auf mit konkreten Einstufungsvorgängen verbundene spätere kantonale Akte oder nachträglich auf weitere Bestimmungen des ursprünglichen Erlasses ausgedehnt werden. Findet in Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG ein zweiter Schriftenwechsel statt, so ist eine Beschwerdeergänzung nur soweit zulässig, als erst die Erwägungen der kantonalen Behörden hierzu Anlass geben. Anträge und Rügen, die bereits in der Beschwerde selber hätten gestellt bzw. vorgebracht werden können, sind unstatthaft; innert der Beschwerdefrist Versäumtes darf nicht im zweiten Schriftenwechsel nachgeholt werden (vgl. BGE 118 Ia 305 E. 1c S. 308; BGE 102 Ia 211 E. 1 S. 213; 99 Ia 364 E. 1 S. 366; BGE 98 Ia 491 E. 1b S. 494; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 376 f.). bb) Die Beschwerdeschrift vom 20. September 1996 richtete sich ausschliesslich gegen die von den Beschwerdeführerinnen als «Rückstufung» bezeichnete Einreihung der umstrittenen Funktionen in die Besoldungsklasse 15 statt 17. Dies ergibt sich unzweideutig aus ihrer Beschwerdebegründung, wenn sie festhalten: «Beide Funktionen, welche der Schlüsselstelle 'diplomierte Krankenschwester AKP' entsprechen, wurden gegenüber dem Ergebnis der analytischen Arbeitsplatzbewertung im Laufe des politischen Prozesses um zwei Gehaltsklassen hinuntergestuft und in Gehaltsklasse 15 eingereiht. Gegen diese Mindereinstufung richtet sich die vorliegende Beschwerde». Auf die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung vom 3. Juli 1997 ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerinnen darin anhand abstrakter Beispiele nachträglich neu geltend machen, der Kanton Bern verletze Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV auch durch die vorgesehene frankenmässige Überführung in das neue Besoldungssystem und die für die Bediensteten im Pflegebereich vorgesehenen Anlaufstufen: Sowohl die frankenmässige Überführung wie auch die Anlaufstufen bildeten bereits Gegenstand des Dekrets vom 8. November 1995 (Art. 32 bzw. Art. 9 Gehaltsdekret), ohne dass die entsprechenden Regelungen angefochten worden wären. Die Ausführungsbestimmungen dazu in der Gehaltsverordnung bildeten ihrerseits nicht Gegenstand der Beschwerdeschrift, obwohl die entsprechenden Punkte bereits bei der Beratung des Gehaltsdekrets gerade mit Blick auf die Pflegeberufe zu Diskussionen Anlass gegeben hatten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 1995/6 S. 1091 f. [Votum Widmer] und S. 1099 ff.); schliesslich bezieht sich auch der Beschwerdeantrag allein auf die Einstufung in die Klasse 17. Unter diesen Umständen sind allfällige in der Übergangsregelung bzw. in der (nachträglichen) Festlegung der Anlaufstufen liegende indirekte Diskriminierungen, weil nicht bzw. nicht rechtzeitig angefochten, hier nicht weiter zu berücksichtigen. Sie könnten gegebenenfalls Gegenstand konkreter Lohnklagen bilden, welche das Bundesgericht letztinstanzlich auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin (vgl. Art. 13 GlG) zu beurteilen hätte, womit insofern ein hinreichender verfassungsrechtlicher Schutz gewährleistet bleibt (vgl. BGE 119 Ia 141 E. 5d/cc S. 153, mit Hinweisen). cc) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in ihrer Beschwerdeergänzung in verschiedener Hinsicht neu auch das im Kanton Bern durchgeführte Bewertungsverfahren als solches. Dieses habe frauendiskriminierende Elemente enthalten und damit dazu beigetragen, «dass der typische Frauenberuf der Krankenschwester gehaltsmässig zu tief eingestuft wurde». Zu diesen Rügen gab an sich wiederum nicht erst die Vernehmlassung des Kantons Anlass, weshalb sie ebenfalls bereits in der Beschwerdeschrift selber hätten erhoben werden müssen. Die entsprechenden Vorbringen erscheinen im Übrigen insofern als widersprüchlich, als sich die Beschwerdeführerinnen gerade selber auf die betreffenden Resultate berufen, um geltend zu machen, der Regierungsrat sei aus rein politischen Überlegungen vom Ergebnis der wissenschaftlichen Analyse abgewichen. Es ist nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse die Beschwerdeführerinnen ausserhalb ihres Beschwerdeantrags daran haben könnten, dass sich das Bundesgericht abstrakt mit der Frage nach allfälligen «frauentypischen Diskriminierungsquellen» in den zurzeit gebräuchlichen Arbeitsplatzbewertungen auseinandersetzt. Ihre Kritik überzeugt - wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - letztlich aber auch inhaltlich nicht. 2. a) Die Bundesverfassung (Art. 4 Abs. 2) bzw. das Gleichstellungsgesetz (Art. 3 Abs. 1) verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer indirekten Diskriminierung ist demgegenüber auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt (BBl 1993 I 1295f.; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen). b) Eine verpönte Ungleichbehandlung besteht insbesondere, wenn Frau und Mann für eine gleiche oder gleichwertige Arbeit unterschiedlich entlöhnt werden (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG). Untersagt sind Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifischen Umständen beruhen (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Dabei kann sich eine Diskriminierung sowohl aus der generellen Einstufung bestimmter geschlechtsspezifischer Funktionen ergeben als auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu einer solchen des anderen Geschlechts (vgl. den Sachverhalt von BGE 113 Ia 107 ff.). Der Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus im Zusammenhang mit sogenannten versteckten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). c) aa) Ob Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (vgl. Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit» [Art. 4 Abs. 2 BV], Basel 1998, S. 29 f., 33 f. und 162). Die verschiedenen arbeitswissenschaftlichen Bewertungsverfahren unterscheiden sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen; keines ist dabei verfassungsrechtlich allein zulässig: Den zuständigen Behörden steht bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte jene Tatbestandsmerkmale auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und es legt nicht positiv fest, welcher Massstab anzuwenden ist; das Lohngleichheitsgebot verbietet allein die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b S. 427). bb) Als geschlechtsspezifisch - und ohne sachliche Rechtfertigung diskriminierend - haben Anforderungsmerkmale zu gelten, welche von den Angehörigen eines Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig wesentlich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern. Hingegen dürfen nicht Kriterien als geschlechtstypisch bezeichnet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden. Diese würden damit lediglich verstärkt, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot geradezu widerspräche. Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein. Bloss unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht genügen (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 f.). 3. Vor diesem Hintergrund gehen die von den Beschwerdeführerinnen gegen das Bewertungssystem erhobenen Einwände an der Sache vorbei, soweit darauf einzutreten ist (vgl. oben E. 1d/cc): a) Der Kanton Bern hat seiner strukturellen Besoldungsrevision im Wesentlichen eine «Vereinfachte Funktionsanalyse» zugrunde gelegt, wie sie vom Bundesgericht im Kanton Zürich bereits als nicht bundesrechtswidrig beurteilt worden ist (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Der Einwand, die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die gegenüber dem Kriterium «Ausbildung/Erfahrung» und «Geistige Anforderungen/Belastung» geringe Bedeutung der «Psychischen Anforderungen» benachteilige die Frauen, setzte voraus, dass das entsprechende Kriterium von diesen wesentlich einfacher erfüllt werden könnte als von Männern und dass typische Männerberufe bzw. «neutrale» Berufe diesbezüglich regelmässig tiefere Anforderungen stellten; dies ist jedoch weder gerichtsnotorisch noch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das betreffende Kriterium fand denn mit der gleichen Gewichtung auch ohne weiteres auf typische Männerberufe mit starken psychischen Anforderungen und Belastungen Anwendung (z.B. Polizisten usw.). b) Soweit die Beschwerdeführerinnen einwenden, die Kriterien «Ausbildung/Erfahrung» und «geistige Anforderungen/Belastung» überschnitten sich und bewirkten eine Mehrfachbewertung der intellektuellen Anforderungen der analysierten Funktionen, übersehen sie, dass auch der analytischen Arbeitsplatzbewertung Wertentscheide zugrunde liegen (vgl. BGE 124 II 409 E. 9b S. 426 f.). Diese sind nur zu beanstanden, soweit sie im dargelegten Sinn geschlechtsdiskriminierend wirken. Wenn der Realität in der Arbeitswelt entsprechend intellektuelle Merkmale bei der Bewertung in grösserer Zahl oder stärker gewichtet Berücksichtigung finden als körperliche Anforderungen, ist nicht ersichtlich, inwiefern dies typische Frauenberufe diskriminieren soll. Dass die nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien frauenspezifisch wären, ist ebensowenig erstellt wie der Einwand, das Kriterium «Zwischenmenschliche Beziehungen» sei frauenbegünstigend und deshalb zu wenig berücksichtigt (vgl. BGE 124 II 409 E. 10d am Ende S. 430). Im übrigen weist der Kanton Bern zu Recht darauf hin, dass selbst die von den Beschwerdeführerinnen zitierten Experten Katz und Baitsch bezüglich ihres Systems vorschlagen, den intellektuellen Bereich mit 25-50%, den psycho-sozialen mit 20-40%, den physischen mit 5-25% und die Verantwortung mit 20-30% zu gewichten (Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], KATZ/BAITSCH, Lohngleichheit für die Praxis, 2. Aufl., Bern 1997, S. 40 f. [FN 20]). c) Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern der Einwand, die mit der Bewertung betrauten Organe seien überwiegend mit Männern und hohen «KadermitarbeiterInnen» besetzt gewesen, eine verfassungswidrige Diskriminierung zu begründen vermöchte: Im Rahmen des Bewertungsverfahrens war in erster Linie Sachkunde gefragt. Ein absoluter Anspruch auf eine mehrheitliche oder paritätische Vertretung des einen oder anderen Geschlechts lässt sich Art. 4 Abs. 2 BV entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht entnehmen (vgl. BGE 123 I 152 ff.). 4. Unter diesen Umständen bleibt zu prüfen, ob der Regierungsrat, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, aus sachlich nicht gerechtfertigten, das heisst nicht arbeitsspezifisch begründbaren, Überlegungen mit den umstrittenen Funktionen einen typischen Frauenberuf - und nur diesen - um zwei Klassen zurückgestuft hat. a) Nach Art. 6 GlG wird bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft gemacht ist. Es obliegt in diesem Fall der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen. Das Bundesgericht hat die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtsspezifischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet. Es erklärte Art. 6 GlG deshalb in einem Fall anwendbar, bei dem - wie hier - eine im Bewertungsverfahren vorgeschlagene Einreihung in die Klasse 17 nachträglich in eine solche in der Klasse 15 korrigiert worden war. Gestützt auf die Erklärungen des betroffenen Kantons verneinte es in der Folge jedoch eine geschlechtsspezifische Diskriminierung, da sich die gerügte Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen liess (geringere Arbeitszeit von Kindergärtnerinnen gegenüber Primarlehrkräften; BGE 124 II 436 E. 7, 8 und 9). Die Frage, ob und inwiefern Art. 6 GlG allenfalls sinngemäss auch im vorliegenden Normenkontrollverfahren Anwendung findet bzw. sich eine ähnliche verfahrensrechtliche Regel unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 BV ergeben könnte (vgl. hierzu: BGE 118 Ia 35 ff.), braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, da sich die beanstandete Abweichung (zumindest im Rahmen des Prüfungsprogramms einer abstrakten Normenkontrolle [vgl. hierzu: BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72) als sachlich vertretbar und systemkonform erweist. Es ist deshalb auch dem Einwand nicht weiter nachzugehen, bei den entsprechenden Funktionen handle es sich, soweit der Kanton als unmittelbarer Arbeitgeber betroffen sei, gar nicht um typische Frauenberufe. b) Der Regierungsrat begründet die Einstufung der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» bzw. «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse 15 in erster Linie damit, dass die in der Schlüsselposition 302 beurteilte Tätigkeit von Regula Brassel, welche im November 1991 zu einer provisorischen Einreihung in die Klasse 17 geführt hatte, nicht den Anforderungen einer Krankenschwester mit normaler Grundausbildung entsprochen habe. Die beurteilte Stelle sei eine solche in einer spezifischen, speziell anspruchsvollen Pflegesituation gewesen (Onkologie), welche an sich eine Zusatzausbildung erfordert hätte, weshalb sich der Antrag der Bewertungskommission nicht auf eine «normale» Krankenschwester mit Basisausbildung bezogen habe. c) Mag auch auf den ersten Blick erstaunen, dass dies der Bewertungskommission entgangen sein könnte, so hält die Einschätzung des Regierungsrats einer verfassungsrechtlichen Prüfung doch stand: aa) Aus dem Stellenbeschrieb und dem Interview mit Regula Brassel ergibt sich, dass diese eine ganze Reihe von sehr anspruchsvollen und belastenden Aufgaben in einem Bereich zu erfüllen hatte (Pflege und Betreuung von Tumorpatientinnen [Onkologie]), der besonders hohe Anforderungen stellt. Mangels einer Stationssekretärin musste sie neben den pflegerischen Aufgaben überdurchschnittlich viele Administrativgeschäfte erledigen. Im übrigen unterhielt sie in ihrer Funktion in mehreren Bereichen regelmässige Kontakte nach aussen (Abteilung Onkologie, Strahlentherapie, Radiologie, Nuklearmedizin und Stomaberatung des Inselspitals). Regula Brassel wies ausdrücklich selber darauf hin, dass für ihre Funktion eine höhere Fachausbildung (Onkologie) wünschbar erschiene. Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, diese Aufgaben entsprächen den durchschnittlichen Anforderungen an eine Krankenschwester schlechthin. Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen nicht weiter untersucht zu werden: Es liegt verfassungsrechtlich im Rahmen des dem kantonalen Besoldungsgebers zustehenden Spielraums, einen Einsatz im Gebiet der Onkologie (oder etwa der Intensivstation bzw. des Operationssaals) als speziell anspruchsvoll zu beurteilen und diese Tatsache einstufungsmässig entsprechend zu berücksichtigen. bb) Die Einschätzung des Bewertungsausschusses im November 1991, auf die sich die Beschwerdeführerinnen berufen, bildete lediglich einen ersten provisorischen Plan für die Einreihung der Schlüsselstellen und schloss das Bewertungsverfahren nicht ab. Dessen Resultate waren mit Blick auf den vollständigen Einreihungsplan im Folgenden zu vernetzen und weiter zu überprüfen. In diesem Rahmen traf der Bewertungsausschuss bei den von ihm beurteilten 130 Schlüsselstellen selber 19 Minus- und 15 Plusklassenkorrekturen; schon ihm selber schienen damit in 26% der Fälle Änderungen angezeigt. Der Regierungsrat, der einen Einreihungsplan für 507 Stellen auszuarbeiten hatte, war seinerseits gehalten und berechtigt, allfällige weitere für die innere Struktur und das Lohngefüge nötige Anpassungen vorzunehmen. Es ist nicht ersichtlich, warum dem vorbereitenden Gremium in den zur Diskussion stehenden besoldungsrechtlichen Ermessensfragen eine höhere Sachkompetenz und Legitimation zustehen sollte als den für den politischen Entscheid zuständigen Instanzen aufgrund der fachkundigen Beurteilung durch die Verwaltung. Der Regierungsrat hatte neben den umstrittenen Funktionen im Pflegebereich 21 weitere Stellen einzureihen, wobei ihm hierfür (von den Führungsfunktionen abgesehen) nach dem Anhang 1 des Gehaltsdekrets eine Bandbreite von Gehaltsklasse 10 bis 17 offen stand. Wenn er dabei die Besoldungsklasse 17 für «dipl. Krankenschwestern/-pfleger mit Zusatzausbildung IKP, IPS, OP etc.» vorbehielt, d.h. für Schwestern bzw. Pflege-Spezialisten und Spezialistinnen mit «ausserordentlich grosser Verantwortung und Risiko; Einsatzgebiet OP, Intensivstation, Onkologie etc.» war dies systemkonsequent. Die Umschreibung entsprach inhaltlich der von Regula Brassel ausgeübten Tätigkeit. Jene verfügte zwar nicht über die hierzu an sich nötige Zusatzausbildung, doch nahm sie die entsprechende Funktion dennoch voll wahr. Dies genügte, da für die Einreihung in eine Klasse der Richtpositionen in erster Linie nicht der Ausbildungsgang entscheidend war, sondern die Fähigkeit, die Anforderungen einer Stelle tatsächlich vollständig zu erfüllen (vgl. Vortrag der Finanzdirektion vom 12. Mai 1995 betreffend das «Dekret über Gehalt und Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung [Gehaltsdekret]», S. 44). Hätte der Regierungsrat bereits die «Durchschnittskrankenschwester» bzw. den «Durchschnittskrankenpfleger» ohne Zusatzausbildung, wie von den Beschwerdeführerinnen beantragt, in die Gehaltsklasse 17 eingereiht, hätte er die spezifischen Zusatzausbildungen und die besonderen Belastungen in gewissen Gebieten der Krankenpflege im Rahmen des vom Grossen Rat beschlossenen Einreihungsplans für das Pflegepersonal kaum mehr berücksichtigen können. d) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die Zurückstufung sei in Wirklichkeit aus rein finanziellen Überlegungen erfolgt. Indem sich der Regierungsrat auf die Besoldung der Krankenschwestern in anderen Kantonen berufe, rechtfertige er diskriminierende Besoldungen mit anderen diskriminierenden Löhnen. Der Vergleich mit anderswo bezahlten Gehältern verfälsche die innere Lohngerechtigkeit des aufgrund der analytischen Arbeitsplatzbewertung erarbeiteten Systems. aa) Nach der Rechtsprechung dürfen objektive Umstände, die nicht geschlechtsspezifisch motiviert sind und sich nicht auf die Person oder die Tätigkeit des Arbeitnehmers beziehen, bei der Gehaltsfestsetzung im Rahmen des Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit berücksichtigt werden. Hierzu gehört auch die konjunkturelle Lage, die zumindest zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu begründen vermag, soweit diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist (BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 38; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116). Der Regierungsrat hat für den Entscheid, die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «Dipl. Krankenschwester/-Pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Klasse 15 einzureihen, neben den auf der Schlüsselstelle 302 erfüllten höheren Anforderungen auch die in anderen Kantonen bezahlten Löhne berücksichtigt. Dies war entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen verfassungsrechtlich nicht unzulässig: Einem Kanton ist es nicht verwehrt, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mitzuberücksichtigen, soweit er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt. Nachdem für die umstrittene Einstufung ein objektiver, in der beurteilten Arbeit liegender Grund bestand, kann davon vorliegend nicht die Rede sein, zumal der Kanton Bern - bei aller Vorsicht, die bei solchen Vergleichen geboten ist - die Krankenschwestern im neuen System doch wesentlich besser stellt als bisher: Das Grundgehalt in der Klasse 15 beläuft sich auf Fr. 4'753.15; in den Anlaufstufen 01-06 erfolgt die Einstufung auf einer Basis von Fr. 4'681.85 bis Fr. 4'325.35. Diese Beträge liegen relativ deutlich über dem entsprechend berechneten Gehalt von Fr. 4'175.25, wie es unter der bisherigen Regelung für eine «Standardkrankenschwester» (mit drei Alterszulagen) galt. Konkret ist eine Einreihung in die Gehaltsklasse 15 Anlaufstufe 2 vorgesehen; damit erzielen die Krankenschwestern ein Anfangsgehalt von monatlich 4'610.55 und verdienen damit über 400 Franken mehr als unter der bisherigen Regelung. Gemäss VESKA-Statistik 1996 befände sich der Kanton Bern mit dieser Lösung bei den bestbezahlenden Arbeitgebern, selbst wenn davon auszugehen ist, dass inzwischen auch in anderen Kantonen Lohnverbesserungen erfolgt sind. Soweit die Beschwerdeführerinnen in ihren Berechnungen zu ungünstigeren Resultaten kommen, beziehen sich ihre Beispiele auf die Überführung von der alten in die neue Ordnung. Diese wurde von ihnen, wie bereits dargelegt, nicht rechtzeitig formgerecht angefochten, weshalb allfällige Verletzungen von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 GlG insofern erst auf Klage hin im Einzelfall zu beurteilen wären. bb) Mit den Beschwerdeführerinnen ist davon auszugehen, dass rein budgetäre Schwierigkeiten eine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn nicht zu rechtfertigen vermöchten. Liegt ein Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat der Richter selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem und die kantonalen Finanzen verbunden sind (BGE 124 II 436 E. 10g/h S. 454 f., mit Hinweisen). Erweist sich ein bisheriges Lohnsystem als rechtsungleich und diskriminierend, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen und die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn dabei aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral behoben werden. Vorliegend hat der Grosse Rat zwar die zulässigen Mehrkosten der strukturellen Besoldungsrevision im Hinblick auf die gespannte Finanzlage wiederholt herabgesetzt, wobei insbesondere auch auf die Krankenpflegeberufe, bei denen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung ein überdurchschnittlicher Aufholbedarf ausgemacht worden war, Bezug genommen wurde, doch kann - wie dargelegt - nicht gesagt werden, die umstrittene Einreihung in die 15. Gehaltsklasse sei lediglich aus budgetären Gründen zu Lasten eines typischen Frauenberufs erfolgt. Die von den Beschwerdeführerinnen behauptete Diskriminierung in anderen Kantonen bildet nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens und wird im übrigen nicht weiter belegt (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG legen zudem ihrerseits nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe einer Besoldung an sich sein, sondern ausschliesslich eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 124 II 436 E. 11a S. 456; BGE 121 I 49 E. 3c S. 51 f.; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 3).
de
Art. 4 cpv. 2 terza proposizione Cost.; art. 88 OG, art. 90 cpv. 1 lett. b OG e art. 93 cpv. 2 OG; legge sulla parità dei sessi (LPar); uguaglianza di retribuzione; infermiere bernesi. Rimedio di diritto esperibile contro una regolamentazione cantonale generale ed astratta, suscettibile di ledere il diritto a un salario uguale per un lavoro uguale (consid. 1a). Legittimazione ricorsuale di un'associazione professionale e di privati (consid. 1b). Portata dell'art. 90 cpv. 1 lett. b e dell'art. 93 cpv. 2 OG: anche se, tenuto conto dell'art. 6 LPar, non devono essere poste esigenze eccessive per quanto concerne l'obbligo di allegazione e di motivazione, la procedura non può essere estesa, nell'ambito di un secondo scambio di scritti, ad atti posteriori che concernono elementi concreti della classificazione oppure altre disposizioni che non sono state inizialmente contestate (consid. 1c e 1d). Contenuto dell'art. 4 cpv. 2 terza proposizione Cost. (consid. 2) ed importanza costituzionale del sistema di valutazione (consid. 3). Ammissibilità della classificazione di una funzione che si scosta della proposta formulata nell'ambito della procedura di valutazione dei posti di lavoro (consid. 4).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,340
125 I 87
125 I 87 Sachverhalt ab Seite 88 A.- Am 7. Dezember 1975 stimmte das Zürcher Volk der Verlegung des militärischen Betriebes weg vom Kasernenareal Zürich zu. Mit der Aufnahme des militärischen Betriebs auf dem neuen Waffenplatz Zürich-Reppischtal Anfang 1987 wurde der Weg für neue Nutzungen des Kasernenareals frei. Gemäss § 6 des Gesetzes vom 7. Dezember 1975 über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich (LS 514.1) muss dieses Areal allerdings als nicht realisierbares Vermögen öffentlichen Zwecken gewidmet bleiben. Verschiedene Projekte mit neuen Nutzungsvorschlägen sind seither gescheitert. B.- Infolge der Ablehnung eines Projekts des Kantonsrats durch das Stimmvolk im Jahre 1987 erarbeiteten die zuständigen kantonalen Arbeitsgruppen ein neues Gesamtnutzungskonzept. Das darauf gestützte Raumprogramm, welches einen Umbau der Kaserne für Nutzungen der Kantonspolizei, der Kantonalen Maturitätsschule für Erwachsene sowie der Friedensinfrastruktur des Feldarmeekorps 4 vorsah, genehmigte der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. November 1995. Gleichzeitig wurde die kantonale Baudirektion mit der Durchführung eines Projektwettbewerbs beauftragt. Im Dezember 1995 wurde der Projektwettbewerb eröffnet. Nach Durchführung der zwei Wettbewerbsstufen im Mai 1996 und im März 1997 setzte das Preisgericht das Projekt der Architekten Jean-Pierre Dürig und Philippe Rämi auf den ersten Rang. Das Preisgericht stellte jedoch fest, dass trotz hohem architektonischem Niveau kein befriedigendes Ergebnis hervorgegangen sei, und empfahl dem Kanton eine grundsätzliche Überarbeitung der Aufgabenstellung. Gestützt darauf überprüfte der Regierungsrat sein Raumprogramm. Nach einer Aussprache mit dem Zürcher Stadtrat beschloss er, in der Kaserne lediglich Militär, Polizei und Justiz unterzubringen. Im Durchgangsbereich sei zudem eine Nutzung mit Publikumsbezug zu suchen. Ende Juni 1997 wurden die Gewinner des Wettbewerbs mit der entsprechenden Überarbeitung ihres Projekts beauftragt. Im Januar 1998 beurteilte die Wettbewerbsjury die in enger Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei und dem kantonalen Hochbauamt entstandene Projektstudie der Architekten Dürig und Rämi als positives Ergebnis des neuen Raumprogramms; das überarbeitete Projekt könne nun, mit einigen kleineren Verbesserungen, zur Ausführung empfohlen werden. C.- Für die Ausarbeitung eines Vorprojekts, eines Projekts sowie eines Kostenvoranschlags auf Basis des überarbeiteten Wettbewerbsprojekts bewilligte der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. April 1998 (RRB Nr. 971/1998) einen Zusatzkredit von Fr. 3,1 Mio. zum Projektwettbewerbskredit. Die Projektierungskosten würden somit gemäss dem Regierungsrat insgesamt Fr. 3,85 Mio. betragen; nach dem geltenden Stand der Berechnungen sei für die Realisierung des Projekts mit Anlagekosten in der Grössenordnung von Fr. 165 Mio. zu rechnen, wovon rund Fr. 63 Mio. auf die Sanierung der Militärkaserne fielen. D.- Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 29. April 1998 haben Anjuska Weil, Niklaus Scherr sowie Walter Angst mit Eingabe vom 29. Mai 1998 gestützt auf Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Vorschriften der Kantonsverfassung (KV) betreffend das Finanzreferendum (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV) und die finanzrechtlichen Kompetenzen des Kantonsrats (Art. 31 Abs. 5 KV) erhoben. Im ersten Schriftenwechsel beantragen sie die Aufhebung dieses Beschlusses bzw. die Anweisung an den Regierungsrat, den Projektierungskredit dem Kantonsrat vorzulegen. Nach Einsicht in von der Baudirektion des Kantons Zürich eingereichte Vernehmlassungsbeilagen beantragen sie die Ausdehnung der Stimmrechtsbeschwerde auf sämtliche Projektierungskredite betreffend die Militärkaserne und die Zeughäuser. Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Baudirektion, beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. Die Parteien sind sich einig, dass der angefochtene Projektierungskredit mit Rücksicht auf seine Höhe (Fr. 3,1 Mio.) dem Kantonsrat zur Genehmigung vorgelegt und dem fakultativen Referendum unterstellt werden müsste (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 31 Ziff. 5 KV). Übereinstimmung besteht ferner bezüglich der Referendumspflicht des Objektkredits für das Umbau- und Sanierungsvorhaben auf dem Kasernenareal Zürich, da dieses Vorhaben nach dem momentanen Stand der Berechnungen ungefähr Fr. 165 Mio. kosten soll. Bezüglich des Aufstockungskredits für die Projektierungskosten vertritt jedoch die Baudirektion namens des Regierungsrats die Meinung, es handle sich um eine gebundene Ausgabe, welche dem fakultativen Referendum erst später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, zu unterstellen sei. a) Dass der Regierungsrat beabsichtigt, den Aufstockungskredit gemäss RRB Nr. 971/1998 später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, dem Kantonsrat vorzulegen, spielt für die Frage der Verletzung des Finanzreferendums keine Rolle. In Wirklichkeit entzieht er diesen Kredit dem fakultativen Referendum. Bei der späteren Vorlegung des Objektkredits betreffend den Umbau und die Sanierung der Kaserne Zürich an den Kantonsrat wird der Kredit für die Projektierungskosten naturgemäss bereits aufgebraucht sein. Auch ein negativer Entscheid des Kantonsrats oder des Stimmvolks könnte diese Ausgabe nicht mehr rückgängig machen. Zu prüfen ist demnach, ob und inwiefern der umstrittene Projektierungskredit von Fr. 3,1 Mio. als gebundene und somit als nicht referendumspflichtige Ausgabe betrachtet werden darf. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das Ob weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das Wie wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 117 Ia 59 E. 4c S. 62; BGE 115 Ia 139 E. 2c S. 142; BGE 113 Ia 390 E. 4 S. 396 f.; BGE 112 Ia 50 E. 4a S. 51, mit Hinweisen). Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat. In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (BGE 121 I 291 E. 2c S. 295; BGE 117 Ia 59 E. 4c S. 62 f.; BGE 115 Ia 139 E. 2b S. 141; BGE 113 Ia 390 E. 4 S. 396 f.; BGE 112 Ia 50 E. 4b S. 52, mit Hinweisen). 4. a) Zur Frage, wie Projektierungskosten finanzreferendumsrechtlich zu behandeln sind, lässt sich dem Gesetzesrecht des Kantons Zürich wenig entnehmen (zum Finanzreferendum im Kanton Zürich im Allgemeinen siehe KATHARINA SAMELI, Aktuelle Aspekte des Finanzreferendums, in ZBl 94/ 1993, S. 49 ff.). Das Gesetz über den Finanzhaushalt des Kantons vom 2. September 1979 (Finanzhaushaltsgesetz [FHG]; LS 611) sieht allgemein die Grundsätze der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit von Ausgaben vor (§§ 6 und 7 FHG; vgl. auch § 2 dieses Gesetzes). Bei Verpflichtungskrediten unterscheidet es zwischen Objekt-, Rahmen- oder Zusatzkrediten (§ 24 Abs. 3 FHG). Der angefochtene Kreditbeschluss über die Projektierungskosten lässt sich demnach als Zusatzkredit bezeichnen (§ 27 Abs. 1 FHG). Gemäss § 43 FVV ist die für die Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens zuständige Amtsstelle für die sorgfältige Kostenberechnung auf dem letztbekannten Preisstand verantwortlich. Gemäss § 44 FVV sind in einen Verpflichtungskredit alle jene Aufwendungen einzustellen, die von der unmittelbaren Projektierung des geplanten Objekts bis zu dessen betriebsfähigem Gebrauch anfallen, worunter namentlich die Projektierungskosten fallen. Mit Bezug auf bauliche Ausgaben bezeichnet § 45 Abs. 1 FVV Ausgaben für wertvermehrende bauliche Massnahmen zur Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der vorhandenen Bausubstanz als gebundene Ausgaben. Werden sowohl die bauliche Substanz erneuert als auch eine Nutzungsänderung oder eine erhebliche Nutzungssteigerung vorgenommen, sind die beiden Teile als gebundene und neue Ausgabe betragsmässig zu trennen und es ist nach den kreditrechtlichen Bestimmungen je ein Kredit einzuholen (§ 45 Abs. 2 FVV). Über den Zweck des Finanzreferendums enthält das kantonale Recht keine bestimmten Angaben. Somit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts allgemein davon auszugehen, dass dieser darin besteht, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern (BGE 123 I 78 E. 2b S. 81, mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das Finanzreferendum nach der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980, in ZBl 86/1985, S. 31, mit Hinweisen auf die Literatur). Dies entspricht im Übrigen der vom Zürcher Regierungsrat in seiner Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz angegebenen Zielsetzung des Finanzreferendums (Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1927). b) Die Baudirektion verweist im Namen des Regierungsrats auf das Vorliegen einer langjährigen, ständigen und unangefochtenen kantonalen Praxis, wonach die Kosten eines Projektierungskredits als gebunden zu betrachten seien und im Zeitpunkt der Bewilligung weder dem Kantonsrat unterbreitet noch dem fakultativen Referendum unterstellt würden. Dies gründe im Umstand, dass die Projektierungskosten für die Vorbereitung der für die Erteilung des Objektkredits benötigten Unterlagen unabdingbar seien. Die Baudirektion verweist dabei auf eine Stelle aus der Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz aus dem Jahr 1978 (Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1968). Die Beschwerdeführer stellen das Vorliegen einer solchen Praxis in Frage. An den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Umschreibung der gebundenen Ausgaben abweichenden kantonalen Praxis stellt das Bundesgericht grundsätzlich hohe Anforderungen. So genügt namentlich die blosse Aussage des Kantonsparlaments oder des Regierungsrats nicht (BGE 117 Ia 59 E. 4d S. 63; 112 Ia 221 E. 2c S. 232; vgl. auch BGE 105 Ia 80 E. 6b S. 85 f.; 385 E. 2 S. 388; BGE 100 Ia 366 E. 3d S. 372 ff.; relativierend PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Basel/Frankfurt a.M. 1995, Nr. 161b, sowie ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genf 1978, S. 43; für eine Lockerung der Praxis YVO HANGARTNER, Bemerkungen zu Begriff, Gegenstand und bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Finanzreferendum, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 24). Ob der Regierungsrat die kantonale Praxis einzig mit dem Hinweis auf die regierungsrätliche Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz und ohne Angabe von konkreten Anwendungsfällen genügend nachgewiesen hat, ist fraglich, kann jedoch offen bleiben. Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist die geltend gemachte kantonale Praxis sinngemäss in der bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung der gebundenen Ausgaben enthalten. c) aa) Indem die Stimmberechtigten am 7. Dezember 1975 das Gesetz über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich annahmen und das frei werdende Areal öffentlichen Zwecken widmeten, haben sie gleichzeitig die Ausarbeitung entsprechender Nutzungsprojekte gebilligt. Das Projekt des Regierungsrates steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, da es im Sinne von § 6 des Gesetzes über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich die Nutzung des umstrittenen Areals für öffentliche Zwecke vorsieht und zudem die Anforderungen in Hinsicht auf den Denkmalschutz erfüllt (vgl. § 204 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [LS 700.1]). Wie den Akten zu entnehmen ist, handelt es sich bei diesem Projekt nicht etwa um eine von vornherein unrealisierbare bauliche Lösung, wurde doch den von der Wettbewerbsjury ausgedrückten Bedenken Rechnung getragen. Die Projektierungstätigkeit des Regierungsrates gehört unter den gegebenen Umständen zu den ihm von Gesetzes wegen auferlegten Aufgaben. Dies gilt im Übrigen ohne weiteres für die Sanierung der Kaserne Zürich. Insoweit müsste die Handlungspflicht des Regierungsrats sowie seine finanzrechtliche Zuständigkeit auch ohne die genannten gesetzlichen Grundlagen bejaht werden (vgl. § 45 Abs. 1 FVV; BGE 113 Ia 390 E. 5 S. 399 ff.; MARCEL BOLZ, Die referendumsrechtliche Gebundenheit von Ausgaben für Sanierungsprojekte bei Bauten und die Zulässigkeit der Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz, insbesondere nach aargauischem Recht, in ZBl 98/1997, S. 337 ff.). bb) Dass das Ob vom Gesetz weitgehend präjudiziert ist, steht also fest. Die genannten kantonalen Erlasse verpflichten den Kanton zu einer Ausgabe, regeln aber nicht die näheren Modalitäten für die Vornahme dieser Ausgabe. Zu prüfen bleibt demnach, ob dieses Wie wichtig genug ist, um eine Referendumspflicht zu begründen (vgl. oben E. 3b). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der angefochtene Projektierungskredit der Beschaffung der nötigen Unterlagen für das zukünftige Referendum über das Bauvorhaben auf dem Kasernenareal dient. Sie stellen sich jedoch auf den Standpunkt, es bestünde im Rahmen des Gesetzes eine weite Palette von denkbaren Nutzungen des Kasernenareals. Ausdruck davon sei die Pressepolemik um die Zukunft des Kasernenareals. Indem der Regierungsrat die Ausarbeitung eines Detailprojekts auf der Grundlage des auf seinem Gesamtnutzungskonzept beruhenden Projekts der Architekten Dürig und Rämi beschlossen habe, habe er sich jedoch kompetenzwidrig für eine bestimmte Nutzung entschieden. Die Beschwerdeführer verweisen auf verschiedene Vorstösse im Kantonsparlament, die sich gegen die Vorwegnahme eines bestimmten Nutzungskonzepts und gegen das Risiko richten, dass die entsprechenden Projektierungskosten in den Sand gesetzt würden. Die Beschwerdeführer heben hervor, dass das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrats im Rahmen der parlamentarischen Debatte über den Finanzhaushalt teilweise auf Kritik gestossen sei. Am angefochtenen Beschluss müsse einerseits bemängelt werden, dass der Architekturwettbewerb zu keiner befriedigenden Lösung geführt habe, weshalb eine Überarbeitung des Siegerprojekts nicht sinnvoll sei. Andererseits sei bei der zukünftigen Abstimmung über das vom Regierungsrat gewählte Nutzungskonzept ein negativer Volksentscheid von vornherein absehbar. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer geht es bei der Frage des Wie nicht darum, welches Nutzungskonzept dem Sanierungs- und Umbauprojekt für das Kasernenareal zugrunde zu legen sei. Der im Finanzreferendum fussende Anspruch der Stimmberechtigten auf Durchführung einer Abstimmung umfasst nur einen beschränkten Bereich von Beschlüssen und Erlassen. Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV räumt den Stimmbürgern das Recht ein, das Referendum gegen Kreditbeschlüsse zu ergreifen, die zwischen Fr. 2 Mio. und 20 Mio. betragen. Damit erhalten sie mittelbar ein Mitspracherecht in Form eines Vetorechts betreffend die Vorhaben, deren Kosten in einem Kreditbeschluss festgehalten werden (vgl. Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz, Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1966, 1968). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Stimmbürger einen Anspruch auf Mitwirkung am Zustandekommen und an der inhaltlichen Bestimmung der dem Referendum unterstellten Vorhaben hätten. Ansonsten würde das Finanzreferendum dem Bürger eine Art Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung verschaffen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., Nr. 159; zur Abgrenzung vom Verwaltungsreferendum PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1994, S. 290 f.). Indem die Beschwerdeführer die Unterstellung des Projektierungskredits unter das Finanzreferendum beantragen, streben sie jedoch eine zeitlich vorgezogene Abstimmung über das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrates an. Dies sprengt den Rahmen des mit dem Finanzreferendum eingeräumten Anspruchs der Stimmbürger auf Mitwirkung. Auf die Opportunität des vom Regierungsrat zur detaillierten Projektierung bestimmten Bauvorhabens und auf dessen Erfolgsaussichten im Parlament und vor dem Volk braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden. Der zur Projektierung eines Bauvorhabens zuständigen Instanz muss die finanzrechtliche Kompetenz für die entsprechenden Kosten eingeräumt werden, ansonsten ihre Aufgabe über Gebühr erschwert oder gar verunmöglicht würde. Dabei ist ihr ein gewisser Handlungsspielraum sowohl hinsichtlich des Inhalts der Projektierung als auch der dafür erforderlichen Instrumente zuzuerkennen. Werden diese Grundsätze beachtet, so rechtfertigt sich im vorliegenden Fall keine Mitwirkung des Volkes. Und zwar umso weniger, als auch nicht gesagt werden kann, Fragen zum Intensitätsgrad der Projektierung und zur Genauigkeit der Abstimmungsunterlagen seien im umschriebenen Sinn politisch wichtig (zum Kriterium der Handlungsfreiheit siehe ADRIAN HUNGERBÜHLER, Begriff der gebundenen Ausgabe und Delegation der Ausgabenkompetenz, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 78 f.; IRENE GRAF, Problem Finanzreferendum, Diss. Bern 1989, S. 150 f.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Bern 1997, Nr. 958). Angesichts der gesetzlich verankerten Sorgfaltspflicht des Regierungsrats bei der Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens (§ 43 FVV) durfte sich diese Behörde unabhängig von der Höhe der Projektierungskosten auf ihre eigenständige Ausgabenzuständigkeit berufen, um das Referendum über ihr Bauvorhaben für das Kasernenareal bis zum Vorliegen eines genaueren Projekts zu verschieben. Die Beachtung dieser Sorgfaltspflicht setzt dem Regierungsrat in der Projektierungsphase faktisch enge Schranken. Für die Sparsamkeit und die Wirtschaftlichkeit der in seine Zuständigkeit fallenden Ausgabenbeschlüsse trägt er die politische Verantwortung. Diese Grundsätze des Finanzhaushaltsrechts begründen jedoch keine subjektiven politischen Rechte der Stimmbürger. 5. Da nach dem Gesagten feststeht, dass die Projektierungskosten als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, entfällt die von den Beschwerdeführern behauptete Referendumspflicht für den umstrittenen Projektierungskredit. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Und es erübrigt sich unter diesen Umständen, den weiteren durch die Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen (Bestimmung der Gesamthöhe des in Betracht fallenden Projektierungskredits und dessen allfällige Zerlegung in Kosten für die Sanierung bzw. den Um- oder Neubau der Kasernenanlage) nachzugehen.
de
Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV/ZH und Art. 31 Abs. 5 KV/ZH; Finanzreferendumspflicht für Projektierungskredit des Regierungsrats von Fr. 3,1 Mio. betreffend den Umbau und die Sanierung der Kaserne Zürich verneint. Bundesgerichtliche Praxis zu den gebundenen und den neuen Ausgaben (E. 3b). Den zürcherischen Vorschriften ist bezüglich der Behandlung von Projektierungskosten in finanzreferendumsrechtlicher Hinsicht nichts zu entnehmen (E. 4a). Frage offen gelassen, ob mit dem Hinweis auf die Botschaft des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz der Nachweis einer ständigen und unangefochtenen kantonalen Praxis genügend erbracht wurde (E. 4b). Die Projektierungstätigkeit des Regierungsrats auf dem Kasernenareal Zürich ist als solche vom Gesetz weitgehend vorbestimmt; die näheren Projektierungsmodalitäten dagegen nicht. Diese sind jedoch politisch nicht wichtig genug, um die Referendumspflicht für den Projektierungskredit zu begründen. Es steht dem Regierungsrat im Rahmen der Projektierung frei, sich für ein bestimmtes Vorprojekt zu entscheiden und dessen Detailprojektierung anzuordnen. Das Institut des Finanzreferendums verschafft keine allgemeine Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung (E. 4c).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,341
125 I 87
125 I 87 Sachverhalt ab Seite 88 A.- Am 7. Dezember 1975 stimmte das Zürcher Volk der Verlegung des militärischen Betriebes weg vom Kasernenareal Zürich zu. Mit der Aufnahme des militärischen Betriebs auf dem neuen Waffenplatz Zürich-Reppischtal Anfang 1987 wurde der Weg für neue Nutzungen des Kasernenareals frei. Gemäss § 6 des Gesetzes vom 7. Dezember 1975 über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich (LS 514.1) muss dieses Areal allerdings als nicht realisierbares Vermögen öffentlichen Zwecken gewidmet bleiben. Verschiedene Projekte mit neuen Nutzungsvorschlägen sind seither gescheitert. B.- Infolge der Ablehnung eines Projekts des Kantonsrats durch das Stimmvolk im Jahre 1987 erarbeiteten die zuständigen kantonalen Arbeitsgruppen ein neues Gesamtnutzungskonzept. Das darauf gestützte Raumprogramm, welches einen Umbau der Kaserne für Nutzungen der Kantonspolizei, der Kantonalen Maturitätsschule für Erwachsene sowie der Friedensinfrastruktur des Feldarmeekorps 4 vorsah, genehmigte der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. November 1995. Gleichzeitig wurde die kantonale Baudirektion mit der Durchführung eines Projektwettbewerbs beauftragt. Im Dezember 1995 wurde der Projektwettbewerb eröffnet. Nach Durchführung der zwei Wettbewerbsstufen im Mai 1996 und im März 1997 setzte das Preisgericht das Projekt der Architekten Jean-Pierre Dürig und Philippe Rämi auf den ersten Rang. Das Preisgericht stellte jedoch fest, dass trotz hohem architektonischem Niveau kein befriedigendes Ergebnis hervorgegangen sei, und empfahl dem Kanton eine grundsätzliche Überarbeitung der Aufgabenstellung. Gestützt darauf überprüfte der Regierungsrat sein Raumprogramm. Nach einer Aussprache mit dem Zürcher Stadtrat beschloss er, in der Kaserne lediglich Militär, Polizei und Justiz unterzubringen. Im Durchgangsbereich sei zudem eine Nutzung mit Publikumsbezug zu suchen. Ende Juni 1997 wurden die Gewinner des Wettbewerbs mit der entsprechenden Überarbeitung ihres Projekts beauftragt. Im Januar 1998 beurteilte die Wettbewerbsjury die in enger Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei und dem kantonalen Hochbauamt entstandene Projektstudie der Architekten Dürig und Rämi als positives Ergebnis des neuen Raumprogramms; das überarbeitete Projekt könne nun, mit einigen kleineren Verbesserungen, zur Ausführung empfohlen werden. C.- Für die Ausarbeitung eines Vorprojekts, eines Projekts sowie eines Kostenvoranschlags auf Basis des überarbeiteten Wettbewerbsprojekts bewilligte der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. April 1998 (RRB Nr. 971/1998) einen Zusatzkredit von Fr. 3,1 Mio. zum Projektwettbewerbskredit. Die Projektierungskosten würden somit gemäss dem Regierungsrat insgesamt Fr. 3,85 Mio. betragen; nach dem geltenden Stand der Berechnungen sei für die Realisierung des Projekts mit Anlagekosten in der Grössenordnung von Fr. 165 Mio. zu rechnen, wovon rund Fr. 63 Mio. auf die Sanierung der Militärkaserne fielen. D.- Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 29. April 1998 haben Anjuska Weil, Niklaus Scherr sowie Walter Angst mit Eingabe vom 29. Mai 1998 gestützt auf Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Vorschriften der Kantonsverfassung (KV) betreffend das Finanzreferendum (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV) und die finanzrechtlichen Kompetenzen des Kantonsrats (Art. 31 Abs. 5 KV) erhoben. Im ersten Schriftenwechsel beantragen sie die Aufhebung dieses Beschlusses bzw. die Anweisung an den Regierungsrat, den Projektierungskredit dem Kantonsrat vorzulegen. Nach Einsicht in von der Baudirektion des Kantons Zürich eingereichte Vernehmlassungsbeilagen beantragen sie die Ausdehnung der Stimmrechtsbeschwerde auf sämtliche Projektierungskredite betreffend die Militärkaserne und die Zeughäuser. Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Baudirektion, beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. Die Parteien sind sich einig, dass der angefochtene Projektierungskredit mit Rücksicht auf seine Höhe (Fr. 3,1 Mio.) dem Kantonsrat zur Genehmigung vorgelegt und dem fakultativen Referendum unterstellt werden müsste (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 31 Ziff. 5 KV). Übereinstimmung besteht ferner bezüglich der Referendumspflicht des Objektkredits für das Umbau- und Sanierungsvorhaben auf dem Kasernenareal Zürich, da dieses Vorhaben nach dem momentanen Stand der Berechnungen ungefähr Fr. 165 Mio. kosten soll. Bezüglich des Aufstockungskredits für die Projektierungskosten vertritt jedoch die Baudirektion namens des Regierungsrats die Meinung, es handle sich um eine gebundene Ausgabe, welche dem fakultativen Referendum erst später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, zu unterstellen sei. a) Dass der Regierungsrat beabsichtigt, den Aufstockungskredit gemäss RRB Nr. 971/1998 später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, dem Kantonsrat vorzulegen, spielt für die Frage der Verletzung des Finanzreferendums keine Rolle. In Wirklichkeit entzieht er diesen Kredit dem fakultativen Referendum. Bei der späteren Vorlegung des Objektkredits betreffend den Umbau und die Sanierung der Kaserne Zürich an den Kantonsrat wird der Kredit für die Projektierungskosten naturgemäss bereits aufgebraucht sein. Auch ein negativer Entscheid des Kantonsrats oder des Stimmvolks könnte diese Ausgabe nicht mehr rückgängig machen. Zu prüfen ist demnach, ob und inwiefern der umstrittene Projektierungskredit von Fr. 3,1 Mio. als gebundene und somit als nicht referendumspflichtige Ausgabe betrachtet werden darf. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das Ob weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das Wie wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 117 Ia 59 E. 4c S. 62; BGE 115 Ia 139 E. 2c S. 142; BGE 113 Ia 390 E. 4 S. 396 f.; BGE 112 Ia 50 E. 4a S. 51, mit Hinweisen). Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat. In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (BGE 121 I 291 E. 2c S. 295; BGE 117 Ia 59 E. 4c S. 62 f.; BGE 115 Ia 139 E. 2b S. 141; BGE 113 Ia 390 E. 4 S. 396 f.; BGE 112 Ia 50 E. 4b S. 52, mit Hinweisen). 4. a) Zur Frage, wie Projektierungskosten finanzreferendumsrechtlich zu behandeln sind, lässt sich dem Gesetzesrecht des Kantons Zürich wenig entnehmen (zum Finanzreferendum im Kanton Zürich im Allgemeinen siehe KATHARINA SAMELI, Aktuelle Aspekte des Finanzreferendums, in ZBl 94/ 1993, S. 49 ff.). Das Gesetz über den Finanzhaushalt des Kantons vom 2. September 1979 (Finanzhaushaltsgesetz [FHG]; LS 611) sieht allgemein die Grundsätze der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit von Ausgaben vor (§§ 6 und 7 FHG; vgl. auch § 2 dieses Gesetzes). Bei Verpflichtungskrediten unterscheidet es zwischen Objekt-, Rahmen- oder Zusatzkrediten (§ 24 Abs. 3 FHG). Der angefochtene Kreditbeschluss über die Projektierungskosten lässt sich demnach als Zusatzkredit bezeichnen (§ 27 Abs. 1 FHG). Gemäss § 43 FVV ist die für die Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens zuständige Amtsstelle für die sorgfältige Kostenberechnung auf dem letztbekannten Preisstand verantwortlich. Gemäss § 44 FVV sind in einen Verpflichtungskredit alle jene Aufwendungen einzustellen, die von der unmittelbaren Projektierung des geplanten Objekts bis zu dessen betriebsfähigem Gebrauch anfallen, worunter namentlich die Projektierungskosten fallen. Mit Bezug auf bauliche Ausgaben bezeichnet § 45 Abs. 1 FVV Ausgaben für wertvermehrende bauliche Massnahmen zur Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der vorhandenen Bausubstanz als gebundene Ausgaben. Werden sowohl die bauliche Substanz erneuert als auch eine Nutzungsänderung oder eine erhebliche Nutzungssteigerung vorgenommen, sind die beiden Teile als gebundene und neue Ausgabe betragsmässig zu trennen und es ist nach den kreditrechtlichen Bestimmungen je ein Kredit einzuholen (§ 45 Abs. 2 FVV). Über den Zweck des Finanzreferendums enthält das kantonale Recht keine bestimmten Angaben. Somit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts allgemein davon auszugehen, dass dieser darin besteht, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern (BGE 123 I 78 E. 2b S. 81, mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das Finanzreferendum nach der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980, in ZBl 86/1985, S. 31, mit Hinweisen auf die Literatur). Dies entspricht im Übrigen der vom Zürcher Regierungsrat in seiner Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz angegebenen Zielsetzung des Finanzreferendums (Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1927). b) Die Baudirektion verweist im Namen des Regierungsrats auf das Vorliegen einer langjährigen, ständigen und unangefochtenen kantonalen Praxis, wonach die Kosten eines Projektierungskredits als gebunden zu betrachten seien und im Zeitpunkt der Bewilligung weder dem Kantonsrat unterbreitet noch dem fakultativen Referendum unterstellt würden. Dies gründe im Umstand, dass die Projektierungskosten für die Vorbereitung der für die Erteilung des Objektkredits benötigten Unterlagen unabdingbar seien. Die Baudirektion verweist dabei auf eine Stelle aus der Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz aus dem Jahr 1978 (Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1968). Die Beschwerdeführer stellen das Vorliegen einer solchen Praxis in Frage. An den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Umschreibung der gebundenen Ausgaben abweichenden kantonalen Praxis stellt das Bundesgericht grundsätzlich hohe Anforderungen. So genügt namentlich die blosse Aussage des Kantonsparlaments oder des Regierungsrats nicht (BGE 117 Ia 59 E. 4d S. 63; 112 Ia 221 E. 2c S. 232; vgl. auch BGE 105 Ia 80 E. 6b S. 85 f.; 385 E. 2 S. 388; BGE 100 Ia 366 E. 3d S. 372 ff.; relativierend PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Basel/Frankfurt a.M. 1995, Nr. 161b, sowie ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genf 1978, S. 43; für eine Lockerung der Praxis YVO HANGARTNER, Bemerkungen zu Begriff, Gegenstand und bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Finanzreferendum, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 24). Ob der Regierungsrat die kantonale Praxis einzig mit dem Hinweis auf die regierungsrätliche Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz und ohne Angabe von konkreten Anwendungsfällen genügend nachgewiesen hat, ist fraglich, kann jedoch offen bleiben. Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist die geltend gemachte kantonale Praxis sinngemäss in der bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung der gebundenen Ausgaben enthalten. c) aa) Indem die Stimmberechtigten am 7. Dezember 1975 das Gesetz über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich annahmen und das frei werdende Areal öffentlichen Zwecken widmeten, haben sie gleichzeitig die Ausarbeitung entsprechender Nutzungsprojekte gebilligt. Das Projekt des Regierungsrates steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, da es im Sinne von § 6 des Gesetzes über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich die Nutzung des umstrittenen Areals für öffentliche Zwecke vorsieht und zudem die Anforderungen in Hinsicht auf den Denkmalschutz erfüllt (vgl. § 204 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [LS 700.1]). Wie den Akten zu entnehmen ist, handelt es sich bei diesem Projekt nicht etwa um eine von vornherein unrealisierbare bauliche Lösung, wurde doch den von der Wettbewerbsjury ausgedrückten Bedenken Rechnung getragen. Die Projektierungstätigkeit des Regierungsrates gehört unter den gegebenen Umständen zu den ihm von Gesetzes wegen auferlegten Aufgaben. Dies gilt im Übrigen ohne weiteres für die Sanierung der Kaserne Zürich. Insoweit müsste die Handlungspflicht des Regierungsrats sowie seine finanzrechtliche Zuständigkeit auch ohne die genannten gesetzlichen Grundlagen bejaht werden (vgl. § 45 Abs. 1 FVV; BGE 113 Ia 390 E. 5 S. 399 ff.; MARCEL BOLZ, Die referendumsrechtliche Gebundenheit von Ausgaben für Sanierungsprojekte bei Bauten und die Zulässigkeit der Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz, insbesondere nach aargauischem Recht, in ZBl 98/1997, S. 337 ff.). bb) Dass das Ob vom Gesetz weitgehend präjudiziert ist, steht also fest. Die genannten kantonalen Erlasse verpflichten den Kanton zu einer Ausgabe, regeln aber nicht die näheren Modalitäten für die Vornahme dieser Ausgabe. Zu prüfen bleibt demnach, ob dieses Wie wichtig genug ist, um eine Referendumspflicht zu begründen (vgl. oben E. 3b). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der angefochtene Projektierungskredit der Beschaffung der nötigen Unterlagen für das zukünftige Referendum über das Bauvorhaben auf dem Kasernenareal dient. Sie stellen sich jedoch auf den Standpunkt, es bestünde im Rahmen des Gesetzes eine weite Palette von denkbaren Nutzungen des Kasernenareals. Ausdruck davon sei die Pressepolemik um die Zukunft des Kasernenareals. Indem der Regierungsrat die Ausarbeitung eines Detailprojekts auf der Grundlage des auf seinem Gesamtnutzungskonzept beruhenden Projekts der Architekten Dürig und Rämi beschlossen habe, habe er sich jedoch kompetenzwidrig für eine bestimmte Nutzung entschieden. Die Beschwerdeführer verweisen auf verschiedene Vorstösse im Kantonsparlament, die sich gegen die Vorwegnahme eines bestimmten Nutzungskonzepts und gegen das Risiko richten, dass die entsprechenden Projektierungskosten in den Sand gesetzt würden. Die Beschwerdeführer heben hervor, dass das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrats im Rahmen der parlamentarischen Debatte über den Finanzhaushalt teilweise auf Kritik gestossen sei. Am angefochtenen Beschluss müsse einerseits bemängelt werden, dass der Architekturwettbewerb zu keiner befriedigenden Lösung geführt habe, weshalb eine Überarbeitung des Siegerprojekts nicht sinnvoll sei. Andererseits sei bei der zukünftigen Abstimmung über das vom Regierungsrat gewählte Nutzungskonzept ein negativer Volksentscheid von vornherein absehbar. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer geht es bei der Frage des Wie nicht darum, welches Nutzungskonzept dem Sanierungs- und Umbauprojekt für das Kasernenareal zugrunde zu legen sei. Der im Finanzreferendum fussende Anspruch der Stimmberechtigten auf Durchführung einer Abstimmung umfasst nur einen beschränkten Bereich von Beschlüssen und Erlassen. Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV räumt den Stimmbürgern das Recht ein, das Referendum gegen Kreditbeschlüsse zu ergreifen, die zwischen Fr. 2 Mio. und 20 Mio. betragen. Damit erhalten sie mittelbar ein Mitspracherecht in Form eines Vetorechts betreffend die Vorhaben, deren Kosten in einem Kreditbeschluss festgehalten werden (vgl. Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz, Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1966, 1968). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Stimmbürger einen Anspruch auf Mitwirkung am Zustandekommen und an der inhaltlichen Bestimmung der dem Referendum unterstellten Vorhaben hätten. Ansonsten würde das Finanzreferendum dem Bürger eine Art Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung verschaffen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., Nr. 159; zur Abgrenzung vom Verwaltungsreferendum PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1994, S. 290 f.). Indem die Beschwerdeführer die Unterstellung des Projektierungskredits unter das Finanzreferendum beantragen, streben sie jedoch eine zeitlich vorgezogene Abstimmung über das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrates an. Dies sprengt den Rahmen des mit dem Finanzreferendum eingeräumten Anspruchs der Stimmbürger auf Mitwirkung. Auf die Opportunität des vom Regierungsrat zur detaillierten Projektierung bestimmten Bauvorhabens und auf dessen Erfolgsaussichten im Parlament und vor dem Volk braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden. Der zur Projektierung eines Bauvorhabens zuständigen Instanz muss die finanzrechtliche Kompetenz für die entsprechenden Kosten eingeräumt werden, ansonsten ihre Aufgabe über Gebühr erschwert oder gar verunmöglicht würde. Dabei ist ihr ein gewisser Handlungsspielraum sowohl hinsichtlich des Inhalts der Projektierung als auch der dafür erforderlichen Instrumente zuzuerkennen. Werden diese Grundsätze beachtet, so rechtfertigt sich im vorliegenden Fall keine Mitwirkung des Volkes. Und zwar umso weniger, als auch nicht gesagt werden kann, Fragen zum Intensitätsgrad der Projektierung und zur Genauigkeit der Abstimmungsunterlagen seien im umschriebenen Sinn politisch wichtig (zum Kriterium der Handlungsfreiheit siehe ADRIAN HUNGERBÜHLER, Begriff der gebundenen Ausgabe und Delegation der Ausgabenkompetenz, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 78 f.; IRENE GRAF, Problem Finanzreferendum, Diss. Bern 1989, S. 150 f.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Bern 1997, Nr. 958). Angesichts der gesetzlich verankerten Sorgfaltspflicht des Regierungsrats bei der Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens (§ 43 FVV) durfte sich diese Behörde unabhängig von der Höhe der Projektierungskosten auf ihre eigenständige Ausgabenzuständigkeit berufen, um das Referendum über ihr Bauvorhaben für das Kasernenareal bis zum Vorliegen eines genaueren Projekts zu verschieben. Die Beachtung dieser Sorgfaltspflicht setzt dem Regierungsrat in der Projektierungsphase faktisch enge Schranken. Für die Sparsamkeit und die Wirtschaftlichkeit der in seine Zuständigkeit fallenden Ausgabenbeschlüsse trägt er die politische Verantwortung. Diese Grundsätze des Finanzhaushaltsrechts begründen jedoch keine subjektiven politischen Rechte der Stimmbürger. 5. Da nach dem Gesagten feststeht, dass die Projektierungskosten als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, entfällt die von den Beschwerdeführern behauptete Referendumspflicht für den umstrittenen Projektierungskredit. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Und es erübrigt sich unter diesen Umständen, den weiteren durch die Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen (Bestimmung der Gesamthöhe des in Betracht fallenden Projektierungskredits und dessen allfällige Zerlegung in Kosten für die Sanierung bzw. den Um- oder Neubau der Kasernenanlage) nachzugehen.
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Art. 30 al. 1 ch. 2 Cst./ZH et art. 31 al. 5 Cst./ZH; constatation que le crédit d'étude du Conseil d'Etat destiné à la transformation et à la réhabilitation de la caserne de Zurich, de 3,1 mio de fr., n'est pas assujetti au référendum financier. Jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux dépenses liées et nouvelles (consid. 3b). Silence des prescriptions zurichoises sur l'assujettissement de crédits d'étude au référendum financier (consid. 4a). Question laissée indécise: aptitude, pour prouver de façon suffisante une pratique cantonale permanente et incontestée, d'une référence au message du Conseil d'Etat relatif à la loi sur les finances (consid. 4b). Comme telle, l'activité du Conseil d'Etat tendant à élaborer un projet pour la caserne de Zurich est notablement prédéterminée par la loi; les modalités concrètes de l'étude ne le sont par contre pas. Celles-ci ne sont toutefois pas suffisamment importantes, politiquement, pour justifier l'assujettissement du crédit d'étude au référendum financier. Dans le cadre de l'élaboration du projet, il est loisible au Conseil d'Etat de retenir un avant-projet déterminé et de faire établir, d'après celui-ci, un projet détaillé. L'institution du référendum financier ne confère pas un contrôle général de légalité et d'opportunité sur l'administration (consid. 4c).
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125 I 87
125 I 87 Sachverhalt ab Seite 88 A.- Am 7. Dezember 1975 stimmte das Zürcher Volk der Verlegung des militärischen Betriebes weg vom Kasernenareal Zürich zu. Mit der Aufnahme des militärischen Betriebs auf dem neuen Waffenplatz Zürich-Reppischtal Anfang 1987 wurde der Weg für neue Nutzungen des Kasernenareals frei. Gemäss § 6 des Gesetzes vom 7. Dezember 1975 über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich (LS 514.1) muss dieses Areal allerdings als nicht realisierbares Vermögen öffentlichen Zwecken gewidmet bleiben. Verschiedene Projekte mit neuen Nutzungsvorschlägen sind seither gescheitert. B.- Infolge der Ablehnung eines Projekts des Kantonsrats durch das Stimmvolk im Jahre 1987 erarbeiteten die zuständigen kantonalen Arbeitsgruppen ein neues Gesamtnutzungskonzept. Das darauf gestützte Raumprogramm, welches einen Umbau der Kaserne für Nutzungen der Kantonspolizei, der Kantonalen Maturitätsschule für Erwachsene sowie der Friedensinfrastruktur des Feldarmeekorps 4 vorsah, genehmigte der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. November 1995. Gleichzeitig wurde die kantonale Baudirektion mit der Durchführung eines Projektwettbewerbs beauftragt. Im Dezember 1995 wurde der Projektwettbewerb eröffnet. Nach Durchführung der zwei Wettbewerbsstufen im Mai 1996 und im März 1997 setzte das Preisgericht das Projekt der Architekten Jean-Pierre Dürig und Philippe Rämi auf den ersten Rang. Das Preisgericht stellte jedoch fest, dass trotz hohem architektonischem Niveau kein befriedigendes Ergebnis hervorgegangen sei, und empfahl dem Kanton eine grundsätzliche Überarbeitung der Aufgabenstellung. Gestützt darauf überprüfte der Regierungsrat sein Raumprogramm. Nach einer Aussprache mit dem Zürcher Stadtrat beschloss er, in der Kaserne lediglich Militär, Polizei und Justiz unterzubringen. Im Durchgangsbereich sei zudem eine Nutzung mit Publikumsbezug zu suchen. Ende Juni 1997 wurden die Gewinner des Wettbewerbs mit der entsprechenden Überarbeitung ihres Projekts beauftragt. Im Januar 1998 beurteilte die Wettbewerbsjury die in enger Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei und dem kantonalen Hochbauamt entstandene Projektstudie der Architekten Dürig und Rämi als positives Ergebnis des neuen Raumprogramms; das überarbeitete Projekt könne nun, mit einigen kleineren Verbesserungen, zur Ausführung empfohlen werden. C.- Für die Ausarbeitung eines Vorprojekts, eines Projekts sowie eines Kostenvoranschlags auf Basis des überarbeiteten Wettbewerbsprojekts bewilligte der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. April 1998 (RRB Nr. 971/1998) einen Zusatzkredit von Fr. 3,1 Mio. zum Projektwettbewerbskredit. Die Projektierungskosten würden somit gemäss dem Regierungsrat insgesamt Fr. 3,85 Mio. betragen; nach dem geltenden Stand der Berechnungen sei für die Realisierung des Projekts mit Anlagekosten in der Grössenordnung von Fr. 165 Mio. zu rechnen, wovon rund Fr. 63 Mio. auf die Sanierung der Militärkaserne fielen. D.- Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 29. April 1998 haben Anjuska Weil, Niklaus Scherr sowie Walter Angst mit Eingabe vom 29. Mai 1998 gestützt auf Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Vorschriften der Kantonsverfassung (KV) betreffend das Finanzreferendum (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV) und die finanzrechtlichen Kompetenzen des Kantonsrats (Art. 31 Abs. 5 KV) erhoben. Im ersten Schriftenwechsel beantragen sie die Aufhebung dieses Beschlusses bzw. die Anweisung an den Regierungsrat, den Projektierungskredit dem Kantonsrat vorzulegen. Nach Einsicht in von der Baudirektion des Kantons Zürich eingereichte Vernehmlassungsbeilagen beantragen sie die Ausdehnung der Stimmrechtsbeschwerde auf sämtliche Projektierungskredite betreffend die Militärkaserne und die Zeughäuser. Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Baudirektion, beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. Die Parteien sind sich einig, dass der angefochtene Projektierungskredit mit Rücksicht auf seine Höhe (Fr. 3,1 Mio.) dem Kantonsrat zur Genehmigung vorgelegt und dem fakultativen Referendum unterstellt werden müsste (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 31 Ziff. 5 KV). Übereinstimmung besteht ferner bezüglich der Referendumspflicht des Objektkredits für das Umbau- und Sanierungsvorhaben auf dem Kasernenareal Zürich, da dieses Vorhaben nach dem momentanen Stand der Berechnungen ungefähr Fr. 165 Mio. kosten soll. Bezüglich des Aufstockungskredits für die Projektierungskosten vertritt jedoch die Baudirektion namens des Regierungsrats die Meinung, es handle sich um eine gebundene Ausgabe, welche dem fakultativen Referendum erst später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, zu unterstellen sei. a) Dass der Regierungsrat beabsichtigt, den Aufstockungskredit gemäss RRB Nr. 971/1998 später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, dem Kantonsrat vorzulegen, spielt für die Frage der Verletzung des Finanzreferendums keine Rolle. In Wirklichkeit entzieht er diesen Kredit dem fakultativen Referendum. Bei der späteren Vorlegung des Objektkredits betreffend den Umbau und die Sanierung der Kaserne Zürich an den Kantonsrat wird der Kredit für die Projektierungskosten naturgemäss bereits aufgebraucht sein. Auch ein negativer Entscheid des Kantonsrats oder des Stimmvolks könnte diese Ausgabe nicht mehr rückgängig machen. Zu prüfen ist demnach, ob und inwiefern der umstrittene Projektierungskredit von Fr. 3,1 Mio. als gebundene und somit als nicht referendumspflichtige Ausgabe betrachtet werden darf. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das Ob weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das Wie wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 117 Ia 59 E. 4c S. 62; BGE 115 Ia 139 E. 2c S. 142; BGE 113 Ia 390 E. 4 S. 396 f.; BGE 112 Ia 50 E. 4a S. 51, mit Hinweisen). Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat. In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (BGE 121 I 291 E. 2c S. 295; BGE 117 Ia 59 E. 4c S. 62 f.; BGE 115 Ia 139 E. 2b S. 141; BGE 113 Ia 390 E. 4 S. 396 f.; BGE 112 Ia 50 E. 4b S. 52, mit Hinweisen). 4. a) Zur Frage, wie Projektierungskosten finanzreferendumsrechtlich zu behandeln sind, lässt sich dem Gesetzesrecht des Kantons Zürich wenig entnehmen (zum Finanzreferendum im Kanton Zürich im Allgemeinen siehe KATHARINA SAMELI, Aktuelle Aspekte des Finanzreferendums, in ZBl 94/ 1993, S. 49 ff.). Das Gesetz über den Finanzhaushalt des Kantons vom 2. September 1979 (Finanzhaushaltsgesetz [FHG]; LS 611) sieht allgemein die Grundsätze der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit von Ausgaben vor (§§ 6 und 7 FHG; vgl. auch § 2 dieses Gesetzes). Bei Verpflichtungskrediten unterscheidet es zwischen Objekt-, Rahmen- oder Zusatzkrediten (§ 24 Abs. 3 FHG). Der angefochtene Kreditbeschluss über die Projektierungskosten lässt sich demnach als Zusatzkredit bezeichnen (§ 27 Abs. 1 FHG). Gemäss § 43 FVV ist die für die Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens zuständige Amtsstelle für die sorgfältige Kostenberechnung auf dem letztbekannten Preisstand verantwortlich. Gemäss § 44 FVV sind in einen Verpflichtungskredit alle jene Aufwendungen einzustellen, die von der unmittelbaren Projektierung des geplanten Objekts bis zu dessen betriebsfähigem Gebrauch anfallen, worunter namentlich die Projektierungskosten fallen. Mit Bezug auf bauliche Ausgaben bezeichnet § 45 Abs. 1 FVV Ausgaben für wertvermehrende bauliche Massnahmen zur Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der vorhandenen Bausubstanz als gebundene Ausgaben. Werden sowohl die bauliche Substanz erneuert als auch eine Nutzungsänderung oder eine erhebliche Nutzungssteigerung vorgenommen, sind die beiden Teile als gebundene und neue Ausgabe betragsmässig zu trennen und es ist nach den kreditrechtlichen Bestimmungen je ein Kredit einzuholen (§ 45 Abs. 2 FVV). Über den Zweck des Finanzreferendums enthält das kantonale Recht keine bestimmten Angaben. Somit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts allgemein davon auszugehen, dass dieser darin besteht, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern (BGE 123 I 78 E. 2b S. 81, mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das Finanzreferendum nach der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980, in ZBl 86/1985, S. 31, mit Hinweisen auf die Literatur). Dies entspricht im Übrigen der vom Zürcher Regierungsrat in seiner Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz angegebenen Zielsetzung des Finanzreferendums (Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1927). b) Die Baudirektion verweist im Namen des Regierungsrats auf das Vorliegen einer langjährigen, ständigen und unangefochtenen kantonalen Praxis, wonach die Kosten eines Projektierungskredits als gebunden zu betrachten seien und im Zeitpunkt der Bewilligung weder dem Kantonsrat unterbreitet noch dem fakultativen Referendum unterstellt würden. Dies gründe im Umstand, dass die Projektierungskosten für die Vorbereitung der für die Erteilung des Objektkredits benötigten Unterlagen unabdingbar seien. Die Baudirektion verweist dabei auf eine Stelle aus der Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz aus dem Jahr 1978 (Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1968). Die Beschwerdeführer stellen das Vorliegen einer solchen Praxis in Frage. An den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Umschreibung der gebundenen Ausgaben abweichenden kantonalen Praxis stellt das Bundesgericht grundsätzlich hohe Anforderungen. So genügt namentlich die blosse Aussage des Kantonsparlaments oder des Regierungsrats nicht (BGE 117 Ia 59 E. 4d S. 63; 112 Ia 221 E. 2c S. 232; vgl. auch BGE 105 Ia 80 E. 6b S. 85 f.; 385 E. 2 S. 388; BGE 100 Ia 366 E. 3d S. 372 ff.; relativierend PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Basel/Frankfurt a.M. 1995, Nr. 161b, sowie ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genf 1978, S. 43; für eine Lockerung der Praxis YVO HANGARTNER, Bemerkungen zu Begriff, Gegenstand und bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Finanzreferendum, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 24). Ob der Regierungsrat die kantonale Praxis einzig mit dem Hinweis auf die regierungsrätliche Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz und ohne Angabe von konkreten Anwendungsfällen genügend nachgewiesen hat, ist fraglich, kann jedoch offen bleiben. Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist die geltend gemachte kantonale Praxis sinngemäss in der bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung der gebundenen Ausgaben enthalten. c) aa) Indem die Stimmberechtigten am 7. Dezember 1975 das Gesetz über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich annahmen und das frei werdende Areal öffentlichen Zwecken widmeten, haben sie gleichzeitig die Ausarbeitung entsprechender Nutzungsprojekte gebilligt. Das Projekt des Regierungsrates steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, da es im Sinne von § 6 des Gesetzes über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich die Nutzung des umstrittenen Areals für öffentliche Zwecke vorsieht und zudem die Anforderungen in Hinsicht auf den Denkmalschutz erfüllt (vgl. § 204 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [LS 700.1]). Wie den Akten zu entnehmen ist, handelt es sich bei diesem Projekt nicht etwa um eine von vornherein unrealisierbare bauliche Lösung, wurde doch den von der Wettbewerbsjury ausgedrückten Bedenken Rechnung getragen. Die Projektierungstätigkeit des Regierungsrates gehört unter den gegebenen Umständen zu den ihm von Gesetzes wegen auferlegten Aufgaben. Dies gilt im Übrigen ohne weiteres für die Sanierung der Kaserne Zürich. Insoweit müsste die Handlungspflicht des Regierungsrats sowie seine finanzrechtliche Zuständigkeit auch ohne die genannten gesetzlichen Grundlagen bejaht werden (vgl. § 45 Abs. 1 FVV; BGE 113 Ia 390 E. 5 S. 399 ff.; MARCEL BOLZ, Die referendumsrechtliche Gebundenheit von Ausgaben für Sanierungsprojekte bei Bauten und die Zulässigkeit der Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz, insbesondere nach aargauischem Recht, in ZBl 98/1997, S. 337 ff.). bb) Dass das Ob vom Gesetz weitgehend präjudiziert ist, steht also fest. Die genannten kantonalen Erlasse verpflichten den Kanton zu einer Ausgabe, regeln aber nicht die näheren Modalitäten für die Vornahme dieser Ausgabe. Zu prüfen bleibt demnach, ob dieses Wie wichtig genug ist, um eine Referendumspflicht zu begründen (vgl. oben E. 3b). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der angefochtene Projektierungskredit der Beschaffung der nötigen Unterlagen für das zukünftige Referendum über das Bauvorhaben auf dem Kasernenareal dient. Sie stellen sich jedoch auf den Standpunkt, es bestünde im Rahmen des Gesetzes eine weite Palette von denkbaren Nutzungen des Kasernenareals. Ausdruck davon sei die Pressepolemik um die Zukunft des Kasernenareals. Indem der Regierungsrat die Ausarbeitung eines Detailprojekts auf der Grundlage des auf seinem Gesamtnutzungskonzept beruhenden Projekts der Architekten Dürig und Rämi beschlossen habe, habe er sich jedoch kompetenzwidrig für eine bestimmte Nutzung entschieden. Die Beschwerdeführer verweisen auf verschiedene Vorstösse im Kantonsparlament, die sich gegen die Vorwegnahme eines bestimmten Nutzungskonzepts und gegen das Risiko richten, dass die entsprechenden Projektierungskosten in den Sand gesetzt würden. Die Beschwerdeführer heben hervor, dass das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrats im Rahmen der parlamentarischen Debatte über den Finanzhaushalt teilweise auf Kritik gestossen sei. Am angefochtenen Beschluss müsse einerseits bemängelt werden, dass der Architekturwettbewerb zu keiner befriedigenden Lösung geführt habe, weshalb eine Überarbeitung des Siegerprojekts nicht sinnvoll sei. Andererseits sei bei der zukünftigen Abstimmung über das vom Regierungsrat gewählte Nutzungskonzept ein negativer Volksentscheid von vornherein absehbar. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer geht es bei der Frage des Wie nicht darum, welches Nutzungskonzept dem Sanierungs- und Umbauprojekt für das Kasernenareal zugrunde zu legen sei. Der im Finanzreferendum fussende Anspruch der Stimmberechtigten auf Durchführung einer Abstimmung umfasst nur einen beschränkten Bereich von Beschlüssen und Erlassen. Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV räumt den Stimmbürgern das Recht ein, das Referendum gegen Kreditbeschlüsse zu ergreifen, die zwischen Fr. 2 Mio. und 20 Mio. betragen. Damit erhalten sie mittelbar ein Mitspracherecht in Form eines Vetorechts betreffend die Vorhaben, deren Kosten in einem Kreditbeschluss festgehalten werden (vgl. Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz, Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1966, 1968). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Stimmbürger einen Anspruch auf Mitwirkung am Zustandekommen und an der inhaltlichen Bestimmung der dem Referendum unterstellten Vorhaben hätten. Ansonsten würde das Finanzreferendum dem Bürger eine Art Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung verschaffen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., Nr. 159; zur Abgrenzung vom Verwaltungsreferendum PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1994, S. 290 f.). Indem die Beschwerdeführer die Unterstellung des Projektierungskredits unter das Finanzreferendum beantragen, streben sie jedoch eine zeitlich vorgezogene Abstimmung über das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrates an. Dies sprengt den Rahmen des mit dem Finanzreferendum eingeräumten Anspruchs der Stimmbürger auf Mitwirkung. Auf die Opportunität des vom Regierungsrat zur detaillierten Projektierung bestimmten Bauvorhabens und auf dessen Erfolgsaussichten im Parlament und vor dem Volk braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden. Der zur Projektierung eines Bauvorhabens zuständigen Instanz muss die finanzrechtliche Kompetenz für die entsprechenden Kosten eingeräumt werden, ansonsten ihre Aufgabe über Gebühr erschwert oder gar verunmöglicht würde. Dabei ist ihr ein gewisser Handlungsspielraum sowohl hinsichtlich des Inhalts der Projektierung als auch der dafür erforderlichen Instrumente zuzuerkennen. Werden diese Grundsätze beachtet, so rechtfertigt sich im vorliegenden Fall keine Mitwirkung des Volkes. Und zwar umso weniger, als auch nicht gesagt werden kann, Fragen zum Intensitätsgrad der Projektierung und zur Genauigkeit der Abstimmungsunterlagen seien im umschriebenen Sinn politisch wichtig (zum Kriterium der Handlungsfreiheit siehe ADRIAN HUNGERBÜHLER, Begriff der gebundenen Ausgabe und Delegation der Ausgabenkompetenz, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 78 f.; IRENE GRAF, Problem Finanzreferendum, Diss. Bern 1989, S. 150 f.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Bern 1997, Nr. 958). Angesichts der gesetzlich verankerten Sorgfaltspflicht des Regierungsrats bei der Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens (§ 43 FVV) durfte sich diese Behörde unabhängig von der Höhe der Projektierungskosten auf ihre eigenständige Ausgabenzuständigkeit berufen, um das Referendum über ihr Bauvorhaben für das Kasernenareal bis zum Vorliegen eines genaueren Projekts zu verschieben. Die Beachtung dieser Sorgfaltspflicht setzt dem Regierungsrat in der Projektierungsphase faktisch enge Schranken. Für die Sparsamkeit und die Wirtschaftlichkeit der in seine Zuständigkeit fallenden Ausgabenbeschlüsse trägt er die politische Verantwortung. Diese Grundsätze des Finanzhaushaltsrechts begründen jedoch keine subjektiven politischen Rechte der Stimmbürger. 5. Da nach dem Gesagten feststeht, dass die Projektierungskosten als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, entfällt die von den Beschwerdeführern behauptete Referendumspflicht für den umstrittenen Projektierungskredit. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Und es erübrigt sich unter diesen Umständen, den weiteren durch die Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen (Bestimmung der Gesamthöhe des in Betracht fallenden Projektierungskredits und dessen allfällige Zerlegung in Kosten für die Sanierung bzw. den Um- oder Neubau der Kasernenanlage) nachzugehen.
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Art. 30 cpv. 1 n. 2 Cost./ZH e 31 cpv. 5 Cost./ZH; nessun obbligo di sottoporre al referendum finanziario un credito del Consiglio di Stato di 3,1 milioni di franchi destinato allo studio della trasformazione e del risanamento della caserma di Zurigo. Giurisprudenza federale relativa alle spese vincolate e alle spese nuove (consid. 3b). Silenzio delle norme del Canton Zurigo sull'assoggettamento di crediti per progettazioni al referendum finanziario (consid. 4a). Questione lasciata indecisa se il riferimento al messaggio del Consiglio di Stato concernente la legge sulle finanze costituisca la prova sufficiente per una prassi cantonale costante ed incontestata (consid. 4b). In quanto tale, l'attività del Consiglio di Stato volta all'elaborazione di un progetto per la caserma di Zurigo è ampiamente prevista dalla legge; non lo sono per contro le modalità concrete del progetto. Queste non rivestono tuttavia un'importanza politica tale da determinare l'obbligo di sottoporre il relativo credito a referendum. Nell'ambito della progettazione il Consiglio di Stato può scegliere un determinato progetto di massima e ordinare il relativo progetto dettagliato. L'istituto del referendum finanziario non garantisce un controllo generale di legalità e opportunità sull'amministrazione (consid. 4c).
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125 I 96
125 I 96 Sachverhalt ab Seite 97 Das Bezirksamt Baden führt gegen A.G. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens und verschiedener Vermögensdelikte. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau bewilligte am 20. Oktober 1994 und am 28. Oktober 1994 die Überwachung des Privat- und Geschäftstelefonverkehrs über die Anschlüsse von A.G. Am 22. Dezember 1994 und am 30. Januar 1995 wurde die Bewilligung jeweils verlängert, zuletzt bis Ende Februar 1995. A.G. befand sich vom 20. Oktober 1994 bis im Februar 1997 in deutschen Haftanstalten in Untersuchungshaft und im Strafvollzug. Anschliessend wurde er in der Schweiz in Untersuchungshaft versetzt, aus der er mit Verfügung des Präsidiums der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 8. August 1997 entlassen wurde. Nach Durchsicht der Akten beantragte A.G. dem Bezirksamt Baden unter anderem die Nichtigerklärung der Telefonabhörungen. Das Bezirksamt Baden lehnte mit Verfügung vom 19. Januar 1998 die Entfernung der Telefonkontrollprotokolle aus den Akten ab. Das Gesuch um Aufhebung der Grundbuchsperre wurde ebenfalls abgewiesen. Gegen diese Verfügung erhoben A.G., B.G., C.G. und D.G. Beschwerde bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau. Die Beschwerdekammer wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. März 1998 im Wesentlichen ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1998 stellen A.G., B.G., C.G. und D.G. die Anträge, der Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 9. März 1998 sei aufzuheben, soweit der Antrag auf Entfernung und Vernichtung von Telefonabhörprotokollen und -bändern mit Gesprächen der zeugnisverweigerungsberechtigten B.G., C.G. und D.G. aus den Untersuchungsakten des A.G. abgewiesen worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 122 I 182 E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, während der ganzen Dauer der Telefonüberwachung habe sich A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden, was den kantonalen Behörden bekannt gewesen sei. Die überwachten Telefonanschlüsse seien deshalb ausschliesslich von den Familienangehörigen des A.G., nämlich B.G., C.G. und D.G., benützt worden. Im Strafverfahren sei nur A.G. Beschuldigter, während gegenüber B.G., C.G. und D.G. kein Verdacht bestehe und sich aus den Protokollen ihrer Telefongespräche auch nachträglich keine Verdachtsgründe ergäben. B.G., C.G. und D.G. dürften sich deshalb auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Sie seien auch nicht blosse Mitbenützer der überwachten Anschlüsse, denn weil sich der Beschwerdeführer A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden habe, seien sie die ausschliesslichen Benützer der überwachten Anschlüsse gewesen. Daher seien alle Protokolle über Gesprächevon B.G., C.G. und D.G. aus den Akten des Strafverfahrens zu entfernen und zu vernichten. Das Obergericht hält der Argumentation der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung entgegen, mit dem Telefonverkehr einer angeschuldigten Person sei der Verkehr über den auf ihren Namen lautenden Anschluss gemeint. Es werde nicht vorausgesetzt, dass die angeschuldigte Person den Anschluss auch tatsächlich benutzen könne, so wenn sie beispielsweise wegen Verhaftung abwesend sei. Das Obergericht verweist auf Jürg Aeschlimann (Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 998). c) Nach § 88 Abs. 1 StPO kann unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen der Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten überwacht werden. Unter den Begriff des «Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten» fallen zunächst alle Gespräche, die von denjenigen Anschlüssen aus geführt werden, die auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lauten. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss auch dann überwacht werden darf, wenn der Beschuldigte oder Verdächtigte den Anschluss wegen seiner Abwesenheit nicht benützen kann und dies den Strafverfolgungsbehörden bekannt ist. Das Bundesgericht erkannte in BGE 109 Ia 273, eine lückenlose Überwachung von Angeschuldigten und Verdächtigten erfordere unter Umständen, dass auch Mitteilungen kontrolliert werden könnten, die über Drittpersonen übermittelt würden. Diese Personen machten sich in einem weitern Sinne selbst verdächtig und hätten daher Eingriffe in gleicher Weise hinzunehmen wie die Angeschuldigten und Verdächtigten selber. Es sei daher nicht unverhältnismässig, den Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehr dieser Drittpersonen zu überwachen. Voraussetzung hierfür sei nach der in jenem Fall umstrittenen Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden müsse, diese Drittpersonen würden tatsächlich Mitteilungen von Angeschuldigten oder Verdächtigten oder für solche entgegennehmen oder weiterleiten. Eine Überwachung des Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten hat demnach nicht nur den Zweck, diejenigen Gespräche festzuhalten, bei welchen der Beschuldigte oder Verdächtigte selbst von dem auf seinen Namen lautenden Anschluss aus jemanden angerufen hat. Vielmehr gehört zur Überwachung des Telefonverkehrs auch, dass die Namen derjenigen Personen festgestellt werden, die auf den dem Beschuldigten oder Verdächtigten gehörenden Anschluss anrufen. Ebenso sollen diejenigen Anrufe festgehalten werden, die für den Beschuldigten oder Verdächtigten bestimmt sind, aber aus irgendeinem Grunde während dessen Abwesenheit vorgenommen werden. Soweit die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen einer Überwachung des Telefonverkehrs erfüllt sind, kann es deshalb notwendig sein, einen auf den Namen des Beschuldigten lautenden Telefonanschluss auch dann zu überwachen, wenn sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet. Wäre die Telefonüberwachung während der Dauer der Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs unzulässig, könnten Personen, die an den dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten beteiligt sind, gerade während der Abwesenheit des Beschuldigten auf dessen Telefonanschluss anrufen und für den Beschuldigten bestimmte Mitteilungen hinterlassen, ohne Gefahr zu laufen, abgehört zu werden. Der Begriff «Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten» in § 88 Abs. 1 StPO umfasst somit alle Gespräche, die über auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautende Telefonanschlüsse laufen, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet oder sonstwie daran gehindert ist, diesen selber zu benützen. d) B.G., C.G. und D.G. berufen sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Angehörige des A.G. Sie halten dafür, dass ihr Zeugnisverweigerungsrecht einer Überwachung der beiden erwähnten Anschlüsse entgegenstand, obwohl sie auf den Namen des A.G. lauteten. Die aargauische Strafprozessordnung sieht in § 88 Abs. 2 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Überwachung von Drittpersonen vor, wobei ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht der überwachten Drittperson vorbehalten bleibt. Im vorliegenden Fall stand B.G., C.G. und D.G., nämlich der Ehefrau und den Kindern des A.G., ein Zeugnisverweigerungsrecht zu (§ 97 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 StPO). Allerdings hätte ihr Telefonanschluss ohne Rücksicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht überwacht werden dürfen, wenn der A.G. ihn benutzt. Dieser befand sich aber in Deutschland im Strafvollzug, weshalb diese Voraussetzung einer Überwachung seiner Angehörigen nicht erfüllt war. Trotzdem können B.G., C.G. und D.G. aus § 88 Abs. 2 StPO nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die Regelung in dieser Bestimmung betrifft eigens angeordnete, selbständige Überwachungen von Drittpersonen und ihrer Telefonanschlüsse. Hier geht es aber nicht um eine eigens angeordnete Drittüberwachung, für die sich nach § 88 Abs. 2 Satz 2 StPO die Frage nach einer Zeugnisverweigerungsberechtigung stellt. Vielmehr handelt es sich um eine unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen der Mitbenützer der überwachten Anschlüsse. § 88 Abs. 2 StPO schliesst die unvermeidbare Erfassung von zeugnisverweigerungsberechtigten Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses nicht aus. Die Frage nach der Verwendung solcher Aufzeichnungen ist daher in Anlehnung an die übrige Regelung in der aargauischen Strafprozessordnung selber (vor allem nach § 88a Abs. 2 StPO) zu beurteilen (vgl. zum gleichlautenden Recht des Kantons Basel-Stadt BGE 122 I 182 E. 6a). Die durchgeführte Überwachung der beiden erwähnten Telefonanschlüsse verletzt demnach das Zeugnisverweigerungsrecht von B.G., C.G. und D.G. nicht. e) Aus den Akten der gegen A.G. angeordneten Telefonüberwachung geht hervor, dass der eine Anschluss auf den Namen des A.G. lautete. Der andere Anschluss lautete auf T. AG in W. A.G. war Verwaltungsratspräsident und Mehrheitsaktionär dieser Gesellschaft und damit über den Anschluss verfügungsberechtigt. Unter diesen Umständen durften beide Anschlüsse überwacht werden, obwohl sich der allein beschuldigte A.G. in Deutschland im Strafvollzug befand und von diesen beiden Anschlüssen aus nicht anrufen konnte. Die umstrittene Telefonüberwachung verletzt in dieser Beziehung das Telefongeheimnis nach Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit unbegründet. 3. a) Die Beschwerdeführer verlangen weiter, diejenigen Protokolle und Tonbandkassetten, die mit den gegen A.G. erhobenen Vorwürfen nichts zu tun hätten, oder die Vorwürfe betreffen, zu deren Abklärung eine Telefonüberwachung nicht zulässig war, seien aus den Akten zu entfernen und zu vernichten. Zu vernichten seien vor allem die Aufzeichnungen, die das abgeschlossene Verfahren (...) betreffen sowie alle Aufzeichnungen von Gesprächen von B.G., C.G. und D.G. b) Nach § 88a Abs. 2 StPO sind Aufzeichnungen über den Telefonverkehr, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, unter besonderem Verschluss zu behalten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. In der Bestimmung wird der Zeitpunkt, in welchem die Aufzeichnungen unter Verschluss genommen werden sollen, nicht ausdrücklich bezeichnet. Aufgrund der Verwendung des Wortes «Untersuchung» lässt sich aber annehmen, dass schon während des Ermittlungsverfahrens oder dann spätestens in der Untersuchung die rechtserheblichen Aufzeichnungen ausgeschieden und die übrigen Aufzeichnungen verschlossen werden sollen. Das Obergericht hält demgegenüber unter Hinweis auf BGE 117 Ia 10 und BGE 120 Ia 314 E. 2c dafür, diese Prüfung könne im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden. c) Bereits mit der eigentlichen Abhörung von Gesprächspartnern und Mitbenützern als solcher wird in schwerer Weise in deren verfassungsmässige Rechte eingegriffen. Die faktische Abhörung kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff wird mit der Protokollierung der Berichte sowie mit deren Verwendung und allfälliger Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich verschärft. Der Betroffene hat ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können, in keinen Verfahren verwendet werden und deshalb im Sinne von § 88a Abs. 2 StPO ausgeschieden und gesondert aufbewahrt werden. Ein effektiver Grundrechtsschutz gebietet, dass eine entsprechende Kontrolle in einem frühen Stadium vorgenommen wird, um die Kenntnisnahme durch weitere Personen im Laufe eines möglicherweise langen Verfahrens und die Verwendung in anderem Zusammenhang zu verhindern. Aus Gründen eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist es daher nach Art. 36 Abs. 4 BV geboten, dass auf entsprechenden Antrag hin die Zulässigkeit der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bereits im Untersuchungsstadium geprüft wird (BGE 122 I 182 E. 4c, mit zahlreichen weiteren Hinweisen). d) Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar nur auf die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Telefonüberwachung und auf die Rechtsmittellegitimation der Gesprächspartner und Mitbenützer. Sie kann indessen grundsätzlich auch herangezogen werden für die Antwort auf die sich bei der Anwendung von § 88a Abs. 2 StPO stellende Frage, in welchem Zeitpunkt nach der Durchführung der Telefonüberwachung und von welcher Behörde die für das weitere Strafverfahren nicht mehr notwendigen Aufzeichnungen auszuscheiden sind. Der Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte des abgehörten Gesprächspartners oder Mitbenützers wird ein weiteres Mal verschärft, wenn die Gesprächsprotokolle einem Gericht vorgelegt werden, das darüber in einem öffentlichen Verfahren verfügen kann. Auch im vorliegenden Fall fürchten B.G., C.G. und D.G., sie könnten in der Öffentlichkeit in ein schlechtes Licht gestellt werden, wenn die Protokolle ihrer Telefongespräche zusammen mit den übrigen Akten an das Bezirksgericht überwiesen würden. Wird rechtmässig ein Telefonanschluss überwacht, so sind - jedenfalls wenn die Betroffenen entsprechende Anträge stellen - alle für das weitere Strafverfahren nicht notwendigen Tonträger und Protokolle aus den Strafakten herauszunehmen, bevor die Akten an eine Behörde überwiesen werden, die über den Straffall in einem öffentlichen Verfahren entscheidet. Die Ausscheidung und Verschliessung der im Sinne von § 88a Abs. 2 StPO nicht notwendigen Akten fällt somit in die Zuständigkeit der Untersuchungsbehörde. e) Die Telefonüberwachung bedeutet einen schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte der Gesprächspartner und der Mitbenützer des überwachten Telefonanschlusses. Diese sind berechtigt, gegebenenfalls gegen die Überwachung als solche und gegen die weitere Verwendung der Aufzeichnungen ihrer Gespräche im Strafverfahren Rechtsmittel zu ergreifen. Zu diesem Zweck haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Das bedeutet unter anderem, dass ihnen auf entsprechenden Antrag hin mitzuteilen ist, welche Aufzeichnungen im Verfahren weiter verwendet werden. In diese Aufzeichnungen ist ihnen Einsicht zu gewähren. Nach der Rechtsprechung darf allerdings einer am Verfahren beteiligten Person die Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens verweigert werden, solange die Untersuchung nicht abgeschlossen ist und der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte, wenn die Akteneinsicht gewährt würde (Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1993 i.S. U., E. 2a, in: SJ 1994 97; BGE 112 Ia 161 E. 2). Die Einsicht in die für eine weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen ist daher den Mitbenützern des abgehörten Anschlusses spätestens beim Abschluss der Untersuchung zu geben. f) Im vorliegenden Fall wurden die für das weitere Strafverfahren gegen A.G. nicht erheblichen Akten noch nicht unter Verschluss genommen, mit Ausnahme der Aufzeichnungen über die Verteidigergespräche, deren Vernichtung das Obergericht bereits angeordnet hat. Im Übrigen wurde bisher kein Entscheid über die Ausscheidung der für eine weitere Verwendung im Verfahren bestimmten Aufzeichnungen getroffen, obwohl der Verteidiger und Anwalt der Beschwerdeführer entsprechende Anträge gestellt hatte. In dieser Hinsicht verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Post- und Telegrafengeheimnis nach Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK sowie § 88a Abs. 2 StPO.
de
Telefonüberwachung. Abwesenheit der überwachten Person. Anspruch auf Einsicht in die Aufzeichnungen. Art. 36 Abs. 4 BV, Art. 8 EMRK. Ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss darf auch dann überwacht werden, wenn sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet und seinen Anschluss nicht benützen kann (E. 2). Spätestens beim Abschluss der Strafuntersuchung ist allen Benützern des abgehörten Telefonanschlusses Einsicht in die für die weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen zu gewähren (E. 3).
de
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-96%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 96
125 I 96 Sachverhalt ab Seite 97 Das Bezirksamt Baden führt gegen A.G. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens und verschiedener Vermögensdelikte. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau bewilligte am 20. Oktober 1994 und am 28. Oktober 1994 die Überwachung des Privat- und Geschäftstelefonverkehrs über die Anschlüsse von A.G. Am 22. Dezember 1994 und am 30. Januar 1995 wurde die Bewilligung jeweils verlängert, zuletzt bis Ende Februar 1995. A.G. befand sich vom 20. Oktober 1994 bis im Februar 1997 in deutschen Haftanstalten in Untersuchungshaft und im Strafvollzug. Anschliessend wurde er in der Schweiz in Untersuchungshaft versetzt, aus der er mit Verfügung des Präsidiums der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 8. August 1997 entlassen wurde. Nach Durchsicht der Akten beantragte A.G. dem Bezirksamt Baden unter anderem die Nichtigerklärung der Telefonabhörungen. Das Bezirksamt Baden lehnte mit Verfügung vom 19. Januar 1998 die Entfernung der Telefonkontrollprotokolle aus den Akten ab. Das Gesuch um Aufhebung der Grundbuchsperre wurde ebenfalls abgewiesen. Gegen diese Verfügung erhoben A.G., B.G., C.G. und D.G. Beschwerde bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau. Die Beschwerdekammer wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. März 1998 im Wesentlichen ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1998 stellen A.G., B.G., C.G. und D.G. die Anträge, der Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 9. März 1998 sei aufzuheben, soweit der Antrag auf Entfernung und Vernichtung von Telefonabhörprotokollen und -bändern mit Gesprächen der zeugnisverweigerungsberechtigten B.G., C.G. und D.G. aus den Untersuchungsakten des A.G. abgewiesen worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 122 I 182 E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, während der ganzen Dauer der Telefonüberwachung habe sich A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden, was den kantonalen Behörden bekannt gewesen sei. Die überwachten Telefonanschlüsse seien deshalb ausschliesslich von den Familienangehörigen des A.G., nämlich B.G., C.G. und D.G., benützt worden. Im Strafverfahren sei nur A.G. Beschuldigter, während gegenüber B.G., C.G. und D.G. kein Verdacht bestehe und sich aus den Protokollen ihrer Telefongespräche auch nachträglich keine Verdachtsgründe ergäben. B.G., C.G. und D.G. dürften sich deshalb auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Sie seien auch nicht blosse Mitbenützer der überwachten Anschlüsse, denn weil sich der Beschwerdeführer A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden habe, seien sie die ausschliesslichen Benützer der überwachten Anschlüsse gewesen. Daher seien alle Protokolle über Gesprächevon B.G., C.G. und D.G. aus den Akten des Strafverfahrens zu entfernen und zu vernichten. Das Obergericht hält der Argumentation der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung entgegen, mit dem Telefonverkehr einer angeschuldigten Person sei der Verkehr über den auf ihren Namen lautenden Anschluss gemeint. Es werde nicht vorausgesetzt, dass die angeschuldigte Person den Anschluss auch tatsächlich benutzen könne, so wenn sie beispielsweise wegen Verhaftung abwesend sei. Das Obergericht verweist auf Jürg Aeschlimann (Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 998). c) Nach § 88 Abs. 1 StPO kann unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen der Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten überwacht werden. Unter den Begriff des «Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten» fallen zunächst alle Gespräche, die von denjenigen Anschlüssen aus geführt werden, die auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lauten. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss auch dann überwacht werden darf, wenn der Beschuldigte oder Verdächtigte den Anschluss wegen seiner Abwesenheit nicht benützen kann und dies den Strafverfolgungsbehörden bekannt ist. Das Bundesgericht erkannte in BGE 109 Ia 273, eine lückenlose Überwachung von Angeschuldigten und Verdächtigten erfordere unter Umständen, dass auch Mitteilungen kontrolliert werden könnten, die über Drittpersonen übermittelt würden. Diese Personen machten sich in einem weitern Sinne selbst verdächtig und hätten daher Eingriffe in gleicher Weise hinzunehmen wie die Angeschuldigten und Verdächtigten selber. Es sei daher nicht unverhältnismässig, den Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehr dieser Drittpersonen zu überwachen. Voraussetzung hierfür sei nach der in jenem Fall umstrittenen Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden müsse, diese Drittpersonen würden tatsächlich Mitteilungen von Angeschuldigten oder Verdächtigten oder für solche entgegennehmen oder weiterleiten. Eine Überwachung des Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten hat demnach nicht nur den Zweck, diejenigen Gespräche festzuhalten, bei welchen der Beschuldigte oder Verdächtigte selbst von dem auf seinen Namen lautenden Anschluss aus jemanden angerufen hat. Vielmehr gehört zur Überwachung des Telefonverkehrs auch, dass die Namen derjenigen Personen festgestellt werden, die auf den dem Beschuldigten oder Verdächtigten gehörenden Anschluss anrufen. Ebenso sollen diejenigen Anrufe festgehalten werden, die für den Beschuldigten oder Verdächtigten bestimmt sind, aber aus irgendeinem Grunde während dessen Abwesenheit vorgenommen werden. Soweit die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen einer Überwachung des Telefonverkehrs erfüllt sind, kann es deshalb notwendig sein, einen auf den Namen des Beschuldigten lautenden Telefonanschluss auch dann zu überwachen, wenn sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet. Wäre die Telefonüberwachung während der Dauer der Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs unzulässig, könnten Personen, die an den dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten beteiligt sind, gerade während der Abwesenheit des Beschuldigten auf dessen Telefonanschluss anrufen und für den Beschuldigten bestimmte Mitteilungen hinterlassen, ohne Gefahr zu laufen, abgehört zu werden. Der Begriff «Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten» in § 88 Abs. 1 StPO umfasst somit alle Gespräche, die über auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautende Telefonanschlüsse laufen, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet oder sonstwie daran gehindert ist, diesen selber zu benützen. d) B.G., C.G. und D.G. berufen sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Angehörige des A.G. Sie halten dafür, dass ihr Zeugnisverweigerungsrecht einer Überwachung der beiden erwähnten Anschlüsse entgegenstand, obwohl sie auf den Namen des A.G. lauteten. Die aargauische Strafprozessordnung sieht in § 88 Abs. 2 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Überwachung von Drittpersonen vor, wobei ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht der überwachten Drittperson vorbehalten bleibt. Im vorliegenden Fall stand B.G., C.G. und D.G., nämlich der Ehefrau und den Kindern des A.G., ein Zeugnisverweigerungsrecht zu (§ 97 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 StPO). Allerdings hätte ihr Telefonanschluss ohne Rücksicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht überwacht werden dürfen, wenn der A.G. ihn benutzt. Dieser befand sich aber in Deutschland im Strafvollzug, weshalb diese Voraussetzung einer Überwachung seiner Angehörigen nicht erfüllt war. Trotzdem können B.G., C.G. und D.G. aus § 88 Abs. 2 StPO nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die Regelung in dieser Bestimmung betrifft eigens angeordnete, selbständige Überwachungen von Drittpersonen und ihrer Telefonanschlüsse. Hier geht es aber nicht um eine eigens angeordnete Drittüberwachung, für die sich nach § 88 Abs. 2 Satz 2 StPO die Frage nach einer Zeugnisverweigerungsberechtigung stellt. Vielmehr handelt es sich um eine unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen der Mitbenützer der überwachten Anschlüsse. § 88 Abs. 2 StPO schliesst die unvermeidbare Erfassung von zeugnisverweigerungsberechtigten Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses nicht aus. Die Frage nach der Verwendung solcher Aufzeichnungen ist daher in Anlehnung an die übrige Regelung in der aargauischen Strafprozessordnung selber (vor allem nach § 88a Abs. 2 StPO) zu beurteilen (vgl. zum gleichlautenden Recht des Kantons Basel-Stadt BGE 122 I 182 E. 6a). Die durchgeführte Überwachung der beiden erwähnten Telefonanschlüsse verletzt demnach das Zeugnisverweigerungsrecht von B.G., C.G. und D.G. nicht. e) Aus den Akten der gegen A.G. angeordneten Telefonüberwachung geht hervor, dass der eine Anschluss auf den Namen des A.G. lautete. Der andere Anschluss lautete auf T. AG in W. A.G. war Verwaltungsratspräsident und Mehrheitsaktionär dieser Gesellschaft und damit über den Anschluss verfügungsberechtigt. Unter diesen Umständen durften beide Anschlüsse überwacht werden, obwohl sich der allein beschuldigte A.G. in Deutschland im Strafvollzug befand und von diesen beiden Anschlüssen aus nicht anrufen konnte. Die umstrittene Telefonüberwachung verletzt in dieser Beziehung das Telefongeheimnis nach Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit unbegründet. 3. a) Die Beschwerdeführer verlangen weiter, diejenigen Protokolle und Tonbandkassetten, die mit den gegen A.G. erhobenen Vorwürfen nichts zu tun hätten, oder die Vorwürfe betreffen, zu deren Abklärung eine Telefonüberwachung nicht zulässig war, seien aus den Akten zu entfernen und zu vernichten. Zu vernichten seien vor allem die Aufzeichnungen, die das abgeschlossene Verfahren (...) betreffen sowie alle Aufzeichnungen von Gesprächen von B.G., C.G. und D.G. b) Nach § 88a Abs. 2 StPO sind Aufzeichnungen über den Telefonverkehr, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, unter besonderem Verschluss zu behalten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. In der Bestimmung wird der Zeitpunkt, in welchem die Aufzeichnungen unter Verschluss genommen werden sollen, nicht ausdrücklich bezeichnet. Aufgrund der Verwendung des Wortes «Untersuchung» lässt sich aber annehmen, dass schon während des Ermittlungsverfahrens oder dann spätestens in der Untersuchung die rechtserheblichen Aufzeichnungen ausgeschieden und die übrigen Aufzeichnungen verschlossen werden sollen. Das Obergericht hält demgegenüber unter Hinweis auf BGE 117 Ia 10 und BGE 120 Ia 314 E. 2c dafür, diese Prüfung könne im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden. c) Bereits mit der eigentlichen Abhörung von Gesprächspartnern und Mitbenützern als solcher wird in schwerer Weise in deren verfassungsmässige Rechte eingegriffen. Die faktische Abhörung kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff wird mit der Protokollierung der Berichte sowie mit deren Verwendung und allfälliger Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich verschärft. Der Betroffene hat ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können, in keinen Verfahren verwendet werden und deshalb im Sinne von § 88a Abs. 2 StPO ausgeschieden und gesondert aufbewahrt werden. Ein effektiver Grundrechtsschutz gebietet, dass eine entsprechende Kontrolle in einem frühen Stadium vorgenommen wird, um die Kenntnisnahme durch weitere Personen im Laufe eines möglicherweise langen Verfahrens und die Verwendung in anderem Zusammenhang zu verhindern. Aus Gründen eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist es daher nach Art. 36 Abs. 4 BV geboten, dass auf entsprechenden Antrag hin die Zulässigkeit der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bereits im Untersuchungsstadium geprüft wird (BGE 122 I 182 E. 4c, mit zahlreichen weiteren Hinweisen). d) Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar nur auf die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Telefonüberwachung und auf die Rechtsmittellegitimation der Gesprächspartner und Mitbenützer. Sie kann indessen grundsätzlich auch herangezogen werden für die Antwort auf die sich bei der Anwendung von § 88a Abs. 2 StPO stellende Frage, in welchem Zeitpunkt nach der Durchführung der Telefonüberwachung und von welcher Behörde die für das weitere Strafverfahren nicht mehr notwendigen Aufzeichnungen auszuscheiden sind. Der Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte des abgehörten Gesprächspartners oder Mitbenützers wird ein weiteres Mal verschärft, wenn die Gesprächsprotokolle einem Gericht vorgelegt werden, das darüber in einem öffentlichen Verfahren verfügen kann. Auch im vorliegenden Fall fürchten B.G., C.G. und D.G., sie könnten in der Öffentlichkeit in ein schlechtes Licht gestellt werden, wenn die Protokolle ihrer Telefongespräche zusammen mit den übrigen Akten an das Bezirksgericht überwiesen würden. Wird rechtmässig ein Telefonanschluss überwacht, so sind - jedenfalls wenn die Betroffenen entsprechende Anträge stellen - alle für das weitere Strafverfahren nicht notwendigen Tonträger und Protokolle aus den Strafakten herauszunehmen, bevor die Akten an eine Behörde überwiesen werden, die über den Straffall in einem öffentlichen Verfahren entscheidet. Die Ausscheidung und Verschliessung der im Sinne von § 88a Abs. 2 StPO nicht notwendigen Akten fällt somit in die Zuständigkeit der Untersuchungsbehörde. e) Die Telefonüberwachung bedeutet einen schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte der Gesprächspartner und der Mitbenützer des überwachten Telefonanschlusses. Diese sind berechtigt, gegebenenfalls gegen die Überwachung als solche und gegen die weitere Verwendung der Aufzeichnungen ihrer Gespräche im Strafverfahren Rechtsmittel zu ergreifen. Zu diesem Zweck haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Das bedeutet unter anderem, dass ihnen auf entsprechenden Antrag hin mitzuteilen ist, welche Aufzeichnungen im Verfahren weiter verwendet werden. In diese Aufzeichnungen ist ihnen Einsicht zu gewähren. Nach der Rechtsprechung darf allerdings einer am Verfahren beteiligten Person die Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens verweigert werden, solange die Untersuchung nicht abgeschlossen ist und der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte, wenn die Akteneinsicht gewährt würde (Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1993 i.S. U., E. 2a, in: SJ 1994 97; BGE 112 Ia 161 E. 2). Die Einsicht in die für eine weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen ist daher den Mitbenützern des abgehörten Anschlusses spätestens beim Abschluss der Untersuchung zu geben. f) Im vorliegenden Fall wurden die für das weitere Strafverfahren gegen A.G. nicht erheblichen Akten noch nicht unter Verschluss genommen, mit Ausnahme der Aufzeichnungen über die Verteidigergespräche, deren Vernichtung das Obergericht bereits angeordnet hat. Im Übrigen wurde bisher kein Entscheid über die Ausscheidung der für eine weitere Verwendung im Verfahren bestimmten Aufzeichnungen getroffen, obwohl der Verteidiger und Anwalt der Beschwerdeführer entsprechende Anträge gestellt hatte. In dieser Hinsicht verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Post- und Telegrafengeheimnis nach Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK sowie § 88a Abs. 2 StPO.
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Ecoute téléphonique. Absence de la personne surveillée. Droit d'accès aux enregistrements. Art. 36 al. 4 Cst., art. 8 CEDH. Le raccordement établi au nom de l'inculpé ou du suspect peut aussi être surveillé lorsque l'inculpé ou le suspect se trouve en détention préventive ou en exécution de peine et ne peut donc pas utiliser son raccordement (consid. 2). Au plus tard lors de la clôture de l'enquête pénale, tous les utilisateurs du raccordement surveillé doivent pouvoir accéder aux enregistrements destinés à un usage ultérieur dans le procès pénal (consid. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-96%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 I 96
125 I 96 Sachverhalt ab Seite 97 Das Bezirksamt Baden führt gegen A.G. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens und verschiedener Vermögensdelikte. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau bewilligte am 20. Oktober 1994 und am 28. Oktober 1994 die Überwachung des Privat- und Geschäftstelefonverkehrs über die Anschlüsse von A.G. Am 22. Dezember 1994 und am 30. Januar 1995 wurde die Bewilligung jeweils verlängert, zuletzt bis Ende Februar 1995. A.G. befand sich vom 20. Oktober 1994 bis im Februar 1997 in deutschen Haftanstalten in Untersuchungshaft und im Strafvollzug. Anschliessend wurde er in der Schweiz in Untersuchungshaft versetzt, aus der er mit Verfügung des Präsidiums der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 8. August 1997 entlassen wurde. Nach Durchsicht der Akten beantragte A.G. dem Bezirksamt Baden unter anderem die Nichtigerklärung der Telefonabhörungen. Das Bezirksamt Baden lehnte mit Verfügung vom 19. Januar 1998 die Entfernung der Telefonkontrollprotokolle aus den Akten ab. Das Gesuch um Aufhebung der Grundbuchsperre wurde ebenfalls abgewiesen. Gegen diese Verfügung erhoben A.G., B.G., C.G. und D.G. Beschwerde bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau. Die Beschwerdekammer wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. März 1998 im Wesentlichen ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1998 stellen A.G., B.G., C.G. und D.G. die Anträge, der Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 9. März 1998 sei aufzuheben, soweit der Antrag auf Entfernung und Vernichtung von Telefonabhörprotokollen und -bändern mit Gesprächen der zeugnisverweigerungsberechtigten B.G., C.G. und D.G. aus den Untersuchungsakten des A.G. abgewiesen worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (BGE 122 I 182 E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, während der ganzen Dauer der Telefonüberwachung habe sich A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden, was den kantonalen Behörden bekannt gewesen sei. Die überwachten Telefonanschlüsse seien deshalb ausschliesslich von den Familienangehörigen des A.G., nämlich B.G., C.G. und D.G., benützt worden. Im Strafverfahren sei nur A.G. Beschuldigter, während gegenüber B.G., C.G. und D.G. kein Verdacht bestehe und sich aus den Protokollen ihrer Telefongespräche auch nachträglich keine Verdachtsgründe ergäben. B.G., C.G. und D.G. dürften sich deshalb auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Sie seien auch nicht blosse Mitbenützer der überwachten Anschlüsse, denn weil sich der Beschwerdeführer A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden habe, seien sie die ausschliesslichen Benützer der überwachten Anschlüsse gewesen. Daher seien alle Protokolle über Gesprächevon B.G., C.G. und D.G. aus den Akten des Strafverfahrens zu entfernen und zu vernichten. Das Obergericht hält der Argumentation der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung entgegen, mit dem Telefonverkehr einer angeschuldigten Person sei der Verkehr über den auf ihren Namen lautenden Anschluss gemeint. Es werde nicht vorausgesetzt, dass die angeschuldigte Person den Anschluss auch tatsächlich benutzen könne, so wenn sie beispielsweise wegen Verhaftung abwesend sei. Das Obergericht verweist auf Jürg Aeschlimann (Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 998). c) Nach § 88 Abs. 1 StPO kann unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen der Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten überwacht werden. Unter den Begriff des «Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten» fallen zunächst alle Gespräche, die von denjenigen Anschlüssen aus geführt werden, die auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lauten. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss auch dann überwacht werden darf, wenn der Beschuldigte oder Verdächtigte den Anschluss wegen seiner Abwesenheit nicht benützen kann und dies den Strafverfolgungsbehörden bekannt ist. Das Bundesgericht erkannte in BGE 109 Ia 273, eine lückenlose Überwachung von Angeschuldigten und Verdächtigten erfordere unter Umständen, dass auch Mitteilungen kontrolliert werden könnten, die über Drittpersonen übermittelt würden. Diese Personen machten sich in einem weitern Sinne selbst verdächtig und hätten daher Eingriffe in gleicher Weise hinzunehmen wie die Angeschuldigten und Verdächtigten selber. Es sei daher nicht unverhältnismässig, den Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehr dieser Drittpersonen zu überwachen. Voraussetzung hierfür sei nach der in jenem Fall umstrittenen Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden müsse, diese Drittpersonen würden tatsächlich Mitteilungen von Angeschuldigten oder Verdächtigten oder für solche entgegennehmen oder weiterleiten. Eine Überwachung des Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten hat demnach nicht nur den Zweck, diejenigen Gespräche festzuhalten, bei welchen der Beschuldigte oder Verdächtigte selbst von dem auf seinen Namen lautenden Anschluss aus jemanden angerufen hat. Vielmehr gehört zur Überwachung des Telefonverkehrs auch, dass die Namen derjenigen Personen festgestellt werden, die auf den dem Beschuldigten oder Verdächtigten gehörenden Anschluss anrufen. Ebenso sollen diejenigen Anrufe festgehalten werden, die für den Beschuldigten oder Verdächtigten bestimmt sind, aber aus irgendeinem Grunde während dessen Abwesenheit vorgenommen werden. Soweit die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen einer Überwachung des Telefonverkehrs erfüllt sind, kann es deshalb notwendig sein, einen auf den Namen des Beschuldigten lautenden Telefonanschluss auch dann zu überwachen, wenn sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet. Wäre die Telefonüberwachung während der Dauer der Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs unzulässig, könnten Personen, die an den dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten beteiligt sind, gerade während der Abwesenheit des Beschuldigten auf dessen Telefonanschluss anrufen und für den Beschuldigten bestimmte Mitteilungen hinterlassen, ohne Gefahr zu laufen, abgehört zu werden. Der Begriff «Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten» in § 88 Abs. 1 StPO umfasst somit alle Gespräche, die über auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautende Telefonanschlüsse laufen, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet oder sonstwie daran gehindert ist, diesen selber zu benützen. d) B.G., C.G. und D.G. berufen sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Angehörige des A.G. Sie halten dafür, dass ihr Zeugnisverweigerungsrecht einer Überwachung der beiden erwähnten Anschlüsse entgegenstand, obwohl sie auf den Namen des A.G. lauteten. Die aargauische Strafprozessordnung sieht in § 88 Abs. 2 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Überwachung von Drittpersonen vor, wobei ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht der überwachten Drittperson vorbehalten bleibt. Im vorliegenden Fall stand B.G., C.G. und D.G., nämlich der Ehefrau und den Kindern des A.G., ein Zeugnisverweigerungsrecht zu (§ 97 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 StPO). Allerdings hätte ihr Telefonanschluss ohne Rücksicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht überwacht werden dürfen, wenn der A.G. ihn benutzt. Dieser befand sich aber in Deutschland im Strafvollzug, weshalb diese Voraussetzung einer Überwachung seiner Angehörigen nicht erfüllt war. Trotzdem können B.G., C.G. und D.G. aus § 88 Abs. 2 StPO nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die Regelung in dieser Bestimmung betrifft eigens angeordnete, selbständige Überwachungen von Drittpersonen und ihrer Telefonanschlüsse. Hier geht es aber nicht um eine eigens angeordnete Drittüberwachung, für die sich nach § 88 Abs. 2 Satz 2 StPO die Frage nach einer Zeugnisverweigerungsberechtigung stellt. Vielmehr handelt es sich um eine unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen der Mitbenützer der überwachten Anschlüsse. § 88 Abs. 2 StPO schliesst die unvermeidbare Erfassung von zeugnisverweigerungsberechtigten Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses nicht aus. Die Frage nach der Verwendung solcher Aufzeichnungen ist daher in Anlehnung an die übrige Regelung in der aargauischen Strafprozessordnung selber (vor allem nach § 88a Abs. 2 StPO) zu beurteilen (vgl. zum gleichlautenden Recht des Kantons Basel-Stadt BGE 122 I 182 E. 6a). Die durchgeführte Überwachung der beiden erwähnten Telefonanschlüsse verletzt demnach das Zeugnisverweigerungsrecht von B.G., C.G. und D.G. nicht. e) Aus den Akten der gegen A.G. angeordneten Telefonüberwachung geht hervor, dass der eine Anschluss auf den Namen des A.G. lautete. Der andere Anschluss lautete auf T. AG in W. A.G. war Verwaltungsratspräsident und Mehrheitsaktionär dieser Gesellschaft und damit über den Anschluss verfügungsberechtigt. Unter diesen Umständen durften beide Anschlüsse überwacht werden, obwohl sich der allein beschuldigte A.G. in Deutschland im Strafvollzug befand und von diesen beiden Anschlüssen aus nicht anrufen konnte. Die umstrittene Telefonüberwachung verletzt in dieser Beziehung das Telefongeheimnis nach Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit unbegründet. 3. a) Die Beschwerdeführer verlangen weiter, diejenigen Protokolle und Tonbandkassetten, die mit den gegen A.G. erhobenen Vorwürfen nichts zu tun hätten, oder die Vorwürfe betreffen, zu deren Abklärung eine Telefonüberwachung nicht zulässig war, seien aus den Akten zu entfernen und zu vernichten. Zu vernichten seien vor allem die Aufzeichnungen, die das abgeschlossene Verfahren (...) betreffen sowie alle Aufzeichnungen von Gesprächen von B.G., C.G. und D.G. b) Nach § 88a Abs. 2 StPO sind Aufzeichnungen über den Telefonverkehr, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, unter besonderem Verschluss zu behalten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. In der Bestimmung wird der Zeitpunkt, in welchem die Aufzeichnungen unter Verschluss genommen werden sollen, nicht ausdrücklich bezeichnet. Aufgrund der Verwendung des Wortes «Untersuchung» lässt sich aber annehmen, dass schon während des Ermittlungsverfahrens oder dann spätestens in der Untersuchung die rechtserheblichen Aufzeichnungen ausgeschieden und die übrigen Aufzeichnungen verschlossen werden sollen. Das Obergericht hält demgegenüber unter Hinweis auf BGE 117 Ia 10 und BGE 120 Ia 314 E. 2c dafür, diese Prüfung könne im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden. c) Bereits mit der eigentlichen Abhörung von Gesprächspartnern und Mitbenützern als solcher wird in schwerer Weise in deren verfassungsmässige Rechte eingegriffen. Die faktische Abhörung kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff wird mit der Protokollierung der Berichte sowie mit deren Verwendung und allfälliger Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich verschärft. Der Betroffene hat ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können, in keinen Verfahren verwendet werden und deshalb im Sinne von § 88a Abs. 2 StPO ausgeschieden und gesondert aufbewahrt werden. Ein effektiver Grundrechtsschutz gebietet, dass eine entsprechende Kontrolle in einem frühen Stadium vorgenommen wird, um die Kenntnisnahme durch weitere Personen im Laufe eines möglicherweise langen Verfahrens und die Verwendung in anderem Zusammenhang zu verhindern. Aus Gründen eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist es daher nach Art. 36 Abs. 4 BV geboten, dass auf entsprechenden Antrag hin die Zulässigkeit der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bereits im Untersuchungsstadium geprüft wird (BGE 122 I 182 E. 4c, mit zahlreichen weiteren Hinweisen). d) Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar nur auf die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Telefonüberwachung und auf die Rechtsmittellegitimation der Gesprächspartner und Mitbenützer. Sie kann indessen grundsätzlich auch herangezogen werden für die Antwort auf die sich bei der Anwendung von § 88a Abs. 2 StPO stellende Frage, in welchem Zeitpunkt nach der Durchführung der Telefonüberwachung und von welcher Behörde die für das weitere Strafverfahren nicht mehr notwendigen Aufzeichnungen auszuscheiden sind. Der Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte des abgehörten Gesprächspartners oder Mitbenützers wird ein weiteres Mal verschärft, wenn die Gesprächsprotokolle einem Gericht vorgelegt werden, das darüber in einem öffentlichen Verfahren verfügen kann. Auch im vorliegenden Fall fürchten B.G., C.G. und D.G., sie könnten in der Öffentlichkeit in ein schlechtes Licht gestellt werden, wenn die Protokolle ihrer Telefongespräche zusammen mit den übrigen Akten an das Bezirksgericht überwiesen würden. Wird rechtmässig ein Telefonanschluss überwacht, so sind - jedenfalls wenn die Betroffenen entsprechende Anträge stellen - alle für das weitere Strafverfahren nicht notwendigen Tonträger und Protokolle aus den Strafakten herauszunehmen, bevor die Akten an eine Behörde überwiesen werden, die über den Straffall in einem öffentlichen Verfahren entscheidet. Die Ausscheidung und Verschliessung der im Sinne von § 88a Abs. 2 StPO nicht notwendigen Akten fällt somit in die Zuständigkeit der Untersuchungsbehörde. e) Die Telefonüberwachung bedeutet einen schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte der Gesprächspartner und der Mitbenützer des überwachten Telefonanschlusses. Diese sind berechtigt, gegebenenfalls gegen die Überwachung als solche und gegen die weitere Verwendung der Aufzeichnungen ihrer Gespräche im Strafverfahren Rechtsmittel zu ergreifen. Zu diesem Zweck haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Das bedeutet unter anderem, dass ihnen auf entsprechenden Antrag hin mitzuteilen ist, welche Aufzeichnungen im Verfahren weiter verwendet werden. In diese Aufzeichnungen ist ihnen Einsicht zu gewähren. Nach der Rechtsprechung darf allerdings einer am Verfahren beteiligten Person die Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens verweigert werden, solange die Untersuchung nicht abgeschlossen ist und der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte, wenn die Akteneinsicht gewährt würde (Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1993 i.S. U., E. 2a, in: SJ 1994 97; BGE 112 Ia 161 E. 2). Die Einsicht in die für eine weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen ist daher den Mitbenützern des abgehörten Anschlusses spätestens beim Abschluss der Untersuchung zu geben. f) Im vorliegenden Fall wurden die für das weitere Strafverfahren gegen A.G. nicht erheblichen Akten noch nicht unter Verschluss genommen, mit Ausnahme der Aufzeichnungen über die Verteidigergespräche, deren Vernichtung das Obergericht bereits angeordnet hat. Im Übrigen wurde bisher kein Entscheid über die Ausscheidung der für eine weitere Verwendung im Verfahren bestimmten Aufzeichnungen getroffen, obwohl der Verteidiger und Anwalt der Beschwerdeführer entsprechende Anträge gestellt hatte. In dieser Hinsicht verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Post- und Telegrafengeheimnis nach Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK sowie § 88a Abs. 2 StPO.
de
Sorveglianza telefonica. Assenza della persona sorvegliata. Diritto di prendere conoscenza delle registrazioni. Art. 36 cpv. 4 Cost., art. 8 CEDU. Il collegamento telefonico intestato a nome della persona imputata o sospettata può essere sorvegliato anche nel caso in cui questa si trovi in detenzione preventiva o in esecuzione di pena e non possa utilizzare la propria linea telefonica (consid. 2). Al più tardi alla chiusura dell'inchiesta penale, tutti gli utilizzatori del collegamento sorvegliato devono poter accedere alle registrazioni destinate ad essere in seguito usate nel procedimento penale (consid. 3).
it
constitutional law
1,999
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-96%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,346
125 II 1
125 II 1 Sachverhalt ab Seite 2 Die Allmendkorporation Horgen ist Eigentümerin des Grundstücks alt Kat.Nr. 7965 im Halt von 32'594 m2 in der Gemeinde Horgen. Am 28. März 1985 erliess die Politische Gemeinde Horgen eine neue Bau- und Zonenordnung und teilte das Grundstück Nr. 7965 von der Bauzone W2 in eine kommunale Freihaltezone um. In der Folge forderte die Allmendkorporation von der Gemeinde Horgen eine Entschädigung aus materieller Enteignung. Mit Urteil vom 11. November 1992 bejahte das Bundesgericht in letzter Instanz die Entschädigungspflicht (ZBl 94/1993, S. 251). Daraufhin verpflichtete die Schätzungskommission II die Gemeinde Horgen am 15. April 1994, der Allmendkorporation eine Entschädigung von insgesamt Fr. 9'941'170.-- (Fr. 305.-- pro m2) auszurichten und den Betrag ab 6. Januar 1986 zum jeweiligen Zinsfuss der Zürcher Kantonalbank für bestehende erste Hypotheken auf Wohnliegenschaften zu verzinsen. Am 10. Februar 1995 bezahlte die Gemeinde Horgen der Allmendkorporation die Entschädigung und einen Zins in der Höhe von Fr. 5'349'454.05. Am 21. September 1995 teilte die Politische Gemeinde Horgen das Grundstück Nr. 7965 von der kommunalen Freihaltezone in die Bauzone W 1.6 mit Gestaltungsplanpflicht um. Am 16. Februar 1996 forderte sie die Allmendkorporation auf, die ausgerichtete Entschädigung und den Zins abzüglich der bereits bezahlten Grundsteuern (Fr. 2'085'787.--), d.h. einen Betrag von insgesamt Fr. 13'204'837.05, zurückzuerstatten. Am 18. März 1996 bezahlte die Allmendkorporation Fr. 7'855'383.-- (Fr. 9'941'170.-- Entschädigung abzüglich Fr. 2'085'787.-- bezahlte Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern) zurück; sie weigerte sich jedoch, auch den Zins zurückzuerstatten. Am 30. Mai 1997 entschied die zunächst angerufene kantonale Schätzungskommission II, der Gemeinde Horgen stehe kein Rückforderungsanspruch für den Zins zu, worauf die Gemeinde Einsprache und Klage an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einreichte. Mit Entscheid vom 29. Januar 1998 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Es erwog, die Planänderung vom 21. September 1995 wirke vom Zeitpunkt ihres Beschlusses an in die Zukunft. Daraus folge, dass die Rückforderung der zugesprochenen Entschädigung eine gesetzliche Grundlage voraussetze. Diese ergebe sich aus § 183quater Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB), wonach Entschädigungen vom Gemeinwesen innert fünf Jahren nach ihrer Ausrichtung ganz oder teilweise zurückverlangt werden könnten, wenn die Eigentumsbeschränkung nachträglich wesentlich gemildert oder beseitigt werde. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung gehe hervor, dass die Zinsen nicht Gegenstand eines Rückforderungsbegehrens sein könnten. Der Zins stelle eine Vergütung an die Allmendkorporation für das Entbehren der Entschädigung dar. Die Rückerstattung des Zinses widerspräche diesem Zweck und würde ausser Acht lassen, dass die Eigentumsbeschränkung nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) habe aufgehoben werden können. Diese Betrachtungsweise (keine Rückerstattung des Zinses) müsse jedenfalls dann gelten, wenn die Enteignungsentschädigung wie im vorliegenden Fall bereits vor dem Rückgängigmachen des Eingriffs rechtskräftig festgesetzt worden sei. Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. Januar 1998 führt die Gemeinde Horgen mit Eingabe vom 23. März 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Allmendkorporation sei zu verpflichten, der Gemeinde den Betrag von Fr. 5'349'454.05 nebst Verzugszins zu 5% ab 18. März 1996 zurückzuerstatten. Eventuell sei die Angelegenheit zum Ermitteln des Verkehrswerts der Parzelle alt Kat. Nr. 7965 bei Inkrafttreten der Wiedereinzonung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin argumentiert, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung umfasse auch den Zinsanspruch; der Zins habe den Charakter eines Schadenszinses. Er werde deshalb von der Rückerstattungspflicht nach Aufhebung des Eingriffs ebenfalls erfasst. Zu berücksichtigen seien im Weiteren seit dem massgebenden Stichtag für die Entschädigungsbemessung eingetretene Veränderungen, namentlich Wertsteigerungen des Enteignungsobjekts. Die Entschädigung (inkl. Zins) dürfe bei einem Zurückkommen auf den entschädigungspflichtigen Eingriff nur zurückbehalten werden, soweit überhaupt noch ein Vermögensverlust bestehe. Andernfalls würde der Grundeigentümer besser gestellt, als wenn kein Eingriff stattgefunden hätte, was dem Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht bzw. dem sich daraus ergebenden Bereicherungsverbot widerspräche. Der Wert des von der Eigentumsbeschränkung vorübergehend betroffenen Landes sei so gestiegen, dass die Wertsteigerung den Zinsbetrag übertreffe, weshalb dieser zurückzuzahlen sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Umstritten ist, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Zinsen zusteht, die sie der Beschwerdegegnerin für die Zeit zwischen Geltendmachen des Entschädigungsanspruchs aus materieller Enteignung und Überweisung der Enteignungsentschädigung bezahlt hat. Die Verzinsung der Vergütung aus materieller Enteignung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs aus Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700). Das Raumplanungsgesetz bietet nicht nur dem Betroffenen eine Mindestgarantie, sondern zugleich auch dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen eine Schranke gegen die Festsetzung zu hoher Entschädigungsbeträge für enteignungsähnliche Eingriffe (BGE 107 Ib 219 E. 2 S. 222). Obwohl die Enteignungsentschädigung bereits im Frühjahr 1994 rechtskräftig festgesetzt worden ist, liegt mit der Forderung nach Zinsrückerstattung als Folge der Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs nach den Anträgen der Beschwerdeführerin wiederum ein Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs im Streit. Der kantonal letztinstanzliche Entscheid kann demnach gestützt auf Art. 34 Abs. 1 RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. b) Gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG sowie Art. 103 lit. a und c OG sind die Gemeinden zur Beschwerde gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG berechtigt. Die Politische Gemeinde Horgen ist demnach befugt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht anzufechten. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. 2. a) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die §§ 183bis ff. EG zum ZGB. Diese Vorschriften über enteignungsähnliche Beschränkungen stellen teils unselbständiges, teils selbständiges kantonales Ausführungsrecht zu Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 RPG dar. Ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, prüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei (Art. 104 lit. a OG). Ist in einer Streitsache sowohl materielles kantonales als auch eidgenössisches Verwaltungsrecht anwendbar, so kann auch geltend gemacht werden, die Anwendung des kantonalen Rechts stelle zugleich eine Bundesrechtsverletzung dar, insbesondere eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Insoweit übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufgabe der staatsrechtlichen Beschwerde. Kommt dem kantonalen Recht gegenüber dem Bundesrecht selbständige Bedeutung zu, so prüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung auf Willkür hin, soweit nicht spezielle Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts in Frage stehen (BGE 121 II 235 E. 1 S. 238; BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 329 f., je mit weiteren Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, das Verwaltungsgericht habe selbständiges kantonales Ausführungsrecht willkürlich angewendet. Sie macht aber geltend, die Auslegung und Anwendung von § 183quater Abs. 1 EG zum ZGB verletze den bundesrechtlichen Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht. Diese Frage prüft das Bundesgericht frei. 3. Die Beschwerdeführerin argumentiert, der Zins gleiche die vermögensrechtliche Einbusse aus, die sich daraus ergebe, dass die Entschädigung für den erlittenen Nutzungsverlust nicht sofort zur Verfügung stehe. Wenn der Anlass für die Entschädigung des Grundeigentümers nachträglich dahinfalle, ergebe sich ein entsprechender Rückerstattungsanspruch. Für die Beurteilung, ob dem materiell Enteigneten eine Restentschädigung verblieben sei, seien seit dem Eigentumseingriff eingetretene Wertsteigerungen des Enteignungsobjekts miteinzubeziehen. Diese Betrachtungsweise entspreche auch der bundesgerichtlichen Praxis. Die abweichende Auffassung des Verwaltungsgerichts verstosse gegen den bundesrechtlichen Grundsatz, dass der Enteignete durch die Entschädigung weder besser noch schlechter gestellt werden solle, als wenn er von der Eigentumsbeschränkung nicht betroffen worden wäre (Bereicherungsverbot). a) Das Bundesgericht hat sich in BGE 120 Ib 465 (= Pra 84/1995 S. 527 ff.) mit der Frage der Verzinsung der Enteignungsentschädigung und der Anrechnung der Bodenpreissteigerung nach Aufhebung einer Eigentumsbeschränkung befasst. In diesem Fall ging es um die Entschädigung für eine enteignungsähnliche Planungsmassnahme, die nach sieben Jahren rückgängig gemacht worden war. In der Folge hatten die betroffenen Grundeigentümerinnen Schadenersatz verlangt. Das Bundesgericht hat die Frage offen gelassen, ob die vorübergehende Eigentumsbeschränkung überhaupt eine Entschädigung aus materieller Enteignung auslösen könne. Es hat erwogen, das Verwaltungsgericht hätte nicht die Bestimmungen über die vorzeitige Besitzeinweisung und die Rückübertragung analog anwenden dürfen. Der zu beurteilende Sachverhalt lasse sich am ehesten mit einer vorübergehenden Enteignung vergleichen. Da die Beschwerdeführerinnen bereits Fr. 10'000.-- erhalten, die Überbaubarkeit ihrer Grundstücke zurückerlangt und zugleich von der erheblichen Steigerung der Verkehrswerte profitiert hätten, stehe ihnen kein weitergehender Schadenersatzanspruch zu. Die Überlegungen des Bundesgerichts im erwähnten Entscheid betreffen somit die Entschädigung für einen Eigentumseingriff, der rückgängig gemacht worden war, bevor überhaupt ein Entschädigungsgesuch gestellt wurde. Es liegt auf der Hand, dass der veränderten Sachlage (Rückgängigmachen des Eingriffs) bei der Bemessung der Entschädigung Rechnung zu tragen war. Vorliegend ist jedoch ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vom geschilderten massgeblich unterscheidet. Die Eigentumsbeschränkung auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin ist erst rückgängig gemacht worden, nachdem die Enteignungsentschädigung rechtskräftig festgesetzt und bezahlt worden war. Umstritten ist der Umfang des Rückforderungsanspruchs des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens. Zu den damit verbundenen Fragen hat sich das Bundesgericht im zitierten Entscheid nicht geäussert. b) aa) Die Entschädigung für eine enteignungsähnliche planerische Eigentumsbeschränkung gilt dem Grundeigentümer den Verlust oder die Einschränkung des bisherigen oder voraussehbaren künftigen Gebrauchs seines Grundeigentums ab (vgl. BGE 121 II 417 E. 4a S. 423). Sie ist im Kanton Zürich gemäss § 183bis Abs. 3 Satz 2 EG zum ZGB vom Zeitpunkt an zu verzinsen, in dem der Grundeigentümer den Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat. Diese Vorschrift steht grundsätzlich im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 5 Abs. 2 RPG (BGE 114 Ib 174 E. 4 S. 178). Mit der Verzinsung des Minderwertersatzes wird der Schaden abgegolten, der dem Grundeigentümer dadurch entsteht, dass er im Zeitpunkt des Eigentumseingriffs nicht sofort entschädigt wird und die Vergütung ertragbringend anlegen kann. Im Falle einer Entschädigung für eine zukünftige bessere Nutzung der Sache wird damit unterstellt, der Grundeigentümer hätte diese raschmöglichst eingeführt. Der Zins auf der Enteignungsentschädigung hat demnach den Charakter eines Schadenszinses (vgl. BGE 114 Ib 174 E. 4 S. 179). bb) Mit dem Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung wird einem Grundeigentümer ein bisheriger oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt. Wird die Eigentumsbeschränkung später aufgehoben, werden die früheren Nutzungsmöglichkeiten im wesentlichen wiederhergestellt. Es liegt von diesem Zeitpunkt an wieder in der Macht und Verantwortung des Grundeigentümers, sein Land gewinnbringend zu nutzen. Für die Schmälerung in der Zwischenzeit steht ihm eine Entschädigung zu, die nach dem Gesagten bis zur Bezahlung zu verzinsen ist. Vorbehalten bleiben Fälle vorübergehender Beschränkung, die keinen Entschädigungsanspruch auslösen (vgl. BGE 121 II 317 E. 12d/bb S. 347 = Pra 85/1996 S. 605). Der Zins hält den Grundeigentümer somit dafür schadlos, dass dieser weder über das ungeschmälerte Grundeigentum noch über die geschuldete Entschädigung verfügen kann. Wird die Eigentumsbeschränkung später rückgängig gemacht, so fällt zwar der Rechtsgrund für die Bezahlung einer Entschädigung dahin und ist diese grundsätzlich zurückzuerstatten. Das Wegfallen des Rechtsgrundes für die Entschädigung gilt jedoch nicht analog auch für den bezahlten Zins. Der Grund für die Zinsleistungen kann nicht nachträglich entfallen, denn es kann mit einer Rückabwicklung nicht ungeschehen gemacht werden, dass dem Grundeigentümer in der Periode der Verzinsungspflicht weder die vollen Eigentümerbefugnisse noch die Vergütung zur Verfügung gestanden haben. Wollte man anders urteilen, so würde der Grundeigentümer für den abzugeltenden Eingriff keinen vollen Ersatz erhalten bzw. müsste er dem Gemeinwesen mehr als den Gegenwert für die Wiederherstellung der vollen Eigentümerbefugnisse zurückbezahlen, was gegen das bundesrechtliche Gebot der vollen Entschädigung verstossen würde. Aus dem Zweck der Verzinsung und aus ihrem Rechtsgrund ergibt sich somit, dass der Zins von der Rückerstattungspflicht nach Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs nicht erfasst wird. Im Weiteren zeitigt die Aufhebung einer Eigentumsbeschränkung keine Rückwirkung, d.h. sie wirkt nicht ex tunc. Sie entfaltet erst vom Tag ihrer Anordnung an Rechtswirkungen (Wirkung ex nunc). Dies bedeutet, dass Leistungen wie die Verzinsung, die das entschädigungspflichtige Gemeinwesen nicht mit einer Gegenleistung ablöst, nicht zurückzuerstatten sind (vgl. HEINZ AEMISEGGER, Raumplanung und Entschädigungspflicht, Bern 1983, S. 142). Indessen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das kantonale Recht in Anwendung von Art. 5 RPG ein anderes System des Rückleistungsanspruchs vorsehen könnte, ohne das bundesrechtliche Gebot der vollen Entschädigung zu verletzen. In welcher Weise die Kantone den ihnen zustehenden Gestaltungsbereich nutzen können, muss hier jedoch nicht beantwortet werden. cc) Wohl kommt es vor, dass ein zum Voraus als entschädigungspflichtig erscheinender Eingriff aus der Rückschau und gesamthaft betrachtet nicht als entschädigungsauslösend beurteilt wird, z.B. weil er nach einiger Zeit wieder rückgängig gemacht wird (vgl. dazu statt vieler BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 570; Pra 85/1996 S. 605, 84/1995 S. 533). Für solche entschädigungslos hinzunehmende Eingriffe ist grundsätzlich auch kein Zins geschuldet bzw. wären bereits geleistete Zinszahlungen zurückzuerstatten. Ist aber ein Eigentumseingriff einmal - wie im vorliegenden Fall - als entschädigungspflichtig anerkannt und die Entschädigungssumme rechtskräftig festgesetzt worden, so scheidet eine rückwirkende Gesamtbetrachtung aus und kann weder die Entschädigungspflicht im Allgemeinen noch die Zinspflicht im Besonderen nachträglich in Frage gestellt werden. Es liegt alsdann ein anderer als der in E. 3a hievor erwähnte Sachverhalt vor. c) Die Richtigkeit der soeben dargelegten Betrachtungsweise zeigt sich auch am Beispiel des Gemeinwesens, das eine Eigentumsbeschränkung sofort abgilt. Diesfalls kann der geschädigte Grundeigentümer die Entschädigungssumme sogleich zinstragend anlegen und als Ertrag verbuchen, was ihm bei späterer Festsetzung und Ausrichtung der Entschädigung in Form von Zinsen nachträglich vergütet werden müsste. Es versteht sich von selbst, dass der Grundeigentümer beim Rückgängigmachen des Eingriffs nur das erhaltene Kapital und nicht auch die erzielten Erträge daraus zurückbezahlen muss. Eine weitergehende Rückforderung fände keine rechtliche Stütze. Soweit vorliegend solcher Kapitalertrag in Frage steht (Ertrag in der Periode zwischen der Überweisung an die Beschwerdegegnerin am 10. Februar 1995 und der Rückzahlung am 18. März 1996), macht die Beschwerdeführerin im Übrigen selber nicht (mehr) geltend, sie habe einen Anspruch auf Rückzahlung. Von der Zufälligkeit früherer oder späterer Überweisung der geschuldeten Entschädigung bzw. der Form, in der die Grundeigentümerin den Ertrag aus dem Kapital erhalten hat, kann aber die Rückerstattungspflicht vernünftigerweise nicht abhängen. Diese Umstände sind nicht rechtserheblich und können daher keinen Einfluss auf den Umfang der Rückerstattungspflicht haben. d) Für eine Anrechnung der Wertsteigerung, die das Grundstück der Beschwerdegegnerin seit dem Eingriffszeitpunkt erfahren hat, findet sich bei Rückabwicklung weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht eine Grundlage. Einer solchen Anrechnung würde auch die innere Rechtfertigung fehlen. Während der Dauer der Eigentumsbeschränkung hat das Grundstück der Beschwerdegegnerin die Baulandpreisentwicklung nicht mitgemacht (vgl. Pra 84/1995 S. 531 E. 4c). Erst nach dem Inkrafttreten der Umzonung konnte das Grundstück wieder an der Entwicklung der privaten Baulandpreise teilhaben. Mit dem Inkrafttreten dieser Planungsmassnahme ist aber zugleich der Rückforderungsanspruch der Gemeinde entstanden, und er kann nicht über das hinausgehen, was die Beschwerdegegnerin bis zu diesem Zeitpunkt erhalten hat. Später eingetretene Preissteigerungen können nicht auf den Zeitraum vor der Aufhebung zurückwirken (Wirkung ex nunc, vgl. oben E. 3c). Die nach dem Rückgängigmachen des Eingriffs eingetretene Wertsteigerung kann deshalb keinen Einfluss auf den Umfang des Rückerstattungsanspruchs haben, ebenso wie allfällige Wertminderungen unberücksichtigt bleiben müssten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin wird deshalb der bundesrechtliche Grundsatz der vollen Entschädigung, der dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen auch Schutz gegen übermässige Entschädigungsbeträge gewährt, nicht verletzt, wenn eine nach Aufhebung der Eigentumsbeschränkung eingetretene Wertsteigerung des Enteignungsobjekts nicht an den rechtskräftig festgesetzten Schaden aus der Eigentumsbeschränkung angerechnet wird. Diese Wertsteigerung kann wie eine allfällige Wertminderung auf die rechtskräftige Schadensbemessung keinen Einfluss mehr haben. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin sei durch die umstrittene Bemessung der Rückerstattung unzulässig bereichert. Gewiss trifft zu, dass sie ihr Land letztendlich lukrativer nutzen kann, als dies im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung möglich gewesen wäre. Dies ist jedoch keine Folge, die der Eigentumsbeschränkung zugerechnet werden und für die Bemessung des damit verbundenen Schadens massgebend sein kann, sondern eine Folge der Preisentwicklung, an der das Terrain nach Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs teilhaben konnte. Die Vor- und Nachteile aus dieser Entwicklung kommen - wie wenn der Eingriff nie stattgefunden hätte - allein der Beschwerdegegnerin zugute und sind von ihr allein zu tragen. e) Aus dem Ausgeführten wird deutlich, dass der vorliegende Fall mit der Rückübertragung nach formeller Enteignung vergleichbar ist. Auch diesfalls findet grundsätzlich eine restitutio in integrum statt, d.h. die Parteien haben ihre ursprünglich erbrachten Leistungen und die enteigneten Rechte zurückzugeben, ohne dass auf die Enteignungsentschädigung Zinsen aufgerechnet oder davon Einnahmen aus dem Besitz des Grundstücks abgezogen werden. Seit der Enteignung eingetretene Wertvermehrungen oder -verminderungen bleiben ebenfalls unberücksichtigt (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band I 1986, N. 3 und 24 ff. zu Art. 102; BGE 120 Ib 276 = Pra 84/1995 S. 907 ff., insbes. E. 9 S. 911 f., mit zahlreichen Hinweisen). f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin aus den angerufenen bundesrechtlichen Bestimmungen nichts für sich ableiten kann. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Art. 5 Abs. 2 RPG, § 183quater EGzZGB-ZH; Pflicht zur Rückerstattung der Verzinsung einer Entschädigung wegen materieller Enteignung? Rechtsmittel: Die Forderung nach Zinsrückerstattung als Folge der Rückabwicklung einer entschädigungspflichtigen materiellen Enteignung ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen (E. 1a). Bei der Aufhebung einer enteignungsähnlichen Massnahme, für welche eine Entschädigung wegen materieller Enteignung bezahlt wurde, ist nach dem kantonalen Recht lediglich die Enteignungsentschädigung zurückzuerstatten, nicht aber der wegen verspäteter Zahlung der Entschädigung ausgerichtete Zins (E. 3b/bb).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 1
125 II 1 Sachverhalt ab Seite 2 Die Allmendkorporation Horgen ist Eigentümerin des Grundstücks alt Kat.Nr. 7965 im Halt von 32'594 m2 in der Gemeinde Horgen. Am 28. März 1985 erliess die Politische Gemeinde Horgen eine neue Bau- und Zonenordnung und teilte das Grundstück Nr. 7965 von der Bauzone W2 in eine kommunale Freihaltezone um. In der Folge forderte die Allmendkorporation von der Gemeinde Horgen eine Entschädigung aus materieller Enteignung. Mit Urteil vom 11. November 1992 bejahte das Bundesgericht in letzter Instanz die Entschädigungspflicht (ZBl 94/1993, S. 251). Daraufhin verpflichtete die Schätzungskommission II die Gemeinde Horgen am 15. April 1994, der Allmendkorporation eine Entschädigung von insgesamt Fr. 9'941'170.-- (Fr. 305.-- pro m2) auszurichten und den Betrag ab 6. Januar 1986 zum jeweiligen Zinsfuss der Zürcher Kantonalbank für bestehende erste Hypotheken auf Wohnliegenschaften zu verzinsen. Am 10. Februar 1995 bezahlte die Gemeinde Horgen der Allmendkorporation die Entschädigung und einen Zins in der Höhe von Fr. 5'349'454.05. Am 21. September 1995 teilte die Politische Gemeinde Horgen das Grundstück Nr. 7965 von der kommunalen Freihaltezone in die Bauzone W 1.6 mit Gestaltungsplanpflicht um. Am 16. Februar 1996 forderte sie die Allmendkorporation auf, die ausgerichtete Entschädigung und den Zins abzüglich der bereits bezahlten Grundsteuern (Fr. 2'085'787.--), d.h. einen Betrag von insgesamt Fr. 13'204'837.05, zurückzuerstatten. Am 18. März 1996 bezahlte die Allmendkorporation Fr. 7'855'383.-- (Fr. 9'941'170.-- Entschädigung abzüglich Fr. 2'085'787.-- bezahlte Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern) zurück; sie weigerte sich jedoch, auch den Zins zurückzuerstatten. Am 30. Mai 1997 entschied die zunächst angerufene kantonale Schätzungskommission II, der Gemeinde Horgen stehe kein Rückforderungsanspruch für den Zins zu, worauf die Gemeinde Einsprache und Klage an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einreichte. Mit Entscheid vom 29. Januar 1998 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Es erwog, die Planänderung vom 21. September 1995 wirke vom Zeitpunkt ihres Beschlusses an in die Zukunft. Daraus folge, dass die Rückforderung der zugesprochenen Entschädigung eine gesetzliche Grundlage voraussetze. Diese ergebe sich aus § 183quater Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB), wonach Entschädigungen vom Gemeinwesen innert fünf Jahren nach ihrer Ausrichtung ganz oder teilweise zurückverlangt werden könnten, wenn die Eigentumsbeschränkung nachträglich wesentlich gemildert oder beseitigt werde. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung gehe hervor, dass die Zinsen nicht Gegenstand eines Rückforderungsbegehrens sein könnten. Der Zins stelle eine Vergütung an die Allmendkorporation für das Entbehren der Entschädigung dar. Die Rückerstattung des Zinses widerspräche diesem Zweck und würde ausser Acht lassen, dass die Eigentumsbeschränkung nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) habe aufgehoben werden können. Diese Betrachtungsweise (keine Rückerstattung des Zinses) müsse jedenfalls dann gelten, wenn die Enteignungsentschädigung wie im vorliegenden Fall bereits vor dem Rückgängigmachen des Eingriffs rechtskräftig festgesetzt worden sei. Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. Januar 1998 führt die Gemeinde Horgen mit Eingabe vom 23. März 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Allmendkorporation sei zu verpflichten, der Gemeinde den Betrag von Fr. 5'349'454.05 nebst Verzugszins zu 5% ab 18. März 1996 zurückzuerstatten. Eventuell sei die Angelegenheit zum Ermitteln des Verkehrswerts der Parzelle alt Kat. Nr. 7965 bei Inkrafttreten der Wiedereinzonung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin argumentiert, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung umfasse auch den Zinsanspruch; der Zins habe den Charakter eines Schadenszinses. Er werde deshalb von der Rückerstattungspflicht nach Aufhebung des Eingriffs ebenfalls erfasst. Zu berücksichtigen seien im Weiteren seit dem massgebenden Stichtag für die Entschädigungsbemessung eingetretene Veränderungen, namentlich Wertsteigerungen des Enteignungsobjekts. Die Entschädigung (inkl. Zins) dürfe bei einem Zurückkommen auf den entschädigungspflichtigen Eingriff nur zurückbehalten werden, soweit überhaupt noch ein Vermögensverlust bestehe. Andernfalls würde der Grundeigentümer besser gestellt, als wenn kein Eingriff stattgefunden hätte, was dem Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht bzw. dem sich daraus ergebenden Bereicherungsverbot widerspräche. Der Wert des von der Eigentumsbeschränkung vorübergehend betroffenen Landes sei so gestiegen, dass die Wertsteigerung den Zinsbetrag übertreffe, weshalb dieser zurückzuzahlen sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Umstritten ist, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Zinsen zusteht, die sie der Beschwerdegegnerin für die Zeit zwischen Geltendmachen des Entschädigungsanspruchs aus materieller Enteignung und Überweisung der Enteignungsentschädigung bezahlt hat. Die Verzinsung der Vergütung aus materieller Enteignung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs aus Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700). Das Raumplanungsgesetz bietet nicht nur dem Betroffenen eine Mindestgarantie, sondern zugleich auch dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen eine Schranke gegen die Festsetzung zu hoher Entschädigungsbeträge für enteignungsähnliche Eingriffe (BGE 107 Ib 219 E. 2 S. 222). Obwohl die Enteignungsentschädigung bereits im Frühjahr 1994 rechtskräftig festgesetzt worden ist, liegt mit der Forderung nach Zinsrückerstattung als Folge der Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs nach den Anträgen der Beschwerdeführerin wiederum ein Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs im Streit. Der kantonal letztinstanzliche Entscheid kann demnach gestützt auf Art. 34 Abs. 1 RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. b) Gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG sowie Art. 103 lit. a und c OG sind die Gemeinden zur Beschwerde gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG berechtigt. Die Politische Gemeinde Horgen ist demnach befugt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht anzufechten. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. 2. a) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die §§ 183bis ff. EG zum ZGB. Diese Vorschriften über enteignungsähnliche Beschränkungen stellen teils unselbständiges, teils selbständiges kantonales Ausführungsrecht zu Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 RPG dar. Ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, prüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei (Art. 104 lit. a OG). Ist in einer Streitsache sowohl materielles kantonales als auch eidgenössisches Verwaltungsrecht anwendbar, so kann auch geltend gemacht werden, die Anwendung des kantonalen Rechts stelle zugleich eine Bundesrechtsverletzung dar, insbesondere eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Insoweit übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufgabe der staatsrechtlichen Beschwerde. Kommt dem kantonalen Recht gegenüber dem Bundesrecht selbständige Bedeutung zu, so prüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung auf Willkür hin, soweit nicht spezielle Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts in Frage stehen (BGE 121 II 235 E. 1 S. 238; BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 329 f., je mit weiteren Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, das Verwaltungsgericht habe selbständiges kantonales Ausführungsrecht willkürlich angewendet. Sie macht aber geltend, die Auslegung und Anwendung von § 183quater Abs. 1 EG zum ZGB verletze den bundesrechtlichen Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht. Diese Frage prüft das Bundesgericht frei. 3. Die Beschwerdeführerin argumentiert, der Zins gleiche die vermögensrechtliche Einbusse aus, die sich daraus ergebe, dass die Entschädigung für den erlittenen Nutzungsverlust nicht sofort zur Verfügung stehe. Wenn der Anlass für die Entschädigung des Grundeigentümers nachträglich dahinfalle, ergebe sich ein entsprechender Rückerstattungsanspruch. Für die Beurteilung, ob dem materiell Enteigneten eine Restentschädigung verblieben sei, seien seit dem Eigentumseingriff eingetretene Wertsteigerungen des Enteignungsobjekts miteinzubeziehen. Diese Betrachtungsweise entspreche auch der bundesgerichtlichen Praxis. Die abweichende Auffassung des Verwaltungsgerichts verstosse gegen den bundesrechtlichen Grundsatz, dass der Enteignete durch die Entschädigung weder besser noch schlechter gestellt werden solle, als wenn er von der Eigentumsbeschränkung nicht betroffen worden wäre (Bereicherungsverbot). a) Das Bundesgericht hat sich in BGE 120 Ib 465 (= Pra 84/1995 S. 527 ff.) mit der Frage der Verzinsung der Enteignungsentschädigung und der Anrechnung der Bodenpreissteigerung nach Aufhebung einer Eigentumsbeschränkung befasst. In diesem Fall ging es um die Entschädigung für eine enteignungsähnliche Planungsmassnahme, die nach sieben Jahren rückgängig gemacht worden war. In der Folge hatten die betroffenen Grundeigentümerinnen Schadenersatz verlangt. Das Bundesgericht hat die Frage offen gelassen, ob die vorübergehende Eigentumsbeschränkung überhaupt eine Entschädigung aus materieller Enteignung auslösen könne. Es hat erwogen, das Verwaltungsgericht hätte nicht die Bestimmungen über die vorzeitige Besitzeinweisung und die Rückübertragung analog anwenden dürfen. Der zu beurteilende Sachverhalt lasse sich am ehesten mit einer vorübergehenden Enteignung vergleichen. Da die Beschwerdeführerinnen bereits Fr. 10'000.-- erhalten, die Überbaubarkeit ihrer Grundstücke zurückerlangt und zugleich von der erheblichen Steigerung der Verkehrswerte profitiert hätten, stehe ihnen kein weitergehender Schadenersatzanspruch zu. Die Überlegungen des Bundesgerichts im erwähnten Entscheid betreffen somit die Entschädigung für einen Eigentumseingriff, der rückgängig gemacht worden war, bevor überhaupt ein Entschädigungsgesuch gestellt wurde. Es liegt auf der Hand, dass der veränderten Sachlage (Rückgängigmachen des Eingriffs) bei der Bemessung der Entschädigung Rechnung zu tragen war. Vorliegend ist jedoch ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vom geschilderten massgeblich unterscheidet. Die Eigentumsbeschränkung auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin ist erst rückgängig gemacht worden, nachdem die Enteignungsentschädigung rechtskräftig festgesetzt und bezahlt worden war. Umstritten ist der Umfang des Rückforderungsanspruchs des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens. Zu den damit verbundenen Fragen hat sich das Bundesgericht im zitierten Entscheid nicht geäussert. b) aa) Die Entschädigung für eine enteignungsähnliche planerische Eigentumsbeschränkung gilt dem Grundeigentümer den Verlust oder die Einschränkung des bisherigen oder voraussehbaren künftigen Gebrauchs seines Grundeigentums ab (vgl. BGE 121 II 417 E. 4a S. 423). Sie ist im Kanton Zürich gemäss § 183bis Abs. 3 Satz 2 EG zum ZGB vom Zeitpunkt an zu verzinsen, in dem der Grundeigentümer den Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat. Diese Vorschrift steht grundsätzlich im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 5 Abs. 2 RPG (BGE 114 Ib 174 E. 4 S. 178). Mit der Verzinsung des Minderwertersatzes wird der Schaden abgegolten, der dem Grundeigentümer dadurch entsteht, dass er im Zeitpunkt des Eigentumseingriffs nicht sofort entschädigt wird und die Vergütung ertragbringend anlegen kann. Im Falle einer Entschädigung für eine zukünftige bessere Nutzung der Sache wird damit unterstellt, der Grundeigentümer hätte diese raschmöglichst eingeführt. Der Zins auf der Enteignungsentschädigung hat demnach den Charakter eines Schadenszinses (vgl. BGE 114 Ib 174 E. 4 S. 179). bb) Mit dem Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung wird einem Grundeigentümer ein bisheriger oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt. Wird die Eigentumsbeschränkung später aufgehoben, werden die früheren Nutzungsmöglichkeiten im wesentlichen wiederhergestellt. Es liegt von diesem Zeitpunkt an wieder in der Macht und Verantwortung des Grundeigentümers, sein Land gewinnbringend zu nutzen. Für die Schmälerung in der Zwischenzeit steht ihm eine Entschädigung zu, die nach dem Gesagten bis zur Bezahlung zu verzinsen ist. Vorbehalten bleiben Fälle vorübergehender Beschränkung, die keinen Entschädigungsanspruch auslösen (vgl. BGE 121 II 317 E. 12d/bb S. 347 = Pra 85/1996 S. 605). Der Zins hält den Grundeigentümer somit dafür schadlos, dass dieser weder über das ungeschmälerte Grundeigentum noch über die geschuldete Entschädigung verfügen kann. Wird die Eigentumsbeschränkung später rückgängig gemacht, so fällt zwar der Rechtsgrund für die Bezahlung einer Entschädigung dahin und ist diese grundsätzlich zurückzuerstatten. Das Wegfallen des Rechtsgrundes für die Entschädigung gilt jedoch nicht analog auch für den bezahlten Zins. Der Grund für die Zinsleistungen kann nicht nachträglich entfallen, denn es kann mit einer Rückabwicklung nicht ungeschehen gemacht werden, dass dem Grundeigentümer in der Periode der Verzinsungspflicht weder die vollen Eigentümerbefugnisse noch die Vergütung zur Verfügung gestanden haben. Wollte man anders urteilen, so würde der Grundeigentümer für den abzugeltenden Eingriff keinen vollen Ersatz erhalten bzw. müsste er dem Gemeinwesen mehr als den Gegenwert für die Wiederherstellung der vollen Eigentümerbefugnisse zurückbezahlen, was gegen das bundesrechtliche Gebot der vollen Entschädigung verstossen würde. Aus dem Zweck der Verzinsung und aus ihrem Rechtsgrund ergibt sich somit, dass der Zins von der Rückerstattungspflicht nach Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs nicht erfasst wird. Im Weiteren zeitigt die Aufhebung einer Eigentumsbeschränkung keine Rückwirkung, d.h. sie wirkt nicht ex tunc. Sie entfaltet erst vom Tag ihrer Anordnung an Rechtswirkungen (Wirkung ex nunc). Dies bedeutet, dass Leistungen wie die Verzinsung, die das entschädigungspflichtige Gemeinwesen nicht mit einer Gegenleistung ablöst, nicht zurückzuerstatten sind (vgl. HEINZ AEMISEGGER, Raumplanung und Entschädigungspflicht, Bern 1983, S. 142). Indessen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das kantonale Recht in Anwendung von Art. 5 RPG ein anderes System des Rückleistungsanspruchs vorsehen könnte, ohne das bundesrechtliche Gebot der vollen Entschädigung zu verletzen. In welcher Weise die Kantone den ihnen zustehenden Gestaltungsbereich nutzen können, muss hier jedoch nicht beantwortet werden. cc) Wohl kommt es vor, dass ein zum Voraus als entschädigungspflichtig erscheinender Eingriff aus der Rückschau und gesamthaft betrachtet nicht als entschädigungsauslösend beurteilt wird, z.B. weil er nach einiger Zeit wieder rückgängig gemacht wird (vgl. dazu statt vieler BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 570; Pra 85/1996 S. 605, 84/1995 S. 533). Für solche entschädigungslos hinzunehmende Eingriffe ist grundsätzlich auch kein Zins geschuldet bzw. wären bereits geleistete Zinszahlungen zurückzuerstatten. Ist aber ein Eigentumseingriff einmal - wie im vorliegenden Fall - als entschädigungspflichtig anerkannt und die Entschädigungssumme rechtskräftig festgesetzt worden, so scheidet eine rückwirkende Gesamtbetrachtung aus und kann weder die Entschädigungspflicht im Allgemeinen noch die Zinspflicht im Besonderen nachträglich in Frage gestellt werden. Es liegt alsdann ein anderer als der in E. 3a hievor erwähnte Sachverhalt vor. c) Die Richtigkeit der soeben dargelegten Betrachtungsweise zeigt sich auch am Beispiel des Gemeinwesens, das eine Eigentumsbeschränkung sofort abgilt. Diesfalls kann der geschädigte Grundeigentümer die Entschädigungssumme sogleich zinstragend anlegen und als Ertrag verbuchen, was ihm bei späterer Festsetzung und Ausrichtung der Entschädigung in Form von Zinsen nachträglich vergütet werden müsste. Es versteht sich von selbst, dass der Grundeigentümer beim Rückgängigmachen des Eingriffs nur das erhaltene Kapital und nicht auch die erzielten Erträge daraus zurückbezahlen muss. Eine weitergehende Rückforderung fände keine rechtliche Stütze. Soweit vorliegend solcher Kapitalertrag in Frage steht (Ertrag in der Periode zwischen der Überweisung an die Beschwerdegegnerin am 10. Februar 1995 und der Rückzahlung am 18. März 1996), macht die Beschwerdeführerin im Übrigen selber nicht (mehr) geltend, sie habe einen Anspruch auf Rückzahlung. Von der Zufälligkeit früherer oder späterer Überweisung der geschuldeten Entschädigung bzw. der Form, in der die Grundeigentümerin den Ertrag aus dem Kapital erhalten hat, kann aber die Rückerstattungspflicht vernünftigerweise nicht abhängen. Diese Umstände sind nicht rechtserheblich und können daher keinen Einfluss auf den Umfang der Rückerstattungspflicht haben. d) Für eine Anrechnung der Wertsteigerung, die das Grundstück der Beschwerdegegnerin seit dem Eingriffszeitpunkt erfahren hat, findet sich bei Rückabwicklung weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht eine Grundlage. Einer solchen Anrechnung würde auch die innere Rechtfertigung fehlen. Während der Dauer der Eigentumsbeschränkung hat das Grundstück der Beschwerdegegnerin die Baulandpreisentwicklung nicht mitgemacht (vgl. Pra 84/1995 S. 531 E. 4c). Erst nach dem Inkrafttreten der Umzonung konnte das Grundstück wieder an der Entwicklung der privaten Baulandpreise teilhaben. Mit dem Inkrafttreten dieser Planungsmassnahme ist aber zugleich der Rückforderungsanspruch der Gemeinde entstanden, und er kann nicht über das hinausgehen, was die Beschwerdegegnerin bis zu diesem Zeitpunkt erhalten hat. Später eingetretene Preissteigerungen können nicht auf den Zeitraum vor der Aufhebung zurückwirken (Wirkung ex nunc, vgl. oben E. 3c). Die nach dem Rückgängigmachen des Eingriffs eingetretene Wertsteigerung kann deshalb keinen Einfluss auf den Umfang des Rückerstattungsanspruchs haben, ebenso wie allfällige Wertminderungen unberücksichtigt bleiben müssten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin wird deshalb der bundesrechtliche Grundsatz der vollen Entschädigung, der dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen auch Schutz gegen übermässige Entschädigungsbeträge gewährt, nicht verletzt, wenn eine nach Aufhebung der Eigentumsbeschränkung eingetretene Wertsteigerung des Enteignungsobjekts nicht an den rechtskräftig festgesetzten Schaden aus der Eigentumsbeschränkung angerechnet wird. Diese Wertsteigerung kann wie eine allfällige Wertminderung auf die rechtskräftige Schadensbemessung keinen Einfluss mehr haben. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin sei durch die umstrittene Bemessung der Rückerstattung unzulässig bereichert. Gewiss trifft zu, dass sie ihr Land letztendlich lukrativer nutzen kann, als dies im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung möglich gewesen wäre. Dies ist jedoch keine Folge, die der Eigentumsbeschränkung zugerechnet werden und für die Bemessung des damit verbundenen Schadens massgebend sein kann, sondern eine Folge der Preisentwicklung, an der das Terrain nach Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs teilhaben konnte. Die Vor- und Nachteile aus dieser Entwicklung kommen - wie wenn der Eingriff nie stattgefunden hätte - allein der Beschwerdegegnerin zugute und sind von ihr allein zu tragen. e) Aus dem Ausgeführten wird deutlich, dass der vorliegende Fall mit der Rückübertragung nach formeller Enteignung vergleichbar ist. Auch diesfalls findet grundsätzlich eine restitutio in integrum statt, d.h. die Parteien haben ihre ursprünglich erbrachten Leistungen und die enteigneten Rechte zurückzugeben, ohne dass auf die Enteignungsentschädigung Zinsen aufgerechnet oder davon Einnahmen aus dem Besitz des Grundstücks abgezogen werden. Seit der Enteignung eingetretene Wertvermehrungen oder -verminderungen bleiben ebenfalls unberücksichtigt (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band I 1986, N. 3 und 24 ff. zu Art. 102; BGE 120 Ib 276 = Pra 84/1995 S. 907 ff., insbes. E. 9 S. 911 f., mit zahlreichen Hinweisen). f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin aus den angerufenen bundesrechtlichen Bestimmungen nichts für sich ableiten kann. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Art. 5 al. 2 LAT, § 183quater LACC/ZH; obligation de restituer les intérêts perçus sur une indemnité pour expropriation matérielle? Voie de droit: la créance en restitution d'intérêts découlant de la suppression d'une expropriation matérielle soumise à indemnisation doit être examinée dans le cadre du recours de droit administratif (consid. 1a). En cas d'annulation d'une mesure équivalant à une expropriation pour laquelle une indemnité pour expropriation matérielle a été versée, seule l'indemnité d'expropriation doit être restituée en vertu du droit cantonal, à l'exclusion de l'intérêt versé en raison du paiement tardif de l'indemnité (consid. 3b/bb).
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125 II 1 Sachverhalt ab Seite 2 Die Allmendkorporation Horgen ist Eigentümerin des Grundstücks alt Kat.Nr. 7965 im Halt von 32'594 m2 in der Gemeinde Horgen. Am 28. März 1985 erliess die Politische Gemeinde Horgen eine neue Bau- und Zonenordnung und teilte das Grundstück Nr. 7965 von der Bauzone W2 in eine kommunale Freihaltezone um. In der Folge forderte die Allmendkorporation von der Gemeinde Horgen eine Entschädigung aus materieller Enteignung. Mit Urteil vom 11. November 1992 bejahte das Bundesgericht in letzter Instanz die Entschädigungspflicht (ZBl 94/1993, S. 251). Daraufhin verpflichtete die Schätzungskommission II die Gemeinde Horgen am 15. April 1994, der Allmendkorporation eine Entschädigung von insgesamt Fr. 9'941'170.-- (Fr. 305.-- pro m2) auszurichten und den Betrag ab 6. Januar 1986 zum jeweiligen Zinsfuss der Zürcher Kantonalbank für bestehende erste Hypotheken auf Wohnliegenschaften zu verzinsen. Am 10. Februar 1995 bezahlte die Gemeinde Horgen der Allmendkorporation die Entschädigung und einen Zins in der Höhe von Fr. 5'349'454.05. Am 21. September 1995 teilte die Politische Gemeinde Horgen das Grundstück Nr. 7965 von der kommunalen Freihaltezone in die Bauzone W 1.6 mit Gestaltungsplanpflicht um. Am 16. Februar 1996 forderte sie die Allmendkorporation auf, die ausgerichtete Entschädigung und den Zins abzüglich der bereits bezahlten Grundsteuern (Fr. 2'085'787.--), d.h. einen Betrag von insgesamt Fr. 13'204'837.05, zurückzuerstatten. Am 18. März 1996 bezahlte die Allmendkorporation Fr. 7'855'383.-- (Fr. 9'941'170.-- Entschädigung abzüglich Fr. 2'085'787.-- bezahlte Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern) zurück; sie weigerte sich jedoch, auch den Zins zurückzuerstatten. Am 30. Mai 1997 entschied die zunächst angerufene kantonale Schätzungskommission II, der Gemeinde Horgen stehe kein Rückforderungsanspruch für den Zins zu, worauf die Gemeinde Einsprache und Klage an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einreichte. Mit Entscheid vom 29. Januar 1998 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Es erwog, die Planänderung vom 21. September 1995 wirke vom Zeitpunkt ihres Beschlusses an in die Zukunft. Daraus folge, dass die Rückforderung der zugesprochenen Entschädigung eine gesetzliche Grundlage voraussetze. Diese ergebe sich aus § 183quater Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB), wonach Entschädigungen vom Gemeinwesen innert fünf Jahren nach ihrer Ausrichtung ganz oder teilweise zurückverlangt werden könnten, wenn die Eigentumsbeschränkung nachträglich wesentlich gemildert oder beseitigt werde. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung gehe hervor, dass die Zinsen nicht Gegenstand eines Rückforderungsbegehrens sein könnten. Der Zins stelle eine Vergütung an die Allmendkorporation für das Entbehren der Entschädigung dar. Die Rückerstattung des Zinses widerspräche diesem Zweck und würde ausser Acht lassen, dass die Eigentumsbeschränkung nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) habe aufgehoben werden können. Diese Betrachtungsweise (keine Rückerstattung des Zinses) müsse jedenfalls dann gelten, wenn die Enteignungsentschädigung wie im vorliegenden Fall bereits vor dem Rückgängigmachen des Eingriffs rechtskräftig festgesetzt worden sei. Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. Januar 1998 führt die Gemeinde Horgen mit Eingabe vom 23. März 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Allmendkorporation sei zu verpflichten, der Gemeinde den Betrag von Fr. 5'349'454.05 nebst Verzugszins zu 5% ab 18. März 1996 zurückzuerstatten. Eventuell sei die Angelegenheit zum Ermitteln des Verkehrswerts der Parzelle alt Kat. Nr. 7965 bei Inkrafttreten der Wiedereinzonung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin argumentiert, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung umfasse auch den Zinsanspruch; der Zins habe den Charakter eines Schadenszinses. Er werde deshalb von der Rückerstattungspflicht nach Aufhebung des Eingriffs ebenfalls erfasst. Zu berücksichtigen seien im Weiteren seit dem massgebenden Stichtag für die Entschädigungsbemessung eingetretene Veränderungen, namentlich Wertsteigerungen des Enteignungsobjekts. Die Entschädigung (inkl. Zins) dürfe bei einem Zurückkommen auf den entschädigungspflichtigen Eingriff nur zurückbehalten werden, soweit überhaupt noch ein Vermögensverlust bestehe. Andernfalls würde der Grundeigentümer besser gestellt, als wenn kein Eingriff stattgefunden hätte, was dem Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht bzw. dem sich daraus ergebenden Bereicherungsverbot widerspräche. Der Wert des von der Eigentumsbeschränkung vorübergehend betroffenen Landes sei so gestiegen, dass die Wertsteigerung den Zinsbetrag übertreffe, weshalb dieser zurückzuzahlen sei. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Umstritten ist, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Zinsen zusteht, die sie der Beschwerdegegnerin für die Zeit zwischen Geltendmachen des Entschädigungsanspruchs aus materieller Enteignung und Überweisung der Enteignungsentschädigung bezahlt hat. Die Verzinsung der Vergütung aus materieller Enteignung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs aus Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700). Das Raumplanungsgesetz bietet nicht nur dem Betroffenen eine Mindestgarantie, sondern zugleich auch dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen eine Schranke gegen die Festsetzung zu hoher Entschädigungsbeträge für enteignungsähnliche Eingriffe (BGE 107 Ib 219 E. 2 S. 222). Obwohl die Enteignungsentschädigung bereits im Frühjahr 1994 rechtskräftig festgesetzt worden ist, liegt mit der Forderung nach Zinsrückerstattung als Folge der Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs nach den Anträgen der Beschwerdeführerin wiederum ein Teil des bundesrechtlichen Entschädigungsanspruchs im Streit. Der kantonal letztinstanzliche Entscheid kann demnach gestützt auf Art. 34 Abs. 1 RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. b) Gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG sowie Art. 103 lit. a und c OG sind die Gemeinden zur Beschwerde gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG berechtigt. Die Politische Gemeinde Horgen ist demnach befugt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht anzufechten. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. 2. a) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die §§ 183bis ff. EG zum ZGB. Diese Vorschriften über enteignungsähnliche Beschränkungen stellen teils unselbständiges, teils selbständiges kantonales Ausführungsrecht zu Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 RPG dar. Ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, prüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei (Art. 104 lit. a OG). Ist in einer Streitsache sowohl materielles kantonales als auch eidgenössisches Verwaltungsrecht anwendbar, so kann auch geltend gemacht werden, die Anwendung des kantonalen Rechts stelle zugleich eine Bundesrechtsverletzung dar, insbesondere eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Insoweit übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufgabe der staatsrechtlichen Beschwerde. Kommt dem kantonalen Recht gegenüber dem Bundesrecht selbständige Bedeutung zu, so prüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung auf Willkür hin, soweit nicht spezielle Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts in Frage stehen (BGE 121 II 235 E. 1 S. 238; BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 329 f., je mit weiteren Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, das Verwaltungsgericht habe selbständiges kantonales Ausführungsrecht willkürlich angewendet. Sie macht aber geltend, die Auslegung und Anwendung von § 183quater Abs. 1 EG zum ZGB verletze den bundesrechtlichen Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht. Diese Frage prüft das Bundesgericht frei. 3. Die Beschwerdeführerin argumentiert, der Zins gleiche die vermögensrechtliche Einbusse aus, die sich daraus ergebe, dass die Entschädigung für den erlittenen Nutzungsverlust nicht sofort zur Verfügung stehe. Wenn der Anlass für die Entschädigung des Grundeigentümers nachträglich dahinfalle, ergebe sich ein entsprechender Rückerstattungsanspruch. Für die Beurteilung, ob dem materiell Enteigneten eine Restentschädigung verblieben sei, seien seit dem Eigentumseingriff eingetretene Wertsteigerungen des Enteignungsobjekts miteinzubeziehen. Diese Betrachtungsweise entspreche auch der bundesgerichtlichen Praxis. Die abweichende Auffassung des Verwaltungsgerichts verstosse gegen den bundesrechtlichen Grundsatz, dass der Enteignete durch die Entschädigung weder besser noch schlechter gestellt werden solle, als wenn er von der Eigentumsbeschränkung nicht betroffen worden wäre (Bereicherungsverbot). a) Das Bundesgericht hat sich in BGE 120 Ib 465 (= Pra 84/1995 S. 527 ff.) mit der Frage der Verzinsung der Enteignungsentschädigung und der Anrechnung der Bodenpreissteigerung nach Aufhebung einer Eigentumsbeschränkung befasst. In diesem Fall ging es um die Entschädigung für eine enteignungsähnliche Planungsmassnahme, die nach sieben Jahren rückgängig gemacht worden war. In der Folge hatten die betroffenen Grundeigentümerinnen Schadenersatz verlangt. Das Bundesgericht hat die Frage offen gelassen, ob die vorübergehende Eigentumsbeschränkung überhaupt eine Entschädigung aus materieller Enteignung auslösen könne. Es hat erwogen, das Verwaltungsgericht hätte nicht die Bestimmungen über die vorzeitige Besitzeinweisung und die Rückübertragung analog anwenden dürfen. Der zu beurteilende Sachverhalt lasse sich am ehesten mit einer vorübergehenden Enteignung vergleichen. Da die Beschwerdeführerinnen bereits Fr. 10'000.-- erhalten, die Überbaubarkeit ihrer Grundstücke zurückerlangt und zugleich von der erheblichen Steigerung der Verkehrswerte profitiert hätten, stehe ihnen kein weitergehender Schadenersatzanspruch zu. Die Überlegungen des Bundesgerichts im erwähnten Entscheid betreffen somit die Entschädigung für einen Eigentumseingriff, der rückgängig gemacht worden war, bevor überhaupt ein Entschädigungsgesuch gestellt wurde. Es liegt auf der Hand, dass der veränderten Sachlage (Rückgängigmachen des Eingriffs) bei der Bemessung der Entschädigung Rechnung zu tragen war. Vorliegend ist jedoch ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vom geschilderten massgeblich unterscheidet. Die Eigentumsbeschränkung auf dem Grundstück der Beschwerdegegnerin ist erst rückgängig gemacht worden, nachdem die Enteignungsentschädigung rechtskräftig festgesetzt und bezahlt worden war. Umstritten ist der Umfang des Rückforderungsanspruchs des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens. Zu den damit verbundenen Fragen hat sich das Bundesgericht im zitierten Entscheid nicht geäussert. b) aa) Die Entschädigung für eine enteignungsähnliche planerische Eigentumsbeschränkung gilt dem Grundeigentümer den Verlust oder die Einschränkung des bisherigen oder voraussehbaren künftigen Gebrauchs seines Grundeigentums ab (vgl. BGE 121 II 417 E. 4a S. 423). Sie ist im Kanton Zürich gemäss § 183bis Abs. 3 Satz 2 EG zum ZGB vom Zeitpunkt an zu verzinsen, in dem der Grundeigentümer den Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat. Diese Vorschrift steht grundsätzlich im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 5 Abs. 2 RPG (BGE 114 Ib 174 E. 4 S. 178). Mit der Verzinsung des Minderwertersatzes wird der Schaden abgegolten, der dem Grundeigentümer dadurch entsteht, dass er im Zeitpunkt des Eigentumseingriffs nicht sofort entschädigt wird und die Vergütung ertragbringend anlegen kann. Im Falle einer Entschädigung für eine zukünftige bessere Nutzung der Sache wird damit unterstellt, der Grundeigentümer hätte diese raschmöglichst eingeführt. Der Zins auf der Enteignungsentschädigung hat demnach den Charakter eines Schadenszinses (vgl. BGE 114 Ib 174 E. 4 S. 179). bb) Mit dem Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung wird einem Grundeigentümer ein bisheriger oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt. Wird die Eigentumsbeschränkung später aufgehoben, werden die früheren Nutzungsmöglichkeiten im wesentlichen wiederhergestellt. Es liegt von diesem Zeitpunkt an wieder in der Macht und Verantwortung des Grundeigentümers, sein Land gewinnbringend zu nutzen. Für die Schmälerung in der Zwischenzeit steht ihm eine Entschädigung zu, die nach dem Gesagten bis zur Bezahlung zu verzinsen ist. Vorbehalten bleiben Fälle vorübergehender Beschränkung, die keinen Entschädigungsanspruch auslösen (vgl. BGE 121 II 317 E. 12d/bb S. 347 = Pra 85/1996 S. 605). Der Zins hält den Grundeigentümer somit dafür schadlos, dass dieser weder über das ungeschmälerte Grundeigentum noch über die geschuldete Entschädigung verfügen kann. Wird die Eigentumsbeschränkung später rückgängig gemacht, so fällt zwar der Rechtsgrund für die Bezahlung einer Entschädigung dahin und ist diese grundsätzlich zurückzuerstatten. Das Wegfallen des Rechtsgrundes für die Entschädigung gilt jedoch nicht analog auch für den bezahlten Zins. Der Grund für die Zinsleistungen kann nicht nachträglich entfallen, denn es kann mit einer Rückabwicklung nicht ungeschehen gemacht werden, dass dem Grundeigentümer in der Periode der Verzinsungspflicht weder die vollen Eigentümerbefugnisse noch die Vergütung zur Verfügung gestanden haben. Wollte man anders urteilen, so würde der Grundeigentümer für den abzugeltenden Eingriff keinen vollen Ersatz erhalten bzw. müsste er dem Gemeinwesen mehr als den Gegenwert für die Wiederherstellung der vollen Eigentümerbefugnisse zurückbezahlen, was gegen das bundesrechtliche Gebot der vollen Entschädigung verstossen würde. Aus dem Zweck der Verzinsung und aus ihrem Rechtsgrund ergibt sich somit, dass der Zins von der Rückerstattungspflicht nach Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs nicht erfasst wird. Im Weiteren zeitigt die Aufhebung einer Eigentumsbeschränkung keine Rückwirkung, d.h. sie wirkt nicht ex tunc. Sie entfaltet erst vom Tag ihrer Anordnung an Rechtswirkungen (Wirkung ex nunc). Dies bedeutet, dass Leistungen wie die Verzinsung, die das entschädigungspflichtige Gemeinwesen nicht mit einer Gegenleistung ablöst, nicht zurückzuerstatten sind (vgl. HEINZ AEMISEGGER, Raumplanung und Entschädigungspflicht, Bern 1983, S. 142). Indessen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das kantonale Recht in Anwendung von Art. 5 RPG ein anderes System des Rückleistungsanspruchs vorsehen könnte, ohne das bundesrechtliche Gebot der vollen Entschädigung zu verletzen. In welcher Weise die Kantone den ihnen zustehenden Gestaltungsbereich nutzen können, muss hier jedoch nicht beantwortet werden. cc) Wohl kommt es vor, dass ein zum Voraus als entschädigungspflichtig erscheinender Eingriff aus der Rückschau und gesamthaft betrachtet nicht als entschädigungsauslösend beurteilt wird, z.B. weil er nach einiger Zeit wieder rückgängig gemacht wird (vgl. dazu statt vieler BGE 123 II 560 E. 4b/aa S. 570; Pra 85/1996 S. 605, 84/1995 S. 533). Für solche entschädigungslos hinzunehmende Eingriffe ist grundsätzlich auch kein Zins geschuldet bzw. wären bereits geleistete Zinszahlungen zurückzuerstatten. Ist aber ein Eigentumseingriff einmal - wie im vorliegenden Fall - als entschädigungspflichtig anerkannt und die Entschädigungssumme rechtskräftig festgesetzt worden, so scheidet eine rückwirkende Gesamtbetrachtung aus und kann weder die Entschädigungspflicht im Allgemeinen noch die Zinspflicht im Besonderen nachträglich in Frage gestellt werden. Es liegt alsdann ein anderer als der in E. 3a hievor erwähnte Sachverhalt vor. c) Die Richtigkeit der soeben dargelegten Betrachtungsweise zeigt sich auch am Beispiel des Gemeinwesens, das eine Eigentumsbeschränkung sofort abgilt. Diesfalls kann der geschädigte Grundeigentümer die Entschädigungssumme sogleich zinstragend anlegen und als Ertrag verbuchen, was ihm bei späterer Festsetzung und Ausrichtung der Entschädigung in Form von Zinsen nachträglich vergütet werden müsste. Es versteht sich von selbst, dass der Grundeigentümer beim Rückgängigmachen des Eingriffs nur das erhaltene Kapital und nicht auch die erzielten Erträge daraus zurückbezahlen muss. Eine weitergehende Rückforderung fände keine rechtliche Stütze. Soweit vorliegend solcher Kapitalertrag in Frage steht (Ertrag in der Periode zwischen der Überweisung an die Beschwerdegegnerin am 10. Februar 1995 und der Rückzahlung am 18. März 1996), macht die Beschwerdeführerin im Übrigen selber nicht (mehr) geltend, sie habe einen Anspruch auf Rückzahlung. Von der Zufälligkeit früherer oder späterer Überweisung der geschuldeten Entschädigung bzw. der Form, in der die Grundeigentümerin den Ertrag aus dem Kapital erhalten hat, kann aber die Rückerstattungspflicht vernünftigerweise nicht abhängen. Diese Umstände sind nicht rechtserheblich und können daher keinen Einfluss auf den Umfang der Rückerstattungspflicht haben. d) Für eine Anrechnung der Wertsteigerung, die das Grundstück der Beschwerdegegnerin seit dem Eingriffszeitpunkt erfahren hat, findet sich bei Rückabwicklung weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht eine Grundlage. Einer solchen Anrechnung würde auch die innere Rechtfertigung fehlen. Während der Dauer der Eigentumsbeschränkung hat das Grundstück der Beschwerdegegnerin die Baulandpreisentwicklung nicht mitgemacht (vgl. Pra 84/1995 S. 531 E. 4c). Erst nach dem Inkrafttreten der Umzonung konnte das Grundstück wieder an der Entwicklung der privaten Baulandpreise teilhaben. Mit dem Inkrafttreten dieser Planungsmassnahme ist aber zugleich der Rückforderungsanspruch der Gemeinde entstanden, und er kann nicht über das hinausgehen, was die Beschwerdegegnerin bis zu diesem Zeitpunkt erhalten hat. Später eingetretene Preissteigerungen können nicht auf den Zeitraum vor der Aufhebung zurückwirken (Wirkung ex nunc, vgl. oben E. 3c). Die nach dem Rückgängigmachen des Eingriffs eingetretene Wertsteigerung kann deshalb keinen Einfluss auf den Umfang des Rückerstattungsanspruchs haben, ebenso wie allfällige Wertminderungen unberücksichtigt bleiben müssten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin wird deshalb der bundesrechtliche Grundsatz der vollen Entschädigung, der dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen auch Schutz gegen übermässige Entschädigungsbeträge gewährt, nicht verletzt, wenn eine nach Aufhebung der Eigentumsbeschränkung eingetretene Wertsteigerung des Enteignungsobjekts nicht an den rechtskräftig festgesetzten Schaden aus der Eigentumsbeschränkung angerechnet wird. Diese Wertsteigerung kann wie eine allfällige Wertminderung auf die rechtskräftige Schadensbemessung keinen Einfluss mehr haben. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin sei durch die umstrittene Bemessung der Rückerstattung unzulässig bereichert. Gewiss trifft zu, dass sie ihr Land letztendlich lukrativer nutzen kann, als dies im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung möglich gewesen wäre. Dies ist jedoch keine Folge, die der Eigentumsbeschränkung zugerechnet werden und für die Bemessung des damit verbundenen Schadens massgebend sein kann, sondern eine Folge der Preisentwicklung, an der das Terrain nach Aufhebung des entschädigungspflichtigen Eingriffs teilhaben konnte. Die Vor- und Nachteile aus dieser Entwicklung kommen - wie wenn der Eingriff nie stattgefunden hätte - allein der Beschwerdegegnerin zugute und sind von ihr allein zu tragen. e) Aus dem Ausgeführten wird deutlich, dass der vorliegende Fall mit der Rückübertragung nach formeller Enteignung vergleichbar ist. Auch diesfalls findet grundsätzlich eine restitutio in integrum statt, d.h. die Parteien haben ihre ursprünglich erbrachten Leistungen und die enteigneten Rechte zurückzugeben, ohne dass auf die Enteignungsentschädigung Zinsen aufgerechnet oder davon Einnahmen aus dem Besitz des Grundstücks abgezogen werden. Seit der Enteignung eingetretene Wertvermehrungen oder -verminderungen bleiben ebenfalls unberücksichtigt (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band I 1986, N. 3 und 24 ff. zu Art. 102; BGE 120 Ib 276 = Pra 84/1995 S. 907 ff., insbes. E. 9 S. 911 f., mit zahlreichen Hinweisen). f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin aus den angerufenen bundesrechtlichen Bestimmungen nichts für sich ableiten kann. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
de
Art. 5 cpv. 2 LPT, § 183quater LACC/ZH; obbligo di restituzione degli interessi prelevati su un'indennità per espropriazione materiale? Rimedi di diritto: la pretesa concernente la restituzione di interessi, quale conseguenza della rinuncia all'espropriazione materiale sottoposta ad indennizzo, deve essere esaminata nell'ambito del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1a). In caso di annullamento di una misura equivalente ad espropriazione per la quale è stata versata un'indennità d'espropriazione materiale, in virtù del diritto cantonale solo l'indennità d'espropriazione deve essere restituita, non invece l'interesse versato per il pagamento tardivo dell'indennizzo (consid. 3b/bb).
it
administrative law and public international law
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II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 10
125 II 10 Sachverhalt ab Seite 11 Der Gemeinderat Stäfa erteilte A.Y. und B.Y. die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage an der Z.-Strasse. In seinem Beschluss hielt der Gemeinderat fest, dass die Sichtweite bei der Garagen-Ausfahrt in die Z.-Strasse beidseitig ungenügend sei, da die Sicht durch die bestehende Rebmauer, die nur im Bereiche der Ausfahrt abgebrochen werden soll, eingeschränkt werde. Da es sich jedoch bei der Z.-Strasse nur um eine Zufahrts- bzw. Sackstrasse handle und die bestehende Rebmauer als wertvoller Bestandteil der unteren Z.-Strasse möglichst weitgehend zu erhalten sei, könne für die Ausfahrt gemäss § 6 der kantonalen Verordnung über die Anforderungen an die Verkehrssicherheit und die Sicherheit von Strassenkörpern vom 15. Juni 1983 (Verkehrssicherheitsverordnung) eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Gegen die Baubewilligung erhob X., Eigentümer einer vom Baugrundstück rund 280 m entfernten Liegenschaft an der Z.-Strasse, Rekurs bei der kantonalen Baurekurskommission. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Bauherrschaft, auf der gegenüberliegenden Seite der Ausfahrt einen Verkehrsspiegel anzubringen. Im Übrigen sprach die Baurekurskommission dem Rekurrenten die Rekurslegitimation ab. Das hierauf von X. angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich trat auf die Beschwerde gestützt auf § 338a des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG) mangels Rechtsmittelbefugnis des Beschwerdeführers nicht ein. Gegen den Nichteintretensbeschluss des Zürcher Verwaltungsgerichts hat X. beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Verletzung von Art. 98a Abs. 3 OG in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG und Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) gerügt. Sofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sein sollte, wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG sowie von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK geltend gemacht. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer hat den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie - für den Fall, dass diese ausgeschlossen wäre - mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. In der Tat erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall als unzulässig: a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 123 II 231 E. 2 S. 233; BGE 121 II 72 E. 1b mit Hinweisen). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ferner selbst gegenüber einem ausschliesslich auf kantonalem Recht beruhenden Nichteintretensentscheid geltend gemacht werden, formelles oder materielles Bundesverwaltungsrecht sei zu Unrecht nicht angewendet worden. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Falle allerdings, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid in einer Angelegenheit ergangen ist, die grundsätzlich der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit untersteht (vgl. BGE 123 II 231 E. 2 S. 234; 121 II 190 E. 3a; BGE 120 Ib 379 E. 1b S. 382; BGE 118 Ib 381 E. 2b/bb S. 391, E. 3b S. 395 f., je mit Hinweisen). b) Nach der ständigen, auf die siebziger Jahre zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren mindestens im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzuräumen (vgl. BGE BGE 103 Ib 144 E. 3 mit Hinweisen; BGE 104 Ib 245 E. 4; 378 E. 2). Dieser Grundsatz ist bei der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 durch Aufnahme der Bestimmung von Art. 98a Abs. 3 (in Verbindung mit Art. 98a Abs. 1 OG) ausdrücklich gesetzlich festgelegt worden. Die Bestimmung bringt jedoch wie gesagt im Vergleich zu Art. 103 OG nichts Neues. Spricht daher die letzte kantonale Instanz im Anwendungsbereich von Bundesverwaltungsrecht dem Beschwerdeführer die Befugnis zur Teilnahme am Verfahren ab, so kann dieser mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen, Art. 98a Abs. 3 OG oder Art. 103 lit. a OG oder eine dieser Normen in Verbindung mit der anderen sei missachtet worden (vgl. BGE 122 II 130 E. 2a; BGE 120 Ib 379 E. 4a S. 386; s.a. BGE 123 II 231 E. 7). Über die Vorschriften des OG hinaus gehend wird in Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a RPG bestimmt, dass im kantonalen Rechtsmittelverfahren gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten ist, und zwar auch für die Fälle, in denen allein die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Die Verletzung von Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG ist daher mit unterschiedlichen Rechtsmitteln zu rügen, je nachdem, welchen Rechtsmittelweg das Raumplanungsgesetz in der Sache selbst vorsieht. Soweit Art. 34 Abs. 1 RPG und die Rechtsprechung hiezu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht als zulässig erklären - also insbesondere auf dem Anwendungsgebiet von Art. 5 und 24 RPG sowie bei natur- und umweltschutzrechtlichen Fragen im Rahmen der Nutzungsplanung - ist auch ein kantonaler Nichteintretensentscheid in diesem Sachbereich gestützt auf Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, gleich wie wenn eine Verletzung von Art. 103 oder Art. 98a OG gerügt würde (vgl. Entscheid vom 8. April 1997 in Sachen Y. und Mitb., E. 2a und 3a, publ. in Praxis 1/1998 S. 29 ff.; s.a. BGE 120 Ib 379 E. 3d S. 384). Soweit dagegen nach Art. 34 Abs. 3 RPG in der Sache selbst nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden kann, muss auch der Vorwurf, die prozessuale Mindestgarantie von Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG sei nicht eingehalten worden, mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts und/oder formelle Rechtsverweigerung) erhoben werden, da sonst die besondere Rechtsmittelordnung des Raumplanungsgesetzes unterlaufen würde (vgl. sinngemäss BGE 121 II 171 E. 2; s.a. Entscheid vom 9. September 1992 i.S. H. publ. in ZBl 95/1994 S. 66 ff. E. 2a und b). c) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer vor dem Zürcher Verwaltungsgericht einerseits auf die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz - insbesondere § 203 PBG - berufen und andererseits eine Verletzung von § 6 der kantonalen Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Streitigkeiten über die Anwendung solcher kantonalrechtlicher Bestimmungen sind keine Angelegenheiten des Bundesverwaltungsrechts und insbesondere keine, die gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstünden. Ist aber in der Sache selbst die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen, so kann nach dem Gesagten auch der Nichteintretensentscheid nicht mit diesem Rechtsmittel angefochten werden. Auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. 3. Zulässig ist demnach allein die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher sich der Beschwerdeführer über einen Verstoss gegen den verfassungsmässigen Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV i.V.m. Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG) und, daraus folgend, über die Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 4 BV) beklagt. Dabei wird nicht bestritten, dass die kantonalrechtliche Bestimmung von § 338a Abs. 1 PBG an sich mit dem Bundesrecht im Einklang steht; sie lautet denn auch gleich wie Art. 103 lit. a OG. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die kantonale Legitimationsvorschrift sei in verfassungs- bzw. bundesrechtswidriger Weise ausgelegt und angewandt worden. In diesem Fall prüft das Bundesgericht die konkrete Auslegung der streitigen kantonalen Norm grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, während es alsdann mit freier Kognition darüber befindet, ob das Ergebnis dieser Rechtshandhabung mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar sei (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317 mit Hinweisen). a) Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 122 I 61 E. 3a S. 66 f.; BGE 121 I 113 E. 3a). Von Willkür in diesem Sinne kann hier nicht die Rede sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts hängt die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn in Bausachen davon ab, ob für ihn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bestehe und ob er andererseits durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als irgendjemand oder die Allgemeinheit in eigenen Interessen berührt sei. In Anwendung dieser Grundsätze, die der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 103 OG entsprechen (vgl. BGE 120 Ib 48 E. 2a und 379 E. 4b; BGE 112 Ia 119 E. 4a), hat das Gericht im vorliegenden Fall sowohl die enge nachbarliche Raumbeziehung als auch die qualifizierte persönliche Betroffenheit verneint. Es hat hiezu ausgeführt, dass zwar unter Umständen auch bei einer Distanz von 280 m zwischen Baugrundstück und Liegenschaft des Beschwerdeführenden, wie sie hier gegeben sei, von einer engen nachbarlichen Beziehung ausgegangen werden könne. Das sei jedoch nur dann der Fall, wenn sich die projektierte Baute beispielsweise durch Staub-, Rauch- oder andere Immissionen grossflächig auszuwirken vermöge. Vorliegend werde jedoch nur im Zusammenhang mit der bewilligten Garagen-Ausfahrt ein Verstoss gegen die Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Inwiefern sich die beanstandete Garagen-Ausfahrt auf die rund 300 m entfernte Liegenschaft des Beschwerdeführers nachteilig auswirken könnte, sei aber schlechterdings nicht zu erkennen. Damit fehle es zugleich an der besonderen Betroffenheit des Beschwerdeführers. Dieser werde durch die angeblich gefährliche Situation nicht mehr berührt als jeder andere Benützer der Z.-Strasse. Mit den Einwendungen bezüglich der Verkehrssicherheit würden öffentliche Interessen verfochten, die mit Rekurs und Beschwerde nicht geltend gemacht werden könnten. Gleiches gelte hinsichtlich des Begehrens um Erhaltung der alten Rebmauer. Was in dieser Hinsicht im Rechtsmittelverfahren vorgebracht worden sei, laufe auf eine verpönte Popularbeschwerde hinaus. Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind weder offensichtlich unhaltbar, noch stehen sie mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch; sie halten daher vor dem Willkürverbot stand. Daran ändert nichts, dass die Baurekurskommission der Meinung ist, die an der gleichen Zufahrtsstrasse Wohnenden würden durch die Einfahrts- und Ausfahrtsverhältnisse an dieser mehr betroffen als die übrigen Strassenbenützer. Beide Auffassungen sind vertretbar. Welche vorzuziehen wäre, ist, wie dargelegt, vom Bundesgericht im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu beurteilen. b) Somit fragt sich nur noch, ob die in willkürfreier Auslegung vorgenommene Anwendung von § 336a PBG im Ergebnis vor Bundesrecht standhalte. Hierbei ist vorweg zu prüfen, ob Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig sei, das heisst ob die vom Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht angerufenen kantonalen Normen als Ausführungsbestimmungen des RPG im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG gelten könnten. Andernfalls entfaltet die bundesrechtliche Vorschrift keine Wirkung. aa) Wie das Bundesgericht in BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 30 f. dargelegt hat, fällt es nicht leicht, den Bereich der kantonalen Ausführungsbestimmungen des Raumplanungsgesetzes zu umschreiben. Als solche wurden in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorerst jene Normen bezeichnet, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedelung des Landes dienen. Später sind auch kantonale und kommunale Bauvorschriften, denen die Eigenschaft als Ausführungsrecht zunächst abgesprochen wurde, im Hinblick darauf als Ausführungsbestimmungen zum RPG betrachtet worden, dass sie der planungsrechtlichen Zonenordnung erst ihren konkreten Inhalt geben. In diesem Sinne wird den Vorschriften über die Ausnützung, die Abstände und die Grösse der Bauten ebenfalls raumplanerischer Charakter zuerkannt, sofern nicht eine andere Zielsetzung klar im Vordergrund steht. Keine raumplanerische Funktion kommt dagegen in der Regel den vorwiegend technischen Normen über die baustatische Sicherheit, die Verkehrssicherheit, den Brandschutz usw. zu, aber auch den Bestimmungen über die Hygiene und die innere Erschliessung der Räume sowie den Ästhetikvorschriften (vgl. den zitierten Entscheid mit zahlreichen Verweisungen; s.a. BGE 121 II 171). bb) Der Beschwerdeführer hat vor Verwaltungsgericht, wie bereits erwähnt, die Bestimmung von § 203 PBG über die Natur- und Heimatschutzobjekte angerufen, nach welcher die umstrittene Rebmauer erhalten bleiben müsse. Weiter hat er eine Verletzung von § 6 der Verkehrssicherheitsverordnung und damit zusammenhängend unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt. Diesen Normen kommt jedoch nach dem Gesagten klarerweise keine raumplanerische Funktion zu. Sie können daher nicht als kantonale Ausführungsbestimmungen zum Raumplanungsgesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG gelten. Verhält es sich so, ist der kantonale Richter nicht verpflichtet, die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu gewähren. Auch steht das Bundesrecht einer kantonalen Praxis, die eine mit Art. 103 lit. a OG übereinstimmende Vorschrift des kantonalen Prozessrechts in einem gegenüber der Rechtsprechung des Bundesgerichts engeren Sinne anwendet, nicht entgegen, sofern - wie hier - die Schranke der Willkür respektiert wird (vgl. BGE 112 Ia 119 E. 3 S. 122, mit Hinweis). Schliesslich vermag dem Beschwerdeführer auch die Anrufung von Art. 6 EMRK nicht zu helfen, da diese Konventionsbestimmung dem Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf einen von prozessualen Voraussetzungen unabhängigen Zugang zum Richter verleiht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen.
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Art. 98a Abs. 3 OG und Art. 103 lit. a OG, Art. 33 Abs. 2 RPG und Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG; zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung von kantonalen Nichteintretensentscheiden wegen Verletzung bundesrechtlicher Legitimationsvorschriften. Wird ein kantonaler Nichteintretensentscheid wegen Verletzung von Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG angefochten, ist diese Rüge nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzutragen, wenn nach Art. 34 Abs. 1 RPG und der Rechtsprechung hiezu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Sache selbst gegeben ist; andernfalls kann nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden (E. 2). Ist in der Sache selbst die Anwendung von Normen umstritten, welche - wie kantonale Vorschriften über den Heimatschutz oder über die Verkehrssicherheit - nicht als Ausführungsbestimmungen im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG gelten können, so entfaltet Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG keine Wirkung (E. 3b).
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125 II 10 Sachverhalt ab Seite 11 Der Gemeinderat Stäfa erteilte A.Y. und B.Y. die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage an der Z.-Strasse. In seinem Beschluss hielt der Gemeinderat fest, dass die Sichtweite bei der Garagen-Ausfahrt in die Z.-Strasse beidseitig ungenügend sei, da die Sicht durch die bestehende Rebmauer, die nur im Bereiche der Ausfahrt abgebrochen werden soll, eingeschränkt werde. Da es sich jedoch bei der Z.-Strasse nur um eine Zufahrts- bzw. Sackstrasse handle und die bestehende Rebmauer als wertvoller Bestandteil der unteren Z.-Strasse möglichst weitgehend zu erhalten sei, könne für die Ausfahrt gemäss § 6 der kantonalen Verordnung über die Anforderungen an die Verkehrssicherheit und die Sicherheit von Strassenkörpern vom 15. Juni 1983 (Verkehrssicherheitsverordnung) eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Gegen die Baubewilligung erhob X., Eigentümer einer vom Baugrundstück rund 280 m entfernten Liegenschaft an der Z.-Strasse, Rekurs bei der kantonalen Baurekurskommission. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Bauherrschaft, auf der gegenüberliegenden Seite der Ausfahrt einen Verkehrsspiegel anzubringen. Im Übrigen sprach die Baurekurskommission dem Rekurrenten die Rekurslegitimation ab. Das hierauf von X. angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich trat auf die Beschwerde gestützt auf § 338a des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG) mangels Rechtsmittelbefugnis des Beschwerdeführers nicht ein. Gegen den Nichteintretensbeschluss des Zürcher Verwaltungsgerichts hat X. beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Verletzung von Art. 98a Abs. 3 OG in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG und Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) gerügt. Sofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sein sollte, wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG sowie von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK geltend gemacht. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer hat den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie - für den Fall, dass diese ausgeschlossen wäre - mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. In der Tat erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall als unzulässig: a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 123 II 231 E. 2 S. 233; BGE 121 II 72 E. 1b mit Hinweisen). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ferner selbst gegenüber einem ausschliesslich auf kantonalem Recht beruhenden Nichteintretensentscheid geltend gemacht werden, formelles oder materielles Bundesverwaltungsrecht sei zu Unrecht nicht angewendet worden. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Falle allerdings, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid in einer Angelegenheit ergangen ist, die grundsätzlich der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit untersteht (vgl. BGE 123 II 231 E. 2 S. 234; 121 II 190 E. 3a; BGE 120 Ib 379 E. 1b S. 382; BGE 118 Ib 381 E. 2b/bb S. 391, E. 3b S. 395 f., je mit Hinweisen). b) Nach der ständigen, auf die siebziger Jahre zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren mindestens im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzuräumen (vgl. BGE BGE 103 Ib 144 E. 3 mit Hinweisen; BGE 104 Ib 245 E. 4; 378 E. 2). Dieser Grundsatz ist bei der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 durch Aufnahme der Bestimmung von Art. 98a Abs. 3 (in Verbindung mit Art. 98a Abs. 1 OG) ausdrücklich gesetzlich festgelegt worden. Die Bestimmung bringt jedoch wie gesagt im Vergleich zu Art. 103 OG nichts Neues. Spricht daher die letzte kantonale Instanz im Anwendungsbereich von Bundesverwaltungsrecht dem Beschwerdeführer die Befugnis zur Teilnahme am Verfahren ab, so kann dieser mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen, Art. 98a Abs. 3 OG oder Art. 103 lit. a OG oder eine dieser Normen in Verbindung mit der anderen sei missachtet worden (vgl. BGE 122 II 130 E. 2a; BGE 120 Ib 379 E. 4a S. 386; s.a. BGE 123 II 231 E. 7). Über die Vorschriften des OG hinaus gehend wird in Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a RPG bestimmt, dass im kantonalen Rechtsmittelverfahren gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten ist, und zwar auch für die Fälle, in denen allein die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Die Verletzung von Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG ist daher mit unterschiedlichen Rechtsmitteln zu rügen, je nachdem, welchen Rechtsmittelweg das Raumplanungsgesetz in der Sache selbst vorsieht. Soweit Art. 34 Abs. 1 RPG und die Rechtsprechung hiezu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht als zulässig erklären - also insbesondere auf dem Anwendungsgebiet von Art. 5 und 24 RPG sowie bei natur- und umweltschutzrechtlichen Fragen im Rahmen der Nutzungsplanung - ist auch ein kantonaler Nichteintretensentscheid in diesem Sachbereich gestützt auf Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, gleich wie wenn eine Verletzung von Art. 103 oder Art. 98a OG gerügt würde (vgl. Entscheid vom 8. April 1997 in Sachen Y. und Mitb., E. 2a und 3a, publ. in Praxis 1/1998 S. 29 ff.; s.a. BGE 120 Ib 379 E. 3d S. 384). Soweit dagegen nach Art. 34 Abs. 3 RPG in der Sache selbst nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden kann, muss auch der Vorwurf, die prozessuale Mindestgarantie von Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG sei nicht eingehalten worden, mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts und/oder formelle Rechtsverweigerung) erhoben werden, da sonst die besondere Rechtsmittelordnung des Raumplanungsgesetzes unterlaufen würde (vgl. sinngemäss BGE 121 II 171 E. 2; s.a. Entscheid vom 9. September 1992 i.S. H. publ. in ZBl 95/1994 S. 66 ff. E. 2a und b). c) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer vor dem Zürcher Verwaltungsgericht einerseits auf die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz - insbesondere § 203 PBG - berufen und andererseits eine Verletzung von § 6 der kantonalen Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Streitigkeiten über die Anwendung solcher kantonalrechtlicher Bestimmungen sind keine Angelegenheiten des Bundesverwaltungsrechts und insbesondere keine, die gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstünden. Ist aber in der Sache selbst die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen, so kann nach dem Gesagten auch der Nichteintretensentscheid nicht mit diesem Rechtsmittel angefochten werden. Auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. 3. Zulässig ist demnach allein die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher sich der Beschwerdeführer über einen Verstoss gegen den verfassungsmässigen Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV i.V.m. Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG) und, daraus folgend, über die Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 4 BV) beklagt. Dabei wird nicht bestritten, dass die kantonalrechtliche Bestimmung von § 338a Abs. 1 PBG an sich mit dem Bundesrecht im Einklang steht; sie lautet denn auch gleich wie Art. 103 lit. a OG. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die kantonale Legitimationsvorschrift sei in verfassungs- bzw. bundesrechtswidriger Weise ausgelegt und angewandt worden. In diesem Fall prüft das Bundesgericht die konkrete Auslegung der streitigen kantonalen Norm grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, während es alsdann mit freier Kognition darüber befindet, ob das Ergebnis dieser Rechtshandhabung mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar sei (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317 mit Hinweisen). a) Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 122 I 61 E. 3a S. 66 f.; BGE 121 I 113 E. 3a). Von Willkür in diesem Sinne kann hier nicht die Rede sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts hängt die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn in Bausachen davon ab, ob für ihn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bestehe und ob er andererseits durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als irgendjemand oder die Allgemeinheit in eigenen Interessen berührt sei. In Anwendung dieser Grundsätze, die der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 103 OG entsprechen (vgl. BGE 120 Ib 48 E. 2a und 379 E. 4b; BGE 112 Ia 119 E. 4a), hat das Gericht im vorliegenden Fall sowohl die enge nachbarliche Raumbeziehung als auch die qualifizierte persönliche Betroffenheit verneint. Es hat hiezu ausgeführt, dass zwar unter Umständen auch bei einer Distanz von 280 m zwischen Baugrundstück und Liegenschaft des Beschwerdeführenden, wie sie hier gegeben sei, von einer engen nachbarlichen Beziehung ausgegangen werden könne. Das sei jedoch nur dann der Fall, wenn sich die projektierte Baute beispielsweise durch Staub-, Rauch- oder andere Immissionen grossflächig auszuwirken vermöge. Vorliegend werde jedoch nur im Zusammenhang mit der bewilligten Garagen-Ausfahrt ein Verstoss gegen die Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Inwiefern sich die beanstandete Garagen-Ausfahrt auf die rund 300 m entfernte Liegenschaft des Beschwerdeführers nachteilig auswirken könnte, sei aber schlechterdings nicht zu erkennen. Damit fehle es zugleich an der besonderen Betroffenheit des Beschwerdeführers. Dieser werde durch die angeblich gefährliche Situation nicht mehr berührt als jeder andere Benützer der Z.-Strasse. Mit den Einwendungen bezüglich der Verkehrssicherheit würden öffentliche Interessen verfochten, die mit Rekurs und Beschwerde nicht geltend gemacht werden könnten. Gleiches gelte hinsichtlich des Begehrens um Erhaltung der alten Rebmauer. Was in dieser Hinsicht im Rechtsmittelverfahren vorgebracht worden sei, laufe auf eine verpönte Popularbeschwerde hinaus. Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind weder offensichtlich unhaltbar, noch stehen sie mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch; sie halten daher vor dem Willkürverbot stand. Daran ändert nichts, dass die Baurekurskommission der Meinung ist, die an der gleichen Zufahrtsstrasse Wohnenden würden durch die Einfahrts- und Ausfahrtsverhältnisse an dieser mehr betroffen als die übrigen Strassenbenützer. Beide Auffassungen sind vertretbar. Welche vorzuziehen wäre, ist, wie dargelegt, vom Bundesgericht im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu beurteilen. b) Somit fragt sich nur noch, ob die in willkürfreier Auslegung vorgenommene Anwendung von § 336a PBG im Ergebnis vor Bundesrecht standhalte. Hierbei ist vorweg zu prüfen, ob Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig sei, das heisst ob die vom Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht angerufenen kantonalen Normen als Ausführungsbestimmungen des RPG im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG gelten könnten. Andernfalls entfaltet die bundesrechtliche Vorschrift keine Wirkung. aa) Wie das Bundesgericht in BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 30 f. dargelegt hat, fällt es nicht leicht, den Bereich der kantonalen Ausführungsbestimmungen des Raumplanungsgesetzes zu umschreiben. Als solche wurden in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorerst jene Normen bezeichnet, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedelung des Landes dienen. Später sind auch kantonale und kommunale Bauvorschriften, denen die Eigenschaft als Ausführungsrecht zunächst abgesprochen wurde, im Hinblick darauf als Ausführungsbestimmungen zum RPG betrachtet worden, dass sie der planungsrechtlichen Zonenordnung erst ihren konkreten Inhalt geben. In diesem Sinne wird den Vorschriften über die Ausnützung, die Abstände und die Grösse der Bauten ebenfalls raumplanerischer Charakter zuerkannt, sofern nicht eine andere Zielsetzung klar im Vordergrund steht. Keine raumplanerische Funktion kommt dagegen in der Regel den vorwiegend technischen Normen über die baustatische Sicherheit, die Verkehrssicherheit, den Brandschutz usw. zu, aber auch den Bestimmungen über die Hygiene und die innere Erschliessung der Räume sowie den Ästhetikvorschriften (vgl. den zitierten Entscheid mit zahlreichen Verweisungen; s.a. BGE 121 II 171). bb) Der Beschwerdeführer hat vor Verwaltungsgericht, wie bereits erwähnt, die Bestimmung von § 203 PBG über die Natur- und Heimatschutzobjekte angerufen, nach welcher die umstrittene Rebmauer erhalten bleiben müsse. Weiter hat er eine Verletzung von § 6 der Verkehrssicherheitsverordnung und damit zusammenhängend unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt. Diesen Normen kommt jedoch nach dem Gesagten klarerweise keine raumplanerische Funktion zu. Sie können daher nicht als kantonale Ausführungsbestimmungen zum Raumplanungsgesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG gelten. Verhält es sich so, ist der kantonale Richter nicht verpflichtet, die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu gewähren. Auch steht das Bundesrecht einer kantonalen Praxis, die eine mit Art. 103 lit. a OG übereinstimmende Vorschrift des kantonalen Prozessrechts in einem gegenüber der Rechtsprechung des Bundesgerichts engeren Sinne anwendet, nicht entgegen, sofern - wie hier - die Schranke der Willkür respektiert wird (vgl. BGE 112 Ia 119 E. 3 S. 122, mit Hinweis). Schliesslich vermag dem Beschwerdeführer auch die Anrufung von Art. 6 EMRK nicht zu helfen, da diese Konventionsbestimmung dem Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf einen von prozessualen Voraussetzungen unabhängigen Zugang zum Richter verleiht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen.
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Art. 98a al. 3 OJ et art. 103 let. a OJ, art. 33 al. 2 LAT et art. 33 al. 3 let. a LAT; voie de recours ouverte pour attaquer une décision cantonale d'irrecevabilité au motif que les dispositions du droit fédéral sur la qualité pour recourir auraient été violées. Si une décision cantonale d'irrecevabilité est attaquée pour violation de l'art. 33 al. 3 let. a LAT, ce grief doit alors être présenté uniquement dans le cadre du recours de droit administratif, quand cette voie est ouverte sur le fond en vertu de l'art. 34 al. 1 LAT et de la jurisprudence à ce propos; si tel n'est pas le cas, seul un recours de droit public peut être formé (consid. 2). Lorsque, sur le fond, la contestation porte sur l'application de normes qui -- à l'instar des prescriptions cantonales sur la protection des monuments ou la sécurité du trafic -- ne sont pas des dispositions d'exécution au sens de l'art. 33 al. 2 LAT, l'art. 33 al. 3 let. a LAT ne déploie aucun effet (consid. 3b).
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125 II 10 Sachverhalt ab Seite 11 Der Gemeinderat Stäfa erteilte A.Y. und B.Y. die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage an der Z.-Strasse. In seinem Beschluss hielt der Gemeinderat fest, dass die Sichtweite bei der Garagen-Ausfahrt in die Z.-Strasse beidseitig ungenügend sei, da die Sicht durch die bestehende Rebmauer, die nur im Bereiche der Ausfahrt abgebrochen werden soll, eingeschränkt werde. Da es sich jedoch bei der Z.-Strasse nur um eine Zufahrts- bzw. Sackstrasse handle und die bestehende Rebmauer als wertvoller Bestandteil der unteren Z.-Strasse möglichst weitgehend zu erhalten sei, könne für die Ausfahrt gemäss § 6 der kantonalen Verordnung über die Anforderungen an die Verkehrssicherheit und die Sicherheit von Strassenkörpern vom 15. Juni 1983 (Verkehrssicherheitsverordnung) eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Gegen die Baubewilligung erhob X., Eigentümer einer vom Baugrundstück rund 280 m entfernten Liegenschaft an der Z.-Strasse, Rekurs bei der kantonalen Baurekurskommission. Diese hiess den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Bauherrschaft, auf der gegenüberliegenden Seite der Ausfahrt einen Verkehrsspiegel anzubringen. Im Übrigen sprach die Baurekurskommission dem Rekurrenten die Rekurslegitimation ab. Das hierauf von X. angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich trat auf die Beschwerde gestützt auf § 338a des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG) mangels Rechtsmittelbefugnis des Beschwerdeführers nicht ein. Gegen den Nichteintretensbeschluss des Zürcher Verwaltungsgerichts hat X. beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Verletzung von Art. 98a Abs. 3 OG in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG und Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) gerügt. Sofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sein sollte, wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG sowie von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK geltend gemacht. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer hat den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie - für den Fall, dass diese ausgeschlossen wäre - mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. In der Tat erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall als unzulässig: a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für gemischtrechtliche Verfügungen, die sowohl auf kantonalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 123 II 231 E. 2 S. 233; BGE 121 II 72 E. 1b mit Hinweisen). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ferner selbst gegenüber einem ausschliesslich auf kantonalem Recht beruhenden Nichteintretensentscheid geltend gemacht werden, formelles oder materielles Bundesverwaltungsrecht sei zu Unrecht nicht angewendet worden. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Falle allerdings, dass der angefochtene Nichteintretensentscheid in einer Angelegenheit ergangen ist, die grundsätzlich der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit untersteht (vgl. BGE 123 II 231 E. 2 S. 234; 121 II 190 E. 3a; BGE 120 Ib 379 E. 1b S. 382; BGE 118 Ib 381 E. 2b/bb S. 391, E. 3b S. 395 f., je mit Hinweisen). b) Nach der ständigen, auf die siebziger Jahre zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren mindestens im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzuräumen (vgl. BGE BGE 103 Ib 144 E. 3 mit Hinweisen; BGE 104 Ib 245 E. 4; 378 E. 2). Dieser Grundsatz ist bei der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 durch Aufnahme der Bestimmung von Art. 98a Abs. 3 (in Verbindung mit Art. 98a Abs. 1 OG) ausdrücklich gesetzlich festgelegt worden. Die Bestimmung bringt jedoch wie gesagt im Vergleich zu Art. 103 OG nichts Neues. Spricht daher die letzte kantonale Instanz im Anwendungsbereich von Bundesverwaltungsrecht dem Beschwerdeführer die Befugnis zur Teilnahme am Verfahren ab, so kann dieser mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen, Art. 98a Abs. 3 OG oder Art. 103 lit. a OG oder eine dieser Normen in Verbindung mit der anderen sei missachtet worden (vgl. BGE 122 II 130 E. 2a; BGE 120 Ib 379 E. 4a S. 386; s.a. BGE 123 II 231 E. 7). Über die Vorschriften des OG hinaus gehend wird in Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a RPG bestimmt, dass im kantonalen Rechtsmittelverfahren gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten ist, und zwar auch für die Fälle, in denen allein die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Die Verletzung von Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG ist daher mit unterschiedlichen Rechtsmitteln zu rügen, je nachdem, welchen Rechtsmittelweg das Raumplanungsgesetz in der Sache selbst vorsieht. Soweit Art. 34 Abs. 1 RPG und die Rechtsprechung hiezu die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht als zulässig erklären - also insbesondere auf dem Anwendungsgebiet von Art. 5 und 24 RPG sowie bei natur- und umweltschutzrechtlichen Fragen im Rahmen der Nutzungsplanung - ist auch ein kantonaler Nichteintretensentscheid in diesem Sachbereich gestützt auf Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, gleich wie wenn eine Verletzung von Art. 103 oder Art. 98a OG gerügt würde (vgl. Entscheid vom 8. April 1997 in Sachen Y. und Mitb., E. 2a und 3a, publ. in Praxis 1/1998 S. 29 ff.; s.a. BGE 120 Ib 379 E. 3d S. 384). Soweit dagegen nach Art. 34 Abs. 3 RPG in der Sache selbst nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden kann, muss auch der Vorwurf, die prozessuale Mindestgarantie von Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG sei nicht eingehalten worden, mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts und/oder formelle Rechtsverweigerung) erhoben werden, da sonst die besondere Rechtsmittelordnung des Raumplanungsgesetzes unterlaufen würde (vgl. sinngemäss BGE 121 II 171 E. 2; s.a. Entscheid vom 9. September 1992 i.S. H. publ. in ZBl 95/1994 S. 66 ff. E. 2a und b). c) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer vor dem Zürcher Verwaltungsgericht einerseits auf die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz - insbesondere § 203 PBG - berufen und andererseits eine Verletzung von § 6 der kantonalen Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Streitigkeiten über die Anwendung solcher kantonalrechtlicher Bestimmungen sind keine Angelegenheiten des Bundesverwaltungsrechts und insbesondere keine, die gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstünden. Ist aber in der Sache selbst die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen, so kann nach dem Gesagten auch der Nichteintretensentscheid nicht mit diesem Rechtsmittel angefochten werden. Auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten. 3. Zulässig ist demnach allein die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher sich der Beschwerdeführer über einen Verstoss gegen den verfassungsmässigen Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV i.V.m. Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG) und, daraus folgend, über die Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 4 BV) beklagt. Dabei wird nicht bestritten, dass die kantonalrechtliche Bestimmung von § 338a Abs. 1 PBG an sich mit dem Bundesrecht im Einklang steht; sie lautet denn auch gleich wie Art. 103 lit. a OG. Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die kantonale Legitimationsvorschrift sei in verfassungs- bzw. bundesrechtswidriger Weise ausgelegt und angewandt worden. In diesem Fall prüft das Bundesgericht die konkrete Auslegung der streitigen kantonalen Norm grundsätzlich nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, während es alsdann mit freier Kognition darüber befindet, ob das Ergebnis dieser Rechtshandhabung mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar sei (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317 mit Hinweisen). a) Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 122 I 61 E. 3a S. 66 f.; BGE 121 I 113 E. 3a). Von Willkür in diesem Sinne kann hier nicht die Rede sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts hängt die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn in Bausachen davon ab, ob für ihn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bestehe und ob er andererseits durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als irgendjemand oder die Allgemeinheit in eigenen Interessen berührt sei. In Anwendung dieser Grundsätze, die der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 103 OG entsprechen (vgl. BGE 120 Ib 48 E. 2a und 379 E. 4b; BGE 112 Ia 119 E. 4a), hat das Gericht im vorliegenden Fall sowohl die enge nachbarliche Raumbeziehung als auch die qualifizierte persönliche Betroffenheit verneint. Es hat hiezu ausgeführt, dass zwar unter Umständen auch bei einer Distanz von 280 m zwischen Baugrundstück und Liegenschaft des Beschwerdeführenden, wie sie hier gegeben sei, von einer engen nachbarlichen Beziehung ausgegangen werden könne. Das sei jedoch nur dann der Fall, wenn sich die projektierte Baute beispielsweise durch Staub-, Rauch- oder andere Immissionen grossflächig auszuwirken vermöge. Vorliegend werde jedoch nur im Zusammenhang mit der bewilligten Garagen-Ausfahrt ein Verstoss gegen die Verkehrssicherheitsverordnung gerügt. Inwiefern sich die beanstandete Garagen-Ausfahrt auf die rund 300 m entfernte Liegenschaft des Beschwerdeführers nachteilig auswirken könnte, sei aber schlechterdings nicht zu erkennen. Damit fehle es zugleich an der besonderen Betroffenheit des Beschwerdeführers. Dieser werde durch die angeblich gefährliche Situation nicht mehr berührt als jeder andere Benützer der Z.-Strasse. Mit den Einwendungen bezüglich der Verkehrssicherheit würden öffentliche Interessen verfochten, die mit Rekurs und Beschwerde nicht geltend gemacht werden könnten. Gleiches gelte hinsichtlich des Begehrens um Erhaltung der alten Rebmauer. Was in dieser Hinsicht im Rechtsmittelverfahren vorgebracht worden sei, laufe auf eine verpönte Popularbeschwerde hinaus. Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind weder offensichtlich unhaltbar, noch stehen sie mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch; sie halten daher vor dem Willkürverbot stand. Daran ändert nichts, dass die Baurekurskommission der Meinung ist, die an der gleichen Zufahrtsstrasse Wohnenden würden durch die Einfahrts- und Ausfahrtsverhältnisse an dieser mehr betroffen als die übrigen Strassenbenützer. Beide Auffassungen sind vertretbar. Welche vorzuziehen wäre, ist, wie dargelegt, vom Bundesgericht im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu beurteilen. b) Somit fragt sich nur noch, ob die in willkürfreier Auslegung vorgenommene Anwendung von § 336a PBG im Ergebnis vor Bundesrecht standhalte. Hierbei ist vorweg zu prüfen, ob Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig sei, das heisst ob die vom Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht angerufenen kantonalen Normen als Ausführungsbestimmungen des RPG im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG gelten könnten. Andernfalls entfaltet die bundesrechtliche Vorschrift keine Wirkung. aa) Wie das Bundesgericht in BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 30 f. dargelegt hat, fällt es nicht leicht, den Bereich der kantonalen Ausführungsbestimmungen des Raumplanungsgesetzes zu umschreiben. Als solche wurden in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorerst jene Normen bezeichnet, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedelung des Landes dienen. Später sind auch kantonale und kommunale Bauvorschriften, denen die Eigenschaft als Ausführungsrecht zunächst abgesprochen wurde, im Hinblick darauf als Ausführungsbestimmungen zum RPG betrachtet worden, dass sie der planungsrechtlichen Zonenordnung erst ihren konkreten Inhalt geben. In diesem Sinne wird den Vorschriften über die Ausnützung, die Abstände und die Grösse der Bauten ebenfalls raumplanerischer Charakter zuerkannt, sofern nicht eine andere Zielsetzung klar im Vordergrund steht. Keine raumplanerische Funktion kommt dagegen in der Regel den vorwiegend technischen Normen über die baustatische Sicherheit, die Verkehrssicherheit, den Brandschutz usw. zu, aber auch den Bestimmungen über die Hygiene und die innere Erschliessung der Räume sowie den Ästhetikvorschriften (vgl. den zitierten Entscheid mit zahlreichen Verweisungen; s.a. BGE 121 II 171). bb) Der Beschwerdeführer hat vor Verwaltungsgericht, wie bereits erwähnt, die Bestimmung von § 203 PBG über die Natur- und Heimatschutzobjekte angerufen, nach welcher die umstrittene Rebmauer erhalten bleiben müsse. Weiter hat er eine Verletzung von § 6 der Verkehrssicherheitsverordnung und damit zusammenhängend unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt. Diesen Normen kommt jedoch nach dem Gesagten klarerweise keine raumplanerische Funktion zu. Sie können daher nicht als kantonale Ausführungsbestimmungen zum Raumplanungsgesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG gelten. Verhält es sich so, ist der kantonale Richter nicht verpflichtet, die Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen im gleichen Umfang wie für die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu gewähren. Auch steht das Bundesrecht einer kantonalen Praxis, die eine mit Art. 103 lit. a OG übereinstimmende Vorschrift des kantonalen Prozessrechts in einem gegenüber der Rechtsprechung des Bundesgerichts engeren Sinne anwendet, nicht entgegen, sofern - wie hier - die Schranke der Willkür respektiert wird (vgl. BGE 112 Ia 119 E. 3 S. 122, mit Hinweis). Schliesslich vermag dem Beschwerdeführer auch die Anrufung von Art. 6 EMRK nicht zu helfen, da diese Konventionsbestimmung dem Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf einen von prozessualen Voraussetzungen unabhängigen Zugang zum Richter verleiht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen.
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Art. 98a cpv. 3 OG e art. 103 lett. a OG, art. 33 cpv. 2 LPT e art. 33 cpv. 3 lett. a LPT; rimedio giuridico ammissibile per impugnare decisioni cantonali d'irricevibilità per violazione di norme di diritto federale sulla legittimazione a ricorrere. Se una decisione cantonale d'irricevibilità è impugnata per violazione dell'art. 33 cpv. 3 lett. a LPT, questa censura dev'essere presentata nel quadro di un ricorso di diritto amministrativo soltanto quando, secondo l'art. 34 cpv. 1 LPT e la relativa giurisprudenza, è dato il ricorso di diritto amministrativo nel merito; nel caso contrario è esperibile solo il ricorso di diritto pubblico (consid. 2). Qualora la contestazione concerna, nel merito, l'applicazione di norme che -- alla guisa di prescrizioni cantonali sulla protezione dei monumenti o la sicurezza del traffico -- non potrebbero costituire disposizioni di applicazione ai sensi dell'art. 33 cpv. 2 LPT, l'art. 33 cpv. 3 lett. a LPT non esplica alcun effetto (consid. 3b).
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125 II 105
125 II 105 Sachverhalt ab Seite 106 Der im Jahre 1952 geborene S., aus dem Kosovo stammender Jugoslawe serbischer Ethnie, zog 1974 in die Schweiz. Während einiger Zeit lebte er zunächst im Kanton Luzern, später, zusammen mit seiner Frau und dem jüngsten Sohn, im Kanton Bern, wo er die Niederlassungsbewilligung erhielt. Inzwischen hält sich auch ein weiterer Sohn in der Schweiz auf. Die übrigen sieben Kinder leben in der Bundesrepublik Jugoslawien. Am 23. Dezember 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern S. wegen vorsätzlicher Tötung, mehrfachen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung, alles begangen in Notwehrhilfeexzess, sowie wegen Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen verbotenen Waffentragens zu elf Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. S. erhob dagegen beim Bundesgericht je eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde, welche beide erfolglos blieben. Am 5. August 1997 entschied das Justizdepartement des Kantons Luzern, S. bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen mit einer Probezeit von vier Jahren. Hingegen verweigerte das Justizdepartement den probeweisen Aufschub der Landesverweisung. Mit Urteil vom 26. November 1997 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern eine gegen die Verweigerung des Aufschubs der Landesverweisung gerichtete Beschwerde ab. Dagegen erhob S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, welches diese am 21. Januar 1998 abwies. Am 12. Dezember 1997 wurde S. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Am 26. Januar 1998 kündete die Fremdenpolizei des Kantons Bern S. an, sie beabsichtige, ihn aus der Schweiz auszuweisen. Mit Verfügung vom 23. Februar 1998 traf sie den entsprechenden Entscheid und wies S. aus der Schweiz aus. Am 11. Juni 1998 wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern eine dagegen erhobene Beschwerde ab. S. führte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde am 9. Oktober 1998 jedoch ebenfalls abwies, soweit es darauf eintrat. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. November 1998 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er nicht aus der Schweiz «wegzuweisen» (richtig: auszuweisen) sei. Die Polizei- und Militärdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV «angemessen», d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 114 Ib 1 E. 1b). b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen, wie das Bundesgericht in BGE 122 II 433 E. 2b S. 435 mit Hinweis auf BGE 114 Ib 1 festgehalten hat. Die Erwägungen im jüngeren Urteil bedeuten indessen nicht, dass die Anordnung der Ausweisung unzulässig ist, wenn die Landesverweisung mit unbedingtem Vollzug ausgesprochen bzw. der Vollzug nicht aufgeschoben wurde (vgl. Art. 10 Abs. 4 ANAG). Die Begründung in BGE 114 Ib 1 ist denn auch allgemeiner gehalten, und die Zulässigkeit der parallelen Anordnung von Landesverweisung und Ausweisung wird darin nicht auf den Fall beschränkt, dass die erste nicht vollziehbar wird. Zwar sind die Fremdenpolizeibehörden nach der Rechtsprechung insoweit an eine unbedingte Landesverweisung gebunden, als es ihnen verwehrt ist, dem davon betroffenen Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen (BGE 124 II 289). Die parallele Anordnung einer Ausweisung wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Häufig wird eine derartige doppelte Anordnung wohl wenig Sinn machen, und in solchen Fällen fragt es sich, ob der Ausländer noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Anfechtung der einen Entfernungsmassnahme hat, wenn die andere rechtskräftig geworden ist. Unter Umständen rechtfertigt sich ein paralleles Vorgehen aber dennoch und ist auch das Interesse an der Anfechtung der zweiten Massnahme zu bejahen. Das kann etwa zutreffen, wenn die beiden Massnahmen von zwei verschiedenen Kantonen angeordnet oder vollzogen werden, oder wenn berechtigte Aussichten bestehen, dass die eine der beiden Massnahmen wieder dahinfällt oder deren Vollzug doch noch aufgeschoben wird, zum Beispiel durch Begnadigung im Falle der Landesverweisung oder durch Wiedererwägung im Falle der Ausweisung. Zu beachten ist auch, dass die strafrechtliche Landesverweisung im Normalfall befristet ist (vgl. Art. 55 Abs. 1 StGB), während die Ausweisung auch unbefristet ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 11 Abs. 1 ANAG). Im vorliegenden Fall haben die zuständigen Straf- und Strafvollzugsbehörden des Kantons Luzern die Landesverweisung ausgesprochen bzw. bei der bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung verweigert. Vollzogen wurde die Landesverweisung bis heute indes nicht. Der Beschwerdeführer hat die Niederlassungsbewilligung im Kanton Bern. Im Unterschied zur Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) lässt die Landesverweisung eine Niederlassungsbewilligung nicht ohne weiteres erlöschen; die Niederlassungsbewilligung erlischt mangels anderer ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erst, wenn sich der Ausländer nach vollzogener Landesverweisung während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986, S. 541; ANDREAS ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 369). Damit verbleibt im vorliegenden Fall ein Anwendungsbereich für die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Ausweisung. Sie führt unmittelbar zum Erlöschen der bestehenden Niederlassungsbewilligung, und sie ermöglicht dem Kanton Bern eine Entfernung des Beschwerdeführers unabhängig vom grundsätzlich in der Zuständigkeit des Kantons Luzern stehenden (vgl. Art. 374 Abs. 1 StGB) Vollzug der Landesverweisung. c) Die Vorinstanz leitet aus BGE 124 II 289 E. 3a 292 ab, dass die Fremdenpolizeibehörden wegen der Bindung an die unbedingte Landesverweisung in einem allfälligen Entscheid über die Ausweisung des gleichen Ausländers nicht mehr frei seien; der Beurteilungsspielraum beschränke sich diesfalls auf diejenigen Fragen, die auch Gegenstand eines Verfahrens über die Vollstreckung der Landesverweisung bilden könnten; im verwaltungsgerichtlichen Verfahren seien somit lediglich noch die Zulässigkeit der Vollstreckung, namentlich unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsverbots gemäss Art. 3 EMRK, und die Modalitäten derselben zu überprüfen. Nicht mehr durchzuführen sei hingegen die Interessenabwägung nach Art. 11 ANAG. Mit dieser Begründung verkennt die Vorinstanz die Tragweite von BGE 124 II 289. Wie dargelegt, hat das Bundesgericht damit lediglich entschieden, dass bei unbedingter Landesverweisung kein Raum für die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung verbleibt. Die Ausweisung bleibt daneben aber zulässig und kann je nach Einzelfall auch sinnvoll sein. Für ihre Anordnung müssen freilich sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen (nach Art. 10 und 11 ANAG) erfüllt sein und unabhängig von der Landesverweisung geprüft werden. Dies gilt umso mehr, als die Voraussetzungen für die beiden Entfernungsmassnahmen gerade nicht deckungsgleich sind. Namentlich beruhen sie auf unterschiedlichen Interessenlagen. Die strafrechtliche Landesverweisung ist vorab auf die Person des betreffenden Ausländers ausgerichtet: So ist für den Entscheid über den bedingten Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung die Prognose über ein künftiges Wohlverhalten des Ausländers in der Schweiz entscheidend (vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie BGE 123 IV 107 E. 4a S. 111 f., mit Hinweisen). Für denjenigen über den probeweisen Aufschub nach Art. 55 Abs. 2 StGB ist einzig auf die Resozialisierungschancen abzustellen, wobei regelmässig die Aussichten auf Wiedereingliederung in der Schweiz denjenigen im Heimatland gegenüberzustellen sind (vgl. BGE 122 IV 56 E. 3a S. 59 f., mit Hinweisen). Demgegenüber steht für den Entscheid über die fremdenpolizeiliche Ausweisung das allgemeinere Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Der konkreten Prognose über das Wohlverhalten sowie dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist zwar im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen, die beiden Umstände geben aber nicht den Ausschlag (vgl. BGE 122 II 433 E. 2b und c S. 435 ff. sowie die dort zitierte weitere Rechtsprechung und Literatur; BGE BGE 114 Ib 1 E. 3a; vgl. auch BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132). d) Demnach hat die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum zu Unrecht eingeschränkt und fälschlicherweise keine Interessenabwägung vorgenommen, womit sie an sich Bundesrecht verletzt und den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat. Dennoch rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall nicht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die unteren kantonalen Behörden haben sowohl die notwendigen tatsächlichen Erhebungen als auch die in Art. 11 ANAG vorgesehene Interessenabwägung vorgenommen (vgl. insb. den Beschwerdeentscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 11. Juni 1998). Die tatsächliche Ausgangslage ist damit erstellt und grundsätzlich auch nicht strittig. Einzelne Gesichtspunkte, die in der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, hat die Vorinstanz in anderem Zusammenhang gewürdigt. Im Übrigen kann das Bundesgericht einen unvollständigen Sachverhalt auch dann von Amtes wegen ergänzen, wenn wie im vorliegenden Fall eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 OG). Der Beschwerdeführer macht sodann auch gar nicht geltend, die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen, sondern wendet sich einzig gegen die Beurteilung der Vollziehbarkeit der Entfernungsmassnahme (sei es als Landesverweisung, sei es als Ausweisung), insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsverbots in Anwendung von Art. 3 EMRK. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht in der Sache direkt entscheidet (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). 3. a) Der Beschwerdeführer wurde letztinstanzlich vom Obergericht des Kantons Luzern wegen vorsätzlicher Tötung und anderen Delikten zu einer Zuchthausstrafe von elf Jahren verurteilt, sodass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen sehr gravierenden Delikten verurteilt werden musste. Vorsätzliche Tötung und Tötungsversuch wiegen auch dann schwer, wenn sie wie im vorliegenden Fall in Notwehrhilfeexzess begangen wurden. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafe und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt und er zur Anwendung von Gewalt neigt. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und von hier fernzuhalten. Der Beschwerdeführer lebt seit geraumer Zeit, nämlich seit rund 25 Jahren, in der Schweiz. Seine Ehefrau und zwei seiner Kinder halten sich ebenfalls hier auf, allerdings in einem anderen Kanton, in welchem der Beschwerdeführer keine Anwesenheitsberechtigung erhält (vgl. Art. 14 Abs. 3 ANAV sowie BGE 124 II 289). Der Beschwerdeführer ist aber in seiner Heimat aufgewachsen und hat seine Beziehungen dorthin nie gänzlich abgebrochen. Nahe Verwandte, unter anderem sieben weitere Kinder, leben dort. Sodann haben die Straf- und Strafvollzugsbehörden festgestellt, die Resozialisierungschancen seien im Heimatland nicht kleiner als in der Schweiz (so insb. das Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 21. Januar 1998). Bei dieser Sachlage überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die angeordnete Ausweisung verstösst somit nicht gegen eidgenössisches Gesetzesrecht. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Gefährdung bei einer Rückkehr in seinen Heimatstaat wegen der ihm dort drohenden Blutrache unterschätzt. Ausserdem sei es widersprüchlich, beim Entscheid über die Landesverweisung das Schwergewicht darauf zu setzen, er könne in den Kosovo zurück, ihm bei demjenigen über die Ausweisung aber - wie dies die Vorinstanz getan habe - vorzuhalten, er könne sich als Serbe irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederlassen. Im Ergebnis verletze der angefochtene Entscheid daher das Rückschiebungsverbot, wie es sich aus Art. 3 EMRK ergebe. Es mag zutreffen, dass eine Rückkehr des Beschwerdeführers in die Bundesrepublik Jugoslawien mit einer gewissen Gefährdung wegen der ihn eventuell erwartenden Blutrache der Familie des von ihm Getöteten verbunden ist. Die Gefährdung mag bei einer Rückkehr in den Kosovo allenfalls am grössten sein. Dem Beschwerdeführer steht es jedoch in der Tat frei, sich irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederzulassen. Ginge es im vorliegenden Verfahren lediglich um den Vollzug der Landesverweisung, so stünde dieses Argument möglicherweise in einem gewissen Widerspruch zur Anordnung der Landesverweisung, bei der im Zusammenhang mit der Beurteilung der Resozialisierungschancen die Verhältnisse in der Schweiz mit denjenigen im Kosovo verglichen wurden. Dass der angefochtene Entscheid insofern widersprüchlich erscheint, hängt aber mit der Beschränkung des Beurteilungsspielraums zusammen, der sich die Vorinstanz fälschlicherweise unterzogen hat. Da bei der fremdenpolizeilichen Ausweisung die Wiedereingliederung nur einen von vielen Gesichtspunkten bildet und eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen ist, lässt sich dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ohne weiteres entgegenhalten, er könne als Serbe auch anderswo in der Bundesrepublik Jugoslawien leben. Nicht nur, aber auch in diesem Sinne gilt bei der fremdenpolizeilichen Ausweisung eben ein strengerer Massstab als bei der strafrechtlichen Landesverweisung (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132; BGE 114 Ib 1 E. 3a). Es ist demnach nicht ersichtlich, dass die behauptete Gefahr der Blutrache in der Schweiz wesentlich kleiner wäre. Einer - gegebenenfalls illegalen - Einreise in die Schweiz zum Zweck der Rache stehen keine unüberwindbaren Hindernisse entgegen; sodann droht hier - offenbar im Gegensatz zur Bundesrepublik Jugoslawien - nicht die Todesstrafe für Blutrache (vgl. dazu das bereits genannte Urteil des Kassationshofes). Die Ausweisung des Beschwerdeführers verstösst somit nicht gegen Art. 3 EMRK.
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Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG und Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV; Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie Art. 55 StGB; Art. 3 EMRK; fremdenpolizeiliche Ausweisung eines Ausländers, der strafrechtlich unbedingt des Landes verwiesen worden ist. Bei unbedingter Landesverweisung verbleibt zwar kein Raum für die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung (vgl. BGE 124 II 289), doch ist weder zwingend die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Ausweisung ausgeschlossen, noch wird der entsprechende Beurteilungsspielraum der Fremdenpolizeibehörden eingeschränkt (E. 2). Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausweisung, insbesondere deren Verhältnismässigkeit, nach schweizerischem Recht sowie unter dem Gesichtspunkt des aus Art. 3 EMRK abgeleiteten Rückschiebungsverbots (E. 3).
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125 II 105 Sachverhalt ab Seite 106 Der im Jahre 1952 geborene S., aus dem Kosovo stammender Jugoslawe serbischer Ethnie, zog 1974 in die Schweiz. Während einiger Zeit lebte er zunächst im Kanton Luzern, später, zusammen mit seiner Frau und dem jüngsten Sohn, im Kanton Bern, wo er die Niederlassungsbewilligung erhielt. Inzwischen hält sich auch ein weiterer Sohn in der Schweiz auf. Die übrigen sieben Kinder leben in der Bundesrepublik Jugoslawien. Am 23. Dezember 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern S. wegen vorsätzlicher Tötung, mehrfachen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung, alles begangen in Notwehrhilfeexzess, sowie wegen Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen verbotenen Waffentragens zu elf Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. S. erhob dagegen beim Bundesgericht je eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde, welche beide erfolglos blieben. Am 5. August 1997 entschied das Justizdepartement des Kantons Luzern, S. bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen mit einer Probezeit von vier Jahren. Hingegen verweigerte das Justizdepartement den probeweisen Aufschub der Landesverweisung. Mit Urteil vom 26. November 1997 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern eine gegen die Verweigerung des Aufschubs der Landesverweisung gerichtete Beschwerde ab. Dagegen erhob S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, welches diese am 21. Januar 1998 abwies. Am 12. Dezember 1997 wurde S. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Am 26. Januar 1998 kündete die Fremdenpolizei des Kantons Bern S. an, sie beabsichtige, ihn aus der Schweiz auszuweisen. Mit Verfügung vom 23. Februar 1998 traf sie den entsprechenden Entscheid und wies S. aus der Schweiz aus. Am 11. Juni 1998 wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern eine dagegen erhobene Beschwerde ab. S. führte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde am 9. Oktober 1998 jedoch ebenfalls abwies, soweit es darauf eintrat. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. November 1998 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er nicht aus der Schweiz «wegzuweisen» (richtig: auszuweisen) sei. Die Polizei- und Militärdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV «angemessen», d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 114 Ib 1 E. 1b). b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen, wie das Bundesgericht in BGE 122 II 433 E. 2b S. 435 mit Hinweis auf BGE 114 Ib 1 festgehalten hat. Die Erwägungen im jüngeren Urteil bedeuten indessen nicht, dass die Anordnung der Ausweisung unzulässig ist, wenn die Landesverweisung mit unbedingtem Vollzug ausgesprochen bzw. der Vollzug nicht aufgeschoben wurde (vgl. Art. 10 Abs. 4 ANAG). Die Begründung in BGE 114 Ib 1 ist denn auch allgemeiner gehalten, und die Zulässigkeit der parallelen Anordnung von Landesverweisung und Ausweisung wird darin nicht auf den Fall beschränkt, dass die erste nicht vollziehbar wird. Zwar sind die Fremdenpolizeibehörden nach der Rechtsprechung insoweit an eine unbedingte Landesverweisung gebunden, als es ihnen verwehrt ist, dem davon betroffenen Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen (BGE 124 II 289). Die parallele Anordnung einer Ausweisung wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Häufig wird eine derartige doppelte Anordnung wohl wenig Sinn machen, und in solchen Fällen fragt es sich, ob der Ausländer noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Anfechtung der einen Entfernungsmassnahme hat, wenn die andere rechtskräftig geworden ist. Unter Umständen rechtfertigt sich ein paralleles Vorgehen aber dennoch und ist auch das Interesse an der Anfechtung der zweiten Massnahme zu bejahen. Das kann etwa zutreffen, wenn die beiden Massnahmen von zwei verschiedenen Kantonen angeordnet oder vollzogen werden, oder wenn berechtigte Aussichten bestehen, dass die eine der beiden Massnahmen wieder dahinfällt oder deren Vollzug doch noch aufgeschoben wird, zum Beispiel durch Begnadigung im Falle der Landesverweisung oder durch Wiedererwägung im Falle der Ausweisung. Zu beachten ist auch, dass die strafrechtliche Landesverweisung im Normalfall befristet ist (vgl. Art. 55 Abs. 1 StGB), während die Ausweisung auch unbefristet ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 11 Abs. 1 ANAG). Im vorliegenden Fall haben die zuständigen Straf- und Strafvollzugsbehörden des Kantons Luzern die Landesverweisung ausgesprochen bzw. bei der bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung verweigert. Vollzogen wurde die Landesverweisung bis heute indes nicht. Der Beschwerdeführer hat die Niederlassungsbewilligung im Kanton Bern. Im Unterschied zur Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) lässt die Landesverweisung eine Niederlassungsbewilligung nicht ohne weiteres erlöschen; die Niederlassungsbewilligung erlischt mangels anderer ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erst, wenn sich der Ausländer nach vollzogener Landesverweisung während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986, S. 541; ANDREAS ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 369). Damit verbleibt im vorliegenden Fall ein Anwendungsbereich für die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Ausweisung. Sie führt unmittelbar zum Erlöschen der bestehenden Niederlassungsbewilligung, und sie ermöglicht dem Kanton Bern eine Entfernung des Beschwerdeführers unabhängig vom grundsätzlich in der Zuständigkeit des Kantons Luzern stehenden (vgl. Art. 374 Abs. 1 StGB) Vollzug der Landesverweisung. c) Die Vorinstanz leitet aus BGE 124 II 289 E. 3a 292 ab, dass die Fremdenpolizeibehörden wegen der Bindung an die unbedingte Landesverweisung in einem allfälligen Entscheid über die Ausweisung des gleichen Ausländers nicht mehr frei seien; der Beurteilungsspielraum beschränke sich diesfalls auf diejenigen Fragen, die auch Gegenstand eines Verfahrens über die Vollstreckung der Landesverweisung bilden könnten; im verwaltungsgerichtlichen Verfahren seien somit lediglich noch die Zulässigkeit der Vollstreckung, namentlich unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsverbots gemäss Art. 3 EMRK, und die Modalitäten derselben zu überprüfen. Nicht mehr durchzuführen sei hingegen die Interessenabwägung nach Art. 11 ANAG. Mit dieser Begründung verkennt die Vorinstanz die Tragweite von BGE 124 II 289. Wie dargelegt, hat das Bundesgericht damit lediglich entschieden, dass bei unbedingter Landesverweisung kein Raum für die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung verbleibt. Die Ausweisung bleibt daneben aber zulässig und kann je nach Einzelfall auch sinnvoll sein. Für ihre Anordnung müssen freilich sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen (nach Art. 10 und 11 ANAG) erfüllt sein und unabhängig von der Landesverweisung geprüft werden. Dies gilt umso mehr, als die Voraussetzungen für die beiden Entfernungsmassnahmen gerade nicht deckungsgleich sind. Namentlich beruhen sie auf unterschiedlichen Interessenlagen. Die strafrechtliche Landesverweisung ist vorab auf die Person des betreffenden Ausländers ausgerichtet: So ist für den Entscheid über den bedingten Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung die Prognose über ein künftiges Wohlverhalten des Ausländers in der Schweiz entscheidend (vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie BGE 123 IV 107 E. 4a S. 111 f., mit Hinweisen). Für denjenigen über den probeweisen Aufschub nach Art. 55 Abs. 2 StGB ist einzig auf die Resozialisierungschancen abzustellen, wobei regelmässig die Aussichten auf Wiedereingliederung in der Schweiz denjenigen im Heimatland gegenüberzustellen sind (vgl. BGE 122 IV 56 E. 3a S. 59 f., mit Hinweisen). Demgegenüber steht für den Entscheid über die fremdenpolizeiliche Ausweisung das allgemeinere Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Der konkreten Prognose über das Wohlverhalten sowie dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist zwar im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen, die beiden Umstände geben aber nicht den Ausschlag (vgl. BGE 122 II 433 E. 2b und c S. 435 ff. sowie die dort zitierte weitere Rechtsprechung und Literatur; BGE BGE 114 Ib 1 E. 3a; vgl. auch BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132). d) Demnach hat die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum zu Unrecht eingeschränkt und fälschlicherweise keine Interessenabwägung vorgenommen, womit sie an sich Bundesrecht verletzt und den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat. Dennoch rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall nicht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die unteren kantonalen Behörden haben sowohl die notwendigen tatsächlichen Erhebungen als auch die in Art. 11 ANAG vorgesehene Interessenabwägung vorgenommen (vgl. insb. den Beschwerdeentscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 11. Juni 1998). Die tatsächliche Ausgangslage ist damit erstellt und grundsätzlich auch nicht strittig. Einzelne Gesichtspunkte, die in der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, hat die Vorinstanz in anderem Zusammenhang gewürdigt. Im Übrigen kann das Bundesgericht einen unvollständigen Sachverhalt auch dann von Amtes wegen ergänzen, wenn wie im vorliegenden Fall eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 OG). Der Beschwerdeführer macht sodann auch gar nicht geltend, die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen, sondern wendet sich einzig gegen die Beurteilung der Vollziehbarkeit der Entfernungsmassnahme (sei es als Landesverweisung, sei es als Ausweisung), insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsverbots in Anwendung von Art. 3 EMRK. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht in der Sache direkt entscheidet (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). 3. a) Der Beschwerdeführer wurde letztinstanzlich vom Obergericht des Kantons Luzern wegen vorsätzlicher Tötung und anderen Delikten zu einer Zuchthausstrafe von elf Jahren verurteilt, sodass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen sehr gravierenden Delikten verurteilt werden musste. Vorsätzliche Tötung und Tötungsversuch wiegen auch dann schwer, wenn sie wie im vorliegenden Fall in Notwehrhilfeexzess begangen wurden. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafe und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt und er zur Anwendung von Gewalt neigt. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und von hier fernzuhalten. Der Beschwerdeführer lebt seit geraumer Zeit, nämlich seit rund 25 Jahren, in der Schweiz. Seine Ehefrau und zwei seiner Kinder halten sich ebenfalls hier auf, allerdings in einem anderen Kanton, in welchem der Beschwerdeführer keine Anwesenheitsberechtigung erhält (vgl. Art. 14 Abs. 3 ANAV sowie BGE 124 II 289). Der Beschwerdeführer ist aber in seiner Heimat aufgewachsen und hat seine Beziehungen dorthin nie gänzlich abgebrochen. Nahe Verwandte, unter anderem sieben weitere Kinder, leben dort. Sodann haben die Straf- und Strafvollzugsbehörden festgestellt, die Resozialisierungschancen seien im Heimatland nicht kleiner als in der Schweiz (so insb. das Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 21. Januar 1998). Bei dieser Sachlage überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die angeordnete Ausweisung verstösst somit nicht gegen eidgenössisches Gesetzesrecht. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Gefährdung bei einer Rückkehr in seinen Heimatstaat wegen der ihm dort drohenden Blutrache unterschätzt. Ausserdem sei es widersprüchlich, beim Entscheid über die Landesverweisung das Schwergewicht darauf zu setzen, er könne in den Kosovo zurück, ihm bei demjenigen über die Ausweisung aber - wie dies die Vorinstanz getan habe - vorzuhalten, er könne sich als Serbe irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederlassen. Im Ergebnis verletze der angefochtene Entscheid daher das Rückschiebungsverbot, wie es sich aus Art. 3 EMRK ergebe. Es mag zutreffen, dass eine Rückkehr des Beschwerdeführers in die Bundesrepublik Jugoslawien mit einer gewissen Gefährdung wegen der ihn eventuell erwartenden Blutrache der Familie des von ihm Getöteten verbunden ist. Die Gefährdung mag bei einer Rückkehr in den Kosovo allenfalls am grössten sein. Dem Beschwerdeführer steht es jedoch in der Tat frei, sich irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederzulassen. Ginge es im vorliegenden Verfahren lediglich um den Vollzug der Landesverweisung, so stünde dieses Argument möglicherweise in einem gewissen Widerspruch zur Anordnung der Landesverweisung, bei der im Zusammenhang mit der Beurteilung der Resozialisierungschancen die Verhältnisse in der Schweiz mit denjenigen im Kosovo verglichen wurden. Dass der angefochtene Entscheid insofern widersprüchlich erscheint, hängt aber mit der Beschränkung des Beurteilungsspielraums zusammen, der sich die Vorinstanz fälschlicherweise unterzogen hat. Da bei der fremdenpolizeilichen Ausweisung die Wiedereingliederung nur einen von vielen Gesichtspunkten bildet und eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen ist, lässt sich dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ohne weiteres entgegenhalten, er könne als Serbe auch anderswo in der Bundesrepublik Jugoslawien leben. Nicht nur, aber auch in diesem Sinne gilt bei der fremdenpolizeilichen Ausweisung eben ein strengerer Massstab als bei der strafrechtlichen Landesverweisung (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132; BGE 114 Ib 1 E. 3a). Es ist demnach nicht ersichtlich, dass die behauptete Gefahr der Blutrache in der Schweiz wesentlich kleiner wäre. Einer - gegebenenfalls illegalen - Einreise in die Schweiz zum Zweck der Rache stehen keine unüberwindbaren Hindernisse entgegen; sodann droht hier - offenbar im Gegensatz zur Bundesrepublik Jugoslawien - nicht die Todesstrafe für Blutrache (vgl. dazu das bereits genannte Urteil des Kassationshofes). Die Ausweisung des Beschwerdeführers verstösst somit nicht gegen Art. 3 EMRK.
de
Art. 10 al. 1 lettre a LSEE et art. 11 al. 3 LSEE en relation avec l'art. 16 al. 3 RSEE; art. 41 ch. 1 al. 1 CP, ainsi que 55 CP; art. 3 CEDH; expulsion administrative d'un étranger contre lequel une expulsion judiciaire ferme a été prononcée. En cas d'expulsion judiciaire ferme, il n'y a aucune possibilité d'accorder une autorisation de séjour (cf. ATF 124 II 289); cela n'exclut pas le prononcé d'une expulsion administrative, ni ne limite le pouvoir d'examen de la police des étrangers en ce domaine (consid. 2). Conditions auxquelles une expulsion administrative peut être admise, en particulier sous l'angle du principe de la proportionnalité, aussi bien au regard du droit suisse qu'à celui de l'interdiction du renvoi découlant de l'art. 3 CEDH (consid. 3).
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administrative law and public international law
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125 II 105
125 II 105 Sachverhalt ab Seite 106 Der im Jahre 1952 geborene S., aus dem Kosovo stammender Jugoslawe serbischer Ethnie, zog 1974 in die Schweiz. Während einiger Zeit lebte er zunächst im Kanton Luzern, später, zusammen mit seiner Frau und dem jüngsten Sohn, im Kanton Bern, wo er die Niederlassungsbewilligung erhielt. Inzwischen hält sich auch ein weiterer Sohn in der Schweiz auf. Die übrigen sieben Kinder leben in der Bundesrepublik Jugoslawien. Am 23. Dezember 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern S. wegen vorsätzlicher Tötung, mehrfachen vollendeten Versuchs der vorsätzlichen Tötung, alles begangen in Notwehrhilfeexzess, sowie wegen Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen verbotenen Waffentragens zu elf Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. S. erhob dagegen beim Bundesgericht je eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde, welche beide erfolglos blieben. Am 5. August 1997 entschied das Justizdepartement des Kantons Luzern, S. bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen mit einer Probezeit von vier Jahren. Hingegen verweigerte das Justizdepartement den probeweisen Aufschub der Landesverweisung. Mit Urteil vom 26. November 1997 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern eine gegen die Verweigerung des Aufschubs der Landesverweisung gerichtete Beschwerde ab. Dagegen erhob S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, welches diese am 21. Januar 1998 abwies. Am 12. Dezember 1997 wurde S. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Am 26. Januar 1998 kündete die Fremdenpolizei des Kantons Bern S. an, sie beabsichtige, ihn aus der Schweiz auszuweisen. Mit Verfügung vom 23. Februar 1998 traf sie den entsprechenden Entscheid und wies S. aus der Schweiz aus. Am 11. Juni 1998 wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern eine dagegen erhobene Beschwerde ab. S. führte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde am 9. Oktober 1998 jedoch ebenfalls abwies, soweit es darauf eintrat. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. November 1998 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichts vom 9. Oktober 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er nicht aus der Schweiz «wegzuweisen» (richtig: auszuweisen) sei. Die Polizei- und Militärdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV «angemessen», d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 114 Ib 1 E. 1b). b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (Art. 55 StGB). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG nicht entgegen, wie das Bundesgericht in BGE 122 II 433 E. 2b S. 435 mit Hinweis auf BGE 114 Ib 1 festgehalten hat. Die Erwägungen im jüngeren Urteil bedeuten indessen nicht, dass die Anordnung der Ausweisung unzulässig ist, wenn die Landesverweisung mit unbedingtem Vollzug ausgesprochen bzw. der Vollzug nicht aufgeschoben wurde (vgl. Art. 10 Abs. 4 ANAG). Die Begründung in BGE 114 Ib 1 ist denn auch allgemeiner gehalten, und die Zulässigkeit der parallelen Anordnung von Landesverweisung und Ausweisung wird darin nicht auf den Fall beschränkt, dass die erste nicht vollziehbar wird. Zwar sind die Fremdenpolizeibehörden nach der Rechtsprechung insoweit an eine unbedingte Landesverweisung gebunden, als es ihnen verwehrt ist, dem davon betroffenen Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu erteilen (BGE 124 II 289). Die parallele Anordnung einer Ausweisung wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Häufig wird eine derartige doppelte Anordnung wohl wenig Sinn machen, und in solchen Fällen fragt es sich, ob der Ausländer noch ein aktuelles praktisches Interesse an der Anfechtung der einen Entfernungsmassnahme hat, wenn die andere rechtskräftig geworden ist. Unter Umständen rechtfertigt sich ein paralleles Vorgehen aber dennoch und ist auch das Interesse an der Anfechtung der zweiten Massnahme zu bejahen. Das kann etwa zutreffen, wenn die beiden Massnahmen von zwei verschiedenen Kantonen angeordnet oder vollzogen werden, oder wenn berechtigte Aussichten bestehen, dass die eine der beiden Massnahmen wieder dahinfällt oder deren Vollzug doch noch aufgeschoben wird, zum Beispiel durch Begnadigung im Falle der Landesverweisung oder durch Wiedererwägung im Falle der Ausweisung. Zu beachten ist auch, dass die strafrechtliche Landesverweisung im Normalfall befristet ist (vgl. Art. 55 Abs. 1 StGB), während die Ausweisung auch unbefristet ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 11 Abs. 1 ANAG). Im vorliegenden Fall haben die zuständigen Straf- und Strafvollzugsbehörden des Kantons Luzern die Landesverweisung ausgesprochen bzw. bei der bedingten Entlassung aus der Freiheitsstrafe den Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung verweigert. Vollzogen wurde die Landesverweisung bis heute indes nicht. Der Beschwerdeführer hat die Niederlassungsbewilligung im Kanton Bern. Im Unterschied zur Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) lässt die Landesverweisung eine Niederlassungsbewilligung nicht ohne weiteres erlöschen; die Niederlassungsbewilligung erlischt mangels anderer ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erst, wenn sich der Ausländer nach vollzogener Landesverweisung während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986, S. 541; ANDREAS ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 369). Damit verbleibt im vorliegenden Fall ein Anwendungsbereich für die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Ausweisung. Sie führt unmittelbar zum Erlöschen der bestehenden Niederlassungsbewilligung, und sie ermöglicht dem Kanton Bern eine Entfernung des Beschwerdeführers unabhängig vom grundsätzlich in der Zuständigkeit des Kantons Luzern stehenden (vgl. Art. 374 Abs. 1 StGB) Vollzug der Landesverweisung. c) Die Vorinstanz leitet aus BGE 124 II 289 E. 3a 292 ab, dass die Fremdenpolizeibehörden wegen der Bindung an die unbedingte Landesverweisung in einem allfälligen Entscheid über die Ausweisung des gleichen Ausländers nicht mehr frei seien; der Beurteilungsspielraum beschränke sich diesfalls auf diejenigen Fragen, die auch Gegenstand eines Verfahrens über die Vollstreckung der Landesverweisung bilden könnten; im verwaltungsgerichtlichen Verfahren seien somit lediglich noch die Zulässigkeit der Vollstreckung, namentlich unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsverbots gemäss Art. 3 EMRK, und die Modalitäten derselben zu überprüfen. Nicht mehr durchzuführen sei hingegen die Interessenabwägung nach Art. 11 ANAG. Mit dieser Begründung verkennt die Vorinstanz die Tragweite von BGE 124 II 289. Wie dargelegt, hat das Bundesgericht damit lediglich entschieden, dass bei unbedingter Landesverweisung kein Raum für die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung verbleibt. Die Ausweisung bleibt daneben aber zulässig und kann je nach Einzelfall auch sinnvoll sein. Für ihre Anordnung müssen freilich sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen (nach Art. 10 und 11 ANAG) erfüllt sein und unabhängig von der Landesverweisung geprüft werden. Dies gilt umso mehr, als die Voraussetzungen für die beiden Entfernungsmassnahmen gerade nicht deckungsgleich sind. Namentlich beruhen sie auf unterschiedlichen Interessenlagen. Die strafrechtliche Landesverweisung ist vorab auf die Person des betreffenden Ausländers ausgerichtet: So ist für den Entscheid über den bedingten Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung die Prognose über ein künftiges Wohlverhalten des Ausländers in der Schweiz entscheidend (vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie BGE 123 IV 107 E. 4a S. 111 f., mit Hinweisen). Für denjenigen über den probeweisen Aufschub nach Art. 55 Abs. 2 StGB ist einzig auf die Resozialisierungschancen abzustellen, wobei regelmässig die Aussichten auf Wiedereingliederung in der Schweiz denjenigen im Heimatland gegenüberzustellen sind (vgl. BGE 122 IV 56 E. 3a S. 59 f., mit Hinweisen). Demgegenüber steht für den Entscheid über die fremdenpolizeiliche Ausweisung das allgemeinere Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Der konkreten Prognose über das Wohlverhalten sowie dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist zwar im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ebenfalls Rechnung zu tragen, die beiden Umstände geben aber nicht den Ausschlag (vgl. BGE 122 II 433 E. 2b und c S. 435 ff. sowie die dort zitierte weitere Rechtsprechung und Literatur; BGE BGE 114 Ib 1 E. 3a; vgl. auch BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132). d) Demnach hat die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum zu Unrecht eingeschränkt und fälschlicherweise keine Interessenabwägung vorgenommen, womit sie an sich Bundesrecht verletzt und den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat. Dennoch rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall nicht, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die unteren kantonalen Behörden haben sowohl die notwendigen tatsächlichen Erhebungen als auch die in Art. 11 ANAG vorgesehene Interessenabwägung vorgenommen (vgl. insb. den Beschwerdeentscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 11. Juni 1998). Die tatsächliche Ausgangslage ist damit erstellt und grundsätzlich auch nicht strittig. Einzelne Gesichtspunkte, die in der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, hat die Vorinstanz in anderem Zusammenhang gewürdigt. Im Übrigen kann das Bundesgericht einen unvollständigen Sachverhalt auch dann von Amtes wegen ergänzen, wenn wie im vorliegenden Fall eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 OG). Der Beschwerdeführer macht sodann auch gar nicht geltend, die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen, sondern wendet sich einzig gegen die Beurteilung der Vollziehbarkeit der Entfernungsmassnahme (sei es als Landesverweisung, sei es als Ausweisung), insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsverbots in Anwendung von Art. 3 EMRK. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht in der Sache direkt entscheidet (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). 3. a) Der Beschwerdeführer wurde letztinstanzlich vom Obergericht des Kantons Luzern wegen vorsätzlicher Tötung und anderen Delikten zu einer Zuchthausstrafe von elf Jahren verurteilt, sodass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen sehr gravierenden Delikten verurteilt werden musste. Vorsätzliche Tötung und Tötungsversuch wiegen auch dann schwer, wenn sie wie im vorliegenden Fall in Notwehrhilfeexzess begangen wurden. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafe und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt und er zur Anwendung von Gewalt neigt. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und von hier fernzuhalten. Der Beschwerdeführer lebt seit geraumer Zeit, nämlich seit rund 25 Jahren, in der Schweiz. Seine Ehefrau und zwei seiner Kinder halten sich ebenfalls hier auf, allerdings in einem anderen Kanton, in welchem der Beschwerdeführer keine Anwesenheitsberechtigung erhält (vgl. Art. 14 Abs. 3 ANAV sowie BGE 124 II 289). Der Beschwerdeführer ist aber in seiner Heimat aufgewachsen und hat seine Beziehungen dorthin nie gänzlich abgebrochen. Nahe Verwandte, unter anderem sieben weitere Kinder, leben dort. Sodann haben die Straf- und Strafvollzugsbehörden festgestellt, die Resozialisierungschancen seien im Heimatland nicht kleiner als in der Schweiz (so insb. das Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 21. Januar 1998). Bei dieser Sachlage überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die angeordnete Ausweisung verstösst somit nicht gegen eidgenössisches Gesetzesrecht. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Gefährdung bei einer Rückkehr in seinen Heimatstaat wegen der ihm dort drohenden Blutrache unterschätzt. Ausserdem sei es widersprüchlich, beim Entscheid über die Landesverweisung das Schwergewicht darauf zu setzen, er könne in den Kosovo zurück, ihm bei demjenigen über die Ausweisung aber - wie dies die Vorinstanz getan habe - vorzuhalten, er könne sich als Serbe irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederlassen. Im Ergebnis verletze der angefochtene Entscheid daher das Rückschiebungsverbot, wie es sich aus Art. 3 EMRK ergebe. Es mag zutreffen, dass eine Rückkehr des Beschwerdeführers in die Bundesrepublik Jugoslawien mit einer gewissen Gefährdung wegen der ihn eventuell erwartenden Blutrache der Familie des von ihm Getöteten verbunden ist. Die Gefährdung mag bei einer Rückkehr in den Kosovo allenfalls am grössten sein. Dem Beschwerdeführer steht es jedoch in der Tat frei, sich irgendwo in der Bundesrepublik Jugoslawien niederzulassen. Ginge es im vorliegenden Verfahren lediglich um den Vollzug der Landesverweisung, so stünde dieses Argument möglicherweise in einem gewissen Widerspruch zur Anordnung der Landesverweisung, bei der im Zusammenhang mit der Beurteilung der Resozialisierungschancen die Verhältnisse in der Schweiz mit denjenigen im Kosovo verglichen wurden. Dass der angefochtene Entscheid insofern widersprüchlich erscheint, hängt aber mit der Beschränkung des Beurteilungsspielraums zusammen, der sich die Vorinstanz fälschlicherweise unterzogen hat. Da bei der fremdenpolizeilichen Ausweisung die Wiedereingliederung nur einen von vielen Gesichtspunkten bildet und eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen ist, lässt sich dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ohne weiteres entgegenhalten, er könne als Serbe auch anderswo in der Bundesrepublik Jugoslawien leben. Nicht nur, aber auch in diesem Sinne gilt bei der fremdenpolizeilichen Ausweisung eben ein strengerer Massstab als bei der strafrechtlichen Landesverweisung (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132; BGE 114 Ib 1 E. 3a). Es ist demnach nicht ersichtlich, dass die behauptete Gefahr der Blutrache in der Schweiz wesentlich kleiner wäre. Einer - gegebenenfalls illegalen - Einreise in die Schweiz zum Zweck der Rache stehen keine unüberwindbaren Hindernisse entgegen; sodann droht hier - offenbar im Gegensatz zur Bundesrepublik Jugoslawien - nicht die Todesstrafe für Blutrache (vgl. dazu das bereits genannte Urteil des Kassationshofes). Die Ausweisung des Beschwerdeführers verstösst somit nicht gegen Art. 3 EMRK.
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Art. 10 cpv. 1 lett. a LDDS e 11 cpv. 3 LDDS in relazione con l'art. 16 cpv. 3 ODDS; art. 41 cifra 1 cpv. 1 CP e art. 55 CP; art. 3 CEDU; espulsione amministrativa di uno straniero colpito da espulsione giudiziaria incondizionata. In caso di espulsione giudiziaria incondizionata, non è data alcuna possibilità di rilasciare un permesso di soggiorno (cfr. DTF 124 II 289); ciò non esclude comunque che possa essere pronunciata un'espulsione amministrativa, né tantomeno basta a limitare il potere d'esame delle autorità di polizia degli stranieri in questo ambito (consid. 2). Condizioni alle quali può essere pronunciata un'espulsione amministrativa, con particolare riferimento alla proporzionalità del provvedimento, sia dal punto di vista del diritto svizzero che del divieto d'allontanamento derivante dall'art. 3 CEDU (consid. 3).
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administrative law and public international law
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125 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 A.- K.S., geboren 1925, war früher als Bauunternehmer tätig. Diese Tätigkeit übte er massgeblich bis ins Jahr 1973 aus, reduzierte sie in den folgenden Jahren sukzessive und stellte sie schliesslich vollumfänglich ein. Im Jahre 1981 teilte er dem Gemeindesteueramt mit, er habe seine Tätigkeit als Bauunternehmer definitiv aufgegeben. Im Jahre 1968 kaufte er Land in D. und erstellte darauf in den Jahren 1968/69 durch die eigene Bauunternehmung ein Mehrfamilienhaus, das in der Folge vermietet wurde. Neben diesem Objekt verfügen K.S. und seine Ehefrau E.S. über weitere Liegenschaften, nämlich ein Mehrfamilienhaus in R., ein Wohn- und Geschäftshaus in W. sowie ein Ferienhaus in I. In den Jahren 1974 bis 1982 fanden verschiedene Käufe und Verkäufe von Liegenschaften statt. Im Jahre 1994 verkaufte K.S. das Mehrfamilienhaus in D. zum Preise von Fr. 1'700'000.--. Mit Veranlagungsmitteilung vom 4. Juni 1996 und der am 8. Juli 1996 zugestellten Steuerrechnung veranlagte der Steuerkommissär die Pflichtigen für die direkte Bundessteuer 1995/96 mit einem durchschnittlich steuerbaren Einkommen von Fr. 584'300.--, wobei er den Gewinn aus dem Verkauf des Mehrfamilienhauses in D. im Jahre 1994 gestützt auf Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) mit Fr. 998'305.-- (durchschnittlich Fr. 499'152.--) mit einbezog. Die von den Pflichtigen dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 22. August 1996 abgewiesen. B.- Gegen den Einspracheentscheid liessen K.S. und E.S. Beschwerde erheben. Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess diese mit Entscheid vom 13. März 1997 (veröffentlicht in StE 1997 B 23.1 Nr. 37) teilweise gut und legte das steuerbare Einkommen für die direkte Bundessteuer 1995/96 auf Fr. 105'400.-- fest. Nach Auffassung der Rekurskommission kann die bisherige, auf Art. 21 Abs. 1 lit. a des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; SR 642.11 a.F.) abgestützte Praxis zum «gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel» unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer nicht ohne weiteres übernommen werden. Nach dieser Praxis unterliegen Gewinne aus dem Verkauf von Liegenschaften als Erwerbseinkommen der direkten Bundessteuer, wenn sie auf einer Tätigkeit des Pflichtigen beruhen, welche über die gewöhnliche Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht. Die Rekurskommission erwog, steuerbar seien nach Art. 18 Abs. 2 DBG als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nur Kapitalgewinne aus der Veräusserung, Verwertung oder buchmässigen Aufwertung von Geschäftsvermögen. Eine Spaltung der selbständigen Erwerbstätigkeit in eine solche mit und in eine ohne Geschäftsvermögen laufe der Systematik des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer und überdies dem verfassungsrechtlich verankerten Harmonisierungsgebot zuwider. Der Steuerpflichtige habe im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaft keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt und könne daher nicht mehr über Geschäftsvermögen verfügen. Da demnach Privatvermögen vorliege, stelle der erzielte Verkaufsgewinn keine nach Art. 18 Abs. 2 DBG steuerbare Einkunft aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, sondern gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG steuerfreier Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen. Entsprechend liess sie die für die Steuerperiode 1995/96 geltend gemachten Geschäftsverluste von durchschnittlich Fr. 20'249.-- (Fr. 23'860.-- im Jahr 1993 und Fr. 16'638.- im Jahre 1994) nicht zum Abzug zu. C.- Die Abteilung Direkte Bundessteuer des kantonalen Steueramtes Zürich hat gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission mit Eingabe vom 15. Mai 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Beschwerdegegner für die direkte Bundessteuer 1995/96 mit einem steuerbaren Einkommen von durchschnittlich Fr. 604'500.-- einzuschätzen. D.- Die Bundessteuer-Rekurskommission und die Beschwerdegegner K.S. und E.S. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegner beantragen eventualiter, das steuerbare Einkommen im Falle einer Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 584'300.-- festzusetzen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellt den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und bestätigt den Einsprache-Entscheid des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 22. August 1996. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, die unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer entwickelte Praxis zur Besteuerung des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels (nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt) könne unter dem neuen Recht nicht unbesehen weitergeführt werden. Das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer unterscheide systematisch nur noch zwischen Privatvermögen und Geschäftsvermögen. Der frühere Bundesratsbeschluss habe dagegen eine Dreiteilung gekannt, nach der gemäss einer langjährigen Praxis gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt auch Gewinne aus einer die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden Erwerbstätigkeit besteuert worden seien. Nach Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG seien alle Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar, namentlich auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der selbständig Erwerbstätige nehme regelmässig durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teil. Die Verwaltung eigenen Vermögens sei dagegen keine Erwerbstätigkeit, auch dann nicht, wenn das Vermögen gross sei und der Steuerpflichtige zu seiner fortlaufenden Orientierung eine kaufmännische Buchhaltung führe oder führen lasse. Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen seien nach Art. 16 Abs. 3 DBG steuerfrei. Nach dem Gebot der Steuerharmonisierung (Art. 42quinquies Abs. 1 BV), gemäss dem u.a. auch das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer auf die kantonalen Steuergesetze abzustimmen sei, sei auch auf die kantonalen Begriffsbildungen zur selbständigen Erwerbstätigkeit und zur Abgrenzung des Geschäftsvermögens vom Privatvermögen Rücksicht zu nehmen; denn die neue Konzeption, die nur noch zwischen Privatvermögen (Veräusserungsgewinne steuerfrei, Art. 16 Abs. 3 DBG) und Geschäftsvermögen unterscheide, das die Grundlage einer selbständigen Erwerbstätigkeit bilde (Veräusserungsgewinne steuerbar, Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG), entstamme nachweislich kantonaler Doktrin und Praxis. 3. a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen (vgl. BGE 123 II 9 E. 2 S. 11, 464 E. 3a S. 468; BGE 124 II 241 E. 3 S. 245 f., 265 E. 3a S. 268). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (vgl. BGE 124 II 265 E. 3a S. 268, mit Hinweisen). Die allgemeinen, aus Art. 1 ZGB abgeleiteten Auslegungsregeln sind auch für das Steuerrecht massgebend (vgl. ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, 8. Aufl., S. 155 ff.); da der Bund nach Art. 42quinquies Abs. 1 BV die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden anstrebt, sind die üblichen Auslegungselemente im Steuerrecht durch harmonisierungsspezifische Auslegungselemente zu ergänzen (MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, N. 26 ff. zu Art. 1 StHG [SR 642.14]). b) Unter dem Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurden Gewinne aus Liegenschaftenhandel gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Ingress, Art. 21 Abs. 1 lit. a, d und f sowie auf Art. 43 Abs. 1 BdBSt besteuert. Nach Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt war das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen, namentlich aus Erwerbstätigkeit steuerbar, nach Abs. 1 lit. a insbesondere jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- oder Forstwirtschaft, aus freien Berufen sowie Beamtung, Anstellung oder Arbeitsverhältnis und aus der Erfüllung einer Dienstpflicht). Kapital- und Aufwertungsgewinne wurden nur besteuert, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt wurden (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt). Nach Art. 43 Abs. 1 wurde bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung neben der Steuer vom übrigen Einkommen eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt erhoben. In der Praxis zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurden die Kapitalgewinne wie folgt unterschieden: - einerseits Kapitalgewinne, die im Rahmen schlichter Vermögensverwaltung oder in Ausnützung einer sich zufällig bietenden Gelegenheit erzielt wurden und steuerfrei waren; - anderseits Kapitalgewinne, die aus einer Erwerbstätigkeit resultierten und nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt (der nicht verlangt, dass der Steuerpflichtige zur Führung von Büchern verpflichtet ist) besteuert wurden oder die von einem buchführungspflichtigen Unternehmen unabhängig von jeglicher Tätigkeit erzielt wurden und nach Art. 21 Abs. 1 lit. d und f sowie Art. 43 BdBSt besteuert wurden. c) Nach ständiger Praxis bilden Gewinne aus der Veräusserung von Liegenschaften Erwerbseinkommen und ist die damit verbundene Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Liegenschaftenhandel zu qualifizieren, wenn sie über die schlichte Verwaltung des Privatvermögens hinausgeht bzw. der Gewinn nicht nur in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erlangt wird, sondern die Tätigkeit in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichtet ist (BGE 112 Ib 79 E. 2a; BGE 122 II 446 E. 3 S. 448 ff.; Pra 1998 234 E. 2c; ASA 61 791 E. 1a; 63 43 E. 3a). Zur Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und (selbständiger) Erwerbstätigkeit haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Kriterien entwickelt. Ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, ist immer nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen (BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; 122 II 446 E. 3a S. 449). Als Indizien für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fallen bei Liegenschaftsgewinnen etwa die (systematische oder planmässige) Art und Weise des Vorgehens, die Häufigkeit von Liegenschaftsgeschäften, der enge Zusammenhang eines Geschäftes mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, spezielle Fachkenntnisse, die Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte oder die Verwendung des erzielten Gewinns bzw. die Wiederanlage in Liegenschaften in Betracht. Jedes dieser Indizien kann zusammen mit andern, im Einzelfalle jedoch unter Umständen auch bereits allein zur Annahme einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt ausreichen (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1 S. 166; BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; vgl. auch BGE 122 II 446 E. 3 S. 448 ff.; ASA 58 666 E. 2; 61 666 E. 2 und 791 E. 1a; StE 1991 B 23.1 Nr. 24 E. 3b). So ist eine Erwerbstätigkeit anzunehmen, wenn eine steuerpflichtige Person ein Vermögensobjekt nicht bloss zum Zwecke der privaten Vermögensanlage oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, sondern in der offenkundigen Absicht erwirbt, es möglichst rasch mit Gewinn weiterzuveräussern, oder wenn sie sich bemüht, wie ein haupt- oder nebenberuflich selbständig Erwerbstätiger die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (vgl. BGE 122 II 446 E. 3b S. 450). Nach der Rechtsprechung weist auf eine Erwerbstätigkeit auch hin, dass sich die pflichtige Person für ein bestimmtes Grundstücksgeschäft in einer einfachen Gesellschaft (Baukonsortium) mit einer Person verbindet, die sich in Ausübung ihres Berufes beteiligt und die Geschäftsführung für gemeinsame Rechnung im Einvernehmen mit ihr besorgt. In einem solchen Fall muss sich die pflichtige Person, die zur Erreichung des gemeinsamen Erwerbszwecks nur mit einer Einlage beigetragen hat, die vom geschäftsführenden Fachmann für Rechnung aller Teilhaber unternommenen Bemühungen wie eine eigene Erwerbstätigkeit anrechnen lassen (vgl. BGE 96 I 655 E. 2 S. 658 f.; BGE 122 II 446 E. 3b S. 450; Pra 1998 234 E. 2c). 4. a) Der Gesetzgeber hat in Art. 16 Abs. 1 DBG «alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte» für steuerbar erklärt. Er hat damit - wie bereits in Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt, der ebenfalls das «gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmenquellen» als steuerbar qualifizierte - den Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung aufgestellt. Der Auffassung von HÖHN/WALDBURGER (a.a.O., S. 308 f.), wonach das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer keine Generalklausel kenne, kann nicht gefolgt werden. Steuerfrei sind nach Art. 16 Abs. 3 DBG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen. Damit wird im Gesetz ausdrücklich festgehalten, was schon unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer Gültigkeit hatte. Die hauptsächlichen steuerbaren Einkünfte sind in den Art. 17 bis 23 DBG näher umschrieben; insbesondere werden - im Gegensatz zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer - die unselbständige Erwerbstätigkeit und die selbständige Erwerbstätigkeit in den Art. 17 und 18 DBG definiert. Art. 18 Abs. 1 DBG bestimmt, dass alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gehören nach Art. 18 Abs. 2 DBG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. b) Das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG), das am 1. Januar 1993 in Kraft getreten ist und seine volle Wirkung für alle Kantone ab dem 1. Januar 2001 entfalten wird (vgl. Art. 72 StHG), regelt die einkommenssteuerpflichtigen Einkünfte in den Art. 7 und 8. Wie das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer geht auch das Steuerharmonisierungsgesetz davon aus, dass alle wiederkehrenden Einkünfte, insbesondere solche aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit, der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 7 Abs. 1 StHG). Die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden in Art. 8 Abs. 1 und 2 StHG im Grundsatz gleich geregelt wie im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, wobei die Kantone in Bezug auf Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens nach Art. 12 Abs. 4 StHG ein anderes System vorsehen können, indem sie diese der Grundstückgewinnsteuer unterstellen. 5. a) Der Wortlaut von Art. 18 Abs. 1 DBG ist insofern klar, als er alle Einkünfte, die aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- oder Forstwirtschaftsbetrieb sowie aus einem freien Beruf stammen, als steuerbar bezeichnet. Daneben wird aber auch «jede andere selbständige Erwerbstätigkeit» der Einkommenssteuer unterworfen. Weder im Gesetz noch in einer Verordnung wird näher festgelegt, was als selbständige Erwerbstätigkeit gilt oder unter welchen Voraussetzungen Liegenschaftsgewinne steuerbar sind. b) Der Terminus «selbständige Erwerbstätigkeit» ist ein steuerrechtlicher Begriff, der in der Praxis aufgrund der vielfältigen Sachverhalte, die damit abgedeckt werden, nicht klar definiert ist. Allgemein wird darunter jede Tätigkeit verstanden, bei der ein Unternehmer auf eigenes Risiko, unter Einsatz von Arbeit und Kapital, in einer frei gewählten Organisation und mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt (vgl. BGE 121 I 259 E. 3c S. 263; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, S. 158; FRANCIS CAGIANUT/ERNST HÖHN, Unternehmenssteuerrecht, 3. Aufl. 1993, § 1 N. 17 ff. und 34 ff.; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, 8. Aufl. 1997, N. 33 zu § 14 S. 318; ERNST HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 3. Aufl. 1993, N. 5 ff. zu § 13 S. 194 f.; MARKUS REICH, a.a.O., N. 13 zu Art. 8 StHG). Eine selbständige Erwerbstätigkeit kann haupt- oder nebenberuflich, dauernd oder temporär ausgeübt werden. Ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist stets nach den gesamten Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (vgl. BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; 122 II 446 E. 3a S. 449); die einzelnen Merkmale des Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit dürfen nicht isoliert betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auftreten (vgl. REICH, a.a.O., N. 13 ff. zu Art. 8 StHG). Auch wenn der Begriff im Normalfall die oben genannten Elemente umfasst, so bedeutet dies nicht, dass eine Tätigkeit, bei der einzelne dieser Elemente fehlen, automatisch nicht mehr selbständig ist. So kann es z.B. bei liberalen oder künstlerischen Berufen gänzlich am Einsatz von Kapital fehlen. Selbst der stille Teilhaber in einer einfachen Gesellschaft, die über einen gewerblichen oder geschäftlichen Betrieb verfügt, gilt als selbständig erwerbend. Das Bundesgericht hat im Übrigen erkannt, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit (nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt) im Einzelfall auch vorliegen kann, wenn der Betreffende nicht nach aussen sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt bzw. dass eine nebenberufliche, selbständige Erwerbstätigkeit auch gegeben sein kann, wenn kein selbständiger Marktauftritt vorliegt und wenn kein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft betrieben wird (BGE 122 II 446 E. 5 S. 453). Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 DBG ist umfassender als jener der Unternehmung, des Geschäftes, Betriebes oder Gewerbes, die eine organisierte Einheit von Arbeit und Kapital erfordern (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 158; vgl. auch ROBERT PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 72 ff. und 87 f.). Das zeigt sich darin, dass Art. 18 Abs. 1 DBG nebst den Einkünften aus einem Betrieb (aus Handel, Industrie, Gewerbe, Land- oder Forstwirtschaft) und freien Berufen auch alle Einkünfte «aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit» für steuerbar erklärt. c) Aus der Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber die Besteuerung der Einkünfte aus Erwerbstätigkeit (namentlich aus Liegenschaften- oder Wertpapierhandel) im Vergleich zum früheren Recht einschränken wollte. Der Botschaft (BBl 1983 III S. 162) ist vielmehr zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen hat, indem er die Kapitalgewinnsteuerpflicht (mit Art. 18 Abs. 2 DBG) auf den gesamten Bereich der selbständigen Erwerbstätigkeit, d.h. auf alle Gegenstände des Geschäftsvermögens, ausgedehnt hat, während dem sie nach bisherigem Recht (Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt) auf buchführungspflichtige Unternehmen beschränkt war (vgl. auch BERNHARD ZWAHLEN, in: ERNST HÖHN/PETER ATHANAS, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, S. 57). Die Eidgenössischen Räte haben sich mit der Besteuerung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit und Kapitalgewinnen nicht im Detail auseinander gesetzt. d) Der Gesetzgeber nimmt somit an, dass auch Gewinne aus einer Tätigkeit, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht, steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen und auch die für diese Tätigkeit verwendeten Vermögenswerte Geschäftsvermögen bilden, selbst wenn keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Tätigkeit vorliegt. Steuerfrei sind somit nach Art. 16 Abs. 3 DBG jene Kapitalgewinne auf Privatvermögen, die im Rahmen der gewöhnlichen Vermögensverwaltung, d.h. ohne besondere, auf Erwerb gerichtete Aktivität des Pflichtigen, oder aufgrund einer sich zufällig bietenden Gelegenheit entstehen. Aus diesen Gründen kann - entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. namentlich E. 2b) - nicht angenommen werden, dass unter dem neuen Recht Gewinne, die aus einer Tätigkeit stammen, welche die schlichte Vermögensverwaltung zwar übersteigt, jedoch noch nicht ein eigentliches Gewerbe oder Unternehmen darstellt, steuerfrei sind. e) In der Lehre - auf die sich die Vorinstanz stützt - wird teilweise die Meinung vertreten, dass die bisherige Praxis, die eine Dreiteilung der Kapitalgewinne vorgenommen habe, nicht mehr weitergeführt werden könne. So ist MARKUS REICH (Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 117 ff., sowie im Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 8 StHG) der Auffassung, da es neben der (explizit steuerfreien) Privatvermögenssphäre lediglich die Sphäre des Geschäftsvermögens gebe, das Grundlage der selbständigen Erwerbstätigkeit bilde, genüge für eine Besteuerung neuerdings nicht mehr, dass die Gewinne bloss im Rahmen einer Tätigkeit angefallen seien, die über die schlichte Vermögensverwaltung hinausgehe; vielmehr sei jeweils überzeugend zu begründen, weshalb im Einzelfall selbständige Erwerbstätigkeit vorliege. Eine allzu starke Einengung der Sphäre der privaten Vermögensverwaltung sei inskünftig nicht mehr möglich. Auch BLUMENSTEIN/LOCHER (a.a.O., S. 158) sind der Auffassung, dass der bisherigen Praxis des Bundesgerichts zu Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt teilweise der Boden entzogen sein dürfte. Und FRANCIS CAGIANUT fordert (in: HÖHN/ATHANAS, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, S. 51), dass die bundesgerichtliche Praxis überdacht werde und bei der Abgrenzung zwischen Steuerpflicht und Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen die Regeln über die Unterscheidung von Privat- und Geschäftsvermögen vermehrt beachtet werden sollten. Mit der in der Rechtsprechung teilweise verwendeten Formulierung «Gewinne aus einer die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden Erwerbstätigkeit» ist nicht eine besondere Art von Erwerbstätigkeit gemeint. Diese Formulierung umschreibt lediglich ein Kriterium, das es erlauben soll, die selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich des Immobilien- und Wertschriftenhandels von der Verwaltung des Privatvermögens abzugrenzen. Da von einem weiten Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist (oben lit. b - d), erlaubt es Art. 18 DBG, eine Tätigkeit, welche die schlichte Verwaltung von Privatvermögen übersteigt, als eine Form der selbständigen Erwerbstätigkeit aufzufassen. Die von der Vorinstanz vertretene restriktive Auslegung des Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit ist abzulehnen. Die Steuerfreiheit von privaten Kapitalgewinnen (Art. 16 Abs. 3 DBG) beschränkt sich demnach wie bisher auf die schlichte Verwaltung privaten Vermögens. Somit ist die bisherige Praxis beizubehalten, wonach Veräusserungsgewinne steuerbar sind, wenn sie in einer über die schlichte Vermögensverwaltung hinausgehenden Tätigkeit erzielt werden, auch wenn keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Aktivität vorliegt (vgl. DANIELLE YERSIN, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, in: ASA 67 S. 105 ff.; ZWAHLEN, a.a.O., S. 57). f) Wenn mit der Vorinstanz davon ausgegangen würde, dass die zur Diskussion stehenden Aktivitäten nicht als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 DBG zu qualifizieren wären, stellte sich die Frage, ob nicht eine Besteuerung im Rahmen der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 DBG in Betracht gezogen werden müsste. Die Besteuerung nach dieser Bestimmung hätte für den Steuerpflichtigen indessen gegebenenfalls den Nachteil, dass ihm die in den Art. 27-31 DBG für Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgesehenen Abzüge von Abschreibungen, Rückstellungen und Verlusten verwehrt würden. 6. a) Nach der Praxis des Bundesgerichts - die wie gesehen grundsätzlich beizubehalten ist - liegt steuerbarer Liegenschaftenhandel vor, wenn der Steuerpflichtige An- und Verkäufe von Liegenschaften nicht nur im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung bei sich zufällig bietender Gelegenheit tätigt, sondern wenn er dies systematisch und mit der Absicht der Gewinnerzielung tut, d.h. wenn er eine Tätigkeit entfaltet, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist. Eine solche Tätigkeit qualifiziert sich als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG und führt zur Kapitalgewinnbesteuerung, wenn der veräusserte Vermögensgegenstand zum Geschäftsvermögen gehört hat, d.h. wenn er für die selbständige Erwerbstätigkeit verwendet wurde. Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit haupt- oder nebenberuflich ausgeübt wird. Ob Gewinne aus der Veräusserung von Vermögenswerten im vorerwähnten Sinne der Besteuerung nach Art. 18 DBG unterliegen, ist im Einzelfalle stets nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen. Als Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit können bei Liegenschaftsgewinnen wie bisher etwa die (systematische bzw. planmässige) Art und Weise des Vorgehens, die Häufigkeit der Liegenschaftsgeschäfte, der enge Zusammenhang eines Geschäftes mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte oder die Realisierung im Rahmen einer Personengesellschaft in Betracht kommen (vgl. oben E. 3c). b) Der Beschwerdegegner war als Bauunternehmer tätig, reduzierte diese Tätigkeit ab 1973 sukzessive und stellte sie 1982 schliesslich vollumfänglich ein. Ausserdem war er in der Zeit von 1967 bis 1982 auf dem Liegenschaftenmarkt in einer den Rahmen blosser Vermögensverwaltung sprengenden Art und Weise tätig. In diesem Zeitraum kaufte er verschiedentlich Land, überbaute es und verkaufte die Liegenschaften später mit Gewinn. Der Umfang und die Art und Weise der aktiven Kaufs- und Verkaufstätigkeit sowie der Zusammenhang dieser Aktivität mit seiner damals betriebenen Bauunternehmung führen zweifelsfrei zum Schluss, dass der Beschwerdegegner in dieser Zeit als Liegenschaftenhändler selbständig erwerbstätig war. In dieser Zeit (1968/69) erwarb und überbaute er auch die fragliche Liegenschaft in D. mit einem Mehrfamilienhaus, wobei er die Baumeister- und Zimmereiarbeiten von seiner eigenen Bauunternehmung ausführen liess. Die Eigenmittel beliefen sich dabei auf lediglich 5 bzw. 10 Prozent der Anlagekosten, der Rest wurde fremdfinanziert. Die für den Bau beanspruchte Hypothek machte bei Anlagekosten von Fr. 598'000.-- vorerst einen Betrag von Fr. 567'000.-- aus und wurde im Jahre 1984 auf Fr. 600'000.-- erhöht. Unter diesen Umständen ist der Schluss verwehrt, der Beschwerdegegner habe die fragliche Liegenschaft bloss zur privaten Kapitalanlage erworben. Vielmehr muss angenommen werden, dass er die Liegenschaft gekauft hat, um seiner Bauunternehmung Arbeit zu verschaffen und das Grundstück eventuell gewinnbringend zu veräussern. Aus dem engen Zusammenhang der Liegenschaft mit der Tätigkeit des Pflichtigen als Bauunternehmer und Liegenschaftenhändler ist zu schliessen, dass die Liegenschaft im Geschäftsvermögen des Beschwerdegegners stand. Der Gewinn aus deren Veräusserung stellt daher einen nach Art. 18 Abs. 2 DBG steuerbaren Kapitalgewinn dar, und zwar unabhängig davon, ob sie zum geschäftlichen Anlage- oder Umlaufvermögen gehört hat (vgl. ASA 61 791 E. 6). Dass die Liegenschaften der privaten Vorsorge des Beschwerdegegners dienten, macht sie noch nicht zu Privatvermögen bzw. den auf Geschäftsvermögen erzielten Gewinn nicht zu einem steuerfreien privaten Kapitalgewinn. Die Altersvorsorge kann auch mit Mitteln des Geschäftsvermögens sichergestellt werden. Die Tatsache, dass der Vermögensertrag der Vorsorge des Pflichtigen bzw. der Verkaufserlös für eine Schenkung zur Mittelbeschaffung für Wohneigentum an die Söhne des Beschwerdegegners dienen sollte, schliesst daher nicht aus, dass die stillen Reserven bei der Veräusserung besteuert werden. c) Zu prüfen bleibt, ob der Umstand, dass der Beschwerdegegner seit 1982 keine Tätigkeit als Bauunternehmer oder Liegenschaftenhändler mehr ausgeübt hat, sondern sich auf die Verwaltung bzw. Vermietung der noch in seinem Eigentum befindlichen Liegenschaften (ein Wohnhaus, ein Ferienhaus und zwei Mehrfamilienhäuser) beschränkt hat, der Besteuerung des Gewinns aus dem Verkauf der Liegenschaft in D. im Jahre 1994 entgegensteht. aa) Wenn ein Steuerpflichtiger seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgibt und dies den Steuerbehörden mitteilt, tritt grundsätzlich die Kapitalgewinnbesteuerung wegen Privatentnahme ein, wenn der Pflichtige nicht ausdrücklich erklärt, Aktiven des Geschäftsvermögens im Rahmen der Geschäftsliquidation noch verkaufen zu wollen (so genannte verzögerte Liquidation) oder den Betrieb nur vorübergehend - etwa bis zum geplanten Verkauf des Geschäfts an Dritte oder bis zur Übertragung auf einen Erben - verpachten zu wollen. Für eine Besteuerung des bei einem späteren Verkauf erzielten Gewinns besteht dagegen grundsätzlich kein Raum (BGE 112 Ib 79 E. 4b S. 86 f.). Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz in einem Fall aufgestellt, in dem ein Bauunternehmer ein von seiner Unternehmung erstelltes Einfamilienhaus, das zu seinem Geschäftsvermögen gehörte, bis zum Verkauf selber bewohnte. Es erkannte, die Steuerbehörden hätten die stillen Reserven auf der Wohnliegenschaft im Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe steuerlich erfassen müssen, d.h. nachdem der Pflichtige von ihnen die Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Geschäftsaufgabe verlangt hatte, und nicht erst beim späteren Verkauf; somit müsse nicht jeder, der einmal als (selbständig erwerbender) Liegenschaftenhändler tätig gewesen sei, bis zu seinem Tod als Liegenschaftenhändler gelten (BGE a.a.O. E. 2a S. 81, mit Hinweisen). In jenem Fall war die fragliche Liegenschaft sichtbar und eindeutig einem privaten Zweck gewidmet worden. Der Steuerpflichtige hatte damit den Steuerbehörden gegenüber den eindeutigen Willen geäussert, die privat genutzte Liegenschaft dem Geschäftsvermögen zu entziehen (vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juli 1994, in: StR 49/1994 575 E. 5b). Aus diesen Gründen konnte von den Steuerbehörden erwartet werden, dass sie im Zeitpunkt der Widmung, spätestens aber im Zeitpunkt der Aufgabe der Unternehmung die Überführung der Liegenschaft ins Privatvermögen verlangt hätten. bb) Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Die fragliche Liegenschaft wurde vom Beschwerdegegner zu geschäftlichen Zwecken erworben und anschliessend von seiner eigenen Bauunternehmung mit einem Mehrfamilienhaus überbaut. Dieses hat er nicht privat genutzt, sondern vermietet. Zwar teilte der Beschwerdegegner dem Gemeindesteueramt 1981 mit, er habe seine Tätigkeit als Bauunternehmer definitiv aufgegeben. Er behielt jedoch die geschäftlichen Liegenschaften weiterhin in seinem Eigentum, führte auch nach 1981 eine Liegenschaftenbuchhaltung weiter und hat auch den Abzug von Geschäftsverlusten geltend gemacht. Ob er seine Erwerbstätigkeit im Immobiliensektor weiterführen würde oder nicht, liess sich damals noch nicht beurteilen. Wenn ein Steuerpflichtiger über die stillen Reserven auf seinen zum Geschäftsvermögen gehörenden Liegenschaften mit den Steuerbehörden bei der Geschäftsaufgabe - wie im vorliegenden Fall - nicht abrechnet, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Liegenschaften im Geschäftsvermögen verbleiben; durch den blossen Zeitablauf kann die fragliche Liegenschaft nicht in das Privatvermögen übergehen (vgl. ASA 57 271 E. 3b S. 276). Würde angenommen, dass bei der Einstellung einer Geschäftstätigkeit jeweils auch der Liegenschaftenhandel aufgegeben wird, hätte dies zur Folge, dass sogleich sämtliche Liegenschaften ins Privatvermögen überführt würden. Das würde für den Steuerpflichtigen sofort zu einer häufig sehr erheblichen Steuerbelastung führen, obwohl er über den Gewinn noch nicht verfügen kann, und ihn möglicherweise zwingen, zur Bezahlung der Steuern einen Teil der Liegenschaften zu verkaufen. Auch würde sich die Frage stellen, wie die Gewinne zu behandeln sind, wenn der Pflichtige mit den ins Privatvermögen überführten Liegenschaften zu einem späteren Zeitpunkt neue Geschäfte tätigt. cc) Eine lange Besitzesdauer oder der Umstand, dass seit längerer Zeit keine Grundstückgeschäfte getätigt worden sind, stehen für sich allein betrachtet der Annahme einer selbständigen, auf Erwerb gerichteten Tätigkeit nicht entgegen. Gerade im Liegenschaftenhandel kommt es häufig vor, dass ein Steuerpflichtiger Grundstücke aus ganz verschiedenen Gründen über Jahre hinaus behält, bis er sie mit Gewinn verkauft, sei es zum Beispiel, weil er von Anfang an mit einem gewinnbringenden Verkauf erst in einer ferneren Zukunft rechnet, sei es, weil er die Grundstücke vorerst überbauen will oder weil eine geplante Überbauung auf unvorhergesehene Hindernisse stösst. Ein derart verzögerter Verkauf hängt trotzdem nach wie vor mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen zusammen (vgl. ASA 47 209 E. 1b S. 211). Dies gilt auch dann, wenn er die zu geschäftlichen Zwecken erworbene Liegenschaft zur Kapitalanlage über längere Zeit weiter behält. Dass der Pflichtige beim Verkauf keine besondere Tätigkeit mehr zu entfalten braucht, spielt an sich keine Rolle, da er in einem solchen Fall die Hauptarbeit, die auf ein gewinnbringendes Vorgehen schliessen lässt, früher geleistet hat. Würde eine selbständige Erwerbstätigkeit nach Ablauf einer bestimmten Frist - d.h. als Folge des blossen Zeitablaufs - in einen Akt der schlichten Verwaltung privaten Vermögens umqualifiziert, wäre der Ungleichbehandlung Tür und Tor geöffnet. Steuerpflichtige, die mit der Veräusserung ihres Geschäftsvermögens genügend lange zuwarten können, würden in ungerechtfertigter Weise besser gestellt als solche, welche die Liegenschaft in kurzer Zeit veräussern, obwohl der Gewinn in beiden Fällen auf die selbständige Erwerbstätigkeit des Pflichtigen zurückzuführen ist. Ausserdem liesse sich nur schwer beurteilen, welche Frist als angemessen zu gelten hätte (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 30. Januar 1996 i.S. J.D. E. 3d). d) Somit ist anzunehmen, dass die Liegenschaft, die nie ins Privatvermögen überführt wurde, weiterhin Geschäftsvermögen darstellte und der Gewinn aus deren Veräusserung im Jahre 1994 Folge der selbständigen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen war. 7. Ist beim Beschwerdegegner eine selbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen, sind die in den Bemessungsjahren erlittenen Verluste von Fr. 23'860.- (1993) und Fr. 16'638.-- (1994), im Durchschnitt Fr. 20'249.--, zum Abzug zuzulassen (Art. 27 Abs. 2 lit. b DBG).
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Art. 18 DBG; Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit; Kapitalgewinnbesteuerung; Liegenschaftenhandel. Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten auch Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensgegenständen, insbesondere Liegenschaften, wenn die Veräusserung nicht im Rahmen der gewöhnlichen Verwaltung des eigenen Vermögens erfolgt. Die Kapitalgewinnsteuerpflicht besteht auch, wenn die selbständige Erwerbstätigkeit nicht in Form einer Unternehmung ausgeübt wird (E. 5; Weiterführung der bisherigen Praxis zu Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt). Bei der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit verbleiben die nicht privat genutzten Vermögensgegenstände im Geschäftsvermögen. Sie gehen durch den blossen Zeitablauf nicht ins Privatvermögen über; die bei der späteren Veräusserung erzielten Gewinne werden als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit besteuert (E. 6).
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administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 113
125 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 A.- K.S., geboren 1925, war früher als Bauunternehmer tätig. Diese Tätigkeit übte er massgeblich bis ins Jahr 1973 aus, reduzierte sie in den folgenden Jahren sukzessive und stellte sie schliesslich vollumfänglich ein. Im Jahre 1981 teilte er dem Gemeindesteueramt mit, er habe seine Tätigkeit als Bauunternehmer definitiv aufgegeben. Im Jahre 1968 kaufte er Land in D. und erstellte darauf in den Jahren 1968/69 durch die eigene Bauunternehmung ein Mehrfamilienhaus, das in der Folge vermietet wurde. Neben diesem Objekt verfügen K.S. und seine Ehefrau E.S. über weitere Liegenschaften, nämlich ein Mehrfamilienhaus in R., ein Wohn- und Geschäftshaus in W. sowie ein Ferienhaus in I. In den Jahren 1974 bis 1982 fanden verschiedene Käufe und Verkäufe von Liegenschaften statt. Im Jahre 1994 verkaufte K.S. das Mehrfamilienhaus in D. zum Preise von Fr. 1'700'000.--. Mit Veranlagungsmitteilung vom 4. Juni 1996 und der am 8. Juli 1996 zugestellten Steuerrechnung veranlagte der Steuerkommissär die Pflichtigen für die direkte Bundessteuer 1995/96 mit einem durchschnittlich steuerbaren Einkommen von Fr. 584'300.--, wobei er den Gewinn aus dem Verkauf des Mehrfamilienhauses in D. im Jahre 1994 gestützt auf Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) mit Fr. 998'305.-- (durchschnittlich Fr. 499'152.--) mit einbezog. Die von den Pflichtigen dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 22. August 1996 abgewiesen. B.- Gegen den Einspracheentscheid liessen K.S. und E.S. Beschwerde erheben. Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess diese mit Entscheid vom 13. März 1997 (veröffentlicht in StE 1997 B 23.1 Nr. 37) teilweise gut und legte das steuerbare Einkommen für die direkte Bundessteuer 1995/96 auf Fr. 105'400.-- fest. Nach Auffassung der Rekurskommission kann die bisherige, auf Art. 21 Abs. 1 lit. a des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; SR 642.11 a.F.) abgestützte Praxis zum «gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel» unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer nicht ohne weiteres übernommen werden. Nach dieser Praxis unterliegen Gewinne aus dem Verkauf von Liegenschaften als Erwerbseinkommen der direkten Bundessteuer, wenn sie auf einer Tätigkeit des Pflichtigen beruhen, welche über die gewöhnliche Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht. Die Rekurskommission erwog, steuerbar seien nach Art. 18 Abs. 2 DBG als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nur Kapitalgewinne aus der Veräusserung, Verwertung oder buchmässigen Aufwertung von Geschäftsvermögen. Eine Spaltung der selbständigen Erwerbstätigkeit in eine solche mit und in eine ohne Geschäftsvermögen laufe der Systematik des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer und überdies dem verfassungsrechtlich verankerten Harmonisierungsgebot zuwider. Der Steuerpflichtige habe im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaft keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt und könne daher nicht mehr über Geschäftsvermögen verfügen. Da demnach Privatvermögen vorliege, stelle der erzielte Verkaufsgewinn keine nach Art. 18 Abs. 2 DBG steuerbare Einkunft aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, sondern gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG steuerfreier Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen. Entsprechend liess sie die für die Steuerperiode 1995/96 geltend gemachten Geschäftsverluste von durchschnittlich Fr. 20'249.-- (Fr. 23'860.-- im Jahr 1993 und Fr. 16'638.- im Jahre 1994) nicht zum Abzug zu. C.- Die Abteilung Direkte Bundessteuer des kantonalen Steueramtes Zürich hat gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission mit Eingabe vom 15. Mai 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Beschwerdegegner für die direkte Bundessteuer 1995/96 mit einem steuerbaren Einkommen von durchschnittlich Fr. 604'500.-- einzuschätzen. D.- Die Bundessteuer-Rekurskommission und die Beschwerdegegner K.S. und E.S. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegner beantragen eventualiter, das steuerbare Einkommen im Falle einer Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 584'300.-- festzusetzen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellt den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und bestätigt den Einsprache-Entscheid des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 22. August 1996. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, die unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer entwickelte Praxis zur Besteuerung des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels (nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt) könne unter dem neuen Recht nicht unbesehen weitergeführt werden. Das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer unterscheide systematisch nur noch zwischen Privatvermögen und Geschäftsvermögen. Der frühere Bundesratsbeschluss habe dagegen eine Dreiteilung gekannt, nach der gemäss einer langjährigen Praxis gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt auch Gewinne aus einer die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden Erwerbstätigkeit besteuert worden seien. Nach Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG seien alle Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar, namentlich auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der selbständig Erwerbstätige nehme regelmässig durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teil. Die Verwaltung eigenen Vermögens sei dagegen keine Erwerbstätigkeit, auch dann nicht, wenn das Vermögen gross sei und der Steuerpflichtige zu seiner fortlaufenden Orientierung eine kaufmännische Buchhaltung führe oder führen lasse. Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen seien nach Art. 16 Abs. 3 DBG steuerfrei. Nach dem Gebot der Steuerharmonisierung (Art. 42quinquies Abs. 1 BV), gemäss dem u.a. auch das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer auf die kantonalen Steuergesetze abzustimmen sei, sei auch auf die kantonalen Begriffsbildungen zur selbständigen Erwerbstätigkeit und zur Abgrenzung des Geschäftsvermögens vom Privatvermögen Rücksicht zu nehmen; denn die neue Konzeption, die nur noch zwischen Privatvermögen (Veräusserungsgewinne steuerfrei, Art. 16 Abs. 3 DBG) und Geschäftsvermögen unterscheide, das die Grundlage einer selbständigen Erwerbstätigkeit bilde (Veräusserungsgewinne steuerbar, Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG), entstamme nachweislich kantonaler Doktrin und Praxis. 3. a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen (vgl. BGE 123 II 9 E. 2 S. 11, 464 E. 3a S. 468; BGE 124 II 241 E. 3 S. 245 f., 265 E. 3a S. 268). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (vgl. BGE 124 II 265 E. 3a S. 268, mit Hinweisen). Die allgemeinen, aus Art. 1 ZGB abgeleiteten Auslegungsregeln sind auch für das Steuerrecht massgebend (vgl. ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, 8. Aufl., S. 155 ff.); da der Bund nach Art. 42quinquies Abs. 1 BV die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden anstrebt, sind die üblichen Auslegungselemente im Steuerrecht durch harmonisierungsspezifische Auslegungselemente zu ergänzen (MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, N. 26 ff. zu Art. 1 StHG [SR 642.14]). b) Unter dem Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurden Gewinne aus Liegenschaftenhandel gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Ingress, Art. 21 Abs. 1 lit. a, d und f sowie auf Art. 43 Abs. 1 BdBSt besteuert. Nach Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt war das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen, namentlich aus Erwerbstätigkeit steuerbar, nach Abs. 1 lit. a insbesondere jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- oder Forstwirtschaft, aus freien Berufen sowie Beamtung, Anstellung oder Arbeitsverhältnis und aus der Erfüllung einer Dienstpflicht). Kapital- und Aufwertungsgewinne wurden nur besteuert, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt wurden (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt). Nach Art. 43 Abs. 1 wurde bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung neben der Steuer vom übrigen Einkommen eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt erhoben. In der Praxis zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurden die Kapitalgewinne wie folgt unterschieden: - einerseits Kapitalgewinne, die im Rahmen schlichter Vermögensverwaltung oder in Ausnützung einer sich zufällig bietenden Gelegenheit erzielt wurden und steuerfrei waren; - anderseits Kapitalgewinne, die aus einer Erwerbstätigkeit resultierten und nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt (der nicht verlangt, dass der Steuerpflichtige zur Führung von Büchern verpflichtet ist) besteuert wurden oder die von einem buchführungspflichtigen Unternehmen unabhängig von jeglicher Tätigkeit erzielt wurden und nach Art. 21 Abs. 1 lit. d und f sowie Art. 43 BdBSt besteuert wurden. c) Nach ständiger Praxis bilden Gewinne aus der Veräusserung von Liegenschaften Erwerbseinkommen und ist die damit verbundene Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Liegenschaftenhandel zu qualifizieren, wenn sie über die schlichte Verwaltung des Privatvermögens hinausgeht bzw. der Gewinn nicht nur in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erlangt wird, sondern die Tätigkeit in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichtet ist (BGE 112 Ib 79 E. 2a; BGE 122 II 446 E. 3 S. 448 ff.; Pra 1998 234 E. 2c; ASA 61 791 E. 1a; 63 43 E. 3a). Zur Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und (selbständiger) Erwerbstätigkeit haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Kriterien entwickelt. Ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, ist immer nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen (BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; 122 II 446 E. 3a S. 449). Als Indizien für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fallen bei Liegenschaftsgewinnen etwa die (systematische oder planmässige) Art und Weise des Vorgehens, die Häufigkeit von Liegenschaftsgeschäften, der enge Zusammenhang eines Geschäftes mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, spezielle Fachkenntnisse, die Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte oder die Verwendung des erzielten Gewinns bzw. die Wiederanlage in Liegenschaften in Betracht. Jedes dieser Indizien kann zusammen mit andern, im Einzelfalle jedoch unter Umständen auch bereits allein zur Annahme einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt ausreichen (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1 S. 166; BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; vgl. auch BGE 122 II 446 E. 3 S. 448 ff.; ASA 58 666 E. 2; 61 666 E. 2 und 791 E. 1a; StE 1991 B 23.1 Nr. 24 E. 3b). So ist eine Erwerbstätigkeit anzunehmen, wenn eine steuerpflichtige Person ein Vermögensobjekt nicht bloss zum Zwecke der privaten Vermögensanlage oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, sondern in der offenkundigen Absicht erwirbt, es möglichst rasch mit Gewinn weiterzuveräussern, oder wenn sie sich bemüht, wie ein haupt- oder nebenberuflich selbständig Erwerbstätiger die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (vgl. BGE 122 II 446 E. 3b S. 450). Nach der Rechtsprechung weist auf eine Erwerbstätigkeit auch hin, dass sich die pflichtige Person für ein bestimmtes Grundstücksgeschäft in einer einfachen Gesellschaft (Baukonsortium) mit einer Person verbindet, die sich in Ausübung ihres Berufes beteiligt und die Geschäftsführung für gemeinsame Rechnung im Einvernehmen mit ihr besorgt. In einem solchen Fall muss sich die pflichtige Person, die zur Erreichung des gemeinsamen Erwerbszwecks nur mit einer Einlage beigetragen hat, die vom geschäftsführenden Fachmann für Rechnung aller Teilhaber unternommenen Bemühungen wie eine eigene Erwerbstätigkeit anrechnen lassen (vgl. BGE 96 I 655 E. 2 S. 658 f.; BGE 122 II 446 E. 3b S. 450; Pra 1998 234 E. 2c). 4. a) Der Gesetzgeber hat in Art. 16 Abs. 1 DBG «alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte» für steuerbar erklärt. Er hat damit - wie bereits in Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt, der ebenfalls das «gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmenquellen» als steuerbar qualifizierte - den Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung aufgestellt. Der Auffassung von HÖHN/WALDBURGER (a.a.O., S. 308 f.), wonach das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer keine Generalklausel kenne, kann nicht gefolgt werden. Steuerfrei sind nach Art. 16 Abs. 3 DBG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen. Damit wird im Gesetz ausdrücklich festgehalten, was schon unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer Gültigkeit hatte. Die hauptsächlichen steuerbaren Einkünfte sind in den Art. 17 bis 23 DBG näher umschrieben; insbesondere werden - im Gegensatz zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer - die unselbständige Erwerbstätigkeit und die selbständige Erwerbstätigkeit in den Art. 17 und 18 DBG definiert. Art. 18 Abs. 1 DBG bestimmt, dass alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gehören nach Art. 18 Abs. 2 DBG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. b) Das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG), das am 1. Januar 1993 in Kraft getreten ist und seine volle Wirkung für alle Kantone ab dem 1. Januar 2001 entfalten wird (vgl. Art. 72 StHG), regelt die einkommenssteuerpflichtigen Einkünfte in den Art. 7 und 8. Wie das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer geht auch das Steuerharmonisierungsgesetz davon aus, dass alle wiederkehrenden Einkünfte, insbesondere solche aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit, der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 7 Abs. 1 StHG). Die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden in Art. 8 Abs. 1 und 2 StHG im Grundsatz gleich geregelt wie im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, wobei die Kantone in Bezug auf Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens nach Art. 12 Abs. 4 StHG ein anderes System vorsehen können, indem sie diese der Grundstückgewinnsteuer unterstellen. 5. a) Der Wortlaut von Art. 18 Abs. 1 DBG ist insofern klar, als er alle Einkünfte, die aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- oder Forstwirtschaftsbetrieb sowie aus einem freien Beruf stammen, als steuerbar bezeichnet. Daneben wird aber auch «jede andere selbständige Erwerbstätigkeit» der Einkommenssteuer unterworfen. Weder im Gesetz noch in einer Verordnung wird näher festgelegt, was als selbständige Erwerbstätigkeit gilt oder unter welchen Voraussetzungen Liegenschaftsgewinne steuerbar sind. b) Der Terminus «selbständige Erwerbstätigkeit» ist ein steuerrechtlicher Begriff, der in der Praxis aufgrund der vielfältigen Sachverhalte, die damit abgedeckt werden, nicht klar definiert ist. Allgemein wird darunter jede Tätigkeit verstanden, bei der ein Unternehmer auf eigenes Risiko, unter Einsatz von Arbeit und Kapital, in einer frei gewählten Organisation und mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt (vgl. BGE 121 I 259 E. 3c S. 263; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, S. 158; FRANCIS CAGIANUT/ERNST HÖHN, Unternehmenssteuerrecht, 3. Aufl. 1993, § 1 N. 17 ff. und 34 ff.; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, 8. Aufl. 1997, N. 33 zu § 14 S. 318; ERNST HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 3. Aufl. 1993, N. 5 ff. zu § 13 S. 194 f.; MARKUS REICH, a.a.O., N. 13 zu Art. 8 StHG). Eine selbständige Erwerbstätigkeit kann haupt- oder nebenberuflich, dauernd oder temporär ausgeübt werden. Ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist stets nach den gesamten Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (vgl. BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; 122 II 446 E. 3a S. 449); die einzelnen Merkmale des Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit dürfen nicht isoliert betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auftreten (vgl. REICH, a.a.O., N. 13 ff. zu Art. 8 StHG). Auch wenn der Begriff im Normalfall die oben genannten Elemente umfasst, so bedeutet dies nicht, dass eine Tätigkeit, bei der einzelne dieser Elemente fehlen, automatisch nicht mehr selbständig ist. So kann es z.B. bei liberalen oder künstlerischen Berufen gänzlich am Einsatz von Kapital fehlen. Selbst der stille Teilhaber in einer einfachen Gesellschaft, die über einen gewerblichen oder geschäftlichen Betrieb verfügt, gilt als selbständig erwerbend. Das Bundesgericht hat im Übrigen erkannt, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit (nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt) im Einzelfall auch vorliegen kann, wenn der Betreffende nicht nach aussen sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt bzw. dass eine nebenberufliche, selbständige Erwerbstätigkeit auch gegeben sein kann, wenn kein selbständiger Marktauftritt vorliegt und wenn kein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft betrieben wird (BGE 122 II 446 E. 5 S. 453). Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 DBG ist umfassender als jener der Unternehmung, des Geschäftes, Betriebes oder Gewerbes, die eine organisierte Einheit von Arbeit und Kapital erfordern (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 158; vgl. auch ROBERT PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 72 ff. und 87 f.). Das zeigt sich darin, dass Art. 18 Abs. 1 DBG nebst den Einkünften aus einem Betrieb (aus Handel, Industrie, Gewerbe, Land- oder Forstwirtschaft) und freien Berufen auch alle Einkünfte «aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit» für steuerbar erklärt. c) Aus der Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber die Besteuerung der Einkünfte aus Erwerbstätigkeit (namentlich aus Liegenschaften- oder Wertpapierhandel) im Vergleich zum früheren Recht einschränken wollte. Der Botschaft (BBl 1983 III S. 162) ist vielmehr zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen hat, indem er die Kapitalgewinnsteuerpflicht (mit Art. 18 Abs. 2 DBG) auf den gesamten Bereich der selbständigen Erwerbstätigkeit, d.h. auf alle Gegenstände des Geschäftsvermögens, ausgedehnt hat, während dem sie nach bisherigem Recht (Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt) auf buchführungspflichtige Unternehmen beschränkt war (vgl. auch BERNHARD ZWAHLEN, in: ERNST HÖHN/PETER ATHANAS, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, S. 57). Die Eidgenössischen Räte haben sich mit der Besteuerung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit und Kapitalgewinnen nicht im Detail auseinander gesetzt. d) Der Gesetzgeber nimmt somit an, dass auch Gewinne aus einer Tätigkeit, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht, steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen und auch die für diese Tätigkeit verwendeten Vermögenswerte Geschäftsvermögen bilden, selbst wenn keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Tätigkeit vorliegt. Steuerfrei sind somit nach Art. 16 Abs. 3 DBG jene Kapitalgewinne auf Privatvermögen, die im Rahmen der gewöhnlichen Vermögensverwaltung, d.h. ohne besondere, auf Erwerb gerichtete Aktivität des Pflichtigen, oder aufgrund einer sich zufällig bietenden Gelegenheit entstehen. Aus diesen Gründen kann - entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. namentlich E. 2b) - nicht angenommen werden, dass unter dem neuen Recht Gewinne, die aus einer Tätigkeit stammen, welche die schlichte Vermögensverwaltung zwar übersteigt, jedoch noch nicht ein eigentliches Gewerbe oder Unternehmen darstellt, steuerfrei sind. e) In der Lehre - auf die sich die Vorinstanz stützt - wird teilweise die Meinung vertreten, dass die bisherige Praxis, die eine Dreiteilung der Kapitalgewinne vorgenommen habe, nicht mehr weitergeführt werden könne. So ist MARKUS REICH (Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 117 ff., sowie im Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 8 StHG) der Auffassung, da es neben der (explizit steuerfreien) Privatvermögenssphäre lediglich die Sphäre des Geschäftsvermögens gebe, das Grundlage der selbständigen Erwerbstätigkeit bilde, genüge für eine Besteuerung neuerdings nicht mehr, dass die Gewinne bloss im Rahmen einer Tätigkeit angefallen seien, die über die schlichte Vermögensverwaltung hinausgehe; vielmehr sei jeweils überzeugend zu begründen, weshalb im Einzelfall selbständige Erwerbstätigkeit vorliege. Eine allzu starke Einengung der Sphäre der privaten Vermögensverwaltung sei inskünftig nicht mehr möglich. Auch BLUMENSTEIN/LOCHER (a.a.O., S. 158) sind der Auffassung, dass der bisherigen Praxis des Bundesgerichts zu Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt teilweise der Boden entzogen sein dürfte. Und FRANCIS CAGIANUT fordert (in: HÖHN/ATHANAS, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, S. 51), dass die bundesgerichtliche Praxis überdacht werde und bei der Abgrenzung zwischen Steuerpflicht und Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen die Regeln über die Unterscheidung von Privat- und Geschäftsvermögen vermehrt beachtet werden sollten. Mit der in der Rechtsprechung teilweise verwendeten Formulierung «Gewinne aus einer die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden Erwerbstätigkeit» ist nicht eine besondere Art von Erwerbstätigkeit gemeint. Diese Formulierung umschreibt lediglich ein Kriterium, das es erlauben soll, die selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich des Immobilien- und Wertschriftenhandels von der Verwaltung des Privatvermögens abzugrenzen. Da von einem weiten Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist (oben lit. b - d), erlaubt es Art. 18 DBG, eine Tätigkeit, welche die schlichte Verwaltung von Privatvermögen übersteigt, als eine Form der selbständigen Erwerbstätigkeit aufzufassen. Die von der Vorinstanz vertretene restriktive Auslegung des Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit ist abzulehnen. Die Steuerfreiheit von privaten Kapitalgewinnen (Art. 16 Abs. 3 DBG) beschränkt sich demnach wie bisher auf die schlichte Verwaltung privaten Vermögens. Somit ist die bisherige Praxis beizubehalten, wonach Veräusserungsgewinne steuerbar sind, wenn sie in einer über die schlichte Vermögensverwaltung hinausgehenden Tätigkeit erzielt werden, auch wenn keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Aktivität vorliegt (vgl. DANIELLE YERSIN, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, in: ASA 67 S. 105 ff.; ZWAHLEN, a.a.O., S. 57). f) Wenn mit der Vorinstanz davon ausgegangen würde, dass die zur Diskussion stehenden Aktivitäten nicht als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 DBG zu qualifizieren wären, stellte sich die Frage, ob nicht eine Besteuerung im Rahmen der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 DBG in Betracht gezogen werden müsste. Die Besteuerung nach dieser Bestimmung hätte für den Steuerpflichtigen indessen gegebenenfalls den Nachteil, dass ihm die in den Art. 27-31 DBG für Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgesehenen Abzüge von Abschreibungen, Rückstellungen und Verlusten verwehrt würden. 6. a) Nach der Praxis des Bundesgerichts - die wie gesehen grundsätzlich beizubehalten ist - liegt steuerbarer Liegenschaftenhandel vor, wenn der Steuerpflichtige An- und Verkäufe von Liegenschaften nicht nur im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung bei sich zufällig bietender Gelegenheit tätigt, sondern wenn er dies systematisch und mit der Absicht der Gewinnerzielung tut, d.h. wenn er eine Tätigkeit entfaltet, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist. Eine solche Tätigkeit qualifiziert sich als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG und führt zur Kapitalgewinnbesteuerung, wenn der veräusserte Vermögensgegenstand zum Geschäftsvermögen gehört hat, d.h. wenn er für die selbständige Erwerbstätigkeit verwendet wurde. Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit haupt- oder nebenberuflich ausgeübt wird. Ob Gewinne aus der Veräusserung von Vermögenswerten im vorerwähnten Sinne der Besteuerung nach Art. 18 DBG unterliegen, ist im Einzelfalle stets nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen. Als Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit können bei Liegenschaftsgewinnen wie bisher etwa die (systematische bzw. planmässige) Art und Weise des Vorgehens, die Häufigkeit der Liegenschaftsgeschäfte, der enge Zusammenhang eines Geschäftes mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte oder die Realisierung im Rahmen einer Personengesellschaft in Betracht kommen (vgl. oben E. 3c). b) Der Beschwerdegegner war als Bauunternehmer tätig, reduzierte diese Tätigkeit ab 1973 sukzessive und stellte sie 1982 schliesslich vollumfänglich ein. Ausserdem war er in der Zeit von 1967 bis 1982 auf dem Liegenschaftenmarkt in einer den Rahmen blosser Vermögensverwaltung sprengenden Art und Weise tätig. In diesem Zeitraum kaufte er verschiedentlich Land, überbaute es und verkaufte die Liegenschaften später mit Gewinn. Der Umfang und die Art und Weise der aktiven Kaufs- und Verkaufstätigkeit sowie der Zusammenhang dieser Aktivität mit seiner damals betriebenen Bauunternehmung führen zweifelsfrei zum Schluss, dass der Beschwerdegegner in dieser Zeit als Liegenschaftenhändler selbständig erwerbstätig war. In dieser Zeit (1968/69) erwarb und überbaute er auch die fragliche Liegenschaft in D. mit einem Mehrfamilienhaus, wobei er die Baumeister- und Zimmereiarbeiten von seiner eigenen Bauunternehmung ausführen liess. Die Eigenmittel beliefen sich dabei auf lediglich 5 bzw. 10 Prozent der Anlagekosten, der Rest wurde fremdfinanziert. Die für den Bau beanspruchte Hypothek machte bei Anlagekosten von Fr. 598'000.-- vorerst einen Betrag von Fr. 567'000.-- aus und wurde im Jahre 1984 auf Fr. 600'000.-- erhöht. Unter diesen Umständen ist der Schluss verwehrt, der Beschwerdegegner habe die fragliche Liegenschaft bloss zur privaten Kapitalanlage erworben. Vielmehr muss angenommen werden, dass er die Liegenschaft gekauft hat, um seiner Bauunternehmung Arbeit zu verschaffen und das Grundstück eventuell gewinnbringend zu veräussern. Aus dem engen Zusammenhang der Liegenschaft mit der Tätigkeit des Pflichtigen als Bauunternehmer und Liegenschaftenhändler ist zu schliessen, dass die Liegenschaft im Geschäftsvermögen des Beschwerdegegners stand. Der Gewinn aus deren Veräusserung stellt daher einen nach Art. 18 Abs. 2 DBG steuerbaren Kapitalgewinn dar, und zwar unabhängig davon, ob sie zum geschäftlichen Anlage- oder Umlaufvermögen gehört hat (vgl. ASA 61 791 E. 6). Dass die Liegenschaften der privaten Vorsorge des Beschwerdegegners dienten, macht sie noch nicht zu Privatvermögen bzw. den auf Geschäftsvermögen erzielten Gewinn nicht zu einem steuerfreien privaten Kapitalgewinn. Die Altersvorsorge kann auch mit Mitteln des Geschäftsvermögens sichergestellt werden. Die Tatsache, dass der Vermögensertrag der Vorsorge des Pflichtigen bzw. der Verkaufserlös für eine Schenkung zur Mittelbeschaffung für Wohneigentum an die Söhne des Beschwerdegegners dienen sollte, schliesst daher nicht aus, dass die stillen Reserven bei der Veräusserung besteuert werden. c) Zu prüfen bleibt, ob der Umstand, dass der Beschwerdegegner seit 1982 keine Tätigkeit als Bauunternehmer oder Liegenschaftenhändler mehr ausgeübt hat, sondern sich auf die Verwaltung bzw. Vermietung der noch in seinem Eigentum befindlichen Liegenschaften (ein Wohnhaus, ein Ferienhaus und zwei Mehrfamilienhäuser) beschränkt hat, der Besteuerung des Gewinns aus dem Verkauf der Liegenschaft in D. im Jahre 1994 entgegensteht. aa) Wenn ein Steuerpflichtiger seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgibt und dies den Steuerbehörden mitteilt, tritt grundsätzlich die Kapitalgewinnbesteuerung wegen Privatentnahme ein, wenn der Pflichtige nicht ausdrücklich erklärt, Aktiven des Geschäftsvermögens im Rahmen der Geschäftsliquidation noch verkaufen zu wollen (so genannte verzögerte Liquidation) oder den Betrieb nur vorübergehend - etwa bis zum geplanten Verkauf des Geschäfts an Dritte oder bis zur Übertragung auf einen Erben - verpachten zu wollen. Für eine Besteuerung des bei einem späteren Verkauf erzielten Gewinns besteht dagegen grundsätzlich kein Raum (BGE 112 Ib 79 E. 4b S. 86 f.). Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz in einem Fall aufgestellt, in dem ein Bauunternehmer ein von seiner Unternehmung erstelltes Einfamilienhaus, das zu seinem Geschäftsvermögen gehörte, bis zum Verkauf selber bewohnte. Es erkannte, die Steuerbehörden hätten die stillen Reserven auf der Wohnliegenschaft im Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe steuerlich erfassen müssen, d.h. nachdem der Pflichtige von ihnen die Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Geschäftsaufgabe verlangt hatte, und nicht erst beim späteren Verkauf; somit müsse nicht jeder, der einmal als (selbständig erwerbender) Liegenschaftenhändler tätig gewesen sei, bis zu seinem Tod als Liegenschaftenhändler gelten (BGE a.a.O. E. 2a S. 81, mit Hinweisen). In jenem Fall war die fragliche Liegenschaft sichtbar und eindeutig einem privaten Zweck gewidmet worden. Der Steuerpflichtige hatte damit den Steuerbehörden gegenüber den eindeutigen Willen geäussert, die privat genutzte Liegenschaft dem Geschäftsvermögen zu entziehen (vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juli 1994, in: StR 49/1994 575 E. 5b). Aus diesen Gründen konnte von den Steuerbehörden erwartet werden, dass sie im Zeitpunkt der Widmung, spätestens aber im Zeitpunkt der Aufgabe der Unternehmung die Überführung der Liegenschaft ins Privatvermögen verlangt hätten. bb) Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Die fragliche Liegenschaft wurde vom Beschwerdegegner zu geschäftlichen Zwecken erworben und anschliessend von seiner eigenen Bauunternehmung mit einem Mehrfamilienhaus überbaut. Dieses hat er nicht privat genutzt, sondern vermietet. Zwar teilte der Beschwerdegegner dem Gemeindesteueramt 1981 mit, er habe seine Tätigkeit als Bauunternehmer definitiv aufgegeben. Er behielt jedoch die geschäftlichen Liegenschaften weiterhin in seinem Eigentum, führte auch nach 1981 eine Liegenschaftenbuchhaltung weiter und hat auch den Abzug von Geschäftsverlusten geltend gemacht. Ob er seine Erwerbstätigkeit im Immobiliensektor weiterführen würde oder nicht, liess sich damals noch nicht beurteilen. Wenn ein Steuerpflichtiger über die stillen Reserven auf seinen zum Geschäftsvermögen gehörenden Liegenschaften mit den Steuerbehörden bei der Geschäftsaufgabe - wie im vorliegenden Fall - nicht abrechnet, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Liegenschaften im Geschäftsvermögen verbleiben; durch den blossen Zeitablauf kann die fragliche Liegenschaft nicht in das Privatvermögen übergehen (vgl. ASA 57 271 E. 3b S. 276). Würde angenommen, dass bei der Einstellung einer Geschäftstätigkeit jeweils auch der Liegenschaftenhandel aufgegeben wird, hätte dies zur Folge, dass sogleich sämtliche Liegenschaften ins Privatvermögen überführt würden. Das würde für den Steuerpflichtigen sofort zu einer häufig sehr erheblichen Steuerbelastung führen, obwohl er über den Gewinn noch nicht verfügen kann, und ihn möglicherweise zwingen, zur Bezahlung der Steuern einen Teil der Liegenschaften zu verkaufen. Auch würde sich die Frage stellen, wie die Gewinne zu behandeln sind, wenn der Pflichtige mit den ins Privatvermögen überführten Liegenschaften zu einem späteren Zeitpunkt neue Geschäfte tätigt. cc) Eine lange Besitzesdauer oder der Umstand, dass seit längerer Zeit keine Grundstückgeschäfte getätigt worden sind, stehen für sich allein betrachtet der Annahme einer selbständigen, auf Erwerb gerichteten Tätigkeit nicht entgegen. Gerade im Liegenschaftenhandel kommt es häufig vor, dass ein Steuerpflichtiger Grundstücke aus ganz verschiedenen Gründen über Jahre hinaus behält, bis er sie mit Gewinn verkauft, sei es zum Beispiel, weil er von Anfang an mit einem gewinnbringenden Verkauf erst in einer ferneren Zukunft rechnet, sei es, weil er die Grundstücke vorerst überbauen will oder weil eine geplante Überbauung auf unvorhergesehene Hindernisse stösst. Ein derart verzögerter Verkauf hängt trotzdem nach wie vor mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen zusammen (vgl. ASA 47 209 E. 1b S. 211). Dies gilt auch dann, wenn er die zu geschäftlichen Zwecken erworbene Liegenschaft zur Kapitalanlage über längere Zeit weiter behält. Dass der Pflichtige beim Verkauf keine besondere Tätigkeit mehr zu entfalten braucht, spielt an sich keine Rolle, da er in einem solchen Fall die Hauptarbeit, die auf ein gewinnbringendes Vorgehen schliessen lässt, früher geleistet hat. Würde eine selbständige Erwerbstätigkeit nach Ablauf einer bestimmten Frist - d.h. als Folge des blossen Zeitablaufs - in einen Akt der schlichten Verwaltung privaten Vermögens umqualifiziert, wäre der Ungleichbehandlung Tür und Tor geöffnet. Steuerpflichtige, die mit der Veräusserung ihres Geschäftsvermögens genügend lange zuwarten können, würden in ungerechtfertigter Weise besser gestellt als solche, welche die Liegenschaft in kurzer Zeit veräussern, obwohl der Gewinn in beiden Fällen auf die selbständige Erwerbstätigkeit des Pflichtigen zurückzuführen ist. Ausserdem liesse sich nur schwer beurteilen, welche Frist als angemessen zu gelten hätte (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 30. Januar 1996 i.S. J.D. E. 3d). d) Somit ist anzunehmen, dass die Liegenschaft, die nie ins Privatvermögen überführt wurde, weiterhin Geschäftsvermögen darstellte und der Gewinn aus deren Veräusserung im Jahre 1994 Folge der selbständigen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen war. 7. Ist beim Beschwerdegegner eine selbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen, sind die in den Bemessungsjahren erlittenen Verluste von Fr. 23'860.- (1993) und Fr. 16'638.-- (1994), im Durchschnitt Fr. 20'249.--, zum Abzug zuzulassen (Art. 27 Abs. 2 lit. b DBG).
de
Art. 18 LIFD; revenu provenant d'une activité lucrative indépendante; imposition des bénéfices en capital immobiliers. Le revenu d'une activité lucrative indépendante comprend aussi les gains provenant de la vente d'éléments de la fortune, en particulier des immeubles, lorsque l'aliénation n'a pas lieu dans le cadre d'une simple gestion de la fortune privée. Les bénéfices en capital sont imposables même lorsque l'activité lucrative indépendante n'est pas exercée en la forme d'une entreprise (consid. 5; continuation de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 21 al. 1 let. a AIFD). En cas de cessation de l'activité lucrative indépendante, les éléments de fortune qui n'étaient pas utilisés à des fins privées restent dans la fortune commerciale. Ils ne tombent pas dans la fortune privée par le simple écoulement du temps; les bénéfices réalisés lors d'aliénations ultérieures demeurent imposables comme revenu d'une activité lucrative indépendante (consid. 6).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,357
125 II 113
125 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 A.- K.S., geboren 1925, war früher als Bauunternehmer tätig. Diese Tätigkeit übte er massgeblich bis ins Jahr 1973 aus, reduzierte sie in den folgenden Jahren sukzessive und stellte sie schliesslich vollumfänglich ein. Im Jahre 1981 teilte er dem Gemeindesteueramt mit, er habe seine Tätigkeit als Bauunternehmer definitiv aufgegeben. Im Jahre 1968 kaufte er Land in D. und erstellte darauf in den Jahren 1968/69 durch die eigene Bauunternehmung ein Mehrfamilienhaus, das in der Folge vermietet wurde. Neben diesem Objekt verfügen K.S. und seine Ehefrau E.S. über weitere Liegenschaften, nämlich ein Mehrfamilienhaus in R., ein Wohn- und Geschäftshaus in W. sowie ein Ferienhaus in I. In den Jahren 1974 bis 1982 fanden verschiedene Käufe und Verkäufe von Liegenschaften statt. Im Jahre 1994 verkaufte K.S. das Mehrfamilienhaus in D. zum Preise von Fr. 1'700'000.--. Mit Veranlagungsmitteilung vom 4. Juni 1996 und der am 8. Juli 1996 zugestellten Steuerrechnung veranlagte der Steuerkommissär die Pflichtigen für die direkte Bundessteuer 1995/96 mit einem durchschnittlich steuerbaren Einkommen von Fr. 584'300.--, wobei er den Gewinn aus dem Verkauf des Mehrfamilienhauses in D. im Jahre 1994 gestützt auf Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) mit Fr. 998'305.-- (durchschnittlich Fr. 499'152.--) mit einbezog. Die von den Pflichtigen dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 22. August 1996 abgewiesen. B.- Gegen den Einspracheentscheid liessen K.S. und E.S. Beschwerde erheben. Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess diese mit Entscheid vom 13. März 1997 (veröffentlicht in StE 1997 B 23.1 Nr. 37) teilweise gut und legte das steuerbare Einkommen für die direkte Bundessteuer 1995/96 auf Fr. 105'400.-- fest. Nach Auffassung der Rekurskommission kann die bisherige, auf Art. 21 Abs. 1 lit. a des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; SR 642.11 a.F.) abgestützte Praxis zum «gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel» unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer nicht ohne weiteres übernommen werden. Nach dieser Praxis unterliegen Gewinne aus dem Verkauf von Liegenschaften als Erwerbseinkommen der direkten Bundessteuer, wenn sie auf einer Tätigkeit des Pflichtigen beruhen, welche über die gewöhnliche Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht. Die Rekurskommission erwog, steuerbar seien nach Art. 18 Abs. 2 DBG als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nur Kapitalgewinne aus der Veräusserung, Verwertung oder buchmässigen Aufwertung von Geschäftsvermögen. Eine Spaltung der selbständigen Erwerbstätigkeit in eine solche mit und in eine ohne Geschäftsvermögen laufe der Systematik des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer und überdies dem verfassungsrechtlich verankerten Harmonisierungsgebot zuwider. Der Steuerpflichtige habe im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaft keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt und könne daher nicht mehr über Geschäftsvermögen verfügen. Da demnach Privatvermögen vorliege, stelle der erzielte Verkaufsgewinn keine nach Art. 18 Abs. 2 DBG steuerbare Einkunft aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, sondern gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG steuerfreier Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen. Entsprechend liess sie die für die Steuerperiode 1995/96 geltend gemachten Geschäftsverluste von durchschnittlich Fr. 20'249.-- (Fr. 23'860.-- im Jahr 1993 und Fr. 16'638.- im Jahre 1994) nicht zum Abzug zu. C.- Die Abteilung Direkte Bundessteuer des kantonalen Steueramtes Zürich hat gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission mit Eingabe vom 15. Mai 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Beschwerdegegner für die direkte Bundessteuer 1995/96 mit einem steuerbaren Einkommen von durchschnittlich Fr. 604'500.-- einzuschätzen. D.- Die Bundessteuer-Rekurskommission und die Beschwerdegegner K.S. und E.S. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegner beantragen eventualiter, das steuerbare Einkommen im Falle einer Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 584'300.-- festzusetzen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellt den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und bestätigt den Einsprache-Entscheid des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 22. August 1996. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, die unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer entwickelte Praxis zur Besteuerung des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels (nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt) könne unter dem neuen Recht nicht unbesehen weitergeführt werden. Das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer unterscheide systematisch nur noch zwischen Privatvermögen und Geschäftsvermögen. Der frühere Bundesratsbeschluss habe dagegen eine Dreiteilung gekannt, nach der gemäss einer langjährigen Praxis gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt auch Gewinne aus einer die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden Erwerbstätigkeit besteuert worden seien. Nach Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG seien alle Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar, namentlich auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der selbständig Erwerbstätige nehme regelmässig durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teil. Die Verwaltung eigenen Vermögens sei dagegen keine Erwerbstätigkeit, auch dann nicht, wenn das Vermögen gross sei und der Steuerpflichtige zu seiner fortlaufenden Orientierung eine kaufmännische Buchhaltung führe oder führen lasse. Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen seien nach Art. 16 Abs. 3 DBG steuerfrei. Nach dem Gebot der Steuerharmonisierung (Art. 42quinquies Abs. 1 BV), gemäss dem u.a. auch das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer auf die kantonalen Steuergesetze abzustimmen sei, sei auch auf die kantonalen Begriffsbildungen zur selbständigen Erwerbstätigkeit und zur Abgrenzung des Geschäftsvermögens vom Privatvermögen Rücksicht zu nehmen; denn die neue Konzeption, die nur noch zwischen Privatvermögen (Veräusserungsgewinne steuerfrei, Art. 16 Abs. 3 DBG) und Geschäftsvermögen unterscheide, das die Grundlage einer selbständigen Erwerbstätigkeit bilde (Veräusserungsgewinne steuerbar, Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG), entstamme nachweislich kantonaler Doktrin und Praxis. 3. a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen (vgl. BGE 123 II 9 E. 2 S. 11, 464 E. 3a S. 468; BGE 124 II 241 E. 3 S. 245 f., 265 E. 3a S. 268). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (vgl. BGE 124 II 265 E. 3a S. 268, mit Hinweisen). Die allgemeinen, aus Art. 1 ZGB abgeleiteten Auslegungsregeln sind auch für das Steuerrecht massgebend (vgl. ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, 8. Aufl., S. 155 ff.); da der Bund nach Art. 42quinquies Abs. 1 BV die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden anstrebt, sind die üblichen Auslegungselemente im Steuerrecht durch harmonisierungsspezifische Auslegungselemente zu ergänzen (MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, N. 26 ff. zu Art. 1 StHG [SR 642.14]). b) Unter dem Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurden Gewinne aus Liegenschaftenhandel gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Ingress, Art. 21 Abs. 1 lit. a, d und f sowie auf Art. 43 Abs. 1 BdBSt besteuert. Nach Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt war das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen, namentlich aus Erwerbstätigkeit steuerbar, nach Abs. 1 lit. a insbesondere jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- oder Forstwirtschaft, aus freien Berufen sowie Beamtung, Anstellung oder Arbeitsverhältnis und aus der Erfüllung einer Dienstpflicht). Kapital- und Aufwertungsgewinne wurden nur besteuert, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt wurden (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt). Nach Art. 43 Abs. 1 wurde bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung neben der Steuer vom übrigen Einkommen eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt erhoben. In der Praxis zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurden die Kapitalgewinne wie folgt unterschieden: - einerseits Kapitalgewinne, die im Rahmen schlichter Vermögensverwaltung oder in Ausnützung einer sich zufällig bietenden Gelegenheit erzielt wurden und steuerfrei waren; - anderseits Kapitalgewinne, die aus einer Erwerbstätigkeit resultierten und nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt (der nicht verlangt, dass der Steuerpflichtige zur Führung von Büchern verpflichtet ist) besteuert wurden oder die von einem buchführungspflichtigen Unternehmen unabhängig von jeglicher Tätigkeit erzielt wurden und nach Art. 21 Abs. 1 lit. d und f sowie Art. 43 BdBSt besteuert wurden. c) Nach ständiger Praxis bilden Gewinne aus der Veräusserung von Liegenschaften Erwerbseinkommen und ist die damit verbundene Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Liegenschaftenhandel zu qualifizieren, wenn sie über die schlichte Verwaltung des Privatvermögens hinausgeht bzw. der Gewinn nicht nur in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erlangt wird, sondern die Tätigkeit in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichtet ist (BGE 112 Ib 79 E. 2a; BGE 122 II 446 E. 3 S. 448 ff.; Pra 1998 234 E. 2c; ASA 61 791 E. 1a; 63 43 E. 3a). Zur Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und (selbständiger) Erwerbstätigkeit haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Kriterien entwickelt. Ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, ist immer nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen (BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; 122 II 446 E. 3a S. 449). Als Indizien für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fallen bei Liegenschaftsgewinnen etwa die (systematische oder planmässige) Art und Weise des Vorgehens, die Häufigkeit von Liegenschaftsgeschäften, der enge Zusammenhang eines Geschäftes mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, spezielle Fachkenntnisse, die Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte oder die Verwendung des erzielten Gewinns bzw. die Wiederanlage in Liegenschaften in Betracht. Jedes dieser Indizien kann zusammen mit andern, im Einzelfalle jedoch unter Umständen auch bereits allein zur Annahme einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt ausreichen (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1 S. 166; BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; vgl. auch BGE 122 II 446 E. 3 S. 448 ff.; ASA 58 666 E. 2; 61 666 E. 2 und 791 E. 1a; StE 1991 B 23.1 Nr. 24 E. 3b). So ist eine Erwerbstätigkeit anzunehmen, wenn eine steuerpflichtige Person ein Vermögensobjekt nicht bloss zum Zwecke der privaten Vermögensanlage oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, sondern in der offenkundigen Absicht erwirbt, es möglichst rasch mit Gewinn weiterzuveräussern, oder wenn sie sich bemüht, wie ein haupt- oder nebenberuflich selbständig Erwerbstätiger die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (vgl. BGE 122 II 446 E. 3b S. 450). Nach der Rechtsprechung weist auf eine Erwerbstätigkeit auch hin, dass sich die pflichtige Person für ein bestimmtes Grundstücksgeschäft in einer einfachen Gesellschaft (Baukonsortium) mit einer Person verbindet, die sich in Ausübung ihres Berufes beteiligt und die Geschäftsführung für gemeinsame Rechnung im Einvernehmen mit ihr besorgt. In einem solchen Fall muss sich die pflichtige Person, die zur Erreichung des gemeinsamen Erwerbszwecks nur mit einer Einlage beigetragen hat, die vom geschäftsführenden Fachmann für Rechnung aller Teilhaber unternommenen Bemühungen wie eine eigene Erwerbstätigkeit anrechnen lassen (vgl. BGE 96 I 655 E. 2 S. 658 f.; BGE 122 II 446 E. 3b S. 450; Pra 1998 234 E. 2c). 4. a) Der Gesetzgeber hat in Art. 16 Abs. 1 DBG «alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte» für steuerbar erklärt. Er hat damit - wie bereits in Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt, der ebenfalls das «gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmenquellen» als steuerbar qualifizierte - den Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung aufgestellt. Der Auffassung von HÖHN/WALDBURGER (a.a.O., S. 308 f.), wonach das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer keine Generalklausel kenne, kann nicht gefolgt werden. Steuerfrei sind nach Art. 16 Abs. 3 DBG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen. Damit wird im Gesetz ausdrücklich festgehalten, was schon unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer Gültigkeit hatte. Die hauptsächlichen steuerbaren Einkünfte sind in den Art. 17 bis 23 DBG näher umschrieben; insbesondere werden - im Gegensatz zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer - die unselbständige Erwerbstätigkeit und die selbständige Erwerbstätigkeit in den Art. 17 und 18 DBG definiert. Art. 18 Abs. 1 DBG bestimmt, dass alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gehören nach Art. 18 Abs. 2 DBG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. b) Das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG), das am 1. Januar 1993 in Kraft getreten ist und seine volle Wirkung für alle Kantone ab dem 1. Januar 2001 entfalten wird (vgl. Art. 72 StHG), regelt die einkommenssteuerpflichtigen Einkünfte in den Art. 7 und 8. Wie das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer geht auch das Steuerharmonisierungsgesetz davon aus, dass alle wiederkehrenden Einkünfte, insbesondere solche aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit, der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 7 Abs. 1 StHG). Die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden in Art. 8 Abs. 1 und 2 StHG im Grundsatz gleich geregelt wie im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, wobei die Kantone in Bezug auf Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens nach Art. 12 Abs. 4 StHG ein anderes System vorsehen können, indem sie diese der Grundstückgewinnsteuer unterstellen. 5. a) Der Wortlaut von Art. 18 Abs. 1 DBG ist insofern klar, als er alle Einkünfte, die aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- oder Forstwirtschaftsbetrieb sowie aus einem freien Beruf stammen, als steuerbar bezeichnet. Daneben wird aber auch «jede andere selbständige Erwerbstätigkeit» der Einkommenssteuer unterworfen. Weder im Gesetz noch in einer Verordnung wird näher festgelegt, was als selbständige Erwerbstätigkeit gilt oder unter welchen Voraussetzungen Liegenschaftsgewinne steuerbar sind. b) Der Terminus «selbständige Erwerbstätigkeit» ist ein steuerrechtlicher Begriff, der in der Praxis aufgrund der vielfältigen Sachverhalte, die damit abgedeckt werden, nicht klar definiert ist. Allgemein wird darunter jede Tätigkeit verstanden, bei der ein Unternehmer auf eigenes Risiko, unter Einsatz von Arbeit und Kapital, in einer frei gewählten Organisation und mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt (vgl. BGE 121 I 259 E. 3c S. 263; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, S. 158; FRANCIS CAGIANUT/ERNST HÖHN, Unternehmenssteuerrecht, 3. Aufl. 1993, § 1 N. 17 ff. und 34 ff.; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, 8. Aufl. 1997, N. 33 zu § 14 S. 318; ERNST HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 3. Aufl. 1993, N. 5 ff. zu § 13 S. 194 f.; MARKUS REICH, a.a.O., N. 13 zu Art. 8 StHG). Eine selbständige Erwerbstätigkeit kann haupt- oder nebenberuflich, dauernd oder temporär ausgeübt werden. Ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist stets nach den gesamten Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (vgl. BGE 112 Ib 79 E. 2a S. 81; 122 II 446 E. 3a S. 449); die einzelnen Merkmale des Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit dürfen nicht isoliert betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auftreten (vgl. REICH, a.a.O., N. 13 ff. zu Art. 8 StHG). Auch wenn der Begriff im Normalfall die oben genannten Elemente umfasst, so bedeutet dies nicht, dass eine Tätigkeit, bei der einzelne dieser Elemente fehlen, automatisch nicht mehr selbständig ist. So kann es z.B. bei liberalen oder künstlerischen Berufen gänzlich am Einsatz von Kapital fehlen. Selbst der stille Teilhaber in einer einfachen Gesellschaft, die über einen gewerblichen oder geschäftlichen Betrieb verfügt, gilt als selbständig erwerbend. Das Bundesgericht hat im Übrigen erkannt, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit (nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt) im Einzelfall auch vorliegen kann, wenn der Betreffende nicht nach aussen sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt bzw. dass eine nebenberufliche, selbständige Erwerbstätigkeit auch gegeben sein kann, wenn kein selbständiger Marktauftritt vorliegt und wenn kein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft betrieben wird (BGE 122 II 446 E. 5 S. 453). Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 DBG ist umfassender als jener der Unternehmung, des Geschäftes, Betriebes oder Gewerbes, die eine organisierte Einheit von Arbeit und Kapital erfordern (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 158; vgl. auch ROBERT PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 72 ff. und 87 f.). Das zeigt sich darin, dass Art. 18 Abs. 1 DBG nebst den Einkünften aus einem Betrieb (aus Handel, Industrie, Gewerbe, Land- oder Forstwirtschaft) und freien Berufen auch alle Einkünfte «aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit» für steuerbar erklärt. c) Aus der Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber die Besteuerung der Einkünfte aus Erwerbstätigkeit (namentlich aus Liegenschaften- oder Wertpapierhandel) im Vergleich zum früheren Recht einschränken wollte. Der Botschaft (BBl 1983 III S. 162) ist vielmehr zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen hat, indem er die Kapitalgewinnsteuerpflicht (mit Art. 18 Abs. 2 DBG) auf den gesamten Bereich der selbständigen Erwerbstätigkeit, d.h. auf alle Gegenstände des Geschäftsvermögens, ausgedehnt hat, während dem sie nach bisherigem Recht (Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt) auf buchführungspflichtige Unternehmen beschränkt war (vgl. auch BERNHARD ZWAHLEN, in: ERNST HÖHN/PETER ATHANAS, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, S. 57). Die Eidgenössischen Räte haben sich mit der Besteuerung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit und Kapitalgewinnen nicht im Detail auseinander gesetzt. d) Der Gesetzgeber nimmt somit an, dass auch Gewinne aus einer Tätigkeit, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht, steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen und auch die für diese Tätigkeit verwendeten Vermögenswerte Geschäftsvermögen bilden, selbst wenn keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Tätigkeit vorliegt. Steuerfrei sind somit nach Art. 16 Abs. 3 DBG jene Kapitalgewinne auf Privatvermögen, die im Rahmen der gewöhnlichen Vermögensverwaltung, d.h. ohne besondere, auf Erwerb gerichtete Aktivität des Pflichtigen, oder aufgrund einer sich zufällig bietenden Gelegenheit entstehen. Aus diesen Gründen kann - entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. namentlich E. 2b) - nicht angenommen werden, dass unter dem neuen Recht Gewinne, die aus einer Tätigkeit stammen, welche die schlichte Vermögensverwaltung zwar übersteigt, jedoch noch nicht ein eigentliches Gewerbe oder Unternehmen darstellt, steuerfrei sind. e) In der Lehre - auf die sich die Vorinstanz stützt - wird teilweise die Meinung vertreten, dass die bisherige Praxis, die eine Dreiteilung der Kapitalgewinne vorgenommen habe, nicht mehr weitergeführt werden könne. So ist MARKUS REICH (Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 117 ff., sowie im Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 8 StHG) der Auffassung, da es neben der (explizit steuerfreien) Privatvermögenssphäre lediglich die Sphäre des Geschäftsvermögens gebe, das Grundlage der selbständigen Erwerbstätigkeit bilde, genüge für eine Besteuerung neuerdings nicht mehr, dass die Gewinne bloss im Rahmen einer Tätigkeit angefallen seien, die über die schlichte Vermögensverwaltung hinausgehe; vielmehr sei jeweils überzeugend zu begründen, weshalb im Einzelfall selbständige Erwerbstätigkeit vorliege. Eine allzu starke Einengung der Sphäre der privaten Vermögensverwaltung sei inskünftig nicht mehr möglich. Auch BLUMENSTEIN/LOCHER (a.a.O., S. 158) sind der Auffassung, dass der bisherigen Praxis des Bundesgerichts zu Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt teilweise der Boden entzogen sein dürfte. Und FRANCIS CAGIANUT fordert (in: HÖHN/ATHANAS, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, S. 51), dass die bundesgerichtliche Praxis überdacht werde und bei der Abgrenzung zwischen Steuerpflicht und Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen die Regeln über die Unterscheidung von Privat- und Geschäftsvermögen vermehrt beachtet werden sollten. Mit der in der Rechtsprechung teilweise verwendeten Formulierung «Gewinne aus einer die schlichte Vermögensverwaltung übersteigenden Erwerbstätigkeit» ist nicht eine besondere Art von Erwerbstätigkeit gemeint. Diese Formulierung umschreibt lediglich ein Kriterium, das es erlauben soll, die selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich des Immobilien- und Wertschriftenhandels von der Verwaltung des Privatvermögens abzugrenzen. Da von einem weiten Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist (oben lit. b - d), erlaubt es Art. 18 DBG, eine Tätigkeit, welche die schlichte Verwaltung von Privatvermögen übersteigt, als eine Form der selbständigen Erwerbstätigkeit aufzufassen. Die von der Vorinstanz vertretene restriktive Auslegung des Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit ist abzulehnen. Die Steuerfreiheit von privaten Kapitalgewinnen (Art. 16 Abs. 3 DBG) beschränkt sich demnach wie bisher auf die schlichte Verwaltung privaten Vermögens. Somit ist die bisherige Praxis beizubehalten, wonach Veräusserungsgewinne steuerbar sind, wenn sie in einer über die schlichte Vermögensverwaltung hinausgehenden Tätigkeit erzielt werden, auch wenn keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Aktivität vorliegt (vgl. DANIELLE YERSIN, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, in: ASA 67 S. 105 ff.; ZWAHLEN, a.a.O., S. 57). f) Wenn mit der Vorinstanz davon ausgegangen würde, dass die zur Diskussion stehenden Aktivitäten nicht als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 DBG zu qualifizieren wären, stellte sich die Frage, ob nicht eine Besteuerung im Rahmen der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 DBG in Betracht gezogen werden müsste. Die Besteuerung nach dieser Bestimmung hätte für den Steuerpflichtigen indessen gegebenenfalls den Nachteil, dass ihm die in den Art. 27-31 DBG für Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgesehenen Abzüge von Abschreibungen, Rückstellungen und Verlusten verwehrt würden. 6. a) Nach der Praxis des Bundesgerichts - die wie gesehen grundsätzlich beizubehalten ist - liegt steuerbarer Liegenschaftenhandel vor, wenn der Steuerpflichtige An- und Verkäufe von Liegenschaften nicht nur im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung bei sich zufällig bietender Gelegenheit tätigt, sondern wenn er dies systematisch und mit der Absicht der Gewinnerzielung tut, d.h. wenn er eine Tätigkeit entfaltet, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist. Eine solche Tätigkeit qualifiziert sich als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG und führt zur Kapitalgewinnbesteuerung, wenn der veräusserte Vermögensgegenstand zum Geschäftsvermögen gehört hat, d.h. wenn er für die selbständige Erwerbstätigkeit verwendet wurde. Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit haupt- oder nebenberuflich ausgeübt wird. Ob Gewinne aus der Veräusserung von Vermögenswerten im vorerwähnten Sinne der Besteuerung nach Art. 18 DBG unterliegen, ist im Einzelfalle stets nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen. Als Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit können bei Liegenschaftsgewinnen wie bisher etwa die (systematische bzw. planmässige) Art und Weise des Vorgehens, die Häufigkeit der Liegenschaftsgeschäfte, der enge Zusammenhang eines Geschäftes mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Besitzesdauer, der Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte oder die Realisierung im Rahmen einer Personengesellschaft in Betracht kommen (vgl. oben E. 3c). b) Der Beschwerdegegner war als Bauunternehmer tätig, reduzierte diese Tätigkeit ab 1973 sukzessive und stellte sie 1982 schliesslich vollumfänglich ein. Ausserdem war er in der Zeit von 1967 bis 1982 auf dem Liegenschaftenmarkt in einer den Rahmen blosser Vermögensverwaltung sprengenden Art und Weise tätig. In diesem Zeitraum kaufte er verschiedentlich Land, überbaute es und verkaufte die Liegenschaften später mit Gewinn. Der Umfang und die Art und Weise der aktiven Kaufs- und Verkaufstätigkeit sowie der Zusammenhang dieser Aktivität mit seiner damals betriebenen Bauunternehmung führen zweifelsfrei zum Schluss, dass der Beschwerdegegner in dieser Zeit als Liegenschaftenhändler selbständig erwerbstätig war. In dieser Zeit (1968/69) erwarb und überbaute er auch die fragliche Liegenschaft in D. mit einem Mehrfamilienhaus, wobei er die Baumeister- und Zimmereiarbeiten von seiner eigenen Bauunternehmung ausführen liess. Die Eigenmittel beliefen sich dabei auf lediglich 5 bzw. 10 Prozent der Anlagekosten, der Rest wurde fremdfinanziert. Die für den Bau beanspruchte Hypothek machte bei Anlagekosten von Fr. 598'000.-- vorerst einen Betrag von Fr. 567'000.-- aus und wurde im Jahre 1984 auf Fr. 600'000.-- erhöht. Unter diesen Umständen ist der Schluss verwehrt, der Beschwerdegegner habe die fragliche Liegenschaft bloss zur privaten Kapitalanlage erworben. Vielmehr muss angenommen werden, dass er die Liegenschaft gekauft hat, um seiner Bauunternehmung Arbeit zu verschaffen und das Grundstück eventuell gewinnbringend zu veräussern. Aus dem engen Zusammenhang der Liegenschaft mit der Tätigkeit des Pflichtigen als Bauunternehmer und Liegenschaftenhändler ist zu schliessen, dass die Liegenschaft im Geschäftsvermögen des Beschwerdegegners stand. Der Gewinn aus deren Veräusserung stellt daher einen nach Art. 18 Abs. 2 DBG steuerbaren Kapitalgewinn dar, und zwar unabhängig davon, ob sie zum geschäftlichen Anlage- oder Umlaufvermögen gehört hat (vgl. ASA 61 791 E. 6). Dass die Liegenschaften der privaten Vorsorge des Beschwerdegegners dienten, macht sie noch nicht zu Privatvermögen bzw. den auf Geschäftsvermögen erzielten Gewinn nicht zu einem steuerfreien privaten Kapitalgewinn. Die Altersvorsorge kann auch mit Mitteln des Geschäftsvermögens sichergestellt werden. Die Tatsache, dass der Vermögensertrag der Vorsorge des Pflichtigen bzw. der Verkaufserlös für eine Schenkung zur Mittelbeschaffung für Wohneigentum an die Söhne des Beschwerdegegners dienen sollte, schliesst daher nicht aus, dass die stillen Reserven bei der Veräusserung besteuert werden. c) Zu prüfen bleibt, ob der Umstand, dass der Beschwerdegegner seit 1982 keine Tätigkeit als Bauunternehmer oder Liegenschaftenhändler mehr ausgeübt hat, sondern sich auf die Verwaltung bzw. Vermietung der noch in seinem Eigentum befindlichen Liegenschaften (ein Wohnhaus, ein Ferienhaus und zwei Mehrfamilienhäuser) beschränkt hat, der Besteuerung des Gewinns aus dem Verkauf der Liegenschaft in D. im Jahre 1994 entgegensteht. aa) Wenn ein Steuerpflichtiger seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgibt und dies den Steuerbehörden mitteilt, tritt grundsätzlich die Kapitalgewinnbesteuerung wegen Privatentnahme ein, wenn der Pflichtige nicht ausdrücklich erklärt, Aktiven des Geschäftsvermögens im Rahmen der Geschäftsliquidation noch verkaufen zu wollen (so genannte verzögerte Liquidation) oder den Betrieb nur vorübergehend - etwa bis zum geplanten Verkauf des Geschäfts an Dritte oder bis zur Übertragung auf einen Erben - verpachten zu wollen. Für eine Besteuerung des bei einem späteren Verkauf erzielten Gewinns besteht dagegen grundsätzlich kein Raum (BGE 112 Ib 79 E. 4b S. 86 f.). Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz in einem Fall aufgestellt, in dem ein Bauunternehmer ein von seiner Unternehmung erstelltes Einfamilienhaus, das zu seinem Geschäftsvermögen gehörte, bis zum Verkauf selber bewohnte. Es erkannte, die Steuerbehörden hätten die stillen Reserven auf der Wohnliegenschaft im Zeitpunkt der Geschäftsaufgabe steuerlich erfassen müssen, d.h. nachdem der Pflichtige von ihnen die Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Geschäftsaufgabe verlangt hatte, und nicht erst beim späteren Verkauf; somit müsse nicht jeder, der einmal als (selbständig erwerbender) Liegenschaftenhändler tätig gewesen sei, bis zu seinem Tod als Liegenschaftenhändler gelten (BGE a.a.O. E. 2a S. 81, mit Hinweisen). In jenem Fall war die fragliche Liegenschaft sichtbar und eindeutig einem privaten Zweck gewidmet worden. Der Steuerpflichtige hatte damit den Steuerbehörden gegenüber den eindeutigen Willen geäussert, die privat genutzte Liegenschaft dem Geschäftsvermögen zu entziehen (vgl. auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juli 1994, in: StR 49/1994 575 E. 5b). Aus diesen Gründen konnte von den Steuerbehörden erwartet werden, dass sie im Zeitpunkt der Widmung, spätestens aber im Zeitpunkt der Aufgabe der Unternehmung die Überführung der Liegenschaft ins Privatvermögen verlangt hätten. bb) Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Die fragliche Liegenschaft wurde vom Beschwerdegegner zu geschäftlichen Zwecken erworben und anschliessend von seiner eigenen Bauunternehmung mit einem Mehrfamilienhaus überbaut. Dieses hat er nicht privat genutzt, sondern vermietet. Zwar teilte der Beschwerdegegner dem Gemeindesteueramt 1981 mit, er habe seine Tätigkeit als Bauunternehmer definitiv aufgegeben. Er behielt jedoch die geschäftlichen Liegenschaften weiterhin in seinem Eigentum, führte auch nach 1981 eine Liegenschaftenbuchhaltung weiter und hat auch den Abzug von Geschäftsverlusten geltend gemacht. Ob er seine Erwerbstätigkeit im Immobiliensektor weiterführen würde oder nicht, liess sich damals noch nicht beurteilen. Wenn ein Steuerpflichtiger über die stillen Reserven auf seinen zum Geschäftsvermögen gehörenden Liegenschaften mit den Steuerbehörden bei der Geschäftsaufgabe - wie im vorliegenden Fall - nicht abrechnet, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Liegenschaften im Geschäftsvermögen verbleiben; durch den blossen Zeitablauf kann die fragliche Liegenschaft nicht in das Privatvermögen übergehen (vgl. ASA 57 271 E. 3b S. 276). Würde angenommen, dass bei der Einstellung einer Geschäftstätigkeit jeweils auch der Liegenschaftenhandel aufgegeben wird, hätte dies zur Folge, dass sogleich sämtliche Liegenschaften ins Privatvermögen überführt würden. Das würde für den Steuerpflichtigen sofort zu einer häufig sehr erheblichen Steuerbelastung führen, obwohl er über den Gewinn noch nicht verfügen kann, und ihn möglicherweise zwingen, zur Bezahlung der Steuern einen Teil der Liegenschaften zu verkaufen. Auch würde sich die Frage stellen, wie die Gewinne zu behandeln sind, wenn der Pflichtige mit den ins Privatvermögen überführten Liegenschaften zu einem späteren Zeitpunkt neue Geschäfte tätigt. cc) Eine lange Besitzesdauer oder der Umstand, dass seit längerer Zeit keine Grundstückgeschäfte getätigt worden sind, stehen für sich allein betrachtet der Annahme einer selbständigen, auf Erwerb gerichteten Tätigkeit nicht entgegen. Gerade im Liegenschaftenhandel kommt es häufig vor, dass ein Steuerpflichtiger Grundstücke aus ganz verschiedenen Gründen über Jahre hinaus behält, bis er sie mit Gewinn verkauft, sei es zum Beispiel, weil er von Anfang an mit einem gewinnbringenden Verkauf erst in einer ferneren Zukunft rechnet, sei es, weil er die Grundstücke vorerst überbauen will oder weil eine geplante Überbauung auf unvorhergesehene Hindernisse stösst. Ein derart verzögerter Verkauf hängt trotzdem nach wie vor mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen zusammen (vgl. ASA 47 209 E. 1b S. 211). Dies gilt auch dann, wenn er die zu geschäftlichen Zwecken erworbene Liegenschaft zur Kapitalanlage über längere Zeit weiter behält. Dass der Pflichtige beim Verkauf keine besondere Tätigkeit mehr zu entfalten braucht, spielt an sich keine Rolle, da er in einem solchen Fall die Hauptarbeit, die auf ein gewinnbringendes Vorgehen schliessen lässt, früher geleistet hat. Würde eine selbständige Erwerbstätigkeit nach Ablauf einer bestimmten Frist - d.h. als Folge des blossen Zeitablaufs - in einen Akt der schlichten Verwaltung privaten Vermögens umqualifiziert, wäre der Ungleichbehandlung Tür und Tor geöffnet. Steuerpflichtige, die mit der Veräusserung ihres Geschäftsvermögens genügend lange zuwarten können, würden in ungerechtfertigter Weise besser gestellt als solche, welche die Liegenschaft in kurzer Zeit veräussern, obwohl der Gewinn in beiden Fällen auf die selbständige Erwerbstätigkeit des Pflichtigen zurückzuführen ist. Ausserdem liesse sich nur schwer beurteilen, welche Frist als angemessen zu gelten hätte (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 30. Januar 1996 i.S. J.D. E. 3d). d) Somit ist anzunehmen, dass die Liegenschaft, die nie ins Privatvermögen überführt wurde, weiterhin Geschäftsvermögen darstellte und der Gewinn aus deren Veräusserung im Jahre 1994 Folge der selbständigen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen war. 7. Ist beim Beschwerdegegner eine selbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen, sind die in den Bemessungsjahren erlittenen Verluste von Fr. 23'860.- (1993) und Fr. 16'638.-- (1994), im Durchschnitt Fr. 20'249.--, zum Abzug zuzulassen (Art. 27 Abs. 2 lit. b DBG).
de
Art. 18 LIFD; reddito derivante da un'attività lucrativa indipendente; imposizione dei profitti in capitale; commercio d'immobili. Fanno parte del reddito derivante da un'attività lucrativa indipendente anche i guadagni conseguiti con la vendita di elementi della sostanza, in particolare immobili, quando l'alienazione non ha luogo nell'ambito della mera amministrazione del patrimonio privato. I profitti in capitale sono imponibili anche se l'attività lucrativa indipendente non è esercitata sotto forma di un'impresa (consid. 5; continuazione della giurisprudenza stabilita sotto l'imperio dell'art. 21 cpv. 1 lett. a DIFD). In caso di cessazione dell'attività lucrativa indipendente, gli elementi della sostanza che non erano destinati ad uso privato rimangono nella sostanza commerciale. Essi non confluiscono nella sostanza privata per semplice decorrenza del tempo; i benefici conseguiti tramite ulteriori alienazioni sono imponibili quale reddito derivante da un'attività lucrativa indipendente (consid. 6).
it
administrative law and public international law
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II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 129
125 II 129 Sachverhalt ab Seite 130 Mit einem Gesamtentscheid nach Art. 9 des Koordinationsgesetzes des Kantons Bern vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) erteilte der Regierungsstatthalter von Seftigen der Coop Bern am 18. Juli 1996 die Bau- und Gastgewerbebewilligung für die Errichtung eines Einkaufszentrums mit Restaurant, Tiefgarage (mit 145 Parkplätzen) und Wohnungen auf den Grundstücken Nrn. 937, 354 und 152 in Belp. Mit der Bewilligungserteilung wies der Regierungsstatthalter sämtliche noch nicht erledigten Einsprachen ab. Das in einer Zone mit Planungspflicht (ZPP) vorgesehene Vorhaben beruht auf der Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal», welche von der Gemeindeversammlung am 9. Dezember 1993 angenommen und vom Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern am 26. Januar 1994 genehmigt wurde. Gegen diesen Entscheid gelangten verschiedene Nachbarn an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern. Diese hiess die Beschwerden am 27. Februar 1997 insofern gut, als sie die Coop Bern verpflichtete, alle im Projekt vorgesehenen Kunden- und Angestelltenparkplätze zu bewirtschaften, d.h. darauf eine Benützungsgebühr zu erheben, welche den Benützern nicht zurückerstattet werden darf; im Übrigen wies sie die Beschwerden ab. Sowohl Coop Bern als auch die Nachbarn haben diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weitergezogen. Das Verwaltungsgericht vereinigte die Verfahren, führte einen Augenschein durch und fällte seinen Entscheid am 16. März 1998. Die Beschwerden der Nachbarn hiess es teilweise gut und ergänzte die angefochtene Bewilligung mit vier Auflagen zur Verbesserung der Verkehrssicherheit und der Benützbarkeit des Schützenwegs für die betroffenen Anwohner. Im Übrigen wies es die Beschwerden der Nachbarn ab, soweit es darauf eintrat. Die Beschwerde der Coop Bern hiess es teilweise gut, indem es die Verpflichtung zur Parkplatzbewirtschaftung auf die Kundenparkplätze beschränkte und die Angelegenheit zur Festsetzung der Mindestparkgebühr an die Bau-,Verkehrs- und Energiedirektion zurückwies. Im Übrigen wies es auch diese Beschwerde ab. Coop Bern hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei insofern aufzuheben, als die Parkplatzbewirtschaftung bezüglich der Kundenparkplätze angeordnet und die Angelegenheit zur Ergänzung der Auflage im Sinne der Erwägungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen worden ist. Eventualiter beantragt die Coop Bern eine Milderung der Parkplatzbewirtschaftung oder einen Aufschub des Entscheids in diesem Punkt bis nach Inbetriebnahme der Einstellhalle. Zudem beantragt Coop Bern die teilweise oder vollständige Aufhebung der im angefochtenen Urteil enthaltenen Auflagen Nr. 1, 3 und 4. Sie macht geltend, diese Auflagen seien im angefochtenen Umfang willkürlich. Einige Nachbarn haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die nachgesuchte Bau- und Gastgewerbebewilligung sei zu verweigern. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) nahm am 26. August 1998 zur Lärmbekämpfung und Luftreinhaltung Stellung. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Coop Bern teilweise gut und weist diejenige der Nachbarn im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Nachbarn wenden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, das Bauvorhaben verursache übermässige Lärm- und Luftschadstoffimmissionen, weshalb es nicht bewilligt werden könne. Die Bauherrschaft hält demgegenüber die angeordneten Emissionsbeschränkungen für unzulässig. Bei der geplanten Überbauung handelt es sich um eine (neue) Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01), die Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm erzeugen wird. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (BGE 124 II 272 E. 2a mit Hinweisen). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 4 Abs. 1 der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV, SR 814.318.142.1], Art. 7 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV, SR 814.41]). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG, Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Wie es sich mit den erforderlichen Emissionsbegrenzungen verhält, wird im Einzelnen in den Erwägungen 6 ff. untersucht. Vorab ist daran zu erinnern, dass das Umweltschutzgesetz nicht ein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz ist (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 167). Das von den Nachbarn angestrebte Verbot der Anlage kann vorliegend mit Umweltschutzgründen nicht gerechtfertigt werden. 5. a) Das Verwaltungsgericht hat die Bau- und Gastgewerbebewilligung des Regierungsstatthalters von Seftigen vom 18. Juli 1996 mit folgenden zusätzlichen Auflagen versehen (die von der Bauherrschaft angefochtenen Teile der Auflagen erscheinen fett): «3.4 Auflagen der kantonalen Behörden: 1. Für die aus beiden Richtungen von der Dorfstrasse in den Schützenweg einbiegenden Fahrzeuge sind gut sichtbar zwei Anzeigetafeln aufzustellen, welche die Belegung der Kundenparkplätze (inkl. der in den Schützenweg abgebogenen Fahrzeuge) anzeigen. In Spitzenzeiten (Zeiten, in denen die Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist), muss die Coop Bern Sicherheitspersonal einsetzen, das die Einfahrt von Kundenfahrzeugen in den Schützenweg bei Vollbelegung der Kundenparkplätze verhindert. Die Ortspolizeibehörde Belp legt die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals fest. 2. Auf der Höhe des Gebäudes Schützenweg Nr. 4 ist ein funkgesteuertes Rotlicht einzurichten, das auf Rot schaltet, wenn ein Lastwagen zur Anlieferung in den Schützenweg eingefahren ist. Nach Beendigung des Fahrmanövers zur Rampe ist das Signal auf Grün umzuschalten. 3. Die Coop Bern hat sicherzustellen, dass nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefert. Sämtliche anliefernden Lastwagen müssen mit Piepston und Rückfahrkamera ausgerüstet sein. 4. Die Anlieferung darf erst ab 06.00 Uhr morgens erfolgen. In der Zeit zwischen 06.00 Uhr und 07.00 Uhr muss der Piepston ausgeschaltet werden, falls dies technisch machbar ist. Das Wendemanöver muss diesfalls von einer Hilfsperson begleitet werden.» Das projektierte Einkaufszentrum wird für den motorisierten Verkehr von Angestellten und Kunden sowie für die Anlieferung über den Schützenweg erschlossen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss Art. 11 Bst. a und b der Überbauungsordnung «Egge/Zossareal» seien die Gestaltung der Fahrbereiche und die Fussgängerbereiche im Zusammenhang mit der Baueingabe zu diskutieren. Die besonderen örtlichen Verhältnisse (schmale Strasse, Sackgasse, kein durchgehendes Trottoir) könnten grundsätzlich besondere Massnahmen in Form von Nebenbestimmungen zur Baubewilligung zwecks Gewährleistung der Verkehrssicherheit erfordern. Das Gericht ist zum Ergebnis gelangt, dass solche Nebenbestimmungen gestützt auf Art. 27 der kantonalen Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV, BGS 721.1) anzuordnen seien. Gemäss Art. 27 BauV darf der durch ein Einkaufszentrum verursachte Motorfahrzeugverkehr das öffentliche Strassennetz nicht überlasten (Abs. 1). Insbesondere sind nötigenfalls und sofern signalisationstechnische oder verkehrspolizeiliche Massnahmen nicht genügen, die Stellen des Verkehrsnetzes, die dem Mehrverkehr nicht gewachsen wären, baulich zu sanieren (Abs. 1 lit. b). Die Beschwerdeführerin hält die Auflagen des Verwaltungsgerichts für willkürlich. Dabei stellt sie nicht die gesetzliche Grundlage oder deren Auslegung in Frage, sondern wendet sich gegen die Massnahmen, weil sie sie als nicht praktikabel bzw. undurchführbar, überflüssig und teilweise als mit Bundesrecht unvereinbar erachtet. b) Willkürlich ist ein Entscheid nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen). c) Gegen die Auflage Ziff. 1 (Einsatz von Sicherheitspersonal) wendet die Bauherrschaft ein, der Begriff der «Spitzenzeiten» sei zur Umsetzung der Auflage nicht geeignet. Es sei nicht möglich, pauschal festzulegen, wann Spitzenzeiten vorkommen würden. Es bestehe die Gefahr, dass die Ortspolizeibehörde den Einsatz von Personal für Zeiten anordne, in denen dies nicht nötig sei, und es umgekehrt unterlasse, in allen nötigen Fällen den Einsatz von Sicherheitspersonal vorzusehen. Die Beschwerdeführerin sorge bei anderen Filialen nachgewiesenermassen freiwillig für den Einsatz des erforderlichen Sicherheitspersonals. Das zu lösende Problem besteht gemäss dem angefochtenen Urteil darin, dass bei übergrossem Andrang auf die Parkplätze Staus auf dem Schützenweg entstehen können, welche den Anwohnern im hinteren Teil des Schützenwegs die Zufahrt versperren und unnötige Immissionen verursachen. Weil der Schützenweg eine Sackgasse ist, besteht keine Ausweichmöglichkeit. Aus den Akten ergibt sich deutlich, dass die Erschliessungsverhältnisse für das Einkaufszentrum eher eng sind. Gleichzeitig ist der Anspruch der Anwohner des Schützenwegs, ihre Grundstücke grundsätzlich ohne Behinderungen erreichen zu können, zu beachten. Mit Blick auf dieses Problem hat das Verwaltungsgericht jene Zeiten, in denen die Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist, als Spitzenzeiten bezeichnet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Verwaltungsgericht gewählte Umschreibung der Spitzenzeit geradezu unhaltbar wäre. Sie erscheint im Gegenteil durchaus sachgerecht, ist doch zu erwarten, dass ohne Gegenmassnahmen bei Vollbelegung des Parkhauses wartende Fahrzeuge auf dem Schützenweg stehen bleiben und diesen versperren. Die Bauherrschaft macht geltend, die Spitzenzeiten könnten stark variieren. Gerade weil heute die Spitzenzeiten nicht feststehen, hat das Verwaltungsgericht angeordnet, dass die mit den lokalen Verhältnissen vertraute Ortspolizeibehörde die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals - in Absprache mit der Beschwerdeführerin - festzulegen habe. In welcher Weise dies im Detail zu geschehen hat, wird im Urteil nicht vorgegeben, sondern hat die Behörde zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin kann, wie das Verwaltungsgericht ausdrücklich erwogen hat, angemessen am Entscheid über das Aufgebot von Sicherheitspersonal mitwirken. Unter den gegebenen Umständen kann indessen der Entscheid über den Beizug von Sicherheitspersonal nicht in ihr freies Ermessen gestellt werden. Jedenfalls ist die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht willkürlich. d) Die Bauherrschaft beanstandet die Auflage Ziff. 3, wonach nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefern darf. Die Begriffe «erfahren» und «gut instruiert» sind aus sich selbst heraus genügend verständlich. Abgesehen davon, dass das Fahrpersonal den üblichen professionellen Anforderungen zu genügen hat, kann diese Auflage nur bedeuten, dass Fahrpersonal einzusetzen ist, das nicht frisch aus der Ausbildung kommt, sondern einige Jahre Praxis besitzt, und das über die Besonderheiten der Zufahrt in Belp (Sackgasse; Notwendigkeit, das Trottoir zu befahren; Bedienung der Ampel; Möglichkeit, dass Kinder auf der Strasse sind etc.) instruiert ist. Ferner weist das Verwaltungsgericht mit Recht darauf hin, dass die Bauherrschaft die Zulieferfirmen auf bestimmte Modalitäten der Anlieferung verpflichten kann. Es wird seitens der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, was die umstrittene Auflage als willkürlich erscheinen liesse. e) Das Verwaltungsgericht hat angeordnet, dass sämtliche anliefernden Lastwagen mit einem akustischen Warnsignal beim Rückwärtsfahren sowie Rückfahrkamera ausgerüstet sein müssen. Diese Auflage geht im Wesentlichen auf Zusagen zurück, welche die Vertreter der Bauherrschaft anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins abgegeben und in der Stellungnahme zum Beweisergebnis bestätigt oder zumindest nicht zurückgenommen haben. Die Beschwerdeführerin wendet allerdings neu ein, die Auflage betreffend das Rückfahrwarnsignal verstosse gegen Art. 82 Abs. 4 der Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS; SR 741.41). Dieser Einwand ist berechtigt. Zwar geht die Verordnung vom 19. Juni 1995 über technische Anforderungen an Transportmotorwagen und deren Anhänger (TAFV 1; SR 741.412) der VTS grundsätzlich vor. Dies gilt aber nur, soweit in der TAFV 1 technische Anforderungen tatsächlich definiert sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 VTS; Ziff. 1.1.1 und Ziff. 1.2.1.2 TAFV 1). Ziff. 1.2.1 TAVF 1 verweist auf die Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft bzw. der Wirtschaftskommission für Europa (ECE). Die Anforderungen an akustische Warnvorrichtungen ergeben sich aus der EG-Grundrichtlinie 70/388/EWG sowie dem ECE-Reglement 28 (vgl. Ziff. 2.14.4 TAFV 1). Diese Vorschriften enthalten keine Regeln über Warnsignale bei Rückwärtsfahrt, so dass kraft des erwähnten Verweises Art. 82 Abs. 4 VTS anzuwenden ist. Danach sind nicht vorgesehene Tonerzeuger verboten. Dies gilt ungeachtet dessen, dass diese Vorschrift in der Praxis häufig missachtet wird. Gemäss Art. 17 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) ist bei Fahrzeugen mit beschränkter Sicht nach hinten zum Rückwärtsfahren eine Hilfsperson beizuziehen, wenn nicht jede Gefahr ausgeschlossen ist. Die Verwendung eines akustischen Warnsignals beim Rückwärtsfahren bedeutet nicht, dass eine Gefahr in diesem Sinn ausgeschlossen werden kann, und entbindet daher gegebenenfalls nicht vom Beizug einer Hilfsperson. Im konkreten Fall kann, wie sich aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid deutlich ergibt, nie jede Gefahr beim Rückwärtsfahren ausgeschlossen werden. Die Auflage, alle Fahrzeuge mit einem akustischen Warnsignal für Rückwärtsfahrten auszustatten, erweist sich als mit dem Bundesrecht klarerweise nicht vereinbar und ist daher aufzuheben. Im Weiteren ist der Einsatz eines akustischen Warnsignals zwischen 06.00 und 07.00 Uhr ohnehin unzulässig, so dass auf die entsprechende Auflage verzichtet werden kann. Angesichts der Verkehrsverhältnisse auf dem Schützenweg ist es jedoch gerechtfertigt, die Bauherrschaft in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 VRV darauf hinzuweisen, dass für alle Rückwärtsfahrmanöver von anliefernden Lastwagen eine Hilfsperson beigezogen werden muss. Diese Pflicht ergibt sich direkt aus Art. 17 Abs. 1 VRV, weshalb die Formulierung einer entsprechenden Auflage nicht erforderlich erscheint. Ist bei der Anlieferung zum Einkaufszentrum für alle Rückwärtsfahrmanöver eine Hilfsperson unumgänglich, so ist die Auflage, alle Fahrzeuge mit einer Rückfahrkamera auszurüsten, unverhältnismässig und aufzuheben. Die Beschwerde der Bauherrschaft ist insoweit im Sinne der dargelegten Erwägungen gutzuheissen und die vorinstanzlichen Auflagen Ziff. 3, 2. Satz, und Ziff. 4, 2. und 3. Satz, sind zu streichen. 6. a) Nach Art. 7 Abs. 1 LSV sind die Lärm-Emissionen des Vorhabens gemäss dem Vorsorgeprinzip zu begrenzen (lit. a); die von der Anlage erzeugten Lärmimmissionen dürfen zudem die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Massgeblich für den innerhalb der Anlage erzeugten Lärm sind die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gemäss Anhang 6 LSV. Entsprechend Art. 3 der kommunalen Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal» vom 9. Dezember 1993 gilt für die ganze Überbauung die Empfindlichkeitsstufe III nach Art. 43 LSV. Diese nutzungsplanerische Festlegung kann im vorliegenden Verfahren nicht akzessorisch überprüft werden. Nach den zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Entscheid gilt sodann auch für die Liegenschaft der beschwerdeführenden Nachbarn am Schützenweg die Empfindlichkeitsstufe III. Damit beträgt der anwendbare Planungswert gemäss Anhang 6 LSV am Tag 60 und in der Nacht 50 dB(A), wobei der Tag anders als bei der Beurteilung von Strassenverkehrslärm (vgl. Anhang 3 LSV) von 07.00 bis 19.00 Uhr umschrieben wird (Ziff. 31 Anhang 6 LSV). Ausserdem darf der Betrieb der Anlage nicht dazu führen, dass durch die Mehrbeanspruchung einer Verkehrsanlage die Immissionsgrenzwerte überschritten werden oder durch die Mehrbeanspruchung einer sanierungsbedürftigen Verkehrsanlage wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (Art. 9 LSV). Gemäss Anhang 3 LSV beträgt der massgebliche Immissionsgrenzwert 65 dB(A) am Tag und 55 dB(A) in der Nacht, wobei hier der Zeitraum von 22.00 bis 06.00 Uhr als Nacht gilt (Ziff. 32 Anhang 3 LSV). b) Vorliegend ist umstritten, ob der Verkehr auf dem Schützenweg einschliesslich der Anlieferung zu übermässigen Lärmimmissionen führe. Entsprechende Berechnungen sind bis anhin unterblieben, was das Verwaltungsgericht damit rechtfertigte, dass ein Lärmgutachten zur Lärmbelastung an der Dorfstrasse vorliege. Dieses zeige, dass an dieser mit wesentlich mehr Verkehr als der Schützenweg belasteten Strasse die Planungswerte eingehalten seien. Also sei auch nicht zu erwarten, dass am Schützenweg nach Errichtung der neuen Anlage die Planungswerte überschritten würden. Dieser Überlegung kann hinsichtlich des Verkehrslärms ohne weiteres gefolgt werden; hinsichtlich des Lärms aus dem Güterumschlag wären hingegen einige zusätzliche Abklärungen zumindest nützlich gewesen. Das BUWAL hat in seiner Stellungnahme ausgeführt, die Verkehrslärmimmissionen am Schützenweg würden bei höchstens 60 dB(A) am Tag liegen und könnten für die Nacht vernachlässigt werden; eine Verletzung von Art. 9 LSV sei nicht zu erwarten. Auch die beschwerdeführenden Nachbarn bringen nichts vor, was die Annahme rechtfertigen würde, die neue Anlage werde eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts für Verkehrslärm entlang dem Schützenweg verursachen. Namentlich hat die vom Verwaltungsgericht verfügte Auflage über den Einsatz von Sicherheitspersonal zur Folge, dass Staus auf dem Schützenweg kaum je vorkommen werden. Dies wirkt sich auch positiv auf die Lärmimmissionen aus. c) Wie das BUWAL zu Recht feststellt, sind die Emissionen der Anlieferung (Andockmanöver der Lastwagen, Be- und Entladen) nach Anhang 6 und nicht nach Anhang 3 LSV zu beurteilen. Das BUWAL ist zum Schluss gelangt, der massgebliche Planungswert für die Nacht werde um ca. 3 dB(A) überschritten. Entgegen den Berechnungs-Annahmen des BUWAL sollen indessen gemäss den Ausführungen der Bauherrschaft die Lastwagen nur be- und entladen werden, wenn das Tor der Anlieferungsrampe geschlossen ist. Dies erscheint bereits nach dem Vorsorgeprinzip im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG geboten. Ausserdem soll der Anlieferungsbereich nach den Angaben der Bauherrschaft mit schallschluckenden Materialien ausgekleidet werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass die Lastwagen beim Rückwärtsfahren kein akustisches Warnsignal von sich geben dürfen, wodurch die Lärmimmissionen etwas reduziert werden. Die Bauherrschaft ist bei ihren Zusagen zu behaften, ohne dass dafür zusätzliche Auflagen in die Baubewilligung aufgenommen werden müssen, zumal solche Auflagen von keiner der Parteien beantragt worden sind (Art. 114 Abs. 1 OG). Unter diesen Voraussetzungen darf ohne weitere Untersuchungen angenommen werden, dass die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gegen den Schützenweg hin eingehalten werden. 7. a) Der Immissionspegel für Stickstoffdioxid (NO2) liegt gemäss dem angefochtenen Entscheid bei 29 mg/m3 und damit knapp unter dem zulässigen Jahresmittelwert von 30 mg/m3 (vgl. Anhang 7 LRV). Damit stellt sich die Frage, ob Anlass für verschärfte Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 3 USG besteht. Die kantonalen Instanzen und das BUWAL haben dies bejaht und darauf hingewiesen, dass Belp im Massnahmenplangebiet der Region Bern liegt. Das zuständige kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) hat im Fachbericht vom 8. November 1996 überzeugend darauf hingewiesen, dass der Rückgang bei den Emissionen des Verkehrs in letzter Zeit abflacht und wegen der immer noch erheblichen Zunahme der Verkehrsleistung mit einem erneuten Anstieg der Emissionen in der Agglomeration Bern zu rechnen ist. Gemäss Art. 11 Abs. 3 USG sind verschärfte Emissionsbegrenzungen dann anzuordnen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden. Verschärfte Emissionsbegrenzungen sind daher nicht nur bei aktuell übermässiger Belastung, sondern auch dann erforderlich, wenn zu erwarten ist, dass Immissionsgrenzwerte überschritten würden, falls die Emissionen nur nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 USG, d.h. nach den Grundsätzen des Vorsorgeprinzips, begrenzt würden (ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, 2. Auflage Zürich 1998, N. 38 zu Art. 11). Angesichts der vom KIGA erwarteten Entwicklung ist die Anordnung von verschärften Emissionsbegrenzungen nicht zu beanstanden. In diesem Sinn wurde beim umstrittenen Bauvorhaben die Anzahl der bewilligten Parkplätze gegenüber dem sog. Normbedarf gesenkt. Diese Massnahme wird nicht beanstandet. Die Bauherrschaft wendet sich indessen gegen die von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zusätzlich verfügte Auflage zur Parkplatzbewirtschaftung, wonach die Parkplätze den Kunden nur gegen Entgelt zur Verfügung gestellt werden dürfen. b) Wo, wie hier, eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung verursachen, sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 31 ff. LRV (bzw. gemäss Art. 44a USG in der Fassung vom 21. Dezember 1995) zu koordinieren (vgl. dazu ausführlich BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 mit Hinweisen). Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen zu ergreifen sind (Art. 44a Abs. 2 USG; BGE 124 II 272 E. 5c S. 285). Massnahmen, die unmittelbar angeordnet werden können, sind solche, für die bereits eine - nach Möglichkeit im Massnahmenplan zu bezeichnende - Rechtsgrundlage besteht, sei dies im USG oder in einem anderen, allenfalls auch kantonalen Erlass. Immerhin kann trotz vorhandener Rechtsgrundlage ein ergänzender kantonaler Erlass dann erwünscht sein, wenn eine grössere Anzahl vergleichbarer Fälle zu regeln ist, etwa zur Festlegung von Sanierungsfristen für Feuerungsanlagen (THEO LORETAN, Kommentar USG, N. 55 f. zu Art. 44a). Andrerseits darf das Koordinationsgebot nicht überdehnt werden. Es ginge nicht an, Emissionsbegrenzungen, die sich ohne weiteres direkt auf Art. 12 USG stützen lassen und die im Massnahmenplan vorgesehen sind, nur deshalb nicht zuzulassen, weil der Massnahmenplan eine zusätzliche Gesetzesgrundlage vorsieht, die trotz Fristablauf noch aussteht. Versäumnisse im kantonalen Umsetzungsprozess dürfen das bundesrechtliche Emissionsbegrenzungskonzept nicht ausser Kraft setzen. Vorliegend ist der «Massnahmenplan zur Luftreinhaltung in der Region Bern» vom Januar 1992 anwendbar. Er sieht in Massnahme P1.1 vor, dass der Kanton ein Musterreglement über die Bemessung der Abstellplätze bei Neu- und Umbauten vorlegt, welche die Gemeinden ihren Parkplatzreglementen zu Grunde zu legen haben. Diese Massnahme wurde dann offenbar in etwas abgeänderter Form verwirklicht, indem am 29. Juni 1994 die kantonale Parkplatzverordnung für lufthygienische Massnahmenplangebiete (PPV; BSG 823.113) erlassen wurde. Gemäss Massnahme P1.2 haben die Gemeinden überdies in einem Parkplatz-Richtplan festzulegen, wie die bestehenden Parkplätze zu bewirtschaften und allenfalls zu reduzieren sind. Diese Massnahme soll sich auf ein kantonales Dekret über die Erhebung von kantonalen Lenkungsabgaben auf Parkplätzen sowie eine kantonale Richtlinie für kommunale Parkplatz-Richtpläne stützen. Als Vollzugsfrist nennt der Massnahmenplan Ende 1994. Entsprechende Umsetzungen durch den Kanton sind bislang unterblieben, und die Gemeinde Belp hat keinen Parkplatz-Richtplan festgesetzt. Immerhin lässt sich feststellen, dass der Massnahmenplan die Bewirtschaftung von öffentlichen und öffentlich zugänglichen Parkplätzen mittels Parkgebühren ausdrücklich vorsieht (Massnahme P1.2 c). Dies ist hingegen nicht der Fall hinsichtlich der privaten, nicht allgemein zugänglichen Parkplätze. Massnahme P2.2 über den Arbeitsverkehr mit Privatfirmen sieht nur Informationskampagnen und die Beratung von Firmen für die umweltfreundliche Abwicklung des Angestelltenverkehrs vor, nicht hingegen weitergehende Massnahmen. Es ist schon aus diesem Grund nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Pflicht zur Bewirtschaftung von Angestelltenparkplätzen aufgehoben hat. c) Die Parkplatzbewirtschaftung stellt im vorliegenden Zusammenhang keine raumplanerische Massnahme dar. Die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung (vgl. BGE 124 II 272 E. 4c) stellt sich daher hier nicht. 8. Die Bauherrschaft macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) sowie die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Die angefochtene Anordnung greift in die Eigentümerposition der Bauherrschaft ein. Sie ist mit Art. 22ter BV nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweist (BGE 121 I 117 E. 3b). Die Bauherrschaft rügt, die Pflicht zur Parkplatzbewirtschaftung beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Die kantonalen Instanzen erblicken die gesetzliche Grundlage in Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. Danach werden Emissionen durch den Erlass von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften eingeschränkt. a) Das Bundesgericht hat in BGE 119 Ib 480 E. 7c S. 491 f. ausgeführt, die Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr könne nicht als Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG betrachtet werden, weil eine solche Massnahme nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs ziele und nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stünde. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 123 II 337 E. 7b S. 354, wo ebenfalls die Parkplatzbewirtschaftung von Mitarbeiter-Parkplätzen zur Diskussion stand, bestätigt. Das Verwaltungsgericht knüpft im angefochtenen Entscheid an die erwähnte bundesgerichtliche Praxis an und weist darauf hin, dass das Bundesgericht noch nie Gelegenheit hatte, sich über die Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren zu äussern. Weiter wird im angefochtenen Entscheid die Kritik an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, die sich jedoch wie erwähnt nicht zur Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren äussert, erwähnt (RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärften Emissionsbegrenzungen? in URP 1994 S. 341 ff., S. 360; KLAUS VALLENDER/THEO LORETAN/RETO MORELL, Das Umweltschutzgesetz in der Rechtsprechung 1990 bis 1994, in URP 1995 S. 165 ff., S. 209; s. auch SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 12 und N. 17c zu Art. 11). In Bezug auf die umweltschutzrechtliche Behandlung von Kundenparkplätzen bei Einkaufszentren hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass die durch Besucherverkehr verursachten Immissionen dem Betrieb selber zuzurechnen seien (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb 441 f.). Die im Innern eines Einkaufszentrums vorgesehenen Parkplätze seien als ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 LRV zu betrachten und müssten so ausgerüstet und betrieben werden, dass die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen und, sofern die Voraussetzungen für eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungen erfüllt seien, die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Mai 1995 in URP 1995 S. 498 ff.). Auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen würden grundsätzlich alle Geräusche mitberücksichtigt, welche durch die bestimmungsgemässe Nutzung eines Betriebs verursacht würden, unabhängig davon, ob diese innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals entstünden (vgl. BGE 124 II 272 E. 2a; BGE 123 II 325 E. 4a/bb, 74 E. 3b, je mit Hinweisen). Dazu zähle das Bundesgericht auch den von den Besucherinnen und Besuchern verursachten Lärm beim Betreten und Verlassen einer Gaststätte sowie beim Parkieren auf dem Kundenparkplatz (BGE 124 II 272 E. 2a sowie Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 in Praxis 1997 Nr. 166 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hält es für widersprüchlich, einerseits den Kundenverkehr bei der Beurteilung der zulässigen Luft- und Lärmimmissionen dem Betrieb zuzurechnen, andrerseits eine direkt auf eine Reduktion der entsprechenden Emissionen zielende Massnahme nicht als Betriebsvorschrift zu betrachten, weil sie nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stehe. Für Einkaufszentren, deren Betriebskonzept geradezu auf Anfahrten der Kunden mit dem Auto ausgerichtet sei, könne jedenfalls nicht gesagt werden, dass Vorschriften über die Benützung der Kundenparkplätze nur «in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb» stünden und deshalb nicht als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten könnten. Der Zusammenhang sei in solchen Fällen nicht weniger direkt als bei den mit Rücksicht auf die Verkehrsimmissionen verfügten Öffnungszeiten, die als betriebliche Massnahmen anerkannt seien (BGE 123 II 325 E. 4e/bb S. 336; 119 Ia 378 E. 9 S. 387 f.). So wie die Schliessung des Betriebs vor weiteren Anfahrten mit Motorfahrzeugen abhalte und demnach an der Quelle ansetze, ziele auch die Bewirtschaftung von Kundenparkfeldern auf eine Reduktion der Fahrzeugbewegungen ab und damit auf eine Verminderung der Emissionen an der Quelle. In BGE 120 Ib 456 E. 5d S. 463 habe auch das Bundesgericht anerkannt, dass zur Emissionsbegrenzung unter anderem Belegungsbeschränkungen für Parkfelder in Betracht kommen könnten, wenn sie eindeutig definiert sowie kontrollier- und durchsetzbar seien. b) Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist zuzustimmen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich nicht der Schluss ziehen, Massnahmen der Parkplatzbewirtschaftung könnten generell nie als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob das Parkplatzangebot in einem hinreichend engen Zusammenhang mit dem Betrieb der in Frage stehenden Anlage steht und ob die Parkplatzbewirtschaftung einen Beitrag zur Verringerung der Emissionen an der Quelle zu leisten vermag. Dies kann in Bezug auf die Kundenparkplätze von Einkaufszentren bejaht werden, da solche Zentren erfahrungsgemäss von einem grossen Teil der Konsumenten mit dem Auto erreicht werden (vgl. BGE 124 II 272 E. 3d/aa S. 278) und die Einführung einer Gebührenpflicht für die Benützung der Parkplätze geeignet ist, die Anzahl der Fahrzeugbewegungen zu reduzieren. Auch indirekt wirkende Massnahmen sind Massnahmen «bei der Quelle» im Sinne von Art. 11 USG, da sie die Einwirkungen am Ort ihres Entstehens begrenzen (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 11, insbes. N. 16b und 17b). Wie mit der Beschränkung der Öffnungszeiten einer Anlage, wodurch der Kundenverkehr beschränkt werden soll (vgl. BGE 119 Ia 378 E. 9 S. 387 f.), kann auch mit der Limitierung der Parkplatzzahl und der Gebührenpflicht eine Reduktion der dem Anlagenbetrieb zurechenbaren Emissionen erreicht werden. Die Erhebung einer Parkplatzgebühr hat tendenziell zur Folge, dass der betreffende Ort weniger häufig mit dem Auto besucht wird, sei es dank der Wahl eines anderen Verkehrsmittels oder durch Verzicht auf die betreffende Fahrt. Bei der Bewirtschaftung der Kundenparkplätze handelt es sich zudem wie bei der Regelung der Öffnungszeiten um eine Massnahme betrieblicher Natur. Werden die Sekundäremissionen bzw. der diese verursachende Verkehr zum Betrieb gezählt, so ist es folgerichtig, Massnahmen zur Begrenzung dieser Emissionen als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG anzuerkennen. Die Bauherrschaft wendet ein, die Erhebung von Gebühren wirke nur indirekt auf die Emissionen ein, anders als etwa eine Beschränkung der Öffnungszeiten. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Beschränkung der Öffnungszeiten mag zwar unmittelbarer in den Betriebsablauf eingreifen als die Verpflichtung, Parkplatzgebühren zu erheben. Beide Massnahmen stellen letztlich aber Auflagen über die Betriebsführung dar, deren Wirkung jedoch nicht in gleichem Masse direkt wahrgenommen werden kann. Von Bedeutung ist dabei, dass auch mit einer Beschränkung der Öffnungszeiten nicht direkte Emissionsreduktionen verbunden sind, sondern solche sich erst durch den Rückgang der Fahrzeugbewegungen während der Schliessungszeiten ergeben. Allerdings kommt nicht jede nur noch ganz mittelbar auf das Emissionsverhalten einwirkende Massnahme als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 USG in Frage. Zwischen den erfassten Sekundäremissionen, dem Betrieb der Anlage und den fraglichen Massnahmen muss vielmehr ein hinreichend direkter, funktioneller Zusammenhang bestehen. Bei der vorliegend umstrittenen Gebührenpflicht für die Kundenparkplätze ist dieser Zusammenhang zu bejahen. Es handelt sich somit bei dieser Parkplatzbewirtschaftung um eine Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. c) Die Bauherrschaft macht geltend, ein rechtlich massgeblicher Unterschied zwischen der Bewirtschaftung von Kunden- und Angestelltenparkplätzen sei kaum auszumachen. Bei beiden Parkplatzarten gehöre das Zur-Verfügung-Stellen zum Betrieb der Anlage, wie auch die Emissionen aus dem Verkehr der Angestellten zu den zurechenbaren Sekundäremissionen zählten. Auch wenn diese Betrachtungsweise nicht zum vornherein abzulehnen ist, ist zu beachten, dass Angestelltenparkplätze im Allgemeinen wesentlich weniger Fahrten pro Tag auslösen als Kundenparkplätze, was eine differenzierte Behandlung, je nach Immissionslage, Alternativen bei der verkehrsmässigen Erschliessung, Grösse der Anlage etc., rechtfertigen kann. Vorliegend besteht jedenfalls - wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat - kein Anlass, abweichend vom Massnahmenplan eine Bewirtschaftung der Angestelltenparkplätze ins Auge zu fassen. d) Nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, welches zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen sowie Gegenstand und Bemessungsgrundlagen der Abgabe selbst festlegt. Für gewisse Kausalabgaben gelten herabgesetzte Anforderungen (BGE 123 I 248 E. 2 mit Hinweisen). Die Verpflichtung, der Kundschaft Parkplätze nur gegen Gebühr zur Verfügung zu stellen, begründet keine öffentliche Abgabepflicht. Sie beschlägt vielmehr ausschliesslich das Verhältnis zwischen dem Anlagebetreiber und den Nutzern und greift in dieses Verhältnis nicht anders ein als andere betriebliche Massnahmen, wie sie zuvor erwähnt wurden und gestützt auf Art. 12 USG angeordnet werden können. Die Bauherrschaft beruft sich daher auch unter abgaberechtlichen Gesichtspunkten zu Unrecht auf eine Missachtung des Legalitätsprinzips. Namentlich kann die Situation nicht mit jener verglichen werden, in welcher der Staat eine Parkplatzgebühr erhebt, woraus ihm anders als im vorliegenden Fall Einnahmen entstehen würden. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Bauherrschaft zu Unrecht geltend macht, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die hier umstrittene Parkplatzbewirtschaftungspflicht. 9. Die Bauherrschaft stellt auch in Abrede, dass an der angefochtenen Massnahme ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe und dass sie verhältnismässig sei. a) Es ist unbestritten, dass an Massnahmen zur Reduktion von Emissionen des Verkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Hingegen bestreitet die Bauherrschaft, dass eine unkoordinierte, nur im Einzelfall angeordnete Parkplatzbewirtschaftung einem öffentlichen Interesse entspreche. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente überschneiden sich mit der Rüge, die Massnahme sei ungeeignet bzw. nicht erforderlich und damit unverhältnismässig. Die kantonalen Instanzen haben nicht behauptet, mit der angeordneten Parkplatzbewirtschaftung könnten überregional, d.h. ausserhalb von Belp und dessen nächster Umgebung, lufthygienische Verbesserungen erreicht werden. Hingegen nehmen sie an, durch die Gebührenpflicht könne erreicht werden, dass Kunden aus dem Nahbereich des Einkaufszentrums auf den Gebrauch des Autos eher verzichteten als ohne die Massnahme. Insbesondere kann laut dem angefochtenen Entscheid verhindert werden, dass Personen, welche bisher ihre Einkäufe im Dorf zu Fuss oder per Velo erledigt haben, in Zukunft das Auto benützen. Ausserdem bestehe die Möglichkeit, dass auch Autokundinnen und -kunden wegen der Parkgebühr ihr Einkaufsverhalten änderten, indem sie Einkäufe zusammenfassten und vorwiegend noch die Grosseinkäufe mit dem Auto tätigten. An einer solchen lokal wirksamen Massnahme besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse. Zu prüfen ist, ob die Einwände der Bauherrschaft die Erwartungen des Verwaltungsgerichts, welche Sachverhaltsfeststellungen darstellen und daher das Bundesgericht grundsätzlich binden, als offensichtlich unrichtig oder unzutreffend erscheinen lassen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Was die regionalen Auswirkungen angeht, so spricht die Bauherrschaft zu Unrecht davon, dass die Kundschaft auf Nachbargemeinden «ausweichen» werde, um der Gebühr zu entgehen. Damit nimmt sie an, es werde zusätzlicher Verkehr in Nachbargemeinden ausgelöst. Wie das Verwaltungsgericht jedoch mit Recht erwähnt, will die Bauherrschaft mit dem neuen Zentrum, welches neue Parkplätze enthält, in erster Linie Kundschaft anziehen bzw. gewinnen, die bisher anderswo oder ohne Auto eingekauft hat. Wenn Kunden, die dies schon heute tun, weiterhin für ihre Einkäufe in Nachbargemeinden fahren, so verändert sich lufthygienisch nichts, d.h. es entsteht kein Zusatzverkehr. Es ist auch nicht zu erwarten, dass Kunden, die bisher ihre Einkäufe (mit dem Auto) in Belp getätigt haben, dies in Zukunft in einer Nachbargemeinde tun, nur weil sie im Parkhaus der Bauherrschaft eine angemessene Gebühr zu entrichten haben (vgl. auch hinten E. 9d). Das Verwaltungsgericht geht wie dargelegt von einer positiven Wirkung aus, indem zusätzliche Autofahrten vermieden oder vermindert werden können. Die Bauherrschaft hält dem entgegen, in der Umgebung des Einkaufszentrums stünden zeitweilig 60 bis 70 Gratisparkplätze zur Verfügung. Es werde daher kein Minderverkehr entstehen, sondern die motorisierte Kundschaft werde versuchen, auf diesen Plätzen zu parkieren, mit entsprechendem (zusätzlichem) Such- und Ausweichverkehr. Die von der Bauherrschaft erwähnten Parkplätze stehen aber entweder meistens überhaupt nicht zur Verfügung (60 Parkplätze auf dem Schulhausplatz) oder sind jedenfalls nicht eher verfügbar als bis anhin (20 bis 25 Parkplätze beim Restaurant/Hotel Schützen und den dortigen Geschäften). Auch die Ausführungen der Bauherrschaft zu den weiteren Einkaufsmöglichkeiten in Belp lassen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts über die Auswirkungen der angefochtenen Parkplatzbewirtschaftung in keiner Weise als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen. Die in Belp bestehenden Einkaufsmöglichkeiten mit jeweils wenigen Parkplätzen lassen sich nicht mit einem weiteren Einkaufszentrum mit zentraler Parkierungsanlage vergleichen. Zudem kann vorausgesetzt werden, dass die ansässige Bevölkerung mit den Parkierungsmöglichkeiten vertraut ist, so dass ein unüblicher Ausweich- und Suchverkehr nicht zu erwarten ist. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die beiden anderen in Belp vertretenen Grossverteiler zur Zeit keine Parkplatzgebühren erheben müssen. Diese zwei Geschäfte sind sowohl von der Verkaufsfläche als auch von der Parkplatzzahl her mit dem Vorhaben der Bauherrschaft nicht zu vergleichen. Die dort vorhandenen 29 und 19 Parkplätze (gegenüber 108 gedeckten Kundenparkplätzen im vorliegenden Projekt) werden an der Wirkung der umstrittenen Parkplatzbewirtschaftung nichts Wesentliches ändern. b) Die Ausführungen der Bauherrschaft über den betroffenen Kundenkreis gehen sowohl an der Sache wie auch an der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei, weshalb sich das Bundesgericht damit nicht weiter zu befassen hat. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich verneint, dass die angefochtene Massnahme einen nennenswerten Umsteigeeffekt auf den öffentlichen Verkehr bewirken werde, vor allem wegen des bescheidenen Gebührenrahmens von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 pro Stunde und des ungenügenden Angebots an öffentlichen Verkehrsmitteln. c) Die Bauherrschaft hält auch an der vom Verwaltungsgericht verworfenen Auffassung fest, die Gebührenerhebung ab erster Minute weise gegenüber einer verzögerten Gebührenerhebung (z.B. nach Ablauf von 60 Minuten) keine ökologischen Vorteile auf. Es ist indessen offenkundig, dass die Möglichkeit, während einer Stunde gratis zu parkieren, den vom Verwaltungsgericht erwarteten lufthygienischen Nutzen aufheben würde. Eine Stunde Parkierdauer gestattet nach den Darlegungen der Bauherrschaft einem Grossteil der Konsumenten, ihre Einkäufe zu erledigen. Der durch die Parkgebühr geschaffene Anreiz, dabei auf das Auto zu verzichten, würde entfallen. Aus dem von der Bauherrschaft ins Recht gelegten Gutachten ergibt sich nichts anderes. Dieses Gutachten weist verschiedentlich darauf hin, dass wissenschaftliche Grundlagen für die Beantwortung der hier gestellten Frage fehlen. Möglich sei nur eine Wirkungsabschätzung in Thesenform. Der Gutachter nimmt an, dass der Autokundenanteil im geplanten Einkaufszentrum bei 30 bis 60% liegen werde. Fussgänger und Velofahrer machen demnach einen Anteil von 40 bis 70% aus, was erheblich ist. Das Gutachten bestätigt sodann, dass eine Gebührenerhebung ab der ersten Minute verhindern kann, dass Kunden, die bisher zu Fuss, mit dem Velo oder mit dem öffentlichen Verkehrsmittel einkaufen, auf das Auto umsteigen. Hingegen werde das Verhalten von bisherigen Autokunden nicht verändert. Die Wirkung der umstrittenen Massnahme besteht daher in erster Linie darin, dass sie eine lokale Mehrbelastung vermeiden hilft, was angesichts der beträchtlichen Vergrösserung des Parkplatzangebots nicht gering zu veranschlagen ist, sondern einem gewichtigen lufthygienischen Ziel entspricht, umso mehr, als die Belastung in Belp offenbar knapp unter dem Immissionsgrenzwert für NO2 liegt. Die Argumentation der Bauherrschaft, wonach eine koordinierte, flächendeckende Einführung der Parkplatzbewirtschaftung in den Massnahmenplangebieten weiterreichende lufthygienische Erfolge erwarten liesse, ist zwar überzeugend. Es kann indessen nicht gesagt werden, nur mit einer solchen flächendeckenden Bewirtschaftung lasse sich eine ökologisch positive Wirkung erzielen. Im Übrigen hat die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion im Beschwerdeentscheid vom 27. Februar 1997 erklärt, sie werde im Sinne einer Praxisänderung in Zukunft die Bewirtschaftung von Parkplätzen als emissionsbegrenzende Betriebsvorschrift nach Art. 12 USG anordnen. Diese Praxisänderung wird die kantonalen und kommunalen Behörden nicht davon entbinden, die im Massnahmenplan vorgesehenen Parkplatz-Richtpläne samt Grundlagen für eine Parkplatzbewirtschaftung zu schaffen. Das Verwaltungsgericht hat aber mit Recht darauf hingewiesen, dass die Praxisänderung der Direktion kurzfristig, trotz der kommunalen Zuständigkeit und der damit unvermeidlichen Unterschiede im Vollzugsstand, eine gewisse Koordination zwischen massnahmenpflichtigen Gemeinden, die bereits einen Richtplan erlassen hätten, und solchen, die noch im Rückstand seien, bewirken werde. Diese Koordination kann vorläufig als ausreichend angesehen werden. Nach dem Ausgeführten lässt sich festhalten, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftung sich eignet, um den angestrebten Zweck zu erreichen, und nicht weiter geht, als dafür nötig ist. d) Die Bauherrschaft bestreitet auch die Zumutbarkeit der verlangten Parkplatzbewirtschaftung. Sie bringt vor, durch die umstrittene Massnahme entstünden ihr erhebliche Umsatzeinbussen. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, die Parkplatzgebühr werde in mässiger Höhe, in einem Rahmen von Fr. 0.50 bis 1.50, festzusetzen sein und angesichts der in Belp gegebenen Umstände, namentlich des Fehlens weiterer grosser Einkaufszentren, für die Bauherrschaft keine einschneidende Massnahme bedeuten. Es ist vorab daran zu erinnern, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden können (BGE 124 II 272 E. 3d/cc S. 278 f.; BGE 120 Ib 436 E. 3b S. 454). Das entbindet nicht von der Voraussetzung, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile, die z.B. als Kosten beim Massnahmenpflichtigen anfallen können, zu wahren ist (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 43a zu Art. 11 USG). Die Bauherrschaft beruft sich zur Erhärtung ihres Standpunkts auf eine Statistik ihres Geschäfts in Murten, wo zunächst eine Parkplatzgebühr von Fr. 1.20 ab der ersten Minute, später erst nach 30 Minuten erhoben wurde. Die Ausführungen der Bauherrschaft widerlegen nicht, dass in Murten dank anderer Einkaufszentren mit grossen Parkarealen Ausweichmöglichkeiten bestehen, wie sie in Belp nicht vorhanden sind. Ausserdem vermag die Statistik der Bauherrschaft nicht zu erklären, weshalb die Umsatzzahlen in Murten bereits einen Monat vor der Lockerung der Parkierungsgebühren deutlich gestiegen sind. Es ist daher anzunehmen, dass auch noch andere Faktoren die Entwicklung der Verkaufszahlen in Murten beeinflusst haben. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass vorliegend kein Missverhältnis zwischen möglichen Umsatzeinbussen und dem Nutzen der Parkplatzbewirtschaftung besteht. Einen weitergehenden Anspruch auf die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Emissionsbegrenzung besitzt die Bauherrschaft nicht. 10. Die Bauherrschaft rügt schliesslich eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, insbesondere des sich daraus ergebenden Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden. Sie bemängelt diesbezüglich das Fehlen einer generell-abstrakten Regelung der Parkplatzbewirtschaftung. a) Nach dem vorne in E. 8 und 9 Ausgeführten steht fest, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftungspflicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse steht und verhältnismässig ist. Ferner stellt sie von ihrem Motiv her klarerweise keine wirtschaftspolitisch motivierte Massnahme dar (vgl. BGE 119 Ia 378 E. 5b S. 382). b) Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden verbietet Massnahmen, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 121 I 129 E. 3b mit Hinweisen). Nach der in BGE 121 I 129 vorgenommenen Präzisierung der Rechtsprechung fliesst der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden nicht aus Art. 4, sondern aus Art. 31 BV. Damit gewährt er einen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 134). Als direkte Konkurrenten im Sinne dieser Praxis können von vornherein nur die in Belp ansässigen Geschäfte gelten, nicht jedoch weiter entfernte Anbieter. Es ist überdies fraglich, ob die bestehenden Geschäfte in Belp und das geplante Zentrum als direkte Konkurrenten zu gelten haben, will doch die Bauherrschaft ein Geschäft mit deutlich grösserer Verkaufsfläche und vor allem mit einer gedeckten, relativ grossen Parkhalle einrichten, so dass sich fragt, ob sie sich mit gleichem Angebot an dasselbe Publikum richtet. Die Frage kann offen gelassen werden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden gilt nicht absolut und schliesst nicht aus, etwa aus Gründen des Umweltschutzes gewisse umweltverträgliche Verfahren oder Produkte zu begünstigen. Zu vermeiden sind spürbare Wettbewerbsverzerrungen, was eine Interessenabwägung impliziert (PAUL RICHLI, Besprechung von BGE 121 I 129, in AJP 1995 S. 1203 ff., S. 1204; RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, Rz. 184 zu Art. 31). Die vorliegend angeordnete Parkplatzbewirtschaftung ist im Massnahmenplan vorgesehen. Das Verwaltungsgericht hat verfügt, dass die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion die Höhe der zu erhebenden Gebühr im Rahmen von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 festzulegen hat. Die Direktion hat auch erklärt, dass sie neue Einkaufszentren in vergleichbarer Situation der gleichen Bewirtschaftungspflicht zu unterstellen gedenkt. Da in Belp kein anderer Anbieter mit vergleichbar grosser Verkaufs- und Parkierungsfläche vorhanden ist, entsteht keine spürbare Wettbewerbsverzerrung. Es ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, einen grösseren Verursacher einer Umweltbelastung einer stärkeren Einschränkung zu unterstellen als einen kleinen. Dabei ist es durchaus zulässig und stimmt mit der bundesgerichtlichen Praxis überein, den Anbieter von Waren, d.h. den Betreiber eines Einkaufszentrums, als Verursacher des Kundenverkehrs anzusehen. Die Ungleichbehandlung gegenüber den bestehenden Geschäften ist daher im Interesse der damit verfolgten Umweltschutzanliegen zumindest vorläufig hinzunehmen. Es ist indessen daran zu erinnern, dass es dem Grundsatz der Lastengleichheit widerspricht, Verschärfungen der Emissionsbegrenzungen allein bei neuen Anlagen anzuordnen und bestehende davon auszunehmen (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34). Während die Beschränkung des Parkierungsangebots aus Gründen des Bestandesschutzes auf Neuanlagen beschränkt bleiben muss, spricht grundsätzlich wenig dagegen, die Bewirtschaftungspflicht im Rahmen des Massnahmenplans auch auf bestehende Anlagen auszudehnen, wo dies lufthygienisch erforderlich erscheint. Es könnte daher - vorbehältlich wesentlicher entgegenstehender Gründe - auf die Dauer nicht hingenommen werden, dass der Kanton bzw. die Gemeinden in den Massnahmenplangebieten die bestehenden Parkierungsanlagen bei Einkaufszentren ab einer - von den kantonalen Instanzen festzulegenden - Grösse nicht auch der Parkplatzbewirtschaftungspflicht unterstellen. Andrerseits liesse es sich im heutigen Zeitpunkt nicht rechtfertigen, die Bewilligung für das Einkaufszentrum ohne diese im Massnahmenplan vorgesehene Emissionsbeschränkung zu erteilen (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 40a zu Art. 11 USG). 11. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass kein Anlass besteht, die Bau- und Gewerbebewilligung für das Einkaufszentrum zu verweigern. Die Beschwerde der Nachbarn ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Die von der Bauherrschaft beanstandete Pflicht zur Erhebung von Parkplatzgebühren erweist sich als verfassungs- und gesetzmässig. Die von der Bauherrschaft in Bezug auf die Pflicht zur Ausstattung der anliefernden Lastwagen mit akustischer Warnvorrichtung und Rückfahrkamera vorgebrachten Rügen sind teilweise gerechtfertigt, was zu einer teilweisen Beschwerdegutheissung im Sinne der Erwägungen und zur teilweisen Aufhebung der Auflagen führt. Anlass zur Gutheissung der Eventualanträge der Bauherrschaft besteht nicht.
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Luftreinhaltung und Lärmschutz bei einem Einkaufszentrum; Parkplatzbewirtschaftung; Immissionen des Kunden- sowie des Anlieferungsverkehrs. Auflagen zur Regelung des Zufahrtsverkehrs (Einsatz von Sicherheitspersonal), zur Warenanlieferung und zur Ausrüstung der Lieferfahrzeuge (E. 5). Beurteilung der Lärmemissionen der Anlieferung nach Anhang 6 LSV (Industrie- und Gewerbelärm) und Massnahmen zu deren Verminderung (E. 6). Die Pflicht zur Erhebung einer Gebühr für die Benützung von Kundenparkplätzen bei einem Einkaufszentrum ist als Betriebsvorschrift gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. c USG eine zulässige Massnahme der verschärften Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 USG (E. 7 und 8). Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit in Bezug auf diese Massnahme (E. 9). Vereinbarkeit mit der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 10).
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administrative law and public international law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,359
125 II 129
125 II 129 Sachverhalt ab Seite 130 Mit einem Gesamtentscheid nach Art. 9 des Koordinationsgesetzes des Kantons Bern vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) erteilte der Regierungsstatthalter von Seftigen der Coop Bern am 18. Juli 1996 die Bau- und Gastgewerbebewilligung für die Errichtung eines Einkaufszentrums mit Restaurant, Tiefgarage (mit 145 Parkplätzen) und Wohnungen auf den Grundstücken Nrn. 937, 354 und 152 in Belp. Mit der Bewilligungserteilung wies der Regierungsstatthalter sämtliche noch nicht erledigten Einsprachen ab. Das in einer Zone mit Planungspflicht (ZPP) vorgesehene Vorhaben beruht auf der Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal», welche von der Gemeindeversammlung am 9. Dezember 1993 angenommen und vom Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern am 26. Januar 1994 genehmigt wurde. Gegen diesen Entscheid gelangten verschiedene Nachbarn an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern. Diese hiess die Beschwerden am 27. Februar 1997 insofern gut, als sie die Coop Bern verpflichtete, alle im Projekt vorgesehenen Kunden- und Angestelltenparkplätze zu bewirtschaften, d.h. darauf eine Benützungsgebühr zu erheben, welche den Benützern nicht zurückerstattet werden darf; im Übrigen wies sie die Beschwerden ab. Sowohl Coop Bern als auch die Nachbarn haben diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weitergezogen. Das Verwaltungsgericht vereinigte die Verfahren, führte einen Augenschein durch und fällte seinen Entscheid am 16. März 1998. Die Beschwerden der Nachbarn hiess es teilweise gut und ergänzte die angefochtene Bewilligung mit vier Auflagen zur Verbesserung der Verkehrssicherheit und der Benützbarkeit des Schützenwegs für die betroffenen Anwohner. Im Übrigen wies es die Beschwerden der Nachbarn ab, soweit es darauf eintrat. Die Beschwerde der Coop Bern hiess es teilweise gut, indem es die Verpflichtung zur Parkplatzbewirtschaftung auf die Kundenparkplätze beschränkte und die Angelegenheit zur Festsetzung der Mindestparkgebühr an die Bau-,Verkehrs- und Energiedirektion zurückwies. Im Übrigen wies es auch diese Beschwerde ab. Coop Bern hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei insofern aufzuheben, als die Parkplatzbewirtschaftung bezüglich der Kundenparkplätze angeordnet und die Angelegenheit zur Ergänzung der Auflage im Sinne der Erwägungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen worden ist. Eventualiter beantragt die Coop Bern eine Milderung der Parkplatzbewirtschaftung oder einen Aufschub des Entscheids in diesem Punkt bis nach Inbetriebnahme der Einstellhalle. Zudem beantragt Coop Bern die teilweise oder vollständige Aufhebung der im angefochtenen Urteil enthaltenen Auflagen Nr. 1, 3 und 4. Sie macht geltend, diese Auflagen seien im angefochtenen Umfang willkürlich. Einige Nachbarn haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die nachgesuchte Bau- und Gastgewerbebewilligung sei zu verweigern. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) nahm am 26. August 1998 zur Lärmbekämpfung und Luftreinhaltung Stellung. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Coop Bern teilweise gut und weist diejenige der Nachbarn im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Nachbarn wenden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, das Bauvorhaben verursache übermässige Lärm- und Luftschadstoffimmissionen, weshalb es nicht bewilligt werden könne. Die Bauherrschaft hält demgegenüber die angeordneten Emissionsbeschränkungen für unzulässig. Bei der geplanten Überbauung handelt es sich um eine (neue) Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01), die Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm erzeugen wird. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (BGE 124 II 272 E. 2a mit Hinweisen). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 4 Abs. 1 der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV, SR 814.318.142.1], Art. 7 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV, SR 814.41]). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG, Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Wie es sich mit den erforderlichen Emissionsbegrenzungen verhält, wird im Einzelnen in den Erwägungen 6 ff. untersucht. Vorab ist daran zu erinnern, dass das Umweltschutzgesetz nicht ein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz ist (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 167). Das von den Nachbarn angestrebte Verbot der Anlage kann vorliegend mit Umweltschutzgründen nicht gerechtfertigt werden. 5. a) Das Verwaltungsgericht hat die Bau- und Gastgewerbebewilligung des Regierungsstatthalters von Seftigen vom 18. Juli 1996 mit folgenden zusätzlichen Auflagen versehen (die von der Bauherrschaft angefochtenen Teile der Auflagen erscheinen fett): «3.4 Auflagen der kantonalen Behörden: 1. Für die aus beiden Richtungen von der Dorfstrasse in den Schützenweg einbiegenden Fahrzeuge sind gut sichtbar zwei Anzeigetafeln aufzustellen, welche die Belegung der Kundenparkplätze (inkl. der in den Schützenweg abgebogenen Fahrzeuge) anzeigen. In Spitzenzeiten (Zeiten, in denen die Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist), muss die Coop Bern Sicherheitspersonal einsetzen, das die Einfahrt von Kundenfahrzeugen in den Schützenweg bei Vollbelegung der Kundenparkplätze verhindert. Die Ortspolizeibehörde Belp legt die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals fest. 2. Auf der Höhe des Gebäudes Schützenweg Nr. 4 ist ein funkgesteuertes Rotlicht einzurichten, das auf Rot schaltet, wenn ein Lastwagen zur Anlieferung in den Schützenweg eingefahren ist. Nach Beendigung des Fahrmanövers zur Rampe ist das Signal auf Grün umzuschalten. 3. Die Coop Bern hat sicherzustellen, dass nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefert. Sämtliche anliefernden Lastwagen müssen mit Piepston und Rückfahrkamera ausgerüstet sein. 4. Die Anlieferung darf erst ab 06.00 Uhr morgens erfolgen. In der Zeit zwischen 06.00 Uhr und 07.00 Uhr muss der Piepston ausgeschaltet werden, falls dies technisch machbar ist. Das Wendemanöver muss diesfalls von einer Hilfsperson begleitet werden.» Das projektierte Einkaufszentrum wird für den motorisierten Verkehr von Angestellten und Kunden sowie für die Anlieferung über den Schützenweg erschlossen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss Art. 11 Bst. a und b der Überbauungsordnung «Egge/Zossareal» seien die Gestaltung der Fahrbereiche und die Fussgängerbereiche im Zusammenhang mit der Baueingabe zu diskutieren. Die besonderen örtlichen Verhältnisse (schmale Strasse, Sackgasse, kein durchgehendes Trottoir) könnten grundsätzlich besondere Massnahmen in Form von Nebenbestimmungen zur Baubewilligung zwecks Gewährleistung der Verkehrssicherheit erfordern. Das Gericht ist zum Ergebnis gelangt, dass solche Nebenbestimmungen gestützt auf Art. 27 der kantonalen Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV, BGS 721.1) anzuordnen seien. Gemäss Art. 27 BauV darf der durch ein Einkaufszentrum verursachte Motorfahrzeugverkehr das öffentliche Strassennetz nicht überlasten (Abs. 1). Insbesondere sind nötigenfalls und sofern signalisationstechnische oder verkehrspolizeiliche Massnahmen nicht genügen, die Stellen des Verkehrsnetzes, die dem Mehrverkehr nicht gewachsen wären, baulich zu sanieren (Abs. 1 lit. b). Die Beschwerdeführerin hält die Auflagen des Verwaltungsgerichts für willkürlich. Dabei stellt sie nicht die gesetzliche Grundlage oder deren Auslegung in Frage, sondern wendet sich gegen die Massnahmen, weil sie sie als nicht praktikabel bzw. undurchführbar, überflüssig und teilweise als mit Bundesrecht unvereinbar erachtet. b) Willkürlich ist ein Entscheid nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen). c) Gegen die Auflage Ziff. 1 (Einsatz von Sicherheitspersonal) wendet die Bauherrschaft ein, der Begriff der «Spitzenzeiten» sei zur Umsetzung der Auflage nicht geeignet. Es sei nicht möglich, pauschal festzulegen, wann Spitzenzeiten vorkommen würden. Es bestehe die Gefahr, dass die Ortspolizeibehörde den Einsatz von Personal für Zeiten anordne, in denen dies nicht nötig sei, und es umgekehrt unterlasse, in allen nötigen Fällen den Einsatz von Sicherheitspersonal vorzusehen. Die Beschwerdeführerin sorge bei anderen Filialen nachgewiesenermassen freiwillig für den Einsatz des erforderlichen Sicherheitspersonals. Das zu lösende Problem besteht gemäss dem angefochtenen Urteil darin, dass bei übergrossem Andrang auf die Parkplätze Staus auf dem Schützenweg entstehen können, welche den Anwohnern im hinteren Teil des Schützenwegs die Zufahrt versperren und unnötige Immissionen verursachen. Weil der Schützenweg eine Sackgasse ist, besteht keine Ausweichmöglichkeit. Aus den Akten ergibt sich deutlich, dass die Erschliessungsverhältnisse für das Einkaufszentrum eher eng sind. Gleichzeitig ist der Anspruch der Anwohner des Schützenwegs, ihre Grundstücke grundsätzlich ohne Behinderungen erreichen zu können, zu beachten. Mit Blick auf dieses Problem hat das Verwaltungsgericht jene Zeiten, in denen die Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist, als Spitzenzeiten bezeichnet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Verwaltungsgericht gewählte Umschreibung der Spitzenzeit geradezu unhaltbar wäre. Sie erscheint im Gegenteil durchaus sachgerecht, ist doch zu erwarten, dass ohne Gegenmassnahmen bei Vollbelegung des Parkhauses wartende Fahrzeuge auf dem Schützenweg stehen bleiben und diesen versperren. Die Bauherrschaft macht geltend, die Spitzenzeiten könnten stark variieren. Gerade weil heute die Spitzenzeiten nicht feststehen, hat das Verwaltungsgericht angeordnet, dass die mit den lokalen Verhältnissen vertraute Ortspolizeibehörde die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals - in Absprache mit der Beschwerdeführerin - festzulegen habe. In welcher Weise dies im Detail zu geschehen hat, wird im Urteil nicht vorgegeben, sondern hat die Behörde zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin kann, wie das Verwaltungsgericht ausdrücklich erwogen hat, angemessen am Entscheid über das Aufgebot von Sicherheitspersonal mitwirken. Unter den gegebenen Umständen kann indessen der Entscheid über den Beizug von Sicherheitspersonal nicht in ihr freies Ermessen gestellt werden. Jedenfalls ist die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht willkürlich. d) Die Bauherrschaft beanstandet die Auflage Ziff. 3, wonach nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefern darf. Die Begriffe «erfahren» und «gut instruiert» sind aus sich selbst heraus genügend verständlich. Abgesehen davon, dass das Fahrpersonal den üblichen professionellen Anforderungen zu genügen hat, kann diese Auflage nur bedeuten, dass Fahrpersonal einzusetzen ist, das nicht frisch aus der Ausbildung kommt, sondern einige Jahre Praxis besitzt, und das über die Besonderheiten der Zufahrt in Belp (Sackgasse; Notwendigkeit, das Trottoir zu befahren; Bedienung der Ampel; Möglichkeit, dass Kinder auf der Strasse sind etc.) instruiert ist. Ferner weist das Verwaltungsgericht mit Recht darauf hin, dass die Bauherrschaft die Zulieferfirmen auf bestimmte Modalitäten der Anlieferung verpflichten kann. Es wird seitens der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, was die umstrittene Auflage als willkürlich erscheinen liesse. e) Das Verwaltungsgericht hat angeordnet, dass sämtliche anliefernden Lastwagen mit einem akustischen Warnsignal beim Rückwärtsfahren sowie Rückfahrkamera ausgerüstet sein müssen. Diese Auflage geht im Wesentlichen auf Zusagen zurück, welche die Vertreter der Bauherrschaft anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins abgegeben und in der Stellungnahme zum Beweisergebnis bestätigt oder zumindest nicht zurückgenommen haben. Die Beschwerdeführerin wendet allerdings neu ein, die Auflage betreffend das Rückfahrwarnsignal verstosse gegen Art. 82 Abs. 4 der Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS; SR 741.41). Dieser Einwand ist berechtigt. Zwar geht die Verordnung vom 19. Juni 1995 über technische Anforderungen an Transportmotorwagen und deren Anhänger (TAFV 1; SR 741.412) der VTS grundsätzlich vor. Dies gilt aber nur, soweit in der TAFV 1 technische Anforderungen tatsächlich definiert sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 VTS; Ziff. 1.1.1 und Ziff. 1.2.1.2 TAFV 1). Ziff. 1.2.1 TAVF 1 verweist auf die Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft bzw. der Wirtschaftskommission für Europa (ECE). Die Anforderungen an akustische Warnvorrichtungen ergeben sich aus der EG-Grundrichtlinie 70/388/EWG sowie dem ECE-Reglement 28 (vgl. Ziff. 2.14.4 TAFV 1). Diese Vorschriften enthalten keine Regeln über Warnsignale bei Rückwärtsfahrt, so dass kraft des erwähnten Verweises Art. 82 Abs. 4 VTS anzuwenden ist. Danach sind nicht vorgesehene Tonerzeuger verboten. Dies gilt ungeachtet dessen, dass diese Vorschrift in der Praxis häufig missachtet wird. Gemäss Art. 17 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) ist bei Fahrzeugen mit beschränkter Sicht nach hinten zum Rückwärtsfahren eine Hilfsperson beizuziehen, wenn nicht jede Gefahr ausgeschlossen ist. Die Verwendung eines akustischen Warnsignals beim Rückwärtsfahren bedeutet nicht, dass eine Gefahr in diesem Sinn ausgeschlossen werden kann, und entbindet daher gegebenenfalls nicht vom Beizug einer Hilfsperson. Im konkreten Fall kann, wie sich aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid deutlich ergibt, nie jede Gefahr beim Rückwärtsfahren ausgeschlossen werden. Die Auflage, alle Fahrzeuge mit einem akustischen Warnsignal für Rückwärtsfahrten auszustatten, erweist sich als mit dem Bundesrecht klarerweise nicht vereinbar und ist daher aufzuheben. Im Weiteren ist der Einsatz eines akustischen Warnsignals zwischen 06.00 und 07.00 Uhr ohnehin unzulässig, so dass auf die entsprechende Auflage verzichtet werden kann. Angesichts der Verkehrsverhältnisse auf dem Schützenweg ist es jedoch gerechtfertigt, die Bauherrschaft in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 VRV darauf hinzuweisen, dass für alle Rückwärtsfahrmanöver von anliefernden Lastwagen eine Hilfsperson beigezogen werden muss. Diese Pflicht ergibt sich direkt aus Art. 17 Abs. 1 VRV, weshalb die Formulierung einer entsprechenden Auflage nicht erforderlich erscheint. Ist bei der Anlieferung zum Einkaufszentrum für alle Rückwärtsfahrmanöver eine Hilfsperson unumgänglich, so ist die Auflage, alle Fahrzeuge mit einer Rückfahrkamera auszurüsten, unverhältnismässig und aufzuheben. Die Beschwerde der Bauherrschaft ist insoweit im Sinne der dargelegten Erwägungen gutzuheissen und die vorinstanzlichen Auflagen Ziff. 3, 2. Satz, und Ziff. 4, 2. und 3. Satz, sind zu streichen. 6. a) Nach Art. 7 Abs. 1 LSV sind die Lärm-Emissionen des Vorhabens gemäss dem Vorsorgeprinzip zu begrenzen (lit. a); die von der Anlage erzeugten Lärmimmissionen dürfen zudem die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Massgeblich für den innerhalb der Anlage erzeugten Lärm sind die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gemäss Anhang 6 LSV. Entsprechend Art. 3 der kommunalen Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal» vom 9. Dezember 1993 gilt für die ganze Überbauung die Empfindlichkeitsstufe III nach Art. 43 LSV. Diese nutzungsplanerische Festlegung kann im vorliegenden Verfahren nicht akzessorisch überprüft werden. Nach den zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Entscheid gilt sodann auch für die Liegenschaft der beschwerdeführenden Nachbarn am Schützenweg die Empfindlichkeitsstufe III. Damit beträgt der anwendbare Planungswert gemäss Anhang 6 LSV am Tag 60 und in der Nacht 50 dB(A), wobei der Tag anders als bei der Beurteilung von Strassenverkehrslärm (vgl. Anhang 3 LSV) von 07.00 bis 19.00 Uhr umschrieben wird (Ziff. 31 Anhang 6 LSV). Ausserdem darf der Betrieb der Anlage nicht dazu führen, dass durch die Mehrbeanspruchung einer Verkehrsanlage die Immissionsgrenzwerte überschritten werden oder durch die Mehrbeanspruchung einer sanierungsbedürftigen Verkehrsanlage wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (Art. 9 LSV). Gemäss Anhang 3 LSV beträgt der massgebliche Immissionsgrenzwert 65 dB(A) am Tag und 55 dB(A) in der Nacht, wobei hier der Zeitraum von 22.00 bis 06.00 Uhr als Nacht gilt (Ziff. 32 Anhang 3 LSV). b) Vorliegend ist umstritten, ob der Verkehr auf dem Schützenweg einschliesslich der Anlieferung zu übermässigen Lärmimmissionen führe. Entsprechende Berechnungen sind bis anhin unterblieben, was das Verwaltungsgericht damit rechtfertigte, dass ein Lärmgutachten zur Lärmbelastung an der Dorfstrasse vorliege. Dieses zeige, dass an dieser mit wesentlich mehr Verkehr als der Schützenweg belasteten Strasse die Planungswerte eingehalten seien. Also sei auch nicht zu erwarten, dass am Schützenweg nach Errichtung der neuen Anlage die Planungswerte überschritten würden. Dieser Überlegung kann hinsichtlich des Verkehrslärms ohne weiteres gefolgt werden; hinsichtlich des Lärms aus dem Güterumschlag wären hingegen einige zusätzliche Abklärungen zumindest nützlich gewesen. Das BUWAL hat in seiner Stellungnahme ausgeführt, die Verkehrslärmimmissionen am Schützenweg würden bei höchstens 60 dB(A) am Tag liegen und könnten für die Nacht vernachlässigt werden; eine Verletzung von Art. 9 LSV sei nicht zu erwarten. Auch die beschwerdeführenden Nachbarn bringen nichts vor, was die Annahme rechtfertigen würde, die neue Anlage werde eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts für Verkehrslärm entlang dem Schützenweg verursachen. Namentlich hat die vom Verwaltungsgericht verfügte Auflage über den Einsatz von Sicherheitspersonal zur Folge, dass Staus auf dem Schützenweg kaum je vorkommen werden. Dies wirkt sich auch positiv auf die Lärmimmissionen aus. c) Wie das BUWAL zu Recht feststellt, sind die Emissionen der Anlieferung (Andockmanöver der Lastwagen, Be- und Entladen) nach Anhang 6 und nicht nach Anhang 3 LSV zu beurteilen. Das BUWAL ist zum Schluss gelangt, der massgebliche Planungswert für die Nacht werde um ca. 3 dB(A) überschritten. Entgegen den Berechnungs-Annahmen des BUWAL sollen indessen gemäss den Ausführungen der Bauherrschaft die Lastwagen nur be- und entladen werden, wenn das Tor der Anlieferungsrampe geschlossen ist. Dies erscheint bereits nach dem Vorsorgeprinzip im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG geboten. Ausserdem soll der Anlieferungsbereich nach den Angaben der Bauherrschaft mit schallschluckenden Materialien ausgekleidet werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass die Lastwagen beim Rückwärtsfahren kein akustisches Warnsignal von sich geben dürfen, wodurch die Lärmimmissionen etwas reduziert werden. Die Bauherrschaft ist bei ihren Zusagen zu behaften, ohne dass dafür zusätzliche Auflagen in die Baubewilligung aufgenommen werden müssen, zumal solche Auflagen von keiner der Parteien beantragt worden sind (Art. 114 Abs. 1 OG). Unter diesen Voraussetzungen darf ohne weitere Untersuchungen angenommen werden, dass die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gegen den Schützenweg hin eingehalten werden. 7. a) Der Immissionspegel für Stickstoffdioxid (NO2) liegt gemäss dem angefochtenen Entscheid bei 29 mg/m3 und damit knapp unter dem zulässigen Jahresmittelwert von 30 mg/m3 (vgl. Anhang 7 LRV). Damit stellt sich die Frage, ob Anlass für verschärfte Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 3 USG besteht. Die kantonalen Instanzen und das BUWAL haben dies bejaht und darauf hingewiesen, dass Belp im Massnahmenplangebiet der Region Bern liegt. Das zuständige kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) hat im Fachbericht vom 8. November 1996 überzeugend darauf hingewiesen, dass der Rückgang bei den Emissionen des Verkehrs in letzter Zeit abflacht und wegen der immer noch erheblichen Zunahme der Verkehrsleistung mit einem erneuten Anstieg der Emissionen in der Agglomeration Bern zu rechnen ist. Gemäss Art. 11 Abs. 3 USG sind verschärfte Emissionsbegrenzungen dann anzuordnen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden. Verschärfte Emissionsbegrenzungen sind daher nicht nur bei aktuell übermässiger Belastung, sondern auch dann erforderlich, wenn zu erwarten ist, dass Immissionsgrenzwerte überschritten würden, falls die Emissionen nur nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 USG, d.h. nach den Grundsätzen des Vorsorgeprinzips, begrenzt würden (ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, 2. Auflage Zürich 1998, N. 38 zu Art. 11). Angesichts der vom KIGA erwarteten Entwicklung ist die Anordnung von verschärften Emissionsbegrenzungen nicht zu beanstanden. In diesem Sinn wurde beim umstrittenen Bauvorhaben die Anzahl der bewilligten Parkplätze gegenüber dem sog. Normbedarf gesenkt. Diese Massnahme wird nicht beanstandet. Die Bauherrschaft wendet sich indessen gegen die von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zusätzlich verfügte Auflage zur Parkplatzbewirtschaftung, wonach die Parkplätze den Kunden nur gegen Entgelt zur Verfügung gestellt werden dürfen. b) Wo, wie hier, eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung verursachen, sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 31 ff. LRV (bzw. gemäss Art. 44a USG in der Fassung vom 21. Dezember 1995) zu koordinieren (vgl. dazu ausführlich BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 mit Hinweisen). Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen zu ergreifen sind (Art. 44a Abs. 2 USG; BGE 124 II 272 E. 5c S. 285). Massnahmen, die unmittelbar angeordnet werden können, sind solche, für die bereits eine - nach Möglichkeit im Massnahmenplan zu bezeichnende - Rechtsgrundlage besteht, sei dies im USG oder in einem anderen, allenfalls auch kantonalen Erlass. Immerhin kann trotz vorhandener Rechtsgrundlage ein ergänzender kantonaler Erlass dann erwünscht sein, wenn eine grössere Anzahl vergleichbarer Fälle zu regeln ist, etwa zur Festlegung von Sanierungsfristen für Feuerungsanlagen (THEO LORETAN, Kommentar USG, N. 55 f. zu Art. 44a). Andrerseits darf das Koordinationsgebot nicht überdehnt werden. Es ginge nicht an, Emissionsbegrenzungen, die sich ohne weiteres direkt auf Art. 12 USG stützen lassen und die im Massnahmenplan vorgesehen sind, nur deshalb nicht zuzulassen, weil der Massnahmenplan eine zusätzliche Gesetzesgrundlage vorsieht, die trotz Fristablauf noch aussteht. Versäumnisse im kantonalen Umsetzungsprozess dürfen das bundesrechtliche Emissionsbegrenzungskonzept nicht ausser Kraft setzen. Vorliegend ist der «Massnahmenplan zur Luftreinhaltung in der Region Bern» vom Januar 1992 anwendbar. Er sieht in Massnahme P1.1 vor, dass der Kanton ein Musterreglement über die Bemessung der Abstellplätze bei Neu- und Umbauten vorlegt, welche die Gemeinden ihren Parkplatzreglementen zu Grunde zu legen haben. Diese Massnahme wurde dann offenbar in etwas abgeänderter Form verwirklicht, indem am 29. Juni 1994 die kantonale Parkplatzverordnung für lufthygienische Massnahmenplangebiete (PPV; BSG 823.113) erlassen wurde. Gemäss Massnahme P1.2 haben die Gemeinden überdies in einem Parkplatz-Richtplan festzulegen, wie die bestehenden Parkplätze zu bewirtschaften und allenfalls zu reduzieren sind. Diese Massnahme soll sich auf ein kantonales Dekret über die Erhebung von kantonalen Lenkungsabgaben auf Parkplätzen sowie eine kantonale Richtlinie für kommunale Parkplatz-Richtpläne stützen. Als Vollzugsfrist nennt der Massnahmenplan Ende 1994. Entsprechende Umsetzungen durch den Kanton sind bislang unterblieben, und die Gemeinde Belp hat keinen Parkplatz-Richtplan festgesetzt. Immerhin lässt sich feststellen, dass der Massnahmenplan die Bewirtschaftung von öffentlichen und öffentlich zugänglichen Parkplätzen mittels Parkgebühren ausdrücklich vorsieht (Massnahme P1.2 c). Dies ist hingegen nicht der Fall hinsichtlich der privaten, nicht allgemein zugänglichen Parkplätze. Massnahme P2.2 über den Arbeitsverkehr mit Privatfirmen sieht nur Informationskampagnen und die Beratung von Firmen für die umweltfreundliche Abwicklung des Angestelltenverkehrs vor, nicht hingegen weitergehende Massnahmen. Es ist schon aus diesem Grund nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Pflicht zur Bewirtschaftung von Angestelltenparkplätzen aufgehoben hat. c) Die Parkplatzbewirtschaftung stellt im vorliegenden Zusammenhang keine raumplanerische Massnahme dar. Die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung (vgl. BGE 124 II 272 E. 4c) stellt sich daher hier nicht. 8. Die Bauherrschaft macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) sowie die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Die angefochtene Anordnung greift in die Eigentümerposition der Bauherrschaft ein. Sie ist mit Art. 22ter BV nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweist (BGE 121 I 117 E. 3b). Die Bauherrschaft rügt, die Pflicht zur Parkplatzbewirtschaftung beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Die kantonalen Instanzen erblicken die gesetzliche Grundlage in Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. Danach werden Emissionen durch den Erlass von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften eingeschränkt. a) Das Bundesgericht hat in BGE 119 Ib 480 E. 7c S. 491 f. ausgeführt, die Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr könne nicht als Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG betrachtet werden, weil eine solche Massnahme nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs ziele und nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stünde. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 123 II 337 E. 7b S. 354, wo ebenfalls die Parkplatzbewirtschaftung von Mitarbeiter-Parkplätzen zur Diskussion stand, bestätigt. Das Verwaltungsgericht knüpft im angefochtenen Entscheid an die erwähnte bundesgerichtliche Praxis an und weist darauf hin, dass das Bundesgericht noch nie Gelegenheit hatte, sich über die Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren zu äussern. Weiter wird im angefochtenen Entscheid die Kritik an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, die sich jedoch wie erwähnt nicht zur Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren äussert, erwähnt (RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärften Emissionsbegrenzungen? in URP 1994 S. 341 ff., S. 360; KLAUS VALLENDER/THEO LORETAN/RETO MORELL, Das Umweltschutzgesetz in der Rechtsprechung 1990 bis 1994, in URP 1995 S. 165 ff., S. 209; s. auch SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 12 und N. 17c zu Art. 11). In Bezug auf die umweltschutzrechtliche Behandlung von Kundenparkplätzen bei Einkaufszentren hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass die durch Besucherverkehr verursachten Immissionen dem Betrieb selber zuzurechnen seien (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb 441 f.). Die im Innern eines Einkaufszentrums vorgesehenen Parkplätze seien als ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 LRV zu betrachten und müssten so ausgerüstet und betrieben werden, dass die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen und, sofern die Voraussetzungen für eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungen erfüllt seien, die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Mai 1995 in URP 1995 S. 498 ff.). Auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen würden grundsätzlich alle Geräusche mitberücksichtigt, welche durch die bestimmungsgemässe Nutzung eines Betriebs verursacht würden, unabhängig davon, ob diese innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals entstünden (vgl. BGE 124 II 272 E. 2a; BGE 123 II 325 E. 4a/bb, 74 E. 3b, je mit Hinweisen). Dazu zähle das Bundesgericht auch den von den Besucherinnen und Besuchern verursachten Lärm beim Betreten und Verlassen einer Gaststätte sowie beim Parkieren auf dem Kundenparkplatz (BGE 124 II 272 E. 2a sowie Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 in Praxis 1997 Nr. 166 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hält es für widersprüchlich, einerseits den Kundenverkehr bei der Beurteilung der zulässigen Luft- und Lärmimmissionen dem Betrieb zuzurechnen, andrerseits eine direkt auf eine Reduktion der entsprechenden Emissionen zielende Massnahme nicht als Betriebsvorschrift zu betrachten, weil sie nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stehe. Für Einkaufszentren, deren Betriebskonzept geradezu auf Anfahrten der Kunden mit dem Auto ausgerichtet sei, könne jedenfalls nicht gesagt werden, dass Vorschriften über die Benützung der Kundenparkplätze nur «in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb» stünden und deshalb nicht als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten könnten. Der Zusammenhang sei in solchen Fällen nicht weniger direkt als bei den mit Rücksicht auf die Verkehrsimmissionen verfügten Öffnungszeiten, die als betriebliche Massnahmen anerkannt seien (BGE 123 II 325 E. 4e/bb S. 336; 119 Ia 378 E. 9 S. 387 f.). So wie die Schliessung des Betriebs vor weiteren Anfahrten mit Motorfahrzeugen abhalte und demnach an der Quelle ansetze, ziele auch die Bewirtschaftung von Kundenparkfeldern auf eine Reduktion der Fahrzeugbewegungen ab und damit auf eine Verminderung der Emissionen an der Quelle. In BGE 120 Ib 456 E. 5d S. 463 habe auch das Bundesgericht anerkannt, dass zur Emissionsbegrenzung unter anderem Belegungsbeschränkungen für Parkfelder in Betracht kommen könnten, wenn sie eindeutig definiert sowie kontrollier- und durchsetzbar seien. b) Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist zuzustimmen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich nicht der Schluss ziehen, Massnahmen der Parkplatzbewirtschaftung könnten generell nie als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob das Parkplatzangebot in einem hinreichend engen Zusammenhang mit dem Betrieb der in Frage stehenden Anlage steht und ob die Parkplatzbewirtschaftung einen Beitrag zur Verringerung der Emissionen an der Quelle zu leisten vermag. Dies kann in Bezug auf die Kundenparkplätze von Einkaufszentren bejaht werden, da solche Zentren erfahrungsgemäss von einem grossen Teil der Konsumenten mit dem Auto erreicht werden (vgl. BGE 124 II 272 E. 3d/aa S. 278) und die Einführung einer Gebührenpflicht für die Benützung der Parkplätze geeignet ist, die Anzahl der Fahrzeugbewegungen zu reduzieren. Auch indirekt wirkende Massnahmen sind Massnahmen «bei der Quelle» im Sinne von Art. 11 USG, da sie die Einwirkungen am Ort ihres Entstehens begrenzen (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 11, insbes. N. 16b und 17b). Wie mit der Beschränkung der Öffnungszeiten einer Anlage, wodurch der Kundenverkehr beschränkt werden soll (vgl. BGE 119 Ia 378 E. 9 S. 387 f.), kann auch mit der Limitierung der Parkplatzzahl und der Gebührenpflicht eine Reduktion der dem Anlagenbetrieb zurechenbaren Emissionen erreicht werden. Die Erhebung einer Parkplatzgebühr hat tendenziell zur Folge, dass der betreffende Ort weniger häufig mit dem Auto besucht wird, sei es dank der Wahl eines anderen Verkehrsmittels oder durch Verzicht auf die betreffende Fahrt. Bei der Bewirtschaftung der Kundenparkplätze handelt es sich zudem wie bei der Regelung der Öffnungszeiten um eine Massnahme betrieblicher Natur. Werden die Sekundäremissionen bzw. der diese verursachende Verkehr zum Betrieb gezählt, so ist es folgerichtig, Massnahmen zur Begrenzung dieser Emissionen als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG anzuerkennen. Die Bauherrschaft wendet ein, die Erhebung von Gebühren wirke nur indirekt auf die Emissionen ein, anders als etwa eine Beschränkung der Öffnungszeiten. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Beschränkung der Öffnungszeiten mag zwar unmittelbarer in den Betriebsablauf eingreifen als die Verpflichtung, Parkplatzgebühren zu erheben. Beide Massnahmen stellen letztlich aber Auflagen über die Betriebsführung dar, deren Wirkung jedoch nicht in gleichem Masse direkt wahrgenommen werden kann. Von Bedeutung ist dabei, dass auch mit einer Beschränkung der Öffnungszeiten nicht direkte Emissionsreduktionen verbunden sind, sondern solche sich erst durch den Rückgang der Fahrzeugbewegungen während der Schliessungszeiten ergeben. Allerdings kommt nicht jede nur noch ganz mittelbar auf das Emissionsverhalten einwirkende Massnahme als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 USG in Frage. Zwischen den erfassten Sekundäremissionen, dem Betrieb der Anlage und den fraglichen Massnahmen muss vielmehr ein hinreichend direkter, funktioneller Zusammenhang bestehen. Bei der vorliegend umstrittenen Gebührenpflicht für die Kundenparkplätze ist dieser Zusammenhang zu bejahen. Es handelt sich somit bei dieser Parkplatzbewirtschaftung um eine Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. c) Die Bauherrschaft macht geltend, ein rechtlich massgeblicher Unterschied zwischen der Bewirtschaftung von Kunden- und Angestelltenparkplätzen sei kaum auszumachen. Bei beiden Parkplatzarten gehöre das Zur-Verfügung-Stellen zum Betrieb der Anlage, wie auch die Emissionen aus dem Verkehr der Angestellten zu den zurechenbaren Sekundäremissionen zählten. Auch wenn diese Betrachtungsweise nicht zum vornherein abzulehnen ist, ist zu beachten, dass Angestelltenparkplätze im Allgemeinen wesentlich weniger Fahrten pro Tag auslösen als Kundenparkplätze, was eine differenzierte Behandlung, je nach Immissionslage, Alternativen bei der verkehrsmässigen Erschliessung, Grösse der Anlage etc., rechtfertigen kann. Vorliegend besteht jedenfalls - wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat - kein Anlass, abweichend vom Massnahmenplan eine Bewirtschaftung der Angestelltenparkplätze ins Auge zu fassen. d) Nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, welches zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen sowie Gegenstand und Bemessungsgrundlagen der Abgabe selbst festlegt. Für gewisse Kausalabgaben gelten herabgesetzte Anforderungen (BGE 123 I 248 E. 2 mit Hinweisen). Die Verpflichtung, der Kundschaft Parkplätze nur gegen Gebühr zur Verfügung zu stellen, begründet keine öffentliche Abgabepflicht. Sie beschlägt vielmehr ausschliesslich das Verhältnis zwischen dem Anlagebetreiber und den Nutzern und greift in dieses Verhältnis nicht anders ein als andere betriebliche Massnahmen, wie sie zuvor erwähnt wurden und gestützt auf Art. 12 USG angeordnet werden können. Die Bauherrschaft beruft sich daher auch unter abgaberechtlichen Gesichtspunkten zu Unrecht auf eine Missachtung des Legalitätsprinzips. Namentlich kann die Situation nicht mit jener verglichen werden, in welcher der Staat eine Parkplatzgebühr erhebt, woraus ihm anders als im vorliegenden Fall Einnahmen entstehen würden. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Bauherrschaft zu Unrecht geltend macht, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die hier umstrittene Parkplatzbewirtschaftungspflicht. 9. Die Bauherrschaft stellt auch in Abrede, dass an der angefochtenen Massnahme ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe und dass sie verhältnismässig sei. a) Es ist unbestritten, dass an Massnahmen zur Reduktion von Emissionen des Verkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Hingegen bestreitet die Bauherrschaft, dass eine unkoordinierte, nur im Einzelfall angeordnete Parkplatzbewirtschaftung einem öffentlichen Interesse entspreche. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente überschneiden sich mit der Rüge, die Massnahme sei ungeeignet bzw. nicht erforderlich und damit unverhältnismässig. Die kantonalen Instanzen haben nicht behauptet, mit der angeordneten Parkplatzbewirtschaftung könnten überregional, d.h. ausserhalb von Belp und dessen nächster Umgebung, lufthygienische Verbesserungen erreicht werden. Hingegen nehmen sie an, durch die Gebührenpflicht könne erreicht werden, dass Kunden aus dem Nahbereich des Einkaufszentrums auf den Gebrauch des Autos eher verzichteten als ohne die Massnahme. Insbesondere kann laut dem angefochtenen Entscheid verhindert werden, dass Personen, welche bisher ihre Einkäufe im Dorf zu Fuss oder per Velo erledigt haben, in Zukunft das Auto benützen. Ausserdem bestehe die Möglichkeit, dass auch Autokundinnen und -kunden wegen der Parkgebühr ihr Einkaufsverhalten änderten, indem sie Einkäufe zusammenfassten und vorwiegend noch die Grosseinkäufe mit dem Auto tätigten. An einer solchen lokal wirksamen Massnahme besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse. Zu prüfen ist, ob die Einwände der Bauherrschaft die Erwartungen des Verwaltungsgerichts, welche Sachverhaltsfeststellungen darstellen und daher das Bundesgericht grundsätzlich binden, als offensichtlich unrichtig oder unzutreffend erscheinen lassen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Was die regionalen Auswirkungen angeht, so spricht die Bauherrschaft zu Unrecht davon, dass die Kundschaft auf Nachbargemeinden «ausweichen» werde, um der Gebühr zu entgehen. Damit nimmt sie an, es werde zusätzlicher Verkehr in Nachbargemeinden ausgelöst. Wie das Verwaltungsgericht jedoch mit Recht erwähnt, will die Bauherrschaft mit dem neuen Zentrum, welches neue Parkplätze enthält, in erster Linie Kundschaft anziehen bzw. gewinnen, die bisher anderswo oder ohne Auto eingekauft hat. Wenn Kunden, die dies schon heute tun, weiterhin für ihre Einkäufe in Nachbargemeinden fahren, so verändert sich lufthygienisch nichts, d.h. es entsteht kein Zusatzverkehr. Es ist auch nicht zu erwarten, dass Kunden, die bisher ihre Einkäufe (mit dem Auto) in Belp getätigt haben, dies in Zukunft in einer Nachbargemeinde tun, nur weil sie im Parkhaus der Bauherrschaft eine angemessene Gebühr zu entrichten haben (vgl. auch hinten E. 9d). Das Verwaltungsgericht geht wie dargelegt von einer positiven Wirkung aus, indem zusätzliche Autofahrten vermieden oder vermindert werden können. Die Bauherrschaft hält dem entgegen, in der Umgebung des Einkaufszentrums stünden zeitweilig 60 bis 70 Gratisparkplätze zur Verfügung. Es werde daher kein Minderverkehr entstehen, sondern die motorisierte Kundschaft werde versuchen, auf diesen Plätzen zu parkieren, mit entsprechendem (zusätzlichem) Such- und Ausweichverkehr. Die von der Bauherrschaft erwähnten Parkplätze stehen aber entweder meistens überhaupt nicht zur Verfügung (60 Parkplätze auf dem Schulhausplatz) oder sind jedenfalls nicht eher verfügbar als bis anhin (20 bis 25 Parkplätze beim Restaurant/Hotel Schützen und den dortigen Geschäften). Auch die Ausführungen der Bauherrschaft zu den weiteren Einkaufsmöglichkeiten in Belp lassen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts über die Auswirkungen der angefochtenen Parkplatzbewirtschaftung in keiner Weise als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen. Die in Belp bestehenden Einkaufsmöglichkeiten mit jeweils wenigen Parkplätzen lassen sich nicht mit einem weiteren Einkaufszentrum mit zentraler Parkierungsanlage vergleichen. Zudem kann vorausgesetzt werden, dass die ansässige Bevölkerung mit den Parkierungsmöglichkeiten vertraut ist, so dass ein unüblicher Ausweich- und Suchverkehr nicht zu erwarten ist. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die beiden anderen in Belp vertretenen Grossverteiler zur Zeit keine Parkplatzgebühren erheben müssen. Diese zwei Geschäfte sind sowohl von der Verkaufsfläche als auch von der Parkplatzzahl her mit dem Vorhaben der Bauherrschaft nicht zu vergleichen. Die dort vorhandenen 29 und 19 Parkplätze (gegenüber 108 gedeckten Kundenparkplätzen im vorliegenden Projekt) werden an der Wirkung der umstrittenen Parkplatzbewirtschaftung nichts Wesentliches ändern. b) Die Ausführungen der Bauherrschaft über den betroffenen Kundenkreis gehen sowohl an der Sache wie auch an der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei, weshalb sich das Bundesgericht damit nicht weiter zu befassen hat. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich verneint, dass die angefochtene Massnahme einen nennenswerten Umsteigeeffekt auf den öffentlichen Verkehr bewirken werde, vor allem wegen des bescheidenen Gebührenrahmens von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 pro Stunde und des ungenügenden Angebots an öffentlichen Verkehrsmitteln. c) Die Bauherrschaft hält auch an der vom Verwaltungsgericht verworfenen Auffassung fest, die Gebührenerhebung ab erster Minute weise gegenüber einer verzögerten Gebührenerhebung (z.B. nach Ablauf von 60 Minuten) keine ökologischen Vorteile auf. Es ist indessen offenkundig, dass die Möglichkeit, während einer Stunde gratis zu parkieren, den vom Verwaltungsgericht erwarteten lufthygienischen Nutzen aufheben würde. Eine Stunde Parkierdauer gestattet nach den Darlegungen der Bauherrschaft einem Grossteil der Konsumenten, ihre Einkäufe zu erledigen. Der durch die Parkgebühr geschaffene Anreiz, dabei auf das Auto zu verzichten, würde entfallen. Aus dem von der Bauherrschaft ins Recht gelegten Gutachten ergibt sich nichts anderes. Dieses Gutachten weist verschiedentlich darauf hin, dass wissenschaftliche Grundlagen für die Beantwortung der hier gestellten Frage fehlen. Möglich sei nur eine Wirkungsabschätzung in Thesenform. Der Gutachter nimmt an, dass der Autokundenanteil im geplanten Einkaufszentrum bei 30 bis 60% liegen werde. Fussgänger und Velofahrer machen demnach einen Anteil von 40 bis 70% aus, was erheblich ist. Das Gutachten bestätigt sodann, dass eine Gebührenerhebung ab der ersten Minute verhindern kann, dass Kunden, die bisher zu Fuss, mit dem Velo oder mit dem öffentlichen Verkehrsmittel einkaufen, auf das Auto umsteigen. Hingegen werde das Verhalten von bisherigen Autokunden nicht verändert. Die Wirkung der umstrittenen Massnahme besteht daher in erster Linie darin, dass sie eine lokale Mehrbelastung vermeiden hilft, was angesichts der beträchtlichen Vergrösserung des Parkplatzangebots nicht gering zu veranschlagen ist, sondern einem gewichtigen lufthygienischen Ziel entspricht, umso mehr, als die Belastung in Belp offenbar knapp unter dem Immissionsgrenzwert für NO2 liegt. Die Argumentation der Bauherrschaft, wonach eine koordinierte, flächendeckende Einführung der Parkplatzbewirtschaftung in den Massnahmenplangebieten weiterreichende lufthygienische Erfolge erwarten liesse, ist zwar überzeugend. Es kann indessen nicht gesagt werden, nur mit einer solchen flächendeckenden Bewirtschaftung lasse sich eine ökologisch positive Wirkung erzielen. Im Übrigen hat die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion im Beschwerdeentscheid vom 27. Februar 1997 erklärt, sie werde im Sinne einer Praxisänderung in Zukunft die Bewirtschaftung von Parkplätzen als emissionsbegrenzende Betriebsvorschrift nach Art. 12 USG anordnen. Diese Praxisänderung wird die kantonalen und kommunalen Behörden nicht davon entbinden, die im Massnahmenplan vorgesehenen Parkplatz-Richtpläne samt Grundlagen für eine Parkplatzbewirtschaftung zu schaffen. Das Verwaltungsgericht hat aber mit Recht darauf hingewiesen, dass die Praxisänderung der Direktion kurzfristig, trotz der kommunalen Zuständigkeit und der damit unvermeidlichen Unterschiede im Vollzugsstand, eine gewisse Koordination zwischen massnahmenpflichtigen Gemeinden, die bereits einen Richtplan erlassen hätten, und solchen, die noch im Rückstand seien, bewirken werde. Diese Koordination kann vorläufig als ausreichend angesehen werden. Nach dem Ausgeführten lässt sich festhalten, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftung sich eignet, um den angestrebten Zweck zu erreichen, und nicht weiter geht, als dafür nötig ist. d) Die Bauherrschaft bestreitet auch die Zumutbarkeit der verlangten Parkplatzbewirtschaftung. Sie bringt vor, durch die umstrittene Massnahme entstünden ihr erhebliche Umsatzeinbussen. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, die Parkplatzgebühr werde in mässiger Höhe, in einem Rahmen von Fr. 0.50 bis 1.50, festzusetzen sein und angesichts der in Belp gegebenen Umstände, namentlich des Fehlens weiterer grosser Einkaufszentren, für die Bauherrschaft keine einschneidende Massnahme bedeuten. Es ist vorab daran zu erinnern, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden können (BGE 124 II 272 E. 3d/cc S. 278 f.; BGE 120 Ib 436 E. 3b S. 454). Das entbindet nicht von der Voraussetzung, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile, die z.B. als Kosten beim Massnahmenpflichtigen anfallen können, zu wahren ist (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 43a zu Art. 11 USG). Die Bauherrschaft beruft sich zur Erhärtung ihres Standpunkts auf eine Statistik ihres Geschäfts in Murten, wo zunächst eine Parkplatzgebühr von Fr. 1.20 ab der ersten Minute, später erst nach 30 Minuten erhoben wurde. Die Ausführungen der Bauherrschaft widerlegen nicht, dass in Murten dank anderer Einkaufszentren mit grossen Parkarealen Ausweichmöglichkeiten bestehen, wie sie in Belp nicht vorhanden sind. Ausserdem vermag die Statistik der Bauherrschaft nicht zu erklären, weshalb die Umsatzzahlen in Murten bereits einen Monat vor der Lockerung der Parkierungsgebühren deutlich gestiegen sind. Es ist daher anzunehmen, dass auch noch andere Faktoren die Entwicklung der Verkaufszahlen in Murten beeinflusst haben. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass vorliegend kein Missverhältnis zwischen möglichen Umsatzeinbussen und dem Nutzen der Parkplatzbewirtschaftung besteht. Einen weitergehenden Anspruch auf die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Emissionsbegrenzung besitzt die Bauherrschaft nicht. 10. Die Bauherrschaft rügt schliesslich eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, insbesondere des sich daraus ergebenden Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden. Sie bemängelt diesbezüglich das Fehlen einer generell-abstrakten Regelung der Parkplatzbewirtschaftung. a) Nach dem vorne in E. 8 und 9 Ausgeführten steht fest, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftungspflicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse steht und verhältnismässig ist. Ferner stellt sie von ihrem Motiv her klarerweise keine wirtschaftspolitisch motivierte Massnahme dar (vgl. BGE 119 Ia 378 E. 5b S. 382). b) Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden verbietet Massnahmen, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 121 I 129 E. 3b mit Hinweisen). Nach der in BGE 121 I 129 vorgenommenen Präzisierung der Rechtsprechung fliesst der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden nicht aus Art. 4, sondern aus Art. 31 BV. Damit gewährt er einen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 134). Als direkte Konkurrenten im Sinne dieser Praxis können von vornherein nur die in Belp ansässigen Geschäfte gelten, nicht jedoch weiter entfernte Anbieter. Es ist überdies fraglich, ob die bestehenden Geschäfte in Belp und das geplante Zentrum als direkte Konkurrenten zu gelten haben, will doch die Bauherrschaft ein Geschäft mit deutlich grösserer Verkaufsfläche und vor allem mit einer gedeckten, relativ grossen Parkhalle einrichten, so dass sich fragt, ob sie sich mit gleichem Angebot an dasselbe Publikum richtet. Die Frage kann offen gelassen werden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden gilt nicht absolut und schliesst nicht aus, etwa aus Gründen des Umweltschutzes gewisse umweltverträgliche Verfahren oder Produkte zu begünstigen. Zu vermeiden sind spürbare Wettbewerbsverzerrungen, was eine Interessenabwägung impliziert (PAUL RICHLI, Besprechung von BGE 121 I 129, in AJP 1995 S. 1203 ff., S. 1204; RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, Rz. 184 zu Art. 31). Die vorliegend angeordnete Parkplatzbewirtschaftung ist im Massnahmenplan vorgesehen. Das Verwaltungsgericht hat verfügt, dass die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion die Höhe der zu erhebenden Gebühr im Rahmen von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 festzulegen hat. Die Direktion hat auch erklärt, dass sie neue Einkaufszentren in vergleichbarer Situation der gleichen Bewirtschaftungspflicht zu unterstellen gedenkt. Da in Belp kein anderer Anbieter mit vergleichbar grosser Verkaufs- und Parkierungsfläche vorhanden ist, entsteht keine spürbare Wettbewerbsverzerrung. Es ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, einen grösseren Verursacher einer Umweltbelastung einer stärkeren Einschränkung zu unterstellen als einen kleinen. Dabei ist es durchaus zulässig und stimmt mit der bundesgerichtlichen Praxis überein, den Anbieter von Waren, d.h. den Betreiber eines Einkaufszentrums, als Verursacher des Kundenverkehrs anzusehen. Die Ungleichbehandlung gegenüber den bestehenden Geschäften ist daher im Interesse der damit verfolgten Umweltschutzanliegen zumindest vorläufig hinzunehmen. Es ist indessen daran zu erinnern, dass es dem Grundsatz der Lastengleichheit widerspricht, Verschärfungen der Emissionsbegrenzungen allein bei neuen Anlagen anzuordnen und bestehende davon auszunehmen (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34). Während die Beschränkung des Parkierungsangebots aus Gründen des Bestandesschutzes auf Neuanlagen beschränkt bleiben muss, spricht grundsätzlich wenig dagegen, die Bewirtschaftungspflicht im Rahmen des Massnahmenplans auch auf bestehende Anlagen auszudehnen, wo dies lufthygienisch erforderlich erscheint. Es könnte daher - vorbehältlich wesentlicher entgegenstehender Gründe - auf die Dauer nicht hingenommen werden, dass der Kanton bzw. die Gemeinden in den Massnahmenplangebieten die bestehenden Parkierungsanlagen bei Einkaufszentren ab einer - von den kantonalen Instanzen festzulegenden - Grösse nicht auch der Parkplatzbewirtschaftungspflicht unterstellen. Andrerseits liesse es sich im heutigen Zeitpunkt nicht rechtfertigen, die Bewilligung für das Einkaufszentrum ohne diese im Massnahmenplan vorgesehene Emissionsbeschränkung zu erteilen (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 40a zu Art. 11 USG). 11. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass kein Anlass besteht, die Bau- und Gewerbebewilligung für das Einkaufszentrum zu verweigern. Die Beschwerde der Nachbarn ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Die von der Bauherrschaft beanstandete Pflicht zur Erhebung von Parkplatzgebühren erweist sich als verfassungs- und gesetzmässig. Die von der Bauherrschaft in Bezug auf die Pflicht zur Ausstattung der anliefernden Lastwagen mit akustischer Warnvorrichtung und Rückfahrkamera vorgebrachten Rügen sind teilweise gerechtfertigt, was zu einer teilweisen Beschwerdegutheissung im Sinne der Erwägungen und zur teilweisen Aufhebung der Auflagen führt. Anlass zur Gutheissung der Eventualanträge der Bauherrschaft besteht nicht.
de
Protection de l'air et protection contre le bruit lors de la construction d'un centre commercial; exploitation des places de parc; immissions du trafic de la clientèle et du trafic de livraison. Conditions attachées à la réglementation du trafic d'accès (engagement de personnel de sécurité), à la livraison des marchandises et à l'équipement des véhicules de livraison (consid. 5). Évaluation des émissions de bruit liées à la livraison des marchandises selon l'annexe 6 de l'OPB (bruit de l'industrie et des arts et métiers) et mesures prises pour les réduire (consid. 6). L'obligation de percevoir une taxe pour l'utilisation des places de parc destinées aux clients d'un centre commercial constitue, en tant que prescription d'exploitation selon l'art. 12 let. c LPE, une mesure admissible de limitation plus sévère des émissions au sens de l'art. 11 al. 3 LPE (consid. 7 et 8). Intérêt public et proportionnalité en relation avec cette mesure (consid. 9). Compatibilité avec la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 10).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,360
125 II 129
125 II 129 Sachverhalt ab Seite 130 Mit einem Gesamtentscheid nach Art. 9 des Koordinationsgesetzes des Kantons Bern vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) erteilte der Regierungsstatthalter von Seftigen der Coop Bern am 18. Juli 1996 die Bau- und Gastgewerbebewilligung für die Errichtung eines Einkaufszentrums mit Restaurant, Tiefgarage (mit 145 Parkplätzen) und Wohnungen auf den Grundstücken Nrn. 937, 354 und 152 in Belp. Mit der Bewilligungserteilung wies der Regierungsstatthalter sämtliche noch nicht erledigten Einsprachen ab. Das in einer Zone mit Planungspflicht (ZPP) vorgesehene Vorhaben beruht auf der Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal», welche von der Gemeindeversammlung am 9. Dezember 1993 angenommen und vom Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern am 26. Januar 1994 genehmigt wurde. Gegen diesen Entscheid gelangten verschiedene Nachbarn an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern. Diese hiess die Beschwerden am 27. Februar 1997 insofern gut, als sie die Coop Bern verpflichtete, alle im Projekt vorgesehenen Kunden- und Angestelltenparkplätze zu bewirtschaften, d.h. darauf eine Benützungsgebühr zu erheben, welche den Benützern nicht zurückerstattet werden darf; im Übrigen wies sie die Beschwerden ab. Sowohl Coop Bern als auch die Nachbarn haben diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weitergezogen. Das Verwaltungsgericht vereinigte die Verfahren, führte einen Augenschein durch und fällte seinen Entscheid am 16. März 1998. Die Beschwerden der Nachbarn hiess es teilweise gut und ergänzte die angefochtene Bewilligung mit vier Auflagen zur Verbesserung der Verkehrssicherheit und der Benützbarkeit des Schützenwegs für die betroffenen Anwohner. Im Übrigen wies es die Beschwerden der Nachbarn ab, soweit es darauf eintrat. Die Beschwerde der Coop Bern hiess es teilweise gut, indem es die Verpflichtung zur Parkplatzbewirtschaftung auf die Kundenparkplätze beschränkte und die Angelegenheit zur Festsetzung der Mindestparkgebühr an die Bau-,Verkehrs- und Energiedirektion zurückwies. Im Übrigen wies es auch diese Beschwerde ab. Coop Bern hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei insofern aufzuheben, als die Parkplatzbewirtschaftung bezüglich der Kundenparkplätze angeordnet und die Angelegenheit zur Ergänzung der Auflage im Sinne der Erwägungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen worden ist. Eventualiter beantragt die Coop Bern eine Milderung der Parkplatzbewirtschaftung oder einen Aufschub des Entscheids in diesem Punkt bis nach Inbetriebnahme der Einstellhalle. Zudem beantragt Coop Bern die teilweise oder vollständige Aufhebung der im angefochtenen Urteil enthaltenen Auflagen Nr. 1, 3 und 4. Sie macht geltend, diese Auflagen seien im angefochtenen Umfang willkürlich. Einige Nachbarn haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die nachgesuchte Bau- und Gastgewerbebewilligung sei zu verweigern. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) nahm am 26. August 1998 zur Lärmbekämpfung und Luftreinhaltung Stellung. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Coop Bern teilweise gut und weist diejenige der Nachbarn im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Nachbarn wenden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, das Bauvorhaben verursache übermässige Lärm- und Luftschadstoffimmissionen, weshalb es nicht bewilligt werden könne. Die Bauherrschaft hält demgegenüber die angeordneten Emissionsbeschränkungen für unzulässig. Bei der geplanten Überbauung handelt es sich um eine (neue) Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01), die Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm erzeugen wird. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (BGE 124 II 272 E. 2a mit Hinweisen). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 4 Abs. 1 der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV, SR 814.318.142.1], Art. 7 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV, SR 814.41]). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG, Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Wie es sich mit den erforderlichen Emissionsbegrenzungen verhält, wird im Einzelnen in den Erwägungen 6 ff. untersucht. Vorab ist daran zu erinnern, dass das Umweltschutzgesetz nicht ein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz ist (BGE 116 Ib 159 E. 6b S. 167). Das von den Nachbarn angestrebte Verbot der Anlage kann vorliegend mit Umweltschutzgründen nicht gerechtfertigt werden. 5. a) Das Verwaltungsgericht hat die Bau- und Gastgewerbebewilligung des Regierungsstatthalters von Seftigen vom 18. Juli 1996 mit folgenden zusätzlichen Auflagen versehen (die von der Bauherrschaft angefochtenen Teile der Auflagen erscheinen fett): «3.4 Auflagen der kantonalen Behörden: 1. Für die aus beiden Richtungen von der Dorfstrasse in den Schützenweg einbiegenden Fahrzeuge sind gut sichtbar zwei Anzeigetafeln aufzustellen, welche die Belegung der Kundenparkplätze (inkl. der in den Schützenweg abgebogenen Fahrzeuge) anzeigen. In Spitzenzeiten (Zeiten, in denen die Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist), muss die Coop Bern Sicherheitspersonal einsetzen, das die Einfahrt von Kundenfahrzeugen in den Schützenweg bei Vollbelegung der Kundenparkplätze verhindert. Die Ortspolizeibehörde Belp legt die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals fest. 2. Auf der Höhe des Gebäudes Schützenweg Nr. 4 ist ein funkgesteuertes Rotlicht einzurichten, das auf Rot schaltet, wenn ein Lastwagen zur Anlieferung in den Schützenweg eingefahren ist. Nach Beendigung des Fahrmanövers zur Rampe ist das Signal auf Grün umzuschalten. 3. Die Coop Bern hat sicherzustellen, dass nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefert. Sämtliche anliefernden Lastwagen müssen mit Piepston und Rückfahrkamera ausgerüstet sein. 4. Die Anlieferung darf erst ab 06.00 Uhr morgens erfolgen. In der Zeit zwischen 06.00 Uhr und 07.00 Uhr muss der Piepston ausgeschaltet werden, falls dies technisch machbar ist. Das Wendemanöver muss diesfalls von einer Hilfsperson begleitet werden.» Das projektierte Einkaufszentrum wird für den motorisierten Verkehr von Angestellten und Kunden sowie für die Anlieferung über den Schützenweg erschlossen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss Art. 11 Bst. a und b der Überbauungsordnung «Egge/Zossareal» seien die Gestaltung der Fahrbereiche und die Fussgängerbereiche im Zusammenhang mit der Baueingabe zu diskutieren. Die besonderen örtlichen Verhältnisse (schmale Strasse, Sackgasse, kein durchgehendes Trottoir) könnten grundsätzlich besondere Massnahmen in Form von Nebenbestimmungen zur Baubewilligung zwecks Gewährleistung der Verkehrssicherheit erfordern. Das Gericht ist zum Ergebnis gelangt, dass solche Nebenbestimmungen gestützt auf Art. 27 der kantonalen Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV, BGS 721.1) anzuordnen seien. Gemäss Art. 27 BauV darf der durch ein Einkaufszentrum verursachte Motorfahrzeugverkehr das öffentliche Strassennetz nicht überlasten (Abs. 1). Insbesondere sind nötigenfalls und sofern signalisationstechnische oder verkehrspolizeiliche Massnahmen nicht genügen, die Stellen des Verkehrsnetzes, die dem Mehrverkehr nicht gewachsen wären, baulich zu sanieren (Abs. 1 lit. b). Die Beschwerdeführerin hält die Auflagen des Verwaltungsgerichts für willkürlich. Dabei stellt sie nicht die gesetzliche Grundlage oder deren Auslegung in Frage, sondern wendet sich gegen die Massnahmen, weil sie sie als nicht praktikabel bzw. undurchführbar, überflüssig und teilweise als mit Bundesrecht unvereinbar erachtet. b) Willkürlich ist ein Entscheid nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen). c) Gegen die Auflage Ziff. 1 (Einsatz von Sicherheitspersonal) wendet die Bauherrschaft ein, der Begriff der «Spitzenzeiten» sei zur Umsetzung der Auflage nicht geeignet. Es sei nicht möglich, pauschal festzulegen, wann Spitzenzeiten vorkommen würden. Es bestehe die Gefahr, dass die Ortspolizeibehörde den Einsatz von Personal für Zeiten anordne, in denen dies nicht nötig sei, und es umgekehrt unterlasse, in allen nötigen Fällen den Einsatz von Sicherheitspersonal vorzusehen. Die Beschwerdeführerin sorge bei anderen Filialen nachgewiesenermassen freiwillig für den Einsatz des erforderlichen Sicherheitspersonals. Das zu lösende Problem besteht gemäss dem angefochtenen Urteil darin, dass bei übergrossem Andrang auf die Parkplätze Staus auf dem Schützenweg entstehen können, welche den Anwohnern im hinteren Teil des Schützenwegs die Zufahrt versperren und unnötige Immissionen verursachen. Weil der Schützenweg eine Sackgasse ist, besteht keine Ausweichmöglichkeit. Aus den Akten ergibt sich deutlich, dass die Erschliessungsverhältnisse für das Einkaufszentrum eher eng sind. Gleichzeitig ist der Anspruch der Anwohner des Schützenwegs, ihre Grundstücke grundsätzlich ohne Behinderungen erreichen zu können, zu beachten. Mit Blick auf dieses Problem hat das Verwaltungsgericht jene Zeiten, in denen die Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist, als Spitzenzeiten bezeichnet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Verwaltungsgericht gewählte Umschreibung der Spitzenzeit geradezu unhaltbar wäre. Sie erscheint im Gegenteil durchaus sachgerecht, ist doch zu erwarten, dass ohne Gegenmassnahmen bei Vollbelegung des Parkhauses wartende Fahrzeuge auf dem Schützenweg stehen bleiben und diesen versperren. Die Bauherrschaft macht geltend, die Spitzenzeiten könnten stark variieren. Gerade weil heute die Spitzenzeiten nicht feststehen, hat das Verwaltungsgericht angeordnet, dass die mit den lokalen Verhältnissen vertraute Ortspolizeibehörde die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals - in Absprache mit der Beschwerdeführerin - festzulegen habe. In welcher Weise dies im Detail zu geschehen hat, wird im Urteil nicht vorgegeben, sondern hat die Behörde zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin kann, wie das Verwaltungsgericht ausdrücklich erwogen hat, angemessen am Entscheid über das Aufgebot von Sicherheitspersonal mitwirken. Unter den gegebenen Umständen kann indessen der Entscheid über den Beizug von Sicherheitspersonal nicht in ihr freies Ermessen gestellt werden. Jedenfalls ist die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht willkürlich. d) Die Bauherrschaft beanstandet die Auflage Ziff. 3, wonach nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefern darf. Die Begriffe «erfahren» und «gut instruiert» sind aus sich selbst heraus genügend verständlich. Abgesehen davon, dass das Fahrpersonal den üblichen professionellen Anforderungen zu genügen hat, kann diese Auflage nur bedeuten, dass Fahrpersonal einzusetzen ist, das nicht frisch aus der Ausbildung kommt, sondern einige Jahre Praxis besitzt, und das über die Besonderheiten der Zufahrt in Belp (Sackgasse; Notwendigkeit, das Trottoir zu befahren; Bedienung der Ampel; Möglichkeit, dass Kinder auf der Strasse sind etc.) instruiert ist. Ferner weist das Verwaltungsgericht mit Recht darauf hin, dass die Bauherrschaft die Zulieferfirmen auf bestimmte Modalitäten der Anlieferung verpflichten kann. Es wird seitens der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, was die umstrittene Auflage als willkürlich erscheinen liesse. e) Das Verwaltungsgericht hat angeordnet, dass sämtliche anliefernden Lastwagen mit einem akustischen Warnsignal beim Rückwärtsfahren sowie Rückfahrkamera ausgerüstet sein müssen. Diese Auflage geht im Wesentlichen auf Zusagen zurück, welche die Vertreter der Bauherrschaft anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins abgegeben und in der Stellungnahme zum Beweisergebnis bestätigt oder zumindest nicht zurückgenommen haben. Die Beschwerdeführerin wendet allerdings neu ein, die Auflage betreffend das Rückfahrwarnsignal verstosse gegen Art. 82 Abs. 4 der Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS; SR 741.41). Dieser Einwand ist berechtigt. Zwar geht die Verordnung vom 19. Juni 1995 über technische Anforderungen an Transportmotorwagen und deren Anhänger (TAFV 1; SR 741.412) der VTS grundsätzlich vor. Dies gilt aber nur, soweit in der TAFV 1 technische Anforderungen tatsächlich definiert sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 VTS; Ziff. 1.1.1 und Ziff. 1.2.1.2 TAFV 1). Ziff. 1.2.1 TAVF 1 verweist auf die Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft bzw. der Wirtschaftskommission für Europa (ECE). Die Anforderungen an akustische Warnvorrichtungen ergeben sich aus der EG-Grundrichtlinie 70/388/EWG sowie dem ECE-Reglement 28 (vgl. Ziff. 2.14.4 TAFV 1). Diese Vorschriften enthalten keine Regeln über Warnsignale bei Rückwärtsfahrt, so dass kraft des erwähnten Verweises Art. 82 Abs. 4 VTS anzuwenden ist. Danach sind nicht vorgesehene Tonerzeuger verboten. Dies gilt ungeachtet dessen, dass diese Vorschrift in der Praxis häufig missachtet wird. Gemäss Art. 17 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) ist bei Fahrzeugen mit beschränkter Sicht nach hinten zum Rückwärtsfahren eine Hilfsperson beizuziehen, wenn nicht jede Gefahr ausgeschlossen ist. Die Verwendung eines akustischen Warnsignals beim Rückwärtsfahren bedeutet nicht, dass eine Gefahr in diesem Sinn ausgeschlossen werden kann, und entbindet daher gegebenenfalls nicht vom Beizug einer Hilfsperson. Im konkreten Fall kann, wie sich aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid deutlich ergibt, nie jede Gefahr beim Rückwärtsfahren ausgeschlossen werden. Die Auflage, alle Fahrzeuge mit einem akustischen Warnsignal für Rückwärtsfahrten auszustatten, erweist sich als mit dem Bundesrecht klarerweise nicht vereinbar und ist daher aufzuheben. Im Weiteren ist der Einsatz eines akustischen Warnsignals zwischen 06.00 und 07.00 Uhr ohnehin unzulässig, so dass auf die entsprechende Auflage verzichtet werden kann. Angesichts der Verkehrsverhältnisse auf dem Schützenweg ist es jedoch gerechtfertigt, die Bauherrschaft in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 VRV darauf hinzuweisen, dass für alle Rückwärtsfahrmanöver von anliefernden Lastwagen eine Hilfsperson beigezogen werden muss. Diese Pflicht ergibt sich direkt aus Art. 17 Abs. 1 VRV, weshalb die Formulierung einer entsprechenden Auflage nicht erforderlich erscheint. Ist bei der Anlieferung zum Einkaufszentrum für alle Rückwärtsfahrmanöver eine Hilfsperson unumgänglich, so ist die Auflage, alle Fahrzeuge mit einer Rückfahrkamera auszurüsten, unverhältnismässig und aufzuheben. Die Beschwerde der Bauherrschaft ist insoweit im Sinne der dargelegten Erwägungen gutzuheissen und die vorinstanzlichen Auflagen Ziff. 3, 2. Satz, und Ziff. 4, 2. und 3. Satz, sind zu streichen. 6. a) Nach Art. 7 Abs. 1 LSV sind die Lärm-Emissionen des Vorhabens gemäss dem Vorsorgeprinzip zu begrenzen (lit. a); die von der Anlage erzeugten Lärmimmissionen dürfen zudem die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Massgeblich für den innerhalb der Anlage erzeugten Lärm sind die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gemäss Anhang 6 LSV. Entsprechend Art. 3 der kommunalen Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal» vom 9. Dezember 1993 gilt für die ganze Überbauung die Empfindlichkeitsstufe III nach Art. 43 LSV. Diese nutzungsplanerische Festlegung kann im vorliegenden Verfahren nicht akzessorisch überprüft werden. Nach den zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Entscheid gilt sodann auch für die Liegenschaft der beschwerdeführenden Nachbarn am Schützenweg die Empfindlichkeitsstufe III. Damit beträgt der anwendbare Planungswert gemäss Anhang 6 LSV am Tag 60 und in der Nacht 50 dB(A), wobei der Tag anders als bei der Beurteilung von Strassenverkehrslärm (vgl. Anhang 3 LSV) von 07.00 bis 19.00 Uhr umschrieben wird (Ziff. 31 Anhang 6 LSV). Ausserdem darf der Betrieb der Anlage nicht dazu führen, dass durch die Mehrbeanspruchung einer Verkehrsanlage die Immissionsgrenzwerte überschritten werden oder durch die Mehrbeanspruchung einer sanierungsbedürftigen Verkehrsanlage wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (Art. 9 LSV). Gemäss Anhang 3 LSV beträgt der massgebliche Immissionsgrenzwert 65 dB(A) am Tag und 55 dB(A) in der Nacht, wobei hier der Zeitraum von 22.00 bis 06.00 Uhr als Nacht gilt (Ziff. 32 Anhang 3 LSV). b) Vorliegend ist umstritten, ob der Verkehr auf dem Schützenweg einschliesslich der Anlieferung zu übermässigen Lärmimmissionen führe. Entsprechende Berechnungen sind bis anhin unterblieben, was das Verwaltungsgericht damit rechtfertigte, dass ein Lärmgutachten zur Lärmbelastung an der Dorfstrasse vorliege. Dieses zeige, dass an dieser mit wesentlich mehr Verkehr als der Schützenweg belasteten Strasse die Planungswerte eingehalten seien. Also sei auch nicht zu erwarten, dass am Schützenweg nach Errichtung der neuen Anlage die Planungswerte überschritten würden. Dieser Überlegung kann hinsichtlich des Verkehrslärms ohne weiteres gefolgt werden; hinsichtlich des Lärms aus dem Güterumschlag wären hingegen einige zusätzliche Abklärungen zumindest nützlich gewesen. Das BUWAL hat in seiner Stellungnahme ausgeführt, die Verkehrslärmimmissionen am Schützenweg würden bei höchstens 60 dB(A) am Tag liegen und könnten für die Nacht vernachlässigt werden; eine Verletzung von Art. 9 LSV sei nicht zu erwarten. Auch die beschwerdeführenden Nachbarn bringen nichts vor, was die Annahme rechtfertigen würde, die neue Anlage werde eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts für Verkehrslärm entlang dem Schützenweg verursachen. Namentlich hat die vom Verwaltungsgericht verfügte Auflage über den Einsatz von Sicherheitspersonal zur Folge, dass Staus auf dem Schützenweg kaum je vorkommen werden. Dies wirkt sich auch positiv auf die Lärmimmissionen aus. c) Wie das BUWAL zu Recht feststellt, sind die Emissionen der Anlieferung (Andockmanöver der Lastwagen, Be- und Entladen) nach Anhang 6 und nicht nach Anhang 3 LSV zu beurteilen. Das BUWAL ist zum Schluss gelangt, der massgebliche Planungswert für die Nacht werde um ca. 3 dB(A) überschritten. Entgegen den Berechnungs-Annahmen des BUWAL sollen indessen gemäss den Ausführungen der Bauherrschaft die Lastwagen nur be- und entladen werden, wenn das Tor der Anlieferungsrampe geschlossen ist. Dies erscheint bereits nach dem Vorsorgeprinzip im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG geboten. Ausserdem soll der Anlieferungsbereich nach den Angaben der Bauherrschaft mit schallschluckenden Materialien ausgekleidet werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass die Lastwagen beim Rückwärtsfahren kein akustisches Warnsignal von sich geben dürfen, wodurch die Lärmimmissionen etwas reduziert werden. Die Bauherrschaft ist bei ihren Zusagen zu behaften, ohne dass dafür zusätzliche Auflagen in die Baubewilligung aufgenommen werden müssen, zumal solche Auflagen von keiner der Parteien beantragt worden sind (Art. 114 Abs. 1 OG). Unter diesen Voraussetzungen darf ohne weitere Untersuchungen angenommen werden, dass die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gegen den Schützenweg hin eingehalten werden. 7. a) Der Immissionspegel für Stickstoffdioxid (NO2) liegt gemäss dem angefochtenen Entscheid bei 29 mg/m3 und damit knapp unter dem zulässigen Jahresmittelwert von 30 mg/m3 (vgl. Anhang 7 LRV). Damit stellt sich die Frage, ob Anlass für verschärfte Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 3 USG besteht. Die kantonalen Instanzen und das BUWAL haben dies bejaht und darauf hingewiesen, dass Belp im Massnahmenplangebiet der Region Bern liegt. Das zuständige kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) hat im Fachbericht vom 8. November 1996 überzeugend darauf hingewiesen, dass der Rückgang bei den Emissionen des Verkehrs in letzter Zeit abflacht und wegen der immer noch erheblichen Zunahme der Verkehrsleistung mit einem erneuten Anstieg der Emissionen in der Agglomeration Bern zu rechnen ist. Gemäss Art. 11 Abs. 3 USG sind verschärfte Emissionsbegrenzungen dann anzuordnen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden. Verschärfte Emissionsbegrenzungen sind daher nicht nur bei aktuell übermässiger Belastung, sondern auch dann erforderlich, wenn zu erwarten ist, dass Immissionsgrenzwerte überschritten würden, falls die Emissionen nur nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 USG, d.h. nach den Grundsätzen des Vorsorgeprinzips, begrenzt würden (ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, 2. Auflage Zürich 1998, N. 38 zu Art. 11). Angesichts der vom KIGA erwarteten Entwicklung ist die Anordnung von verschärften Emissionsbegrenzungen nicht zu beanstanden. In diesem Sinn wurde beim umstrittenen Bauvorhaben die Anzahl der bewilligten Parkplätze gegenüber dem sog. Normbedarf gesenkt. Diese Massnahme wird nicht beanstandet. Die Bauherrschaft wendet sich indessen gegen die von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zusätzlich verfügte Auflage zur Parkplatzbewirtschaftung, wonach die Parkplätze den Kunden nur gegen Entgelt zur Verfügung gestellt werden dürfen. b) Wo, wie hier, eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung verursachen, sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss Art. 31 ff. LRV (bzw. gemäss Art. 44a USG in der Fassung vom 21. Dezember 1995) zu koordinieren (vgl. dazu ausführlich BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 mit Hinweisen). Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen zu ergreifen sind (Art. 44a Abs. 2 USG; BGE 124 II 272 E. 5c S. 285). Massnahmen, die unmittelbar angeordnet werden können, sind solche, für die bereits eine - nach Möglichkeit im Massnahmenplan zu bezeichnende - Rechtsgrundlage besteht, sei dies im USG oder in einem anderen, allenfalls auch kantonalen Erlass. Immerhin kann trotz vorhandener Rechtsgrundlage ein ergänzender kantonaler Erlass dann erwünscht sein, wenn eine grössere Anzahl vergleichbarer Fälle zu regeln ist, etwa zur Festlegung von Sanierungsfristen für Feuerungsanlagen (THEO LORETAN, Kommentar USG, N. 55 f. zu Art. 44a). Andrerseits darf das Koordinationsgebot nicht überdehnt werden. Es ginge nicht an, Emissionsbegrenzungen, die sich ohne weiteres direkt auf Art. 12 USG stützen lassen und die im Massnahmenplan vorgesehen sind, nur deshalb nicht zuzulassen, weil der Massnahmenplan eine zusätzliche Gesetzesgrundlage vorsieht, die trotz Fristablauf noch aussteht. Versäumnisse im kantonalen Umsetzungsprozess dürfen das bundesrechtliche Emissionsbegrenzungskonzept nicht ausser Kraft setzen. Vorliegend ist der «Massnahmenplan zur Luftreinhaltung in der Region Bern» vom Januar 1992 anwendbar. Er sieht in Massnahme P1.1 vor, dass der Kanton ein Musterreglement über die Bemessung der Abstellplätze bei Neu- und Umbauten vorlegt, welche die Gemeinden ihren Parkplatzreglementen zu Grunde zu legen haben. Diese Massnahme wurde dann offenbar in etwas abgeänderter Form verwirklicht, indem am 29. Juni 1994 die kantonale Parkplatzverordnung für lufthygienische Massnahmenplangebiete (PPV; BSG 823.113) erlassen wurde. Gemäss Massnahme P1.2 haben die Gemeinden überdies in einem Parkplatz-Richtplan festzulegen, wie die bestehenden Parkplätze zu bewirtschaften und allenfalls zu reduzieren sind. Diese Massnahme soll sich auf ein kantonales Dekret über die Erhebung von kantonalen Lenkungsabgaben auf Parkplätzen sowie eine kantonale Richtlinie für kommunale Parkplatz-Richtpläne stützen. Als Vollzugsfrist nennt der Massnahmenplan Ende 1994. Entsprechende Umsetzungen durch den Kanton sind bislang unterblieben, und die Gemeinde Belp hat keinen Parkplatz-Richtplan festgesetzt. Immerhin lässt sich feststellen, dass der Massnahmenplan die Bewirtschaftung von öffentlichen und öffentlich zugänglichen Parkplätzen mittels Parkgebühren ausdrücklich vorsieht (Massnahme P1.2 c). Dies ist hingegen nicht der Fall hinsichtlich der privaten, nicht allgemein zugänglichen Parkplätze. Massnahme P2.2 über den Arbeitsverkehr mit Privatfirmen sieht nur Informationskampagnen und die Beratung von Firmen für die umweltfreundliche Abwicklung des Angestelltenverkehrs vor, nicht hingegen weitergehende Massnahmen. Es ist schon aus diesem Grund nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Pflicht zur Bewirtschaftung von Angestelltenparkplätzen aufgehoben hat. c) Die Parkplatzbewirtschaftung stellt im vorliegenden Zusammenhang keine raumplanerische Massnahme dar. Die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung (vgl. BGE 124 II 272 E. 4c) stellt sich daher hier nicht. 8. Die Bauherrschaft macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) sowie die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Die angefochtene Anordnung greift in die Eigentümerposition der Bauherrschaft ein. Sie ist mit Art. 22ter BV nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweist (BGE 121 I 117 E. 3b). Die Bauherrschaft rügt, die Pflicht zur Parkplatzbewirtschaftung beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Die kantonalen Instanzen erblicken die gesetzliche Grundlage in Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. Danach werden Emissionen durch den Erlass von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften eingeschränkt. a) Das Bundesgericht hat in BGE 119 Ib 480 E. 7c S. 491 f. ausgeführt, die Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr könne nicht als Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG betrachtet werden, weil eine solche Massnahme nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs ziele und nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stünde. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 123 II 337 E. 7b S. 354, wo ebenfalls die Parkplatzbewirtschaftung von Mitarbeiter-Parkplätzen zur Diskussion stand, bestätigt. Das Verwaltungsgericht knüpft im angefochtenen Entscheid an die erwähnte bundesgerichtliche Praxis an und weist darauf hin, dass das Bundesgericht noch nie Gelegenheit hatte, sich über die Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren zu äussern. Weiter wird im angefochtenen Entscheid die Kritik an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, die sich jedoch wie erwähnt nicht zur Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren äussert, erwähnt (RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärften Emissionsbegrenzungen? in URP 1994 S. 341 ff., S. 360; KLAUS VALLENDER/THEO LORETAN/RETO MORELL, Das Umweltschutzgesetz in der Rechtsprechung 1990 bis 1994, in URP 1995 S. 165 ff., S. 209; s. auch SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 12 und N. 17c zu Art. 11). In Bezug auf die umweltschutzrechtliche Behandlung von Kundenparkplätzen bei Einkaufszentren hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass die durch Besucherverkehr verursachten Immissionen dem Betrieb selber zuzurechnen seien (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb 441 f.). Die im Innern eines Einkaufszentrums vorgesehenen Parkplätze seien als ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 LRV zu betrachten und müssten so ausgerüstet und betrieben werden, dass die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen und, sofern die Voraussetzungen für eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungen erfüllt seien, die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Mai 1995 in URP 1995 S. 498 ff.). Auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen würden grundsätzlich alle Geräusche mitberücksichtigt, welche durch die bestimmungsgemässe Nutzung eines Betriebs verursacht würden, unabhängig davon, ob diese innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals entstünden (vgl. BGE 124 II 272 E. 2a; BGE 123 II 325 E. 4a/bb, 74 E. 3b, je mit Hinweisen). Dazu zähle das Bundesgericht auch den von den Besucherinnen und Besuchern verursachten Lärm beim Betreten und Verlassen einer Gaststätte sowie beim Parkieren auf dem Kundenparkplatz (BGE 124 II 272 E. 2a sowie Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 in Praxis 1997 Nr. 166 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hält es für widersprüchlich, einerseits den Kundenverkehr bei der Beurteilung der zulässigen Luft- und Lärmimmissionen dem Betrieb zuzurechnen, andrerseits eine direkt auf eine Reduktion der entsprechenden Emissionen zielende Massnahme nicht als Betriebsvorschrift zu betrachten, weil sie nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stehe. Für Einkaufszentren, deren Betriebskonzept geradezu auf Anfahrten der Kunden mit dem Auto ausgerichtet sei, könne jedenfalls nicht gesagt werden, dass Vorschriften über die Benützung der Kundenparkplätze nur «in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb» stünden und deshalb nicht als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten könnten. Der Zusammenhang sei in solchen Fällen nicht weniger direkt als bei den mit Rücksicht auf die Verkehrsimmissionen verfügten Öffnungszeiten, die als betriebliche Massnahmen anerkannt seien (BGE 123 II 325 E. 4e/bb S. 336; 119 Ia 378 E. 9 S. 387 f.). So wie die Schliessung des Betriebs vor weiteren Anfahrten mit Motorfahrzeugen abhalte und demnach an der Quelle ansetze, ziele auch die Bewirtschaftung von Kundenparkfeldern auf eine Reduktion der Fahrzeugbewegungen ab und damit auf eine Verminderung der Emissionen an der Quelle. In BGE 120 Ib 456 E. 5d S. 463 habe auch das Bundesgericht anerkannt, dass zur Emissionsbegrenzung unter anderem Belegungsbeschränkungen für Parkfelder in Betracht kommen könnten, wenn sie eindeutig definiert sowie kontrollier- und durchsetzbar seien. b) Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist zuzustimmen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich nicht der Schluss ziehen, Massnahmen der Parkplatzbewirtschaftung könnten generell nie als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob das Parkplatzangebot in einem hinreichend engen Zusammenhang mit dem Betrieb der in Frage stehenden Anlage steht und ob die Parkplatzbewirtschaftung einen Beitrag zur Verringerung der Emissionen an der Quelle zu leisten vermag. Dies kann in Bezug auf die Kundenparkplätze von Einkaufszentren bejaht werden, da solche Zentren erfahrungsgemäss von einem grossen Teil der Konsumenten mit dem Auto erreicht werden (vgl. BGE 124 II 272 E. 3d/aa S. 278) und die Einführung einer Gebührenpflicht für die Benützung der Parkplätze geeignet ist, die Anzahl der Fahrzeugbewegungen zu reduzieren. Auch indirekt wirkende Massnahmen sind Massnahmen «bei der Quelle» im Sinne von Art. 11 USG, da sie die Einwirkungen am Ort ihres Entstehens begrenzen (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 11, insbes. N. 16b und 17b). Wie mit der Beschränkung der Öffnungszeiten einer Anlage, wodurch der Kundenverkehr beschränkt werden soll (vgl. BGE 119 Ia 378 E. 9 S. 387 f.), kann auch mit der Limitierung der Parkplatzzahl und der Gebührenpflicht eine Reduktion der dem Anlagenbetrieb zurechenbaren Emissionen erreicht werden. Die Erhebung einer Parkplatzgebühr hat tendenziell zur Folge, dass der betreffende Ort weniger häufig mit dem Auto besucht wird, sei es dank der Wahl eines anderen Verkehrsmittels oder durch Verzicht auf die betreffende Fahrt. Bei der Bewirtschaftung der Kundenparkplätze handelt es sich zudem wie bei der Regelung der Öffnungszeiten um eine Massnahme betrieblicher Natur. Werden die Sekundäremissionen bzw. der diese verursachende Verkehr zum Betrieb gezählt, so ist es folgerichtig, Massnahmen zur Begrenzung dieser Emissionen als Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG anzuerkennen. Die Bauherrschaft wendet ein, die Erhebung von Gebühren wirke nur indirekt auf die Emissionen ein, anders als etwa eine Beschränkung der Öffnungszeiten. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Beschränkung der Öffnungszeiten mag zwar unmittelbarer in den Betriebsablauf eingreifen als die Verpflichtung, Parkplatzgebühren zu erheben. Beide Massnahmen stellen letztlich aber Auflagen über die Betriebsführung dar, deren Wirkung jedoch nicht in gleichem Masse direkt wahrgenommen werden kann. Von Bedeutung ist dabei, dass auch mit einer Beschränkung der Öffnungszeiten nicht direkte Emissionsreduktionen verbunden sind, sondern solche sich erst durch den Rückgang der Fahrzeugbewegungen während der Schliessungszeiten ergeben. Allerdings kommt nicht jede nur noch ganz mittelbar auf das Emissionsverhalten einwirkende Massnahme als Emissionsbegrenzung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 USG in Frage. Zwischen den erfassten Sekundäremissionen, dem Betrieb der Anlage und den fraglichen Massnahmen muss vielmehr ein hinreichend direkter, funktioneller Zusammenhang bestehen. Bei der vorliegend umstrittenen Gebührenpflicht für die Kundenparkplätze ist dieser Zusammenhang zu bejahen. Es handelt sich somit bei dieser Parkplatzbewirtschaftung um eine Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. c) Die Bauherrschaft macht geltend, ein rechtlich massgeblicher Unterschied zwischen der Bewirtschaftung von Kunden- und Angestelltenparkplätzen sei kaum auszumachen. Bei beiden Parkplatzarten gehöre das Zur-Verfügung-Stellen zum Betrieb der Anlage, wie auch die Emissionen aus dem Verkehr der Angestellten zu den zurechenbaren Sekundäremissionen zählten. Auch wenn diese Betrachtungsweise nicht zum vornherein abzulehnen ist, ist zu beachten, dass Angestelltenparkplätze im Allgemeinen wesentlich weniger Fahrten pro Tag auslösen als Kundenparkplätze, was eine differenzierte Behandlung, je nach Immissionslage, Alternativen bei der verkehrsmässigen Erschliessung, Grösse der Anlage etc., rechtfertigen kann. Vorliegend besteht jedenfalls - wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat - kein Anlass, abweichend vom Massnahmenplan eine Bewirtschaftung der Angestelltenparkplätze ins Auge zu fassen. d) Nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, welches zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen sowie Gegenstand und Bemessungsgrundlagen der Abgabe selbst festlegt. Für gewisse Kausalabgaben gelten herabgesetzte Anforderungen (BGE 123 I 248 E. 2 mit Hinweisen). Die Verpflichtung, der Kundschaft Parkplätze nur gegen Gebühr zur Verfügung zu stellen, begründet keine öffentliche Abgabepflicht. Sie beschlägt vielmehr ausschliesslich das Verhältnis zwischen dem Anlagebetreiber und den Nutzern und greift in dieses Verhältnis nicht anders ein als andere betriebliche Massnahmen, wie sie zuvor erwähnt wurden und gestützt auf Art. 12 USG angeordnet werden können. Die Bauherrschaft beruft sich daher auch unter abgaberechtlichen Gesichtspunkten zu Unrecht auf eine Missachtung des Legalitätsprinzips. Namentlich kann die Situation nicht mit jener verglichen werden, in welcher der Staat eine Parkplatzgebühr erhebt, woraus ihm anders als im vorliegenden Fall Einnahmen entstehen würden. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Bauherrschaft zu Unrecht geltend macht, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die hier umstrittene Parkplatzbewirtschaftungspflicht. 9. Die Bauherrschaft stellt auch in Abrede, dass an der angefochtenen Massnahme ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe und dass sie verhältnismässig sei. a) Es ist unbestritten, dass an Massnahmen zur Reduktion von Emissionen des Verkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Hingegen bestreitet die Bauherrschaft, dass eine unkoordinierte, nur im Einzelfall angeordnete Parkplatzbewirtschaftung einem öffentlichen Interesse entspreche. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente überschneiden sich mit der Rüge, die Massnahme sei ungeeignet bzw. nicht erforderlich und damit unverhältnismässig. Die kantonalen Instanzen haben nicht behauptet, mit der angeordneten Parkplatzbewirtschaftung könnten überregional, d.h. ausserhalb von Belp und dessen nächster Umgebung, lufthygienische Verbesserungen erreicht werden. Hingegen nehmen sie an, durch die Gebührenpflicht könne erreicht werden, dass Kunden aus dem Nahbereich des Einkaufszentrums auf den Gebrauch des Autos eher verzichteten als ohne die Massnahme. Insbesondere kann laut dem angefochtenen Entscheid verhindert werden, dass Personen, welche bisher ihre Einkäufe im Dorf zu Fuss oder per Velo erledigt haben, in Zukunft das Auto benützen. Ausserdem bestehe die Möglichkeit, dass auch Autokundinnen und -kunden wegen der Parkgebühr ihr Einkaufsverhalten änderten, indem sie Einkäufe zusammenfassten und vorwiegend noch die Grosseinkäufe mit dem Auto tätigten. An einer solchen lokal wirksamen Massnahme besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse. Zu prüfen ist, ob die Einwände der Bauherrschaft die Erwartungen des Verwaltungsgerichts, welche Sachverhaltsfeststellungen darstellen und daher das Bundesgericht grundsätzlich binden, als offensichtlich unrichtig oder unzutreffend erscheinen lassen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Was die regionalen Auswirkungen angeht, so spricht die Bauherrschaft zu Unrecht davon, dass die Kundschaft auf Nachbargemeinden «ausweichen» werde, um der Gebühr zu entgehen. Damit nimmt sie an, es werde zusätzlicher Verkehr in Nachbargemeinden ausgelöst. Wie das Verwaltungsgericht jedoch mit Recht erwähnt, will die Bauherrschaft mit dem neuen Zentrum, welches neue Parkplätze enthält, in erster Linie Kundschaft anziehen bzw. gewinnen, die bisher anderswo oder ohne Auto eingekauft hat. Wenn Kunden, die dies schon heute tun, weiterhin für ihre Einkäufe in Nachbargemeinden fahren, so verändert sich lufthygienisch nichts, d.h. es entsteht kein Zusatzverkehr. Es ist auch nicht zu erwarten, dass Kunden, die bisher ihre Einkäufe (mit dem Auto) in Belp getätigt haben, dies in Zukunft in einer Nachbargemeinde tun, nur weil sie im Parkhaus der Bauherrschaft eine angemessene Gebühr zu entrichten haben (vgl. auch hinten E. 9d). Das Verwaltungsgericht geht wie dargelegt von einer positiven Wirkung aus, indem zusätzliche Autofahrten vermieden oder vermindert werden können. Die Bauherrschaft hält dem entgegen, in der Umgebung des Einkaufszentrums stünden zeitweilig 60 bis 70 Gratisparkplätze zur Verfügung. Es werde daher kein Minderverkehr entstehen, sondern die motorisierte Kundschaft werde versuchen, auf diesen Plätzen zu parkieren, mit entsprechendem (zusätzlichem) Such- und Ausweichverkehr. Die von der Bauherrschaft erwähnten Parkplätze stehen aber entweder meistens überhaupt nicht zur Verfügung (60 Parkplätze auf dem Schulhausplatz) oder sind jedenfalls nicht eher verfügbar als bis anhin (20 bis 25 Parkplätze beim Restaurant/Hotel Schützen und den dortigen Geschäften). Auch die Ausführungen der Bauherrschaft zu den weiteren Einkaufsmöglichkeiten in Belp lassen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts über die Auswirkungen der angefochtenen Parkplatzbewirtschaftung in keiner Weise als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen. Die in Belp bestehenden Einkaufsmöglichkeiten mit jeweils wenigen Parkplätzen lassen sich nicht mit einem weiteren Einkaufszentrum mit zentraler Parkierungsanlage vergleichen. Zudem kann vorausgesetzt werden, dass die ansässige Bevölkerung mit den Parkierungsmöglichkeiten vertraut ist, so dass ein unüblicher Ausweich- und Suchverkehr nicht zu erwarten ist. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die beiden anderen in Belp vertretenen Grossverteiler zur Zeit keine Parkplatzgebühren erheben müssen. Diese zwei Geschäfte sind sowohl von der Verkaufsfläche als auch von der Parkplatzzahl her mit dem Vorhaben der Bauherrschaft nicht zu vergleichen. Die dort vorhandenen 29 und 19 Parkplätze (gegenüber 108 gedeckten Kundenparkplätzen im vorliegenden Projekt) werden an der Wirkung der umstrittenen Parkplatzbewirtschaftung nichts Wesentliches ändern. b) Die Ausführungen der Bauherrschaft über den betroffenen Kundenkreis gehen sowohl an der Sache wie auch an der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei, weshalb sich das Bundesgericht damit nicht weiter zu befassen hat. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich verneint, dass die angefochtene Massnahme einen nennenswerten Umsteigeeffekt auf den öffentlichen Verkehr bewirken werde, vor allem wegen des bescheidenen Gebührenrahmens von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 pro Stunde und des ungenügenden Angebots an öffentlichen Verkehrsmitteln. c) Die Bauherrschaft hält auch an der vom Verwaltungsgericht verworfenen Auffassung fest, die Gebührenerhebung ab erster Minute weise gegenüber einer verzögerten Gebührenerhebung (z.B. nach Ablauf von 60 Minuten) keine ökologischen Vorteile auf. Es ist indessen offenkundig, dass die Möglichkeit, während einer Stunde gratis zu parkieren, den vom Verwaltungsgericht erwarteten lufthygienischen Nutzen aufheben würde. Eine Stunde Parkierdauer gestattet nach den Darlegungen der Bauherrschaft einem Grossteil der Konsumenten, ihre Einkäufe zu erledigen. Der durch die Parkgebühr geschaffene Anreiz, dabei auf das Auto zu verzichten, würde entfallen. Aus dem von der Bauherrschaft ins Recht gelegten Gutachten ergibt sich nichts anderes. Dieses Gutachten weist verschiedentlich darauf hin, dass wissenschaftliche Grundlagen für die Beantwortung der hier gestellten Frage fehlen. Möglich sei nur eine Wirkungsabschätzung in Thesenform. Der Gutachter nimmt an, dass der Autokundenanteil im geplanten Einkaufszentrum bei 30 bis 60% liegen werde. Fussgänger und Velofahrer machen demnach einen Anteil von 40 bis 70% aus, was erheblich ist. Das Gutachten bestätigt sodann, dass eine Gebührenerhebung ab der ersten Minute verhindern kann, dass Kunden, die bisher zu Fuss, mit dem Velo oder mit dem öffentlichen Verkehrsmittel einkaufen, auf das Auto umsteigen. Hingegen werde das Verhalten von bisherigen Autokunden nicht verändert. Die Wirkung der umstrittenen Massnahme besteht daher in erster Linie darin, dass sie eine lokale Mehrbelastung vermeiden hilft, was angesichts der beträchtlichen Vergrösserung des Parkplatzangebots nicht gering zu veranschlagen ist, sondern einem gewichtigen lufthygienischen Ziel entspricht, umso mehr, als die Belastung in Belp offenbar knapp unter dem Immissionsgrenzwert für NO2 liegt. Die Argumentation der Bauherrschaft, wonach eine koordinierte, flächendeckende Einführung der Parkplatzbewirtschaftung in den Massnahmenplangebieten weiterreichende lufthygienische Erfolge erwarten liesse, ist zwar überzeugend. Es kann indessen nicht gesagt werden, nur mit einer solchen flächendeckenden Bewirtschaftung lasse sich eine ökologisch positive Wirkung erzielen. Im Übrigen hat die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion im Beschwerdeentscheid vom 27. Februar 1997 erklärt, sie werde im Sinne einer Praxisänderung in Zukunft die Bewirtschaftung von Parkplätzen als emissionsbegrenzende Betriebsvorschrift nach Art. 12 USG anordnen. Diese Praxisänderung wird die kantonalen und kommunalen Behörden nicht davon entbinden, die im Massnahmenplan vorgesehenen Parkplatz-Richtpläne samt Grundlagen für eine Parkplatzbewirtschaftung zu schaffen. Das Verwaltungsgericht hat aber mit Recht darauf hingewiesen, dass die Praxisänderung der Direktion kurzfristig, trotz der kommunalen Zuständigkeit und der damit unvermeidlichen Unterschiede im Vollzugsstand, eine gewisse Koordination zwischen massnahmenpflichtigen Gemeinden, die bereits einen Richtplan erlassen hätten, und solchen, die noch im Rückstand seien, bewirken werde. Diese Koordination kann vorläufig als ausreichend angesehen werden. Nach dem Ausgeführten lässt sich festhalten, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftung sich eignet, um den angestrebten Zweck zu erreichen, und nicht weiter geht, als dafür nötig ist. d) Die Bauherrschaft bestreitet auch die Zumutbarkeit der verlangten Parkplatzbewirtschaftung. Sie bringt vor, durch die umstrittene Massnahme entstünden ihr erhebliche Umsatzeinbussen. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, die Parkplatzgebühr werde in mässiger Höhe, in einem Rahmen von Fr. 0.50 bis 1.50, festzusetzen sein und angesichts der in Belp gegebenen Umstände, namentlich des Fehlens weiterer grosser Einkaufszentren, für die Bauherrschaft keine einschneidende Massnahme bedeuten. Es ist vorab daran zu erinnern, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden können (BGE 124 II 272 E. 3d/cc S. 278 f.; BGE 120 Ib 436 E. 3b S. 454). Das entbindet nicht von der Voraussetzung, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile, die z.B. als Kosten beim Massnahmenpflichtigen anfallen können, zu wahren ist (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 43a zu Art. 11 USG). Die Bauherrschaft beruft sich zur Erhärtung ihres Standpunkts auf eine Statistik ihres Geschäfts in Murten, wo zunächst eine Parkplatzgebühr von Fr. 1.20 ab der ersten Minute, später erst nach 30 Minuten erhoben wurde. Die Ausführungen der Bauherrschaft widerlegen nicht, dass in Murten dank anderer Einkaufszentren mit grossen Parkarealen Ausweichmöglichkeiten bestehen, wie sie in Belp nicht vorhanden sind. Ausserdem vermag die Statistik der Bauherrschaft nicht zu erklären, weshalb die Umsatzzahlen in Murten bereits einen Monat vor der Lockerung der Parkierungsgebühren deutlich gestiegen sind. Es ist daher anzunehmen, dass auch noch andere Faktoren die Entwicklung der Verkaufszahlen in Murten beeinflusst haben. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass vorliegend kein Missverhältnis zwischen möglichen Umsatzeinbussen und dem Nutzen der Parkplatzbewirtschaftung besteht. Einen weitergehenden Anspruch auf die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Emissionsbegrenzung besitzt die Bauherrschaft nicht. 10. Die Bauherrschaft rügt schliesslich eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, insbesondere des sich daraus ergebenden Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden. Sie bemängelt diesbezüglich das Fehlen einer generell-abstrakten Regelung der Parkplatzbewirtschaftung. a) Nach dem vorne in E. 8 und 9 Ausgeführten steht fest, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftungspflicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse steht und verhältnismässig ist. Ferner stellt sie von ihrem Motiv her klarerweise keine wirtschaftspolitisch motivierte Massnahme dar (vgl. BGE 119 Ia 378 E. 5b S. 382). b) Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden verbietet Massnahmen, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 121 I 129 E. 3b mit Hinweisen). Nach der in BGE 121 I 129 vorgenommenen Präzisierung der Rechtsprechung fliesst der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden nicht aus Art. 4, sondern aus Art. 31 BV. Damit gewährt er einen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (BGE 121 I 129 E. 3d S. 134). Als direkte Konkurrenten im Sinne dieser Praxis können von vornherein nur die in Belp ansässigen Geschäfte gelten, nicht jedoch weiter entfernte Anbieter. Es ist überdies fraglich, ob die bestehenden Geschäfte in Belp und das geplante Zentrum als direkte Konkurrenten zu gelten haben, will doch die Bauherrschaft ein Geschäft mit deutlich grösserer Verkaufsfläche und vor allem mit einer gedeckten, relativ grossen Parkhalle einrichten, so dass sich fragt, ob sie sich mit gleichem Angebot an dasselbe Publikum richtet. Die Frage kann offen gelassen werden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden gilt nicht absolut und schliesst nicht aus, etwa aus Gründen des Umweltschutzes gewisse umweltverträgliche Verfahren oder Produkte zu begünstigen. Zu vermeiden sind spürbare Wettbewerbsverzerrungen, was eine Interessenabwägung impliziert (PAUL RICHLI, Besprechung von BGE 121 I 129, in AJP 1995 S. 1203 ff., S. 1204; RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, Rz. 184 zu Art. 31). Die vorliegend angeordnete Parkplatzbewirtschaftung ist im Massnahmenplan vorgesehen. Das Verwaltungsgericht hat verfügt, dass die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion die Höhe der zu erhebenden Gebühr im Rahmen von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 festzulegen hat. Die Direktion hat auch erklärt, dass sie neue Einkaufszentren in vergleichbarer Situation der gleichen Bewirtschaftungspflicht zu unterstellen gedenkt. Da in Belp kein anderer Anbieter mit vergleichbar grosser Verkaufs- und Parkierungsfläche vorhanden ist, entsteht keine spürbare Wettbewerbsverzerrung. Es ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, einen grösseren Verursacher einer Umweltbelastung einer stärkeren Einschränkung zu unterstellen als einen kleinen. Dabei ist es durchaus zulässig und stimmt mit der bundesgerichtlichen Praxis überein, den Anbieter von Waren, d.h. den Betreiber eines Einkaufszentrums, als Verursacher des Kundenverkehrs anzusehen. Die Ungleichbehandlung gegenüber den bestehenden Geschäften ist daher im Interesse der damit verfolgten Umweltschutzanliegen zumindest vorläufig hinzunehmen. Es ist indessen daran zu erinnern, dass es dem Grundsatz der Lastengleichheit widerspricht, Verschärfungen der Emissionsbegrenzungen allein bei neuen Anlagen anzuordnen und bestehende davon auszunehmen (BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34). Während die Beschränkung des Parkierungsangebots aus Gründen des Bestandesschutzes auf Neuanlagen beschränkt bleiben muss, spricht grundsätzlich wenig dagegen, die Bewirtschaftungspflicht im Rahmen des Massnahmenplans auch auf bestehende Anlagen auszudehnen, wo dies lufthygienisch erforderlich erscheint. Es könnte daher - vorbehältlich wesentlicher entgegenstehender Gründe - auf die Dauer nicht hingenommen werden, dass der Kanton bzw. die Gemeinden in den Massnahmenplangebieten die bestehenden Parkierungsanlagen bei Einkaufszentren ab einer - von den kantonalen Instanzen festzulegenden - Grösse nicht auch der Parkplatzbewirtschaftungspflicht unterstellen. Andrerseits liesse es sich im heutigen Zeitpunkt nicht rechtfertigen, die Bewilligung für das Einkaufszentrum ohne diese im Massnahmenplan vorgesehene Emissionsbeschränkung zu erteilen (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 40a zu Art. 11 USG). 11. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass kein Anlass besteht, die Bau- und Gewerbebewilligung für das Einkaufszentrum zu verweigern. Die Beschwerde der Nachbarn ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Die von der Bauherrschaft beanstandete Pflicht zur Erhebung von Parkplatzgebühren erweist sich als verfassungs- und gesetzmässig. Die von der Bauherrschaft in Bezug auf die Pflicht zur Ausstattung der anliefernden Lastwagen mit akustischer Warnvorrichtung und Rückfahrkamera vorgebrachten Rügen sind teilweise gerechtfertigt, was zu einer teilweisen Beschwerdegutheissung im Sinne der Erwägungen und zur teilweisen Aufhebung der Auflagen führt. Anlass zur Gutheissung der Eventualanträge der Bauherrschaft besteht nicht.
de
Protezione contro l'inquinamento atmosferico e fonico nell'ambito di un centro commerciale; utilizzazione dei parcheggi; immissioni del traffico dei clienti e dei fornitori. Condizioni inerenti alla regolamentazione del traffico d'accesso (impiego di personale di sicurezza), alla fornitura delle merci e all'equipaggiamento dei veicoli di trasporto (consid. 5). Valutazione delle emissioni foniche legate alla fornitura delle merci secondo l'allegato 6 dell'OIF (rumore dell'industria e delle arti e mestieri) e provvedimenti adottati per ridurle (consid. 6). L'obbligo di prelevare una tassa per l'utilizzazione dei parcheggi dei clienti in un centro commerciale rappresenta, quale prescrizione d'esercizio secondo l'art. 12 cpv. 1 lett. c LPAmb, una misura ammissibile giusta l'art. 11 cpv. 3 LPAmb per limitare più aspramente le emissioni (consid. 7 e 8). Interesse pubblico e proporzionalità in relazione a tale provvedimento (consid. 9). Compatibilità con la libertà di commercio e d'industria (consid. 10).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,361
125 II 152
125 II 152 Sachverhalt ab Seite 153 A.- Nach Art. 35 BV in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und dem Bundesgesetz über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG, SR 935.52) sind Spielbanken - das heisst Unternehmen, die Glücksspiele betreiben - grundsätzlich verboten. Ausnahmsweise können die Kantonsregierungen den Betrieb des Boulespiels in Kursälen bewilligen (Art. 35 Abs. 2 BV, Art. 5 SBG, Art. 1 der Verordnung über den Spielbetrieb in Kursälen vom 1. März 1929, SR 935.53), doch bedürfen solche Bewilligungen der bundesrätlichen Genehmigung (Art. 35 Abs. 4 BV, Art. 1 Abs. 4 der genannten Verordnung). Die Regelung über Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeit belässt das Bundesrecht dagegen seit jeher den Kantonen. Das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten gilt nach Art. 3 Abs. 1 SBG dann als Geschicklichkeitsspiel und nicht als Glücksspiel, wenn der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Den Entscheid darüber, welche Apparate als Geschicklichkeitsautomaten gelten können und welche dem Glücksspiel dienen, trifft gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Durch den neuen Art. 35 der Bundesverfassung, der in der eidgenössischen Abstimmung vom 7. März 1993 angenommen wurde, aber noch nicht in Kraft gesetzt worden ist, wird das Spielbankenverbot aufgehoben und die Gesetzgebung über die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken einschliesslich Glücksspielautomaten mit Geldgewinn dem Bund übertragen. Nach Art. 35 Abs. 4 BV bleibt die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten der kantonalen Gesetzgebung vorbehalten. B.- Die Vorarbeiten für die Ausführungsgesetzgebung zum neuen Verfassungsartikel wurden 1993 an die Hand genommen. Im Jahre 1995 ging ein erster Gesetzesentwurf in Vernehmlassung, wurde aber in der Folge durch ein neues Konzept ersetzt. Am 24. April 1996 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement angesichts der seit Annahme des Verfassungsartikels eingetretenen Entwicklung - es waren inzwischen zahlreiche neue Bewilligungsgesuche für Kursäle mit Boulespiel und Geldspielautomaten eingegangen - mit einem Orientierungsschreiben an die Kantone. In diesem wurde ausgeführt, der Bundesrat befürchte, dass das ganze Glücksspielwesen ausser Kontrolle geraten und die Spielbankengesetzgebung präjudiziert werden könnte. Die Landesregierung habe daher eine Lageanalyse vorgenommen und sei zum Schluss gelangt, dass die bisherige sehr liberale Praxis der Genehmigung kantonaler Kursaalbewilligungen und der Homologierung sogenannter Geschicklichkeitsspielautomaten einer grundsätzlichen Überprüfung bedürfe. Der erwähnten Präjudizierung solle dadurch begegnet werden, dass bis auf weiteres keine neuen kantonalen Boulespielbewilligungen mehr genehmigt würden; die Zulassungspraxis auf dem Gebiet der Geldspielautomaten werde überprüft. C.- Im Kanton St. Gallen ist nach Art. 4 lit. a des kantonalen Gesetzes über Spielgeräte und Spiellokale vom 6. Juni 1982 (kantonale Gesetzessammlung 554.3) die Verwendung von Spielgeräten, die Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben, verboten. Dieses generelle Verbot wurde vom Grossen Rat im Anschluss an die Änderung von Art. 35 BV in Frage gestellt und die Regierung im Mai 1995 mit der Überarbeitung des kantonalen Gesetzes beauftragt. Nach der parlamentarischen Motion sollte das Verbot von Geldspielautomaten in dem Sinne gelockert werden, dass solche Apparate inskünftig in Kursälen mit Boulespiel - insbesondere im Kursaal Bad Ragaz als bisher einzigem Kursaal auf Kantonsgebiet - ebenfalls betrieben werden könnten. Am 11. Juni 1996 erteilte die St. Galler Regierung dem Seerestaurant in Rorschach eine Bewilligung zum Boulespiel, eine weitere wurde am 27. August 1996 der Überbauung «Adlerberg» in St. Gallen gewährt. Beide Bewilligungen fielen jedoch unter das vom Bundesrat im April 1996 beschlossene Genehmigungsmoratorium. Am 18. März 1997 legte die St. Galler Regierung die Botschaft und den Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale vor. Der Entwurf sieht vor, dass die Inhaber von Kursälen mit Boulespielbewilligung auch Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeiten betreiben dürfen; darüber hinaus können Bewilligungen für Geschicklichkeitsspiele an Gesuchsteller erteilt werden, welche im gleichen Gebäude eine vielseitige Unterhaltung auf Dauer anbieten, die den Tourismus fördern kann. In ihrer Botschaft zum Gesetzesentwurf hielt die Regierung fest, der Bund wolle durch eine Änderung der bisherigen Homologierungspraxis die zur Zeit in zahlreichen Kantonen zugelassenen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit neu als Glücksspielgeräte qualifizieren. Dadurch würde auf kaltem Wege die bisherige Zuständigkeit der Kantone im Bereich der Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit ausgehöhlt. Sollte der Bund die beabsichtigte Neuhomologierung gegen den Widerstand der Kantone durchsetzen, könnten die heutigen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit unter der Geltung des künftigen Bundesrechts voraussichtlich nur noch als Glücksspielgeräte in vom Bund bewilligten Spielbanken betrieben werden. Bei der Bewerbung um künftige Spielbankenbewilligungen des Bundes würden Betriebe und Standorte einen faktischen Vorteil geniessen, die bereits über dannzumal altrechtliche kantonale Bewilligungen für Geschicklichkeitsspielgeräte verfügten. Da der Kanton St. Gallen dabei nicht zurückstehen wolle, rechtfertige es sich nicht, das geltende kantonale Verbot von Spielautomaten weiter aufrechtzuerhalten. D.- Im Anschluss an die Vorlage der Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken im Februar 1997 wandte sich der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erneut an die Kantone. Er wies auf das vom Bundesrat beschlossene Moratorium für die Genehmigung kantonaler Boulespielbewilligungen hin und stellte fest, in einigen Kantonen seien Tendenzen erkennbar, diese Massnahme zu unterlaufen. Solche Bestrebungen liefen der Übereinkunft von Bund und Kantonen zuwider, wonach für das Glücksspiel eine gemeinsame ganzheitliche Regelung zu treffen sei. Was die Geldspielautomaten anbelange, so sei im Rahmen des Moratoriumsbeschlusses eine eingehende Überprüfung der Homologationspraxis angeordnet worden, wobei sich schon heute zeige, dass die Praxis geändert werden müsse. Wer sich daher nicht diesem Beschluss entsprechend verhalte, tue dies auf eigenes Risiko. E.- Der Grosse Rat des Kantons St. Gallen stimmte dem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale am 27. November 1997 zu. Die Gesetzesänderung sollte am 1. Januar 1998 in Kraft treten. Da jedoch gegen das Nachtragsgesetz das Referendum ergriffen wurde, setzte die Regierung die Volksabstimmung auf den 7. Juni 1998 fest. F.- Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat eine Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung, GSAV; SR 935.522, AS 1998 S. 1518), die er am selben Tag in Kraft setzte. In dieser Verordnung werden die Geldspielautomaten - Glücksspielautomaten einerseits und Geschicklichkeitsspielautomaten andererseits - sowie die Jackpotsysteme umschrieben, wobei Art. 2 Abs. 3 für die Geschicklichkeitsspielautomaten verlangt, dass die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen muss. Im Weiteren werden die Prüfung der Automaten durch das Bundesamt für Polizeiwesen und das Entscheidverfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement geregelt (Art. 5 bis 8 GSAV). In den Schlussbestimmungen der Verordnung wird Folgendes festgelegt: «Art. 9: Bisherige Homologationen und hängige Gesuche 1 Die vom Departement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen verlieren mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ihre Gültigkeit. 2 Homologationsgesuche, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingereicht wurden, sind nach den Artikeln 1-8 dieser Verordnung zu beurteilen. Art. 10: Bereits in Betrieb stehende Geldspielautomaten und Jackpotsysteme Homologierte Geldspielautomaten und Jackpotsysteme, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung bereits in einem Kursaal im Sinne der Verordnung vom 1. März 1929 über den Spielbetrieb in Kursälen, in einem Spielsalon oder in einer Gaststätte in Betrieb waren, sind vom Erlöschen der Gültigkeit der bisherigen Homologation nach Artikel 9 Absatz 1 nicht betroffen. Sie können im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden.» Die Verordnung gilt gemäss Art. 13 bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über das Glücksspiel und die Spielbanken und insbesondere dessen eigene Übergangsbestimmungen. Sie ist den Kantonen mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 22. April 1998 und den interessierten Branchenverbänden und Unternehmen mit Brief des Bundesamtes für Polizeiwesen vom gleichen Tage bekanntgegeben worden. Die Veröffentlichung erfolgte in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts vom 2. Juni 1998 (AS 1998 II S. 1518). In seinem den neuen Erlass begleitenden Schreiben wies der Departementsvorsteher darauf hin, dass in der Verordnung die seit längerem angekündigte Änderung der Homologationspraxis verankert sei, welche die Begriffsdefinitionen von Glücks- und Geschicklichkeitsspiel wieder in bessere Übereinstimmung mit Verfassung und Gesetz bringe. Dies habe unter anderem zur Folge, dass keine Geldspielautomaten mehr gemäss bisheriger Praxis homologiert werden könnten und keine nach bisheriger Praxis homologierte Geldspielautomaten mehr an neuen Standorten in Betrieb genommen werden könnten. Die Eröffnung reiner Automatencasinos ohne eine durch den Bund genehmigte Boulespielbewilligung sei damit nicht mehr möglich. G.- Angesichts der sofort in Kraft gesetzten eidgenössischen Übergangsregelung beschloss die St. Galler Regierung am 28. April 1998, die Volksabstimmung über das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale bis auf weiteres zu verschieben. Gleichzeitig wandte sie sich mit einem Schreiben an den Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, in welchem sie ihr Erstaunen und Unverständnis gegenüber dem Vorgehen des Bundesrates ausdrückte. Am 19. Mai 1998 fand eine Aussprache zwischen einer Delegation der St. Galler Regierung und von Parlamentariern einerseits und dem Vorsteher sowie weiteren Vertretern des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes andererseits statt. An dieser legte die St. Galler Vertretung den Bundesbehörden einen neu formulierten Text der Verordnungs-Übergangsbestimmungen vor, gemäss welchem gewissen Kantonen unter bestimmten Voraussetzungen noch die Inbetriebnahme einer beschränkten Anzahl bereits homologierter Automaten erlaubt werden könnte. Dem Vorschlag wurde jedoch keine Folge gegeben. H.- Die St. Galler Regierung hat am 30. September 1998 namens des Kantons St. Gallen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf Art. 83 lit. a OG staatsrechtliche Klage mit folgenden Anträgen erhoben: «1. Feststellungsanträge 1.1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit dem Erlass von Art. 9 und 10 GSAV in die Kompetenz des Klägers im Bereich der Geldspielautomaten eingegriffen hat. 1.2. Insbesondere sei festzustellen, dass die Beklagte beim Erlass von Art. 9 und 10 GSAV verfassungsrechtlich gebotene sachgerechte Differenzierungen unterliess und dadurch ihre Kompetenzen im Bereich der Geldspielautomaten willkürlich von den Kompetenzen des Klägers im gleichen Bereich abgegrenzt hat: in einer Weise, die eine rechtsungleiche Behandlung der Kantone bewirkt und den Kläger benachteiligt. 2. Aufhebungs- und Gestaltungsanträge 2.1. Art. 9 und 10 GSAV seien aufzuheben. Die Beklagte sei einzuladen, Art. 9 und 10 GSAV im Sinn der Erwägungen neu zu erlassen. 2.2. Bis dahin sei die GSAV ausser Kraft zu setzen. 3. Kosten- und Entschädigungsantrag Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.» Auf die Klagebegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. I.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt namens des Bundesrates bzw. der Eidgenossenschaft den Antrag, auf die staatsrechtliche Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei die Klage abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Dem Kanton St. Gallen ist in sinngemässer Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG Gelegenheit gegeben worden, seine Klage zu ergänzen. Die Eidgenossenschaft hat sich zu den ergänzenden Bemerkungen nochmals geäussert. K.- Die Eidgenössischen Räte haben am 18. Dezember 1998 dem Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken zugestimmt (vgl. BBl 1998 S. 5726). Dieses sieht in Art. 60 vor, dass nach bisheriger Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden dürfen. An anderen Orten können je höchstens fünf bereits installierte Automaten während einer Übergangsfrist von fünf Jahren in Betrieb bleiben, sofern sie bereits vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren. Das Bundesgesetz untersteht dem fakultativen Referendum. Über das Inkrafttreten bestimmt der Bundesrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV und Art. 83 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden andererseits. Der Kanton St. Gallen hat seine Klage im Anschluss an den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung und die nachfolgenden fruchtlosen Bemühungen um eine Verordnungsänderung erhoben. In der Klage wird geltend gemacht, mit der Verordnung und der durch diese eingeleitete Änderung der Homologationspraxis werde in kantonale Zuständigkeiten eingegriffen, die der Kläger durch das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale habe ausüben wollen. Tatsächlich ist dieses Nachtragsgesetz, das eine beschränkte Zulassung von nach alter Praxis homologierten Geldspielautomaten vorsieht, vom Grossen Rat verabschiedet und dem Volk zur Abstimmung vorgelegt worden. Die Kompetenzstreitigkeit ist somit konkreter und aktueller Natur und das vom Kanton St. Gallen ergriffene Rechtsmittel grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 103 Ia 333 E. 2; BGE 117 Ia 202 E. 1b, je mit Hinweisen). Der Bundesrat wendet allerdings gegen ein Eintreten auf die Klage ein, da die eidgenössische Verordnung mit keiner geltenden kantonalen Norm kollidiere, könne gar kein aktueller und konkreter Kompetenzkonflikt gegeben sein. Weiter sei die Umsetzung der kantonalen Gesetzesvorlage auch nach Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht ausgeschlossen, da ja den Kantonen die Bewilligung echter Geschicklichkeitsspiele weiterhin erlaubt sei. Im Übrigen berühre der behauptete Konflikt die Kompetenzen des Klägers schon deshalb nicht, weil dieser nach geltender Zuständigkeitsordnung erst nach der vom Bund vorgenommenen Homologierung der Spielautomaten über deren Inbetriebnahme entscheiden könne; durch die Änderung der Homologationspraxis werde die Erteilung von Betriebsbewilligungen nicht betroffen. Diese Einwände ändern jedoch an der Existenz des dem Bundesgericht vorgelegten Konflikts nichts. Ein Kompetenzkonflikt kann nicht nur gegeben sein, wenn beide Seiten auf einem bestimmten Gebiet Recht setzen oder gesetzt haben, sondern auch dann, wenn sie sich zur Rechtsetzung anschicken und entsprechende Verfahren eingeleitet haben (BGE 103 Ia 329 E. 2a; BGE 65 I 114 E. 1). Im vorliegenden Fall hat, wie geschildert, der Bundesrat mit seiner im April 1998 erlassenen Verordnung eine Materie geregelt, für die im Kanton St. Gallen ebenfalls ein Gesetzgebungsverfahren im Gange war. Ob dadurch die Kompetenzordnung verletzt worden sei, ist Sache der materiellen Beurteilung, nicht Eintretensfrage. Auf die vom Kanton St. Gallen eingereichte staatsrechtliche Klage ist somit dem Grundsatze nach einzutreten. Zu prüfen bleibt, inwieweit auf die einzelnen Anträge und Vorbringen eingegangen werden kann. 2. Der Kläger stellt nicht nur Antrag auf Aufhebung von Art. 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung, sondern ersucht gleichzeitig um Feststellung, dass die beiden Bestimmungen verfassungswidrig und mit der Kompetenzordnung unvereinbar seien. Feststellungsbegehren sind zwar im staatsrechtlichen Klageverfahren an sich zulässig (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 1b S. 207, mit Hinweisen), doch gilt auch in diesem Verfahren die Voraussetzung, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben muss, das er nicht durch ein Gestaltungs- oder Leistungsbegehren wahrnehmen kann. Den hier neben dem Gestaltungsbegehren gestellten Feststellungsanträgen kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu. 3. Ob der Bundesrat durch den Erlass von Art. 9 und 10 der Verordnung über die Geldspielautomaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen habe, prüft das Bundesgericht frei. Nicht zu untersuchen ist dagegen, ob die beanstandeten Bestimmungen allgemein mit der Verfassung in Einklang stünden. Die Frage, ob der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz in der richtigen Art und Weise Gebrauch gemacht habe, kann nur insofern Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, als in der unrichtigen Kompetenzausübung ein Übergriff in kantonale Zuständigkeiten liegen könnte, nicht dagegen insoweit, als andere Verfassungsgrundsätze verletzt sein könnten (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 2b; 221 E. 1b, je mit Hinweisen). Insbesondere ist hier nicht erheblich, ob die getroffene Übergangslösung mit den verfassungsmässigen Individualrechten vereinbar sei oder vor weiteren verfassungsmässigen Prinzipen - wie dem Legalitätsprinzip und dem Gebot der Verhältnismässigkeit - standhalte. Ebenso wenig kann das Bundesgericht über die Angemessenheit und die politische Opportunität der getroffenen Lösung befinden (vgl. WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 287 f.). 4. Der Kanton St. Gallen weist in seiner Klage auf die jahrzehntelange Homologationspraxis hin, wonach eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausgereicht habe, damit ein Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielautomat qualifiziert worden sei. Demnach seien die Kantone zuständig gewesen, auch für Spielautomaten, die nicht als reine Geschicklichkeitsspielautomaten gelten könnten, Betriebsbewilligungen zu erteilen. Diese seit langem bestehende Kompetenzaufteilung, welche im neuen Art. 35 Abs. 4 BV übernommen worden sei, sei nun durch die Neudefinition der Glücksspielautomaten in der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung geändert und die bisher von den Kantonen ausgeübte Kompetenz auf den Bund übertragen worden. Jedenfalls werde die den Kantonen zustehende Befugnis zur Bewilligung von Spielautomaten durch die eidgenössische Verordnung ihres wirtschaftlichen Gehalts beraubt und damit bedeutungslos. Die Kantone hätten aber gemäss dem neuen Art. 35 Abs. 4 BV, der die bisherige Praxis festschreibe, und aufgrund des Gebotes der Bundestreue einen Anspruch darauf, dass ihnen auf dem Gebiet der Spielautomaten eine wirtschaftlich bedeutsame Bewilligungskompetenz verbleibe. a) Hiezu ist vorweg festzuhalten, dass die Vereinbarkeit der Geldspielautomatenverordnung mit der bundesrechtlichen Kompetenzordnung aufgrund von Art. 35 BV in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und den Bestimmungen des Spielbankengesetzes vom 1. März 1929 zu beurteilen ist. Der neue Art. 35 Abs. 4 BV und das von den Eidgenössischen Räten am 18. Dezember 1998 beschlossene Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken stehen noch nicht in Kraft, und die umstrittene Verordnung ist ja gerade als Übergangslösung bis zum Inkrafttreten des neuen Verfassungs- und Gesetzesrechts geschaffen worden. b) Art. 35 BV in der bisherigen Fassung spricht wie dargelegt ein grundsätzliches Verbot von Spielbanken aus und äussert sich nicht zu den Geschicklichkeitsspielen. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Spielbanken von 1929 gilt als - verbotene - Spielbank jede Unternehmung, die Glücksspiele betreibt. Als Glücksspiele bezeichnet das Gesetz diejenigen Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Art. 2 Abs. 2 SBG). Weiter gilt nach Art. 3 Abs. 1 SBG das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Aus diesen Umschreibungen ergibt sich, dass nach bisheriger Bundesgesetzgebung jene Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zu betrachten sind, bei denen der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Die Bewilligung allein solcher Automaten wird durch die geltende eidgenössische Gesetzgebung nicht geregelt und ist daher den Kantonen überlassen (vgl. BGE 97 I 748 E. 6). Art. 2 Abs. 3 der vom Kläger beanstandeten Geldspielautomatenverordnung beschreibt den Geschicklichkeitsspielautomat als Automat oder ähnlichen Apparat, der gegen Leistung eines Einsatzes ein Geschicklichkeitsspiel anbietet und bei dem die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden; die Entscheidung über Gewinn und Verlust muss in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen. Diese Definition stimmt mit den Umschreibungen im Spielbankengesetz und der durch diese vorgezeichneten Kompetenzabgrenzung überein. Der Kanton St. Gallen behauptet denn auch nicht, dass Art. 2 Abs. 3 GSAV den bundesgesetzlichen Rahmen sprenge, und stellt kein Begehren um dessen Aufhebung. Lässt sich aber Art. 2 Abs. 3 GSAV ohne weiteres mit den massgebenden Gesetzesbestimmungen vereinbaren, so kann die vom Kläger beanspruchte Zuständigkeit zur Bewilligung von Geldspielautomaten, die der gesetzlichen Definition von Geschicklichkeitsspielautomaten nicht entsprechen, jedenfalls nicht aus der geltenden Rechtsordnung hergeleitet werden. c) Wie dargelegt beruft sich der Kanton St. Gallen auf die jahrzehntelange Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, nach welcher eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausreichte, um einen Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsspielautomaten zu homologieren. Diese Praxis stand - wie sich aus dem Gesagten ergibt und der Bundesrat in seiner Botschaft zum neuen Bundesgesetz sinngemäss selbst einräumt (Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III 149 ff., 159) - mit dem Spielbankengesetz im Widerspruch. Es kann sich daher hier nur fragen, ob sich aus der nun als rechtswidrig erkannten Praxis, die zur Folge hatte, dass die kantonale Kompetenz über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgeübt werden konnte, ein Anspruch der Kantone gegenüber dem eidgenössischen Gesetz- und Verordnungsgeber auf Weiterbehandlung wider die Rechtsordnung und Gewährleistung der «überschiessenden» Zuständigkeit entstanden ist. Dies ist offensichtlich nicht der Fall. aa) Der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes darüber, dass ein bestimmter Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielgerät gelten kann, die sog. Homologation, ergeht in Form einer Verfügung. Beim Erlass gleichartiger Verfügungen, die auf ähnlichen Sachverhalten beruhen und in Anwendung der gleichen Rechtsnormen ergehen, hat die Behörde nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorzugehen, mit anderen Worten eine Praxis zu bilden. Eine Praxis ist indes nicht unwandelbar, sondern muss sogar geändert werden, wenn die Behörde zur Einsicht gelangt, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Die Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung praktiziert worden ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht eine Praxisänderung weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit noch der Rechtsgleichheit im Widerspruch, obschon jede Änderung der bisherigen Rechtsanwendung zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung der früheren und der neuen Fälle verbunden ist (vgl. zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A. 1998, S. 103 f., FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, S. 158, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 5 zu Art. 51, EUGEN WETTSTEIN, Die Praxisänderung im Verwaltungsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 6 ff.; vgl. zur Praxisänderung durch Gerichte: BGE 122 I 57 E. 3c/aa; BGE 122 V 125 E. 4; BGE 120 II 137 E. 3f, je mit Verweisungen). Besteht aber gegenüber der rechtsanwendenden Verwaltungsbehörde kein Recht auf Beibehaltung einer als rechtswidrig oder als unzweckmässig erkannten Praxis, so kann ein solcher Anspruch auch nicht gegenüber der Aufsichtsinstanz erhoben werden, die - wie hier - die überholte Praxis als Verordnungsgeber auf dem Wege der Normsetzung korrigiert. Die Tatsache, dass durch die Änderung in bisher ausgeübte Rechte und vor allem wirtschaftliche Interessen eingegriffen wird, ändert an deren Zulässigkeit nichts. Übrigens bestreitet der Kanton St. Gallen nicht, dass es ernsthafte und sachliche Gründe für eine Praxisänderung bei der Homologierung der Geldspielautomaten gibt, und räumt ein, dass berechtigterweise Massnahmen ergriffen worden sind, um eine Präjudizierung der laufenden Spielbankengesetzgebung zu verhindern. Es kann daher offen bleiben, inwieweit der Kanton dem eidgenössischen Verordnungsgeber im Verfahren nach Art. 83 lit. a OG überhaupt vorwerfen könnte, er habe eine als rechtswidrig erkannte Praxis ohne genügenden Anlass geändert. bb) In der Klage wird zur Begründung des Anspruchs auf Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis auf das Prinzip der Bundestreue verwiesen, das dem Bund zurückhaltende Ausübung seiner Kompetenzen gebiete. Diesem Grundsatz kommt jedoch keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. Bundestreue im hier geltend gemachten Sinn will heissen, dass Bund und Kantone zu gegenseitiger Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet sind. In rechtlicher Hinsicht hält sich jedoch das Gebot der Rücksichtnahme innerhalb der Grenzen von Verfassung und Gesetz; insbesondere ergibt sich aus ihm keine Rechtspflicht zum positiven Handeln eines Partners zugunsten des anderen, sofern eine solche Pflicht nicht durch eine Rechtsnorm vorgesehen ist. Die Kantone können daher aus dem Grundsatz der Bundestreue gegenüber dem Bund kein Recht darauf herleiten, dass dieser ihnen einen bisher belassenen wirtschaftlichen Vorteil - gleichsam bestandesschutzmässig - weiterhin gewähren müsse. Auch schliesst die Bundestreue einen Zielkonflikt von Bundesrecht und kantonalem Recht zum Beispiel auf wirtschaftlichem Gebiet nicht aus (vgl. BGE 111 Ia 303 E. 6c). Der Grundsatz stellt nicht mehr als eine besondere Ausgestaltung des an die Gemeinwesen gerichteten Gebotes dar, sich nicht nur ihren Bürgern gegenüber, sondern auch im gegenseitigen Verkehr jeden missbräuchlichen und widersprüchlichen Handelns zu enthalten (zum Begriff der Bundestreue vgl. PETER SALADIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 24-36 zu Art. 3 BV, ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? in: ZBl 81/1980 S. 145 ff., insbes. S. 167 ff.). cc) Der Standpunkt des Klägers erwiese sich somit nur als richtig, wenn mit dem Erlass der Geldspielautomatenverordnung gegen die Verbote widersprüchlichen Verhaltens oder des Rechtsmissbrauchs - beide Ausflüsse aus dem Prinzip von Treu und Glauben (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O. N. 522) - verstossen worden wäre. Das trifft jedoch nicht zu. Dass in der Änderung einer selbst langjährigen Praxis kein widersprüchliches Verhalten gesehen werden kann, wenn hiefür ernsthafte, sachliche Gründe vorliegen, ist bereits dargelegt worden. Ebenso wenig kann beanstandet werden, dass der Bundesrat - wie der Kläger hervorhebt - im Vorfeld der Volksabstimmung über den neuen Verfassungsartikel versichert hat, dass über die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit «wie bisher» die Kantone entscheiden würden. Damit ist keine Garantie für die Weiterführung der bisherigen Homologationspraxis abgegeben worden. Selbst wenn aber der Bundesrat im Jahre 1993 und noch später davon ausging, dass die Praxis einstweilen werde beibehalten werden können, war es ihm nicht verwehrt, der in den folgenden Jahren eintretenden Entwicklung und den veränderten Verhältnissen durch eine Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts Rechnung zu tragen. Er hat die in Aussicht genommene Änderung der Homologierungspraxis den Kantonen denn auch frühzeitig, erstmals durch Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 24. April 1996, bekanntgegeben. Die St. Galler Regierung, die ihren Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale erst nach diesem Zeitpunkt - am 18. März 1997 - dem Grossen Rat unterbreitete (vgl. Sachverhalt lit. C), kann demnach dem Bundesrat kein widersprüchliches Verhalten vorwerfen. Im Weiteren macht der Kläger selbst nicht geltend, dass der Bundesrat mit der Geldspielautomatenverordnung als Übergangslösung andere Zwecke verfolgt hätte, als die von ihm angegebenen, nämlich eine Entwicklung stoppen zu wollen, welche die Wirksamkeit der neu ausgearbeiteten gesetzlichen Regelung über die Geldspielgeräte gefährden könnte. Es kann somit auch von Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein (vgl. BGE 110 Ib 332 E. 3a). 5. In der Klage wird weiter ausgeführt, selbst wenn man anerkennen würde, dass der Bund die Kompetenzabgrenzung im Bereich der Geldspielautomaten ändern dürfe, so hätte er dies in sachgerechter und differenzierter Weise tun müssen. Insbesondere hätte keine Übergangslösung getroffen werden dürfen, welche die «bundestreuen» Kantone, die sich an das bundesrätliche Moratorium gehalten hätten, benachteilige, während durch Art. 10 GSAV und die darin enthaltene Besitzstandgarantie gerade jene Kantone belohnt würden, die für den vom Bundesrat bekämpften «Missstand» verantwortlich seien. Anstelle der Schlussbestimmungen der GSAV, die eine Ungleichbehandlung der Kantone bewirkten, müsse eine angemessene Übergangsordnung geschaffen werden, die den sonst benachteiligten Kantonen zum Beispiel die Bewilligung eines «Restkontingents» bisher homologierter Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erlaube. Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch klar, dass der Bund durch den Erlass der Artikel 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung - nur diese Frage kann hier im Streite liegen - keine kantonalen Zuständigkeiten verletzt hat. Ist der Bund kompetent, auf dem Verordnungsweg eine Änderung der Homologationspraxis vorzunehmen, so ist er auch befugt, die Praxisänderung mit einer Übergangsregelung zu verbinden. Von dieser dürfen die Privaten, die noch während der alten Praxis und vor Ankündigung der Wende in Geschicklichkeitsspielautomaten investiert haben, erwarten, dass sie verhältnismässig sei und eine angemessene Übergangsfrist zur Amortisation der Kosten vorsehe (vgl. BGE 106 Ia 191 E. 7; BGE 107 Ib 89 E. 3b, s.a. BGE 118 Ib 241 E. 5e S. 251). Dagegen können die Kantone, die bisher Geldspielautomaten verboten haben, nicht verlangen, dass das alte Regime zu ihren Gunsten in beschränktem Umfang weitergeführt werde, damit sie mit den übrigen Kantonen gleichziehen könnten. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung des Klägers auch nicht aus der Gleichheit der Kantone. Dieser Grundsatz bezieht sich allein auf die Stellung der Kantone als Gliedstaaten im Bundesstaat und bedeutet, dass die Kantone gleiche Kompetenzen, gleiche Rechte und Pflichten untereinander und im Verhältnis zum Bund haben (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4.A. 1998, N. 194; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I, N. 562-565). Aus diesem Prinzip der bundesstaatlichen Organisation kann der Kanton St. Gallen nichts für sich herleiten. Ebenso wenig vermag ihm das aus Art. 4 BV fliessende Gleichbehandlungsgebot zu helfen. Abgesehen davon, dass sich die Kantone im Rahmen eines Kompetenzkonfliktsverfahrens nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen können (vgl. oben E. 2), liegt in einer Praxis- oder Gesetzesänderung, wie ebenfalls bereits dargelegt (E. 3c/aa), kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, wenn auch für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird (BGE 122 II 113 E. 2b, mit Hinweisen; BGE 118 Ia 245 E. 5d S. 257 f.). Da die bisherige Homologationspraxis wie gesehen nicht als bundesrechtskonform gelten kann, verlangt der Kanton St. Gallen im Grunde genommen nichts anderes als eine - nachträgliche - Gleichbehandlung im Unrecht. Eine solche könnte aber als Ausnahme vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit nur in Betracht fallen, wenn die zuständige Behörde zu erkennen gäbe, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde (BGE 122 II 446 E. 4a; 123 II 248 E. 3c, je mit Hinweisen). Eine Weiterführung der gesetzwidrigen Praxis hat hier aber der Bundesrat durch die Geldspielautomatenverordnung gerade unterbunden. Ob schliesslich die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung wirtschafts- und sozialpolitisch angemessen sei, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Hängt die gesetzgeberische Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen ab und geniesst daher der Gesetzgeber einen breiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit, ist es weder im Klage- noch im Beschwerdeverfahren Sache des Bundesgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers zu setzen (BGE 122 II 113 E. 2b S. 118, mit Verweisungen). Den Begehren des Klägers kann somit nicht entsprochen werden. 6. Praxisgemäss ist in Verfahren gemäss Art. 83 lit. a OG von einer Kostenerhebung und der Zusprechung von Parteientschädigungen abzusehen.
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Art. 83 lit. a OG; Abgrenzung der eidgenössischen und der kantonalen Kompetenzen bei der Zulassung von Geldspielautomaten. Eintretensvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Klage, zulässige Rügen und Begehren, Kognition des Bundesgerichtes (E. 1-3). Der Bundesrat hat durch den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen. Es besteht kein Anspruch der Kantone auf Weiterführung der bisherigen Praxis der Homologation von Geschicklichkeitsspielautomaten, die sich als bundesrechtswidrig erweist (E. 4 u. 5). Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 6).
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administrative law and public international law
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125 II 152
125 II 152 Sachverhalt ab Seite 153 A.- Nach Art. 35 BV in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und dem Bundesgesetz über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG, SR 935.52) sind Spielbanken - das heisst Unternehmen, die Glücksspiele betreiben - grundsätzlich verboten. Ausnahmsweise können die Kantonsregierungen den Betrieb des Boulespiels in Kursälen bewilligen (Art. 35 Abs. 2 BV, Art. 5 SBG, Art. 1 der Verordnung über den Spielbetrieb in Kursälen vom 1. März 1929, SR 935.53), doch bedürfen solche Bewilligungen der bundesrätlichen Genehmigung (Art. 35 Abs. 4 BV, Art. 1 Abs. 4 der genannten Verordnung). Die Regelung über Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeit belässt das Bundesrecht dagegen seit jeher den Kantonen. Das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten gilt nach Art. 3 Abs. 1 SBG dann als Geschicklichkeitsspiel und nicht als Glücksspiel, wenn der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Den Entscheid darüber, welche Apparate als Geschicklichkeitsautomaten gelten können und welche dem Glücksspiel dienen, trifft gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Durch den neuen Art. 35 der Bundesverfassung, der in der eidgenössischen Abstimmung vom 7. März 1993 angenommen wurde, aber noch nicht in Kraft gesetzt worden ist, wird das Spielbankenverbot aufgehoben und die Gesetzgebung über die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken einschliesslich Glücksspielautomaten mit Geldgewinn dem Bund übertragen. Nach Art. 35 Abs. 4 BV bleibt die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten der kantonalen Gesetzgebung vorbehalten. B.- Die Vorarbeiten für die Ausführungsgesetzgebung zum neuen Verfassungsartikel wurden 1993 an die Hand genommen. Im Jahre 1995 ging ein erster Gesetzesentwurf in Vernehmlassung, wurde aber in der Folge durch ein neues Konzept ersetzt. Am 24. April 1996 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement angesichts der seit Annahme des Verfassungsartikels eingetretenen Entwicklung - es waren inzwischen zahlreiche neue Bewilligungsgesuche für Kursäle mit Boulespiel und Geldspielautomaten eingegangen - mit einem Orientierungsschreiben an die Kantone. In diesem wurde ausgeführt, der Bundesrat befürchte, dass das ganze Glücksspielwesen ausser Kontrolle geraten und die Spielbankengesetzgebung präjudiziert werden könnte. Die Landesregierung habe daher eine Lageanalyse vorgenommen und sei zum Schluss gelangt, dass die bisherige sehr liberale Praxis der Genehmigung kantonaler Kursaalbewilligungen und der Homologierung sogenannter Geschicklichkeitsspielautomaten einer grundsätzlichen Überprüfung bedürfe. Der erwähnten Präjudizierung solle dadurch begegnet werden, dass bis auf weiteres keine neuen kantonalen Boulespielbewilligungen mehr genehmigt würden; die Zulassungspraxis auf dem Gebiet der Geldspielautomaten werde überprüft. C.- Im Kanton St. Gallen ist nach Art. 4 lit. a des kantonalen Gesetzes über Spielgeräte und Spiellokale vom 6. Juni 1982 (kantonale Gesetzessammlung 554.3) die Verwendung von Spielgeräten, die Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben, verboten. Dieses generelle Verbot wurde vom Grossen Rat im Anschluss an die Änderung von Art. 35 BV in Frage gestellt und die Regierung im Mai 1995 mit der Überarbeitung des kantonalen Gesetzes beauftragt. Nach der parlamentarischen Motion sollte das Verbot von Geldspielautomaten in dem Sinne gelockert werden, dass solche Apparate inskünftig in Kursälen mit Boulespiel - insbesondere im Kursaal Bad Ragaz als bisher einzigem Kursaal auf Kantonsgebiet - ebenfalls betrieben werden könnten. Am 11. Juni 1996 erteilte die St. Galler Regierung dem Seerestaurant in Rorschach eine Bewilligung zum Boulespiel, eine weitere wurde am 27. August 1996 der Überbauung «Adlerberg» in St. Gallen gewährt. Beide Bewilligungen fielen jedoch unter das vom Bundesrat im April 1996 beschlossene Genehmigungsmoratorium. Am 18. März 1997 legte die St. Galler Regierung die Botschaft und den Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale vor. Der Entwurf sieht vor, dass die Inhaber von Kursälen mit Boulespielbewilligung auch Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeiten betreiben dürfen; darüber hinaus können Bewilligungen für Geschicklichkeitsspiele an Gesuchsteller erteilt werden, welche im gleichen Gebäude eine vielseitige Unterhaltung auf Dauer anbieten, die den Tourismus fördern kann. In ihrer Botschaft zum Gesetzesentwurf hielt die Regierung fest, der Bund wolle durch eine Änderung der bisherigen Homologierungspraxis die zur Zeit in zahlreichen Kantonen zugelassenen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit neu als Glücksspielgeräte qualifizieren. Dadurch würde auf kaltem Wege die bisherige Zuständigkeit der Kantone im Bereich der Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit ausgehöhlt. Sollte der Bund die beabsichtigte Neuhomologierung gegen den Widerstand der Kantone durchsetzen, könnten die heutigen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit unter der Geltung des künftigen Bundesrechts voraussichtlich nur noch als Glücksspielgeräte in vom Bund bewilligten Spielbanken betrieben werden. Bei der Bewerbung um künftige Spielbankenbewilligungen des Bundes würden Betriebe und Standorte einen faktischen Vorteil geniessen, die bereits über dannzumal altrechtliche kantonale Bewilligungen für Geschicklichkeitsspielgeräte verfügten. Da der Kanton St. Gallen dabei nicht zurückstehen wolle, rechtfertige es sich nicht, das geltende kantonale Verbot von Spielautomaten weiter aufrechtzuerhalten. D.- Im Anschluss an die Vorlage der Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken im Februar 1997 wandte sich der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erneut an die Kantone. Er wies auf das vom Bundesrat beschlossene Moratorium für die Genehmigung kantonaler Boulespielbewilligungen hin und stellte fest, in einigen Kantonen seien Tendenzen erkennbar, diese Massnahme zu unterlaufen. Solche Bestrebungen liefen der Übereinkunft von Bund und Kantonen zuwider, wonach für das Glücksspiel eine gemeinsame ganzheitliche Regelung zu treffen sei. Was die Geldspielautomaten anbelange, so sei im Rahmen des Moratoriumsbeschlusses eine eingehende Überprüfung der Homologationspraxis angeordnet worden, wobei sich schon heute zeige, dass die Praxis geändert werden müsse. Wer sich daher nicht diesem Beschluss entsprechend verhalte, tue dies auf eigenes Risiko. E.- Der Grosse Rat des Kantons St. Gallen stimmte dem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale am 27. November 1997 zu. Die Gesetzesänderung sollte am 1. Januar 1998 in Kraft treten. Da jedoch gegen das Nachtragsgesetz das Referendum ergriffen wurde, setzte die Regierung die Volksabstimmung auf den 7. Juni 1998 fest. F.- Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat eine Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung, GSAV; SR 935.522, AS 1998 S. 1518), die er am selben Tag in Kraft setzte. In dieser Verordnung werden die Geldspielautomaten - Glücksspielautomaten einerseits und Geschicklichkeitsspielautomaten andererseits - sowie die Jackpotsysteme umschrieben, wobei Art. 2 Abs. 3 für die Geschicklichkeitsspielautomaten verlangt, dass die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen muss. Im Weiteren werden die Prüfung der Automaten durch das Bundesamt für Polizeiwesen und das Entscheidverfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement geregelt (Art. 5 bis 8 GSAV). In den Schlussbestimmungen der Verordnung wird Folgendes festgelegt: «Art. 9: Bisherige Homologationen und hängige Gesuche 1 Die vom Departement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen verlieren mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ihre Gültigkeit. 2 Homologationsgesuche, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingereicht wurden, sind nach den Artikeln 1-8 dieser Verordnung zu beurteilen. Art. 10: Bereits in Betrieb stehende Geldspielautomaten und Jackpotsysteme Homologierte Geldspielautomaten und Jackpotsysteme, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung bereits in einem Kursaal im Sinne der Verordnung vom 1. März 1929 über den Spielbetrieb in Kursälen, in einem Spielsalon oder in einer Gaststätte in Betrieb waren, sind vom Erlöschen der Gültigkeit der bisherigen Homologation nach Artikel 9 Absatz 1 nicht betroffen. Sie können im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden.» Die Verordnung gilt gemäss Art. 13 bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über das Glücksspiel und die Spielbanken und insbesondere dessen eigene Übergangsbestimmungen. Sie ist den Kantonen mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 22. April 1998 und den interessierten Branchenverbänden und Unternehmen mit Brief des Bundesamtes für Polizeiwesen vom gleichen Tage bekanntgegeben worden. Die Veröffentlichung erfolgte in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts vom 2. Juni 1998 (AS 1998 II S. 1518). In seinem den neuen Erlass begleitenden Schreiben wies der Departementsvorsteher darauf hin, dass in der Verordnung die seit längerem angekündigte Änderung der Homologationspraxis verankert sei, welche die Begriffsdefinitionen von Glücks- und Geschicklichkeitsspiel wieder in bessere Übereinstimmung mit Verfassung und Gesetz bringe. Dies habe unter anderem zur Folge, dass keine Geldspielautomaten mehr gemäss bisheriger Praxis homologiert werden könnten und keine nach bisheriger Praxis homologierte Geldspielautomaten mehr an neuen Standorten in Betrieb genommen werden könnten. Die Eröffnung reiner Automatencasinos ohne eine durch den Bund genehmigte Boulespielbewilligung sei damit nicht mehr möglich. G.- Angesichts der sofort in Kraft gesetzten eidgenössischen Übergangsregelung beschloss die St. Galler Regierung am 28. April 1998, die Volksabstimmung über das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale bis auf weiteres zu verschieben. Gleichzeitig wandte sie sich mit einem Schreiben an den Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, in welchem sie ihr Erstaunen und Unverständnis gegenüber dem Vorgehen des Bundesrates ausdrückte. Am 19. Mai 1998 fand eine Aussprache zwischen einer Delegation der St. Galler Regierung und von Parlamentariern einerseits und dem Vorsteher sowie weiteren Vertretern des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes andererseits statt. An dieser legte die St. Galler Vertretung den Bundesbehörden einen neu formulierten Text der Verordnungs-Übergangsbestimmungen vor, gemäss welchem gewissen Kantonen unter bestimmten Voraussetzungen noch die Inbetriebnahme einer beschränkten Anzahl bereits homologierter Automaten erlaubt werden könnte. Dem Vorschlag wurde jedoch keine Folge gegeben. H.- Die St. Galler Regierung hat am 30. September 1998 namens des Kantons St. Gallen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf Art. 83 lit. a OG staatsrechtliche Klage mit folgenden Anträgen erhoben: «1. Feststellungsanträge 1.1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit dem Erlass von Art. 9 und 10 GSAV in die Kompetenz des Klägers im Bereich der Geldspielautomaten eingegriffen hat. 1.2. Insbesondere sei festzustellen, dass die Beklagte beim Erlass von Art. 9 und 10 GSAV verfassungsrechtlich gebotene sachgerechte Differenzierungen unterliess und dadurch ihre Kompetenzen im Bereich der Geldspielautomaten willkürlich von den Kompetenzen des Klägers im gleichen Bereich abgegrenzt hat: in einer Weise, die eine rechtsungleiche Behandlung der Kantone bewirkt und den Kläger benachteiligt. 2. Aufhebungs- und Gestaltungsanträge 2.1. Art. 9 und 10 GSAV seien aufzuheben. Die Beklagte sei einzuladen, Art. 9 und 10 GSAV im Sinn der Erwägungen neu zu erlassen. 2.2. Bis dahin sei die GSAV ausser Kraft zu setzen. 3. Kosten- und Entschädigungsantrag Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.» Auf die Klagebegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. I.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt namens des Bundesrates bzw. der Eidgenossenschaft den Antrag, auf die staatsrechtliche Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei die Klage abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Dem Kanton St. Gallen ist in sinngemässer Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG Gelegenheit gegeben worden, seine Klage zu ergänzen. Die Eidgenossenschaft hat sich zu den ergänzenden Bemerkungen nochmals geäussert. K.- Die Eidgenössischen Räte haben am 18. Dezember 1998 dem Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken zugestimmt (vgl. BBl 1998 S. 5726). Dieses sieht in Art. 60 vor, dass nach bisheriger Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden dürfen. An anderen Orten können je höchstens fünf bereits installierte Automaten während einer Übergangsfrist von fünf Jahren in Betrieb bleiben, sofern sie bereits vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren. Das Bundesgesetz untersteht dem fakultativen Referendum. Über das Inkrafttreten bestimmt der Bundesrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV und Art. 83 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden andererseits. Der Kanton St. Gallen hat seine Klage im Anschluss an den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung und die nachfolgenden fruchtlosen Bemühungen um eine Verordnungsänderung erhoben. In der Klage wird geltend gemacht, mit der Verordnung und der durch diese eingeleitete Änderung der Homologationspraxis werde in kantonale Zuständigkeiten eingegriffen, die der Kläger durch das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale habe ausüben wollen. Tatsächlich ist dieses Nachtragsgesetz, das eine beschränkte Zulassung von nach alter Praxis homologierten Geldspielautomaten vorsieht, vom Grossen Rat verabschiedet und dem Volk zur Abstimmung vorgelegt worden. Die Kompetenzstreitigkeit ist somit konkreter und aktueller Natur und das vom Kanton St. Gallen ergriffene Rechtsmittel grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 103 Ia 333 E. 2; BGE 117 Ia 202 E. 1b, je mit Hinweisen). Der Bundesrat wendet allerdings gegen ein Eintreten auf die Klage ein, da die eidgenössische Verordnung mit keiner geltenden kantonalen Norm kollidiere, könne gar kein aktueller und konkreter Kompetenzkonflikt gegeben sein. Weiter sei die Umsetzung der kantonalen Gesetzesvorlage auch nach Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht ausgeschlossen, da ja den Kantonen die Bewilligung echter Geschicklichkeitsspiele weiterhin erlaubt sei. Im Übrigen berühre der behauptete Konflikt die Kompetenzen des Klägers schon deshalb nicht, weil dieser nach geltender Zuständigkeitsordnung erst nach der vom Bund vorgenommenen Homologierung der Spielautomaten über deren Inbetriebnahme entscheiden könne; durch die Änderung der Homologationspraxis werde die Erteilung von Betriebsbewilligungen nicht betroffen. Diese Einwände ändern jedoch an der Existenz des dem Bundesgericht vorgelegten Konflikts nichts. Ein Kompetenzkonflikt kann nicht nur gegeben sein, wenn beide Seiten auf einem bestimmten Gebiet Recht setzen oder gesetzt haben, sondern auch dann, wenn sie sich zur Rechtsetzung anschicken und entsprechende Verfahren eingeleitet haben (BGE 103 Ia 329 E. 2a; BGE 65 I 114 E. 1). Im vorliegenden Fall hat, wie geschildert, der Bundesrat mit seiner im April 1998 erlassenen Verordnung eine Materie geregelt, für die im Kanton St. Gallen ebenfalls ein Gesetzgebungsverfahren im Gange war. Ob dadurch die Kompetenzordnung verletzt worden sei, ist Sache der materiellen Beurteilung, nicht Eintretensfrage. Auf die vom Kanton St. Gallen eingereichte staatsrechtliche Klage ist somit dem Grundsatze nach einzutreten. Zu prüfen bleibt, inwieweit auf die einzelnen Anträge und Vorbringen eingegangen werden kann. 2. Der Kläger stellt nicht nur Antrag auf Aufhebung von Art. 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung, sondern ersucht gleichzeitig um Feststellung, dass die beiden Bestimmungen verfassungswidrig und mit der Kompetenzordnung unvereinbar seien. Feststellungsbegehren sind zwar im staatsrechtlichen Klageverfahren an sich zulässig (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 1b S. 207, mit Hinweisen), doch gilt auch in diesem Verfahren die Voraussetzung, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben muss, das er nicht durch ein Gestaltungs- oder Leistungsbegehren wahrnehmen kann. Den hier neben dem Gestaltungsbegehren gestellten Feststellungsanträgen kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu. 3. Ob der Bundesrat durch den Erlass von Art. 9 und 10 der Verordnung über die Geldspielautomaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen habe, prüft das Bundesgericht frei. Nicht zu untersuchen ist dagegen, ob die beanstandeten Bestimmungen allgemein mit der Verfassung in Einklang stünden. Die Frage, ob der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz in der richtigen Art und Weise Gebrauch gemacht habe, kann nur insofern Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, als in der unrichtigen Kompetenzausübung ein Übergriff in kantonale Zuständigkeiten liegen könnte, nicht dagegen insoweit, als andere Verfassungsgrundsätze verletzt sein könnten (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 2b; 221 E. 1b, je mit Hinweisen). Insbesondere ist hier nicht erheblich, ob die getroffene Übergangslösung mit den verfassungsmässigen Individualrechten vereinbar sei oder vor weiteren verfassungsmässigen Prinzipen - wie dem Legalitätsprinzip und dem Gebot der Verhältnismässigkeit - standhalte. Ebenso wenig kann das Bundesgericht über die Angemessenheit und die politische Opportunität der getroffenen Lösung befinden (vgl. WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 287 f.). 4. Der Kanton St. Gallen weist in seiner Klage auf die jahrzehntelange Homologationspraxis hin, wonach eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausgereicht habe, damit ein Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielautomat qualifiziert worden sei. Demnach seien die Kantone zuständig gewesen, auch für Spielautomaten, die nicht als reine Geschicklichkeitsspielautomaten gelten könnten, Betriebsbewilligungen zu erteilen. Diese seit langem bestehende Kompetenzaufteilung, welche im neuen Art. 35 Abs. 4 BV übernommen worden sei, sei nun durch die Neudefinition der Glücksspielautomaten in der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung geändert und die bisher von den Kantonen ausgeübte Kompetenz auf den Bund übertragen worden. Jedenfalls werde die den Kantonen zustehende Befugnis zur Bewilligung von Spielautomaten durch die eidgenössische Verordnung ihres wirtschaftlichen Gehalts beraubt und damit bedeutungslos. Die Kantone hätten aber gemäss dem neuen Art. 35 Abs. 4 BV, der die bisherige Praxis festschreibe, und aufgrund des Gebotes der Bundestreue einen Anspruch darauf, dass ihnen auf dem Gebiet der Spielautomaten eine wirtschaftlich bedeutsame Bewilligungskompetenz verbleibe. a) Hiezu ist vorweg festzuhalten, dass die Vereinbarkeit der Geldspielautomatenverordnung mit der bundesrechtlichen Kompetenzordnung aufgrund von Art. 35 BV in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und den Bestimmungen des Spielbankengesetzes vom 1. März 1929 zu beurteilen ist. Der neue Art. 35 Abs. 4 BV und das von den Eidgenössischen Räten am 18. Dezember 1998 beschlossene Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken stehen noch nicht in Kraft, und die umstrittene Verordnung ist ja gerade als Übergangslösung bis zum Inkrafttreten des neuen Verfassungs- und Gesetzesrechts geschaffen worden. b) Art. 35 BV in der bisherigen Fassung spricht wie dargelegt ein grundsätzliches Verbot von Spielbanken aus und äussert sich nicht zu den Geschicklichkeitsspielen. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Spielbanken von 1929 gilt als - verbotene - Spielbank jede Unternehmung, die Glücksspiele betreibt. Als Glücksspiele bezeichnet das Gesetz diejenigen Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Art. 2 Abs. 2 SBG). Weiter gilt nach Art. 3 Abs. 1 SBG das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Aus diesen Umschreibungen ergibt sich, dass nach bisheriger Bundesgesetzgebung jene Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zu betrachten sind, bei denen der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Die Bewilligung allein solcher Automaten wird durch die geltende eidgenössische Gesetzgebung nicht geregelt und ist daher den Kantonen überlassen (vgl. BGE 97 I 748 E. 6). Art. 2 Abs. 3 der vom Kläger beanstandeten Geldspielautomatenverordnung beschreibt den Geschicklichkeitsspielautomat als Automat oder ähnlichen Apparat, der gegen Leistung eines Einsatzes ein Geschicklichkeitsspiel anbietet und bei dem die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden; die Entscheidung über Gewinn und Verlust muss in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen. Diese Definition stimmt mit den Umschreibungen im Spielbankengesetz und der durch diese vorgezeichneten Kompetenzabgrenzung überein. Der Kanton St. Gallen behauptet denn auch nicht, dass Art. 2 Abs. 3 GSAV den bundesgesetzlichen Rahmen sprenge, und stellt kein Begehren um dessen Aufhebung. Lässt sich aber Art. 2 Abs. 3 GSAV ohne weiteres mit den massgebenden Gesetzesbestimmungen vereinbaren, so kann die vom Kläger beanspruchte Zuständigkeit zur Bewilligung von Geldspielautomaten, die der gesetzlichen Definition von Geschicklichkeitsspielautomaten nicht entsprechen, jedenfalls nicht aus der geltenden Rechtsordnung hergeleitet werden. c) Wie dargelegt beruft sich der Kanton St. Gallen auf die jahrzehntelange Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, nach welcher eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausreichte, um einen Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsspielautomaten zu homologieren. Diese Praxis stand - wie sich aus dem Gesagten ergibt und der Bundesrat in seiner Botschaft zum neuen Bundesgesetz sinngemäss selbst einräumt (Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III 149 ff., 159) - mit dem Spielbankengesetz im Widerspruch. Es kann sich daher hier nur fragen, ob sich aus der nun als rechtswidrig erkannten Praxis, die zur Folge hatte, dass die kantonale Kompetenz über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgeübt werden konnte, ein Anspruch der Kantone gegenüber dem eidgenössischen Gesetz- und Verordnungsgeber auf Weiterbehandlung wider die Rechtsordnung und Gewährleistung der «überschiessenden» Zuständigkeit entstanden ist. Dies ist offensichtlich nicht der Fall. aa) Der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes darüber, dass ein bestimmter Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielgerät gelten kann, die sog. Homologation, ergeht in Form einer Verfügung. Beim Erlass gleichartiger Verfügungen, die auf ähnlichen Sachverhalten beruhen und in Anwendung der gleichen Rechtsnormen ergehen, hat die Behörde nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorzugehen, mit anderen Worten eine Praxis zu bilden. Eine Praxis ist indes nicht unwandelbar, sondern muss sogar geändert werden, wenn die Behörde zur Einsicht gelangt, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Die Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung praktiziert worden ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht eine Praxisänderung weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit noch der Rechtsgleichheit im Widerspruch, obschon jede Änderung der bisherigen Rechtsanwendung zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung der früheren und der neuen Fälle verbunden ist (vgl. zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A. 1998, S. 103 f., FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, S. 158, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 5 zu Art. 51, EUGEN WETTSTEIN, Die Praxisänderung im Verwaltungsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 6 ff.; vgl. zur Praxisänderung durch Gerichte: BGE 122 I 57 E. 3c/aa; BGE 122 V 125 E. 4; BGE 120 II 137 E. 3f, je mit Verweisungen). Besteht aber gegenüber der rechtsanwendenden Verwaltungsbehörde kein Recht auf Beibehaltung einer als rechtswidrig oder als unzweckmässig erkannten Praxis, so kann ein solcher Anspruch auch nicht gegenüber der Aufsichtsinstanz erhoben werden, die - wie hier - die überholte Praxis als Verordnungsgeber auf dem Wege der Normsetzung korrigiert. Die Tatsache, dass durch die Änderung in bisher ausgeübte Rechte und vor allem wirtschaftliche Interessen eingegriffen wird, ändert an deren Zulässigkeit nichts. Übrigens bestreitet der Kanton St. Gallen nicht, dass es ernsthafte und sachliche Gründe für eine Praxisänderung bei der Homologierung der Geldspielautomaten gibt, und räumt ein, dass berechtigterweise Massnahmen ergriffen worden sind, um eine Präjudizierung der laufenden Spielbankengesetzgebung zu verhindern. Es kann daher offen bleiben, inwieweit der Kanton dem eidgenössischen Verordnungsgeber im Verfahren nach Art. 83 lit. a OG überhaupt vorwerfen könnte, er habe eine als rechtswidrig erkannte Praxis ohne genügenden Anlass geändert. bb) In der Klage wird zur Begründung des Anspruchs auf Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis auf das Prinzip der Bundestreue verwiesen, das dem Bund zurückhaltende Ausübung seiner Kompetenzen gebiete. Diesem Grundsatz kommt jedoch keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. Bundestreue im hier geltend gemachten Sinn will heissen, dass Bund und Kantone zu gegenseitiger Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet sind. In rechtlicher Hinsicht hält sich jedoch das Gebot der Rücksichtnahme innerhalb der Grenzen von Verfassung und Gesetz; insbesondere ergibt sich aus ihm keine Rechtspflicht zum positiven Handeln eines Partners zugunsten des anderen, sofern eine solche Pflicht nicht durch eine Rechtsnorm vorgesehen ist. Die Kantone können daher aus dem Grundsatz der Bundestreue gegenüber dem Bund kein Recht darauf herleiten, dass dieser ihnen einen bisher belassenen wirtschaftlichen Vorteil - gleichsam bestandesschutzmässig - weiterhin gewähren müsse. Auch schliesst die Bundestreue einen Zielkonflikt von Bundesrecht und kantonalem Recht zum Beispiel auf wirtschaftlichem Gebiet nicht aus (vgl. BGE 111 Ia 303 E. 6c). Der Grundsatz stellt nicht mehr als eine besondere Ausgestaltung des an die Gemeinwesen gerichteten Gebotes dar, sich nicht nur ihren Bürgern gegenüber, sondern auch im gegenseitigen Verkehr jeden missbräuchlichen und widersprüchlichen Handelns zu enthalten (zum Begriff der Bundestreue vgl. PETER SALADIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 24-36 zu Art. 3 BV, ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? in: ZBl 81/1980 S. 145 ff., insbes. S. 167 ff.). cc) Der Standpunkt des Klägers erwiese sich somit nur als richtig, wenn mit dem Erlass der Geldspielautomatenverordnung gegen die Verbote widersprüchlichen Verhaltens oder des Rechtsmissbrauchs - beide Ausflüsse aus dem Prinzip von Treu und Glauben (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O. N. 522) - verstossen worden wäre. Das trifft jedoch nicht zu. Dass in der Änderung einer selbst langjährigen Praxis kein widersprüchliches Verhalten gesehen werden kann, wenn hiefür ernsthafte, sachliche Gründe vorliegen, ist bereits dargelegt worden. Ebenso wenig kann beanstandet werden, dass der Bundesrat - wie der Kläger hervorhebt - im Vorfeld der Volksabstimmung über den neuen Verfassungsartikel versichert hat, dass über die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit «wie bisher» die Kantone entscheiden würden. Damit ist keine Garantie für die Weiterführung der bisherigen Homologationspraxis abgegeben worden. Selbst wenn aber der Bundesrat im Jahre 1993 und noch später davon ausging, dass die Praxis einstweilen werde beibehalten werden können, war es ihm nicht verwehrt, der in den folgenden Jahren eintretenden Entwicklung und den veränderten Verhältnissen durch eine Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts Rechnung zu tragen. Er hat die in Aussicht genommene Änderung der Homologierungspraxis den Kantonen denn auch frühzeitig, erstmals durch Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 24. April 1996, bekanntgegeben. Die St. Galler Regierung, die ihren Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale erst nach diesem Zeitpunkt - am 18. März 1997 - dem Grossen Rat unterbreitete (vgl. Sachverhalt lit. C), kann demnach dem Bundesrat kein widersprüchliches Verhalten vorwerfen. Im Weiteren macht der Kläger selbst nicht geltend, dass der Bundesrat mit der Geldspielautomatenverordnung als Übergangslösung andere Zwecke verfolgt hätte, als die von ihm angegebenen, nämlich eine Entwicklung stoppen zu wollen, welche die Wirksamkeit der neu ausgearbeiteten gesetzlichen Regelung über die Geldspielgeräte gefährden könnte. Es kann somit auch von Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein (vgl. BGE 110 Ib 332 E. 3a). 5. In der Klage wird weiter ausgeführt, selbst wenn man anerkennen würde, dass der Bund die Kompetenzabgrenzung im Bereich der Geldspielautomaten ändern dürfe, so hätte er dies in sachgerechter und differenzierter Weise tun müssen. Insbesondere hätte keine Übergangslösung getroffen werden dürfen, welche die «bundestreuen» Kantone, die sich an das bundesrätliche Moratorium gehalten hätten, benachteilige, während durch Art. 10 GSAV und die darin enthaltene Besitzstandgarantie gerade jene Kantone belohnt würden, die für den vom Bundesrat bekämpften «Missstand» verantwortlich seien. Anstelle der Schlussbestimmungen der GSAV, die eine Ungleichbehandlung der Kantone bewirkten, müsse eine angemessene Übergangsordnung geschaffen werden, die den sonst benachteiligten Kantonen zum Beispiel die Bewilligung eines «Restkontingents» bisher homologierter Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erlaube. Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch klar, dass der Bund durch den Erlass der Artikel 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung - nur diese Frage kann hier im Streite liegen - keine kantonalen Zuständigkeiten verletzt hat. Ist der Bund kompetent, auf dem Verordnungsweg eine Änderung der Homologationspraxis vorzunehmen, so ist er auch befugt, die Praxisänderung mit einer Übergangsregelung zu verbinden. Von dieser dürfen die Privaten, die noch während der alten Praxis und vor Ankündigung der Wende in Geschicklichkeitsspielautomaten investiert haben, erwarten, dass sie verhältnismässig sei und eine angemessene Übergangsfrist zur Amortisation der Kosten vorsehe (vgl. BGE 106 Ia 191 E. 7; BGE 107 Ib 89 E. 3b, s.a. BGE 118 Ib 241 E. 5e S. 251). Dagegen können die Kantone, die bisher Geldspielautomaten verboten haben, nicht verlangen, dass das alte Regime zu ihren Gunsten in beschränktem Umfang weitergeführt werde, damit sie mit den übrigen Kantonen gleichziehen könnten. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung des Klägers auch nicht aus der Gleichheit der Kantone. Dieser Grundsatz bezieht sich allein auf die Stellung der Kantone als Gliedstaaten im Bundesstaat und bedeutet, dass die Kantone gleiche Kompetenzen, gleiche Rechte und Pflichten untereinander und im Verhältnis zum Bund haben (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4.A. 1998, N. 194; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I, N. 562-565). Aus diesem Prinzip der bundesstaatlichen Organisation kann der Kanton St. Gallen nichts für sich herleiten. Ebenso wenig vermag ihm das aus Art. 4 BV fliessende Gleichbehandlungsgebot zu helfen. Abgesehen davon, dass sich die Kantone im Rahmen eines Kompetenzkonfliktsverfahrens nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen können (vgl. oben E. 2), liegt in einer Praxis- oder Gesetzesänderung, wie ebenfalls bereits dargelegt (E. 3c/aa), kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, wenn auch für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird (BGE 122 II 113 E. 2b, mit Hinweisen; BGE 118 Ia 245 E. 5d S. 257 f.). Da die bisherige Homologationspraxis wie gesehen nicht als bundesrechtskonform gelten kann, verlangt der Kanton St. Gallen im Grunde genommen nichts anderes als eine - nachträgliche - Gleichbehandlung im Unrecht. Eine solche könnte aber als Ausnahme vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit nur in Betracht fallen, wenn die zuständige Behörde zu erkennen gäbe, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde (BGE 122 II 446 E. 4a; 123 II 248 E. 3c, je mit Hinweisen). Eine Weiterführung der gesetzwidrigen Praxis hat hier aber der Bundesrat durch die Geldspielautomatenverordnung gerade unterbunden. Ob schliesslich die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung wirtschafts- und sozialpolitisch angemessen sei, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Hängt die gesetzgeberische Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen ab und geniesst daher der Gesetzgeber einen breiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit, ist es weder im Klage- noch im Beschwerdeverfahren Sache des Bundesgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers zu setzen (BGE 122 II 113 E. 2b S. 118, mit Verweisungen). Den Begehren des Klägers kann somit nicht entsprochen werden. 6. Praxisgemäss ist in Verfahren gemäss Art. 83 lit. a OG von einer Kostenerhebung und der Zusprechung von Parteientschädigungen abzusehen.
de
Art. 83 lit. a OJ; délimitation des compétences fédérales et cantonales pour autoriser les appareils automatiques servant aux jeux d'argent. Conditions de recevabilité de la réclamation de droit public, griefs et conclusions admissibles, cognition du Tribunal fédéral (consid. 1-3). Le Conseil fédéral n'a pas porté atteinte à la compétence cantonale en édictant l'ordonnance fédérale sur les automates de jeu d'argent. Absence de droit des cantons à poursuivre une pratique d'homologation des appareils automatiques servant au jeu d'adresse qui se révèle contraire au droit fédéral (consid. 4 et 5). Frais de la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 6).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
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41,363
125 II 152
125 II 152 Sachverhalt ab Seite 153 A.- Nach Art. 35 BV in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und dem Bundesgesetz über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG, SR 935.52) sind Spielbanken - das heisst Unternehmen, die Glücksspiele betreiben - grundsätzlich verboten. Ausnahmsweise können die Kantonsregierungen den Betrieb des Boulespiels in Kursälen bewilligen (Art. 35 Abs. 2 BV, Art. 5 SBG, Art. 1 der Verordnung über den Spielbetrieb in Kursälen vom 1. März 1929, SR 935.53), doch bedürfen solche Bewilligungen der bundesrätlichen Genehmigung (Art. 35 Abs. 4 BV, Art. 1 Abs. 4 der genannten Verordnung). Die Regelung über Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeit belässt das Bundesrecht dagegen seit jeher den Kantonen. Das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten gilt nach Art. 3 Abs. 1 SBG dann als Geschicklichkeitsspiel und nicht als Glücksspiel, wenn der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Den Entscheid darüber, welche Apparate als Geschicklichkeitsautomaten gelten können und welche dem Glücksspiel dienen, trifft gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Durch den neuen Art. 35 der Bundesverfassung, der in der eidgenössischen Abstimmung vom 7. März 1993 angenommen wurde, aber noch nicht in Kraft gesetzt worden ist, wird das Spielbankenverbot aufgehoben und die Gesetzgebung über die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken einschliesslich Glücksspielautomaten mit Geldgewinn dem Bund übertragen. Nach Art. 35 Abs. 4 BV bleibt die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten der kantonalen Gesetzgebung vorbehalten. B.- Die Vorarbeiten für die Ausführungsgesetzgebung zum neuen Verfassungsartikel wurden 1993 an die Hand genommen. Im Jahre 1995 ging ein erster Gesetzesentwurf in Vernehmlassung, wurde aber in der Folge durch ein neues Konzept ersetzt. Am 24. April 1996 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement angesichts der seit Annahme des Verfassungsartikels eingetretenen Entwicklung - es waren inzwischen zahlreiche neue Bewilligungsgesuche für Kursäle mit Boulespiel und Geldspielautomaten eingegangen - mit einem Orientierungsschreiben an die Kantone. In diesem wurde ausgeführt, der Bundesrat befürchte, dass das ganze Glücksspielwesen ausser Kontrolle geraten und die Spielbankengesetzgebung präjudiziert werden könnte. Die Landesregierung habe daher eine Lageanalyse vorgenommen und sei zum Schluss gelangt, dass die bisherige sehr liberale Praxis der Genehmigung kantonaler Kursaalbewilligungen und der Homologierung sogenannter Geschicklichkeitsspielautomaten einer grundsätzlichen Überprüfung bedürfe. Der erwähnten Präjudizierung solle dadurch begegnet werden, dass bis auf weiteres keine neuen kantonalen Boulespielbewilligungen mehr genehmigt würden; die Zulassungspraxis auf dem Gebiet der Geldspielautomaten werde überprüft. C.- Im Kanton St. Gallen ist nach Art. 4 lit. a des kantonalen Gesetzes über Spielgeräte und Spiellokale vom 6. Juni 1982 (kantonale Gesetzessammlung 554.3) die Verwendung von Spielgeräten, die Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben, verboten. Dieses generelle Verbot wurde vom Grossen Rat im Anschluss an die Änderung von Art. 35 BV in Frage gestellt und die Regierung im Mai 1995 mit der Überarbeitung des kantonalen Gesetzes beauftragt. Nach der parlamentarischen Motion sollte das Verbot von Geldspielautomaten in dem Sinne gelockert werden, dass solche Apparate inskünftig in Kursälen mit Boulespiel - insbesondere im Kursaal Bad Ragaz als bisher einzigem Kursaal auf Kantonsgebiet - ebenfalls betrieben werden könnten. Am 11. Juni 1996 erteilte die St. Galler Regierung dem Seerestaurant in Rorschach eine Bewilligung zum Boulespiel, eine weitere wurde am 27. August 1996 der Überbauung «Adlerberg» in St. Gallen gewährt. Beide Bewilligungen fielen jedoch unter das vom Bundesrat im April 1996 beschlossene Genehmigungsmoratorium. Am 18. März 1997 legte die St. Galler Regierung die Botschaft und den Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale vor. Der Entwurf sieht vor, dass die Inhaber von Kursälen mit Boulespielbewilligung auch Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeiten betreiben dürfen; darüber hinaus können Bewilligungen für Geschicklichkeitsspiele an Gesuchsteller erteilt werden, welche im gleichen Gebäude eine vielseitige Unterhaltung auf Dauer anbieten, die den Tourismus fördern kann. In ihrer Botschaft zum Gesetzesentwurf hielt die Regierung fest, der Bund wolle durch eine Änderung der bisherigen Homologierungspraxis die zur Zeit in zahlreichen Kantonen zugelassenen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit neu als Glücksspielgeräte qualifizieren. Dadurch würde auf kaltem Wege die bisherige Zuständigkeit der Kantone im Bereich der Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit ausgehöhlt. Sollte der Bund die beabsichtigte Neuhomologierung gegen den Widerstand der Kantone durchsetzen, könnten die heutigen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit unter der Geltung des künftigen Bundesrechts voraussichtlich nur noch als Glücksspielgeräte in vom Bund bewilligten Spielbanken betrieben werden. Bei der Bewerbung um künftige Spielbankenbewilligungen des Bundes würden Betriebe und Standorte einen faktischen Vorteil geniessen, die bereits über dannzumal altrechtliche kantonale Bewilligungen für Geschicklichkeitsspielgeräte verfügten. Da der Kanton St. Gallen dabei nicht zurückstehen wolle, rechtfertige es sich nicht, das geltende kantonale Verbot von Spielautomaten weiter aufrechtzuerhalten. D.- Im Anschluss an die Vorlage der Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken im Februar 1997 wandte sich der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erneut an die Kantone. Er wies auf das vom Bundesrat beschlossene Moratorium für die Genehmigung kantonaler Boulespielbewilligungen hin und stellte fest, in einigen Kantonen seien Tendenzen erkennbar, diese Massnahme zu unterlaufen. Solche Bestrebungen liefen der Übereinkunft von Bund und Kantonen zuwider, wonach für das Glücksspiel eine gemeinsame ganzheitliche Regelung zu treffen sei. Was die Geldspielautomaten anbelange, so sei im Rahmen des Moratoriumsbeschlusses eine eingehende Überprüfung der Homologationspraxis angeordnet worden, wobei sich schon heute zeige, dass die Praxis geändert werden müsse. Wer sich daher nicht diesem Beschluss entsprechend verhalte, tue dies auf eigenes Risiko. E.- Der Grosse Rat des Kantons St. Gallen stimmte dem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale am 27. November 1997 zu. Die Gesetzesänderung sollte am 1. Januar 1998 in Kraft treten. Da jedoch gegen das Nachtragsgesetz das Referendum ergriffen wurde, setzte die Regierung die Volksabstimmung auf den 7. Juni 1998 fest. F.- Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat eine Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung, GSAV; SR 935.522, AS 1998 S. 1518), die er am selben Tag in Kraft setzte. In dieser Verordnung werden die Geldspielautomaten - Glücksspielautomaten einerseits und Geschicklichkeitsspielautomaten andererseits - sowie die Jackpotsysteme umschrieben, wobei Art. 2 Abs. 3 für die Geschicklichkeitsspielautomaten verlangt, dass die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen muss. Im Weiteren werden die Prüfung der Automaten durch das Bundesamt für Polizeiwesen und das Entscheidverfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement geregelt (Art. 5 bis 8 GSAV). In den Schlussbestimmungen der Verordnung wird Folgendes festgelegt: «Art. 9: Bisherige Homologationen und hängige Gesuche 1 Die vom Departement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen verlieren mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ihre Gültigkeit. 2 Homologationsgesuche, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingereicht wurden, sind nach den Artikeln 1-8 dieser Verordnung zu beurteilen. Art. 10: Bereits in Betrieb stehende Geldspielautomaten und Jackpotsysteme Homologierte Geldspielautomaten und Jackpotsysteme, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung bereits in einem Kursaal im Sinne der Verordnung vom 1. März 1929 über den Spielbetrieb in Kursälen, in einem Spielsalon oder in einer Gaststätte in Betrieb waren, sind vom Erlöschen der Gültigkeit der bisherigen Homologation nach Artikel 9 Absatz 1 nicht betroffen. Sie können im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden.» Die Verordnung gilt gemäss Art. 13 bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über das Glücksspiel und die Spielbanken und insbesondere dessen eigene Übergangsbestimmungen. Sie ist den Kantonen mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 22. April 1998 und den interessierten Branchenverbänden und Unternehmen mit Brief des Bundesamtes für Polizeiwesen vom gleichen Tage bekanntgegeben worden. Die Veröffentlichung erfolgte in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts vom 2. Juni 1998 (AS 1998 II S. 1518). In seinem den neuen Erlass begleitenden Schreiben wies der Departementsvorsteher darauf hin, dass in der Verordnung die seit längerem angekündigte Änderung der Homologationspraxis verankert sei, welche die Begriffsdefinitionen von Glücks- und Geschicklichkeitsspiel wieder in bessere Übereinstimmung mit Verfassung und Gesetz bringe. Dies habe unter anderem zur Folge, dass keine Geldspielautomaten mehr gemäss bisheriger Praxis homologiert werden könnten und keine nach bisheriger Praxis homologierte Geldspielautomaten mehr an neuen Standorten in Betrieb genommen werden könnten. Die Eröffnung reiner Automatencasinos ohne eine durch den Bund genehmigte Boulespielbewilligung sei damit nicht mehr möglich. G.- Angesichts der sofort in Kraft gesetzten eidgenössischen Übergangsregelung beschloss die St. Galler Regierung am 28. April 1998, die Volksabstimmung über das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale bis auf weiteres zu verschieben. Gleichzeitig wandte sie sich mit einem Schreiben an den Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, in welchem sie ihr Erstaunen und Unverständnis gegenüber dem Vorgehen des Bundesrates ausdrückte. Am 19. Mai 1998 fand eine Aussprache zwischen einer Delegation der St. Galler Regierung und von Parlamentariern einerseits und dem Vorsteher sowie weiteren Vertretern des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes andererseits statt. An dieser legte die St. Galler Vertretung den Bundesbehörden einen neu formulierten Text der Verordnungs-Übergangsbestimmungen vor, gemäss welchem gewissen Kantonen unter bestimmten Voraussetzungen noch die Inbetriebnahme einer beschränkten Anzahl bereits homologierter Automaten erlaubt werden könnte. Dem Vorschlag wurde jedoch keine Folge gegeben. H.- Die St. Galler Regierung hat am 30. September 1998 namens des Kantons St. Gallen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf Art. 83 lit. a OG staatsrechtliche Klage mit folgenden Anträgen erhoben: «1. Feststellungsanträge 1.1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit dem Erlass von Art. 9 und 10 GSAV in die Kompetenz des Klägers im Bereich der Geldspielautomaten eingegriffen hat. 1.2. Insbesondere sei festzustellen, dass die Beklagte beim Erlass von Art. 9 und 10 GSAV verfassungsrechtlich gebotene sachgerechte Differenzierungen unterliess und dadurch ihre Kompetenzen im Bereich der Geldspielautomaten willkürlich von den Kompetenzen des Klägers im gleichen Bereich abgegrenzt hat: in einer Weise, die eine rechtsungleiche Behandlung der Kantone bewirkt und den Kläger benachteiligt. 2. Aufhebungs- und Gestaltungsanträge 2.1. Art. 9 und 10 GSAV seien aufzuheben. Die Beklagte sei einzuladen, Art. 9 und 10 GSAV im Sinn der Erwägungen neu zu erlassen. 2.2. Bis dahin sei die GSAV ausser Kraft zu setzen. 3. Kosten- und Entschädigungsantrag Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.» Auf die Klagebegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. I.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt namens des Bundesrates bzw. der Eidgenossenschaft den Antrag, auf die staatsrechtliche Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei die Klage abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Dem Kanton St. Gallen ist in sinngemässer Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG Gelegenheit gegeben worden, seine Klage zu ergänzen. Die Eidgenossenschaft hat sich zu den ergänzenden Bemerkungen nochmals geäussert. K.- Die Eidgenössischen Räte haben am 18. Dezember 1998 dem Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken zugestimmt (vgl. BBl 1998 S. 5726). Dieses sieht in Art. 60 vor, dass nach bisheriger Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden dürfen. An anderen Orten können je höchstens fünf bereits installierte Automaten während einer Übergangsfrist von fünf Jahren in Betrieb bleiben, sofern sie bereits vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren. Das Bundesgesetz untersteht dem fakultativen Referendum. Über das Inkrafttreten bestimmt der Bundesrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV und Art. 83 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden andererseits. Der Kanton St. Gallen hat seine Klage im Anschluss an den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung und die nachfolgenden fruchtlosen Bemühungen um eine Verordnungsänderung erhoben. In der Klage wird geltend gemacht, mit der Verordnung und der durch diese eingeleitete Änderung der Homologationspraxis werde in kantonale Zuständigkeiten eingegriffen, die der Kläger durch das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale habe ausüben wollen. Tatsächlich ist dieses Nachtragsgesetz, das eine beschränkte Zulassung von nach alter Praxis homologierten Geldspielautomaten vorsieht, vom Grossen Rat verabschiedet und dem Volk zur Abstimmung vorgelegt worden. Die Kompetenzstreitigkeit ist somit konkreter und aktueller Natur und das vom Kanton St. Gallen ergriffene Rechtsmittel grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 103 Ia 333 E. 2; BGE 117 Ia 202 E. 1b, je mit Hinweisen). Der Bundesrat wendet allerdings gegen ein Eintreten auf die Klage ein, da die eidgenössische Verordnung mit keiner geltenden kantonalen Norm kollidiere, könne gar kein aktueller und konkreter Kompetenzkonflikt gegeben sein. Weiter sei die Umsetzung der kantonalen Gesetzesvorlage auch nach Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht ausgeschlossen, da ja den Kantonen die Bewilligung echter Geschicklichkeitsspiele weiterhin erlaubt sei. Im Übrigen berühre der behauptete Konflikt die Kompetenzen des Klägers schon deshalb nicht, weil dieser nach geltender Zuständigkeitsordnung erst nach der vom Bund vorgenommenen Homologierung der Spielautomaten über deren Inbetriebnahme entscheiden könne; durch die Änderung der Homologationspraxis werde die Erteilung von Betriebsbewilligungen nicht betroffen. Diese Einwände ändern jedoch an der Existenz des dem Bundesgericht vorgelegten Konflikts nichts. Ein Kompetenzkonflikt kann nicht nur gegeben sein, wenn beide Seiten auf einem bestimmten Gebiet Recht setzen oder gesetzt haben, sondern auch dann, wenn sie sich zur Rechtsetzung anschicken und entsprechende Verfahren eingeleitet haben (BGE 103 Ia 329 E. 2a; BGE 65 I 114 E. 1). Im vorliegenden Fall hat, wie geschildert, der Bundesrat mit seiner im April 1998 erlassenen Verordnung eine Materie geregelt, für die im Kanton St. Gallen ebenfalls ein Gesetzgebungsverfahren im Gange war. Ob dadurch die Kompetenzordnung verletzt worden sei, ist Sache der materiellen Beurteilung, nicht Eintretensfrage. Auf die vom Kanton St. Gallen eingereichte staatsrechtliche Klage ist somit dem Grundsatze nach einzutreten. Zu prüfen bleibt, inwieweit auf die einzelnen Anträge und Vorbringen eingegangen werden kann. 2. Der Kläger stellt nicht nur Antrag auf Aufhebung von Art. 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung, sondern ersucht gleichzeitig um Feststellung, dass die beiden Bestimmungen verfassungswidrig und mit der Kompetenzordnung unvereinbar seien. Feststellungsbegehren sind zwar im staatsrechtlichen Klageverfahren an sich zulässig (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 1b S. 207, mit Hinweisen), doch gilt auch in diesem Verfahren die Voraussetzung, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben muss, das er nicht durch ein Gestaltungs- oder Leistungsbegehren wahrnehmen kann. Den hier neben dem Gestaltungsbegehren gestellten Feststellungsanträgen kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu. 3. Ob der Bundesrat durch den Erlass von Art. 9 und 10 der Verordnung über die Geldspielautomaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen habe, prüft das Bundesgericht frei. Nicht zu untersuchen ist dagegen, ob die beanstandeten Bestimmungen allgemein mit der Verfassung in Einklang stünden. Die Frage, ob der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz in der richtigen Art und Weise Gebrauch gemacht habe, kann nur insofern Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, als in der unrichtigen Kompetenzausübung ein Übergriff in kantonale Zuständigkeiten liegen könnte, nicht dagegen insoweit, als andere Verfassungsgrundsätze verletzt sein könnten (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 2b; 221 E. 1b, je mit Hinweisen). Insbesondere ist hier nicht erheblich, ob die getroffene Übergangslösung mit den verfassungsmässigen Individualrechten vereinbar sei oder vor weiteren verfassungsmässigen Prinzipen - wie dem Legalitätsprinzip und dem Gebot der Verhältnismässigkeit - standhalte. Ebenso wenig kann das Bundesgericht über die Angemessenheit und die politische Opportunität der getroffenen Lösung befinden (vgl. WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 287 f.). 4. Der Kanton St. Gallen weist in seiner Klage auf die jahrzehntelange Homologationspraxis hin, wonach eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausgereicht habe, damit ein Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielautomat qualifiziert worden sei. Demnach seien die Kantone zuständig gewesen, auch für Spielautomaten, die nicht als reine Geschicklichkeitsspielautomaten gelten könnten, Betriebsbewilligungen zu erteilen. Diese seit langem bestehende Kompetenzaufteilung, welche im neuen Art. 35 Abs. 4 BV übernommen worden sei, sei nun durch die Neudefinition der Glücksspielautomaten in der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung geändert und die bisher von den Kantonen ausgeübte Kompetenz auf den Bund übertragen worden. Jedenfalls werde die den Kantonen zustehende Befugnis zur Bewilligung von Spielautomaten durch die eidgenössische Verordnung ihres wirtschaftlichen Gehalts beraubt und damit bedeutungslos. Die Kantone hätten aber gemäss dem neuen Art. 35 Abs. 4 BV, der die bisherige Praxis festschreibe, und aufgrund des Gebotes der Bundestreue einen Anspruch darauf, dass ihnen auf dem Gebiet der Spielautomaten eine wirtschaftlich bedeutsame Bewilligungskompetenz verbleibe. a) Hiezu ist vorweg festzuhalten, dass die Vereinbarkeit der Geldspielautomatenverordnung mit der bundesrechtlichen Kompetenzordnung aufgrund von Art. 35 BV in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und den Bestimmungen des Spielbankengesetzes vom 1. März 1929 zu beurteilen ist. Der neue Art. 35 Abs. 4 BV und das von den Eidgenössischen Räten am 18. Dezember 1998 beschlossene Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken stehen noch nicht in Kraft, und die umstrittene Verordnung ist ja gerade als Übergangslösung bis zum Inkrafttreten des neuen Verfassungs- und Gesetzesrechts geschaffen worden. b) Art. 35 BV in der bisherigen Fassung spricht wie dargelegt ein grundsätzliches Verbot von Spielbanken aus und äussert sich nicht zu den Geschicklichkeitsspielen. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Spielbanken von 1929 gilt als - verbotene - Spielbank jede Unternehmung, die Glücksspiele betreibt. Als Glücksspiele bezeichnet das Gesetz diejenigen Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Art. 2 Abs. 2 SBG). Weiter gilt nach Art. 3 Abs. 1 SBG das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Aus diesen Umschreibungen ergibt sich, dass nach bisheriger Bundesgesetzgebung jene Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zu betrachten sind, bei denen der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Die Bewilligung allein solcher Automaten wird durch die geltende eidgenössische Gesetzgebung nicht geregelt und ist daher den Kantonen überlassen (vgl. BGE 97 I 748 E. 6). Art. 2 Abs. 3 der vom Kläger beanstandeten Geldspielautomatenverordnung beschreibt den Geschicklichkeitsspielautomat als Automat oder ähnlichen Apparat, der gegen Leistung eines Einsatzes ein Geschicklichkeitsspiel anbietet und bei dem die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden; die Entscheidung über Gewinn und Verlust muss in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen. Diese Definition stimmt mit den Umschreibungen im Spielbankengesetz und der durch diese vorgezeichneten Kompetenzabgrenzung überein. Der Kanton St. Gallen behauptet denn auch nicht, dass Art. 2 Abs. 3 GSAV den bundesgesetzlichen Rahmen sprenge, und stellt kein Begehren um dessen Aufhebung. Lässt sich aber Art. 2 Abs. 3 GSAV ohne weiteres mit den massgebenden Gesetzesbestimmungen vereinbaren, so kann die vom Kläger beanspruchte Zuständigkeit zur Bewilligung von Geldspielautomaten, die der gesetzlichen Definition von Geschicklichkeitsspielautomaten nicht entsprechen, jedenfalls nicht aus der geltenden Rechtsordnung hergeleitet werden. c) Wie dargelegt beruft sich der Kanton St. Gallen auf die jahrzehntelange Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, nach welcher eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausreichte, um einen Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsspielautomaten zu homologieren. Diese Praxis stand - wie sich aus dem Gesagten ergibt und der Bundesrat in seiner Botschaft zum neuen Bundesgesetz sinngemäss selbst einräumt (Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III 149 ff., 159) - mit dem Spielbankengesetz im Widerspruch. Es kann sich daher hier nur fragen, ob sich aus der nun als rechtswidrig erkannten Praxis, die zur Folge hatte, dass die kantonale Kompetenz über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgeübt werden konnte, ein Anspruch der Kantone gegenüber dem eidgenössischen Gesetz- und Verordnungsgeber auf Weiterbehandlung wider die Rechtsordnung und Gewährleistung der «überschiessenden» Zuständigkeit entstanden ist. Dies ist offensichtlich nicht der Fall. aa) Der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes darüber, dass ein bestimmter Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielgerät gelten kann, die sog. Homologation, ergeht in Form einer Verfügung. Beim Erlass gleichartiger Verfügungen, die auf ähnlichen Sachverhalten beruhen und in Anwendung der gleichen Rechtsnormen ergehen, hat die Behörde nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorzugehen, mit anderen Worten eine Praxis zu bilden. Eine Praxis ist indes nicht unwandelbar, sondern muss sogar geändert werden, wenn die Behörde zur Einsicht gelangt, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Die Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung praktiziert worden ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht eine Praxisänderung weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit noch der Rechtsgleichheit im Widerspruch, obschon jede Änderung der bisherigen Rechtsanwendung zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung der früheren und der neuen Fälle verbunden ist (vgl. zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A. 1998, S. 103 f., FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, S. 158, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 5 zu Art. 51, EUGEN WETTSTEIN, Die Praxisänderung im Verwaltungsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 6 ff.; vgl. zur Praxisänderung durch Gerichte: BGE 122 I 57 E. 3c/aa; BGE 122 V 125 E. 4; BGE 120 II 137 E. 3f, je mit Verweisungen). Besteht aber gegenüber der rechtsanwendenden Verwaltungsbehörde kein Recht auf Beibehaltung einer als rechtswidrig oder als unzweckmässig erkannten Praxis, so kann ein solcher Anspruch auch nicht gegenüber der Aufsichtsinstanz erhoben werden, die - wie hier - die überholte Praxis als Verordnungsgeber auf dem Wege der Normsetzung korrigiert. Die Tatsache, dass durch die Änderung in bisher ausgeübte Rechte und vor allem wirtschaftliche Interessen eingegriffen wird, ändert an deren Zulässigkeit nichts. Übrigens bestreitet der Kanton St. Gallen nicht, dass es ernsthafte und sachliche Gründe für eine Praxisänderung bei der Homologierung der Geldspielautomaten gibt, und räumt ein, dass berechtigterweise Massnahmen ergriffen worden sind, um eine Präjudizierung der laufenden Spielbankengesetzgebung zu verhindern. Es kann daher offen bleiben, inwieweit der Kanton dem eidgenössischen Verordnungsgeber im Verfahren nach Art. 83 lit. a OG überhaupt vorwerfen könnte, er habe eine als rechtswidrig erkannte Praxis ohne genügenden Anlass geändert. bb) In der Klage wird zur Begründung des Anspruchs auf Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis auf das Prinzip der Bundestreue verwiesen, das dem Bund zurückhaltende Ausübung seiner Kompetenzen gebiete. Diesem Grundsatz kommt jedoch keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. Bundestreue im hier geltend gemachten Sinn will heissen, dass Bund und Kantone zu gegenseitiger Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet sind. In rechtlicher Hinsicht hält sich jedoch das Gebot der Rücksichtnahme innerhalb der Grenzen von Verfassung und Gesetz; insbesondere ergibt sich aus ihm keine Rechtspflicht zum positiven Handeln eines Partners zugunsten des anderen, sofern eine solche Pflicht nicht durch eine Rechtsnorm vorgesehen ist. Die Kantone können daher aus dem Grundsatz der Bundestreue gegenüber dem Bund kein Recht darauf herleiten, dass dieser ihnen einen bisher belassenen wirtschaftlichen Vorteil - gleichsam bestandesschutzmässig - weiterhin gewähren müsse. Auch schliesst die Bundestreue einen Zielkonflikt von Bundesrecht und kantonalem Recht zum Beispiel auf wirtschaftlichem Gebiet nicht aus (vgl. BGE 111 Ia 303 E. 6c). Der Grundsatz stellt nicht mehr als eine besondere Ausgestaltung des an die Gemeinwesen gerichteten Gebotes dar, sich nicht nur ihren Bürgern gegenüber, sondern auch im gegenseitigen Verkehr jeden missbräuchlichen und widersprüchlichen Handelns zu enthalten (zum Begriff der Bundestreue vgl. PETER SALADIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 24-36 zu Art. 3 BV, ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? in: ZBl 81/1980 S. 145 ff., insbes. S. 167 ff.). cc) Der Standpunkt des Klägers erwiese sich somit nur als richtig, wenn mit dem Erlass der Geldspielautomatenverordnung gegen die Verbote widersprüchlichen Verhaltens oder des Rechtsmissbrauchs - beide Ausflüsse aus dem Prinzip von Treu und Glauben (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O. N. 522) - verstossen worden wäre. Das trifft jedoch nicht zu. Dass in der Änderung einer selbst langjährigen Praxis kein widersprüchliches Verhalten gesehen werden kann, wenn hiefür ernsthafte, sachliche Gründe vorliegen, ist bereits dargelegt worden. Ebenso wenig kann beanstandet werden, dass der Bundesrat - wie der Kläger hervorhebt - im Vorfeld der Volksabstimmung über den neuen Verfassungsartikel versichert hat, dass über die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit «wie bisher» die Kantone entscheiden würden. Damit ist keine Garantie für die Weiterführung der bisherigen Homologationspraxis abgegeben worden. Selbst wenn aber der Bundesrat im Jahre 1993 und noch später davon ausging, dass die Praxis einstweilen werde beibehalten werden können, war es ihm nicht verwehrt, der in den folgenden Jahren eintretenden Entwicklung und den veränderten Verhältnissen durch eine Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts Rechnung zu tragen. Er hat die in Aussicht genommene Änderung der Homologierungspraxis den Kantonen denn auch frühzeitig, erstmals durch Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 24. April 1996, bekanntgegeben. Die St. Galler Regierung, die ihren Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale erst nach diesem Zeitpunkt - am 18. März 1997 - dem Grossen Rat unterbreitete (vgl. Sachverhalt lit. C), kann demnach dem Bundesrat kein widersprüchliches Verhalten vorwerfen. Im Weiteren macht der Kläger selbst nicht geltend, dass der Bundesrat mit der Geldspielautomatenverordnung als Übergangslösung andere Zwecke verfolgt hätte, als die von ihm angegebenen, nämlich eine Entwicklung stoppen zu wollen, welche die Wirksamkeit der neu ausgearbeiteten gesetzlichen Regelung über die Geldspielgeräte gefährden könnte. Es kann somit auch von Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein (vgl. BGE 110 Ib 332 E. 3a). 5. In der Klage wird weiter ausgeführt, selbst wenn man anerkennen würde, dass der Bund die Kompetenzabgrenzung im Bereich der Geldspielautomaten ändern dürfe, so hätte er dies in sachgerechter und differenzierter Weise tun müssen. Insbesondere hätte keine Übergangslösung getroffen werden dürfen, welche die «bundestreuen» Kantone, die sich an das bundesrätliche Moratorium gehalten hätten, benachteilige, während durch Art. 10 GSAV und die darin enthaltene Besitzstandgarantie gerade jene Kantone belohnt würden, die für den vom Bundesrat bekämpften «Missstand» verantwortlich seien. Anstelle der Schlussbestimmungen der GSAV, die eine Ungleichbehandlung der Kantone bewirkten, müsse eine angemessene Übergangsordnung geschaffen werden, die den sonst benachteiligten Kantonen zum Beispiel die Bewilligung eines «Restkontingents» bisher homologierter Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erlaube. Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch klar, dass der Bund durch den Erlass der Artikel 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung - nur diese Frage kann hier im Streite liegen - keine kantonalen Zuständigkeiten verletzt hat. Ist der Bund kompetent, auf dem Verordnungsweg eine Änderung der Homologationspraxis vorzunehmen, so ist er auch befugt, die Praxisänderung mit einer Übergangsregelung zu verbinden. Von dieser dürfen die Privaten, die noch während der alten Praxis und vor Ankündigung der Wende in Geschicklichkeitsspielautomaten investiert haben, erwarten, dass sie verhältnismässig sei und eine angemessene Übergangsfrist zur Amortisation der Kosten vorsehe (vgl. BGE 106 Ia 191 E. 7; BGE 107 Ib 89 E. 3b, s.a. BGE 118 Ib 241 E. 5e S. 251). Dagegen können die Kantone, die bisher Geldspielautomaten verboten haben, nicht verlangen, dass das alte Regime zu ihren Gunsten in beschränktem Umfang weitergeführt werde, damit sie mit den übrigen Kantonen gleichziehen könnten. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung des Klägers auch nicht aus der Gleichheit der Kantone. Dieser Grundsatz bezieht sich allein auf die Stellung der Kantone als Gliedstaaten im Bundesstaat und bedeutet, dass die Kantone gleiche Kompetenzen, gleiche Rechte und Pflichten untereinander und im Verhältnis zum Bund haben (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4.A. 1998, N. 194; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I, N. 562-565). Aus diesem Prinzip der bundesstaatlichen Organisation kann der Kanton St. Gallen nichts für sich herleiten. Ebenso wenig vermag ihm das aus Art. 4 BV fliessende Gleichbehandlungsgebot zu helfen. Abgesehen davon, dass sich die Kantone im Rahmen eines Kompetenzkonfliktsverfahrens nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen können (vgl. oben E. 2), liegt in einer Praxis- oder Gesetzesänderung, wie ebenfalls bereits dargelegt (E. 3c/aa), kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, wenn auch für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird (BGE 122 II 113 E. 2b, mit Hinweisen; BGE 118 Ia 245 E. 5d S. 257 f.). Da die bisherige Homologationspraxis wie gesehen nicht als bundesrechtskonform gelten kann, verlangt der Kanton St. Gallen im Grunde genommen nichts anderes als eine - nachträgliche - Gleichbehandlung im Unrecht. Eine solche könnte aber als Ausnahme vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit nur in Betracht fallen, wenn die zuständige Behörde zu erkennen gäbe, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde (BGE 122 II 446 E. 4a; 123 II 248 E. 3c, je mit Hinweisen). Eine Weiterführung der gesetzwidrigen Praxis hat hier aber der Bundesrat durch die Geldspielautomatenverordnung gerade unterbunden. Ob schliesslich die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung wirtschafts- und sozialpolitisch angemessen sei, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Hängt die gesetzgeberische Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen ab und geniesst daher der Gesetzgeber einen breiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit, ist es weder im Klage- noch im Beschwerdeverfahren Sache des Bundesgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers zu setzen (BGE 122 II 113 E. 2b S. 118, mit Verweisungen). Den Begehren des Klägers kann somit nicht entsprochen werden. 6. Praxisgemäss ist in Verfahren gemäss Art. 83 lit. a OG von einer Kostenerhebung und der Zusprechung von Parteientschädigungen abzusehen.
de
Art. 83 lett. a OG; delimitazione delle competenze federali e cantonali nell'ambito dell'autorizzazione di apparecchi automatici da gioco con posta in denaro. Condizioni di ricevibilità dell'azione di diritto pubblico, censure e conclusioni ammissibili, potere d'esame del Tribunale federale (consid. 1-3). Il Consiglio federale non ha violato la competenza cantonale emanando l'ordinanza federale sugli apparecchi automatici da gioco con posta in denaro. Non sussiste alcun diritto dei cantoni a proseguire la prassi dell'omologazione degli apparecchi automatici per il gioco d'abilità, che si rivela contraria al diritto federale (consid. 4 e 5). Spese della procedura davanti al Tribunale federale (consid. 6).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,364
125 II 169
125 II 169 Sachverhalt ab Seite 170 Dame G. était employée jusqu'au 1er janvier 1993, date à partir de laquelle elle a reçu des prestations de l'assurance-chômage jusqu'au mois d'août 1997. Elle est à la retraite depuis le mois de septembre 1997. Le 24 juillet 1993, elle a été agressée par un inconnu alors qu'elle pratiquait la course à pied. Elle a subi une fracture ouverte du tibia et du péroné de la jambe droite, qui a nécessité plusieurs interventions chirurgicales; elle a aussi souffert de contusions multiples et d'un hématome à l'oeil droit. Une plainte pénale a été déposée, mais le Procureur général du canton de Genève l'a classée le 16 septembre 1993, l'auteur de l'agression n'ayant pu être identifié. Le 18 octobre 1995, dame G. a demandé une indemnité à l'instance cantonale genevoise d'indemnisation instituée en vertu de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5). Le 27 juin 1996, l'instance cantonale a rejeté la demande, pour tardiveté, décision confirmée par le Tribunal administratif du canton de Genève. Par arrêt du 3 juin 1997, le Tribunal fédéral a admis un recours de droit administratif formé contre cet arrêt et renvoyé la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision (ATF 123 II 241). Statuant à nouveau le 27 octobre 1997, l'instance cantonale a alloué à dame G. un montant de 4'000 fr. à titre de provision au sens de l'art. 15 LAVI. Dame G. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, le 28 novembre 1997. Le 28 janvier 1998, l'assureur-accidents de son ancien employeur (ci-après: l'assureur) a alloué à dame G. une indemnité pour atteinte à l'intégrité fixée à 29'160 fr., sur la base d'un gain annuel maximal assuré de 97'200 fr. et d'une atteinte de 30% (soit 10% de séquelles physiques et 20% de séquelles psychiques). Le 17 avril 1998, l'assureur a alloué à dame G. une indemnité de 100'000 fr. en raison de l'invalidité permanente, évaluée à 35%. Par arrêt du 9 juin 1998, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en considérant, en bref, que la réparation morale au sens des art. 11 ss. LAVI était subsidiaire à celle des prestations d'assurance. Eu égard à celles fournies par l'assureur, une réparation supplémentaire au titre de la LAVI était exclue. Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame G. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 9 juin 1998, et d'admettre sa demande d'indemnisation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. La décision attaquée a été rendue en application de la LAVI. La démarche de la recourante tend à l'obtention d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI. Il n'est pas contesté que cette loi est applicable. En particulier, la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI ne fait pas de doute (cf. ATF 123 II 241 consid. 3b p. 243). Dirigé contre une décision (art. 5 PA) ne relevant pas des exceptions prévues aux art. 99 ss OJ (ATF 122 II 315 consid. 1 p. 317, ATF 121 II 116 consid. 1 p. 117) et émanant de l'autorité cantonale de recours prévue à l'art. 17 LAVI, le recours de droit administratif est recevable (ATF 123 II 548 consid. 1 et les arrêts cités). La décision de première instance, du 27 octobre 1997, concerne uniquement l'octroi d'une somme de 4'000 fr. à titre de provision au sens de l'art. 15 LAVI; l'instance cantonale y rappelle la subrogation de l'Etat dans les prétentions de la victime (art. 14 LAVI), mais ne statue pas définitivement sur le droit de la recourante à une indemnité fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI. Toutefois, dans l'arrêt cantonal attaqué, le Tribunal administratif a abouti à la conclusion qu'en raison des prestations déjà reçues par la victime, une indemnité fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI ne se justifiait pas. Tel qu'il est soumis au Tribunal fédéral, l'objet du litige consiste bien en un refus définitif de toute prestation fondée sur la LAVI. Si la décision de première instance avait un caractère incident, l'arrêt attaqué met définitivement terme à la procédure d'indemnisation. Le recours satisfait en outre aux conditions de délai et de forme, en particulier quant à ses conclusions et à sa motivation (ATF 118 Ib 134 consid. 2; voir aussi ATF 123 II 359 consid. 6b/bb p. 369/370). La recourante a qualité pour agir au sens de l'art. 103 let. a OJ. 2. La cour cantonale rappelle dans son arrêt que l'indemnisation fondée sur la LAVI a un caractère subsidiaire par rapport aux autres possibilités de réparation qui s'offrent à la victime. Fondé sur des motifs d'équité, le système d'indemnisation mis en place par la LAVI permettrait de tenir compte de la situation financière de la victime et, en particulier, des autres réparations qu'elle a pu obtenir de l'auteur de l'infraction ou de tiers, en particulier des assurances, cette dernière notion devant s'entendre largement. Même si l'atteinte subie par la recourante était grave, les montants versés par l'assurance-accidents, soit environ 120'000 fr. (en réalité, la recourante a finalement reçu 129'160 fr., soit 100'000 fr. d'indemnité complémentaire LAA pour la perte de gain, et 29'160 fr., pour atteinte à l'intégrité), constituaient une réparation suffisante. En outre, une partie du montant de 29'160 fr. représentait une indemnité pour atteinte à l'intégrité au sens de l'art. 25 al. 2 LAA; celle-ci était de même nature que l'indemnité à titre de réparation morale de l'art. 47 CO. La recourante estime que le principe de subsidiarité, posé à l'art. 14 LAVI, devrait s'apprécier séparément pour chaque type d'indemnité (dommage matériel d'une part, tort moral d'autre part) et qu'en l'espèce, rien ne lui a été versé à raison de son tort moral. L'indemnité pour atteinte à l'intégrité, allouée sur la base de l'art. 24 LAA, ne serait pas assimilable à une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 14 al. 1 dernière phrase LAVI. Les sommes versées par l'assurance ne seraient d'ailleurs pas suffisantes, compte tenu de l'atteinte psychique dont la recourante subit encore les effets. En définitive, la recourante estime, soit en s'inspirant du montant de la prestation LAA, soit sur la base d'une appréciation globale, que le montant de l'indemnité pour tort moral devrait être au minimum de 25'000 fr. a) L'art. 64ter Cst. prévoit que l'aide fournie aux victimes par la Confédération et les cantons inclut une «indemnisation équitable lorsqu'en raison de l'infraction, ces victimes connaissent des difficultés matérielles». Selon l'art. 12 al. 1 LAVI (dont la teneur a été modifiée par le ch. III de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS - ci-après: LPC, RO 831.30 - en vigueur depuis le 1er janvier 1998, RO 1997, p. 2952 ss, 2959), la victime a droit à une indemnité pour le dommage qu'elle a subi si ses revenus (soit ceux qu'elle aura probablement après l'infraction) ne dépassent pas le quadruple du montant destiné à la couverture des besoins vitaux, fixé à l'art. 3b al. 1 let. a LPC. Selon l'art. 12 al. 2 LAVI, une somme peut être versée à la victime à titre de réparation morale, indépendamment de son revenu, lorsqu'elle a subi une atteinte grave et que des circonstances particulières le justifient. En prévoyant l'octroi d'une réparation morale à la victime, le législateur est allé sciemment au-delà des exigences de la Constitution (cf. ATF 121 II 369 consid. 2 p. 372); il a considéré que cet aspect de l'indemnisation participait de l'»aide» prévue à l'art 64ter 1ère phrase Cst., et pouvait donc être octroyée indépendamment de la situation matérielle de la victime (FF 1990 II p. 916). b) Si la définition de l'art. 12 al. 2 LAVI correspond dans une large mesure aux critères prévus aux art. 47 et 49 CO (ATF 123 II 210 consid. 3b p. 214), le débiteur de la réparation morale, ainsi que la nature juridique d'une telle obligation, ne sont pas les mêmes, ce qui peut conduire à des différences dans le système de la réparation (ATF 121 II 369 consid. 3c/aa p. 373). Certes, pour des raisons pratiques récemment évoquées par le Tribunal fédéral (ATF 123 II 210 consid. 3b/dd p. 216), on ne saurait perdre totalement de vue l'intérêt d'une certaine cohérence, à cet égard, entre le régime de la LAVI et celui du droit civil. C'est toutefois à l'autorité d'indemnisation qu'il appartient, dans le cadre de son large pouvoir d'appréciation, de décider si, et dans quelle mesure les «circonstances particulières» justifient l'application des critères du droit civil. aa) En mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, le législateur n'a pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi. L'indemnisation fondée sur la LAVI a au contraire pour but de combler les lacunes du droit positif, afin d'éviter que la victime supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction est inconnu ou en fuite, lorsqu'il est insolvable, voire incapable de discernement. bb) Conformément à la disposition constitutionnelle qui fait état des «difficultés matérielles» de la victime, le législateur a fixé, pour la réparation du dommage matériel, une limite de revenu au-delà de laquelle aucune indemnité n'est versée; il a recouru pour cela à une limite «connue et éprouvée dans la pratique», soit le plafond fixé à l'art. 3c LPC (cf. également l'art. 2 OAVI, dans sa nouvelle teneur du 26 novembre 1997, en vigueur dès le 1er janvier 1998, RO 1997 p. 2824). L'indemnité ne couvre intégralement le dommage que pour le cas où les revenus de la victime ne dépassent pas la limite supérieure fixée à l'art. 3b al. 1 let. a LPC (cf. art. 3 al. 1 OAVI, également modifié); dans les autres cas (revenus supérieurs à la limite LPC et inférieurs au plafond LAVI), la réparation n'est que partielle (art. 13 al. 1 LAVI, art. 3 al. 3 nouveau OAVI); enfin, aucune indemnité n'est allouée lorsque les revenus déterminants de la victime dépassent le quadruple du montant LPC (plafond LAVI; art. 3 al. 2 nouveau OAVI). Conformément à l'art. 13 al. 3 LAVI, le Conseil fédéral a fixé à 100'000 fr. le montant maximum de l'indemnité (art. 4 OAVI), ce qui démontre encore que l'indemnisation fondée sur la LAVI n'a pas été voulue pleine et entière, contrairement au système découlant des art. 41 ss CO. Quant à l'indemnité pour réparation morale, elle ne dépend pas du revenu de la victime, mais de la gravité de l'atteinte, et de l'existence de circonstances particulières. Cela signifie clairement que le législateur n'a pas voulu l'octroi par l'état d'une réparation morale dans tous les cas. Par l'usage d'une formulation potestative et le recours à une notion juridique indéterminée, le texte légal laisse une importante marge d'appréciation à l'autorité, quant au principe et à l'étendue de l'indemnité pour tort moral (ATF 121 II 369 consid. 3c p. 373). Celle-ci peut être accordée en plus de la réparation du dommage, ou au contraire dans les cas où aucune indemnité n'a été versée. Malgré la formulation de l'art. 12 al. 2 LAVI, il n'est pas fait totalement abstraction de considérations matérielles, car la réparation morale peut, dans certains cas, permettre d'atténuer les rigueurs du système (notamment les limites de revenus), par exemple dans les cas où le dommage matériel n'est pas important, mais dans lesquels le versement d'une somme d'argent à titre de réparation se justifie, comme en cas d'infractions d'ordre sexuel (FF 1990 II 393). En définitive, le versement d'une indemnité LAVI pour tort moral se rapproche d'une allocation ex aequo et bono, et justifie que l'on tienne compte de la situation dans son ensemble; le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'indemnisation n'a comme principales limites que le respect de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire (GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum OHG, Berne 1995, p. 184-185 no 26). cc) Tant l'indemnité que la réparation morale ont un caractère subsidiaire, l'Etat n'intervenant que dans la mesure où l'auteur de l'infraction ou les assurances, sociales ou privées, ne réparent pas effectivement, rapidement et de manière suffisante le dommage subi (FF 1990 II 923-924). Ce principe de subsidiarité de l'intervention étatique est concrétisé à l'art. 14 LAVI. Selon cette disposition, les prestations reçues en réparation du dommage matériel (abstraction faite des prestations prises en compte pour le calcul du montant déterminant) sont déduites du montant de l'indemnité. Il en va de même pour les prestations reçues à titre de réparation du tort moral. La subrogation de l'Etat - à concurrence du montant qu'il a alloué - dans les prétentions que la victime peut faire valoir en raison de l'infraction, ainsi que la priorité de ces prétentions sur celles que la victime peut encore faire valoir (art. 14 al. 2 LAVI), procèdent également du principe de subsidiarité. Pratiquement, la victime doit ainsi rendre vraisemblable qu'elle ne peut rien recevoir de tiers (auteur de l'infraction, assurances, etc.) ou qu'elle n'en peut recevoir que des montants insuffisants (art. 1er OAVI). c) Sur le vu de ce qui précède, la recourante considère à tort qu'une réparation morale fondée sur la LAVI lui serait due automatiquement dès lors qu'elle n'a rien reçu à ce titre de la part de tiers. Elle perd en effet de vue que les conditions d'octroi d'une indemnité pour tort moral sont posées avant tout à l'art. 12 al. 2 LAVI, et que seule est déterminante à ce titre l'existence - outre d'une atteinte grave - de circonstances particulières. Cette dernière condition fait clairement ressortir que la victime n'a pas un droit à l'allocation d'une indemnité pour tort moral du simple fait qu'elle n'aurait rien reçu de ce chef de la part de la victime ou de tiers. A l'inverse, comme le relève l'Office fédéral, une indemnité pour tort moral ne saurait être refusée au seul motif que le préjudice matériel a déjà été réparé. d) En l'espèce, la recourante a obtenu de son assureur-accidents, par décision du 23 janvier 1998 fondée sur les art. 24-25 LAA, la somme de 29'160 fr. représentant une atteinte fixée à 10% pour l'intégrité physique, et à 20% pour l'intégrité mentale, soit 30% calculés sur un gain annuel maximum de 97'200 fr. Le 12 mai 1998, l'assureur-accidents a alloué 100'000 fr. en capital à titre de prestation complémentaire LAA pour perte de gain. La recourante a donc perçu au total 130'000 fr. environ, dont une certaine partie pour l'atteinte subie à son intégrité mentale. La recourante relève que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité psychique (art. 24 LAA) aurait sa cause dans l'atteinte corporelle; déterminée en proportion du salaire, cette indemnité ne serait pas de même nature qu'une indemnité pour tort moral, qui tendrait à réparer, de manière plus complète, une atteinte immatérielle. S'appuyant sur l'art. 43 al. 2 let. d LAA (qui traite de la subrogation de l'assureur pour les prestations de même nature), le Tribunal administratif relève au contraire que, dans l'optique de la LAA, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité était de même nature que celle allouée à titre de réparation morale. La recourante invoque en vain la doctrine (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992 p. 67 ss ad art. 43 LAA). Selon ces auteurs en effet (p. 121 ss ad art. 24 LAA), l'indemnité pour atteinte à l'intégrité constitue une prestation sui generis qui, tout en s'en distinguant «sur des points essentiels», s'apparente à la réparation du tort moral, et dont la finalité est de dédommager une diminution durable de l'intégrité physique ou mentale, indépendamment des effets de celle-là sur la capacité de gain de l'assuré. Pour ces auteurs également, l'indemnisation a un caractère objectif (la gravité de l'atteinte est évaluée selon les seules constatations médicales, et non en fonction de la manière dont elle est ressentie par l'assuré); la réparation du tort moral n'est donc que partielle, les aspects subjectifs du dommage (notamment pretium doloris et préjudice esthétique) en étant exclus (cf. ATF 113 V 118 consid. 4b p. 221). Si, dans cette mesure, une telle indemnité se distingue de la réparation du tort moral, une partie de la doctrine, suivant l'art. 43 al. 2 let. d LAA, la range avec celle-ci. Les commentateurs de la LAVI sont d'ailleurs clairement de la même opinion (GOMM/STEIN/ZEHNTER, op.cit. p. 225 art. 14 LAVI). Contrairement à ce que soutient la recourante, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur la LAA comporte donc, au moins pour partie, un élément de réparation du tort moral. On ne saurait dès lors contester que la recourante a reçu une somme d'argent en raison des souffrances morales qu'elle a endurées après l'agression. Compte tenu du système de réparation - partielle et subsidiaire - instauré par la LAVI, la recourante ne peut prétendre obtenir par ce biais l'éventuelle différence entre la réparation de l'atteinte à son intégrité, et la réparation de son tort moral, qu'elle estime à un montant de 40'000 à 50'000 fr. La cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, considérer qu'en raison des sommes reçues par la recourante, celle-ci ne se trouvait pas, malgré la gravité de l'atteinte subie, dans un cas où les circonstances particulières justifiaient une réparation morale.
fr
Art. 12, 14 und 15 OHG; Recht auf Entschädigung; Subsidiarität staatlicher Leistungen. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, mit dem Leistungen nach dem Opferhilfegesetz wegen des subsidiären Charakters staatlicher Leistungen verweigert wurden (E. 1). Grundsätze für die Ausrichtung von Genugtuungsleistungen nach dem System des OHG (E. 2a und b). Subsidiärer Charakter staatlicher Entschädigung gegenüber Leistungen von Privat- und Sozialversicherungen (E. 2b und c). Vorliegend zielen die Sozialversicherungsleistungen («Integritätsentschädigung» nach dem UVG) teilweise auf Wiedergutmachung der vom Opfer erlittenen immateriellen Unbill (E. 2d). Angesichts der gestützt auf das UVG ausgerichteten Beträge kommt eine Entschädigung nach dem OHG nicht in Betracht (E. 2d).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 169
125 II 169 Sachverhalt ab Seite 170 Dame G. était employée jusqu'au 1er janvier 1993, date à partir de laquelle elle a reçu des prestations de l'assurance-chômage jusqu'au mois d'août 1997. Elle est à la retraite depuis le mois de septembre 1997. Le 24 juillet 1993, elle a été agressée par un inconnu alors qu'elle pratiquait la course à pied. Elle a subi une fracture ouverte du tibia et du péroné de la jambe droite, qui a nécessité plusieurs interventions chirurgicales; elle a aussi souffert de contusions multiples et d'un hématome à l'oeil droit. Une plainte pénale a été déposée, mais le Procureur général du canton de Genève l'a classée le 16 septembre 1993, l'auteur de l'agression n'ayant pu être identifié. Le 18 octobre 1995, dame G. a demandé une indemnité à l'instance cantonale genevoise d'indemnisation instituée en vertu de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5). Le 27 juin 1996, l'instance cantonale a rejeté la demande, pour tardiveté, décision confirmée par le Tribunal administratif du canton de Genève. Par arrêt du 3 juin 1997, le Tribunal fédéral a admis un recours de droit administratif formé contre cet arrêt et renvoyé la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision (ATF 123 II 241). Statuant à nouveau le 27 octobre 1997, l'instance cantonale a alloué à dame G. un montant de 4'000 fr. à titre de provision au sens de l'art. 15 LAVI. Dame G. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, le 28 novembre 1997. Le 28 janvier 1998, l'assureur-accidents de son ancien employeur (ci-après: l'assureur) a alloué à dame G. une indemnité pour atteinte à l'intégrité fixée à 29'160 fr., sur la base d'un gain annuel maximal assuré de 97'200 fr. et d'une atteinte de 30% (soit 10% de séquelles physiques et 20% de séquelles psychiques). Le 17 avril 1998, l'assureur a alloué à dame G. une indemnité de 100'000 fr. en raison de l'invalidité permanente, évaluée à 35%. Par arrêt du 9 juin 1998, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en considérant, en bref, que la réparation morale au sens des art. 11 ss. LAVI était subsidiaire à celle des prestations d'assurance. Eu égard à celles fournies par l'assureur, une réparation supplémentaire au titre de la LAVI était exclue. Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame G. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 9 juin 1998, et d'admettre sa demande d'indemnisation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. La décision attaquée a été rendue en application de la LAVI. La démarche de la recourante tend à l'obtention d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI. Il n'est pas contesté que cette loi est applicable. En particulier, la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI ne fait pas de doute (cf. ATF 123 II 241 consid. 3b p. 243). Dirigé contre une décision (art. 5 PA) ne relevant pas des exceptions prévues aux art. 99 ss OJ (ATF 122 II 315 consid. 1 p. 317, ATF 121 II 116 consid. 1 p. 117) et émanant de l'autorité cantonale de recours prévue à l'art. 17 LAVI, le recours de droit administratif est recevable (ATF 123 II 548 consid. 1 et les arrêts cités). La décision de première instance, du 27 octobre 1997, concerne uniquement l'octroi d'une somme de 4'000 fr. à titre de provision au sens de l'art. 15 LAVI; l'instance cantonale y rappelle la subrogation de l'Etat dans les prétentions de la victime (art. 14 LAVI), mais ne statue pas définitivement sur le droit de la recourante à une indemnité fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI. Toutefois, dans l'arrêt cantonal attaqué, le Tribunal administratif a abouti à la conclusion qu'en raison des prestations déjà reçues par la victime, une indemnité fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI ne se justifiait pas. Tel qu'il est soumis au Tribunal fédéral, l'objet du litige consiste bien en un refus définitif de toute prestation fondée sur la LAVI. Si la décision de première instance avait un caractère incident, l'arrêt attaqué met définitivement terme à la procédure d'indemnisation. Le recours satisfait en outre aux conditions de délai et de forme, en particulier quant à ses conclusions et à sa motivation (ATF 118 Ib 134 consid. 2; voir aussi ATF 123 II 359 consid. 6b/bb p. 369/370). La recourante a qualité pour agir au sens de l'art. 103 let. a OJ. 2. La cour cantonale rappelle dans son arrêt que l'indemnisation fondée sur la LAVI a un caractère subsidiaire par rapport aux autres possibilités de réparation qui s'offrent à la victime. Fondé sur des motifs d'équité, le système d'indemnisation mis en place par la LAVI permettrait de tenir compte de la situation financière de la victime et, en particulier, des autres réparations qu'elle a pu obtenir de l'auteur de l'infraction ou de tiers, en particulier des assurances, cette dernière notion devant s'entendre largement. Même si l'atteinte subie par la recourante était grave, les montants versés par l'assurance-accidents, soit environ 120'000 fr. (en réalité, la recourante a finalement reçu 129'160 fr., soit 100'000 fr. d'indemnité complémentaire LAA pour la perte de gain, et 29'160 fr., pour atteinte à l'intégrité), constituaient une réparation suffisante. En outre, une partie du montant de 29'160 fr. représentait une indemnité pour atteinte à l'intégrité au sens de l'art. 25 al. 2 LAA; celle-ci était de même nature que l'indemnité à titre de réparation morale de l'art. 47 CO. La recourante estime que le principe de subsidiarité, posé à l'art. 14 LAVI, devrait s'apprécier séparément pour chaque type d'indemnité (dommage matériel d'une part, tort moral d'autre part) et qu'en l'espèce, rien ne lui a été versé à raison de son tort moral. L'indemnité pour atteinte à l'intégrité, allouée sur la base de l'art. 24 LAA, ne serait pas assimilable à une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 14 al. 1 dernière phrase LAVI. Les sommes versées par l'assurance ne seraient d'ailleurs pas suffisantes, compte tenu de l'atteinte psychique dont la recourante subit encore les effets. En définitive, la recourante estime, soit en s'inspirant du montant de la prestation LAA, soit sur la base d'une appréciation globale, que le montant de l'indemnité pour tort moral devrait être au minimum de 25'000 fr. a) L'art. 64ter Cst. prévoit que l'aide fournie aux victimes par la Confédération et les cantons inclut une «indemnisation équitable lorsqu'en raison de l'infraction, ces victimes connaissent des difficultés matérielles». Selon l'art. 12 al. 1 LAVI (dont la teneur a été modifiée par le ch. III de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS - ci-après: LPC, RO 831.30 - en vigueur depuis le 1er janvier 1998, RO 1997, p. 2952 ss, 2959), la victime a droit à une indemnité pour le dommage qu'elle a subi si ses revenus (soit ceux qu'elle aura probablement après l'infraction) ne dépassent pas le quadruple du montant destiné à la couverture des besoins vitaux, fixé à l'art. 3b al. 1 let. a LPC. Selon l'art. 12 al. 2 LAVI, une somme peut être versée à la victime à titre de réparation morale, indépendamment de son revenu, lorsqu'elle a subi une atteinte grave et que des circonstances particulières le justifient. En prévoyant l'octroi d'une réparation morale à la victime, le législateur est allé sciemment au-delà des exigences de la Constitution (cf. ATF 121 II 369 consid. 2 p. 372); il a considéré que cet aspect de l'indemnisation participait de l'»aide» prévue à l'art 64ter 1ère phrase Cst., et pouvait donc être octroyée indépendamment de la situation matérielle de la victime (FF 1990 II p. 916). b) Si la définition de l'art. 12 al. 2 LAVI correspond dans une large mesure aux critères prévus aux art. 47 et 49 CO (ATF 123 II 210 consid. 3b p. 214), le débiteur de la réparation morale, ainsi que la nature juridique d'une telle obligation, ne sont pas les mêmes, ce qui peut conduire à des différences dans le système de la réparation (ATF 121 II 369 consid. 3c/aa p. 373). Certes, pour des raisons pratiques récemment évoquées par le Tribunal fédéral (ATF 123 II 210 consid. 3b/dd p. 216), on ne saurait perdre totalement de vue l'intérêt d'une certaine cohérence, à cet égard, entre le régime de la LAVI et celui du droit civil. C'est toutefois à l'autorité d'indemnisation qu'il appartient, dans le cadre de son large pouvoir d'appréciation, de décider si, et dans quelle mesure les «circonstances particulières» justifient l'application des critères du droit civil. aa) En mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, le législateur n'a pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi. L'indemnisation fondée sur la LAVI a au contraire pour but de combler les lacunes du droit positif, afin d'éviter que la victime supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction est inconnu ou en fuite, lorsqu'il est insolvable, voire incapable de discernement. bb) Conformément à la disposition constitutionnelle qui fait état des «difficultés matérielles» de la victime, le législateur a fixé, pour la réparation du dommage matériel, une limite de revenu au-delà de laquelle aucune indemnité n'est versée; il a recouru pour cela à une limite «connue et éprouvée dans la pratique», soit le plafond fixé à l'art. 3c LPC (cf. également l'art. 2 OAVI, dans sa nouvelle teneur du 26 novembre 1997, en vigueur dès le 1er janvier 1998, RO 1997 p. 2824). L'indemnité ne couvre intégralement le dommage que pour le cas où les revenus de la victime ne dépassent pas la limite supérieure fixée à l'art. 3b al. 1 let. a LPC (cf. art. 3 al. 1 OAVI, également modifié); dans les autres cas (revenus supérieurs à la limite LPC et inférieurs au plafond LAVI), la réparation n'est que partielle (art. 13 al. 1 LAVI, art. 3 al. 3 nouveau OAVI); enfin, aucune indemnité n'est allouée lorsque les revenus déterminants de la victime dépassent le quadruple du montant LPC (plafond LAVI; art. 3 al. 2 nouveau OAVI). Conformément à l'art. 13 al. 3 LAVI, le Conseil fédéral a fixé à 100'000 fr. le montant maximum de l'indemnité (art. 4 OAVI), ce qui démontre encore que l'indemnisation fondée sur la LAVI n'a pas été voulue pleine et entière, contrairement au système découlant des art. 41 ss CO. Quant à l'indemnité pour réparation morale, elle ne dépend pas du revenu de la victime, mais de la gravité de l'atteinte, et de l'existence de circonstances particulières. Cela signifie clairement que le législateur n'a pas voulu l'octroi par l'état d'une réparation morale dans tous les cas. Par l'usage d'une formulation potestative et le recours à une notion juridique indéterminée, le texte légal laisse une importante marge d'appréciation à l'autorité, quant au principe et à l'étendue de l'indemnité pour tort moral (ATF 121 II 369 consid. 3c p. 373). Celle-ci peut être accordée en plus de la réparation du dommage, ou au contraire dans les cas où aucune indemnité n'a été versée. Malgré la formulation de l'art. 12 al. 2 LAVI, il n'est pas fait totalement abstraction de considérations matérielles, car la réparation morale peut, dans certains cas, permettre d'atténuer les rigueurs du système (notamment les limites de revenus), par exemple dans les cas où le dommage matériel n'est pas important, mais dans lesquels le versement d'une somme d'argent à titre de réparation se justifie, comme en cas d'infractions d'ordre sexuel (FF 1990 II 393). En définitive, le versement d'une indemnité LAVI pour tort moral se rapproche d'une allocation ex aequo et bono, et justifie que l'on tienne compte de la situation dans son ensemble; le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'indemnisation n'a comme principales limites que le respect de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire (GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum OHG, Berne 1995, p. 184-185 no 26). cc) Tant l'indemnité que la réparation morale ont un caractère subsidiaire, l'Etat n'intervenant que dans la mesure où l'auteur de l'infraction ou les assurances, sociales ou privées, ne réparent pas effectivement, rapidement et de manière suffisante le dommage subi (FF 1990 II 923-924). Ce principe de subsidiarité de l'intervention étatique est concrétisé à l'art. 14 LAVI. Selon cette disposition, les prestations reçues en réparation du dommage matériel (abstraction faite des prestations prises en compte pour le calcul du montant déterminant) sont déduites du montant de l'indemnité. Il en va de même pour les prestations reçues à titre de réparation du tort moral. La subrogation de l'Etat - à concurrence du montant qu'il a alloué - dans les prétentions que la victime peut faire valoir en raison de l'infraction, ainsi que la priorité de ces prétentions sur celles que la victime peut encore faire valoir (art. 14 al. 2 LAVI), procèdent également du principe de subsidiarité. Pratiquement, la victime doit ainsi rendre vraisemblable qu'elle ne peut rien recevoir de tiers (auteur de l'infraction, assurances, etc.) ou qu'elle n'en peut recevoir que des montants insuffisants (art. 1er OAVI). c) Sur le vu de ce qui précède, la recourante considère à tort qu'une réparation morale fondée sur la LAVI lui serait due automatiquement dès lors qu'elle n'a rien reçu à ce titre de la part de tiers. Elle perd en effet de vue que les conditions d'octroi d'une indemnité pour tort moral sont posées avant tout à l'art. 12 al. 2 LAVI, et que seule est déterminante à ce titre l'existence - outre d'une atteinte grave - de circonstances particulières. Cette dernière condition fait clairement ressortir que la victime n'a pas un droit à l'allocation d'une indemnité pour tort moral du simple fait qu'elle n'aurait rien reçu de ce chef de la part de la victime ou de tiers. A l'inverse, comme le relève l'Office fédéral, une indemnité pour tort moral ne saurait être refusée au seul motif que le préjudice matériel a déjà été réparé. d) En l'espèce, la recourante a obtenu de son assureur-accidents, par décision du 23 janvier 1998 fondée sur les art. 24-25 LAA, la somme de 29'160 fr. représentant une atteinte fixée à 10% pour l'intégrité physique, et à 20% pour l'intégrité mentale, soit 30% calculés sur un gain annuel maximum de 97'200 fr. Le 12 mai 1998, l'assureur-accidents a alloué 100'000 fr. en capital à titre de prestation complémentaire LAA pour perte de gain. La recourante a donc perçu au total 130'000 fr. environ, dont une certaine partie pour l'atteinte subie à son intégrité mentale. La recourante relève que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité psychique (art. 24 LAA) aurait sa cause dans l'atteinte corporelle; déterminée en proportion du salaire, cette indemnité ne serait pas de même nature qu'une indemnité pour tort moral, qui tendrait à réparer, de manière plus complète, une atteinte immatérielle. S'appuyant sur l'art. 43 al. 2 let. d LAA (qui traite de la subrogation de l'assureur pour les prestations de même nature), le Tribunal administratif relève au contraire que, dans l'optique de la LAA, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité était de même nature que celle allouée à titre de réparation morale. La recourante invoque en vain la doctrine (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992 p. 67 ss ad art. 43 LAA). Selon ces auteurs en effet (p. 121 ss ad art. 24 LAA), l'indemnité pour atteinte à l'intégrité constitue une prestation sui generis qui, tout en s'en distinguant «sur des points essentiels», s'apparente à la réparation du tort moral, et dont la finalité est de dédommager une diminution durable de l'intégrité physique ou mentale, indépendamment des effets de celle-là sur la capacité de gain de l'assuré. Pour ces auteurs également, l'indemnisation a un caractère objectif (la gravité de l'atteinte est évaluée selon les seules constatations médicales, et non en fonction de la manière dont elle est ressentie par l'assuré); la réparation du tort moral n'est donc que partielle, les aspects subjectifs du dommage (notamment pretium doloris et préjudice esthétique) en étant exclus (cf. ATF 113 V 118 consid. 4b p. 221). Si, dans cette mesure, une telle indemnité se distingue de la réparation du tort moral, une partie de la doctrine, suivant l'art. 43 al. 2 let. d LAA, la range avec celle-ci. Les commentateurs de la LAVI sont d'ailleurs clairement de la même opinion (GOMM/STEIN/ZEHNTER, op.cit. p. 225 art. 14 LAVI). Contrairement à ce que soutient la recourante, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur la LAA comporte donc, au moins pour partie, un élément de réparation du tort moral. On ne saurait dès lors contester que la recourante a reçu une somme d'argent en raison des souffrances morales qu'elle a endurées après l'agression. Compte tenu du système de réparation - partielle et subsidiaire - instauré par la LAVI, la recourante ne peut prétendre obtenir par ce biais l'éventuelle différence entre la réparation de l'atteinte à son intégrité, et la réparation de son tort moral, qu'elle estime à un montant de 40'000 à 50'000 fr. La cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, considérer qu'en raison des sommes reçues par la recourante, celle-ci ne se trouvait pas, malgré la gravité de l'atteinte subie, dans un cas où les circonstances particulières justifiaient une réparation morale.
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Art. 12, 14 et 15 LAVI; droit à l'indemnisation; subsidiarité des prestations de l'Etat. La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision refusant, en raison du caractère subsidiaire des prestations étatiques, toute prestation fondée sur la LAVI (consid. 1). Principes régissant la réparation du tort moral dans le système de la LAVI (consid. 2a et b). Caractère subsidiaire de l'indemnité étatique par rapport aux prestations des assurances privées et sociales (consid. 2b et c). En l'occurrence, les prestations de l'assurance sociale (soit l'indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur la LAA) visent en partie à réparer le dommage moral subi par la victime (consid. 2d). Sur le vu des montants alloués au titre de la LAA, l'octroi d'une indemnité fondée sur la LAVI n'entre pas en ligne de compte (consid. 2d).
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administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,366
125 II 169
125 II 169 Sachverhalt ab Seite 170 Dame G. était employée jusqu'au 1er janvier 1993, date à partir de laquelle elle a reçu des prestations de l'assurance-chômage jusqu'au mois d'août 1997. Elle est à la retraite depuis le mois de septembre 1997. Le 24 juillet 1993, elle a été agressée par un inconnu alors qu'elle pratiquait la course à pied. Elle a subi une fracture ouverte du tibia et du péroné de la jambe droite, qui a nécessité plusieurs interventions chirurgicales; elle a aussi souffert de contusions multiples et d'un hématome à l'oeil droit. Une plainte pénale a été déposée, mais le Procureur général du canton de Genève l'a classée le 16 septembre 1993, l'auteur de l'agression n'ayant pu être identifié. Le 18 octobre 1995, dame G. a demandé une indemnité à l'instance cantonale genevoise d'indemnisation instituée en vertu de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, du 4 octobre 1991 (LAVI; RS 312.5). Le 27 juin 1996, l'instance cantonale a rejeté la demande, pour tardiveté, décision confirmée par le Tribunal administratif du canton de Genève. Par arrêt du 3 juin 1997, le Tribunal fédéral a admis un recours de droit administratif formé contre cet arrêt et renvoyé la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision (ATF 123 II 241). Statuant à nouveau le 27 octobre 1997, l'instance cantonale a alloué à dame G. un montant de 4'000 fr. à titre de provision au sens de l'art. 15 LAVI. Dame G. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, le 28 novembre 1997. Le 28 janvier 1998, l'assureur-accidents de son ancien employeur (ci-après: l'assureur) a alloué à dame G. une indemnité pour atteinte à l'intégrité fixée à 29'160 fr., sur la base d'un gain annuel maximal assuré de 97'200 fr. et d'une atteinte de 30% (soit 10% de séquelles physiques et 20% de séquelles psychiques). Le 17 avril 1998, l'assureur a alloué à dame G. une indemnité de 100'000 fr. en raison de l'invalidité permanente, évaluée à 35%. Par arrêt du 9 juin 1998, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en considérant, en bref, que la réparation morale au sens des art. 11 ss. LAVI était subsidiaire à celle des prestations d'assurance. Eu égard à celles fournies par l'assureur, une réparation supplémentaire au titre de la LAVI était exclue. Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame G. demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 9 juin 1998, et d'admettre sa demande d'indemnisation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. La décision attaquée a été rendue en application de la LAVI. La démarche de la recourante tend à l'obtention d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI. Il n'est pas contesté que cette loi est applicable. En particulier, la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI ne fait pas de doute (cf. ATF 123 II 241 consid. 3b p. 243). Dirigé contre une décision (art. 5 PA) ne relevant pas des exceptions prévues aux art. 99 ss OJ (ATF 122 II 315 consid. 1 p. 317, ATF 121 II 116 consid. 1 p. 117) et émanant de l'autorité cantonale de recours prévue à l'art. 17 LAVI, le recours de droit administratif est recevable (ATF 123 II 548 consid. 1 et les arrêts cités). La décision de première instance, du 27 octobre 1997, concerne uniquement l'octroi d'une somme de 4'000 fr. à titre de provision au sens de l'art. 15 LAVI; l'instance cantonale y rappelle la subrogation de l'Etat dans les prétentions de la victime (art. 14 LAVI), mais ne statue pas définitivement sur le droit de la recourante à une indemnité fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI. Toutefois, dans l'arrêt cantonal attaqué, le Tribunal administratif a abouti à la conclusion qu'en raison des prestations déjà reçues par la victime, une indemnité fondée sur l'art. 12 al. 2 LAVI ne se justifiait pas. Tel qu'il est soumis au Tribunal fédéral, l'objet du litige consiste bien en un refus définitif de toute prestation fondée sur la LAVI. Si la décision de première instance avait un caractère incident, l'arrêt attaqué met définitivement terme à la procédure d'indemnisation. Le recours satisfait en outre aux conditions de délai et de forme, en particulier quant à ses conclusions et à sa motivation (ATF 118 Ib 134 consid. 2; voir aussi ATF 123 II 359 consid. 6b/bb p. 369/370). La recourante a qualité pour agir au sens de l'art. 103 let. a OJ. 2. La cour cantonale rappelle dans son arrêt que l'indemnisation fondée sur la LAVI a un caractère subsidiaire par rapport aux autres possibilités de réparation qui s'offrent à la victime. Fondé sur des motifs d'équité, le système d'indemnisation mis en place par la LAVI permettrait de tenir compte de la situation financière de la victime et, en particulier, des autres réparations qu'elle a pu obtenir de l'auteur de l'infraction ou de tiers, en particulier des assurances, cette dernière notion devant s'entendre largement. Même si l'atteinte subie par la recourante était grave, les montants versés par l'assurance-accidents, soit environ 120'000 fr. (en réalité, la recourante a finalement reçu 129'160 fr., soit 100'000 fr. d'indemnité complémentaire LAA pour la perte de gain, et 29'160 fr., pour atteinte à l'intégrité), constituaient une réparation suffisante. En outre, une partie du montant de 29'160 fr. représentait une indemnité pour atteinte à l'intégrité au sens de l'art. 25 al. 2 LAA; celle-ci était de même nature que l'indemnité à titre de réparation morale de l'art. 47 CO. La recourante estime que le principe de subsidiarité, posé à l'art. 14 LAVI, devrait s'apprécier séparément pour chaque type d'indemnité (dommage matériel d'une part, tort moral d'autre part) et qu'en l'espèce, rien ne lui a été versé à raison de son tort moral. L'indemnité pour atteinte à l'intégrité, allouée sur la base de l'art. 24 LAA, ne serait pas assimilable à une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 14 al. 1 dernière phrase LAVI. Les sommes versées par l'assurance ne seraient d'ailleurs pas suffisantes, compte tenu de l'atteinte psychique dont la recourante subit encore les effets. En définitive, la recourante estime, soit en s'inspirant du montant de la prestation LAA, soit sur la base d'une appréciation globale, que le montant de l'indemnité pour tort moral devrait être au minimum de 25'000 fr. a) L'art. 64ter Cst. prévoit que l'aide fournie aux victimes par la Confédération et les cantons inclut une «indemnisation équitable lorsqu'en raison de l'infraction, ces victimes connaissent des difficultés matérielles». Selon l'art. 12 al. 1 LAVI (dont la teneur a été modifiée par le ch. III de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS - ci-après: LPC, RO 831.30 - en vigueur depuis le 1er janvier 1998, RO 1997, p. 2952 ss, 2959), la victime a droit à une indemnité pour le dommage qu'elle a subi si ses revenus (soit ceux qu'elle aura probablement après l'infraction) ne dépassent pas le quadruple du montant destiné à la couverture des besoins vitaux, fixé à l'art. 3b al. 1 let. a LPC. Selon l'art. 12 al. 2 LAVI, une somme peut être versée à la victime à titre de réparation morale, indépendamment de son revenu, lorsqu'elle a subi une atteinte grave et que des circonstances particulières le justifient. En prévoyant l'octroi d'une réparation morale à la victime, le législateur est allé sciemment au-delà des exigences de la Constitution (cf. ATF 121 II 369 consid. 2 p. 372); il a considéré que cet aspect de l'indemnisation participait de l'»aide» prévue à l'art 64ter 1ère phrase Cst., et pouvait donc être octroyée indépendamment de la situation matérielle de la victime (FF 1990 II p. 916). b) Si la définition de l'art. 12 al. 2 LAVI correspond dans une large mesure aux critères prévus aux art. 47 et 49 CO (ATF 123 II 210 consid. 3b p. 214), le débiteur de la réparation morale, ainsi que la nature juridique d'une telle obligation, ne sont pas les mêmes, ce qui peut conduire à des différences dans le système de la réparation (ATF 121 II 369 consid. 3c/aa p. 373). Certes, pour des raisons pratiques récemment évoquées par le Tribunal fédéral (ATF 123 II 210 consid. 3b/dd p. 216), on ne saurait perdre totalement de vue l'intérêt d'une certaine cohérence, à cet égard, entre le régime de la LAVI et celui du droit civil. C'est toutefois à l'autorité d'indemnisation qu'il appartient, dans le cadre de son large pouvoir d'appréciation, de décider si, et dans quelle mesure les «circonstances particulières» justifient l'application des critères du droit civil. aa) En mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, le législateur n'a pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage qu'elle a subi. L'indemnisation fondée sur la LAVI a au contraire pour but de combler les lacunes du droit positif, afin d'éviter que la victime supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction est inconnu ou en fuite, lorsqu'il est insolvable, voire incapable de discernement. bb) Conformément à la disposition constitutionnelle qui fait état des «difficultés matérielles» de la victime, le législateur a fixé, pour la réparation du dommage matériel, une limite de revenu au-delà de laquelle aucune indemnité n'est versée; il a recouru pour cela à une limite «connue et éprouvée dans la pratique», soit le plafond fixé à l'art. 3c LPC (cf. également l'art. 2 OAVI, dans sa nouvelle teneur du 26 novembre 1997, en vigueur dès le 1er janvier 1998, RO 1997 p. 2824). L'indemnité ne couvre intégralement le dommage que pour le cas où les revenus de la victime ne dépassent pas la limite supérieure fixée à l'art. 3b al. 1 let. a LPC (cf. art. 3 al. 1 OAVI, également modifié); dans les autres cas (revenus supérieurs à la limite LPC et inférieurs au plafond LAVI), la réparation n'est que partielle (art. 13 al. 1 LAVI, art. 3 al. 3 nouveau OAVI); enfin, aucune indemnité n'est allouée lorsque les revenus déterminants de la victime dépassent le quadruple du montant LPC (plafond LAVI; art. 3 al. 2 nouveau OAVI). Conformément à l'art. 13 al. 3 LAVI, le Conseil fédéral a fixé à 100'000 fr. le montant maximum de l'indemnité (art. 4 OAVI), ce qui démontre encore que l'indemnisation fondée sur la LAVI n'a pas été voulue pleine et entière, contrairement au système découlant des art. 41 ss CO. Quant à l'indemnité pour réparation morale, elle ne dépend pas du revenu de la victime, mais de la gravité de l'atteinte, et de l'existence de circonstances particulières. Cela signifie clairement que le législateur n'a pas voulu l'octroi par l'état d'une réparation morale dans tous les cas. Par l'usage d'une formulation potestative et le recours à une notion juridique indéterminée, le texte légal laisse une importante marge d'appréciation à l'autorité, quant au principe et à l'étendue de l'indemnité pour tort moral (ATF 121 II 369 consid. 3c p. 373). Celle-ci peut être accordée en plus de la réparation du dommage, ou au contraire dans les cas où aucune indemnité n'a été versée. Malgré la formulation de l'art. 12 al. 2 LAVI, il n'est pas fait totalement abstraction de considérations matérielles, car la réparation morale peut, dans certains cas, permettre d'atténuer les rigueurs du système (notamment les limites de revenus), par exemple dans les cas où le dommage matériel n'est pas important, mais dans lesquels le versement d'une somme d'argent à titre de réparation se justifie, comme en cas d'infractions d'ordre sexuel (FF 1990 II 393). En définitive, le versement d'une indemnité LAVI pour tort moral se rapproche d'une allocation ex aequo et bono, et justifie que l'on tienne compte de la situation dans son ensemble; le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'indemnisation n'a comme principales limites que le respect de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire (GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum OHG, Berne 1995, p. 184-185 no 26). cc) Tant l'indemnité que la réparation morale ont un caractère subsidiaire, l'Etat n'intervenant que dans la mesure où l'auteur de l'infraction ou les assurances, sociales ou privées, ne réparent pas effectivement, rapidement et de manière suffisante le dommage subi (FF 1990 II 923-924). Ce principe de subsidiarité de l'intervention étatique est concrétisé à l'art. 14 LAVI. Selon cette disposition, les prestations reçues en réparation du dommage matériel (abstraction faite des prestations prises en compte pour le calcul du montant déterminant) sont déduites du montant de l'indemnité. Il en va de même pour les prestations reçues à titre de réparation du tort moral. La subrogation de l'Etat - à concurrence du montant qu'il a alloué - dans les prétentions que la victime peut faire valoir en raison de l'infraction, ainsi que la priorité de ces prétentions sur celles que la victime peut encore faire valoir (art. 14 al. 2 LAVI), procèdent également du principe de subsidiarité. Pratiquement, la victime doit ainsi rendre vraisemblable qu'elle ne peut rien recevoir de tiers (auteur de l'infraction, assurances, etc.) ou qu'elle n'en peut recevoir que des montants insuffisants (art. 1er OAVI). c) Sur le vu de ce qui précède, la recourante considère à tort qu'une réparation morale fondée sur la LAVI lui serait due automatiquement dès lors qu'elle n'a rien reçu à ce titre de la part de tiers. Elle perd en effet de vue que les conditions d'octroi d'une indemnité pour tort moral sont posées avant tout à l'art. 12 al. 2 LAVI, et que seule est déterminante à ce titre l'existence - outre d'une atteinte grave - de circonstances particulières. Cette dernière condition fait clairement ressortir que la victime n'a pas un droit à l'allocation d'une indemnité pour tort moral du simple fait qu'elle n'aurait rien reçu de ce chef de la part de la victime ou de tiers. A l'inverse, comme le relève l'Office fédéral, une indemnité pour tort moral ne saurait être refusée au seul motif que le préjudice matériel a déjà été réparé. d) En l'espèce, la recourante a obtenu de son assureur-accidents, par décision du 23 janvier 1998 fondée sur les art. 24-25 LAA, la somme de 29'160 fr. représentant une atteinte fixée à 10% pour l'intégrité physique, et à 20% pour l'intégrité mentale, soit 30% calculés sur un gain annuel maximum de 97'200 fr. Le 12 mai 1998, l'assureur-accidents a alloué 100'000 fr. en capital à titre de prestation complémentaire LAA pour perte de gain. La recourante a donc perçu au total 130'000 fr. environ, dont une certaine partie pour l'atteinte subie à son intégrité mentale. La recourante relève que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité psychique (art. 24 LAA) aurait sa cause dans l'atteinte corporelle; déterminée en proportion du salaire, cette indemnité ne serait pas de même nature qu'une indemnité pour tort moral, qui tendrait à réparer, de manière plus complète, une atteinte immatérielle. S'appuyant sur l'art. 43 al. 2 let. d LAA (qui traite de la subrogation de l'assureur pour les prestations de même nature), le Tribunal administratif relève au contraire que, dans l'optique de la LAA, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité était de même nature que celle allouée à titre de réparation morale. La recourante invoque en vain la doctrine (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992 p. 67 ss ad art. 43 LAA). Selon ces auteurs en effet (p. 121 ss ad art. 24 LAA), l'indemnité pour atteinte à l'intégrité constitue une prestation sui generis qui, tout en s'en distinguant «sur des points essentiels», s'apparente à la réparation du tort moral, et dont la finalité est de dédommager une diminution durable de l'intégrité physique ou mentale, indépendamment des effets de celle-là sur la capacité de gain de l'assuré. Pour ces auteurs également, l'indemnisation a un caractère objectif (la gravité de l'atteinte est évaluée selon les seules constatations médicales, et non en fonction de la manière dont elle est ressentie par l'assuré); la réparation du tort moral n'est donc que partielle, les aspects subjectifs du dommage (notamment pretium doloris et préjudice esthétique) en étant exclus (cf. ATF 113 V 118 consid. 4b p. 221). Si, dans cette mesure, une telle indemnité se distingue de la réparation du tort moral, une partie de la doctrine, suivant l'art. 43 al. 2 let. d LAA, la range avec celle-ci. Les commentateurs de la LAVI sont d'ailleurs clairement de la même opinion (GOMM/STEIN/ZEHNTER, op.cit. p. 225 art. 14 LAVI). Contrairement à ce que soutient la recourante, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur la LAA comporte donc, au moins pour partie, un élément de réparation du tort moral. On ne saurait dès lors contester que la recourante a reçu une somme d'argent en raison des souffrances morales qu'elle a endurées après l'agression. Compte tenu du système de réparation - partielle et subsidiaire - instauré par la LAVI, la recourante ne peut prétendre obtenir par ce biais l'éventuelle différence entre la réparation de l'atteinte à son intégrité, et la réparation de son tort moral, qu'elle estime à un montant de 40'000 à 50'000 fr. La cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, considérer qu'en raison des sommes reçues par la recourante, celle-ci ne se trouvait pas, malgré la gravité de l'atteinte subie, dans un cas où les circonstances particulières justifiaient une réparation morale.
fr
Art. 12, 14 e 15 LAV; diritto a un'indennità; sussidiarietà delle prestazioni dello Stato. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro la decisione di rifiuto, per il carattere sussidiario delle prestazioni statali, di ogni prestazione fondata sulla LAV (consid. 1). Principi relativi alla riparazione del torto morale secondo la LAV (consid. 2a e b). Carattere sussidiario dell'indennità versata dallo Stato rispetto alle prestazioni fornite dalle assicurazioni private e sociali (consid. 2b e c). In concreto, le prestazioni dell'assicurazione sociale (indennità per menomazione dell'integrità secondo la LAINF) mirano in parte a riparare il danno morale subito dalla vittima (consid. 2d). Considerando gli importi versati sulla base della LAINF, l'assegnazione di un'indennità fondata sulla LAV non entra in linea di conto (consid. 2d).
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125 II 177
125 II 177 Sachverhalt ab Seite 177 A.- Die Burgergemeinde Zermatt betrieb zusammen mit der Munizipalgemeinde Zermatt im Rahmen einer einfachen Gesellschaft das Elektrizitätswerk Zermatt, wobei beide Gemeinwesen mit je 50 Prozent an diesem beteiligt waren. Auf den 31. Dezember 1994 wandelten sie das Werk in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft um; die «EWZ Elektrizitätswerk Zermatt AG» wurde am 22. Dezember 1994 in das Handelsregister eingetragen. Bevor die Gemeinden das Werk als Sacheinlage in die neu gegründete Aktiengesellschaft einbrachten, werteten sie die weitgehend abgeschriebenen Aktiven bis auf die offiziellen Katasterwerte auf. Der Buchwert der bilanzierten Aktiven erhöhte sich so um Fr. 30'453'024.40 auf einen Betrag von Fr. 48'554'369.02. Die Einwohnergemeinde Zermatt wurde von der Steuerverwaltung des Kantons Wallis für die direkte Bundessteuer als gänzlich steuerbefreit betrachtet. Steuerlich erfasst hat die kantonale Verwaltung demgegenüber jene Hälfte des Aufwertungsgewinns, welche der Burgergemeinde zuzurechnen ist. Am 13. März 1996 stellte sie dieser für 1995 eine Jahressteuer in der Höhe von Fr. 609'060.- in Rechnung. Die von der Burgergemeinde Zermatt hiergegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung des Kantons Wallis am 9. April 1996 ab. Auf Beschwerde der Burgergemeinde Zermatt hin hob die kantonale Steuerrekurskommission am 20. Juni 1997 den angefochtenen Einspracheentscheid auf. B.- Hiergegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung am 28. August 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission aufzuheben und den Einspracheentscheid zu bestätigen. Die Burgergemeinde Zermatt und die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde, während die Steuerverwaltung des Kantons Wallis auf Gutheissung schliesst. Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), welches seit dem 1. Januar 1995 in Kraft steht, werden grundsätzlich alle juristischen Personen besteuert (vgl. Art. 49 DBG); gewisse Ausnahmen von der Steuerpflicht sind in Art. 56 DBG vorgesehen. Zwischen den Parteien ist vorab streitig, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt der Steuerpflicht unterliegt: Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf eine Steuerbefreiung geschlossen, erfasse doch Art. 56 lit. c DBG die Bürgergemeinden nicht. Gemäss dieser Bestimmung sind «die Gemeinden, die Kirchgemeinden und die anderen Gebietskörperschaften der Kantone sowie ihre Anstalten» von der Steuerpflicht befreit. 3. Welche juristischen Personen aufgrund von Art. 56 lit. c DBG steuerbefreit sind, ist auf dem Weg der Gesetzesauslegung zu ermitteln. Deren Ziel ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ergründen. Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der auszulegenden Bestimmung, doch kann dieser nicht allein massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt. Vielmehr muss nach der wahren Tragweite des Wortlauts gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm. Wichtig ist auch die Bedeutung, welche der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 124 II 372 E. 5 S. 376). a) Aus der Formulierung von Art. 56 lit. c DBG ist zu schliessen, dass die Steuerbefreiung nur «Gebietskörperschaften» zukommen soll. Dieser Begriff steht vorab im Gegensatz zu jenem der Personalkörperschaft, wobei für die Unterscheidung massgebend ist, ob die Mitgliedschaft vom Wohnsitz innerhalb eines gewissen Gebiets oder aber von bestimmten persönlichen Eigenschaften abhängt (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, N. 1026 ff. S. 269 f.). Weiter zeigt der Wortlaut, dass die Kirchgemeinden nach Auffassung des Gesetzgebers zu den Gebietskörperschaften gehören. Sie weisen jedoch neben territorialen auch personale Elemente auf und gelten daher als Mischform zwischen Gebiets- und Personalkörperschaften (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1030 S. 270 und N. 1093 S. 282; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Nachdruck, Zürich 1979, S. 83). Daraus folgt, dass der Begriff der Gebietskörperschaft hier weiter gefasst ist und nicht nur reine Gebietskörperschaften unter Art. 56 lit. c DBG subsumiert werden können. Der Wortlaut vermag demnach alle öffentlichrechtlichen Körperschaften mit territorialen Elementen zu erfassen. Er schliesst einzig jene Körperschaften von einer Steuerbefreiung aus, denen aufgrund des kantonalen Rechts die Verbindung zu einem bestimmten, auf der politischen Einteilung des Kantonsgebiets beruhenden Territorium gänzlich fehlt (vgl. PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 4 zu Art. 56, S. 216). An einem derartigen territorialen Bezug mangelt es zum einen den Realkörperschaften, deren Mitglieder sich, wie beispielsweise bei Meliorationsgenossenschaften oder Wasserkorporationen, über das Eigentum an bestimmten Sachen - namentlich Grundstücken - bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1029 S. 270). Zum anderen fehlt er den reinen Personalkörperschaften, so zum Beispiel Berufsgenossenschaften oder öffentlichrechtlich organisierten Studentenschaften. Die Beschwerdegegnerin weist jedoch, gleich wie die Kirchgemeinden, Merkmale von Personal- und Gebietskörperschaften auf: Neben dem Ortsbürgerrecht, das als personales Element im Vordergrund steht, verfügt die Burgergemeinde nach Walliser Recht auch über gewisse territoriale Grundlagen. So müssen ihre Mitglieder, um stimmberechtigt zu sein, in der Regel im Gebiet der betreffenden Burgergemeinde wohnen (vgl. Art. 81 Abs. 1 der Walliser Kantonsverfassung vom 8. März 1907). Dieses entspricht in der Regel jenem der Einwohnergemeinde, muss aber nicht notwendigerweise damit kongruent sein (vgl. Art. 52 des Walliser Gesetzes vom 13. November 1980 über die Gemeindeordnung; Art. 2 des Walliser Gesetzes vom 28. Juni 1989 über die Burgerschaften [Burgerschaftsgesetz]); die Burgergemeinden verfügen insoweit über einen Bezug zu einem eigenen Territorium (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 56, S. 216, mit Hinweisen; anders: GIACOMETTI, a.a.O., S. 84 f.). Die grammatikalisch-begriffliche Auslegung spricht demnach für eine Steuerbefreiung der Beschwerdegegnerin. b) Nach Art. 16 Ziff. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) waren «die Gemeinden sowie die anderen öffentlichrechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten für das Vermögen und Einkommen, das öffentlichen Zwecken dient» von der Steuerpflicht befreit. Unter diese Regelung fielen neben den reinen Territorialgemeinden und den Kirchgemeinden auch die Bürgergemeinden (Urteil vom 24. Dezember 1991 in: ASA 62 S. 560 E. 3; vgl. auch: HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Auflage, Zürich 1985, N. 5 zu Art. 16, S. 76 f.; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, I. Teil, 2. Auflage, Basel 1982, N. 5 zu Art. 16 Ziff. 2 BdBSt, S. 164). Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 56 lit. c DBG ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber bezüglich der Erfassung der Bürgergemeinden eine Änderung beabsichtigt hätte - im Gegenteil: Im Kommentar zu Art. 62 des bundesrätlichen Entwurfs für das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, welcher (bis auf lit. g) wörtlich dem heutigen Art. 56 DBG entspricht, hat der Bundesrat erklärt, die Formulierung der Ausnahmen entspreche materiell dem (damals) geltenden Recht (Art. 16 und 17 BdBSt; BBl 1983 III 188). Ausser der Regelung betreffend gemeinnützige juristische Personen (lit. g) hat die Bundesversammlung diesen Ausnahmekatalog unverändert und ohne Diskussion zum Gesetzestext erhoben (vgl. AB 1986 S 197; 1988 N 37). Dies lässt darauf schliessen, dass weder Bundesrat noch Parlament an der bisherigen Gleichbehandlung von Einwohner- und Bürgergemeinden im Bereich der Steuerbefreiung etwas ändern wollten. Auch eine historische Auslegung von Art. 56 lit. c DBG spricht demnach dafür, die Bürgergemeinden unter den Begriff der Gebietskörperschaften zu subsumieren. Die zitierte Äusserung des Bundesrats ist zwar insofern nicht genau, als Art. 56 lit. c DBG (bzw. Art. 62 lit. c des Entwurfs) dennoch eine gewisse Abweichung vom alten Recht enthält. Nach Art. 16 Ziff. 2 BdBSt galt die Steuerbefreiung nur für Vermögen und Einkommen der Gemeinden, das (zumindest mittelbar) öffentlichen Zwecken diente; diese Beschränkung wurde im neuen Recht aufgegeben (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 56, S. 216). Es handelt sich dabei jedoch um eine Erweiterung der Ausnahmeregelung, die nicht einen Ausschluss der Burgergemeinden von der für Gemeinden vorgesehenen Steuerbefreiung impliziert. c) Unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten ergibt sich nichts anderes: Die Bürgergemeinden haben zwar - im Unterschied zu den politischen Gemeinden - keine eigentliche Gebietshoheit (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, N. 6 zu § 104, S. 351). Ihre Aufgabe besteht regelmässig vorab in der Verwaltung und Nutzung ihres Gutes sowie in der Verwendung ihrer Mittel für kulturelle, soziale oder sonstige gemeinnützige Zwecke, häufig in Zusammenarbeit mit der Einwohnergemeinde (vgl. Art. 3 des Burgerschaftsgesetzes). Abgesehen von der Verleihung des Bürgerrechts, dem Erlass von eigenen Reglementen und allenfalls gewissen Aufgaben im Bereich des Vormundschaftswesen sowie der Armenfürsorge stehen ihnen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse zu. Ähnliches gilt jedoch auch für die Kirchgemeinden, die in Art. 56 lit. c DBG ausdrücklich von der Steuerpflicht befreit werden. Diese verfügen - ausser im Bereich der Kirchensteuern - grundsätzlich ebenfalls nicht über Hoheitsgewalt oder Gebietshoheit und haben sich zur Hauptsache auf ideelle und soziale Aktivitäten zu beschränken. Eine weitere Parallele zwischen Kirch- und Bürgergemeinden besteht hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes ihrer Autonomie, der auch diesen Gemeindearten zukommen kann. Anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften, die nicht politische Funktionen der kommunalen Selbstverwaltung erfüllen und nicht die Bedeutung einer Gemeinde haben, ist es verwehrt, sich auf den Schutz der Gemeindeautonomie zu berufen (vgl. BGE 109 Ia 173 E. 3 S. 176, mit Hinweisen). Eine Besonderheit, welche die Bürgergemeinden von den Einwohner- und Kirchgemeinden unterscheidet, liegt allenfalls darin, dass ihnen keine Steuerhoheit zukommt. Dies lässt sich ohne weiteres aus der Tatsache erklären, dass die Bürgergemeinden gewöhnlich über beträchtliche eigene Nutzungsgüter und sonstiges Vermögen mit entsprechenden Erträgen verfügen und deshalb nicht auf Steuereinnahmen angewiesen sind. Die Verwaltung und Bewirtschaftung ihrer Besitztümer macht denn auch einen wesentlichen Teil ihrer Aufgabe aus. Dabei können sie teilweise - je nach den geltenden gesetzlichen Schranken - Vermögenserträge auch den einzelnen Bürgern zufliessen lassen. Diese Spezialität der Bürgergemeinden schliesst jedoch eine Befreiung von der direkten Bundessteuer nicht zum Vornherein aus; soweit eine Bürgergemeinde gesetzlich gehalten ist, mit ihrem Vermögen in erster Linie öffentlichen Zwecken zu dienen, und keine übermässigen Ausschüttungen an ihre Bürger vornimmt, drängt sich im Rahmen von Art. 56 lit. c DBG eine von den anderen Gemeindearten abweichende Behandlung nicht auf. Im Fall der Beschwerdegegnerin sind diese Voraussetzungen erfüllt: Walliser Burgergemeinden können nur dann reglementarische Leistungen zugunsten ihrer Bürger vorsehen, wenn dadurch «gemeinnützige» Zwecke verfolgt werden (Art. 11 des Burgerschaftsgesetzes); Vermögenserträge werden gegebenenfalls als unentgeltliche oder vergünstigte Naturalleistungen - in der Form von Brennholz oder Nutzungsrechten am Burgerboden - oder (aus sozialen oder gemeinnützigen Erwägungen) als Bargeld ausgeschüttet (vgl. Art. 12 f. des Burgerschaftsgesetzes). d) Die Auslegung von Art. 56 lit. c DBG ergibt somit, dass die Beschwerdegegnerin als Bürgergemeinde unter den Begriff der «anderen Gebietskörperschaften» fällt. Damit hat die Vorinstanz zu Recht auf eine Steuerbefreiung der Beschwerdegegnerin erkannt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen; es erübrigt sich, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 56 lit. g und Art. 206 DBG einzugehen.
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Art. 56 lit. c DBG; Gesetzesauslegung; Steuerbefreiung von Burgergemeinden. Die Burgergemeinden des Kantons Wallis sind «andere Gebietskörperschaften» im Sinne von Art. 56 lit. c DBG; sie sind grundsätzlich (vgl. Vorbehalte in E. 3c) von der direkten Bundessteuer befreit (E. 2 u. 3).
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125 II 177 Sachverhalt ab Seite 177 A.- Die Burgergemeinde Zermatt betrieb zusammen mit der Munizipalgemeinde Zermatt im Rahmen einer einfachen Gesellschaft das Elektrizitätswerk Zermatt, wobei beide Gemeinwesen mit je 50 Prozent an diesem beteiligt waren. Auf den 31. Dezember 1994 wandelten sie das Werk in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft um; die «EWZ Elektrizitätswerk Zermatt AG» wurde am 22. Dezember 1994 in das Handelsregister eingetragen. Bevor die Gemeinden das Werk als Sacheinlage in die neu gegründete Aktiengesellschaft einbrachten, werteten sie die weitgehend abgeschriebenen Aktiven bis auf die offiziellen Katasterwerte auf. Der Buchwert der bilanzierten Aktiven erhöhte sich so um Fr. 30'453'024.40 auf einen Betrag von Fr. 48'554'369.02. Die Einwohnergemeinde Zermatt wurde von der Steuerverwaltung des Kantons Wallis für die direkte Bundessteuer als gänzlich steuerbefreit betrachtet. Steuerlich erfasst hat die kantonale Verwaltung demgegenüber jene Hälfte des Aufwertungsgewinns, welche der Burgergemeinde zuzurechnen ist. Am 13. März 1996 stellte sie dieser für 1995 eine Jahressteuer in der Höhe von Fr. 609'060.- in Rechnung. Die von der Burgergemeinde Zermatt hiergegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung des Kantons Wallis am 9. April 1996 ab. Auf Beschwerde der Burgergemeinde Zermatt hin hob die kantonale Steuerrekurskommission am 20. Juni 1997 den angefochtenen Einspracheentscheid auf. B.- Hiergegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung am 28. August 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission aufzuheben und den Einspracheentscheid zu bestätigen. Die Burgergemeinde Zermatt und die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde, während die Steuerverwaltung des Kantons Wallis auf Gutheissung schliesst. Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), welches seit dem 1. Januar 1995 in Kraft steht, werden grundsätzlich alle juristischen Personen besteuert (vgl. Art. 49 DBG); gewisse Ausnahmen von der Steuerpflicht sind in Art. 56 DBG vorgesehen. Zwischen den Parteien ist vorab streitig, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt der Steuerpflicht unterliegt: Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf eine Steuerbefreiung geschlossen, erfasse doch Art. 56 lit. c DBG die Bürgergemeinden nicht. Gemäss dieser Bestimmung sind «die Gemeinden, die Kirchgemeinden und die anderen Gebietskörperschaften der Kantone sowie ihre Anstalten» von der Steuerpflicht befreit. 3. Welche juristischen Personen aufgrund von Art. 56 lit. c DBG steuerbefreit sind, ist auf dem Weg der Gesetzesauslegung zu ermitteln. Deren Ziel ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ergründen. Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der auszulegenden Bestimmung, doch kann dieser nicht allein massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt. Vielmehr muss nach der wahren Tragweite des Wortlauts gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm. Wichtig ist auch die Bedeutung, welche der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 124 II 372 E. 5 S. 376). a) Aus der Formulierung von Art. 56 lit. c DBG ist zu schliessen, dass die Steuerbefreiung nur «Gebietskörperschaften» zukommen soll. Dieser Begriff steht vorab im Gegensatz zu jenem der Personalkörperschaft, wobei für die Unterscheidung massgebend ist, ob die Mitgliedschaft vom Wohnsitz innerhalb eines gewissen Gebiets oder aber von bestimmten persönlichen Eigenschaften abhängt (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, N. 1026 ff. S. 269 f.). Weiter zeigt der Wortlaut, dass die Kirchgemeinden nach Auffassung des Gesetzgebers zu den Gebietskörperschaften gehören. Sie weisen jedoch neben territorialen auch personale Elemente auf und gelten daher als Mischform zwischen Gebiets- und Personalkörperschaften (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1030 S. 270 und N. 1093 S. 282; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Nachdruck, Zürich 1979, S. 83). Daraus folgt, dass der Begriff der Gebietskörperschaft hier weiter gefasst ist und nicht nur reine Gebietskörperschaften unter Art. 56 lit. c DBG subsumiert werden können. Der Wortlaut vermag demnach alle öffentlichrechtlichen Körperschaften mit territorialen Elementen zu erfassen. Er schliesst einzig jene Körperschaften von einer Steuerbefreiung aus, denen aufgrund des kantonalen Rechts die Verbindung zu einem bestimmten, auf der politischen Einteilung des Kantonsgebiets beruhenden Territorium gänzlich fehlt (vgl. PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 4 zu Art. 56, S. 216). An einem derartigen territorialen Bezug mangelt es zum einen den Realkörperschaften, deren Mitglieder sich, wie beispielsweise bei Meliorationsgenossenschaften oder Wasserkorporationen, über das Eigentum an bestimmten Sachen - namentlich Grundstücken - bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1029 S. 270). Zum anderen fehlt er den reinen Personalkörperschaften, so zum Beispiel Berufsgenossenschaften oder öffentlichrechtlich organisierten Studentenschaften. Die Beschwerdegegnerin weist jedoch, gleich wie die Kirchgemeinden, Merkmale von Personal- und Gebietskörperschaften auf: Neben dem Ortsbürgerrecht, das als personales Element im Vordergrund steht, verfügt die Burgergemeinde nach Walliser Recht auch über gewisse territoriale Grundlagen. So müssen ihre Mitglieder, um stimmberechtigt zu sein, in der Regel im Gebiet der betreffenden Burgergemeinde wohnen (vgl. Art. 81 Abs. 1 der Walliser Kantonsverfassung vom 8. März 1907). Dieses entspricht in der Regel jenem der Einwohnergemeinde, muss aber nicht notwendigerweise damit kongruent sein (vgl. Art. 52 des Walliser Gesetzes vom 13. November 1980 über die Gemeindeordnung; Art. 2 des Walliser Gesetzes vom 28. Juni 1989 über die Burgerschaften [Burgerschaftsgesetz]); die Burgergemeinden verfügen insoweit über einen Bezug zu einem eigenen Territorium (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 56, S. 216, mit Hinweisen; anders: GIACOMETTI, a.a.O., S. 84 f.). Die grammatikalisch-begriffliche Auslegung spricht demnach für eine Steuerbefreiung der Beschwerdegegnerin. b) Nach Art. 16 Ziff. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) waren «die Gemeinden sowie die anderen öffentlichrechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten für das Vermögen und Einkommen, das öffentlichen Zwecken dient» von der Steuerpflicht befreit. Unter diese Regelung fielen neben den reinen Territorialgemeinden und den Kirchgemeinden auch die Bürgergemeinden (Urteil vom 24. Dezember 1991 in: ASA 62 S. 560 E. 3; vgl. auch: HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Auflage, Zürich 1985, N. 5 zu Art. 16, S. 76 f.; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, I. Teil, 2. Auflage, Basel 1982, N. 5 zu Art. 16 Ziff. 2 BdBSt, S. 164). Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 56 lit. c DBG ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber bezüglich der Erfassung der Bürgergemeinden eine Änderung beabsichtigt hätte - im Gegenteil: Im Kommentar zu Art. 62 des bundesrätlichen Entwurfs für das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, welcher (bis auf lit. g) wörtlich dem heutigen Art. 56 DBG entspricht, hat der Bundesrat erklärt, die Formulierung der Ausnahmen entspreche materiell dem (damals) geltenden Recht (Art. 16 und 17 BdBSt; BBl 1983 III 188). Ausser der Regelung betreffend gemeinnützige juristische Personen (lit. g) hat die Bundesversammlung diesen Ausnahmekatalog unverändert und ohne Diskussion zum Gesetzestext erhoben (vgl. AB 1986 S 197; 1988 N 37). Dies lässt darauf schliessen, dass weder Bundesrat noch Parlament an der bisherigen Gleichbehandlung von Einwohner- und Bürgergemeinden im Bereich der Steuerbefreiung etwas ändern wollten. Auch eine historische Auslegung von Art. 56 lit. c DBG spricht demnach dafür, die Bürgergemeinden unter den Begriff der Gebietskörperschaften zu subsumieren. Die zitierte Äusserung des Bundesrats ist zwar insofern nicht genau, als Art. 56 lit. c DBG (bzw. Art. 62 lit. c des Entwurfs) dennoch eine gewisse Abweichung vom alten Recht enthält. Nach Art. 16 Ziff. 2 BdBSt galt die Steuerbefreiung nur für Vermögen und Einkommen der Gemeinden, das (zumindest mittelbar) öffentlichen Zwecken diente; diese Beschränkung wurde im neuen Recht aufgegeben (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 56, S. 216). Es handelt sich dabei jedoch um eine Erweiterung der Ausnahmeregelung, die nicht einen Ausschluss der Burgergemeinden von der für Gemeinden vorgesehenen Steuerbefreiung impliziert. c) Unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten ergibt sich nichts anderes: Die Bürgergemeinden haben zwar - im Unterschied zu den politischen Gemeinden - keine eigentliche Gebietshoheit (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, N. 6 zu § 104, S. 351). Ihre Aufgabe besteht regelmässig vorab in der Verwaltung und Nutzung ihres Gutes sowie in der Verwendung ihrer Mittel für kulturelle, soziale oder sonstige gemeinnützige Zwecke, häufig in Zusammenarbeit mit der Einwohnergemeinde (vgl. Art. 3 des Burgerschaftsgesetzes). Abgesehen von der Verleihung des Bürgerrechts, dem Erlass von eigenen Reglementen und allenfalls gewissen Aufgaben im Bereich des Vormundschaftswesen sowie der Armenfürsorge stehen ihnen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse zu. Ähnliches gilt jedoch auch für die Kirchgemeinden, die in Art. 56 lit. c DBG ausdrücklich von der Steuerpflicht befreit werden. Diese verfügen - ausser im Bereich der Kirchensteuern - grundsätzlich ebenfalls nicht über Hoheitsgewalt oder Gebietshoheit und haben sich zur Hauptsache auf ideelle und soziale Aktivitäten zu beschränken. Eine weitere Parallele zwischen Kirch- und Bürgergemeinden besteht hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes ihrer Autonomie, der auch diesen Gemeindearten zukommen kann. Anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften, die nicht politische Funktionen der kommunalen Selbstverwaltung erfüllen und nicht die Bedeutung einer Gemeinde haben, ist es verwehrt, sich auf den Schutz der Gemeindeautonomie zu berufen (vgl. BGE 109 Ia 173 E. 3 S. 176, mit Hinweisen). Eine Besonderheit, welche die Bürgergemeinden von den Einwohner- und Kirchgemeinden unterscheidet, liegt allenfalls darin, dass ihnen keine Steuerhoheit zukommt. Dies lässt sich ohne weiteres aus der Tatsache erklären, dass die Bürgergemeinden gewöhnlich über beträchtliche eigene Nutzungsgüter und sonstiges Vermögen mit entsprechenden Erträgen verfügen und deshalb nicht auf Steuereinnahmen angewiesen sind. Die Verwaltung und Bewirtschaftung ihrer Besitztümer macht denn auch einen wesentlichen Teil ihrer Aufgabe aus. Dabei können sie teilweise - je nach den geltenden gesetzlichen Schranken - Vermögenserträge auch den einzelnen Bürgern zufliessen lassen. Diese Spezialität der Bürgergemeinden schliesst jedoch eine Befreiung von der direkten Bundessteuer nicht zum Vornherein aus; soweit eine Bürgergemeinde gesetzlich gehalten ist, mit ihrem Vermögen in erster Linie öffentlichen Zwecken zu dienen, und keine übermässigen Ausschüttungen an ihre Bürger vornimmt, drängt sich im Rahmen von Art. 56 lit. c DBG eine von den anderen Gemeindearten abweichende Behandlung nicht auf. Im Fall der Beschwerdegegnerin sind diese Voraussetzungen erfüllt: Walliser Burgergemeinden können nur dann reglementarische Leistungen zugunsten ihrer Bürger vorsehen, wenn dadurch «gemeinnützige» Zwecke verfolgt werden (Art. 11 des Burgerschaftsgesetzes); Vermögenserträge werden gegebenenfalls als unentgeltliche oder vergünstigte Naturalleistungen - in der Form von Brennholz oder Nutzungsrechten am Burgerboden - oder (aus sozialen oder gemeinnützigen Erwägungen) als Bargeld ausgeschüttet (vgl. Art. 12 f. des Burgerschaftsgesetzes). d) Die Auslegung von Art. 56 lit. c DBG ergibt somit, dass die Beschwerdegegnerin als Bürgergemeinde unter den Begriff der «anderen Gebietskörperschaften» fällt. Damit hat die Vorinstanz zu Recht auf eine Steuerbefreiung der Beschwerdegegnerin erkannt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen; es erübrigt sich, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 56 lit. g und Art. 206 DBG einzugehen.
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Art. 56 let. c LIFD; interprétation de la loi; exonération des communes bourgeoisiales. Les communes bourgeoisiales du canton du Valais sont d'»autres collectivités territoriales» au sens de l'art. 56 let. c LIFD; en principe (cf. les réserves au consid. 3c), elles sont exonérées de l'impôt fédéral direct (consid. 2 et 3).
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125 II 177 Sachverhalt ab Seite 177 A.- Die Burgergemeinde Zermatt betrieb zusammen mit der Munizipalgemeinde Zermatt im Rahmen einer einfachen Gesellschaft das Elektrizitätswerk Zermatt, wobei beide Gemeinwesen mit je 50 Prozent an diesem beteiligt waren. Auf den 31. Dezember 1994 wandelten sie das Werk in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft um; die «EWZ Elektrizitätswerk Zermatt AG» wurde am 22. Dezember 1994 in das Handelsregister eingetragen. Bevor die Gemeinden das Werk als Sacheinlage in die neu gegründete Aktiengesellschaft einbrachten, werteten sie die weitgehend abgeschriebenen Aktiven bis auf die offiziellen Katasterwerte auf. Der Buchwert der bilanzierten Aktiven erhöhte sich so um Fr. 30'453'024.40 auf einen Betrag von Fr. 48'554'369.02. Die Einwohnergemeinde Zermatt wurde von der Steuerverwaltung des Kantons Wallis für die direkte Bundessteuer als gänzlich steuerbefreit betrachtet. Steuerlich erfasst hat die kantonale Verwaltung demgegenüber jene Hälfte des Aufwertungsgewinns, welche der Burgergemeinde zuzurechnen ist. Am 13. März 1996 stellte sie dieser für 1995 eine Jahressteuer in der Höhe von Fr. 609'060.- in Rechnung. Die von der Burgergemeinde Zermatt hiergegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung des Kantons Wallis am 9. April 1996 ab. Auf Beschwerde der Burgergemeinde Zermatt hin hob die kantonale Steuerrekurskommission am 20. Juni 1997 den angefochtenen Einspracheentscheid auf. B.- Hiergegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung am 28. August 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission aufzuheben und den Einspracheentscheid zu bestätigen. Die Burgergemeinde Zermatt und die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde, während die Steuerverwaltung des Kantons Wallis auf Gutheissung schliesst. Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gemäss dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11), welches seit dem 1. Januar 1995 in Kraft steht, werden grundsätzlich alle juristischen Personen besteuert (vgl. Art. 49 DBG); gewisse Ausnahmen von der Steuerpflicht sind in Art. 56 DBG vorgesehen. Zwischen den Parteien ist vorab streitig, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt der Steuerpflicht unterliegt: Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf eine Steuerbefreiung geschlossen, erfasse doch Art. 56 lit. c DBG die Bürgergemeinden nicht. Gemäss dieser Bestimmung sind «die Gemeinden, die Kirchgemeinden und die anderen Gebietskörperschaften der Kantone sowie ihre Anstalten» von der Steuerpflicht befreit. 3. Welche juristischen Personen aufgrund von Art. 56 lit. c DBG steuerbefreit sind, ist auf dem Weg der Gesetzesauslegung zu ermitteln. Deren Ziel ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ergründen. Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der auszulegenden Bestimmung, doch kann dieser nicht allein massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt. Vielmehr muss nach der wahren Tragweite des Wortlauts gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm. Wichtig ist auch die Bedeutung, welche der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 124 II 372 E. 5 S. 376). a) Aus der Formulierung von Art. 56 lit. c DBG ist zu schliessen, dass die Steuerbefreiung nur «Gebietskörperschaften» zukommen soll. Dieser Begriff steht vorab im Gegensatz zu jenem der Personalkörperschaft, wobei für die Unterscheidung massgebend ist, ob die Mitgliedschaft vom Wohnsitz innerhalb eines gewissen Gebiets oder aber von bestimmten persönlichen Eigenschaften abhängt (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, N. 1026 ff. S. 269 f.). Weiter zeigt der Wortlaut, dass die Kirchgemeinden nach Auffassung des Gesetzgebers zu den Gebietskörperschaften gehören. Sie weisen jedoch neben territorialen auch personale Elemente auf und gelten daher als Mischform zwischen Gebiets- und Personalkörperschaften (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1030 S. 270 und N. 1093 S. 282; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Nachdruck, Zürich 1979, S. 83). Daraus folgt, dass der Begriff der Gebietskörperschaft hier weiter gefasst ist und nicht nur reine Gebietskörperschaften unter Art. 56 lit. c DBG subsumiert werden können. Der Wortlaut vermag demnach alle öffentlichrechtlichen Körperschaften mit territorialen Elementen zu erfassen. Er schliesst einzig jene Körperschaften von einer Steuerbefreiung aus, denen aufgrund des kantonalen Rechts die Verbindung zu einem bestimmten, auf der politischen Einteilung des Kantonsgebiets beruhenden Territorium gänzlich fehlt (vgl. PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 4 zu Art. 56, S. 216). An einem derartigen territorialen Bezug mangelt es zum einen den Realkörperschaften, deren Mitglieder sich, wie beispielsweise bei Meliorationsgenossenschaften oder Wasserkorporationen, über das Eigentum an bestimmten Sachen - namentlich Grundstücken - bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1029 S. 270). Zum anderen fehlt er den reinen Personalkörperschaften, so zum Beispiel Berufsgenossenschaften oder öffentlichrechtlich organisierten Studentenschaften. Die Beschwerdegegnerin weist jedoch, gleich wie die Kirchgemeinden, Merkmale von Personal- und Gebietskörperschaften auf: Neben dem Ortsbürgerrecht, das als personales Element im Vordergrund steht, verfügt die Burgergemeinde nach Walliser Recht auch über gewisse territoriale Grundlagen. So müssen ihre Mitglieder, um stimmberechtigt zu sein, in der Regel im Gebiet der betreffenden Burgergemeinde wohnen (vgl. Art. 81 Abs. 1 der Walliser Kantonsverfassung vom 8. März 1907). Dieses entspricht in der Regel jenem der Einwohnergemeinde, muss aber nicht notwendigerweise damit kongruent sein (vgl. Art. 52 des Walliser Gesetzes vom 13. November 1980 über die Gemeindeordnung; Art. 2 des Walliser Gesetzes vom 28. Juni 1989 über die Burgerschaften [Burgerschaftsgesetz]); die Burgergemeinden verfügen insoweit über einen Bezug zu einem eigenen Territorium (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 56, S. 216, mit Hinweisen; anders: GIACOMETTI, a.a.O., S. 84 f.). Die grammatikalisch-begriffliche Auslegung spricht demnach für eine Steuerbefreiung der Beschwerdegegnerin. b) Nach Art. 16 Ziff. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) waren «die Gemeinden sowie die anderen öffentlichrechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten für das Vermögen und Einkommen, das öffentlichen Zwecken dient» von der Steuerpflicht befreit. Unter diese Regelung fielen neben den reinen Territorialgemeinden und den Kirchgemeinden auch die Bürgergemeinden (Urteil vom 24. Dezember 1991 in: ASA 62 S. 560 E. 3; vgl. auch: HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Auflage, Zürich 1985, N. 5 zu Art. 16, S. 76 f.; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, I. Teil, 2. Auflage, Basel 1982, N. 5 zu Art. 16 Ziff. 2 BdBSt, S. 164). Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 56 lit. c DBG ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber bezüglich der Erfassung der Bürgergemeinden eine Änderung beabsichtigt hätte - im Gegenteil: Im Kommentar zu Art. 62 des bundesrätlichen Entwurfs für das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, welcher (bis auf lit. g) wörtlich dem heutigen Art. 56 DBG entspricht, hat der Bundesrat erklärt, die Formulierung der Ausnahmen entspreche materiell dem (damals) geltenden Recht (Art. 16 und 17 BdBSt; BBl 1983 III 188). Ausser der Regelung betreffend gemeinnützige juristische Personen (lit. g) hat die Bundesversammlung diesen Ausnahmekatalog unverändert und ohne Diskussion zum Gesetzestext erhoben (vgl. AB 1986 S 197; 1988 N 37). Dies lässt darauf schliessen, dass weder Bundesrat noch Parlament an der bisherigen Gleichbehandlung von Einwohner- und Bürgergemeinden im Bereich der Steuerbefreiung etwas ändern wollten. Auch eine historische Auslegung von Art. 56 lit. c DBG spricht demnach dafür, die Bürgergemeinden unter den Begriff der Gebietskörperschaften zu subsumieren. Die zitierte Äusserung des Bundesrats ist zwar insofern nicht genau, als Art. 56 lit. c DBG (bzw. Art. 62 lit. c des Entwurfs) dennoch eine gewisse Abweichung vom alten Recht enthält. Nach Art. 16 Ziff. 2 BdBSt galt die Steuerbefreiung nur für Vermögen und Einkommen der Gemeinden, das (zumindest mittelbar) öffentlichen Zwecken diente; diese Beschränkung wurde im neuen Recht aufgegeben (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 56, S. 216). Es handelt sich dabei jedoch um eine Erweiterung der Ausnahmeregelung, die nicht einen Ausschluss der Burgergemeinden von der für Gemeinden vorgesehenen Steuerbefreiung impliziert. c) Unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten ergibt sich nichts anderes: Die Bürgergemeinden haben zwar - im Unterschied zu den politischen Gemeinden - keine eigentliche Gebietshoheit (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, N. 6 zu § 104, S. 351). Ihre Aufgabe besteht regelmässig vorab in der Verwaltung und Nutzung ihres Gutes sowie in der Verwendung ihrer Mittel für kulturelle, soziale oder sonstige gemeinnützige Zwecke, häufig in Zusammenarbeit mit der Einwohnergemeinde (vgl. Art. 3 des Burgerschaftsgesetzes). Abgesehen von der Verleihung des Bürgerrechts, dem Erlass von eigenen Reglementen und allenfalls gewissen Aufgaben im Bereich des Vormundschaftswesen sowie der Armenfürsorge stehen ihnen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse zu. Ähnliches gilt jedoch auch für die Kirchgemeinden, die in Art. 56 lit. c DBG ausdrücklich von der Steuerpflicht befreit werden. Diese verfügen - ausser im Bereich der Kirchensteuern - grundsätzlich ebenfalls nicht über Hoheitsgewalt oder Gebietshoheit und haben sich zur Hauptsache auf ideelle und soziale Aktivitäten zu beschränken. Eine weitere Parallele zwischen Kirch- und Bürgergemeinden besteht hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes ihrer Autonomie, der auch diesen Gemeindearten zukommen kann. Anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften, die nicht politische Funktionen der kommunalen Selbstverwaltung erfüllen und nicht die Bedeutung einer Gemeinde haben, ist es verwehrt, sich auf den Schutz der Gemeindeautonomie zu berufen (vgl. BGE 109 Ia 173 E. 3 S. 176, mit Hinweisen). Eine Besonderheit, welche die Bürgergemeinden von den Einwohner- und Kirchgemeinden unterscheidet, liegt allenfalls darin, dass ihnen keine Steuerhoheit zukommt. Dies lässt sich ohne weiteres aus der Tatsache erklären, dass die Bürgergemeinden gewöhnlich über beträchtliche eigene Nutzungsgüter und sonstiges Vermögen mit entsprechenden Erträgen verfügen und deshalb nicht auf Steuereinnahmen angewiesen sind. Die Verwaltung und Bewirtschaftung ihrer Besitztümer macht denn auch einen wesentlichen Teil ihrer Aufgabe aus. Dabei können sie teilweise - je nach den geltenden gesetzlichen Schranken - Vermögenserträge auch den einzelnen Bürgern zufliessen lassen. Diese Spezialität der Bürgergemeinden schliesst jedoch eine Befreiung von der direkten Bundessteuer nicht zum Vornherein aus; soweit eine Bürgergemeinde gesetzlich gehalten ist, mit ihrem Vermögen in erster Linie öffentlichen Zwecken zu dienen, und keine übermässigen Ausschüttungen an ihre Bürger vornimmt, drängt sich im Rahmen von Art. 56 lit. c DBG eine von den anderen Gemeindearten abweichende Behandlung nicht auf. Im Fall der Beschwerdegegnerin sind diese Voraussetzungen erfüllt: Walliser Burgergemeinden können nur dann reglementarische Leistungen zugunsten ihrer Bürger vorsehen, wenn dadurch «gemeinnützige» Zwecke verfolgt werden (Art. 11 des Burgerschaftsgesetzes); Vermögenserträge werden gegebenenfalls als unentgeltliche oder vergünstigte Naturalleistungen - in der Form von Brennholz oder Nutzungsrechten am Burgerboden - oder (aus sozialen oder gemeinnützigen Erwägungen) als Bargeld ausgeschüttet (vgl. Art. 12 f. des Burgerschaftsgesetzes). d) Die Auslegung von Art. 56 lit. c DBG ergibt somit, dass die Beschwerdegegnerin als Bürgergemeinde unter den Begriff der «anderen Gebietskörperschaften» fällt. Damit hat die Vorinstanz zu Recht auf eine Steuerbefreiung der Beschwerdegegnerin erkannt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen; es erübrigt sich, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 56 lit. g und Art. 206 DBG einzugehen.
de
Art. 56 lett. c LIFD; interpretazione della legge; esenzione fiscale dei Patriziati. I Patriziati del Canton Vallese sono delle «altre collettività territoriali», ai sensi dell'art. 56 lett. c LIFD; di principio (cfr. le riserve al consid. 3c), essi sono esenti dall'imposta federale diretta (consid. 2 e 3).
it
administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 18
125 II 18 Sachverhalt ab Seite 18 Die Elektrizitätswerke Wynau AG (EWW AG) reichte im Jahre 1981 beim Regierungsrat des Kantons Bern ein Konzessionsgesuch für den Abbruch und Neubau ihres an der Aare bei Wynau betriebenen Wasserkraftwerks und Wehrs ein. Das Bundesgericht hiess am 6. Dezember 1983 aus Gründen des Landschaftsschutzes eine Beschwerde verschiedener Umweltschutzorganisationen gut, die sich gegen die im Hinblick auf die Neukonzessionierung erteilte fischereirechtliche Bewilligung richtete (BGE 109 Ib 214 ff.). Die EWW AG erarbeitete in der Folge ein abgeändertes, zweiteiliges Neubauprojekt. Einerseits soll gestautes Wasser über eine Turbine geleitet und gleich unterhalb des Wehrs wieder in die Aare eingeleitet werden. Anderseits sollen bis zu 220 m3 Wasser pro Sekunde über eine zweite Turbine geführt werden, wobei das nutzbare Gefälle gegenüber der Turbine 1 um ca. 5,25 m vergrössert wird. Das in der Turbine 2 genutzte Wasser soll über einen 3240 m langen unterirdischen Stollen abgeführt und an der Gemeindegrenze zu Murgenthal wieder in die Aare zurückgegeben werden. Der Grosse Rat des Kantons Bern erteilte der EWW AG am 13. September 1988 auf Antrag des Regierungsrates die für dieses Projekt erforderliche Konzession. Auch der Kanton Solothurn erteilte der EWW AG eine entsprechende Konzession. Mehrere Umweltschutzorganisationen gelangten hiergegen an das Bundesgericht und an den Bundesrat. Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat trat das Bundesgericht am 15. Juni 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Der Bundesrat stellte mit Entscheid vom 24. November 1993 zwar koordinationsrechtliche Mängel des Verfahrens fest, vor allem weil die Konzession erteilt worden war, ohne dass eine fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Er betrachtete diese Mängel aber als heilbar und wies die Beschwerde ab. Bereits während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat trafen die Parteien eine Vereinbarung, welche es der EWW AG gestattete, das Bewilligungsverfahren für die erste, unumstrittene Bauetappe des neuen Kraftwerks weiterzuführen. Dieser Projektteil ist inzwischen realisiert. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) bewilligte am 22. April 1997 den Bau der zweiten Etappe des Kraftwerkneubaus (Ergänzung des Maschinenhauses/Wasserschloss, Unterwasserstollen, Auslaufbauwerk in die Aare). Der Gesamtentscheid der BVE umfasst u.a. die erforderlichen Bewilligungen nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20), nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) sowie nach Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451). Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erteilte am 18. April 1997 die Bewilligung für die Rodung von insgesamt 19'570 m2 Waldareal. Gegen den Gesamtentscheid der BVE gelangten die Aqua Viva und fünf weitere Umweltschutzorganisationen an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses trat mit Urteil vom 15. Dezember 1997 auf die Beschwerde nicht ein, soweit damit eine mangelnde Koordination im Konzessionsverfahren gerügt und beantragt worden war, das Bauvorhaben einer vorbehaltlosen Gesamtinteressenabwägung im Sinne von Art. 6 NHG zu unterziehen. Im Übrigen hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob den Gesamtentscheid der BVE vom 22. April 1997 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1997 erhoben sowohl die EWW AG als auch die Aqua Viva, die Arbeitsgemeinschaft zum Schutz der Aare, die Pro Natura und die Pro Natura Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der EWW AG ab; die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen hiess es gut, soweit es darauf eintrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verlangen die Umweltschutzorganisationen eine vom Gericht vorzunehmende umfassende Interessenabwägung, welche dem Umstand Rechnung zu tragen habe, dass es sich bei der betroffenen Restwasserstrecke um eine Landschaft von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 6 NHG handle. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, der Bundesrat habe im Rahmen des Konzessionierungsverfahrens mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 bereits eine umfassende Würdigung und Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen vorgenommen und dabei festgestellt, dass das Projekt mit all seinen Teilen umwelt- und landschaftsverträglich sei. Somit stelle die generelle Zulässigkeit des Projektes res iudicata dar, auf die nicht zurückgekommen werden könne. Zwar müsse die für die Erteilung der Gewässerschutzbewilligung zuständige Behörde gemäss Art. 29 ff. GSchG eine umfassende Interessenabwägung vornehmen; ihr Ermessen sei jedoch in dem Sinne begrenzt, dass sie die Bewilligung weder versagen noch Auflagen und Bedingungen festsetzen dürfe, welche die Realisierung des Werkes rechtlich oder faktisch (durch wirtschaftlich untragbare Bedingungen) in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht nahm somit an, die Interessenabwägung unterliege - nicht hinsichtlich des Abwägungsmaterials, wohl aber hinsichtlich des Abwägungsergebnisses - einem Vorbehalt und der Rechtsmittelentscheid des Bundesrats im Konzessionsverfahren präjudiziere auch die nachfolgenden kantonalen Bewilligungsverfahren. Zu beantworten ist mithin die Frage, ob der Entscheid des Bundesrates über die Konzession den Entscheid über die spezialgesetzlichen Bewilligungen, namentlich jene nach Art. 29 ff. GSchG, in dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Sinne präjudiziert. Eine derartige Bindungswirkung muss auf einem Rechtsgrund beruhen. Fehlt ein solcher Rechtsgrund, ist das Ergebnis der Interessenabwägung in den nachfolgenden Bewilligungsverfahren rechtlich nicht vorgegeben; diesfalls wäre dem angefochtenen Nichteintretensentscheid der Boden entzogen. Dies ist im Folgenden zu untersuchen. a) Gemäss der bis Ende 1993 gültigen Fassung von Art. 99 lit. d OG war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde generell unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Inzwischen ist Art. 99 (Abs. 1) lit. d OG dahingehend geändert worden, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen u.a. für die Nutzung von Wasserkräften für zulässig erklärt wird (Änderung durch Art. 27 Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF, SR 923.0], in Kraft seit 1. Januar 1994, AS 1991 2267 f.; heute Art. 99 Abs. 2 lit. a OG). aa) Weil das Bundesrecht auf die von der EWW AG angestrebte Konzession zum Neubau ihres Wasserkraftwerkes keinen Anspruch einräumt, war im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegen die Neukonzessionierung - wie auch im Moment des Entscheides - allein der Bundesrat zur Beurteilung der Konzession zuständig. In seinem Entscheid hatte der Bundesrat eine Abwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden Interessen vorzunehmen (siehe insbesondere Art. 22, 23 und 39 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 [WRG, SR 721.80]). bb) Wie der Bundesrat im Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 zutreffend ausgeführt hat und von allen Beteiligten anerkannt ist, bedarf das umstrittene Wasserkraftprojekt neben der Konzession einer Bewilligung zur Wasserentnahme gemäss Art. 29 GSchG (vgl. im gleichen Sinn BGE 120 Ib 233 E. 3a/b S. 237). Gleichzeitig entfällt die Pflicht, eine Bewilligung für technische Eingriffe gemäss Art. 8 BGF einzuholen, da diese in der (umfassenderen) Bewilligung gemäss Art. 29 GSchG enthalten ist (Art. 8 Abs. 4 BGF; diese Bestimmung entspricht Art. 24 Abs. 3 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 [FG] in der Fassung gemäss Art. 75 Ziff. 1 GSchG; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, BBl 1987 II 1061 ff., 1167). Wie bereits Art. 25 Abs. 2 FG (heute Art. 9 Abs. 2 BGF) macht Art. 33 GSchG die Bewilligung von Wasserentnahmen gemäss Art. 29 GSchG von einer Gesamtabwägung der dafür und dagegen sprechenden Interessen abhängig (BGE 120 Ib 233 E. 7c S. 245 f.). Die Abs. 2 und 3 von Art. 33 GSchG zählen nicht abschliessend auf, welche Interessen dabei in Rechnung zu stellen sind. Zu würdigen ist namentlich die Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement (Abs. 3 lit. a). Gemäss Art. 67 GSchG können Verfügungen aufgrund dieses Gesetzes nach dem VwVG und dem OG angefochten werden, womit letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Gleiches galt schon nach altem Recht für die fischereirechtliche Bewilligung (und zwar selbst dann, wenn der angefochtene Entscheid sowohl gewässernutzungs-, d.h. konzessionsrechtliche wie gewässerschutz- bzw. fischereirechtliche Anordnungen enthielt, ohne zwischen diesen zu unterscheiden: vgl. BGE 117 Ib 178 E. 1a S. 184 mit Hinweisen). cc) Nach der dargelegten Rechtsordnung sind in zwei verschiedenen Verfahren mit unterschiedlichen Rechtsmittelwegen umfassende Interessenabwägungen vorzunehmen. Diese (teilweise) Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen genügt jedoch für sich allein noch nicht, um eine Bindung der einen Rechtsmittelbehörde an das Ergebnis der Interessenabwägung der anderen anzunehmen. Im Folgenden ist daher zunächst zu untersuchen, ob einem der beiden Rechtsmittelentscheide von Gesetzes wegen Vorrang zukommt. b) aa) Normalerweise sind, aus koordinationsrechtlichen Gründen, die spezialrechtlichen Bewilligungen vor oder gleichzeitig mit dem erstinstanzlichen Konzessionsentscheid einzuholen. Zwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung und der Konzessionserteilung besteht in geradezu prototypischer Weise ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander erteilt werden können, sondern inhaltlich abgestimmt werden müssen. Dies vor allem deshalb, weil die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge, welche in Art. 30 ff. GSchG geregelt wird, zu den wesentlichen Bestandteilen der Wasserrechtsverleihung gehört (BGE BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 267 mit Hinweis; BGE 120 Ib 233 E. 8a S. 247; grundsätzlich zur Verfahrenskoordination: BGE 116 Ib 50 E. 4 S. 56 ff.; BGE 122 II 81 E. 6d/aa S. 87 f.). Der Bundesrat hat denn auch in seinem Entscheid vom 24. November 1993 mit überzeugenden Erwägungen und unter Hinweis auf seine Praxis (VPB 52/1988 Nr. 8) sowie auf die gleichlautende Praxis des Bundesgerichts (BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 144 und E. 6a S. 148 f.; BGE 117 Ib 178 E. 2a S. 185) festgehalten, es sei unzulässig, eine Konzession unter Vorbehalten zu erteilen und damit in Zusammenhang stehende wesentliche Fragen wie z.B. die Restwassermenge (Art. 29 ff. GSchG) erst nachfolgend zu prüfen. bb) Eine derartige koordinierte Bewilligungserteilung eröffnet den Parteien die Möglichkeit, in jenen Fällen, in denen wie hier das Bundesrecht eine Gabelung des Rechtsweges (Beschwerde an den Bundesrat/Beschwerde an das Bundesgericht) vorsieht, gleichzeitig an die zuständigen Rechtsmittelinstanzen zu gelangen. Diese haben die Möglichkeit, ihre Entscheidfindung zumindest zeitlich zu koordinieren. Hingegen ist schon aus prozessualen Gründen bzw. aus Gründen der Zuständigkeit eine weitergehende Koordination grundsätzlich nicht möglich (vgl. ARNOLD MARTI, Bewilligung von Bauten und Anlagen - Koordination oder Konzentration der Verfahren?, AJP 1994 S. 1535 ff., 1541 f.); vorbehalten bleibt allenfalls die Beurteilung der Beschwerde nur durch eine Instanz kraft Kompetenzattraktion (dazu hinten lit. d). Verlangen wie hier die einschlägigen Vorschriften, dass eine im Wesentlichen gleiche Fragestellung (umfassende Interessenabwägung) sowohl vom Bundesrat als auch vom Bundesgericht nach den jeweils massgeblichen (unterschiedlichen) verfahrens- und materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, so lassen sich vorbehältlich einer klaren gesetzlichen Regelung über die Priorität des einen über den anderen Rechtsmittelentscheid oder einer Abrede zwischen den beiden Instanzen widersprüchliche Ergebnisse nicht ausschliessen. Dies läuft darauf hinaus, dass das Vorhaben nur unter der Voraussetzung verwirklicht werden kann, dass ihm beide Rechtsmittelinstanzen zustimmen. Davon scheint auch der Bundesrat ausgegangen zu sein, wenn er in E. 2.4.5 seines Entscheides vom 24. November 1993 ausführt, der Konzessionsentscheid sei ein Sachentscheid, der einzig aufgrund des vollständigen rechtserheblichen Sachverhalts und der "in Rechtskraft erwachsenen Nebenbewilligungen" auszufällen sei. c) Unzulässig erscheint es demgegenüber, rein aus der Tatsache, dass der eine Rechtsmittelentscheid vor dem anderen ergangen ist, eine inhaltliche Bindung der später entscheidenden Instanz abzuleiten. aa) Dies gilt jedenfalls, wenn es - wie hier - an einer gesetzlichen Prioritätenordnung fehlt. Anders als z.B. beim Nationalstrassenbau, wo das Gesetz ein zeitlich gestaffeltes, mehrstufiges Bewilligungsverfahren vorschreibt und damit auch eine gewisse Bindungswirkung der vorangegangenen für die nachfolgenden Entscheide statuiert (vgl. hierzu BGE 118 Ib 206 E. 8 S. 212 ff.), ist im vorliegenden Fall, wie dargelegt wurde, von einem Nebeneinander von Konzession und spezialgesetzlichen Bewilligungen mit ihrem jeweils eigenen Rechtsmittelweg auszugehen. bb) Derartige Doppelspurigkeiten mögen zwar unerwünscht sein, sind aber nicht singulär und können letztlich nur vom Gesetzgeber beseitigt werden. So erfolgt unter Umständen auch die kraft Art. 99 lit. c OG letztinstanzlich vom Bundesrat zu beurteilende Genehmigung von Plänen für im Bundesrecht geregelte Anlagen, für welche das Enteignungsrecht beansprucht werden kann, vor und unabhängig von dem enteignungsrechtlichen Verfahren. In diesem kann anschliessend auch noch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden. Dabei können die Einsprecher (nochmals) die selben Rügen erheben wie die Teilnehmer am Plangenehmigungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1997 i.S. B. c. BKW, ZBl 99/1998 S. 391 ff. E. 1; vgl. auch BGE 124 II 219 ff.). cc) Wäre die zeitlich später entscheidende Behörde an das Ergebnis des früher ergangenen Entscheids gebunden, hätte es der Gesuchsteller in der Hand, das Konzessionsverfahren vor dem Spezialbewilligungsverfahren (oder umgekehrt) einzuleiten und dadurch die materielle Entscheidkompetenz der Rechtsmittelbehörden im jeweils zeitlich nachfolgenden Verfahren zu beeinflussen; Bundesrat oder Bundesgericht wären zur Zustimmung gezwungen, selbst wenn die Voraussetzungen gemäss den für sie massgeblichen Vorschriften (aus ihrer Sicht) nicht erfüllt sind. Das kann nicht der Sinn der gesetzlich vorgesehenen Rechtsweggabelung sein. Es besteht eine Parallele zur Frage, welchen Einfluss die Beteiligten auf die Wahl des Rechtsmittels gegen einen Plan ausüben können. Nach der Praxis des Bundesgerichts können Nutzungspläne trotz der Regelung von Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG ausnahmsweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde statt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, sofern ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen (oder stützen sollten) und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 123 II 289 E. 1b S. 291 mit Hinweisen). Soweit eine Nutzungsplanung auch Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG einschliesst, geht es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht an, dass die kantonalen Behörden durch Aufnahme oder Nichtaufnahme eines bundesrechtlich geregelten Gegenstandes in einen Nutzungsplan das zulässige bundesrechtliche Rechtsmittel festlegen können, derart, dass bei Regelung in einer separaten Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, bei Aufnahme in einen Nutzungsplan aber die staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen wäre (Urteil vom 23. Mai 1995 i.S. SBB c. Einwohnergemeinde Sissach, ZBl 97/1996 S. 373 ff. E. 1a, mit Hinweisen). d) Schliesslich kann auch ausgeschlossen werden, dass der Bundesrat mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 auf dem Weg der Kompetenzattraktion (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 328, 334 und 336; PETER SCHMID, Die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, Diss. Bern 1996, Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 66 ff.) die Beurteilung der gewässerschutzrechtlichen Fragen an sich gezogen bzw. vorweggenommen hätte. aa) Der Entscheid des Bundesrates beschränkt sich darauf, die Beschwerde gegen die Konzessionserteilung abzuweisen (vgl. Ziff. 1 des Dispositivs). Damit bestätigte der Bundesrat den Beschluss des Grossen Rats des Kantons Bern vom 13. September 1988, der rechtskräftig wurde. Dieser behält aber ausdrücklich die fischereipolizeiliche Bewilligung und die weiteren, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlichen besonderen Bewilligungen vor (Ziff. 5 und 7). bb) Auch in seinen Erwägungen hat der Bundesrat die Prüfung und Erteilung der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung ausdrücklich vorbehalten. So führte er wörtlich aus: "Ob und inwieweit das projektierte Bauvorhaben landschaftsverträglich ist, wird daher einzig noch im Rahmen der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung nach Artikel 29 ff. GSchG separat zur Sprache kommen; es versteht sich dabei von selbst, dass die Beschwerdeführer in diesem Nebenbewilligungsverfahren ein weiteres Mal Gelegenheit erhalten werden, sich für ihre Anliegen des Landschafts- und Umweltschutzes zur Wehr zu setzen" (E. 3.2.2). Er erwog anschliessend, die Wasserentnahme dürfe höchstens so gross sein, dass dadurch das bestehende Landschaftsbild nicht erheblich beeinträchtigt werde, und stellte unter Hinweis auf die (das Projekt ablehnende) Stellungnahme der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission vom 22. Dezember 1987 fest, dass die noch offenen Fragen in Sachen Landschaftsgestaltung im Rahmen der Gewässerschutzbewilligung behandelt werden könnten. Schliesslich fasste er zusammen, die mit dem Kraftwerkneubau zusammenhängenden Fragen bezüglich Landschafts- und Umweltschutzverfahren seien in den bisherigen Verfahren umfassend geprüft worden, "soweit nicht noch eine ergänzende Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Wasserentnahme für das Stollenprojekt bei der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung vorzunehmen sein wird." cc) Zwar hat der Bundesrat aufgrund einer summarischen Würdigung der Akten angenommen, es lägen keine Mängel vor, die der Erteilung der noch ausstehenden Nebenbewilligungen im Wege stehen würden. Diese Vermutung ersetzt aber eine eigentliche Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 29 ff. GSchG nicht. Es handelt sich vielmehr um eine rechtlich unverbindliche positive Prognose, welche den Bundesrat dazu veranlasste, trotz des Nichtvorliegens der spezialgesetzlichen Bewilligungen die Konzessionserteilung zu schützen und damit das - aus seiner Sicht - geringe Risiko widersprechender Entscheide einzugehen. e) Der vom Bundesrat geschützte Konzessionsbeschluss des Grossen Rates des Kantons Bern vom 13. September 1988 legt in Dispositiv-Ziff. 3.1 das konzedierte Wasserregime fest. Gemäss Ziff. 5 bleiben jedoch die Bedingungen der fischereipolizeilichen Bewilligung vorbehalten und bilden einen integrierenden Bestandteil des Konzessionsbeschlusses. Ziff. 7 enthält einen Vorbehalt zugunsten weiterer, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlicher besonderer Bewilligungen. Es fragt sich, welche Tragweite diesem Vorbehalt zukommt, ob mit anderen Worten die EWW AG aus dieser Konzession ein wohlerworbenes Recht ableiten kann, das einer erneuten Gesamtinteressenabwägung im Rahmen der fischereirechtlichen bzw. inzwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung entgegensteht. aa) Das Bundesgericht hatte mehrfach die Frage zu beurteilen, ob auf Konzessionen, die Jahre früher erteilt, aber noch nicht beansprucht worden waren, in späteren Verfahren Art. 25 oder Art. 26 FG anzuwenden sei (vgl. BGE BGE 107 Ib 140; Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273; BGE BGE 119 Ib 254). Der für Neuanlagen geltende Art. 25 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 stellte strengere Anforderungen auf als der auf bestehende Anlagen anzuwendende Art. 26. Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, der in den betreffenden Konzessionen enthaltene Vorbehalt künftigen Rechtes könne selbst dann, wenn er nicht bloss formelhaft angebracht worden sei, nur so verstanden werden, dass trotz des Vorbehaltes gestützt auf neues Recht keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürften, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht werde (zuletzt BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268). bb) Die hier zu beurteilende Situation lässt sich indessen mit den soeben erwähnten Fällen nicht vergleichen. Dort ging es wie erwähnt um Konzessionen, welche viele Jahre früher erteilt, aber noch nicht ausgenützt worden waren. Im vorliegenden Fall geht es um eine Konzession, bei welcher der Gesuchstellerin aufgrund des ersten, missglückten Versuches, eine neue Konzession zu erhalten, mit aller Deutlichkeit bewusst sein musste, dass für die angestrebte Gewässernutzung die Anforderungen des damals noch massgeblichen Art. 25 FG zu erfüllen waren. Ferner waren bereits Anfang der Achtzigerjahre die Urteile des Bundesgerichts in Sachen Kraftwerke Ilanz (BGE 107 Ib 140 und 151) publiziert worden, aus denen hervorgeht, dass es unzulässig ist, die Konzession zu erteilen und dabei die fischereirechtliche Bewilligung bloss vorzubehalten, u.a. weil dadurch Sachzwänge geschaffen werden können, die nur schwer zu korrigieren sind (BGE 107 Ib 151 E. 3b S. 152 f.). Wenn sich die EWW AG dennoch entschieden hat, für ihr zweites Projekt zunächst lediglich eine Konzession anzubegehren und das fischereirechtliche Bewilligungsverfahren auf eine spätere Phase zu verschieben, so hat sie die damit verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen. Den Vorbehalt in Ziff. 5 der Konzession vom 13. September 1988 musste sie jedenfalls nach Treu und Glauben verstehen (vgl. Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273 E. 5c), was bedeutet, dass sie nicht von der Erteilung eines wohlerworbenen Rechtes ausgehen durfte, bis nicht auch die rechtskräftige fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Insbesondere war ihr aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 bekannt, dass bereits Art. 25 Abs. 2 FG eine umfassende Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangte. Die EWW AG kann sich daher nicht darauf berufen, dass Art. 33 GSchG diesbezüglich die Rechtslage gegenüber 1988 zu ihrem Nachteil verändert habe. f) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Entscheid des Bundesrates vom 24. November 1993 einer umfassenden Interessenabwägung in den nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht im Wege steht. Es lässt sich kein gesetzlicher Vorrang des Konzessionsverfahrens mit Bindungswirkung für allenfalls nachfolgende Bewilligungsverfahren begründen. Der Bundesrat hat über die in der Konzession vorbehaltenen besonderen Bewilligungen (namentlich nach Art. 29 ff. GSchG) nicht entschieden, so dass auch keine res iudicata vorliegt. Der Umstand, dass in beiden Verfahren eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden muss, bedeutet nur eine Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen, begründet aber keine Bindung der für die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zuständigen Behörden an das Ergebnis der Interessenabwägung des Bundesrats. Die unkoordinierte Rechtsanwendung vermag erst recht keine rechtliche Bindungswirkung zu rechtfertigen; anders zu entscheiden hiesse, das Grundanliegen der Verfahrenskoordination zu unterlaufen. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die entsprechenden Rügen der Umweltschutzorganisationen zu Unrecht nicht eingetreten, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen materieller Rechtsverweigerung führen muss, ohne dass die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen geprüft werden müssen.
de
Konzession und Bewilligungen für den Neubau eines Wasserkraftwerks. Der Rechtsmittelentscheid des Bundesrates, der die Erteilung der Konzession für den Kraftwerksneubau bestätigt, bindet die kantonalen Behörden in den vorbehaltenen und nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht und steht einer umfassenden Interessenabwägung in diesen Verfahren nicht entgegen (E. 4).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,371
125 II 18
125 II 18 Sachverhalt ab Seite 18 Die Elektrizitätswerke Wynau AG (EWW AG) reichte im Jahre 1981 beim Regierungsrat des Kantons Bern ein Konzessionsgesuch für den Abbruch und Neubau ihres an der Aare bei Wynau betriebenen Wasserkraftwerks und Wehrs ein. Das Bundesgericht hiess am 6. Dezember 1983 aus Gründen des Landschaftsschutzes eine Beschwerde verschiedener Umweltschutzorganisationen gut, die sich gegen die im Hinblick auf die Neukonzessionierung erteilte fischereirechtliche Bewilligung richtete (BGE 109 Ib 214 ff.). Die EWW AG erarbeitete in der Folge ein abgeändertes, zweiteiliges Neubauprojekt. Einerseits soll gestautes Wasser über eine Turbine geleitet und gleich unterhalb des Wehrs wieder in die Aare eingeleitet werden. Anderseits sollen bis zu 220 m3 Wasser pro Sekunde über eine zweite Turbine geführt werden, wobei das nutzbare Gefälle gegenüber der Turbine 1 um ca. 5,25 m vergrössert wird. Das in der Turbine 2 genutzte Wasser soll über einen 3240 m langen unterirdischen Stollen abgeführt und an der Gemeindegrenze zu Murgenthal wieder in die Aare zurückgegeben werden. Der Grosse Rat des Kantons Bern erteilte der EWW AG am 13. September 1988 auf Antrag des Regierungsrates die für dieses Projekt erforderliche Konzession. Auch der Kanton Solothurn erteilte der EWW AG eine entsprechende Konzession. Mehrere Umweltschutzorganisationen gelangten hiergegen an das Bundesgericht und an den Bundesrat. Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat trat das Bundesgericht am 15. Juni 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Der Bundesrat stellte mit Entscheid vom 24. November 1993 zwar koordinationsrechtliche Mängel des Verfahrens fest, vor allem weil die Konzession erteilt worden war, ohne dass eine fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Er betrachtete diese Mängel aber als heilbar und wies die Beschwerde ab. Bereits während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat trafen die Parteien eine Vereinbarung, welche es der EWW AG gestattete, das Bewilligungsverfahren für die erste, unumstrittene Bauetappe des neuen Kraftwerks weiterzuführen. Dieser Projektteil ist inzwischen realisiert. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) bewilligte am 22. April 1997 den Bau der zweiten Etappe des Kraftwerkneubaus (Ergänzung des Maschinenhauses/Wasserschloss, Unterwasserstollen, Auslaufbauwerk in die Aare). Der Gesamtentscheid der BVE umfasst u.a. die erforderlichen Bewilligungen nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20), nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) sowie nach Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451). Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erteilte am 18. April 1997 die Bewilligung für die Rodung von insgesamt 19'570 m2 Waldareal. Gegen den Gesamtentscheid der BVE gelangten die Aqua Viva und fünf weitere Umweltschutzorganisationen an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses trat mit Urteil vom 15. Dezember 1997 auf die Beschwerde nicht ein, soweit damit eine mangelnde Koordination im Konzessionsverfahren gerügt und beantragt worden war, das Bauvorhaben einer vorbehaltlosen Gesamtinteressenabwägung im Sinne von Art. 6 NHG zu unterziehen. Im Übrigen hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob den Gesamtentscheid der BVE vom 22. April 1997 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1997 erhoben sowohl die EWW AG als auch die Aqua Viva, die Arbeitsgemeinschaft zum Schutz der Aare, die Pro Natura und die Pro Natura Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der EWW AG ab; die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen hiess es gut, soweit es darauf eintrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verlangen die Umweltschutzorganisationen eine vom Gericht vorzunehmende umfassende Interessenabwägung, welche dem Umstand Rechnung zu tragen habe, dass es sich bei der betroffenen Restwasserstrecke um eine Landschaft von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 6 NHG handle. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, der Bundesrat habe im Rahmen des Konzessionierungsverfahrens mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 bereits eine umfassende Würdigung und Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen vorgenommen und dabei festgestellt, dass das Projekt mit all seinen Teilen umwelt- und landschaftsverträglich sei. Somit stelle die generelle Zulässigkeit des Projektes res iudicata dar, auf die nicht zurückgekommen werden könne. Zwar müsse die für die Erteilung der Gewässerschutzbewilligung zuständige Behörde gemäss Art. 29 ff. GSchG eine umfassende Interessenabwägung vornehmen; ihr Ermessen sei jedoch in dem Sinne begrenzt, dass sie die Bewilligung weder versagen noch Auflagen und Bedingungen festsetzen dürfe, welche die Realisierung des Werkes rechtlich oder faktisch (durch wirtschaftlich untragbare Bedingungen) in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht nahm somit an, die Interessenabwägung unterliege - nicht hinsichtlich des Abwägungsmaterials, wohl aber hinsichtlich des Abwägungsergebnisses - einem Vorbehalt und der Rechtsmittelentscheid des Bundesrats im Konzessionsverfahren präjudiziere auch die nachfolgenden kantonalen Bewilligungsverfahren. Zu beantworten ist mithin die Frage, ob der Entscheid des Bundesrates über die Konzession den Entscheid über die spezialgesetzlichen Bewilligungen, namentlich jene nach Art. 29 ff. GSchG, in dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Sinne präjudiziert. Eine derartige Bindungswirkung muss auf einem Rechtsgrund beruhen. Fehlt ein solcher Rechtsgrund, ist das Ergebnis der Interessenabwägung in den nachfolgenden Bewilligungsverfahren rechtlich nicht vorgegeben; diesfalls wäre dem angefochtenen Nichteintretensentscheid der Boden entzogen. Dies ist im Folgenden zu untersuchen. a) Gemäss der bis Ende 1993 gültigen Fassung von Art. 99 lit. d OG war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde generell unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Inzwischen ist Art. 99 (Abs. 1) lit. d OG dahingehend geändert worden, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen u.a. für die Nutzung von Wasserkräften für zulässig erklärt wird (Änderung durch Art. 27 Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF, SR 923.0], in Kraft seit 1. Januar 1994, AS 1991 2267 f.; heute Art. 99 Abs. 2 lit. a OG). aa) Weil das Bundesrecht auf die von der EWW AG angestrebte Konzession zum Neubau ihres Wasserkraftwerkes keinen Anspruch einräumt, war im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegen die Neukonzessionierung - wie auch im Moment des Entscheides - allein der Bundesrat zur Beurteilung der Konzession zuständig. In seinem Entscheid hatte der Bundesrat eine Abwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden Interessen vorzunehmen (siehe insbesondere Art. 22, 23 und 39 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 [WRG, SR 721.80]). bb) Wie der Bundesrat im Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 zutreffend ausgeführt hat und von allen Beteiligten anerkannt ist, bedarf das umstrittene Wasserkraftprojekt neben der Konzession einer Bewilligung zur Wasserentnahme gemäss Art. 29 GSchG (vgl. im gleichen Sinn BGE 120 Ib 233 E. 3a/b S. 237). Gleichzeitig entfällt die Pflicht, eine Bewilligung für technische Eingriffe gemäss Art. 8 BGF einzuholen, da diese in der (umfassenderen) Bewilligung gemäss Art. 29 GSchG enthalten ist (Art. 8 Abs. 4 BGF; diese Bestimmung entspricht Art. 24 Abs. 3 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 [FG] in der Fassung gemäss Art. 75 Ziff. 1 GSchG; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, BBl 1987 II 1061 ff., 1167). Wie bereits Art. 25 Abs. 2 FG (heute Art. 9 Abs. 2 BGF) macht Art. 33 GSchG die Bewilligung von Wasserentnahmen gemäss Art. 29 GSchG von einer Gesamtabwägung der dafür und dagegen sprechenden Interessen abhängig (BGE 120 Ib 233 E. 7c S. 245 f.). Die Abs. 2 und 3 von Art. 33 GSchG zählen nicht abschliessend auf, welche Interessen dabei in Rechnung zu stellen sind. Zu würdigen ist namentlich die Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement (Abs. 3 lit. a). Gemäss Art. 67 GSchG können Verfügungen aufgrund dieses Gesetzes nach dem VwVG und dem OG angefochten werden, womit letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Gleiches galt schon nach altem Recht für die fischereirechtliche Bewilligung (und zwar selbst dann, wenn der angefochtene Entscheid sowohl gewässernutzungs-, d.h. konzessionsrechtliche wie gewässerschutz- bzw. fischereirechtliche Anordnungen enthielt, ohne zwischen diesen zu unterscheiden: vgl. BGE 117 Ib 178 E. 1a S. 184 mit Hinweisen). cc) Nach der dargelegten Rechtsordnung sind in zwei verschiedenen Verfahren mit unterschiedlichen Rechtsmittelwegen umfassende Interessenabwägungen vorzunehmen. Diese (teilweise) Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen genügt jedoch für sich allein noch nicht, um eine Bindung der einen Rechtsmittelbehörde an das Ergebnis der Interessenabwägung der anderen anzunehmen. Im Folgenden ist daher zunächst zu untersuchen, ob einem der beiden Rechtsmittelentscheide von Gesetzes wegen Vorrang zukommt. b) aa) Normalerweise sind, aus koordinationsrechtlichen Gründen, die spezialrechtlichen Bewilligungen vor oder gleichzeitig mit dem erstinstanzlichen Konzessionsentscheid einzuholen. Zwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung und der Konzessionserteilung besteht in geradezu prototypischer Weise ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander erteilt werden können, sondern inhaltlich abgestimmt werden müssen. Dies vor allem deshalb, weil die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge, welche in Art. 30 ff. GSchG geregelt wird, zu den wesentlichen Bestandteilen der Wasserrechtsverleihung gehört (BGE BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 267 mit Hinweis; BGE 120 Ib 233 E. 8a S. 247; grundsätzlich zur Verfahrenskoordination: BGE 116 Ib 50 E. 4 S. 56 ff.; BGE 122 II 81 E. 6d/aa S. 87 f.). Der Bundesrat hat denn auch in seinem Entscheid vom 24. November 1993 mit überzeugenden Erwägungen und unter Hinweis auf seine Praxis (VPB 52/1988 Nr. 8) sowie auf die gleichlautende Praxis des Bundesgerichts (BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 144 und E. 6a S. 148 f.; BGE 117 Ib 178 E. 2a S. 185) festgehalten, es sei unzulässig, eine Konzession unter Vorbehalten zu erteilen und damit in Zusammenhang stehende wesentliche Fragen wie z.B. die Restwassermenge (Art. 29 ff. GSchG) erst nachfolgend zu prüfen. bb) Eine derartige koordinierte Bewilligungserteilung eröffnet den Parteien die Möglichkeit, in jenen Fällen, in denen wie hier das Bundesrecht eine Gabelung des Rechtsweges (Beschwerde an den Bundesrat/Beschwerde an das Bundesgericht) vorsieht, gleichzeitig an die zuständigen Rechtsmittelinstanzen zu gelangen. Diese haben die Möglichkeit, ihre Entscheidfindung zumindest zeitlich zu koordinieren. Hingegen ist schon aus prozessualen Gründen bzw. aus Gründen der Zuständigkeit eine weitergehende Koordination grundsätzlich nicht möglich (vgl. ARNOLD MARTI, Bewilligung von Bauten und Anlagen - Koordination oder Konzentration der Verfahren?, AJP 1994 S. 1535 ff., 1541 f.); vorbehalten bleibt allenfalls die Beurteilung der Beschwerde nur durch eine Instanz kraft Kompetenzattraktion (dazu hinten lit. d). Verlangen wie hier die einschlägigen Vorschriften, dass eine im Wesentlichen gleiche Fragestellung (umfassende Interessenabwägung) sowohl vom Bundesrat als auch vom Bundesgericht nach den jeweils massgeblichen (unterschiedlichen) verfahrens- und materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, so lassen sich vorbehältlich einer klaren gesetzlichen Regelung über die Priorität des einen über den anderen Rechtsmittelentscheid oder einer Abrede zwischen den beiden Instanzen widersprüchliche Ergebnisse nicht ausschliessen. Dies läuft darauf hinaus, dass das Vorhaben nur unter der Voraussetzung verwirklicht werden kann, dass ihm beide Rechtsmittelinstanzen zustimmen. Davon scheint auch der Bundesrat ausgegangen zu sein, wenn er in E. 2.4.5 seines Entscheides vom 24. November 1993 ausführt, der Konzessionsentscheid sei ein Sachentscheid, der einzig aufgrund des vollständigen rechtserheblichen Sachverhalts und der "in Rechtskraft erwachsenen Nebenbewilligungen" auszufällen sei. c) Unzulässig erscheint es demgegenüber, rein aus der Tatsache, dass der eine Rechtsmittelentscheid vor dem anderen ergangen ist, eine inhaltliche Bindung der später entscheidenden Instanz abzuleiten. aa) Dies gilt jedenfalls, wenn es - wie hier - an einer gesetzlichen Prioritätenordnung fehlt. Anders als z.B. beim Nationalstrassenbau, wo das Gesetz ein zeitlich gestaffeltes, mehrstufiges Bewilligungsverfahren vorschreibt und damit auch eine gewisse Bindungswirkung der vorangegangenen für die nachfolgenden Entscheide statuiert (vgl. hierzu BGE 118 Ib 206 E. 8 S. 212 ff.), ist im vorliegenden Fall, wie dargelegt wurde, von einem Nebeneinander von Konzession und spezialgesetzlichen Bewilligungen mit ihrem jeweils eigenen Rechtsmittelweg auszugehen. bb) Derartige Doppelspurigkeiten mögen zwar unerwünscht sein, sind aber nicht singulär und können letztlich nur vom Gesetzgeber beseitigt werden. So erfolgt unter Umständen auch die kraft Art. 99 lit. c OG letztinstanzlich vom Bundesrat zu beurteilende Genehmigung von Plänen für im Bundesrecht geregelte Anlagen, für welche das Enteignungsrecht beansprucht werden kann, vor und unabhängig von dem enteignungsrechtlichen Verfahren. In diesem kann anschliessend auch noch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden. Dabei können die Einsprecher (nochmals) die selben Rügen erheben wie die Teilnehmer am Plangenehmigungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1997 i.S. B. c. BKW, ZBl 99/1998 S. 391 ff. E. 1; vgl. auch BGE 124 II 219 ff.). cc) Wäre die zeitlich später entscheidende Behörde an das Ergebnis des früher ergangenen Entscheids gebunden, hätte es der Gesuchsteller in der Hand, das Konzessionsverfahren vor dem Spezialbewilligungsverfahren (oder umgekehrt) einzuleiten und dadurch die materielle Entscheidkompetenz der Rechtsmittelbehörden im jeweils zeitlich nachfolgenden Verfahren zu beeinflussen; Bundesrat oder Bundesgericht wären zur Zustimmung gezwungen, selbst wenn die Voraussetzungen gemäss den für sie massgeblichen Vorschriften (aus ihrer Sicht) nicht erfüllt sind. Das kann nicht der Sinn der gesetzlich vorgesehenen Rechtsweggabelung sein. Es besteht eine Parallele zur Frage, welchen Einfluss die Beteiligten auf die Wahl des Rechtsmittels gegen einen Plan ausüben können. Nach der Praxis des Bundesgerichts können Nutzungspläne trotz der Regelung von Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG ausnahmsweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde statt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, sofern ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen (oder stützen sollten) und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 123 II 289 E. 1b S. 291 mit Hinweisen). Soweit eine Nutzungsplanung auch Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG einschliesst, geht es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht an, dass die kantonalen Behörden durch Aufnahme oder Nichtaufnahme eines bundesrechtlich geregelten Gegenstandes in einen Nutzungsplan das zulässige bundesrechtliche Rechtsmittel festlegen können, derart, dass bei Regelung in einer separaten Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, bei Aufnahme in einen Nutzungsplan aber die staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen wäre (Urteil vom 23. Mai 1995 i.S. SBB c. Einwohnergemeinde Sissach, ZBl 97/1996 S. 373 ff. E. 1a, mit Hinweisen). d) Schliesslich kann auch ausgeschlossen werden, dass der Bundesrat mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 auf dem Weg der Kompetenzattraktion (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 328, 334 und 336; PETER SCHMID, Die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, Diss. Bern 1996, Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 66 ff.) die Beurteilung der gewässerschutzrechtlichen Fragen an sich gezogen bzw. vorweggenommen hätte. aa) Der Entscheid des Bundesrates beschränkt sich darauf, die Beschwerde gegen die Konzessionserteilung abzuweisen (vgl. Ziff. 1 des Dispositivs). Damit bestätigte der Bundesrat den Beschluss des Grossen Rats des Kantons Bern vom 13. September 1988, der rechtskräftig wurde. Dieser behält aber ausdrücklich die fischereipolizeiliche Bewilligung und die weiteren, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlichen besonderen Bewilligungen vor (Ziff. 5 und 7). bb) Auch in seinen Erwägungen hat der Bundesrat die Prüfung und Erteilung der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung ausdrücklich vorbehalten. So führte er wörtlich aus: "Ob und inwieweit das projektierte Bauvorhaben landschaftsverträglich ist, wird daher einzig noch im Rahmen der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung nach Artikel 29 ff. GSchG separat zur Sprache kommen; es versteht sich dabei von selbst, dass die Beschwerdeführer in diesem Nebenbewilligungsverfahren ein weiteres Mal Gelegenheit erhalten werden, sich für ihre Anliegen des Landschafts- und Umweltschutzes zur Wehr zu setzen" (E. 3.2.2). Er erwog anschliessend, die Wasserentnahme dürfe höchstens so gross sein, dass dadurch das bestehende Landschaftsbild nicht erheblich beeinträchtigt werde, und stellte unter Hinweis auf die (das Projekt ablehnende) Stellungnahme der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission vom 22. Dezember 1987 fest, dass die noch offenen Fragen in Sachen Landschaftsgestaltung im Rahmen der Gewässerschutzbewilligung behandelt werden könnten. Schliesslich fasste er zusammen, die mit dem Kraftwerkneubau zusammenhängenden Fragen bezüglich Landschafts- und Umweltschutzverfahren seien in den bisherigen Verfahren umfassend geprüft worden, "soweit nicht noch eine ergänzende Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Wasserentnahme für das Stollenprojekt bei der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung vorzunehmen sein wird." cc) Zwar hat der Bundesrat aufgrund einer summarischen Würdigung der Akten angenommen, es lägen keine Mängel vor, die der Erteilung der noch ausstehenden Nebenbewilligungen im Wege stehen würden. Diese Vermutung ersetzt aber eine eigentliche Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 29 ff. GSchG nicht. Es handelt sich vielmehr um eine rechtlich unverbindliche positive Prognose, welche den Bundesrat dazu veranlasste, trotz des Nichtvorliegens der spezialgesetzlichen Bewilligungen die Konzessionserteilung zu schützen und damit das - aus seiner Sicht - geringe Risiko widersprechender Entscheide einzugehen. e) Der vom Bundesrat geschützte Konzessionsbeschluss des Grossen Rates des Kantons Bern vom 13. September 1988 legt in Dispositiv-Ziff. 3.1 das konzedierte Wasserregime fest. Gemäss Ziff. 5 bleiben jedoch die Bedingungen der fischereipolizeilichen Bewilligung vorbehalten und bilden einen integrierenden Bestandteil des Konzessionsbeschlusses. Ziff. 7 enthält einen Vorbehalt zugunsten weiterer, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlicher besonderer Bewilligungen. Es fragt sich, welche Tragweite diesem Vorbehalt zukommt, ob mit anderen Worten die EWW AG aus dieser Konzession ein wohlerworbenes Recht ableiten kann, das einer erneuten Gesamtinteressenabwägung im Rahmen der fischereirechtlichen bzw. inzwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung entgegensteht. aa) Das Bundesgericht hatte mehrfach die Frage zu beurteilen, ob auf Konzessionen, die Jahre früher erteilt, aber noch nicht beansprucht worden waren, in späteren Verfahren Art. 25 oder Art. 26 FG anzuwenden sei (vgl. BGE BGE 107 Ib 140; Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273; BGE BGE 119 Ib 254). Der für Neuanlagen geltende Art. 25 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 stellte strengere Anforderungen auf als der auf bestehende Anlagen anzuwendende Art. 26. Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, der in den betreffenden Konzessionen enthaltene Vorbehalt künftigen Rechtes könne selbst dann, wenn er nicht bloss formelhaft angebracht worden sei, nur so verstanden werden, dass trotz des Vorbehaltes gestützt auf neues Recht keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürften, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht werde (zuletzt BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268). bb) Die hier zu beurteilende Situation lässt sich indessen mit den soeben erwähnten Fällen nicht vergleichen. Dort ging es wie erwähnt um Konzessionen, welche viele Jahre früher erteilt, aber noch nicht ausgenützt worden waren. Im vorliegenden Fall geht es um eine Konzession, bei welcher der Gesuchstellerin aufgrund des ersten, missglückten Versuches, eine neue Konzession zu erhalten, mit aller Deutlichkeit bewusst sein musste, dass für die angestrebte Gewässernutzung die Anforderungen des damals noch massgeblichen Art. 25 FG zu erfüllen waren. Ferner waren bereits Anfang der Achtzigerjahre die Urteile des Bundesgerichts in Sachen Kraftwerke Ilanz (BGE 107 Ib 140 und 151) publiziert worden, aus denen hervorgeht, dass es unzulässig ist, die Konzession zu erteilen und dabei die fischereirechtliche Bewilligung bloss vorzubehalten, u.a. weil dadurch Sachzwänge geschaffen werden können, die nur schwer zu korrigieren sind (BGE 107 Ib 151 E. 3b S. 152 f.). Wenn sich die EWW AG dennoch entschieden hat, für ihr zweites Projekt zunächst lediglich eine Konzession anzubegehren und das fischereirechtliche Bewilligungsverfahren auf eine spätere Phase zu verschieben, so hat sie die damit verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen. Den Vorbehalt in Ziff. 5 der Konzession vom 13. September 1988 musste sie jedenfalls nach Treu und Glauben verstehen (vgl. Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273 E. 5c), was bedeutet, dass sie nicht von der Erteilung eines wohlerworbenen Rechtes ausgehen durfte, bis nicht auch die rechtskräftige fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Insbesondere war ihr aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 bekannt, dass bereits Art. 25 Abs. 2 FG eine umfassende Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangte. Die EWW AG kann sich daher nicht darauf berufen, dass Art. 33 GSchG diesbezüglich die Rechtslage gegenüber 1988 zu ihrem Nachteil verändert habe. f) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Entscheid des Bundesrates vom 24. November 1993 einer umfassenden Interessenabwägung in den nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht im Wege steht. Es lässt sich kein gesetzlicher Vorrang des Konzessionsverfahrens mit Bindungswirkung für allenfalls nachfolgende Bewilligungsverfahren begründen. Der Bundesrat hat über die in der Konzession vorbehaltenen besonderen Bewilligungen (namentlich nach Art. 29 ff. GSchG) nicht entschieden, so dass auch keine res iudicata vorliegt. Der Umstand, dass in beiden Verfahren eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden muss, bedeutet nur eine Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen, begründet aber keine Bindung der für die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zuständigen Behörden an das Ergebnis der Interessenabwägung des Bundesrats. Die unkoordinierte Rechtsanwendung vermag erst recht keine rechtliche Bindungswirkung zu rechtfertigen; anders zu entscheiden hiesse, das Grundanliegen der Verfahrenskoordination zu unterlaufen. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die entsprechenden Rügen der Umweltschutzorganisationen zu Unrecht nicht eingetreten, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen materieller Rechtsverweigerung führen muss, ohne dass die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen geprüft werden müssen.
de
Concession et autorisations pour la reconstruction d'une centrale hydroélectrique. La décision prise sur recours par le Conseil fédéral, confirmant l'octroi d'une concession pour la reconstruction de la centrale, ne lie pas les autorités cantonales dans les procédures d'autorisation subséquentes qui ont été réservées -- telles que, en particulier, celles concernant la protection des eaux -- et elle n'exclut pas une pesée globale des intérêts dans le cadre de ces procédures (consid. 4).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,372
125 II 18
125 II 18 Sachverhalt ab Seite 18 Die Elektrizitätswerke Wynau AG (EWW AG) reichte im Jahre 1981 beim Regierungsrat des Kantons Bern ein Konzessionsgesuch für den Abbruch und Neubau ihres an der Aare bei Wynau betriebenen Wasserkraftwerks und Wehrs ein. Das Bundesgericht hiess am 6. Dezember 1983 aus Gründen des Landschaftsschutzes eine Beschwerde verschiedener Umweltschutzorganisationen gut, die sich gegen die im Hinblick auf die Neukonzessionierung erteilte fischereirechtliche Bewilligung richtete (BGE 109 Ib 214 ff.). Die EWW AG erarbeitete in der Folge ein abgeändertes, zweiteiliges Neubauprojekt. Einerseits soll gestautes Wasser über eine Turbine geleitet und gleich unterhalb des Wehrs wieder in die Aare eingeleitet werden. Anderseits sollen bis zu 220 m3 Wasser pro Sekunde über eine zweite Turbine geführt werden, wobei das nutzbare Gefälle gegenüber der Turbine 1 um ca. 5,25 m vergrössert wird. Das in der Turbine 2 genutzte Wasser soll über einen 3240 m langen unterirdischen Stollen abgeführt und an der Gemeindegrenze zu Murgenthal wieder in die Aare zurückgegeben werden. Der Grosse Rat des Kantons Bern erteilte der EWW AG am 13. September 1988 auf Antrag des Regierungsrates die für dieses Projekt erforderliche Konzession. Auch der Kanton Solothurn erteilte der EWW AG eine entsprechende Konzession. Mehrere Umweltschutzorganisationen gelangten hiergegen an das Bundesgericht und an den Bundesrat. Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat trat das Bundesgericht am 15. Juni 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Der Bundesrat stellte mit Entscheid vom 24. November 1993 zwar koordinationsrechtliche Mängel des Verfahrens fest, vor allem weil die Konzession erteilt worden war, ohne dass eine fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Er betrachtete diese Mängel aber als heilbar und wies die Beschwerde ab. Bereits während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat trafen die Parteien eine Vereinbarung, welche es der EWW AG gestattete, das Bewilligungsverfahren für die erste, unumstrittene Bauetappe des neuen Kraftwerks weiterzuführen. Dieser Projektteil ist inzwischen realisiert. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) bewilligte am 22. April 1997 den Bau der zweiten Etappe des Kraftwerkneubaus (Ergänzung des Maschinenhauses/Wasserschloss, Unterwasserstollen, Auslaufbauwerk in die Aare). Der Gesamtentscheid der BVE umfasst u.a. die erforderlichen Bewilligungen nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20), nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) sowie nach Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451). Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erteilte am 18. April 1997 die Bewilligung für die Rodung von insgesamt 19'570 m2 Waldareal. Gegen den Gesamtentscheid der BVE gelangten die Aqua Viva und fünf weitere Umweltschutzorganisationen an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses trat mit Urteil vom 15. Dezember 1997 auf die Beschwerde nicht ein, soweit damit eine mangelnde Koordination im Konzessionsverfahren gerügt und beantragt worden war, das Bauvorhaben einer vorbehaltlosen Gesamtinteressenabwägung im Sinne von Art. 6 NHG zu unterziehen. Im Übrigen hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob den Gesamtentscheid der BVE vom 22. April 1997 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1997 erhoben sowohl die EWW AG als auch die Aqua Viva, die Arbeitsgemeinschaft zum Schutz der Aare, die Pro Natura und die Pro Natura Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der EWW AG ab; die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen hiess es gut, soweit es darauf eintrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verlangen die Umweltschutzorganisationen eine vom Gericht vorzunehmende umfassende Interessenabwägung, welche dem Umstand Rechnung zu tragen habe, dass es sich bei der betroffenen Restwasserstrecke um eine Landschaft von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 6 NHG handle. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, der Bundesrat habe im Rahmen des Konzessionierungsverfahrens mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 bereits eine umfassende Würdigung und Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen vorgenommen und dabei festgestellt, dass das Projekt mit all seinen Teilen umwelt- und landschaftsverträglich sei. Somit stelle die generelle Zulässigkeit des Projektes res iudicata dar, auf die nicht zurückgekommen werden könne. Zwar müsse die für die Erteilung der Gewässerschutzbewilligung zuständige Behörde gemäss Art. 29 ff. GSchG eine umfassende Interessenabwägung vornehmen; ihr Ermessen sei jedoch in dem Sinne begrenzt, dass sie die Bewilligung weder versagen noch Auflagen und Bedingungen festsetzen dürfe, welche die Realisierung des Werkes rechtlich oder faktisch (durch wirtschaftlich untragbare Bedingungen) in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht nahm somit an, die Interessenabwägung unterliege - nicht hinsichtlich des Abwägungsmaterials, wohl aber hinsichtlich des Abwägungsergebnisses - einem Vorbehalt und der Rechtsmittelentscheid des Bundesrats im Konzessionsverfahren präjudiziere auch die nachfolgenden kantonalen Bewilligungsverfahren. Zu beantworten ist mithin die Frage, ob der Entscheid des Bundesrates über die Konzession den Entscheid über die spezialgesetzlichen Bewilligungen, namentlich jene nach Art. 29 ff. GSchG, in dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Sinne präjudiziert. Eine derartige Bindungswirkung muss auf einem Rechtsgrund beruhen. Fehlt ein solcher Rechtsgrund, ist das Ergebnis der Interessenabwägung in den nachfolgenden Bewilligungsverfahren rechtlich nicht vorgegeben; diesfalls wäre dem angefochtenen Nichteintretensentscheid der Boden entzogen. Dies ist im Folgenden zu untersuchen. a) Gemäss der bis Ende 1993 gültigen Fassung von Art. 99 lit. d OG war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde generell unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Inzwischen ist Art. 99 (Abs. 1) lit. d OG dahingehend geändert worden, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen u.a. für die Nutzung von Wasserkräften für zulässig erklärt wird (Änderung durch Art. 27 Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF, SR 923.0], in Kraft seit 1. Januar 1994, AS 1991 2267 f.; heute Art. 99 Abs. 2 lit. a OG). aa) Weil das Bundesrecht auf die von der EWW AG angestrebte Konzession zum Neubau ihres Wasserkraftwerkes keinen Anspruch einräumt, war im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegen die Neukonzessionierung - wie auch im Moment des Entscheides - allein der Bundesrat zur Beurteilung der Konzession zuständig. In seinem Entscheid hatte der Bundesrat eine Abwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden Interessen vorzunehmen (siehe insbesondere Art. 22, 23 und 39 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 [WRG, SR 721.80]). bb) Wie der Bundesrat im Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 zutreffend ausgeführt hat und von allen Beteiligten anerkannt ist, bedarf das umstrittene Wasserkraftprojekt neben der Konzession einer Bewilligung zur Wasserentnahme gemäss Art. 29 GSchG (vgl. im gleichen Sinn BGE 120 Ib 233 E. 3a/b S. 237). Gleichzeitig entfällt die Pflicht, eine Bewilligung für technische Eingriffe gemäss Art. 8 BGF einzuholen, da diese in der (umfassenderen) Bewilligung gemäss Art. 29 GSchG enthalten ist (Art. 8 Abs. 4 BGF; diese Bestimmung entspricht Art. 24 Abs. 3 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 [FG] in der Fassung gemäss Art. 75 Ziff. 1 GSchG; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, BBl 1987 II 1061 ff., 1167). Wie bereits Art. 25 Abs. 2 FG (heute Art. 9 Abs. 2 BGF) macht Art. 33 GSchG die Bewilligung von Wasserentnahmen gemäss Art. 29 GSchG von einer Gesamtabwägung der dafür und dagegen sprechenden Interessen abhängig (BGE 120 Ib 233 E. 7c S. 245 f.). Die Abs. 2 und 3 von Art. 33 GSchG zählen nicht abschliessend auf, welche Interessen dabei in Rechnung zu stellen sind. Zu würdigen ist namentlich die Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement (Abs. 3 lit. a). Gemäss Art. 67 GSchG können Verfügungen aufgrund dieses Gesetzes nach dem VwVG und dem OG angefochten werden, womit letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Gleiches galt schon nach altem Recht für die fischereirechtliche Bewilligung (und zwar selbst dann, wenn der angefochtene Entscheid sowohl gewässernutzungs-, d.h. konzessionsrechtliche wie gewässerschutz- bzw. fischereirechtliche Anordnungen enthielt, ohne zwischen diesen zu unterscheiden: vgl. BGE 117 Ib 178 E. 1a S. 184 mit Hinweisen). cc) Nach der dargelegten Rechtsordnung sind in zwei verschiedenen Verfahren mit unterschiedlichen Rechtsmittelwegen umfassende Interessenabwägungen vorzunehmen. Diese (teilweise) Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen genügt jedoch für sich allein noch nicht, um eine Bindung der einen Rechtsmittelbehörde an das Ergebnis der Interessenabwägung der anderen anzunehmen. Im Folgenden ist daher zunächst zu untersuchen, ob einem der beiden Rechtsmittelentscheide von Gesetzes wegen Vorrang zukommt. b) aa) Normalerweise sind, aus koordinationsrechtlichen Gründen, die spezialrechtlichen Bewilligungen vor oder gleichzeitig mit dem erstinstanzlichen Konzessionsentscheid einzuholen. Zwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung und der Konzessionserteilung besteht in geradezu prototypischer Weise ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander erteilt werden können, sondern inhaltlich abgestimmt werden müssen. Dies vor allem deshalb, weil die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge, welche in Art. 30 ff. GSchG geregelt wird, zu den wesentlichen Bestandteilen der Wasserrechtsverleihung gehört (BGE BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 267 mit Hinweis; BGE 120 Ib 233 E. 8a S. 247; grundsätzlich zur Verfahrenskoordination: BGE 116 Ib 50 E. 4 S. 56 ff.; BGE 122 II 81 E. 6d/aa S. 87 f.). Der Bundesrat hat denn auch in seinem Entscheid vom 24. November 1993 mit überzeugenden Erwägungen und unter Hinweis auf seine Praxis (VPB 52/1988 Nr. 8) sowie auf die gleichlautende Praxis des Bundesgerichts (BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 144 und E. 6a S. 148 f.; BGE 117 Ib 178 E. 2a S. 185) festgehalten, es sei unzulässig, eine Konzession unter Vorbehalten zu erteilen und damit in Zusammenhang stehende wesentliche Fragen wie z.B. die Restwassermenge (Art. 29 ff. GSchG) erst nachfolgend zu prüfen. bb) Eine derartige koordinierte Bewilligungserteilung eröffnet den Parteien die Möglichkeit, in jenen Fällen, in denen wie hier das Bundesrecht eine Gabelung des Rechtsweges (Beschwerde an den Bundesrat/Beschwerde an das Bundesgericht) vorsieht, gleichzeitig an die zuständigen Rechtsmittelinstanzen zu gelangen. Diese haben die Möglichkeit, ihre Entscheidfindung zumindest zeitlich zu koordinieren. Hingegen ist schon aus prozessualen Gründen bzw. aus Gründen der Zuständigkeit eine weitergehende Koordination grundsätzlich nicht möglich (vgl. ARNOLD MARTI, Bewilligung von Bauten und Anlagen - Koordination oder Konzentration der Verfahren?, AJP 1994 S. 1535 ff., 1541 f.); vorbehalten bleibt allenfalls die Beurteilung der Beschwerde nur durch eine Instanz kraft Kompetenzattraktion (dazu hinten lit. d). Verlangen wie hier die einschlägigen Vorschriften, dass eine im Wesentlichen gleiche Fragestellung (umfassende Interessenabwägung) sowohl vom Bundesrat als auch vom Bundesgericht nach den jeweils massgeblichen (unterschiedlichen) verfahrens- und materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, so lassen sich vorbehältlich einer klaren gesetzlichen Regelung über die Priorität des einen über den anderen Rechtsmittelentscheid oder einer Abrede zwischen den beiden Instanzen widersprüchliche Ergebnisse nicht ausschliessen. Dies läuft darauf hinaus, dass das Vorhaben nur unter der Voraussetzung verwirklicht werden kann, dass ihm beide Rechtsmittelinstanzen zustimmen. Davon scheint auch der Bundesrat ausgegangen zu sein, wenn er in E. 2.4.5 seines Entscheides vom 24. November 1993 ausführt, der Konzessionsentscheid sei ein Sachentscheid, der einzig aufgrund des vollständigen rechtserheblichen Sachverhalts und der "in Rechtskraft erwachsenen Nebenbewilligungen" auszufällen sei. c) Unzulässig erscheint es demgegenüber, rein aus der Tatsache, dass der eine Rechtsmittelentscheid vor dem anderen ergangen ist, eine inhaltliche Bindung der später entscheidenden Instanz abzuleiten. aa) Dies gilt jedenfalls, wenn es - wie hier - an einer gesetzlichen Prioritätenordnung fehlt. Anders als z.B. beim Nationalstrassenbau, wo das Gesetz ein zeitlich gestaffeltes, mehrstufiges Bewilligungsverfahren vorschreibt und damit auch eine gewisse Bindungswirkung der vorangegangenen für die nachfolgenden Entscheide statuiert (vgl. hierzu BGE 118 Ib 206 E. 8 S. 212 ff.), ist im vorliegenden Fall, wie dargelegt wurde, von einem Nebeneinander von Konzession und spezialgesetzlichen Bewilligungen mit ihrem jeweils eigenen Rechtsmittelweg auszugehen. bb) Derartige Doppelspurigkeiten mögen zwar unerwünscht sein, sind aber nicht singulär und können letztlich nur vom Gesetzgeber beseitigt werden. So erfolgt unter Umständen auch die kraft Art. 99 lit. c OG letztinstanzlich vom Bundesrat zu beurteilende Genehmigung von Plänen für im Bundesrecht geregelte Anlagen, für welche das Enteignungsrecht beansprucht werden kann, vor und unabhängig von dem enteignungsrechtlichen Verfahren. In diesem kann anschliessend auch noch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden. Dabei können die Einsprecher (nochmals) die selben Rügen erheben wie die Teilnehmer am Plangenehmigungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1997 i.S. B. c. BKW, ZBl 99/1998 S. 391 ff. E. 1; vgl. auch BGE 124 II 219 ff.). cc) Wäre die zeitlich später entscheidende Behörde an das Ergebnis des früher ergangenen Entscheids gebunden, hätte es der Gesuchsteller in der Hand, das Konzessionsverfahren vor dem Spezialbewilligungsverfahren (oder umgekehrt) einzuleiten und dadurch die materielle Entscheidkompetenz der Rechtsmittelbehörden im jeweils zeitlich nachfolgenden Verfahren zu beeinflussen; Bundesrat oder Bundesgericht wären zur Zustimmung gezwungen, selbst wenn die Voraussetzungen gemäss den für sie massgeblichen Vorschriften (aus ihrer Sicht) nicht erfüllt sind. Das kann nicht der Sinn der gesetzlich vorgesehenen Rechtsweggabelung sein. Es besteht eine Parallele zur Frage, welchen Einfluss die Beteiligten auf die Wahl des Rechtsmittels gegen einen Plan ausüben können. Nach der Praxis des Bundesgerichts können Nutzungspläne trotz der Regelung von Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG ausnahmsweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde statt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, sofern ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen (oder stützen sollten) und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 123 II 289 E. 1b S. 291 mit Hinweisen). Soweit eine Nutzungsplanung auch Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG einschliesst, geht es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht an, dass die kantonalen Behörden durch Aufnahme oder Nichtaufnahme eines bundesrechtlich geregelten Gegenstandes in einen Nutzungsplan das zulässige bundesrechtliche Rechtsmittel festlegen können, derart, dass bei Regelung in einer separaten Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, bei Aufnahme in einen Nutzungsplan aber die staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen wäre (Urteil vom 23. Mai 1995 i.S. SBB c. Einwohnergemeinde Sissach, ZBl 97/1996 S. 373 ff. E. 1a, mit Hinweisen). d) Schliesslich kann auch ausgeschlossen werden, dass der Bundesrat mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 auf dem Weg der Kompetenzattraktion (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 328, 334 und 336; PETER SCHMID, Die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, Diss. Bern 1996, Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 66 ff.) die Beurteilung der gewässerschutzrechtlichen Fragen an sich gezogen bzw. vorweggenommen hätte. aa) Der Entscheid des Bundesrates beschränkt sich darauf, die Beschwerde gegen die Konzessionserteilung abzuweisen (vgl. Ziff. 1 des Dispositivs). Damit bestätigte der Bundesrat den Beschluss des Grossen Rats des Kantons Bern vom 13. September 1988, der rechtskräftig wurde. Dieser behält aber ausdrücklich die fischereipolizeiliche Bewilligung und die weiteren, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlichen besonderen Bewilligungen vor (Ziff. 5 und 7). bb) Auch in seinen Erwägungen hat der Bundesrat die Prüfung und Erteilung der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung ausdrücklich vorbehalten. So führte er wörtlich aus: "Ob und inwieweit das projektierte Bauvorhaben landschaftsverträglich ist, wird daher einzig noch im Rahmen der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung nach Artikel 29 ff. GSchG separat zur Sprache kommen; es versteht sich dabei von selbst, dass die Beschwerdeführer in diesem Nebenbewilligungsverfahren ein weiteres Mal Gelegenheit erhalten werden, sich für ihre Anliegen des Landschafts- und Umweltschutzes zur Wehr zu setzen" (E. 3.2.2). Er erwog anschliessend, die Wasserentnahme dürfe höchstens so gross sein, dass dadurch das bestehende Landschaftsbild nicht erheblich beeinträchtigt werde, und stellte unter Hinweis auf die (das Projekt ablehnende) Stellungnahme der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission vom 22. Dezember 1987 fest, dass die noch offenen Fragen in Sachen Landschaftsgestaltung im Rahmen der Gewässerschutzbewilligung behandelt werden könnten. Schliesslich fasste er zusammen, die mit dem Kraftwerkneubau zusammenhängenden Fragen bezüglich Landschafts- und Umweltschutzverfahren seien in den bisherigen Verfahren umfassend geprüft worden, "soweit nicht noch eine ergänzende Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Wasserentnahme für das Stollenprojekt bei der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung vorzunehmen sein wird." cc) Zwar hat der Bundesrat aufgrund einer summarischen Würdigung der Akten angenommen, es lägen keine Mängel vor, die der Erteilung der noch ausstehenden Nebenbewilligungen im Wege stehen würden. Diese Vermutung ersetzt aber eine eigentliche Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 29 ff. GSchG nicht. Es handelt sich vielmehr um eine rechtlich unverbindliche positive Prognose, welche den Bundesrat dazu veranlasste, trotz des Nichtvorliegens der spezialgesetzlichen Bewilligungen die Konzessionserteilung zu schützen und damit das - aus seiner Sicht - geringe Risiko widersprechender Entscheide einzugehen. e) Der vom Bundesrat geschützte Konzessionsbeschluss des Grossen Rates des Kantons Bern vom 13. September 1988 legt in Dispositiv-Ziff. 3.1 das konzedierte Wasserregime fest. Gemäss Ziff. 5 bleiben jedoch die Bedingungen der fischereipolizeilichen Bewilligung vorbehalten und bilden einen integrierenden Bestandteil des Konzessionsbeschlusses. Ziff. 7 enthält einen Vorbehalt zugunsten weiterer, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlicher besonderer Bewilligungen. Es fragt sich, welche Tragweite diesem Vorbehalt zukommt, ob mit anderen Worten die EWW AG aus dieser Konzession ein wohlerworbenes Recht ableiten kann, das einer erneuten Gesamtinteressenabwägung im Rahmen der fischereirechtlichen bzw. inzwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung entgegensteht. aa) Das Bundesgericht hatte mehrfach die Frage zu beurteilen, ob auf Konzessionen, die Jahre früher erteilt, aber noch nicht beansprucht worden waren, in späteren Verfahren Art. 25 oder Art. 26 FG anzuwenden sei (vgl. BGE BGE 107 Ib 140; Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273; BGE BGE 119 Ib 254). Der für Neuanlagen geltende Art. 25 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 stellte strengere Anforderungen auf als der auf bestehende Anlagen anzuwendende Art. 26. Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, der in den betreffenden Konzessionen enthaltene Vorbehalt künftigen Rechtes könne selbst dann, wenn er nicht bloss formelhaft angebracht worden sei, nur so verstanden werden, dass trotz des Vorbehaltes gestützt auf neues Recht keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürften, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht werde (zuletzt BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268). bb) Die hier zu beurteilende Situation lässt sich indessen mit den soeben erwähnten Fällen nicht vergleichen. Dort ging es wie erwähnt um Konzessionen, welche viele Jahre früher erteilt, aber noch nicht ausgenützt worden waren. Im vorliegenden Fall geht es um eine Konzession, bei welcher der Gesuchstellerin aufgrund des ersten, missglückten Versuches, eine neue Konzession zu erhalten, mit aller Deutlichkeit bewusst sein musste, dass für die angestrebte Gewässernutzung die Anforderungen des damals noch massgeblichen Art. 25 FG zu erfüllen waren. Ferner waren bereits Anfang der Achtzigerjahre die Urteile des Bundesgerichts in Sachen Kraftwerke Ilanz (BGE 107 Ib 140 und 151) publiziert worden, aus denen hervorgeht, dass es unzulässig ist, die Konzession zu erteilen und dabei die fischereirechtliche Bewilligung bloss vorzubehalten, u.a. weil dadurch Sachzwänge geschaffen werden können, die nur schwer zu korrigieren sind (BGE 107 Ib 151 E. 3b S. 152 f.). Wenn sich die EWW AG dennoch entschieden hat, für ihr zweites Projekt zunächst lediglich eine Konzession anzubegehren und das fischereirechtliche Bewilligungsverfahren auf eine spätere Phase zu verschieben, so hat sie die damit verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen. Den Vorbehalt in Ziff. 5 der Konzession vom 13. September 1988 musste sie jedenfalls nach Treu und Glauben verstehen (vgl. Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273 E. 5c), was bedeutet, dass sie nicht von der Erteilung eines wohlerworbenen Rechtes ausgehen durfte, bis nicht auch die rechtskräftige fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Insbesondere war ihr aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 bekannt, dass bereits Art. 25 Abs. 2 FG eine umfassende Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangte. Die EWW AG kann sich daher nicht darauf berufen, dass Art. 33 GSchG diesbezüglich die Rechtslage gegenüber 1988 zu ihrem Nachteil verändert habe. f) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Entscheid des Bundesrates vom 24. November 1993 einer umfassenden Interessenabwägung in den nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht im Wege steht. Es lässt sich kein gesetzlicher Vorrang des Konzessionsverfahrens mit Bindungswirkung für allenfalls nachfolgende Bewilligungsverfahren begründen. Der Bundesrat hat über die in der Konzession vorbehaltenen besonderen Bewilligungen (namentlich nach Art. 29 ff. GSchG) nicht entschieden, so dass auch keine res iudicata vorliegt. Der Umstand, dass in beiden Verfahren eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden muss, bedeutet nur eine Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen, begründet aber keine Bindung der für die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zuständigen Behörden an das Ergebnis der Interessenabwägung des Bundesrats. Die unkoordinierte Rechtsanwendung vermag erst recht keine rechtliche Bindungswirkung zu rechtfertigen; anders zu entscheiden hiesse, das Grundanliegen der Verfahrenskoordination zu unterlaufen. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die entsprechenden Rügen der Umweltschutzorganisationen zu Unrecht nicht eingetreten, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen materieller Rechtsverweigerung führen muss, ohne dass die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen geprüft werden müssen.
de
Concessione e autorizzazione per la ricostruzione di una centrale idroelettrica. La decisione resa in sede di ricorso dal Consiglio federale, che conferma la concessione per la ricostruzione della centrale, non vincola le autorità cantonali nell'ambito delle susseguenti procedure d'autorizzazione che sono state riservate -- in particolare quelle concernenti la protezione delle acque -- e non esclude una valutazione globale degli interessi nell'ambito di queste procedure (consid. 4).
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administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,373
125 II 183
125 II 183 Sachverhalt ab Seite 183 Gestützt auf eine am 16. Dezember 1993 durch das Bezirksgericht Liestal mit berichtigtem Urteil genehmigte Scheidungsvereinbarung vom 24. August 1993 bezahlte A. seiner geschiedenen Ehefrau eine pauschale Abfindung im Betrag von Fr. 93'000.-- zur Abgeltung einer lebenslänglichen unabänderlichen Unterhaltsrente gemäss Artikel 151 ZGB von monatlich Fr. 380.--. Für diese Abfindung machte A. im Bemessungsjahr 1994 einen Abzug von Fr. 93'000.-- geltend; die Steuerverwaltung strich diesen indessen in der definitiven Veranlagung der direkten Bundessteuer 1995/96 vom 19. Februar 1996 und veranlagte A. für ein steuerbares Einkommen von Fr. 102'176.--. A. erhob am 20. März 1996 gegen diese Verfügung Einsprache. Mit Schreiben vom 16. April 1996 leitete die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft die Einsprache mit Zustimmung von A. an die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft (im Folgenden: Rekurskommission) weiter. Diese hiess den Rekurs mit Entscheid vom 30. August 1996 teilweise gut und liess einen reduzierten Betrag von Fr. 78'000.- im Bemessungsjahr 1994 als Unterhalt nach Art. 33 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) zum Abzug zu. Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Eingabe vom 18. April 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft vom 30. August 1996 aufzuheben und die zum Abzug zugelassene Kapitalabfindung von Fr. 78'000.-- dem steuerbaren Einkommen von A. in der Bemessungsperiode 1994 wieder hinzuzurechnen. Die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels. A. beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen und den Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft verzichtete auf einen Antrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG werden von den Einkünften «die Unterhaltsbeiträge an den geschiedenen, gerichtlich oder tatsächlich getrennt lebenden Ehegatten...» abgezogen. Dieser hat die erhaltenen Beiträge zu versteuern (Art. 23 lit. f. DBG). Unterhaltsbeiträge für den geschiedenen Ehegatten sind somit grundsätzlich als Aufwendungen vom steuerbaren Einkommen des Unterhaltsverpflichteten abziehbar, vom Unterhaltsberechtigten jedoch als Einkommen zu versteuern. b) Der Begriff «Unterhaltsbeitrag» stammt aus dem Zivilrecht (Art. 151 und 152 ZGB). In der Regel werden Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 151 und 152 ZGB in der Form einer periodisch zu leistenden Rente zugesprochen, die Unterhaltsverpflichtung kann jedoch auch durch Vereinbarung oder durch richterliches Urteil kapitalisiert und durch Bezahlung einer Kapitalleistung erfüllt werden (BGE 116 II 103; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 293 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, S. 175, Rz. 45 zu Art. 151, und S. 186, Rz. 19 zu Art. 152 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 185). c) Das Gesetz über die direkte Bundessteuer äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob die im Zivilrecht verwendete Formulierung, die sowohl Renten- als auch Kapitalzahlungen zulässt, auch für Art. 33 Abs. 1 lit. c bzw. Art. 23 Abs. 1 lit. f DBG massgebend sein soll. Es muss daher im Folgenden durch Auslegung ermittelt werden, ob der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer in seiner zivilrechtlichen Erscheinung benutzt wird, oder ob er nur als Vorbild zur Ausgestaltung eines eigenen steuerrechtlichen Instituts herangezogen wurde (vgl. dazu BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 31 f., mit weiteren Hinweisen), womit sich eine unterschiedliche Behandlung der beiden vom Zivilrecht zur Verfügung gestellten Formen der Unterhaltsleistung rechtfertigen würde. 4. Ein Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Regelung verstanden werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die das Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben und Regelungsabsichten des Gesetzgebers aufgrund der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln hat. Das Bundesgericht befolgt bei der Gesetzesauslegung einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 II 464 E. 3a S. 468, 595 E. 4a S. 600 f.; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f.). 5. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG und folgert, insbesondere mit Blick auf die französische Fassung, der Gesetzgeber habe - aufgrund der Formulierung, die im grammatikalischen Sinne eine Kapitalabfindung ausschliesse - beabsichtigt, nur eine Rentenauszahlung, nicht aber eine Kapitalabfindung zum Abzug zuzulassen. b) Anders als die offene Formulierung «Unterhaltsbeiträge» in der deutschen bzw. «alimenti versati al coniuge divorziato o separato legalmente o di fatto» (etwa gemäss Giacomo Devoto/Gian Carlo Oli, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990: «mezzi di sussistenza che, per legge o sentenza del magistrato, si è tenuti a corrispondere ad altri...) in der italienischen Fassung von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG verwendet der französische Text den Ausdruck «la pension». Dieser umfasst grundsätzlich nur periodisch geleistete Beiträge (vgl. etwa Le nouveau petit Robert, Paris 1996, oder Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 3. Auflage, Paris 1992). c) Indessen lässt sich aus der in den Materialien festgehaltenen Entstehungsgeschichte von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG bzw. des damit in engem Zusammenhang stehenden Art. 23 Abs. 1 lit. f DBG nicht schliessen, dass der Gesetzgeber durch die vom ihm gewählte Formulierung Kapitalzahlungen nicht zum Abzug zulassen wollte. Die Frage der Abzugsfähigkeit von Kapitalleistungen wurde weder in der Botschaft (BBl 1983 III 1, insbes. S. 165 und 172), noch anlässlich der Verhandlungen der beiden Gesetzesartikel in den Räten (siehe etwa AB S 1986, 179; AB N 1987, 1750 ff., 1801; 1988, 817) erörtert, weshalb AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, S. 129 f., Rz. 9 zu Art. 33 DBG, dafür halten, dass es für die Besteuerung keine Rolle spiele, ob die Unterhaltszahlungen periodisch in Form einer Rente oder als Kapitalabfindung geleistet würden. d) Dem Wortsinn nach sind Unterhaltsleistungen Leistungen aller Art, die dem Lebensunterhalt einer Person dienen (PATRICK HOLTZ, Steuerrechtliche Folgen der Ehescheidung, Diss. St. Gallen 1989, S. 120), insbesondere alle in einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung begründeten Unterstützungs- und Unterhaltsleistungen, so nicht zuletzt auch die Unterhaltsvereinbarungen in der Scheidungskonvention (HOLTZ, a.a.O., S. 124). Unterhaltsansprüche gelten als Vermögensrechte (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, S. 167, Rz. 21 zu Art. 151 ZGB). Sie sind, gleich ob sie in Renten oder in Kapitalform ausbezahlt werden, Folgen der Scheidung. Aus wirtschaftlicher Sicht haben somit beide die gleiche Funktion (JEAN LAMPERT, Prévoyance, famille, droit pénal: quelques points de la LIFD méritant discussion, in ASA 62 17, S. 25; CHRISTINE JAQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in RDAF 1998, 329, insbes. S. 342 f., mit weiteren Hinweisen). e) Mit Blick auf die zivilrechtliche Bedeutung des Begriffs «Unterhaltsbeitrag» - für den im Übrigen in der französischen Version von Art. 152 ZGB ebenso der Ausdruck «pension alimentaire» verwendet wird (vgl. dazu auch LAMPERT, a.a.O., S. 24 f.) - wäre es daher durchaus denkbar, als Kapital geleistete Unterhaltsbeiträge steuerlich gleich zu behandeln, wie die periodisch erbrachten Unterhaltsrenten (so auch die Beschwerdeführerin in ihrem Kreisschreiben vom 29. Juli 1994 in ASA 63 284, S. 291). f) Zu beantworten blieben dabei aber etwa die im Gesetz über die direkte Bundessteuer ebenfalls ungeregelten Fragen, nach welchem Steuersatz der aufgrund von Art. 151 bzw. 152 ZGB geleistete Kapitalbetrag beim Berechtigten zu besteuern wäre und wie vorgegangen werden müsste, wenn die vom Steuerpflichtigen für die Kapitalabfindung zu leistende Summe den Betrag seines gesamten steuerbaren Jahreseinkommens überstiege, so dass dieser nach Abzug des geleisteten Kapitals in seiner Steuererklärung einen Verlust auswiese, der nicht auf die folgende Steuerperiode vortragbar wäre; der verpflichtete Ehegatte könnte diesfalls einen Teil der Unterhaltsbeiträge nie steuerlich zum Abzug bringen, während der berechtigte Ehegatte den ganzen Betrag zu versteuern hätte. Eine Lösung müsste auch für die praktischen Probleme gefunden werden, die sich im Einzelfall dadurch ergeben könnten, dass mit einer pauschalen Kapitalabfindung nicht immer nur Unterhaltsersatz-, sondern häufig auch andere, gemäss Art. 24 lit. a und e DBG von vornherein nicht abzugsfähige güter- bzw. familienrechtliche Ansprüche abgegolten werden, wodurch der auf den Unterhaltsersatz fallende Abfindungsanteil nicht ohne weiteres ersichtlich ist. Diese Fragen können indessen offen gelassen werden, da, wie sich im Folgenden zeigen wird, der Begriff des Unterhaltsbeitrages im Gesetz über die direkte Bundessteuer nicht allein nach seiner zivilrechtlichen Bedeutung, sondern auch mit Blick auf die wirtschaftlichen Unterschiede zwischen Kapital- und Rentenleistungen auszulegen ist. 6. a) Das Steuerrecht geht vom Grundsatz aus, dass der Steuerpflichtige die Lebenshaltungskosten für sich und seine Familie (Art. 34 lit. a DBG und Art. 24 lit. e DBG) sowie die Leistungen in Erfüllung familienrechtlicher Verpflichtungen im Allgemeinen (Art. 33 Abs. 1 lit. c und Art. 24 lit. e DBG) nicht vom steuerbaren Einkommen abziehen kann; auf Seiten der empfangenden Person sind diese Leistungen einkommenssteuerrechtlich irrelevant (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; PETER LOCHER, Auswirkungen der Scheidung im Bereich der Steuern, in AJP/PJA 3/98 S. 283 ff., insbes. S. 284). b) Entsprechend liess Art. 22 Abs. 1 lit. d des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) für die an den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten geleisteten Beiträge keinen Abzug zu. Diese wurden als Erfüllung einer auf Familienrecht beruhenden Unterhaltspflicht betrachtet, die wie die übrigen Unterhaltskosten nicht vom steuerbaren Einkommen abgesetzt werden konnte (ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer [direkte Bundessteuer], 2. Auflage, Basel 1982, S. 639 Rz. 147 zu Art. 22 Abs. 1 lit. d; JAQUES, a.a.O., S. 331). c) Unterhaltsbeiträge wurden auf Bundesebene erst durch das Gesetz über die direkte Bundessteuer abzugsfähig (Art. 23 lit. f und 33 Abs. 1 lit. c DBG); was gemäss den Materialien «dem Postulat der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wesentlich besser» entspricht als die alte Regelung (Botschaft zum DBG in BBl 1983 III 1, S. 165 f.; siehe auch etwa Votum Reichling, Berichterstatter, AB 1987 N 1752). Nach dieser sei der Unterhaltspflichtige für ein fiktives Einkommen besteuert worden, für ein Einkommen, das er nicht mehr hatte (vgl. Votum Bundesrat Stich, AB 1987 N 1752 f.). Die sich aus der Unterhaltszahlung ergebenden Einkünfte sollen nun neu beim Leistungsempfänger, also dort besteuert werden, wo sie als Einkommen zur Verfügung stehen bzw. ausgegeben werden können (vgl. etwa Voten Reichling, Berichterstatter, AB 1987 N 1752, und Reichmuth, Berichterstatter, AB 1988 S 817). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Übrigen auch im interkantonalen Verhältnis Unterhaltsrenten allein im Wohnsitzkanton des Berechtigten zu versteuern (BGE 121 I 150). d) Im Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) verankerte der Gesetzgeber, einem alten Anliegen der Steuerharmonisierung entsprechend, gleich wie bei der direkten Bundessteuer die Abzugsfähigkeit von Unterhaltsbeiträgen (Art. 23 lit. f und 33 Abs. 1 lit. c DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. g und Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG; vgl. auch Botschaft zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, BBl 1983 III S. 91 und 94). Die Frage der steuerlichen Behandlung von Unterhaltsleistungen in Form der Kapitalzahlung wurde aber auch im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden nicht speziell geregelt. Ob daraus geschlossen werden darf, dass es den Kantonen trotz des Harmonisierungsbedarfs frei steht, unter den Begriff des Unterhaltsbeitrags nur periodisch wiederkehrende Leistungen oder auch Kapitalzahlungen zu subsumieren (so MARKUS REICH in Zweifel/Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, Basel und Frankfurt a. Main 1997, S. 109, Rz. 100 zu Art. 7, sowie S. 147, Rz. 39 zu Art. 9), ist indessen zumindest zweifelhaft; regeln doch Art. 7 Abs. 4 bzw. Art. 9 Abs. 4 erster Satz StHG die steuerfreien Einkünfte bzw. die Abzüge von den steuerbaren Einkünften abschliessend (DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, in ASA 64 97, insbes. S. 114; MARKUS REICH, a.a.O., S. 103, Rz. 76 zu Art. 7, sowie S. 144, Rz. 24 ff. zu Art. 9). Da vorliegend nicht die kantonale, sondern die Regelung auf Bundesebene zur Diskussion steht, kann diese Frage jedoch offen gelassen werden. e) In den Kantonen können die Verpflichteten schon heute die als Folge einer Scheidung geleisteten periodischen Beiträge an den Unterhalt des Ehegatten vom Einkommen abziehen (vgl. Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 29. Juli 1994 in ASA 63 284, S. 291; HOLTZ, a.a.O., S. 126 f.); nicht immer jedoch auch Kapitalabfindungen, wie die folgenden Beispiele zeigen: Während etwa die Kantone Luzern (StE 1996 B. 27.2 Nr. 17) Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Wallis (vgl. dazu HOLTZ, a.a.O., S. 166, sowie Peter Böckli, Eintracht und Hader mit Steuerfolgen, Die Einkommenssteuer unter dem Einfluss des neuen Eherechts, in StR 46 223, S. 295) entsprechende Leistungen zum Abzug zulassen, wird dieser dem Steuerpflichtigen beispielsweise in den Kantonen Aargau (AGVE 1981, 352), Bern (vgl. Mitteilungen der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom Februar 1997, in NStP 1997 S. 25 f.; NStP 1980 S. 102 und 223), Fribourg (RDAF 1990, 467; StE 1990 B. 26.22 Nr. 1), Genf (StR 49 599; 44, 89; RDAF 1988, 200; 1971, 59), Schwyz (StPS 2/98 S. 76 ff.), St. Gallen (GVP SG 1978 Nr. 64, S. 143 = StR 34 273), Waadt (RDAF 1990, 467; 1961, 177; StR 42 207, insbes. S. 214;) und Zürich (StR 43 166; StE 1988 B 27.2 Nr. 7) nicht gewährt. Das Bundesgericht hat sowohl die Praxis des Kantons Zürich (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Dezember 1983, publiziert in StE 1984 A 21.12 Nr. 1; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juni 1996 i.S. F.) als auch diejenige des Kantons Genf (Urteil des Bundesgericht vom 31. Januar 1984, publiziert in RDAF 1984, 132) als nicht willkürlich geschützt. f) Die Abzugsfähigkeit der durch die Scheidung begründeten Unterhaltsleistungen (Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG) stellt somit in Bezug sowohl auf die übrigen Lebenshaltungskosten als auch auf die sich aus dem Familienrecht ergebenden finanziellen Verpflichtungen die Ausnahme und nicht die Regel dar (vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222 f.; PETER LOCHER, a.a.O., S. 284; JAQUES, a.a.O., S. 331). Diese wird wiederum von der Mehrheit der Kantone restriktiv - nur auf periodische Leistungen, nicht auch auf Kapitalzahlungen - angewendet. g) Im Interesse der vertikalen Steuerharmonisierung zwischen Bund und Kantonen ist diese Ausnahme nicht auf Kapitalleistungen auszudehnen. Der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer ist somit allein aufgrund des steuerrechtlichen Kontexts auszulegen. Die vom Zivilrecht gewährte Wahlmöglichkeit wird indessen dadurch nicht vereitelt: Die Beteiligten können sowohl bei der Wahl der Unterhaltsleistung als auch bei der Festsetzung des konkret zu leistenden Betrages der unterschiedlichen Aufteilung der Steuerlast Rechnung tragen. 7. Diese Betrachtungsweise fügt sich widerspruchslos in das gesetzliche System der Einkommensbesteuerung ein. a) Gemäss Art. 34 lit. c DBG können Aufwendungen für die Schuldentilgung nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden. Der Pflichtige, der eine Kapitalabfindung ausrichtet, erfüllt die durch das Scheidungsurteil oder eine gerichtlich genehmigte Konvention konkretisierte, gesetzliche Schuldpflicht. Die Kapitalabfindung erweist sich somit als nicht abzugsfähige Schuldentilgung (so auch die Beschwerdeführerin in ASA 63 284, S. 292, mit Hinweis auf Entscheide aus den Kantonen Zürich, Freiburg, St. Gallen, Bern, Waadt und Genf; JAQUES, a.a.O., S. 343). b) Im Übrigen wird auch dem Art. 4 BV im Bereich der Steuern konkretisierenden Grundsatz Rechnung getragen, gemäss welchem sich die Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zu richten hat und dieser nach Massgabe der ihm zustehenden Mittel gleichmässig zu belasten ist (BGE 122 I 305 E. 6a S. 313 f., mit Hinweisen). Da eine gesetzliche Regelung fehlt, die den Abzug einer Kapitalleistung zum Rentensatz vorsieht, würde diese sich - wenn die Abzugsfähigkeit bejaht würde - vollumfänglich auf den Steuersatz auswirken, welcher auf das Einkommen des Pflichtigen angewendet wird (vgl. JAQUES, a.a.O., S. 343; LAMPERT, a.a.O., S. 25). Der Begünstigte indessen hätte die Leistung wohl nur zum Rentensatz (Art. 37 DBG) zu versteuern. Die gleichmässige Besteuerung wäre somit nicht mehr gewährleistet. 8. Wie sich gezeigt hat, ist der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer aufgrund seines steuerrechtlichen Kontexts auszulegen. Es rechtfertigt sich daher, die beiden vom Zivilrecht zur Verfügung gestellten Formen der Unterhaltsleistung steuerlich unterschiedlich zu behandeln. Der als Kapitalleistung ausgerichtete Betrag an den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten kann folglich - anders als periodisch ausgerichtete Rentenzahlungen - vom Verpflichteten nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden; der Begünstigte wiederum muss diesen nicht als Einkommen versteuern.
de
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG; Art. 151 und 152 ZGB; Frage der Abzugsfähigkeit eines kapitalisierten Unterhaltsbeitrags. Grundsätzliche Abzugsfähigkeit von «Unterhaltsbeiträgen» bei der direkten Bundessteuer (E. 3a). Zivilrechtlicher Ursprung und Ausgestaltung des Begriffs «Unterhaltsbeitrag» (E. 3b). Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung im Gesetz (DBG und StHG) zur steuerlichen Behandlung von in Kapitalform geleisteten Unterhaltsbeiträgen (E. 3c; E. 6d). Auslegung von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG. Abzugsfähigkeit von Kapitalleistungen verneint (E. 4-8).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 183
125 II 183 Sachverhalt ab Seite 183 Gestützt auf eine am 16. Dezember 1993 durch das Bezirksgericht Liestal mit berichtigtem Urteil genehmigte Scheidungsvereinbarung vom 24. August 1993 bezahlte A. seiner geschiedenen Ehefrau eine pauschale Abfindung im Betrag von Fr. 93'000.-- zur Abgeltung einer lebenslänglichen unabänderlichen Unterhaltsrente gemäss Artikel 151 ZGB von monatlich Fr. 380.--. Für diese Abfindung machte A. im Bemessungsjahr 1994 einen Abzug von Fr. 93'000.-- geltend; die Steuerverwaltung strich diesen indessen in der definitiven Veranlagung der direkten Bundessteuer 1995/96 vom 19. Februar 1996 und veranlagte A. für ein steuerbares Einkommen von Fr. 102'176.--. A. erhob am 20. März 1996 gegen diese Verfügung Einsprache. Mit Schreiben vom 16. April 1996 leitete die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft die Einsprache mit Zustimmung von A. an die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft (im Folgenden: Rekurskommission) weiter. Diese hiess den Rekurs mit Entscheid vom 30. August 1996 teilweise gut und liess einen reduzierten Betrag von Fr. 78'000.- im Bemessungsjahr 1994 als Unterhalt nach Art. 33 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) zum Abzug zu. Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Eingabe vom 18. April 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft vom 30. August 1996 aufzuheben und die zum Abzug zugelassene Kapitalabfindung von Fr. 78'000.-- dem steuerbaren Einkommen von A. in der Bemessungsperiode 1994 wieder hinzuzurechnen. Die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels. A. beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen und den Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft verzichtete auf einen Antrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG werden von den Einkünften «die Unterhaltsbeiträge an den geschiedenen, gerichtlich oder tatsächlich getrennt lebenden Ehegatten...» abgezogen. Dieser hat die erhaltenen Beiträge zu versteuern (Art. 23 lit. f. DBG). Unterhaltsbeiträge für den geschiedenen Ehegatten sind somit grundsätzlich als Aufwendungen vom steuerbaren Einkommen des Unterhaltsverpflichteten abziehbar, vom Unterhaltsberechtigten jedoch als Einkommen zu versteuern. b) Der Begriff «Unterhaltsbeitrag» stammt aus dem Zivilrecht (Art. 151 und 152 ZGB). In der Regel werden Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 151 und 152 ZGB in der Form einer periodisch zu leistenden Rente zugesprochen, die Unterhaltsverpflichtung kann jedoch auch durch Vereinbarung oder durch richterliches Urteil kapitalisiert und durch Bezahlung einer Kapitalleistung erfüllt werden (BGE 116 II 103; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 293 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, S. 175, Rz. 45 zu Art. 151, und S. 186, Rz. 19 zu Art. 152 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 185). c) Das Gesetz über die direkte Bundessteuer äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob die im Zivilrecht verwendete Formulierung, die sowohl Renten- als auch Kapitalzahlungen zulässt, auch für Art. 33 Abs. 1 lit. c bzw. Art. 23 Abs. 1 lit. f DBG massgebend sein soll. Es muss daher im Folgenden durch Auslegung ermittelt werden, ob der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer in seiner zivilrechtlichen Erscheinung benutzt wird, oder ob er nur als Vorbild zur Ausgestaltung eines eigenen steuerrechtlichen Instituts herangezogen wurde (vgl. dazu BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 31 f., mit weiteren Hinweisen), womit sich eine unterschiedliche Behandlung der beiden vom Zivilrecht zur Verfügung gestellten Formen der Unterhaltsleistung rechtfertigen würde. 4. Ein Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Regelung verstanden werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die das Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben und Regelungsabsichten des Gesetzgebers aufgrund der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln hat. Das Bundesgericht befolgt bei der Gesetzesauslegung einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 II 464 E. 3a S. 468, 595 E. 4a S. 600 f.; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f.). 5. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG und folgert, insbesondere mit Blick auf die französische Fassung, der Gesetzgeber habe - aufgrund der Formulierung, die im grammatikalischen Sinne eine Kapitalabfindung ausschliesse - beabsichtigt, nur eine Rentenauszahlung, nicht aber eine Kapitalabfindung zum Abzug zuzulassen. b) Anders als die offene Formulierung «Unterhaltsbeiträge» in der deutschen bzw. «alimenti versati al coniuge divorziato o separato legalmente o di fatto» (etwa gemäss Giacomo Devoto/Gian Carlo Oli, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990: «mezzi di sussistenza che, per legge o sentenza del magistrato, si è tenuti a corrispondere ad altri...) in der italienischen Fassung von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG verwendet der französische Text den Ausdruck «la pension». Dieser umfasst grundsätzlich nur periodisch geleistete Beiträge (vgl. etwa Le nouveau petit Robert, Paris 1996, oder Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 3. Auflage, Paris 1992). c) Indessen lässt sich aus der in den Materialien festgehaltenen Entstehungsgeschichte von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG bzw. des damit in engem Zusammenhang stehenden Art. 23 Abs. 1 lit. f DBG nicht schliessen, dass der Gesetzgeber durch die vom ihm gewählte Formulierung Kapitalzahlungen nicht zum Abzug zulassen wollte. Die Frage der Abzugsfähigkeit von Kapitalleistungen wurde weder in der Botschaft (BBl 1983 III 1, insbes. S. 165 und 172), noch anlässlich der Verhandlungen der beiden Gesetzesartikel in den Räten (siehe etwa AB S 1986, 179; AB N 1987, 1750 ff., 1801; 1988, 817) erörtert, weshalb AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, S. 129 f., Rz. 9 zu Art. 33 DBG, dafür halten, dass es für die Besteuerung keine Rolle spiele, ob die Unterhaltszahlungen periodisch in Form einer Rente oder als Kapitalabfindung geleistet würden. d) Dem Wortsinn nach sind Unterhaltsleistungen Leistungen aller Art, die dem Lebensunterhalt einer Person dienen (PATRICK HOLTZ, Steuerrechtliche Folgen der Ehescheidung, Diss. St. Gallen 1989, S. 120), insbesondere alle in einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung begründeten Unterstützungs- und Unterhaltsleistungen, so nicht zuletzt auch die Unterhaltsvereinbarungen in der Scheidungskonvention (HOLTZ, a.a.O., S. 124). Unterhaltsansprüche gelten als Vermögensrechte (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, S. 167, Rz. 21 zu Art. 151 ZGB). Sie sind, gleich ob sie in Renten oder in Kapitalform ausbezahlt werden, Folgen der Scheidung. Aus wirtschaftlicher Sicht haben somit beide die gleiche Funktion (JEAN LAMPERT, Prévoyance, famille, droit pénal: quelques points de la LIFD méritant discussion, in ASA 62 17, S. 25; CHRISTINE JAQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in RDAF 1998, 329, insbes. S. 342 f., mit weiteren Hinweisen). e) Mit Blick auf die zivilrechtliche Bedeutung des Begriffs «Unterhaltsbeitrag» - für den im Übrigen in der französischen Version von Art. 152 ZGB ebenso der Ausdruck «pension alimentaire» verwendet wird (vgl. dazu auch LAMPERT, a.a.O., S. 24 f.) - wäre es daher durchaus denkbar, als Kapital geleistete Unterhaltsbeiträge steuerlich gleich zu behandeln, wie die periodisch erbrachten Unterhaltsrenten (so auch die Beschwerdeführerin in ihrem Kreisschreiben vom 29. Juli 1994 in ASA 63 284, S. 291). f) Zu beantworten blieben dabei aber etwa die im Gesetz über die direkte Bundessteuer ebenfalls ungeregelten Fragen, nach welchem Steuersatz der aufgrund von Art. 151 bzw. 152 ZGB geleistete Kapitalbetrag beim Berechtigten zu besteuern wäre und wie vorgegangen werden müsste, wenn die vom Steuerpflichtigen für die Kapitalabfindung zu leistende Summe den Betrag seines gesamten steuerbaren Jahreseinkommens überstiege, so dass dieser nach Abzug des geleisteten Kapitals in seiner Steuererklärung einen Verlust auswiese, der nicht auf die folgende Steuerperiode vortragbar wäre; der verpflichtete Ehegatte könnte diesfalls einen Teil der Unterhaltsbeiträge nie steuerlich zum Abzug bringen, während der berechtigte Ehegatte den ganzen Betrag zu versteuern hätte. Eine Lösung müsste auch für die praktischen Probleme gefunden werden, die sich im Einzelfall dadurch ergeben könnten, dass mit einer pauschalen Kapitalabfindung nicht immer nur Unterhaltsersatz-, sondern häufig auch andere, gemäss Art. 24 lit. a und e DBG von vornherein nicht abzugsfähige güter- bzw. familienrechtliche Ansprüche abgegolten werden, wodurch der auf den Unterhaltsersatz fallende Abfindungsanteil nicht ohne weiteres ersichtlich ist. Diese Fragen können indessen offen gelassen werden, da, wie sich im Folgenden zeigen wird, der Begriff des Unterhaltsbeitrages im Gesetz über die direkte Bundessteuer nicht allein nach seiner zivilrechtlichen Bedeutung, sondern auch mit Blick auf die wirtschaftlichen Unterschiede zwischen Kapital- und Rentenleistungen auszulegen ist. 6. a) Das Steuerrecht geht vom Grundsatz aus, dass der Steuerpflichtige die Lebenshaltungskosten für sich und seine Familie (Art. 34 lit. a DBG und Art. 24 lit. e DBG) sowie die Leistungen in Erfüllung familienrechtlicher Verpflichtungen im Allgemeinen (Art. 33 Abs. 1 lit. c und Art. 24 lit. e DBG) nicht vom steuerbaren Einkommen abziehen kann; auf Seiten der empfangenden Person sind diese Leistungen einkommenssteuerrechtlich irrelevant (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; PETER LOCHER, Auswirkungen der Scheidung im Bereich der Steuern, in AJP/PJA 3/98 S. 283 ff., insbes. S. 284). b) Entsprechend liess Art. 22 Abs. 1 lit. d des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) für die an den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten geleisteten Beiträge keinen Abzug zu. Diese wurden als Erfüllung einer auf Familienrecht beruhenden Unterhaltspflicht betrachtet, die wie die übrigen Unterhaltskosten nicht vom steuerbaren Einkommen abgesetzt werden konnte (ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer [direkte Bundessteuer], 2. Auflage, Basel 1982, S. 639 Rz. 147 zu Art. 22 Abs. 1 lit. d; JAQUES, a.a.O., S. 331). c) Unterhaltsbeiträge wurden auf Bundesebene erst durch das Gesetz über die direkte Bundessteuer abzugsfähig (Art. 23 lit. f und 33 Abs. 1 lit. c DBG); was gemäss den Materialien «dem Postulat der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wesentlich besser» entspricht als die alte Regelung (Botschaft zum DBG in BBl 1983 III 1, S. 165 f.; siehe auch etwa Votum Reichling, Berichterstatter, AB 1987 N 1752). Nach dieser sei der Unterhaltspflichtige für ein fiktives Einkommen besteuert worden, für ein Einkommen, das er nicht mehr hatte (vgl. Votum Bundesrat Stich, AB 1987 N 1752 f.). Die sich aus der Unterhaltszahlung ergebenden Einkünfte sollen nun neu beim Leistungsempfänger, also dort besteuert werden, wo sie als Einkommen zur Verfügung stehen bzw. ausgegeben werden können (vgl. etwa Voten Reichling, Berichterstatter, AB 1987 N 1752, und Reichmuth, Berichterstatter, AB 1988 S 817). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Übrigen auch im interkantonalen Verhältnis Unterhaltsrenten allein im Wohnsitzkanton des Berechtigten zu versteuern (BGE 121 I 150). d) Im Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) verankerte der Gesetzgeber, einem alten Anliegen der Steuerharmonisierung entsprechend, gleich wie bei der direkten Bundessteuer die Abzugsfähigkeit von Unterhaltsbeiträgen (Art. 23 lit. f und 33 Abs. 1 lit. c DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. g und Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG; vgl. auch Botschaft zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, BBl 1983 III S. 91 und 94). Die Frage der steuerlichen Behandlung von Unterhaltsleistungen in Form der Kapitalzahlung wurde aber auch im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden nicht speziell geregelt. Ob daraus geschlossen werden darf, dass es den Kantonen trotz des Harmonisierungsbedarfs frei steht, unter den Begriff des Unterhaltsbeitrags nur periodisch wiederkehrende Leistungen oder auch Kapitalzahlungen zu subsumieren (so MARKUS REICH in Zweifel/Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, Basel und Frankfurt a. Main 1997, S. 109, Rz. 100 zu Art. 7, sowie S. 147, Rz. 39 zu Art. 9), ist indessen zumindest zweifelhaft; regeln doch Art. 7 Abs. 4 bzw. Art. 9 Abs. 4 erster Satz StHG die steuerfreien Einkünfte bzw. die Abzüge von den steuerbaren Einkünften abschliessend (DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, in ASA 64 97, insbes. S. 114; MARKUS REICH, a.a.O., S. 103, Rz. 76 zu Art. 7, sowie S. 144, Rz. 24 ff. zu Art. 9). Da vorliegend nicht die kantonale, sondern die Regelung auf Bundesebene zur Diskussion steht, kann diese Frage jedoch offen gelassen werden. e) In den Kantonen können die Verpflichteten schon heute die als Folge einer Scheidung geleisteten periodischen Beiträge an den Unterhalt des Ehegatten vom Einkommen abziehen (vgl. Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 29. Juli 1994 in ASA 63 284, S. 291; HOLTZ, a.a.O., S. 126 f.); nicht immer jedoch auch Kapitalabfindungen, wie die folgenden Beispiele zeigen: Während etwa die Kantone Luzern (StE 1996 B. 27.2 Nr. 17) Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Wallis (vgl. dazu HOLTZ, a.a.O., S. 166, sowie Peter Böckli, Eintracht und Hader mit Steuerfolgen, Die Einkommenssteuer unter dem Einfluss des neuen Eherechts, in StR 46 223, S. 295) entsprechende Leistungen zum Abzug zulassen, wird dieser dem Steuerpflichtigen beispielsweise in den Kantonen Aargau (AGVE 1981, 352), Bern (vgl. Mitteilungen der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom Februar 1997, in NStP 1997 S. 25 f.; NStP 1980 S. 102 und 223), Fribourg (RDAF 1990, 467; StE 1990 B. 26.22 Nr. 1), Genf (StR 49 599; 44, 89; RDAF 1988, 200; 1971, 59), Schwyz (StPS 2/98 S. 76 ff.), St. Gallen (GVP SG 1978 Nr. 64, S. 143 = StR 34 273), Waadt (RDAF 1990, 467; 1961, 177; StR 42 207, insbes. S. 214;) und Zürich (StR 43 166; StE 1988 B 27.2 Nr. 7) nicht gewährt. Das Bundesgericht hat sowohl die Praxis des Kantons Zürich (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Dezember 1983, publiziert in StE 1984 A 21.12 Nr. 1; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juni 1996 i.S. F.) als auch diejenige des Kantons Genf (Urteil des Bundesgericht vom 31. Januar 1984, publiziert in RDAF 1984, 132) als nicht willkürlich geschützt. f) Die Abzugsfähigkeit der durch die Scheidung begründeten Unterhaltsleistungen (Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG) stellt somit in Bezug sowohl auf die übrigen Lebenshaltungskosten als auch auf die sich aus dem Familienrecht ergebenden finanziellen Verpflichtungen die Ausnahme und nicht die Regel dar (vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222 f.; PETER LOCHER, a.a.O., S. 284; JAQUES, a.a.O., S. 331). Diese wird wiederum von der Mehrheit der Kantone restriktiv - nur auf periodische Leistungen, nicht auch auf Kapitalzahlungen - angewendet. g) Im Interesse der vertikalen Steuerharmonisierung zwischen Bund und Kantonen ist diese Ausnahme nicht auf Kapitalleistungen auszudehnen. Der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer ist somit allein aufgrund des steuerrechtlichen Kontexts auszulegen. Die vom Zivilrecht gewährte Wahlmöglichkeit wird indessen dadurch nicht vereitelt: Die Beteiligten können sowohl bei der Wahl der Unterhaltsleistung als auch bei der Festsetzung des konkret zu leistenden Betrages der unterschiedlichen Aufteilung der Steuerlast Rechnung tragen. 7. Diese Betrachtungsweise fügt sich widerspruchslos in das gesetzliche System der Einkommensbesteuerung ein. a) Gemäss Art. 34 lit. c DBG können Aufwendungen für die Schuldentilgung nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden. Der Pflichtige, der eine Kapitalabfindung ausrichtet, erfüllt die durch das Scheidungsurteil oder eine gerichtlich genehmigte Konvention konkretisierte, gesetzliche Schuldpflicht. Die Kapitalabfindung erweist sich somit als nicht abzugsfähige Schuldentilgung (so auch die Beschwerdeführerin in ASA 63 284, S. 292, mit Hinweis auf Entscheide aus den Kantonen Zürich, Freiburg, St. Gallen, Bern, Waadt und Genf; JAQUES, a.a.O., S. 343). b) Im Übrigen wird auch dem Art. 4 BV im Bereich der Steuern konkretisierenden Grundsatz Rechnung getragen, gemäss welchem sich die Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zu richten hat und dieser nach Massgabe der ihm zustehenden Mittel gleichmässig zu belasten ist (BGE 122 I 305 E. 6a S. 313 f., mit Hinweisen). Da eine gesetzliche Regelung fehlt, die den Abzug einer Kapitalleistung zum Rentensatz vorsieht, würde diese sich - wenn die Abzugsfähigkeit bejaht würde - vollumfänglich auf den Steuersatz auswirken, welcher auf das Einkommen des Pflichtigen angewendet wird (vgl. JAQUES, a.a.O., S. 343; LAMPERT, a.a.O., S. 25). Der Begünstigte indessen hätte die Leistung wohl nur zum Rentensatz (Art. 37 DBG) zu versteuern. Die gleichmässige Besteuerung wäre somit nicht mehr gewährleistet. 8. Wie sich gezeigt hat, ist der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer aufgrund seines steuerrechtlichen Kontexts auszulegen. Es rechtfertigt sich daher, die beiden vom Zivilrecht zur Verfügung gestellten Formen der Unterhaltsleistung steuerlich unterschiedlich zu behandeln. Der als Kapitalleistung ausgerichtete Betrag an den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten kann folglich - anders als periodisch ausgerichtete Rentenzahlungen - vom Verpflichteten nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden; der Begünstigte wiederum muss diesen nicht als Einkommen versteuern.
de
Art. 33 al. 1 let. c LIFD; art. 151 et 152 CC; question de la déductibilité d'une contribution d'entretien capitalisée. En principe, les «contributions d'entretien» sont déductibles en matière d'impôt fédéral direct (consid. 3a). Fondement de droit civil et concrétisation de la notion de «contribution d'entretien» (consid. 3b). Absence d'une disposition expresse dans la loi (LIFD et LHID) concernant le traitement fiscal des contributions d'entretien versées sous forme de capital (consid. 3c; consid. 6d). Interprétation de l'art. 33 al. 1 let. c LIFD. Les prestations en capital ne sont pas déductibles (consid. 4-8).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,375
125 II 183
125 II 183 Sachverhalt ab Seite 183 Gestützt auf eine am 16. Dezember 1993 durch das Bezirksgericht Liestal mit berichtigtem Urteil genehmigte Scheidungsvereinbarung vom 24. August 1993 bezahlte A. seiner geschiedenen Ehefrau eine pauschale Abfindung im Betrag von Fr. 93'000.-- zur Abgeltung einer lebenslänglichen unabänderlichen Unterhaltsrente gemäss Artikel 151 ZGB von monatlich Fr. 380.--. Für diese Abfindung machte A. im Bemessungsjahr 1994 einen Abzug von Fr. 93'000.-- geltend; die Steuerverwaltung strich diesen indessen in der definitiven Veranlagung der direkten Bundessteuer 1995/96 vom 19. Februar 1996 und veranlagte A. für ein steuerbares Einkommen von Fr. 102'176.--. A. erhob am 20. März 1996 gegen diese Verfügung Einsprache. Mit Schreiben vom 16. April 1996 leitete die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft die Einsprache mit Zustimmung von A. an die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft (im Folgenden: Rekurskommission) weiter. Diese hiess den Rekurs mit Entscheid vom 30. August 1996 teilweise gut und liess einen reduzierten Betrag von Fr. 78'000.- im Bemessungsjahr 1994 als Unterhalt nach Art. 33 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) zum Abzug zu. Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Eingabe vom 18. April 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft vom 30. August 1996 aufzuheben und die zum Abzug zugelassene Kapitalabfindung von Fr. 78'000.-- dem steuerbaren Einkommen von A. in der Bemessungsperiode 1994 wieder hinzuzurechnen. Die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels. A. beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen und den Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft verzichtete auf einen Antrag. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG werden von den Einkünften «die Unterhaltsbeiträge an den geschiedenen, gerichtlich oder tatsächlich getrennt lebenden Ehegatten...» abgezogen. Dieser hat die erhaltenen Beiträge zu versteuern (Art. 23 lit. f. DBG). Unterhaltsbeiträge für den geschiedenen Ehegatten sind somit grundsätzlich als Aufwendungen vom steuerbaren Einkommen des Unterhaltsverpflichteten abziehbar, vom Unterhaltsberechtigten jedoch als Einkommen zu versteuern. b) Der Begriff «Unterhaltsbeitrag» stammt aus dem Zivilrecht (Art. 151 und 152 ZGB). In der Regel werden Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 151 und 152 ZGB in der Form einer periodisch zu leistenden Rente zugesprochen, die Unterhaltsverpflichtung kann jedoch auch durch Vereinbarung oder durch richterliches Urteil kapitalisiert und durch Bezahlung einer Kapitalleistung erfüllt werden (BGE 116 II 103; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 293 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, S. 175, Rz. 45 zu Art. 151, und S. 186, Rz. 19 zu Art. 152 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 185). c) Das Gesetz über die direkte Bundessteuer äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob die im Zivilrecht verwendete Formulierung, die sowohl Renten- als auch Kapitalzahlungen zulässt, auch für Art. 33 Abs. 1 lit. c bzw. Art. 23 Abs. 1 lit. f DBG massgebend sein soll. Es muss daher im Folgenden durch Auslegung ermittelt werden, ob der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer in seiner zivilrechtlichen Erscheinung benutzt wird, oder ob er nur als Vorbild zur Ausgestaltung eines eigenen steuerrechtlichen Instituts herangezogen wurde (vgl. dazu BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 31 f., mit weiteren Hinweisen), womit sich eine unterschiedliche Behandlung der beiden vom Zivilrecht zur Verfügung gestellten Formen der Unterhaltsleistung rechtfertigen würde. 4. Ein Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Regelung verstanden werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die das Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben und Regelungsabsichten des Gesetzgebers aufgrund der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln hat. Das Bundesgericht befolgt bei der Gesetzesauslegung einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 II 464 E. 3a S. 468, 595 E. 4a S. 600 f.; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f.). 5. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG und folgert, insbesondere mit Blick auf die französische Fassung, der Gesetzgeber habe - aufgrund der Formulierung, die im grammatikalischen Sinne eine Kapitalabfindung ausschliesse - beabsichtigt, nur eine Rentenauszahlung, nicht aber eine Kapitalabfindung zum Abzug zuzulassen. b) Anders als die offene Formulierung «Unterhaltsbeiträge» in der deutschen bzw. «alimenti versati al coniuge divorziato o separato legalmente o di fatto» (etwa gemäss Giacomo Devoto/Gian Carlo Oli, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990: «mezzi di sussistenza che, per legge o sentenza del magistrato, si è tenuti a corrispondere ad altri...) in der italienischen Fassung von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG verwendet der französische Text den Ausdruck «la pension». Dieser umfasst grundsätzlich nur periodisch geleistete Beiträge (vgl. etwa Le nouveau petit Robert, Paris 1996, oder Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 3. Auflage, Paris 1992). c) Indessen lässt sich aus der in den Materialien festgehaltenen Entstehungsgeschichte von Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG bzw. des damit in engem Zusammenhang stehenden Art. 23 Abs. 1 lit. f DBG nicht schliessen, dass der Gesetzgeber durch die vom ihm gewählte Formulierung Kapitalzahlungen nicht zum Abzug zulassen wollte. Die Frage der Abzugsfähigkeit von Kapitalleistungen wurde weder in der Botschaft (BBl 1983 III 1, insbes. S. 165 und 172), noch anlässlich der Verhandlungen der beiden Gesetzesartikel in den Räten (siehe etwa AB S 1986, 179; AB N 1987, 1750 ff., 1801; 1988, 817) erörtert, weshalb AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, S. 129 f., Rz. 9 zu Art. 33 DBG, dafür halten, dass es für die Besteuerung keine Rolle spiele, ob die Unterhaltszahlungen periodisch in Form einer Rente oder als Kapitalabfindung geleistet würden. d) Dem Wortsinn nach sind Unterhaltsleistungen Leistungen aller Art, die dem Lebensunterhalt einer Person dienen (PATRICK HOLTZ, Steuerrechtliche Folgen der Ehescheidung, Diss. St. Gallen 1989, S. 120), insbesondere alle in einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung begründeten Unterstützungs- und Unterhaltsleistungen, so nicht zuletzt auch die Unterhaltsvereinbarungen in der Scheidungskonvention (HOLTZ, a.a.O., S. 124). Unterhaltsansprüche gelten als Vermögensrechte (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Bern 1991, S. 167, Rz. 21 zu Art. 151 ZGB). Sie sind, gleich ob sie in Renten oder in Kapitalform ausbezahlt werden, Folgen der Scheidung. Aus wirtschaftlicher Sicht haben somit beide die gleiche Funktion (JEAN LAMPERT, Prévoyance, famille, droit pénal: quelques points de la LIFD méritant discussion, in ASA 62 17, S. 25; CHRISTINE JAQUES, De divers aspects du régime de déduction et d'imposition des pensions alimentaires, in RDAF 1998, 329, insbes. S. 342 f., mit weiteren Hinweisen). e) Mit Blick auf die zivilrechtliche Bedeutung des Begriffs «Unterhaltsbeitrag» - für den im Übrigen in der französischen Version von Art. 152 ZGB ebenso der Ausdruck «pension alimentaire» verwendet wird (vgl. dazu auch LAMPERT, a.a.O., S. 24 f.) - wäre es daher durchaus denkbar, als Kapital geleistete Unterhaltsbeiträge steuerlich gleich zu behandeln, wie die periodisch erbrachten Unterhaltsrenten (so auch die Beschwerdeführerin in ihrem Kreisschreiben vom 29. Juli 1994 in ASA 63 284, S. 291). f) Zu beantworten blieben dabei aber etwa die im Gesetz über die direkte Bundessteuer ebenfalls ungeregelten Fragen, nach welchem Steuersatz der aufgrund von Art. 151 bzw. 152 ZGB geleistete Kapitalbetrag beim Berechtigten zu besteuern wäre und wie vorgegangen werden müsste, wenn die vom Steuerpflichtigen für die Kapitalabfindung zu leistende Summe den Betrag seines gesamten steuerbaren Jahreseinkommens überstiege, so dass dieser nach Abzug des geleisteten Kapitals in seiner Steuererklärung einen Verlust auswiese, der nicht auf die folgende Steuerperiode vortragbar wäre; der verpflichtete Ehegatte könnte diesfalls einen Teil der Unterhaltsbeiträge nie steuerlich zum Abzug bringen, während der berechtigte Ehegatte den ganzen Betrag zu versteuern hätte. Eine Lösung müsste auch für die praktischen Probleme gefunden werden, die sich im Einzelfall dadurch ergeben könnten, dass mit einer pauschalen Kapitalabfindung nicht immer nur Unterhaltsersatz-, sondern häufig auch andere, gemäss Art. 24 lit. a und e DBG von vornherein nicht abzugsfähige güter- bzw. familienrechtliche Ansprüche abgegolten werden, wodurch der auf den Unterhaltsersatz fallende Abfindungsanteil nicht ohne weiteres ersichtlich ist. Diese Fragen können indessen offen gelassen werden, da, wie sich im Folgenden zeigen wird, der Begriff des Unterhaltsbeitrages im Gesetz über die direkte Bundessteuer nicht allein nach seiner zivilrechtlichen Bedeutung, sondern auch mit Blick auf die wirtschaftlichen Unterschiede zwischen Kapital- und Rentenleistungen auszulegen ist. 6. a) Das Steuerrecht geht vom Grundsatz aus, dass der Steuerpflichtige die Lebenshaltungskosten für sich und seine Familie (Art. 34 lit. a DBG und Art. 24 lit. e DBG) sowie die Leistungen in Erfüllung familienrechtlicher Verpflichtungen im Allgemeinen (Art. 33 Abs. 1 lit. c und Art. 24 lit. e DBG) nicht vom steuerbaren Einkommen abziehen kann; auf Seiten der empfangenden Person sind diese Leistungen einkommenssteuerrechtlich irrelevant (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; PETER LOCHER, Auswirkungen der Scheidung im Bereich der Steuern, in AJP/PJA 3/98 S. 283 ff., insbes. S. 284). b) Entsprechend liess Art. 22 Abs. 1 lit. d des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) für die an den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten geleisteten Beiträge keinen Abzug zu. Diese wurden als Erfüllung einer auf Familienrecht beruhenden Unterhaltspflicht betrachtet, die wie die übrigen Unterhaltskosten nicht vom steuerbaren Einkommen abgesetzt werden konnte (ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer [direkte Bundessteuer], 2. Auflage, Basel 1982, S. 639 Rz. 147 zu Art. 22 Abs. 1 lit. d; JAQUES, a.a.O., S. 331). c) Unterhaltsbeiträge wurden auf Bundesebene erst durch das Gesetz über die direkte Bundessteuer abzugsfähig (Art. 23 lit. f und 33 Abs. 1 lit. c DBG); was gemäss den Materialien «dem Postulat der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wesentlich besser» entspricht als die alte Regelung (Botschaft zum DBG in BBl 1983 III 1, S. 165 f.; siehe auch etwa Votum Reichling, Berichterstatter, AB 1987 N 1752). Nach dieser sei der Unterhaltspflichtige für ein fiktives Einkommen besteuert worden, für ein Einkommen, das er nicht mehr hatte (vgl. Votum Bundesrat Stich, AB 1987 N 1752 f.). Die sich aus der Unterhaltszahlung ergebenden Einkünfte sollen nun neu beim Leistungsempfänger, also dort besteuert werden, wo sie als Einkommen zur Verfügung stehen bzw. ausgegeben werden können (vgl. etwa Voten Reichling, Berichterstatter, AB 1987 N 1752, und Reichmuth, Berichterstatter, AB 1988 S 817). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Übrigen auch im interkantonalen Verhältnis Unterhaltsrenten allein im Wohnsitzkanton des Berechtigten zu versteuern (BGE 121 I 150). d) Im Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) verankerte der Gesetzgeber, einem alten Anliegen der Steuerharmonisierung entsprechend, gleich wie bei der direkten Bundessteuer die Abzugsfähigkeit von Unterhaltsbeiträgen (Art. 23 lit. f und 33 Abs. 1 lit. c DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. g und Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG; vgl. auch Botschaft zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, BBl 1983 III S. 91 und 94). Die Frage der steuerlichen Behandlung von Unterhaltsleistungen in Form der Kapitalzahlung wurde aber auch im Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden nicht speziell geregelt. Ob daraus geschlossen werden darf, dass es den Kantonen trotz des Harmonisierungsbedarfs frei steht, unter den Begriff des Unterhaltsbeitrags nur periodisch wiederkehrende Leistungen oder auch Kapitalzahlungen zu subsumieren (so MARKUS REICH in Zweifel/Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, Basel und Frankfurt a. Main 1997, S. 109, Rz. 100 zu Art. 7, sowie S. 147, Rz. 39 zu Art. 9), ist indessen zumindest zweifelhaft; regeln doch Art. 7 Abs. 4 bzw. Art. 9 Abs. 4 erster Satz StHG die steuerfreien Einkünfte bzw. die Abzüge von den steuerbaren Einkünften abschliessend (DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, in ASA 64 97, insbes. S. 114; MARKUS REICH, a.a.O., S. 103, Rz. 76 zu Art. 7, sowie S. 144, Rz. 24 ff. zu Art. 9). Da vorliegend nicht die kantonale, sondern die Regelung auf Bundesebene zur Diskussion steht, kann diese Frage jedoch offen gelassen werden. e) In den Kantonen können die Verpflichteten schon heute die als Folge einer Scheidung geleisteten periodischen Beiträge an den Unterhalt des Ehegatten vom Einkommen abziehen (vgl. Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 29. Juli 1994 in ASA 63 284, S. 291; HOLTZ, a.a.O., S. 126 f.); nicht immer jedoch auch Kapitalabfindungen, wie die folgenden Beispiele zeigen: Während etwa die Kantone Luzern (StE 1996 B. 27.2 Nr. 17) Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Wallis (vgl. dazu HOLTZ, a.a.O., S. 166, sowie Peter Böckli, Eintracht und Hader mit Steuerfolgen, Die Einkommenssteuer unter dem Einfluss des neuen Eherechts, in StR 46 223, S. 295) entsprechende Leistungen zum Abzug zulassen, wird dieser dem Steuerpflichtigen beispielsweise in den Kantonen Aargau (AGVE 1981, 352), Bern (vgl. Mitteilungen der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom Februar 1997, in NStP 1997 S. 25 f.; NStP 1980 S. 102 und 223), Fribourg (RDAF 1990, 467; StE 1990 B. 26.22 Nr. 1), Genf (StR 49 599; 44, 89; RDAF 1988, 200; 1971, 59), Schwyz (StPS 2/98 S. 76 ff.), St. Gallen (GVP SG 1978 Nr. 64, S. 143 = StR 34 273), Waadt (RDAF 1990, 467; 1961, 177; StR 42 207, insbes. S. 214;) und Zürich (StR 43 166; StE 1988 B 27.2 Nr. 7) nicht gewährt. Das Bundesgericht hat sowohl die Praxis des Kantons Zürich (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Dezember 1983, publiziert in StE 1984 A 21.12 Nr. 1; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juni 1996 i.S. F.) als auch diejenige des Kantons Genf (Urteil des Bundesgericht vom 31. Januar 1984, publiziert in RDAF 1984, 132) als nicht willkürlich geschützt. f) Die Abzugsfähigkeit der durch die Scheidung begründeten Unterhaltsleistungen (Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG) stellt somit in Bezug sowohl auf die übrigen Lebenshaltungskosten als auch auf die sich aus dem Familienrecht ergebenden finanziellen Verpflichtungen die Ausnahme und nicht die Regel dar (vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222 f.; PETER LOCHER, a.a.O., S. 284; JAQUES, a.a.O., S. 331). Diese wird wiederum von der Mehrheit der Kantone restriktiv - nur auf periodische Leistungen, nicht auch auf Kapitalzahlungen - angewendet. g) Im Interesse der vertikalen Steuerharmonisierung zwischen Bund und Kantonen ist diese Ausnahme nicht auf Kapitalleistungen auszudehnen. Der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer ist somit allein aufgrund des steuerrechtlichen Kontexts auszulegen. Die vom Zivilrecht gewährte Wahlmöglichkeit wird indessen dadurch nicht vereitelt: Die Beteiligten können sowohl bei der Wahl der Unterhaltsleistung als auch bei der Festsetzung des konkret zu leistenden Betrages der unterschiedlichen Aufteilung der Steuerlast Rechnung tragen. 7. Diese Betrachtungsweise fügt sich widerspruchslos in das gesetzliche System der Einkommensbesteuerung ein. a) Gemäss Art. 34 lit. c DBG können Aufwendungen für die Schuldentilgung nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden. Der Pflichtige, der eine Kapitalabfindung ausrichtet, erfüllt die durch das Scheidungsurteil oder eine gerichtlich genehmigte Konvention konkretisierte, gesetzliche Schuldpflicht. Die Kapitalabfindung erweist sich somit als nicht abzugsfähige Schuldentilgung (so auch die Beschwerdeführerin in ASA 63 284, S. 292, mit Hinweis auf Entscheide aus den Kantonen Zürich, Freiburg, St. Gallen, Bern, Waadt und Genf; JAQUES, a.a.O., S. 343). b) Im Übrigen wird auch dem Art. 4 BV im Bereich der Steuern konkretisierenden Grundsatz Rechnung getragen, gemäss welchem sich die Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zu richten hat und dieser nach Massgabe der ihm zustehenden Mittel gleichmässig zu belasten ist (BGE 122 I 305 E. 6a S. 313 f., mit Hinweisen). Da eine gesetzliche Regelung fehlt, die den Abzug einer Kapitalleistung zum Rentensatz vorsieht, würde diese sich - wenn die Abzugsfähigkeit bejaht würde - vollumfänglich auf den Steuersatz auswirken, welcher auf das Einkommen des Pflichtigen angewendet wird (vgl. JAQUES, a.a.O., S. 343; LAMPERT, a.a.O., S. 25). Der Begünstigte indessen hätte die Leistung wohl nur zum Rentensatz (Art. 37 DBG) zu versteuern. Die gleichmässige Besteuerung wäre somit nicht mehr gewährleistet. 8. Wie sich gezeigt hat, ist der Begriff «Unterhaltsbeitrag» im Gesetz über die direkte Bundessteuer aufgrund seines steuerrechtlichen Kontexts auszulegen. Es rechtfertigt sich daher, die beiden vom Zivilrecht zur Verfügung gestellten Formen der Unterhaltsleistung steuerlich unterschiedlich zu behandeln. Der als Kapitalleistung ausgerichtete Betrag an den Unterhalt des geschiedenen Ehegatten kann folglich - anders als periodisch ausgerichtete Rentenzahlungen - vom Verpflichteten nicht vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden; der Begünstigte wiederum muss diesen nicht als Einkommen versteuern.
de
Art. 33 cpv. 1 lett. c LIFD; art. 151 e 152 CC; questione della possibilità di dedurre un contributo per il mantenimento capitalizzato. In linea di principio, i «contributi per il mantenimento» possono essere dedotti in materia d'imposta federale diretta (consid. 3a). Fondamento civilistico e concretizzazione della nozione di «contributo per il mantenimento» (consid. 3b). Assenza di un'esplicita disposizione nella legge (LIFD e LAID) concernente il trattamento fiscale dei contributi per il mantenimento versati sotto forma di prestazioni in capitale (consid. 3c; consid. 6d). Interpretazione dell'art. 33 cpv. 1 lett. c LIFD. Le prestazioni in capitale non sono deducibili (consid. 4-8).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 192
125 II 192 Sachverhalt ab Seite 193 Die Eidgenössische Alkoholverwaltung leitete 1994 gegen den damaligen Direktor der X. AG sowie gegen deren heutigen Vizedirektor eine Verwaltungsstrafuntersuchung ein. In deren Rahmen stellte sie fest, dass verschiedene Sendungen von Williamsbrand, Pflaumen-Brandy sowie Pflaumenwasser durch die X. AG als reine Obstbrände deklariert und zur Entrichtung der ordentlichen Monopolgebühr angemeldet worden waren. Analysen des Labors Eurofins in Nantes, Frankreich, ergaben indessen, dass die Lieferungen zu einem überwiegenden Teil aus Feinsprit und nur zu einem geringen Teil aus Obstdestillat bestanden haben sollen. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung verfügte deshalb am 9. September 1996, dass die X. AG die Differenz zwischen der einfachen und der erhöhten Monopolgebühr von Fr. 240'041.65 zuzüglich Zins von Fr. 44'979.90, total Fr. 285'021.55, nachzuentrichten sowie die Verfahrenskosten zu bezahlen habe. Nach ihrer Ansicht hätten die umstrittenen Einfuhren als der erhöhten Monopolgebühr unterliegende Verschnitte deklariert werden müssen. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hiess die von der X. AG hiergegen erhobene Beschwerde am 11. Dezember 1997 gut. Die in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 21. August 1991 über die Alkoholmonopolgebühren (AlkMGV; SR 682.21) für Verschnitte vorgesehene erhöhte Monopolgebühr beziehe sich ausschliesslich auf Verschnitte der in Abs. 1 genannten gebrannten Wasser (Whisky, Gin, Wodka, Rum usw.); andere Verschnitte fielen demgegenüber lediglich unter die ordentliche Monopolgebühr von Art. 1 AlkMGV. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung und das Eidgenössische Finanzdepartement haben hiergegen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben. Die X. AG beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Mit Verfügung vom 8. Oktober 1998 hat der Instruktionsrichter den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, ob falsch deklarierte Branntweine der erhöhten Monopolgebühr deshalb unterliegen könnten, weil sie aus «unbestimmten Rohstoffen» im Sinne von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV hergestellt sind. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) aa) Das Bundesrechtspflegegesetz unterscheidet die allgemeine Beschwerdelegitimation (Art. 103 lit. a OG) von der besonderen Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b oder c OG, zu deren Erhebung die Eidgenössische Alkoholverwaltung mangels einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage vorliegend nicht befugt ist. Nach Art. 103 lit. a OG kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, wer durch die angefochtene Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Befugnis ist herkömmlicherweise auf Private zugeschnitten. Ein Gemeinwesen ist gestützt hierauf jedoch ebenfalls beschwerdelegitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird, was insbesondere dann der Fall ist, wenn seine vermögensrechtlichen Interessen in Frage stehen (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., 542 E. 2d S. 544 f., je mit Hinweisen). Im Übrigen ist das Gemeinwesen gestützt auf Art. 103 lit. a OG beschwerdebefugt, wenn es durch die angefochtene Verfügung zwar in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt wird, jedoch ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374, 542 E. 2d S. 545, je mit Hinweisen; PETER KARLEN, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel u. Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.46). Allein die blosse Absicht, die richtige Anwendung des objektiven Bundesrechts durchzusetzen, genügt hierzu jedoch nicht, insbesondere ist eine Vorinstanz nicht bereits wegen eines allfälligen Unterliegens in einem Rechtsmittelverfahren bzw. allein wegen der Tatsache beschwerdebefugt, dass sie in einem Bereich, in dem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch zu jener einer anderen zuständigen oder übergeordneten Behörde oder Instanz steht. Nach Art. 103 lit. a OG legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen auch einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2f S. 545 f.). bb) Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist eine selbständige öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser [Alkoholgesetz, AlkG; SR 680]; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1047; Jean-François Aubert in Kommentar BV, Art. 32bis, Rz. 106) und nicht lediglich eine Behörde oder ein Zweig der Zentralverwaltung, so dass ihrer Legitimation insofern nichts entgegensteht (unveröffentlichte E. 2c von BGE 114 Ib 94 ff.). Die für öffentliche Gemeinwesen entwickelten Legitimationsgrundsätze sind auf sie analog anwendbar, weshalb sie zur vorliegenden Beschwerde legitimiert ist, falls sie durch den umstrittenen Entscheid in den in ihren Wirkungskreis fallenden spezifischen öffentlichen Interessen in besonderem Mass berührt wird, was zu bejahen ist: Nach Art. 71 Abs. 1 AlkG besorgt die Alkoholverwaltung die sich aus der Durchführung der Alkoholgesetzgebung ergebenden Geschäfte, wozu sie eine eigene Rechnung führt (Art. 71 Abs. 3 AlkG). Sie erwirtschaftet aus dem Verkauf und der fiskalischen Belastung gebrannter Wasser einen Reinertrag, der zu 90 Prozent an den Bund und zu 10 Prozent an die Kantone geht (Art. 44 AlkG), wobei der Anteil des Bundes seinerseits wieder für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu verwenden ist (Art. 45 Abs. 1 AlkG). Die Erhebung von Alkoholmonopolgebühren hat damit nicht nur einen gesundheitspolitischen Zweck, indem der Alkoholismus bekämpft werden soll, sondern auch einen unmittelbar fiskalischen (vgl. AUBERT, a.a.O., Rz. 91 ff. u. 113 ff.), weshalb die Einnahmen der Alkoholverwaltung nicht nur Reflexwirkung der von ihr zu vollziehenden Gesetzgebung sind, wie dies in BGE 105 Ib 348 ff. (bezüglich einer Verfügung der Nationalbank) der Fall war. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist deshalb - in Übereinstimmung mit dem Urteil vom 3. Juni 1988 (unveröffentlichte E. 2c von BGE 114 Ib 94 ff.), wo ihre Legitimation nur deshalb offen gelassen wurde, weil sich die Beschwerdebegehren nicht auf die erhobenen Abgaben, sondern auf eine Zuständigkeitsfrage bezogen - gestützt auf Art. 103 lit. a OG legitimiert, einen Entscheid der Rekurskommission anzufechten, mit dem von ihr geltend gemachte Monopolgebühren aufgehoben werden (so auch Peter Uebersax, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel u. Frankfurt a.M. 1998, Rz. 6.57). b) Das Eidgenössische Finanzdepartement überwacht die Amtsführung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung (Art. 70 Abs. 2 AlkG). Es ist damit das in der Sache zuständige Departement und deshalb gestützt auf Art. 103 lit. b OG ohne weiteres befugt, gegen Entscheide der Alkoholrekurskommission Beschwerde zu führen, ohne dass es - im Unterschied zur Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG - hierfür noch eines besonderen schutzwürdigen Interesses bedürfte; es genügt insofern jenes an der richtigen Durchsetzung des Rechts (vgl. KARLEN, a.a.O., Rz. 3.48). Das Eidgenössische Finanzdepartement hat seine Beschwerde nicht lediglich «bedingt» eingereicht, für den Fall, dass das Bundesgericht auf jene der Eidgenössischen Alkoholverwaltung nicht eintreten sollte. Es hat die entsprechende Unsicherheit vielmehr nur als Motiv für die parallele Beschwerdeführung von Alkoholverwaltung und Departement genannt und sein Interesse an der Klärung der Frage nach der Beschwerdebefugnis der Alkoholverwaltung bekundet. Ob und wie weit eine bedingte Beschwerdeführung zulässig wäre (vgl. BGE 101 Ib 216 E. 2; BGE 100 Ib 351 E. 1 S. 353), braucht deshalb nicht weiter geprüft zu werden. 3. a) Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 123 II 595 E. 4a S. 600; BGE 122 V 362 E. 4a S. 364; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224; BGE 118 Ib 187 E. 4 S. 190; BGE 116 II 411 E. 5b S. 415). b) Die Beschwerdegegnerin hat Waren eingeführt, für die, so wie sie deklariert wurden, die ordentliche Monopolgebühr gemäss Art. 1 Abs. 1 AlkMGV für «Branntweine» (Fassung vom 21. August 1991, AS 1991 1862) bzw. «gebrannte Wasser» (Terminologie der Fassung vom 15. Januar 1997) zu entrichten war (und auch entrichtet wurde). In Wahrheit soll es sich dabei allerdings nicht um reine Obstbrände, sondern um Verschnitte mit Trinksprit gehandelt haben. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung wollte deshalb die erhöhte Monopolgebühr nach Art. 2 Abs. 2 AlkMGV erheben, was die Alkoholrekurskommission ablehnte, weil sich die erhöhte Monopolgebühr für Verschnitte gemäss Art. 2 Abs. 2 AlkMGV nur auf solche der in Art. 2 Abs. 1 AlkMGV genannten Branntweine, nicht aber auf Verschnitte von Obstbranntweinen schlechthin beziehe. c) Art. 2 AlkMGV in der hier massgebenden Fassung vom 21. August 1991 lautet wie folgt: «Art. 2 Erhöhte Monopolgebühr 1 Bei der Einfuhr von Whisky, Gin, Wodka, Rum und anderen Branntweinen aus Getreide, Kartoffeln und Melasse oder Zucker sowie von Weinbrand (einschl. Cognac und Armagnac) ist, anstelle der ordentlichen Monopolgebühr, eine erhöhte Monopolgebühr zu entrichten. Sie beträgt ... 2 Die erhöhte Monopolgebühr gilt auch für Verschnitte und Mischungen der in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern sowie für Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden.» Die erhöhte Monopolgebühr wurde ursprünglich mit dem Bundesratsbeschluss vom 25. September 1964 über die Entrichtung einer erhöhten Monopolgebühr auf bestimmten Branntweinen (AS 1964 868) eingeführt. Die damals massgebende Bestimmung (Art. 1) hatte dabei folgenden Wortlaut: «1 Bei der Einfuhr von Whisky, Gin, Wodka, Rum und anderen Branntweinen aus Getreide, Kartoffeln und Zuckerrohr sowie von Cognac und Armagnac ist, anstelle der ordentlichen Monopolgebühr, eine erhöhte Monopolgebühr zu entrichten. 2 Die erhöhte Monopolgebühr gilt auch für Verschnitte und für Mischungen der in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern.» d) aa) Es fragt sich vorweg, was unter dem Ausdruck «Verschnitt» zu verstehen ist: In der heutigen Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02) findet sich der Begriff bei den Spirituosen nicht mehr (Art. 399 ff.). Hingegen definierte die alte Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (BS 4 469) den Branntweinverschnitt (Weinbrandverschnitt, Kirschwasserverschnitt usw.) bis zum 1. Januar 1988 als ein Erzeugnis, das in der Maische oder im fertigen Zustand einen Zusatz von Alkohol in Form von Feinsprit oder Extrafeinsprit erhalten hat, wobei in Branntweinverschnitten aber mindestens die Hälfte des vorhandenen Alkohols von echten Branntweinen der betreffenden Art herrühren musste (Art. 394 Abs. 1 und 4 aLMV). Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung darf davon ausgegangen werden, dass der Begriff «Verschnitt» für die Erhebung der Alkoholmonopolgebühren in Übereinstimmung mit dem Lebensmittelrecht im selben Sinne (Zusatz von Trinksprit) verstanden werden sollte, auch wenn die Branntweinverschnitte heute lebensmittelrechtlich nicht mehr geregelt sind, nachdem für sie - jedenfalls in neuerer Zeit - in der Schweiz kein Markt mehr bestand. Unter diesen Umständen können sich die Begriffe «Verschnitte» und «Mischungen» in Art. 2 Abs. 2 AlkMGV sprachlich aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht beide auf den folgenden Satzteil «in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern» beziehen. Denn wenn der Ausdruck «Verschnitte» an die «in Absatz 1 genannten Branntweine» gebunden wäre, müsste dies auch für das Wort «untereinander» gelten, was keinen Sinn ergäbe, da Verschnitte Branntweine mit Zusatz von Trinksprit sind und nicht Mischungen von verschiedenen Branntweinen. Auch wenn sich demnach der Begriff «Verschnitte» nicht auf den Satzteil «in Absatz 1 genannte Branntweine» beziehen lässt, steht damit allerdings noch nicht fest, dass Verschnitte von gebrannten Wassern jeglicher Art, also auch von Obstbranntweinen, gemeint sind. Vielmehr lässt der Wortlaut des deutschen Textes die Frage offen. Das Gleiche gilt für die französische Fassung, die sich mit der deutschsprachigen deckt («... est aussi applicable aux coupages et aux mélanges entre elles des boissons distillées désignées au 1er alinéa ou avec d'autres boissons distillées...»). Was in der deutschen und der französischen Fassung offen bleibt, wird allerdings in der italienischen entschieden: «...è applicata parimenti alle bevande distillate, menzionate al capoverso 1, tagliate o miscelate tra loro o con altre bevande distillate ...». Hier bezieht sich der Begriff «verschnitten» (tagliate) nur auf die in Absatz 1 erwähnten gebrannten Wasser. Ob der italienische Text den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist anhand der weiteren Auslegungselemente zu prüfen. bb) Die Gesetzessystematik schafft dabei keine Klarheit: Zwar ist die Vorinstanz der Meinung, dass sich die Regelung von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV systematisch auf jene von Abs. 1 und damit auf die dort genannten gebrannten Wasser beziehen müsse, denn wenn auch Verschnitte jener gebrannten Wasser gemeint gewesen wären, die der ordentlichen Monopolgebühr nach Art. 1 AlkMGV unterliegen, wäre diesem Artikel ein zusätzlicher Absatz über Verschnitte beigefügt oder aber ein eigenständiger Artikel geschaffen worden, der sämtliche Verschnitte erfasst hätte. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass Art. 1 AlkMGV die ordentliche Monopolgebühr regelt, Art. 2 AlkMGV hingegen allgemein die erhöhte. Auch aus dem Umstand, dass die ordentlichen und die erhöhten Monopolgebühren ursprünglich in zwei verschiedenen Erlassen erfasst wurden (Bundesratsbeschluss vom 25. September 1964 über die Entrichtung einer erhöhten Monopolgebühr auf bestimmten Branntweinen und Bundesratsbeschluss vom 24. Februar 1959 über die Entrichtung von Monopolgebühren [AS 1959 124]), lässt sich nichts ableiten. Wenn der Verordnungsgeber im deutschen und französischen Text von «Verschnitten» spricht, braucht sich dies nicht zwingend auf Branntweine zu beziehen, die in demselben Erlass erwähnt sind, sondern kann auch bedeuten, dass sämtliche Verschnitte, d.h. Brände mit Spritzusatz, erfasst werden sollten. e) aa) Die Erhebung von erhöhten Monopolgebühren beruht auf Art. 28 Abs. 4 AlkG. Danach kann die Monopolgebühr für «bestimmte Arten gebrannter Wasser zu Trinkzwecken, die in der Vollziehungsverordnung näher zu bezeichnen sind», bis um die Hälfte erhöht werden. Die Botschaft des Bundesrats hält dazu fest, diese Bestimmung, welche von Kreisen, die einen hohen Ertrag der Alkoholgesetzgebung wünschten, mit aller Bestimmtheit gefordert worden sei, solle ermöglichen, besonders teure Branntweine und Liköre mit ausgesprochenem Luxuscharakter mit einer erhöhten Abgabe belasten zu können (BBl 1931 I S. 762 f.). Von der entsprechenden Befugnis hat der Bundesrat allerdings erst im Jahre 1964 Gebrauch gemacht. Bis dahin wurde unterschiedslos auf der Einfuhr gebrannter Wasser lediglich die ordentliche Monopolgebühr erhoben. bb) Dem Bundesrat ging es bei der Wahrnehmung seiner Kompetenz in der Folge nicht in erster Linie darum, Luxusprodukte zu bezeichnen und diese einer erhöhten Monopolgebühr zu unterwerfen: Aus dem Bericht vom 1. September 1964 des damaligen Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartements ergibt sich vielmehr, dass generell die massive Zunahme des Imports ausländischer gebrannter Wasser (Verdoppelung in den 4 Jahren zuvor) den Bundesrat zur Einführung der erhöhten Monopolgebühr veranlasste. Eine allgemeine Erhöhung der Monopolgebühren sei nicht möglich, da sonst auch die inländischen Branntweinsteuern erhöht werden müssten, ansonsten die EFTA-Partner geltend machten, ihre Exporte würden diskriminiert. Eine Erhöhung der Inlandsteuern sei überdies umso weniger angezeigt, als die Zunahme des Alkoholkonsums auf die Einfuhren zurückgehe, während die Inlandproduktion habe stabil gehalten werden können. Es sei daher sachgerecht, eine erhöhte Monopolgebühr gestützt auf Art. 28 Abs. 4 AlkG einzuführen, und zwar für Branntweine aus Getreide (Whisky, Gin, Kornbranntwein usw.) und aus Zuckerrohr (wie Rum) sowie Kartoffelbranntwein, weil die Herstellung dieser Erzeugnisse in der Schweiz aus volksgesundheitlichen Gründen untersagt sei und es darum nicht angehe, dass dieselben Produkte unbegrenzt und ohne besondere Belastung aus dem Ausland eingeführt würden. Gegen eine derart begründete Erhöhung liessen sich seitens der EFTA keine ernsthaften Einwände erheben. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die einheimischen Brenner noch insofern benachteiligt seien, als das Brennen von Getreide und Zuckerrohr bei billigen Rohstoffpreisen eine weit höhere Alkoholausbeute ergebe als das Brennen hiesiger Früchte. Und schliesslich gehe es darum, die in Mode gekommenen Getränke Whisky und Gin, deren Einfuhr massiv zugenommen habe, zu erfassen und ihren Konsum zu dämpfen. Da auch der Import von Weinbrand stark angestiegen sei, solle Cognac und Armagnac ebenfalls in die Regelung einbezogen werden, was aussenhandelspolitisch insofern einen gewissen Ausgleich schaffe, als damit nicht nur die EFTA-Partner als Exporteure von Whisky und Gin sowie die Bundesrepublik Deutschland als Exporteurin von Kornbranntwein und Steinhäger, sondern auch Frankreich betroffen werde. cc) Diese Begründung für die Einführung von erhöhten Monopolgebühren zeigt, dass sich der Bundesrat sowohl von gesundheitspolitischen, aussenhandelspolitischen als auch agrarpolitischen überlegungen leiten liess. Die Intentionen des historischen Gesetzgebers, Besteuerung von Luxusprodukten, spielten dabei demgegenüber keine Rolle. Es geht deshalb am Sachverhalt vorbei und wirkt künstlich, wenn die Rekurskommission annimmt, der Bundesrat habe mit der Verordnung aus dem Jahre 1964 diejenigen Brände bezeichnet, welche er für Luxusprodukte gehalten habe. Demgemäss überzeugt auch ihre Überlegung nicht, verschnittene Produkte könnten nicht gemeint gewesen sein, weil sie alles andere als Luxusprodukte seien. Die Delegationsnorm von Art. 28 Abs. 4 AlkG beschränkt den Bundesrat nicht darauf, Luxusprodukte zu bezeichnen; der Gesetzestext enthält keine entsprechende Beschränkung, sondern ist - für das Bundesgericht verbindlich (BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f., mit Hinweisen) - offen gehalten. Zudem ist dabei zu beachten, dass eine Ausscheidung von gebrannten Wassern mit Luxusqualität auf Grund der veränderten Realien heute kaum mehr möglich wäre (und auch schon zu Beginn der 60er Jahre nicht mehr möglich war), weshalb der Delegationsnorm insofern eine gewandelte Bedeutung beigemessen werden müsste (BGE 121 III 125 E. 1c/bb in fine S. 131; BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.), falls sie überhaupt so eng verstanden werden könnte, wie dies die Vorinstanz tut. f) Damit ist allerdings lediglich gesagt, dass der Zweck der erhöhten Monopolgebühren einer Erfassung von Verschnitten jeglicher Art (namentlich auch von Obstbranntweinverschnitten) nicht zum Vornherein entgegensteht. Dass diese von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV tatsächlich auch erfasst werden, ergibt sich daraus noch nicht. Der erwähnte Bericht des Finanz- und Zolldepartements, auf den sich die Einführung erhöhter Monopolgebühren stützt, hält in diesem Zusammenhang fest: «Die erhöhte Monopolgebühr ist nicht nur auf den in Frage stehenden reinen Branntweinen zu erheben, sondern, um Umgehungen zu vermeiden, auch auf den Verschnitten und den Mischungen mit anderen Branntweinen». Bei der entsprechenden Regelung ging es somit darum, Umgehungen zu vermeiden, indessen nicht, eine eigenständige Kategorie «Verschnitte» zu erfassen, zumal gerade auf die «in Frage stehenden» reinen Branntweine Bezug genommen wurde. Die Vermeidung von Umgehungen dürfte sich folglich auf diese beziehen. Wohl liesse sich argumentieren, der agrarpolitische Zweck, den der Bundesrat verfolgt habe, verlange, dass alle Erzeugnisse aus billigen Ausgangsprodukten mit einer erhöhten Monopolgebühr belegt würden. Der Bundesrat folgte bei Erlass der Verordnung im Jahre 1964 indessen nicht ausschliesslich diesem Kriterium, sondern liess sich von einer Vielzahl von Überlegungen - gesundheits-, agrar- und handelspolitischer Art - leiten und legte gestützt hierauf die gebrannten Wasser fest, die der erhöhten Gebühr unterworfen werden sollten. Gerade handelspolitische Gründe hätten damals dagegen sprechen können, Verschnitte von Branntweinen zu erfassen, die auch in der Schweiz hergestellt werden durften, sollte gegenüber den EFTA-Partnern doch geltend gemacht werden, dass sich die erhöhte Monopolgebühr für jene Erzeugnisse rechtfertige, deren Herstellung in der Schweiz untersagt sei. Die Erläuterungen des Finanz- und Zolldepartements aus dem Jahre 1964 bestätigen daher eher den Normsinn, wie er sich aus dem italienischen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV ergibt (und auch mit dem deutschen und französischen Text vereinbar erscheint), nämlich, dass die Verschnitte der in Art. 2 Abs. 1 AlkMGV aufgeführten gebrannten Wasser der erhöhten Monopolgebühr unterworfen sein sollten, ohne dass auch Verschnitte der übrigen gebrannten Wasser erfasst würden. g) aa) Die Auslegung einer Norm kann nun allerdings nicht bei den Intentionen des historischen Verordnungsgebers stehen bleiben. Zum einen sind die Materialien nicht unmittelbar und allein entscheidend (E. 3a hievor). Zum andern gewinnen Normen ihre Bedeutung auch aus dem Zusammenhang, in dem sie stehen, weshalb sich ihr Rechtssinn mit diesem ändern kann (vgl. BGE 122 I 222 E. 1b/aa S. 224). Die Regelung über die erhöhten Alkoholmonopolgebühren hat seit 1964 verschiedene Anpassungen erfahren: In der Fassung vom 23. Dezember 1968 (AS 1969 43) kam zu Cognac und Armagnac Weinbrand schlechthin hinzu, vor allem aber ist nicht mehr nur von Branntweinen aus Zuckerrohr, sondern aus «Melasse oder Zucker» die Rede. Die Verordnung vom 20. Dezember 1972 (AS 1973 11) erweiterte sodann die Umgehungsnorm auf Branntweine, «bei denen nicht feststeht, aus welchen Rohstoffen sie hergestellt sind» (in der Fassung vom 21. August 1991: «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden»). Diese Ergänzungen - «Melasse oder Zucker» und Branntweine aus unbestimmten Rohstoffen - verstärken die schon in der ursprünglichen Verordnung angelegte Tendenz, Branntweine aus billigen Rohstoffen der erhöhten Monopolgebühr zu unterwerfen. Sie akzentuieren die damit verfolgte Zielsetzung, aus gesundheitspolitischen Gründen zu verhindern, dass billige Branntweine auf den Markt kommen, und zugleich die teurere schweizerische Branntweinproduktion aus Früchten vor billig produzierten Branntweinen aus minderwertigen Rohstoffen zu schützen. bb) Der den Obstdestillaten beigemischte Trinksprit wird aus billigen Rohstoffen hergestellt. Vorliegend wurden - nach den Feststellungen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung - Zuckerrüben, Zuckerrohr und Mais verwendet. Branntweine aus diesen Rohstoffen unterlägen ohne weiteres der erhöhten Alkoholmonopolgebühr nach Art. 2 Abs. 1 AlkMGV. Die im Laufe der Zeit aus gesundheits- und agrarpolitischen Gründen zusehends verstärkte Tendenz, gebrannte Wasser aus billigen Rohstoffen der erhöhten Monopolgebühr zu unterstellen, legt es nahe, Verschnitte in jedem Fall - und nicht nur Verschnitte bestimmter Brände - mit dieser erhöhten Gebühr zu erfassen. Nachdem Branntweinverschnitte seit 1988 in der Schweiz nicht mehr verkehrsfähig sind, lassen sich gegen eine solche Auslegung auch keine handelspolitischen Gründe mehr einwenden. Vielmehr entspricht diese nunmehr gerade den Intentionen des Verordnungsgebers, die erhöhte Monopolgebühr auf denjenigen gebrannten Wassern zu erheben, die im Inland nicht hergestellt werden dürfen. Der deutsche und französische Wortlaut schliesst, wie schon dargelegt, dieses weite Verständnis der Verordnung nicht aus. Es entspricht dem geltungszeitlich verstandenen agrar-, gesundheits- und handelspolitischen Zweck der Regelung. Demnach sprechen gewichtige Gründe dafür, Verschnitte von Williamsbrand, Pflaumen-Brandy und Pflaumenwasser, wie sie hier nach den Feststellungen der Alkoholverwaltung importiert wurden, mit der erhöhten Monopolgebühr zu belasten. 4. Die entsprechenden Importe unterliegen dieser aber letztlich auch aus einem anderen Grund: a) Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat es unterlassen, die Frage zu prüfen, ob Branntweine, die falsch deklariert wurden und deren Rohstoffe erst durch Analysen haben ermittelt werden können, im Sinne von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV nicht als «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden», zu qualifizieren sind und aus diesem Grund der erhöhten Monopolgebühr unterliegen. Der Instruktionsrichter hat den Parteien Gelegenheit gegeben, sich hierzu noch zu äussern. Die entsprechenden rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und des Eidgenössischen Finanzdepartements sind - entgegen den Einwendungen der Beschwerdegegnerin - beachtlich: Das Bundesgericht ist an unvollständige Sachverhaltsfeststellungen der Alkoholrekurskommission, was hier - mangels Prüfung der entscheidenden Frage - ohne weiteres der Fall ist, nämlich nicht gebunden (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG); die sich stellenden Rechtsfragen prüft es im Rahmen der Anträge losgelöst von den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Art. 114 Abs. 1 in fine OG; BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117). b) aa) Die Alkoholmonopolgebühr wird, soweit an der Grenze eingezogen, von den Zollorganen auf Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben, wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung die Vorschriften der Zollgesetzgebung entsprechende Anwendung finden (Art. 34 Abs. 1 und 2 AlkG). Bei der Einfuhr von Spirituosen machen die Zollorgane systematisch von der Möglichkeit der materiellen Überprüfung der Ware Gebrauch (Art. 36 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 [ZG; SR 631.0]). Das Zollamt erhebt hierfür zwei unverzollte Muster, wobei das eine bei ihm aufbewahrt und das andere der Oberzolldirektion zugestellt wird, welche dieses der Eidgenössischen Alkoholverwaltung zur Festlegung der Monopolgebühr unterbreitet. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung kontrolliert primär die Gradstärke analytisch, während die Überprüfung der Brandsorte lediglich organoleptisch, d.h. nach Geschmack und Geruch erfolgt. bb) Die hier nachträglich durchgeführten Analysen des Labors Eurofins in Nantes beruhen dagegen auf der sogenannten SNIF-NMR-Methode (Spezifische Natürliche Isotopenfraktionierung gemessen durch Nuklear-Magnetische Resonanz). Diese basiert darauf, dass das Isotopenmuster bei der Vergärung des Zuckers zu Alkohol in ähnlicher Form an das Ethanolmolekül vererbt wird. Als Referenzwert bei der Unterscheidung dient authentisches Material (Ethanol aus der Frucht eines bestimmten Gebietes). Auf Grund der festgestellten Abweichungen der Isotopenverhältnisse lassen sich Verfälschungen ausmachen. Die genaue Zusammensetzung der Rohstoffe (Rüben, Zuckerrohr, Mais) des den Obstbränden zugesetzten Fremdanteils kann hingegen nicht ermittelt werden. c) Die von der Beschwerdegegnerin eingeführten Obstbrände bestehen aus bestimmten Rohstoffen, soweit es sich um jene handelt, welche das entsprechende Destillat bezeichnen und als das es deklariert wurde. Hingegen sind die Rohstoffe des zugesetzten Sprits nicht bestimmt, weil auch mit der aufwendigen Analysemethode, die hier zur Anwendung kam, deren genaue Zusammensetzung nicht festgestellt werden kann. Der Einwand, dass Trinksprit kein Branntwein sei, weil ihm das Aroma und der Geschmack der Ausgangsrohstoffe entzogen ist (Art. 1 Abs. 1 lit. e der Verordnung zum Alkohol- und zum Hausbrennereigesetz; SR 680.11), ändert hieran schon deshalb nichts, weil jedenfalls ein Branntwein auf Grund der bestimmten Rohstoffe vorliegt, die das Destillat bezeichnen. Der Spritzusatz, dessen Ausgangsrohstoffe nicht bestimmt sind, führt dazu, dass der Branntwein teilweise aus unbestimmten Rohstoffen besteht und deshalb entsprechend zu qualifizieren ist. Es kann nicht vom Stand der Analysemethoden abhängen, ob Rohstoffe als bestimmt oder unbestimmt zu gelten haben. Der Importeur darf nicht beliebige Angaben machen, während es Sache der Verwaltung wäre, herauszufinden, welches die verwendeten Rohstoffe sind. Kann die Alkoholverwaltung nachweisen, dass die für die Herstellung des Trinkbranntweins verwendeten Rohstoffe nicht den deklarierten entsprechen, so sind die Rohstoffe bei diesem Stand der Ermittlungen als «unbestimmt» zu bezeichnen. Gelingt es mit aufwendigen und feinen Methoden darüber hinaus noch, die Ausgangsrohstoffe schliesslich auszumachen, so ändert dies nichts mehr daran, dass ein Branntwein aus «unbestimmten Rohstoffen» eingeführt wurde, der dementsprechend der erhöhten Gebühr unterliegt. 5. a) Die von der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und dem Eidgenössischen Finanzdepartement erhobenen Beschwerden erweisen sich deshalb so oder anders als begründet. Da seitens der Beschwerdegegnerin gegen die Erhebung der erhöhten Monopolgebühr im konkreten Fall zahlreiche weitere Einwände erhoben wurden, die bisher ungeprüft geblieben sind, rechtfertigt es sich, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
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Art. 28 Abs. 4 AlkG, Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die Alkoholmonopolgebühren (AlkMGV); Art. 103 OG; Bestimmung der Branntweinverschnitte, die der erhöhten Monopolgebühr unterliegen. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist gestützt auf Art. 103 lit. a OG legitimiert, einen Entscheid der Alkoholrekurskommission anzufechten, mit dem von ihr geltend gemachte Monopolabgaben aufgehoben werden (E. 2). Grammatikalische, historische, systematische, teleologische sowie geltungszeitliche Auslegung von Art. 28 Abs. 4 AlkG und Art. 2 Abs. 2 AlkMGV (E. 3). Branntweine, die falsch deklariert wurden und deren Rohstoffe erst durch komplexe Analysen ermittelt werden können, haben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV als «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden», zu gelten (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 192
125 II 192 Sachverhalt ab Seite 193 Die Eidgenössische Alkoholverwaltung leitete 1994 gegen den damaligen Direktor der X. AG sowie gegen deren heutigen Vizedirektor eine Verwaltungsstrafuntersuchung ein. In deren Rahmen stellte sie fest, dass verschiedene Sendungen von Williamsbrand, Pflaumen-Brandy sowie Pflaumenwasser durch die X. AG als reine Obstbrände deklariert und zur Entrichtung der ordentlichen Monopolgebühr angemeldet worden waren. Analysen des Labors Eurofins in Nantes, Frankreich, ergaben indessen, dass die Lieferungen zu einem überwiegenden Teil aus Feinsprit und nur zu einem geringen Teil aus Obstdestillat bestanden haben sollen. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung verfügte deshalb am 9. September 1996, dass die X. AG die Differenz zwischen der einfachen und der erhöhten Monopolgebühr von Fr. 240'041.65 zuzüglich Zins von Fr. 44'979.90, total Fr. 285'021.55, nachzuentrichten sowie die Verfahrenskosten zu bezahlen habe. Nach ihrer Ansicht hätten die umstrittenen Einfuhren als der erhöhten Monopolgebühr unterliegende Verschnitte deklariert werden müssen. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hiess die von der X. AG hiergegen erhobene Beschwerde am 11. Dezember 1997 gut. Die in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 21. August 1991 über die Alkoholmonopolgebühren (AlkMGV; SR 682.21) für Verschnitte vorgesehene erhöhte Monopolgebühr beziehe sich ausschliesslich auf Verschnitte der in Abs. 1 genannten gebrannten Wasser (Whisky, Gin, Wodka, Rum usw.); andere Verschnitte fielen demgegenüber lediglich unter die ordentliche Monopolgebühr von Art. 1 AlkMGV. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung und das Eidgenössische Finanzdepartement haben hiergegen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben. Die X. AG beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Mit Verfügung vom 8. Oktober 1998 hat der Instruktionsrichter den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, ob falsch deklarierte Branntweine der erhöhten Monopolgebühr deshalb unterliegen könnten, weil sie aus «unbestimmten Rohstoffen» im Sinne von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV hergestellt sind. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) aa) Das Bundesrechtspflegegesetz unterscheidet die allgemeine Beschwerdelegitimation (Art. 103 lit. a OG) von der besonderen Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b oder c OG, zu deren Erhebung die Eidgenössische Alkoholverwaltung mangels einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage vorliegend nicht befugt ist. Nach Art. 103 lit. a OG kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, wer durch die angefochtene Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Befugnis ist herkömmlicherweise auf Private zugeschnitten. Ein Gemeinwesen ist gestützt hierauf jedoch ebenfalls beschwerdelegitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird, was insbesondere dann der Fall ist, wenn seine vermögensrechtlichen Interessen in Frage stehen (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., 542 E. 2d S. 544 f., je mit Hinweisen). Im Übrigen ist das Gemeinwesen gestützt auf Art. 103 lit. a OG beschwerdebefugt, wenn es durch die angefochtene Verfügung zwar in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt wird, jedoch ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374, 542 E. 2d S. 545, je mit Hinweisen; PETER KARLEN, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel u. Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.46). Allein die blosse Absicht, die richtige Anwendung des objektiven Bundesrechts durchzusetzen, genügt hierzu jedoch nicht, insbesondere ist eine Vorinstanz nicht bereits wegen eines allfälligen Unterliegens in einem Rechtsmittelverfahren bzw. allein wegen der Tatsache beschwerdebefugt, dass sie in einem Bereich, in dem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch zu jener einer anderen zuständigen oder übergeordneten Behörde oder Instanz steht. Nach Art. 103 lit. a OG legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen auch einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2f S. 545 f.). bb) Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist eine selbständige öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser [Alkoholgesetz, AlkG; SR 680]; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1047; Jean-François Aubert in Kommentar BV, Art. 32bis, Rz. 106) und nicht lediglich eine Behörde oder ein Zweig der Zentralverwaltung, so dass ihrer Legitimation insofern nichts entgegensteht (unveröffentlichte E. 2c von BGE 114 Ib 94 ff.). Die für öffentliche Gemeinwesen entwickelten Legitimationsgrundsätze sind auf sie analog anwendbar, weshalb sie zur vorliegenden Beschwerde legitimiert ist, falls sie durch den umstrittenen Entscheid in den in ihren Wirkungskreis fallenden spezifischen öffentlichen Interessen in besonderem Mass berührt wird, was zu bejahen ist: Nach Art. 71 Abs. 1 AlkG besorgt die Alkoholverwaltung die sich aus der Durchführung der Alkoholgesetzgebung ergebenden Geschäfte, wozu sie eine eigene Rechnung führt (Art. 71 Abs. 3 AlkG). Sie erwirtschaftet aus dem Verkauf und der fiskalischen Belastung gebrannter Wasser einen Reinertrag, der zu 90 Prozent an den Bund und zu 10 Prozent an die Kantone geht (Art. 44 AlkG), wobei der Anteil des Bundes seinerseits wieder für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu verwenden ist (Art. 45 Abs. 1 AlkG). Die Erhebung von Alkoholmonopolgebühren hat damit nicht nur einen gesundheitspolitischen Zweck, indem der Alkoholismus bekämpft werden soll, sondern auch einen unmittelbar fiskalischen (vgl. AUBERT, a.a.O., Rz. 91 ff. u. 113 ff.), weshalb die Einnahmen der Alkoholverwaltung nicht nur Reflexwirkung der von ihr zu vollziehenden Gesetzgebung sind, wie dies in BGE 105 Ib 348 ff. (bezüglich einer Verfügung der Nationalbank) der Fall war. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist deshalb - in Übereinstimmung mit dem Urteil vom 3. Juni 1988 (unveröffentlichte E. 2c von BGE 114 Ib 94 ff.), wo ihre Legitimation nur deshalb offen gelassen wurde, weil sich die Beschwerdebegehren nicht auf die erhobenen Abgaben, sondern auf eine Zuständigkeitsfrage bezogen - gestützt auf Art. 103 lit. a OG legitimiert, einen Entscheid der Rekurskommission anzufechten, mit dem von ihr geltend gemachte Monopolgebühren aufgehoben werden (so auch Peter Uebersax, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel u. Frankfurt a.M. 1998, Rz. 6.57). b) Das Eidgenössische Finanzdepartement überwacht die Amtsführung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung (Art. 70 Abs. 2 AlkG). Es ist damit das in der Sache zuständige Departement und deshalb gestützt auf Art. 103 lit. b OG ohne weiteres befugt, gegen Entscheide der Alkoholrekurskommission Beschwerde zu führen, ohne dass es - im Unterschied zur Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG - hierfür noch eines besonderen schutzwürdigen Interesses bedürfte; es genügt insofern jenes an der richtigen Durchsetzung des Rechts (vgl. KARLEN, a.a.O., Rz. 3.48). Das Eidgenössische Finanzdepartement hat seine Beschwerde nicht lediglich «bedingt» eingereicht, für den Fall, dass das Bundesgericht auf jene der Eidgenössischen Alkoholverwaltung nicht eintreten sollte. Es hat die entsprechende Unsicherheit vielmehr nur als Motiv für die parallele Beschwerdeführung von Alkoholverwaltung und Departement genannt und sein Interesse an der Klärung der Frage nach der Beschwerdebefugnis der Alkoholverwaltung bekundet. Ob und wie weit eine bedingte Beschwerdeführung zulässig wäre (vgl. BGE 101 Ib 216 E. 2; BGE 100 Ib 351 E. 1 S. 353), braucht deshalb nicht weiter geprüft zu werden. 3. a) Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 123 II 595 E. 4a S. 600; BGE 122 V 362 E. 4a S. 364; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224; BGE 118 Ib 187 E. 4 S. 190; BGE 116 II 411 E. 5b S. 415). b) Die Beschwerdegegnerin hat Waren eingeführt, für die, so wie sie deklariert wurden, die ordentliche Monopolgebühr gemäss Art. 1 Abs. 1 AlkMGV für «Branntweine» (Fassung vom 21. August 1991, AS 1991 1862) bzw. «gebrannte Wasser» (Terminologie der Fassung vom 15. Januar 1997) zu entrichten war (und auch entrichtet wurde). In Wahrheit soll es sich dabei allerdings nicht um reine Obstbrände, sondern um Verschnitte mit Trinksprit gehandelt haben. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung wollte deshalb die erhöhte Monopolgebühr nach Art. 2 Abs. 2 AlkMGV erheben, was die Alkoholrekurskommission ablehnte, weil sich die erhöhte Monopolgebühr für Verschnitte gemäss Art. 2 Abs. 2 AlkMGV nur auf solche der in Art. 2 Abs. 1 AlkMGV genannten Branntweine, nicht aber auf Verschnitte von Obstbranntweinen schlechthin beziehe. c) Art. 2 AlkMGV in der hier massgebenden Fassung vom 21. August 1991 lautet wie folgt: «Art. 2 Erhöhte Monopolgebühr 1 Bei der Einfuhr von Whisky, Gin, Wodka, Rum und anderen Branntweinen aus Getreide, Kartoffeln und Melasse oder Zucker sowie von Weinbrand (einschl. Cognac und Armagnac) ist, anstelle der ordentlichen Monopolgebühr, eine erhöhte Monopolgebühr zu entrichten. Sie beträgt ... 2 Die erhöhte Monopolgebühr gilt auch für Verschnitte und Mischungen der in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern sowie für Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden.» Die erhöhte Monopolgebühr wurde ursprünglich mit dem Bundesratsbeschluss vom 25. September 1964 über die Entrichtung einer erhöhten Monopolgebühr auf bestimmten Branntweinen (AS 1964 868) eingeführt. Die damals massgebende Bestimmung (Art. 1) hatte dabei folgenden Wortlaut: «1 Bei der Einfuhr von Whisky, Gin, Wodka, Rum und anderen Branntweinen aus Getreide, Kartoffeln und Zuckerrohr sowie von Cognac und Armagnac ist, anstelle der ordentlichen Monopolgebühr, eine erhöhte Monopolgebühr zu entrichten. 2 Die erhöhte Monopolgebühr gilt auch für Verschnitte und für Mischungen der in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern.» d) aa) Es fragt sich vorweg, was unter dem Ausdruck «Verschnitt» zu verstehen ist: In der heutigen Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02) findet sich der Begriff bei den Spirituosen nicht mehr (Art. 399 ff.). Hingegen definierte die alte Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (BS 4 469) den Branntweinverschnitt (Weinbrandverschnitt, Kirschwasserverschnitt usw.) bis zum 1. Januar 1988 als ein Erzeugnis, das in der Maische oder im fertigen Zustand einen Zusatz von Alkohol in Form von Feinsprit oder Extrafeinsprit erhalten hat, wobei in Branntweinverschnitten aber mindestens die Hälfte des vorhandenen Alkohols von echten Branntweinen der betreffenden Art herrühren musste (Art. 394 Abs. 1 und 4 aLMV). Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung darf davon ausgegangen werden, dass der Begriff «Verschnitt» für die Erhebung der Alkoholmonopolgebühren in Übereinstimmung mit dem Lebensmittelrecht im selben Sinne (Zusatz von Trinksprit) verstanden werden sollte, auch wenn die Branntweinverschnitte heute lebensmittelrechtlich nicht mehr geregelt sind, nachdem für sie - jedenfalls in neuerer Zeit - in der Schweiz kein Markt mehr bestand. Unter diesen Umständen können sich die Begriffe «Verschnitte» und «Mischungen» in Art. 2 Abs. 2 AlkMGV sprachlich aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht beide auf den folgenden Satzteil «in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern» beziehen. Denn wenn der Ausdruck «Verschnitte» an die «in Absatz 1 genannten Branntweine» gebunden wäre, müsste dies auch für das Wort «untereinander» gelten, was keinen Sinn ergäbe, da Verschnitte Branntweine mit Zusatz von Trinksprit sind und nicht Mischungen von verschiedenen Branntweinen. Auch wenn sich demnach der Begriff «Verschnitte» nicht auf den Satzteil «in Absatz 1 genannte Branntweine» beziehen lässt, steht damit allerdings noch nicht fest, dass Verschnitte von gebrannten Wassern jeglicher Art, also auch von Obstbranntweinen, gemeint sind. Vielmehr lässt der Wortlaut des deutschen Textes die Frage offen. Das Gleiche gilt für die französische Fassung, die sich mit der deutschsprachigen deckt («... est aussi applicable aux coupages et aux mélanges entre elles des boissons distillées désignées au 1er alinéa ou avec d'autres boissons distillées...»). Was in der deutschen und der französischen Fassung offen bleibt, wird allerdings in der italienischen entschieden: «...è applicata parimenti alle bevande distillate, menzionate al capoverso 1, tagliate o miscelate tra loro o con altre bevande distillate ...». Hier bezieht sich der Begriff «verschnitten» (tagliate) nur auf die in Absatz 1 erwähnten gebrannten Wasser. Ob der italienische Text den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist anhand der weiteren Auslegungselemente zu prüfen. bb) Die Gesetzessystematik schafft dabei keine Klarheit: Zwar ist die Vorinstanz der Meinung, dass sich die Regelung von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV systematisch auf jene von Abs. 1 und damit auf die dort genannten gebrannten Wasser beziehen müsse, denn wenn auch Verschnitte jener gebrannten Wasser gemeint gewesen wären, die der ordentlichen Monopolgebühr nach Art. 1 AlkMGV unterliegen, wäre diesem Artikel ein zusätzlicher Absatz über Verschnitte beigefügt oder aber ein eigenständiger Artikel geschaffen worden, der sämtliche Verschnitte erfasst hätte. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass Art. 1 AlkMGV die ordentliche Monopolgebühr regelt, Art. 2 AlkMGV hingegen allgemein die erhöhte. Auch aus dem Umstand, dass die ordentlichen und die erhöhten Monopolgebühren ursprünglich in zwei verschiedenen Erlassen erfasst wurden (Bundesratsbeschluss vom 25. September 1964 über die Entrichtung einer erhöhten Monopolgebühr auf bestimmten Branntweinen und Bundesratsbeschluss vom 24. Februar 1959 über die Entrichtung von Monopolgebühren [AS 1959 124]), lässt sich nichts ableiten. Wenn der Verordnungsgeber im deutschen und französischen Text von «Verschnitten» spricht, braucht sich dies nicht zwingend auf Branntweine zu beziehen, die in demselben Erlass erwähnt sind, sondern kann auch bedeuten, dass sämtliche Verschnitte, d.h. Brände mit Spritzusatz, erfasst werden sollten. e) aa) Die Erhebung von erhöhten Monopolgebühren beruht auf Art. 28 Abs. 4 AlkG. Danach kann die Monopolgebühr für «bestimmte Arten gebrannter Wasser zu Trinkzwecken, die in der Vollziehungsverordnung näher zu bezeichnen sind», bis um die Hälfte erhöht werden. Die Botschaft des Bundesrats hält dazu fest, diese Bestimmung, welche von Kreisen, die einen hohen Ertrag der Alkoholgesetzgebung wünschten, mit aller Bestimmtheit gefordert worden sei, solle ermöglichen, besonders teure Branntweine und Liköre mit ausgesprochenem Luxuscharakter mit einer erhöhten Abgabe belasten zu können (BBl 1931 I S. 762 f.). Von der entsprechenden Befugnis hat der Bundesrat allerdings erst im Jahre 1964 Gebrauch gemacht. Bis dahin wurde unterschiedslos auf der Einfuhr gebrannter Wasser lediglich die ordentliche Monopolgebühr erhoben. bb) Dem Bundesrat ging es bei der Wahrnehmung seiner Kompetenz in der Folge nicht in erster Linie darum, Luxusprodukte zu bezeichnen und diese einer erhöhten Monopolgebühr zu unterwerfen: Aus dem Bericht vom 1. September 1964 des damaligen Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartements ergibt sich vielmehr, dass generell die massive Zunahme des Imports ausländischer gebrannter Wasser (Verdoppelung in den 4 Jahren zuvor) den Bundesrat zur Einführung der erhöhten Monopolgebühr veranlasste. Eine allgemeine Erhöhung der Monopolgebühren sei nicht möglich, da sonst auch die inländischen Branntweinsteuern erhöht werden müssten, ansonsten die EFTA-Partner geltend machten, ihre Exporte würden diskriminiert. Eine Erhöhung der Inlandsteuern sei überdies umso weniger angezeigt, als die Zunahme des Alkoholkonsums auf die Einfuhren zurückgehe, während die Inlandproduktion habe stabil gehalten werden können. Es sei daher sachgerecht, eine erhöhte Monopolgebühr gestützt auf Art. 28 Abs. 4 AlkG einzuführen, und zwar für Branntweine aus Getreide (Whisky, Gin, Kornbranntwein usw.) und aus Zuckerrohr (wie Rum) sowie Kartoffelbranntwein, weil die Herstellung dieser Erzeugnisse in der Schweiz aus volksgesundheitlichen Gründen untersagt sei und es darum nicht angehe, dass dieselben Produkte unbegrenzt und ohne besondere Belastung aus dem Ausland eingeführt würden. Gegen eine derart begründete Erhöhung liessen sich seitens der EFTA keine ernsthaften Einwände erheben. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die einheimischen Brenner noch insofern benachteiligt seien, als das Brennen von Getreide und Zuckerrohr bei billigen Rohstoffpreisen eine weit höhere Alkoholausbeute ergebe als das Brennen hiesiger Früchte. Und schliesslich gehe es darum, die in Mode gekommenen Getränke Whisky und Gin, deren Einfuhr massiv zugenommen habe, zu erfassen und ihren Konsum zu dämpfen. Da auch der Import von Weinbrand stark angestiegen sei, solle Cognac und Armagnac ebenfalls in die Regelung einbezogen werden, was aussenhandelspolitisch insofern einen gewissen Ausgleich schaffe, als damit nicht nur die EFTA-Partner als Exporteure von Whisky und Gin sowie die Bundesrepublik Deutschland als Exporteurin von Kornbranntwein und Steinhäger, sondern auch Frankreich betroffen werde. cc) Diese Begründung für die Einführung von erhöhten Monopolgebühren zeigt, dass sich der Bundesrat sowohl von gesundheitspolitischen, aussenhandelspolitischen als auch agrarpolitischen überlegungen leiten liess. Die Intentionen des historischen Gesetzgebers, Besteuerung von Luxusprodukten, spielten dabei demgegenüber keine Rolle. Es geht deshalb am Sachverhalt vorbei und wirkt künstlich, wenn die Rekurskommission annimmt, der Bundesrat habe mit der Verordnung aus dem Jahre 1964 diejenigen Brände bezeichnet, welche er für Luxusprodukte gehalten habe. Demgemäss überzeugt auch ihre Überlegung nicht, verschnittene Produkte könnten nicht gemeint gewesen sein, weil sie alles andere als Luxusprodukte seien. Die Delegationsnorm von Art. 28 Abs. 4 AlkG beschränkt den Bundesrat nicht darauf, Luxusprodukte zu bezeichnen; der Gesetzestext enthält keine entsprechende Beschränkung, sondern ist - für das Bundesgericht verbindlich (BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f., mit Hinweisen) - offen gehalten. Zudem ist dabei zu beachten, dass eine Ausscheidung von gebrannten Wassern mit Luxusqualität auf Grund der veränderten Realien heute kaum mehr möglich wäre (und auch schon zu Beginn der 60er Jahre nicht mehr möglich war), weshalb der Delegationsnorm insofern eine gewandelte Bedeutung beigemessen werden müsste (BGE 121 III 125 E. 1c/bb in fine S. 131; BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.), falls sie überhaupt so eng verstanden werden könnte, wie dies die Vorinstanz tut. f) Damit ist allerdings lediglich gesagt, dass der Zweck der erhöhten Monopolgebühren einer Erfassung von Verschnitten jeglicher Art (namentlich auch von Obstbranntweinverschnitten) nicht zum Vornherein entgegensteht. Dass diese von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV tatsächlich auch erfasst werden, ergibt sich daraus noch nicht. Der erwähnte Bericht des Finanz- und Zolldepartements, auf den sich die Einführung erhöhter Monopolgebühren stützt, hält in diesem Zusammenhang fest: «Die erhöhte Monopolgebühr ist nicht nur auf den in Frage stehenden reinen Branntweinen zu erheben, sondern, um Umgehungen zu vermeiden, auch auf den Verschnitten und den Mischungen mit anderen Branntweinen». Bei der entsprechenden Regelung ging es somit darum, Umgehungen zu vermeiden, indessen nicht, eine eigenständige Kategorie «Verschnitte» zu erfassen, zumal gerade auf die «in Frage stehenden» reinen Branntweine Bezug genommen wurde. Die Vermeidung von Umgehungen dürfte sich folglich auf diese beziehen. Wohl liesse sich argumentieren, der agrarpolitische Zweck, den der Bundesrat verfolgt habe, verlange, dass alle Erzeugnisse aus billigen Ausgangsprodukten mit einer erhöhten Monopolgebühr belegt würden. Der Bundesrat folgte bei Erlass der Verordnung im Jahre 1964 indessen nicht ausschliesslich diesem Kriterium, sondern liess sich von einer Vielzahl von Überlegungen - gesundheits-, agrar- und handelspolitischer Art - leiten und legte gestützt hierauf die gebrannten Wasser fest, die der erhöhten Gebühr unterworfen werden sollten. Gerade handelspolitische Gründe hätten damals dagegen sprechen können, Verschnitte von Branntweinen zu erfassen, die auch in der Schweiz hergestellt werden durften, sollte gegenüber den EFTA-Partnern doch geltend gemacht werden, dass sich die erhöhte Monopolgebühr für jene Erzeugnisse rechtfertige, deren Herstellung in der Schweiz untersagt sei. Die Erläuterungen des Finanz- und Zolldepartements aus dem Jahre 1964 bestätigen daher eher den Normsinn, wie er sich aus dem italienischen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV ergibt (und auch mit dem deutschen und französischen Text vereinbar erscheint), nämlich, dass die Verschnitte der in Art. 2 Abs. 1 AlkMGV aufgeführten gebrannten Wasser der erhöhten Monopolgebühr unterworfen sein sollten, ohne dass auch Verschnitte der übrigen gebrannten Wasser erfasst würden. g) aa) Die Auslegung einer Norm kann nun allerdings nicht bei den Intentionen des historischen Verordnungsgebers stehen bleiben. Zum einen sind die Materialien nicht unmittelbar und allein entscheidend (E. 3a hievor). Zum andern gewinnen Normen ihre Bedeutung auch aus dem Zusammenhang, in dem sie stehen, weshalb sich ihr Rechtssinn mit diesem ändern kann (vgl. BGE 122 I 222 E. 1b/aa S. 224). Die Regelung über die erhöhten Alkoholmonopolgebühren hat seit 1964 verschiedene Anpassungen erfahren: In der Fassung vom 23. Dezember 1968 (AS 1969 43) kam zu Cognac und Armagnac Weinbrand schlechthin hinzu, vor allem aber ist nicht mehr nur von Branntweinen aus Zuckerrohr, sondern aus «Melasse oder Zucker» die Rede. Die Verordnung vom 20. Dezember 1972 (AS 1973 11) erweiterte sodann die Umgehungsnorm auf Branntweine, «bei denen nicht feststeht, aus welchen Rohstoffen sie hergestellt sind» (in der Fassung vom 21. August 1991: «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden»). Diese Ergänzungen - «Melasse oder Zucker» und Branntweine aus unbestimmten Rohstoffen - verstärken die schon in der ursprünglichen Verordnung angelegte Tendenz, Branntweine aus billigen Rohstoffen der erhöhten Monopolgebühr zu unterwerfen. Sie akzentuieren die damit verfolgte Zielsetzung, aus gesundheitspolitischen Gründen zu verhindern, dass billige Branntweine auf den Markt kommen, und zugleich die teurere schweizerische Branntweinproduktion aus Früchten vor billig produzierten Branntweinen aus minderwertigen Rohstoffen zu schützen. bb) Der den Obstdestillaten beigemischte Trinksprit wird aus billigen Rohstoffen hergestellt. Vorliegend wurden - nach den Feststellungen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung - Zuckerrüben, Zuckerrohr und Mais verwendet. Branntweine aus diesen Rohstoffen unterlägen ohne weiteres der erhöhten Alkoholmonopolgebühr nach Art. 2 Abs. 1 AlkMGV. Die im Laufe der Zeit aus gesundheits- und agrarpolitischen Gründen zusehends verstärkte Tendenz, gebrannte Wasser aus billigen Rohstoffen der erhöhten Monopolgebühr zu unterstellen, legt es nahe, Verschnitte in jedem Fall - und nicht nur Verschnitte bestimmter Brände - mit dieser erhöhten Gebühr zu erfassen. Nachdem Branntweinverschnitte seit 1988 in der Schweiz nicht mehr verkehrsfähig sind, lassen sich gegen eine solche Auslegung auch keine handelspolitischen Gründe mehr einwenden. Vielmehr entspricht diese nunmehr gerade den Intentionen des Verordnungsgebers, die erhöhte Monopolgebühr auf denjenigen gebrannten Wassern zu erheben, die im Inland nicht hergestellt werden dürfen. Der deutsche und französische Wortlaut schliesst, wie schon dargelegt, dieses weite Verständnis der Verordnung nicht aus. Es entspricht dem geltungszeitlich verstandenen agrar-, gesundheits- und handelspolitischen Zweck der Regelung. Demnach sprechen gewichtige Gründe dafür, Verschnitte von Williamsbrand, Pflaumen-Brandy und Pflaumenwasser, wie sie hier nach den Feststellungen der Alkoholverwaltung importiert wurden, mit der erhöhten Monopolgebühr zu belasten. 4. Die entsprechenden Importe unterliegen dieser aber letztlich auch aus einem anderen Grund: a) Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat es unterlassen, die Frage zu prüfen, ob Branntweine, die falsch deklariert wurden und deren Rohstoffe erst durch Analysen haben ermittelt werden können, im Sinne von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV nicht als «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden», zu qualifizieren sind und aus diesem Grund der erhöhten Monopolgebühr unterliegen. Der Instruktionsrichter hat den Parteien Gelegenheit gegeben, sich hierzu noch zu äussern. Die entsprechenden rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und des Eidgenössischen Finanzdepartements sind - entgegen den Einwendungen der Beschwerdegegnerin - beachtlich: Das Bundesgericht ist an unvollständige Sachverhaltsfeststellungen der Alkoholrekurskommission, was hier - mangels Prüfung der entscheidenden Frage - ohne weiteres der Fall ist, nämlich nicht gebunden (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG); die sich stellenden Rechtsfragen prüft es im Rahmen der Anträge losgelöst von den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Art. 114 Abs. 1 in fine OG; BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117). b) aa) Die Alkoholmonopolgebühr wird, soweit an der Grenze eingezogen, von den Zollorganen auf Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben, wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung die Vorschriften der Zollgesetzgebung entsprechende Anwendung finden (Art. 34 Abs. 1 und 2 AlkG). Bei der Einfuhr von Spirituosen machen die Zollorgane systematisch von der Möglichkeit der materiellen Überprüfung der Ware Gebrauch (Art. 36 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 [ZG; SR 631.0]). Das Zollamt erhebt hierfür zwei unverzollte Muster, wobei das eine bei ihm aufbewahrt und das andere der Oberzolldirektion zugestellt wird, welche dieses der Eidgenössischen Alkoholverwaltung zur Festlegung der Monopolgebühr unterbreitet. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung kontrolliert primär die Gradstärke analytisch, während die Überprüfung der Brandsorte lediglich organoleptisch, d.h. nach Geschmack und Geruch erfolgt. bb) Die hier nachträglich durchgeführten Analysen des Labors Eurofins in Nantes beruhen dagegen auf der sogenannten SNIF-NMR-Methode (Spezifische Natürliche Isotopenfraktionierung gemessen durch Nuklear-Magnetische Resonanz). Diese basiert darauf, dass das Isotopenmuster bei der Vergärung des Zuckers zu Alkohol in ähnlicher Form an das Ethanolmolekül vererbt wird. Als Referenzwert bei der Unterscheidung dient authentisches Material (Ethanol aus der Frucht eines bestimmten Gebietes). Auf Grund der festgestellten Abweichungen der Isotopenverhältnisse lassen sich Verfälschungen ausmachen. Die genaue Zusammensetzung der Rohstoffe (Rüben, Zuckerrohr, Mais) des den Obstbränden zugesetzten Fremdanteils kann hingegen nicht ermittelt werden. c) Die von der Beschwerdegegnerin eingeführten Obstbrände bestehen aus bestimmten Rohstoffen, soweit es sich um jene handelt, welche das entsprechende Destillat bezeichnen und als das es deklariert wurde. Hingegen sind die Rohstoffe des zugesetzten Sprits nicht bestimmt, weil auch mit der aufwendigen Analysemethode, die hier zur Anwendung kam, deren genaue Zusammensetzung nicht festgestellt werden kann. Der Einwand, dass Trinksprit kein Branntwein sei, weil ihm das Aroma und der Geschmack der Ausgangsrohstoffe entzogen ist (Art. 1 Abs. 1 lit. e der Verordnung zum Alkohol- und zum Hausbrennereigesetz; SR 680.11), ändert hieran schon deshalb nichts, weil jedenfalls ein Branntwein auf Grund der bestimmten Rohstoffe vorliegt, die das Destillat bezeichnen. Der Spritzusatz, dessen Ausgangsrohstoffe nicht bestimmt sind, führt dazu, dass der Branntwein teilweise aus unbestimmten Rohstoffen besteht und deshalb entsprechend zu qualifizieren ist. Es kann nicht vom Stand der Analysemethoden abhängen, ob Rohstoffe als bestimmt oder unbestimmt zu gelten haben. Der Importeur darf nicht beliebige Angaben machen, während es Sache der Verwaltung wäre, herauszufinden, welches die verwendeten Rohstoffe sind. Kann die Alkoholverwaltung nachweisen, dass die für die Herstellung des Trinkbranntweins verwendeten Rohstoffe nicht den deklarierten entsprechen, so sind die Rohstoffe bei diesem Stand der Ermittlungen als «unbestimmt» zu bezeichnen. Gelingt es mit aufwendigen und feinen Methoden darüber hinaus noch, die Ausgangsrohstoffe schliesslich auszumachen, so ändert dies nichts mehr daran, dass ein Branntwein aus «unbestimmten Rohstoffen» eingeführt wurde, der dementsprechend der erhöhten Gebühr unterliegt. 5. a) Die von der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und dem Eidgenössischen Finanzdepartement erhobenen Beschwerden erweisen sich deshalb so oder anders als begründet. Da seitens der Beschwerdegegnerin gegen die Erhebung der erhöhten Monopolgebühr im konkreten Fall zahlreiche weitere Einwände erhoben wurden, die bisher ungeprüft geblieben sind, rechtfertigt es sich, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
de
Art. 28 al. 4 Lalc, art. 2 al. 2 de l'ordonnance concernant les droits de monopole sur l'alcool (ODMAlc); art. 103 OJ; détermination des eaux-de-vie-coupage soumises au droit de monopole augmenté. En vertu de l'art. 103 let. a OJ, la Régie fédérale des alcools a qualité pour attaquer une décision de la Commission de recours en matière d'alcool annulant les droits de monopole qu'elle a réclamés (consid. 2). Interprétation grammaticale, historique, systématique, téléologique et tenant compte du contexte actuel des art. 28 al. 4 Lalc et 2 al. 2 ODMAlc (consid. 3). Des eaux-de-vie qui ont été déclarées de manière erronée et dont les composants ne peuvent être déterminés que par des analyses complexes, sont des «eaux-de-vie obtenues à partir de matières premières indéterminées» au sens de l'art. 2 al. 2 ODMAlc (consid. 4).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,378
125 II 192
125 II 192 Sachverhalt ab Seite 193 Die Eidgenössische Alkoholverwaltung leitete 1994 gegen den damaligen Direktor der X. AG sowie gegen deren heutigen Vizedirektor eine Verwaltungsstrafuntersuchung ein. In deren Rahmen stellte sie fest, dass verschiedene Sendungen von Williamsbrand, Pflaumen-Brandy sowie Pflaumenwasser durch die X. AG als reine Obstbrände deklariert und zur Entrichtung der ordentlichen Monopolgebühr angemeldet worden waren. Analysen des Labors Eurofins in Nantes, Frankreich, ergaben indessen, dass die Lieferungen zu einem überwiegenden Teil aus Feinsprit und nur zu einem geringen Teil aus Obstdestillat bestanden haben sollen. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung verfügte deshalb am 9. September 1996, dass die X. AG die Differenz zwischen der einfachen und der erhöhten Monopolgebühr von Fr. 240'041.65 zuzüglich Zins von Fr. 44'979.90, total Fr. 285'021.55, nachzuentrichten sowie die Verfahrenskosten zu bezahlen habe. Nach ihrer Ansicht hätten die umstrittenen Einfuhren als der erhöhten Monopolgebühr unterliegende Verschnitte deklariert werden müssen. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hiess die von der X. AG hiergegen erhobene Beschwerde am 11. Dezember 1997 gut. Die in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 21. August 1991 über die Alkoholmonopolgebühren (AlkMGV; SR 682.21) für Verschnitte vorgesehene erhöhte Monopolgebühr beziehe sich ausschliesslich auf Verschnitte der in Abs. 1 genannten gebrannten Wasser (Whisky, Gin, Wodka, Rum usw.); andere Verschnitte fielen demgegenüber lediglich unter die ordentliche Monopolgebühr von Art. 1 AlkMGV. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung und das Eidgenössische Finanzdepartement haben hiergegen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben. Die X. AG beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Mit Verfügung vom 8. Oktober 1998 hat der Instruktionsrichter den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, ob falsch deklarierte Branntweine der erhöhten Monopolgebühr deshalb unterliegen könnten, weil sie aus «unbestimmten Rohstoffen» im Sinne von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV hergestellt sind. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. a) aa) Das Bundesrechtspflegegesetz unterscheidet die allgemeine Beschwerdelegitimation (Art. 103 lit. a OG) von der besonderen Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b oder c OG, zu deren Erhebung die Eidgenössische Alkoholverwaltung mangels einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage vorliegend nicht befugt ist. Nach Art. 103 lit. a OG kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, wer durch die angefochtene Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Befugnis ist herkömmlicherweise auf Private zugeschnitten. Ein Gemeinwesen ist gestützt hierauf jedoch ebenfalls beschwerdelegitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird, was insbesondere dann der Fall ist, wenn seine vermögensrechtlichen Interessen in Frage stehen (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., 542 E. 2d S. 544 f., je mit Hinweisen). Im Übrigen ist das Gemeinwesen gestützt auf Art. 103 lit. a OG beschwerdebefugt, wenn es durch die angefochtene Verfügung zwar in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt wird, jedoch ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374, 542 E. 2d S. 545, je mit Hinweisen; PETER KARLEN, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel u. Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.46). Allein die blosse Absicht, die richtige Anwendung des objektiven Bundesrechts durchzusetzen, genügt hierzu jedoch nicht, insbesondere ist eine Vorinstanz nicht bereits wegen eines allfälligen Unterliegens in einem Rechtsmittelverfahren bzw. allein wegen der Tatsache beschwerdebefugt, dass sie in einem Bereich, in dem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch zu jener einer anderen zuständigen oder übergeordneten Behörde oder Instanz steht. Nach Art. 103 lit. a OG legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen auch einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2f S. 545 f.). bb) Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist eine selbständige öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser [Alkoholgesetz, AlkG; SR 680]; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1047; Jean-François Aubert in Kommentar BV, Art. 32bis, Rz. 106) und nicht lediglich eine Behörde oder ein Zweig der Zentralverwaltung, so dass ihrer Legitimation insofern nichts entgegensteht (unveröffentlichte E. 2c von BGE 114 Ib 94 ff.). Die für öffentliche Gemeinwesen entwickelten Legitimationsgrundsätze sind auf sie analog anwendbar, weshalb sie zur vorliegenden Beschwerde legitimiert ist, falls sie durch den umstrittenen Entscheid in den in ihren Wirkungskreis fallenden spezifischen öffentlichen Interessen in besonderem Mass berührt wird, was zu bejahen ist: Nach Art. 71 Abs. 1 AlkG besorgt die Alkoholverwaltung die sich aus der Durchführung der Alkoholgesetzgebung ergebenden Geschäfte, wozu sie eine eigene Rechnung führt (Art. 71 Abs. 3 AlkG). Sie erwirtschaftet aus dem Verkauf und der fiskalischen Belastung gebrannter Wasser einen Reinertrag, der zu 90 Prozent an den Bund und zu 10 Prozent an die Kantone geht (Art. 44 AlkG), wobei der Anteil des Bundes seinerseits wieder für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu verwenden ist (Art. 45 Abs. 1 AlkG). Die Erhebung von Alkoholmonopolgebühren hat damit nicht nur einen gesundheitspolitischen Zweck, indem der Alkoholismus bekämpft werden soll, sondern auch einen unmittelbar fiskalischen (vgl. AUBERT, a.a.O., Rz. 91 ff. u. 113 ff.), weshalb die Einnahmen der Alkoholverwaltung nicht nur Reflexwirkung der von ihr zu vollziehenden Gesetzgebung sind, wie dies in BGE 105 Ib 348 ff. (bezüglich einer Verfügung der Nationalbank) der Fall war. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist deshalb - in Übereinstimmung mit dem Urteil vom 3. Juni 1988 (unveröffentlichte E. 2c von BGE 114 Ib 94 ff.), wo ihre Legitimation nur deshalb offen gelassen wurde, weil sich die Beschwerdebegehren nicht auf die erhobenen Abgaben, sondern auf eine Zuständigkeitsfrage bezogen - gestützt auf Art. 103 lit. a OG legitimiert, einen Entscheid der Rekurskommission anzufechten, mit dem von ihr geltend gemachte Monopolgebühren aufgehoben werden (so auch Peter Uebersax, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel u. Frankfurt a.M. 1998, Rz. 6.57). b) Das Eidgenössische Finanzdepartement überwacht die Amtsführung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung (Art. 70 Abs. 2 AlkG). Es ist damit das in der Sache zuständige Departement und deshalb gestützt auf Art. 103 lit. b OG ohne weiteres befugt, gegen Entscheide der Alkoholrekurskommission Beschwerde zu führen, ohne dass es - im Unterschied zur Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG - hierfür noch eines besonderen schutzwürdigen Interesses bedürfte; es genügt insofern jenes an der richtigen Durchsetzung des Rechts (vgl. KARLEN, a.a.O., Rz. 3.48). Das Eidgenössische Finanzdepartement hat seine Beschwerde nicht lediglich «bedingt» eingereicht, für den Fall, dass das Bundesgericht auf jene der Eidgenössischen Alkoholverwaltung nicht eintreten sollte. Es hat die entsprechende Unsicherheit vielmehr nur als Motiv für die parallele Beschwerdeführung von Alkoholverwaltung und Departement genannt und sein Interesse an der Klärung der Frage nach der Beschwerdebefugnis der Alkoholverwaltung bekundet. Ob und wie weit eine bedingte Beschwerdeführung zulässig wäre (vgl. BGE 101 Ib 216 E. 2; BGE 100 Ib 351 E. 1 S. 353), braucht deshalb nicht weiter geprüft zu werden. 3. a) Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 123 II 595 E. 4a S. 600; BGE 122 V 362 E. 4a S. 364; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224; BGE 118 Ib 187 E. 4 S. 190; BGE 116 II 411 E. 5b S. 415). b) Die Beschwerdegegnerin hat Waren eingeführt, für die, so wie sie deklariert wurden, die ordentliche Monopolgebühr gemäss Art. 1 Abs. 1 AlkMGV für «Branntweine» (Fassung vom 21. August 1991, AS 1991 1862) bzw. «gebrannte Wasser» (Terminologie der Fassung vom 15. Januar 1997) zu entrichten war (und auch entrichtet wurde). In Wahrheit soll es sich dabei allerdings nicht um reine Obstbrände, sondern um Verschnitte mit Trinksprit gehandelt haben. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung wollte deshalb die erhöhte Monopolgebühr nach Art. 2 Abs. 2 AlkMGV erheben, was die Alkoholrekurskommission ablehnte, weil sich die erhöhte Monopolgebühr für Verschnitte gemäss Art. 2 Abs. 2 AlkMGV nur auf solche der in Art. 2 Abs. 1 AlkMGV genannten Branntweine, nicht aber auf Verschnitte von Obstbranntweinen schlechthin beziehe. c) Art. 2 AlkMGV in der hier massgebenden Fassung vom 21. August 1991 lautet wie folgt: «Art. 2 Erhöhte Monopolgebühr 1 Bei der Einfuhr von Whisky, Gin, Wodka, Rum und anderen Branntweinen aus Getreide, Kartoffeln und Melasse oder Zucker sowie von Weinbrand (einschl. Cognac und Armagnac) ist, anstelle der ordentlichen Monopolgebühr, eine erhöhte Monopolgebühr zu entrichten. Sie beträgt ... 2 Die erhöhte Monopolgebühr gilt auch für Verschnitte und Mischungen der in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern sowie für Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden.» Die erhöhte Monopolgebühr wurde ursprünglich mit dem Bundesratsbeschluss vom 25. September 1964 über die Entrichtung einer erhöhten Monopolgebühr auf bestimmten Branntweinen (AS 1964 868) eingeführt. Die damals massgebende Bestimmung (Art. 1) hatte dabei folgenden Wortlaut: «1 Bei der Einfuhr von Whisky, Gin, Wodka, Rum und anderen Branntweinen aus Getreide, Kartoffeln und Zuckerrohr sowie von Cognac und Armagnac ist, anstelle der ordentlichen Monopolgebühr, eine erhöhte Monopolgebühr zu entrichten. 2 Die erhöhte Monopolgebühr gilt auch für Verschnitte und für Mischungen der in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern.» d) aa) Es fragt sich vorweg, was unter dem Ausdruck «Verschnitt» zu verstehen ist: In der heutigen Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02) findet sich der Begriff bei den Spirituosen nicht mehr (Art. 399 ff.). Hingegen definierte die alte Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (BS 4 469) den Branntweinverschnitt (Weinbrandverschnitt, Kirschwasserverschnitt usw.) bis zum 1. Januar 1988 als ein Erzeugnis, das in der Maische oder im fertigen Zustand einen Zusatz von Alkohol in Form von Feinsprit oder Extrafeinsprit erhalten hat, wobei in Branntweinverschnitten aber mindestens die Hälfte des vorhandenen Alkohols von echten Branntweinen der betreffenden Art herrühren musste (Art. 394 Abs. 1 und 4 aLMV). Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung darf davon ausgegangen werden, dass der Begriff «Verschnitt» für die Erhebung der Alkoholmonopolgebühren in Übereinstimmung mit dem Lebensmittelrecht im selben Sinne (Zusatz von Trinksprit) verstanden werden sollte, auch wenn die Branntweinverschnitte heute lebensmittelrechtlich nicht mehr geregelt sind, nachdem für sie - jedenfalls in neuerer Zeit - in der Schweiz kein Markt mehr bestand. Unter diesen Umständen können sich die Begriffe «Verschnitte» und «Mischungen» in Art. 2 Abs. 2 AlkMGV sprachlich aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht beide auf den folgenden Satzteil «in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern» beziehen. Denn wenn der Ausdruck «Verschnitte» an die «in Absatz 1 genannten Branntweine» gebunden wäre, müsste dies auch für das Wort «untereinander» gelten, was keinen Sinn ergäbe, da Verschnitte Branntweine mit Zusatz von Trinksprit sind und nicht Mischungen von verschiedenen Branntweinen. Auch wenn sich demnach der Begriff «Verschnitte» nicht auf den Satzteil «in Absatz 1 genannte Branntweine» beziehen lässt, steht damit allerdings noch nicht fest, dass Verschnitte von gebrannten Wassern jeglicher Art, also auch von Obstbranntweinen, gemeint sind. Vielmehr lässt der Wortlaut des deutschen Textes die Frage offen. Das Gleiche gilt für die französische Fassung, die sich mit der deutschsprachigen deckt («... est aussi applicable aux coupages et aux mélanges entre elles des boissons distillées désignées au 1er alinéa ou avec d'autres boissons distillées...»). Was in der deutschen und der französischen Fassung offen bleibt, wird allerdings in der italienischen entschieden: «...è applicata parimenti alle bevande distillate, menzionate al capoverso 1, tagliate o miscelate tra loro o con altre bevande distillate ...». Hier bezieht sich der Begriff «verschnitten» (tagliate) nur auf die in Absatz 1 erwähnten gebrannten Wasser. Ob der italienische Text den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist anhand der weiteren Auslegungselemente zu prüfen. bb) Die Gesetzessystematik schafft dabei keine Klarheit: Zwar ist die Vorinstanz der Meinung, dass sich die Regelung von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV systematisch auf jene von Abs. 1 und damit auf die dort genannten gebrannten Wasser beziehen müsse, denn wenn auch Verschnitte jener gebrannten Wasser gemeint gewesen wären, die der ordentlichen Monopolgebühr nach Art. 1 AlkMGV unterliegen, wäre diesem Artikel ein zusätzlicher Absatz über Verschnitte beigefügt oder aber ein eigenständiger Artikel geschaffen worden, der sämtliche Verschnitte erfasst hätte. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass Art. 1 AlkMGV die ordentliche Monopolgebühr regelt, Art. 2 AlkMGV hingegen allgemein die erhöhte. Auch aus dem Umstand, dass die ordentlichen und die erhöhten Monopolgebühren ursprünglich in zwei verschiedenen Erlassen erfasst wurden (Bundesratsbeschluss vom 25. September 1964 über die Entrichtung einer erhöhten Monopolgebühr auf bestimmten Branntweinen und Bundesratsbeschluss vom 24. Februar 1959 über die Entrichtung von Monopolgebühren [AS 1959 124]), lässt sich nichts ableiten. Wenn der Verordnungsgeber im deutschen und französischen Text von «Verschnitten» spricht, braucht sich dies nicht zwingend auf Branntweine zu beziehen, die in demselben Erlass erwähnt sind, sondern kann auch bedeuten, dass sämtliche Verschnitte, d.h. Brände mit Spritzusatz, erfasst werden sollten. e) aa) Die Erhebung von erhöhten Monopolgebühren beruht auf Art. 28 Abs. 4 AlkG. Danach kann die Monopolgebühr für «bestimmte Arten gebrannter Wasser zu Trinkzwecken, die in der Vollziehungsverordnung näher zu bezeichnen sind», bis um die Hälfte erhöht werden. Die Botschaft des Bundesrats hält dazu fest, diese Bestimmung, welche von Kreisen, die einen hohen Ertrag der Alkoholgesetzgebung wünschten, mit aller Bestimmtheit gefordert worden sei, solle ermöglichen, besonders teure Branntweine und Liköre mit ausgesprochenem Luxuscharakter mit einer erhöhten Abgabe belasten zu können (BBl 1931 I S. 762 f.). Von der entsprechenden Befugnis hat der Bundesrat allerdings erst im Jahre 1964 Gebrauch gemacht. Bis dahin wurde unterschiedslos auf der Einfuhr gebrannter Wasser lediglich die ordentliche Monopolgebühr erhoben. bb) Dem Bundesrat ging es bei der Wahrnehmung seiner Kompetenz in der Folge nicht in erster Linie darum, Luxusprodukte zu bezeichnen und diese einer erhöhten Monopolgebühr zu unterwerfen: Aus dem Bericht vom 1. September 1964 des damaligen Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartements ergibt sich vielmehr, dass generell die massive Zunahme des Imports ausländischer gebrannter Wasser (Verdoppelung in den 4 Jahren zuvor) den Bundesrat zur Einführung der erhöhten Monopolgebühr veranlasste. Eine allgemeine Erhöhung der Monopolgebühren sei nicht möglich, da sonst auch die inländischen Branntweinsteuern erhöht werden müssten, ansonsten die EFTA-Partner geltend machten, ihre Exporte würden diskriminiert. Eine Erhöhung der Inlandsteuern sei überdies umso weniger angezeigt, als die Zunahme des Alkoholkonsums auf die Einfuhren zurückgehe, während die Inlandproduktion habe stabil gehalten werden können. Es sei daher sachgerecht, eine erhöhte Monopolgebühr gestützt auf Art. 28 Abs. 4 AlkG einzuführen, und zwar für Branntweine aus Getreide (Whisky, Gin, Kornbranntwein usw.) und aus Zuckerrohr (wie Rum) sowie Kartoffelbranntwein, weil die Herstellung dieser Erzeugnisse in der Schweiz aus volksgesundheitlichen Gründen untersagt sei und es darum nicht angehe, dass dieselben Produkte unbegrenzt und ohne besondere Belastung aus dem Ausland eingeführt würden. Gegen eine derart begründete Erhöhung liessen sich seitens der EFTA keine ernsthaften Einwände erheben. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die einheimischen Brenner noch insofern benachteiligt seien, als das Brennen von Getreide und Zuckerrohr bei billigen Rohstoffpreisen eine weit höhere Alkoholausbeute ergebe als das Brennen hiesiger Früchte. Und schliesslich gehe es darum, die in Mode gekommenen Getränke Whisky und Gin, deren Einfuhr massiv zugenommen habe, zu erfassen und ihren Konsum zu dämpfen. Da auch der Import von Weinbrand stark angestiegen sei, solle Cognac und Armagnac ebenfalls in die Regelung einbezogen werden, was aussenhandelspolitisch insofern einen gewissen Ausgleich schaffe, als damit nicht nur die EFTA-Partner als Exporteure von Whisky und Gin sowie die Bundesrepublik Deutschland als Exporteurin von Kornbranntwein und Steinhäger, sondern auch Frankreich betroffen werde. cc) Diese Begründung für die Einführung von erhöhten Monopolgebühren zeigt, dass sich der Bundesrat sowohl von gesundheitspolitischen, aussenhandelspolitischen als auch agrarpolitischen überlegungen leiten liess. Die Intentionen des historischen Gesetzgebers, Besteuerung von Luxusprodukten, spielten dabei demgegenüber keine Rolle. Es geht deshalb am Sachverhalt vorbei und wirkt künstlich, wenn die Rekurskommission annimmt, der Bundesrat habe mit der Verordnung aus dem Jahre 1964 diejenigen Brände bezeichnet, welche er für Luxusprodukte gehalten habe. Demgemäss überzeugt auch ihre Überlegung nicht, verschnittene Produkte könnten nicht gemeint gewesen sein, weil sie alles andere als Luxusprodukte seien. Die Delegationsnorm von Art. 28 Abs. 4 AlkG beschränkt den Bundesrat nicht darauf, Luxusprodukte zu bezeichnen; der Gesetzestext enthält keine entsprechende Beschränkung, sondern ist - für das Bundesgericht verbindlich (BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f., mit Hinweisen) - offen gehalten. Zudem ist dabei zu beachten, dass eine Ausscheidung von gebrannten Wassern mit Luxusqualität auf Grund der veränderten Realien heute kaum mehr möglich wäre (und auch schon zu Beginn der 60er Jahre nicht mehr möglich war), weshalb der Delegationsnorm insofern eine gewandelte Bedeutung beigemessen werden müsste (BGE 121 III 125 E. 1c/bb in fine S. 131; BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.), falls sie überhaupt so eng verstanden werden könnte, wie dies die Vorinstanz tut. f) Damit ist allerdings lediglich gesagt, dass der Zweck der erhöhten Monopolgebühren einer Erfassung von Verschnitten jeglicher Art (namentlich auch von Obstbranntweinverschnitten) nicht zum Vornherein entgegensteht. Dass diese von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV tatsächlich auch erfasst werden, ergibt sich daraus noch nicht. Der erwähnte Bericht des Finanz- und Zolldepartements, auf den sich die Einführung erhöhter Monopolgebühren stützt, hält in diesem Zusammenhang fest: «Die erhöhte Monopolgebühr ist nicht nur auf den in Frage stehenden reinen Branntweinen zu erheben, sondern, um Umgehungen zu vermeiden, auch auf den Verschnitten und den Mischungen mit anderen Branntweinen». Bei der entsprechenden Regelung ging es somit darum, Umgehungen zu vermeiden, indessen nicht, eine eigenständige Kategorie «Verschnitte» zu erfassen, zumal gerade auf die «in Frage stehenden» reinen Branntweine Bezug genommen wurde. Die Vermeidung von Umgehungen dürfte sich folglich auf diese beziehen. Wohl liesse sich argumentieren, der agrarpolitische Zweck, den der Bundesrat verfolgt habe, verlange, dass alle Erzeugnisse aus billigen Ausgangsprodukten mit einer erhöhten Monopolgebühr belegt würden. Der Bundesrat folgte bei Erlass der Verordnung im Jahre 1964 indessen nicht ausschliesslich diesem Kriterium, sondern liess sich von einer Vielzahl von Überlegungen - gesundheits-, agrar- und handelspolitischer Art - leiten und legte gestützt hierauf die gebrannten Wasser fest, die der erhöhten Gebühr unterworfen werden sollten. Gerade handelspolitische Gründe hätten damals dagegen sprechen können, Verschnitte von Branntweinen zu erfassen, die auch in der Schweiz hergestellt werden durften, sollte gegenüber den EFTA-Partnern doch geltend gemacht werden, dass sich die erhöhte Monopolgebühr für jene Erzeugnisse rechtfertige, deren Herstellung in der Schweiz untersagt sei. Die Erläuterungen des Finanz- und Zolldepartements aus dem Jahre 1964 bestätigen daher eher den Normsinn, wie er sich aus dem italienischen Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV ergibt (und auch mit dem deutschen und französischen Text vereinbar erscheint), nämlich, dass die Verschnitte der in Art. 2 Abs. 1 AlkMGV aufgeführten gebrannten Wasser der erhöhten Monopolgebühr unterworfen sein sollten, ohne dass auch Verschnitte der übrigen gebrannten Wasser erfasst würden. g) aa) Die Auslegung einer Norm kann nun allerdings nicht bei den Intentionen des historischen Verordnungsgebers stehen bleiben. Zum einen sind die Materialien nicht unmittelbar und allein entscheidend (E. 3a hievor). Zum andern gewinnen Normen ihre Bedeutung auch aus dem Zusammenhang, in dem sie stehen, weshalb sich ihr Rechtssinn mit diesem ändern kann (vgl. BGE 122 I 222 E. 1b/aa S. 224). Die Regelung über die erhöhten Alkoholmonopolgebühren hat seit 1964 verschiedene Anpassungen erfahren: In der Fassung vom 23. Dezember 1968 (AS 1969 43) kam zu Cognac und Armagnac Weinbrand schlechthin hinzu, vor allem aber ist nicht mehr nur von Branntweinen aus Zuckerrohr, sondern aus «Melasse oder Zucker» die Rede. Die Verordnung vom 20. Dezember 1972 (AS 1973 11) erweiterte sodann die Umgehungsnorm auf Branntweine, «bei denen nicht feststeht, aus welchen Rohstoffen sie hergestellt sind» (in der Fassung vom 21. August 1991: «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden»). Diese Ergänzungen - «Melasse oder Zucker» und Branntweine aus unbestimmten Rohstoffen - verstärken die schon in der ursprünglichen Verordnung angelegte Tendenz, Branntweine aus billigen Rohstoffen der erhöhten Monopolgebühr zu unterwerfen. Sie akzentuieren die damit verfolgte Zielsetzung, aus gesundheitspolitischen Gründen zu verhindern, dass billige Branntweine auf den Markt kommen, und zugleich die teurere schweizerische Branntweinproduktion aus Früchten vor billig produzierten Branntweinen aus minderwertigen Rohstoffen zu schützen. bb) Der den Obstdestillaten beigemischte Trinksprit wird aus billigen Rohstoffen hergestellt. Vorliegend wurden - nach den Feststellungen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung - Zuckerrüben, Zuckerrohr und Mais verwendet. Branntweine aus diesen Rohstoffen unterlägen ohne weiteres der erhöhten Alkoholmonopolgebühr nach Art. 2 Abs. 1 AlkMGV. Die im Laufe der Zeit aus gesundheits- und agrarpolitischen Gründen zusehends verstärkte Tendenz, gebrannte Wasser aus billigen Rohstoffen der erhöhten Monopolgebühr zu unterstellen, legt es nahe, Verschnitte in jedem Fall - und nicht nur Verschnitte bestimmter Brände - mit dieser erhöhten Gebühr zu erfassen. Nachdem Branntweinverschnitte seit 1988 in der Schweiz nicht mehr verkehrsfähig sind, lassen sich gegen eine solche Auslegung auch keine handelspolitischen Gründe mehr einwenden. Vielmehr entspricht diese nunmehr gerade den Intentionen des Verordnungsgebers, die erhöhte Monopolgebühr auf denjenigen gebrannten Wassern zu erheben, die im Inland nicht hergestellt werden dürfen. Der deutsche und französische Wortlaut schliesst, wie schon dargelegt, dieses weite Verständnis der Verordnung nicht aus. Es entspricht dem geltungszeitlich verstandenen agrar-, gesundheits- und handelspolitischen Zweck der Regelung. Demnach sprechen gewichtige Gründe dafür, Verschnitte von Williamsbrand, Pflaumen-Brandy und Pflaumenwasser, wie sie hier nach den Feststellungen der Alkoholverwaltung importiert wurden, mit der erhöhten Monopolgebühr zu belasten. 4. Die entsprechenden Importe unterliegen dieser aber letztlich auch aus einem anderen Grund: a) Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat es unterlassen, die Frage zu prüfen, ob Branntweine, die falsch deklariert wurden und deren Rohstoffe erst durch Analysen haben ermittelt werden können, im Sinne von Art. 2 Abs. 2 AlkMGV nicht als «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden», zu qualifizieren sind und aus diesem Grund der erhöhten Monopolgebühr unterliegen. Der Instruktionsrichter hat den Parteien Gelegenheit gegeben, sich hierzu noch zu äussern. Die entsprechenden rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und des Eidgenössischen Finanzdepartements sind - entgegen den Einwendungen der Beschwerdegegnerin - beachtlich: Das Bundesgericht ist an unvollständige Sachverhaltsfeststellungen der Alkoholrekurskommission, was hier - mangels Prüfung der entscheidenden Frage - ohne weiteres der Fall ist, nämlich nicht gebunden (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG); die sich stellenden Rechtsfragen prüft es im Rahmen der Anträge losgelöst von den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Art. 114 Abs. 1 in fine OG; BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117). b) aa) Die Alkoholmonopolgebühr wird, soweit an der Grenze eingezogen, von den Zollorganen auf Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben, wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung die Vorschriften der Zollgesetzgebung entsprechende Anwendung finden (Art. 34 Abs. 1 und 2 AlkG). Bei der Einfuhr von Spirituosen machen die Zollorgane systematisch von der Möglichkeit der materiellen Überprüfung der Ware Gebrauch (Art. 36 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 [ZG; SR 631.0]). Das Zollamt erhebt hierfür zwei unverzollte Muster, wobei das eine bei ihm aufbewahrt und das andere der Oberzolldirektion zugestellt wird, welche dieses der Eidgenössischen Alkoholverwaltung zur Festlegung der Monopolgebühr unterbreitet. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung kontrolliert primär die Gradstärke analytisch, während die Überprüfung der Brandsorte lediglich organoleptisch, d.h. nach Geschmack und Geruch erfolgt. bb) Die hier nachträglich durchgeführten Analysen des Labors Eurofins in Nantes beruhen dagegen auf der sogenannten SNIF-NMR-Methode (Spezifische Natürliche Isotopenfraktionierung gemessen durch Nuklear-Magnetische Resonanz). Diese basiert darauf, dass das Isotopenmuster bei der Vergärung des Zuckers zu Alkohol in ähnlicher Form an das Ethanolmolekül vererbt wird. Als Referenzwert bei der Unterscheidung dient authentisches Material (Ethanol aus der Frucht eines bestimmten Gebietes). Auf Grund der festgestellten Abweichungen der Isotopenverhältnisse lassen sich Verfälschungen ausmachen. Die genaue Zusammensetzung der Rohstoffe (Rüben, Zuckerrohr, Mais) des den Obstbränden zugesetzten Fremdanteils kann hingegen nicht ermittelt werden. c) Die von der Beschwerdegegnerin eingeführten Obstbrände bestehen aus bestimmten Rohstoffen, soweit es sich um jene handelt, welche das entsprechende Destillat bezeichnen und als das es deklariert wurde. Hingegen sind die Rohstoffe des zugesetzten Sprits nicht bestimmt, weil auch mit der aufwendigen Analysemethode, die hier zur Anwendung kam, deren genaue Zusammensetzung nicht festgestellt werden kann. Der Einwand, dass Trinksprit kein Branntwein sei, weil ihm das Aroma und der Geschmack der Ausgangsrohstoffe entzogen ist (Art. 1 Abs. 1 lit. e der Verordnung zum Alkohol- und zum Hausbrennereigesetz; SR 680.11), ändert hieran schon deshalb nichts, weil jedenfalls ein Branntwein auf Grund der bestimmten Rohstoffe vorliegt, die das Destillat bezeichnen. Der Spritzusatz, dessen Ausgangsrohstoffe nicht bestimmt sind, führt dazu, dass der Branntwein teilweise aus unbestimmten Rohstoffen besteht und deshalb entsprechend zu qualifizieren ist. Es kann nicht vom Stand der Analysemethoden abhängen, ob Rohstoffe als bestimmt oder unbestimmt zu gelten haben. Der Importeur darf nicht beliebige Angaben machen, während es Sache der Verwaltung wäre, herauszufinden, welches die verwendeten Rohstoffe sind. Kann die Alkoholverwaltung nachweisen, dass die für die Herstellung des Trinkbranntweins verwendeten Rohstoffe nicht den deklarierten entsprechen, so sind die Rohstoffe bei diesem Stand der Ermittlungen als «unbestimmt» zu bezeichnen. Gelingt es mit aufwendigen und feinen Methoden darüber hinaus noch, die Ausgangsrohstoffe schliesslich auszumachen, so ändert dies nichts mehr daran, dass ein Branntwein aus «unbestimmten Rohstoffen» eingeführt wurde, der dementsprechend der erhöhten Gebühr unterliegt. 5. a) Die von der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und dem Eidgenössischen Finanzdepartement erhobenen Beschwerden erweisen sich deshalb so oder anders als begründet. Da seitens der Beschwerdegegnerin gegen die Erhebung der erhöhten Monopolgebühr im konkreten Fall zahlreiche weitere Einwände erhoben wurden, die bisher ungeprüft geblieben sind, rechtfertigt es sich, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
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Art. 28 cpv. 4 LAlc, art. 2 cpv. 2 dell'ordinanza concernente le tasse di monopolio sull'alcool (OTMAlc); art. 103 OG; determinazione delle acquaviti tagliate, che soggiacciono ad una tassa di monopolio aumentata. La Regia federale degli alcool è legittimata, in virtù dell'art. 103 lett. a OG, ad impugnare una decisione resa dalla Commissione di ricorso in materia d'alcool, mediante la quale sono state annullate delle tasse di monopolio da essa richieste (consid. 2). Interpretazione grammaticale, storica, sistematica, teleologica e secondo il contesto attuale degli art. 28 cpv. 4 LAlc e 2 cpv. 2 OTMAlc (consid. 3). Le bevande distillate, che all'importazione sono state dichiarate in modo scorretto e la cui composizione può essere determinata soltanto attraverso complesse analisi, sono da considerare come delle «bevande distillate per le quali la materia prima di fabbricazione non è accertata», ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 OTMAlc (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 206
125 II 206 Sachverhalt ab Seite 206 Dr. André Seidenberg stellte mit zwei Eingaben vom 20. Januar 1998 beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) je ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 8 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG, SR 812.121) für eine «diversifiziert opioidgestützte Behandlung» zweier Patienten «unter Einschluss von Heroin in spritzbarer und schluckbarer Form, Morphin in schluckbarer Form und/oder Methadon in schluckbarer Form». Mit Verfügung vom 5. März 1998 wies das BAG die beiden Gesuche ab, soweit es auf sie eintrat. Da für die Bewilligung zur Behandlung der Patienten mit Morphin und Methadon die kantonale Behörde zuständig sei, trat es insoweit auf die Gesuche nicht ein. Dr. Seidenberg erhob gegen die Verfügung des BAG Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Dieses wies die Beschwerde am 14. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen den Entscheid des EDI reichte Dr. André Seidenberg Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Es geht im vorliegenden Fall um die Frage, ob die Gesuche des Beschwerdeführers um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Anwendung von Heroin gemäss Art. 8 Abs. 5 BetmG zu Recht abgelehnt worden sind. a) Art. 8 BetmG lautet: «(1) Die folgenden Betäubungsmittel dürfen nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden: a. Rauchopium und die bei seiner Herstellung oder seinem Gebrauch entstehenden Rückstände; b. Diazetylmorphin und seine Salze; c. Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25); d. Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch). (2) .... (3) Der Bundesrat kann Einfuhr, Herstellung und Inverkehrbringen weiterer Betäubungsmittel untersagen, wenn internationale Abkommen ihre Herstellung verbieten oder die wichtigsten Fabrikationsländer darauf verzichten. (4) Allfällige Vorräte verbotener Betäubungsmittel sind unter Aufsicht der zuständigen kantonalen Behörde in einen vom Gesetz erlaubten Stoff überzuführen oder in Ermangelung dieser Möglichkeit zu vernichten. (5) Das Bundesamt für Gesundheit kann, wenn kein internationales Abkommen entgegensteht, Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit die Betäubungsmittel nach den Absätzen 1 und 3 der wissenschaftlichen Forschung oder zu Bekämpfungsmassnahmen dienen oder die Stoffe nach Absatz 1 Buchstaben b und c für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt werden». Heroin gehört als Diazetylmorphin zu denjenigen Betäubungsmitteln, die grundsätzlich weder hergestellt noch eingeführt noch sonst in den Verkehr gebracht werden dürfen. Abweichungen von diesem Verbot sind nur in den drei in Art. 8 Abs. 5 BetmG genannten Fällen zulässig. Danach kann das BAG Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit das Heroin der wissenschaftlichen Forschung oder Bekämpfungsmassnahmen dient oder für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt wird. b) Der Beschwerdeführer ersuchte das BAG um zwei Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin, damit er zwei drogenabhängige Patienten in seiner Arztpraxis mit diesem Betäubungsmittel behandeln könne. Das BAG wies die Gesuche ab. Es führte aus, nach seiner Praxis könne eine Bewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung eines Betäubungsmittels nur erteilt werden, wenn gestützt auf Forschungsresultate belegt sei, dass die Anwendung der beantragten Substanz bei schwerwiegenden Krankheitsbildern wirksamer sei als bestehende Arzneimittel und dass die Sicherheit der Patienten gewährleistet sei. Es sei deshalb zu prüfen, ob die bisherigen wissenschaftlichen Ergebnisse der Versuche für eine ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln genügen würden, um die Gesuche des Beschwerdeführers zu bewilligen. Das BAG verneinte die Frage, da die Forschungsdaten betreffend die erwähnten Versuche ausschliesslich in Polikliniken erhoben worden seien und daher keine gesicherte Aussage gemacht werden könne, ob Heroin in einer hausärztlichen Praxis ebenso sicher und erfolgreich angewendet werden könne wie in den am wissenschaftlichen Versuch beteiligten Polikliniken. Das EDI vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die Praxis des BAG stimme sowohl mit der historischen als auch mit der geltungszeitlichen Auslegung des Art. 8 Abs. 5 BetmG überein. Die Ablehnung der vom Beschwerdeführer gestellten Gesuche sei weder rechtswidrig noch willkürlich erfolgt. Das EDI wies sodann darauf hin, dass sich die beiden Patienten im Rahmen des PROVE-Programms (d.h. der Forschungsprojekte zur ärztlichen Verschreibung von Betäubungsmitteln) behandeln lassen könnten; es habe dort freie Plätze. Ausserhalb dieses Programms seien Heroinverabreichungen an drogensüchtige Kranke nicht möglich. 4. Der Beschwerdeführer wirft dem EDI vor, es habe Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG falsch ausgelegt und damit den Charakter der Ausnahmebewilligung zur beschränkten medizinischen Anwendung verkannt. a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE BGE 124 III 259 E. 3a; BGE 123 III 24 E. 2a; BGE 123 II 464 E. 3a, 595 E. 4a). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt (BGE 116 II 411 E. 5b mit Hinweisen). b) Die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung wurde im Rahmen der Teilrevision des BetmG vom 20. März 1975, in Kraft seit 1. August 1975, eingeführt. Der bundesrätliche Entwurf hatte in Art. 8 Abs. 5 BetmG eine solche Bewilligung nur für die in Abs. 1 lit. c genannten Stoffe - «Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25)» - vorgesehen. Der Ständerat stimmte diesem Entwurf kommentarlos zu (AB 1973 S 698). Auch der Nationalrat genehmigte vorerst den bundesrätlichen Entwurf (AB 1974 N 1432). In der Folge stellte Nationalrätin Josi Meier einen Rückkommensantrag, es sei die Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung in Art. 8 Abs. 5 BetmG auf die in Abs. 1 lit. b genannten Stoffe (Diazetylmorphin und seine Salze) auszudehnen. Sie führte aus, sie wolle mit ihrem Antrag ermöglichen, dass «auch Heroin unter Ausnahmebewilligung und unter Kontrolle des eidgenössischen Gesundheitsamtes einer genau beschränkten medizinischen Anwendung dienen» könne. Es solle «zur Schmerzbekämpfung bei Krebsleiden im fortgeschrittenen Stadium nicht zum voraus ausgeschlossen werden». Bei über 50 Prozent der Krebspatienten stelle sich das Problem der Schmerzbekämpfung, besonders in den letzten Monaten oder Wochen des Lebens. Für solche Schwerkranke gebe es keine Aussicht auf Heilung oder auch nur auf Lebensverlängerung. Das Einzige, was der Arzt in dieser Situation noch tun könne, sei, dem Patienten die quälenden Schmerzen zu nehmen oder doch wirksam zu verringern. Zu diesem Zwecke stünden eine Reihe von verschiedenen Schmerzmitteln zur Verfügung. Die Erfahrung zeige, dass sich die Wirkung dieser leichten Medikamente bald erschöpfe und dann Opiate eingesetzt werden müssten. Diese hätten den Nachteil, dass sie oft zu Übelkeit, praktisch aber immer zu Appetitlosigkeit führen würden. Heroin weise gegenüber den zugelassenen Opiaten Vorzüge auf. Es verursache weniger Übelkeit und Erbrechen, es führe nicht zu Appetitlosigkeit und habe eine günstige Wirkung auf die Psyche. Die Nachteile seien die rasche Suchtbildung und die relativ schnell eintretende Notwendigkeit, die wirksame Minimaldosis erhöhen zu müssen. So ungünstig die nachteiligen Wirkungen von Heroin seien, so wenig würden sie bei den terminalen Krebspatienten in Betracht fallen. Wenn «wirklich nur ausgewählte und hoffnungslose Kranke mit beschränkter Überlebenszeit Heroin erhalten» würden und das Mittel nur von speziell ausgebildeten Ärzten verschrieben werde, dann überwögen die Vorteile eindeutig die Nachteile. Aus diesen Gründen werde z.B. Heroin in den sogenannten Sterbekliniken etwa in London seit Jahren mit eindrücklichem Erfolg eingesetzt (AB 1974 N 1460 f.). Im Anschluss an das Votum der Nationalrätin erklärte sich der damalige Departementschef Bundesrat Hürlimann bereit, in Art. 8 Abs. 5 BetmG ausser Buchstabe c auch noch Buchstabe b zu erwähnen, weil das «im Interesse der Medizin» liege, «vor allem bei der Behandlung von schwer Krebskranken» (AB 1974 N 1461). Bei der Beratung dieses Änderungsantrags im Ständerat führte der Berichterstatter aus, bei «Krebskranken im sogenannten Terminalstadium, also bei absolut hoffnungslosen Fällen», könne unter Umständen die Abgabe von Heroin als Linderungsmittel medizinisch angezeigt sein. Es sei indes darauf zu achten, dass dieses Mittel «nur im wirklichen Terminalstadium verwendet» werde, denn sonst würde beim Patienten eine Drogenabhängigkeit zurückbleiben, die nicht zu verantworten wäre (AB 1974 S 594). c) Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass die Ermöglichung der Abgabe von Heroin an Krebspatienten den Anlass bildete, die noch im bundesrätlichen Entwurf auf die Halluzinogene begrenzte Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG auf das Heroin auszudehnen. Der historische Gesetzgeber beabsichtigte, ausnahmsweise die Verwendung von Heroin als Linderungsmittel bei ausgewählten und hoffnungslos Kranken mit beschränkter Überlebenszeit zuzulassen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage einer kontrollierten Heroinabgabe, SJZ 88/1992, S. 48 f.). Die Materialien lassen den Schluss zu, dass die Erwähnung von krebskranken Patienten als beispielhaft zu verstehen ist und durchaus auch die Verschreibung von Heroin an nicht krebs-, aber sonst unheilbar kranke Menschen im Endstadium in Betracht fallen kann. Die ratio legis der hier in Frage stehenden Ausnahmeregelung besteht darin, durch die Abgabe von Heroin zu erreichen, dass unheilbar kranken Menschen die letzten Monate oder Wochen «etwas menschenwürdiger gestaltet werden» können (AB 1974 N 1461). d) Das EDI vertritt die Auffassung, eine geltungszeitliche Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG habe sich an der bundesrätlichen Verordnung über die Förderung der wissenschaftlichen Begleitforschung zur Drogenprävention und Verbesserung der Lebensbedingungen Drogenabhängiger vom 21. Oktober 1992 (SR 812.121.5, im Folgenden: PROVE-VO) sowie an der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 18. Februar 1998 (BBl 1998, S. 1607, abgekürzt: Botschaft 1998) zu orientieren. Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die heroingestützte Behandlung sei bisher nur im Rahmen der PROVE-Institutionen bewilligt worden und solle auch weiterhin nur in diesem Rahmen möglich sein. Eine Ausnahmebewilligung an einen Arzt ausserhalb des PROVE-Konzepts, wie sie im vorliegenden Fall verlangt werde, könne vorläufig nicht in Betracht gezogen werden, ansonst die aktuelle Anwendung und Auslegung der gesetzlichen Grundlagen unterlaufen würde. aa) Die PROVE-VO trat am 15. November 1992 in Kraft. Gemäss Art. 20 PROVE-VO gilt sie bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zur ärztlichen Verschreibung von Heroin, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2000. Die Verordnung regelt die wissenschaftliche Forschung von Massnahmen zur Drogenprävention, zur Verbesserung der Gesundheits- und Lebenssituation Drogenabhängiger, zu ihrer Wiedereingliederung in die Gesellschaft sowie zur Senkung der Beschaffungskriminalität (Art. 1 PROVE-VO). 1994 wurde, wie in der Botschaft 1998 ausgeführt wird, der wissenschaftliche Versuch gestartet, der 18 Projekte mit 800 Behandlungsplätzen mit Verschreibung von Heroin umfasst habe. Die Resultate der Versuche zeigten, dass die heroingestützte Behandlung für eine beschränkte Zielgruppe von Personen mit einer langjährigen, chronifizierten Heroinabhängigkeit, mehreren gescheiterten Therapieversuchen und deutlichen gesundheitlichen und sozialen Defiziten eine sinnvolle Ergänzung der Therapiepalette sei (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608). Der Bundesrat stützte sich bei Erlass der PROVE-VO auf Art. 8 Abs. 5 BetmG. In der Literatur wird die Ansicht geäussert, diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Versuche mit der ärztlichen Heroinabgabe, jedenfalls nicht für die Weiterführung und Anerkennung der Massnahme als Therapie in der Behandlung von Drogensüchtigen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage, a.a.O., S. 48 f., derselbe, Gesetzesauslegung am Beispiel des Betäubungsmittelgesetzes, SJZ 89/1993, S. 171 ff.). Mit einem dringlichen befristeten Bundesbeschluss sollte deshalb im Sinn einer Übergangslösung der gesetzliche Rahmen hierfür geschaffen werden, bis die Regelung ins ordentliche Recht integriert werden kann (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608 und 1626). Der dringliche Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 9. Oktober 1998 trat am 10. Oktober 1998 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten der Revision des Betäubungsmittelgesetzes, längstens aber bis zum 31. Dezember 2004 (Ziff. II Abs. 3 des Bundesbeschlusses; AS 1998, S. 2294). Mit diesem Beschluss wurden Art. 8 BetmG die Absätze 6-8 beigefügt. Sie lauten wie folgt: «(6) Das Bundesamt für Gesundheit kann im weiteren für den Anbau, die Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen von Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b Ausnahmebewilligungen erteilen. Ausnahmebewilligungen zur Behandlung von drogenabhängigen Personen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b können ausschliesslich an hierfür spezialisierte Institutionen erteilt werden. (7) Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen für die Behandlung von Menschen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b. Er sorgt insbesondere dafür, dass diese Stoffe nur bei Personen angewendet werden, die a. mindestens 18 Jahre alt sind; b. seit mindestens zwei Jahren heroinabhängig sind; c. mindestens zwei Behandlungsversuche mit einer anderen anerkannten ambulanten oder stationären Behandlungsmethode abgebrochen haben, oder deren Gesundheitszustand andere Behandlungsformen nicht zulässt; und d. Defizite im medizinischen, psychologischen oder sozialen Bereich aufweisen, die auf den Drogenkonsum zurückzuführen sind. (8) Der Bundesrat legt die periodische Überprüfung der Therapieverläufe fest, namentlich auch im Hinblick auf das Ziel der Drogenabstinenz.» bb) Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und des angefochtenen Rechtsmittelentscheids war der neue Bundesbeschluss noch nicht in Kraft. Das EDI vertrat die Ansicht, die Gesuche des Beschwerdeführers seien gestützt auf die PROVE-VO zu Recht abgelehnt worden. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die PROVE-VO regelte nur die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung für die Heroinabgabe im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung. Mit den PROVE-Projekten sollte abgeklärt werden, ob sich die heroingestützte Behandlung als Therapieform zur Bekämpfung der Drogensucht eigne. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Bewilligung für eine Teilnahme an diesen Projekten. Die Gesuche des Beschwerdeführers betreffen - nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - die Anwendung von Heroin als Linderungsmittel bei zwei AIDS-kranken Patienten, die sich in einer terminalen Phase befinden sollen. Dies hat mit der Zielrichtung der PROVE-Institutionen an sich nichts zu tun. In dieser Hinsicht ist die PROVE-VO nicht einschlägig, und es lassen sich aus ihr keine Einschränkungen ableiten, die bei der Handhabung der genannten Vorschrift zu beachten wären. Der historische Gesetzgeber konnte bei der Teilrevision des BetmG im Jahre 1975 den Anwendungsfall der Heroinverschreibung an AIDS-Kranke noch nicht im Blick haben, denn damals waren AIDS-Erkrankungen noch kein Thema. Grundsätzlich darf in objektiv-zeitgemässer Auslegung einer Gesetzesnorm ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist (BGE 107 Ia 234 E. 4a mit Hinweisen). Bei einer objektiv-zeitgemässen Auslegung erscheint es, wie in der Literatur mit Recht gesagt wird, als nicht mehr haltbar, die Möglichkeit der Abgabe von Heroin auf unheilbar Krebskranke im Terminalstadium zu beschränken (CHRISTIAN HUBER, Gesetzesauslegung, a.a.O., S. 176). Es ist angezeigt, die Verwendung von Heroin zu medizinischen Zwecken auch bei AIDS-Kranken im Endstadium gestützt auf Art. 8 Abs. 5 BetmG zuzulassen. Eine solche Auslegung ist mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung ohne weiteres vereinbar. Die vorgesehene Möglichkeit der beschränkten medizinischen Anwendung von Heroin soll dazu dienen, hoffnungslos erkrankten Menschen für die letzte Lebensphase Linderung zu verschaffen, falls im konkreten Fall Heroin das geeignete Mittel dazu darstellt. Das EDI hat daher Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG unrichtig ausgelegt, indem es gestützt auf die PROVE-VO annahm, Heroin könne generell nur im Rahmen des PROVE-Konzeptes, d.h. in einer entsprechenden Institution, verschrieben werden. cc) Es fragt sich, ob der inzwischen in Kraft getretene neue Bundesbeschluss am Normverständnis von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG etwas geändert hat. Der Wortlaut der Bestimmung hat keine Änderung erfahren. In der Botschaft 1998 wird erklärt, Heroin solle für andere Verwendungszwecke und wie bis anhin auch zugunsten nicht betäubungsmittelabhängiger Personen erforscht und beschränkt medizinisch angewendet werden können (BBl 1998, Ziff. 33, S. 1624). Es geht also konkret um die Frage, ob die neu hinzugefügten Absätze 6 bis 8 die Heroinabgabe an drogenabhängige Personen abschliessend regeln oder ob sie noch Raum lassen für eine Verschreibung aufgrund von Abs. 5 (letzter Halbsatz) der Bestimmung. Im ersten Fall hätte dies zur Folge, dass die beschränkte medizinische Anwendung für drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls nur in einer hierfür bestimmten Institution erfolgen dürfte, d.h. in einer Institution gemäss Art. 8 Abs. 6 BetmG. Die Zielsetzung des neuen Bundesbeschlusses besteht darin, schwer Drogenabhängige in die Gesundheitsversorgung einzubinden, um eine Verbesserung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes sowie der sozialen Integration (Arbeitsfähigkeit, Distanzierung von der Drogenszene, Abbau deliktischen Verhaltens) zu erreichen. Bezweckt wird die Integration ins Therapienetz als Schritt zurück in die Gesellschaft (Botschaft 1998, BBl 1998, Ziff. 211, S. 1619). Die Zielrichtung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG ist eine andere. Heroin soll als Linderungsmittel an unheilbar und hoffnungslos Kranke abgegeben werden, damit diesen die letzten Monate oder Wochen ihres Lebens etwas menschenwürdiger gestaltet werden können. Es geht hier um die medizinische Anwendung von Heroin zur Linderung des Leidens und nicht - wie bei der Regelung gemäss Abs. 6 und 7 von Art. 8 BetmG - um die Verschreibung von Heroin zur Heilung der Sucht. In der Beschwerde wird aufgezeigt, dass es durchaus Gründe gibt, diese beiden Kategorien unterschiedlich zu behandeln. Weder im angefochtenen Entscheid noch in der Stellungnahme des EDI wird überzeugend dargetan, weshalb eine unterschiedliche Regelung zu verwerfen ist. Von der ratio legis aus betrachtet, drängt sich keineswegs auf, die Heroinverschreibung an drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls ausschliesslich dem Regime der neuen Absätze 6-8 zu unterstellen. Die Voraussetzungen für die Heroinabgabe an drogensüchtige Personen zu Therapiezwecken, wie sie im Abs. 7 umschrieben werden, sind denn auch nicht ohne weiteres auf AIDS-kranke Patienten im Terminalzustand zugeschnitten; daran ändert nichts, dass grundsätzlich auch todkranke AIDS-Patienten in einer Institution gemäss Abs. 6 Aufnahme finden können. Unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit wäre es auch nicht nachvollziehbar, weshalb einem Krebskranken im Terminalzustand Heroin ausserhalb einer Institution im Sinn von Abs. 6 - freilich ebenfalls unter strengen fachmedizinischen Voraussetzungen - verschrieben werden kann, für eine drogenabhängige Person in vergleichbarer Situation jedoch nicht. Eine solche Konsequenz kann nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und den damit getroffenen erkennbaren Wertentscheidungen entsprechen. Es widerspricht daher auch unter dem Blickwinkel des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1998 Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, die Heroinverschreibung an drogenabhängige AIDS-kranke Personen im Terminalstadium ausserhalb einer Institution im Sinn der PROVE-VO bzw. des neuen Abs. 6 (letzter Satz) von Art. 8 BetmG generell zu versagen. Das Gesetz lässt Raum für eine Drogenverschreibung ausserhalb dieser Institutionen, allerdings in einem sehr eng begrenzten Rahmen. In den Materialien zu Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG wurde erklärt, die Bedingungen für eine Ausnahmebewilligung zur Heroinabgabe müssten sehr streng umschrieben werden; die Bewilligungen seien auf den einzelnen Fall zu beschränken, und es dürften keine generellen Bewilligungen erteilt werden (AB 1974 S 595). Mit Rücksicht darauf, dass beim Heroin - im Gegensatz zum LSD (vgl. BGE 121 IV 332) - die Gefahr einer Abhängigkeit besteht, darf es - ausserhalb einer Institution gemäss Abs. 6 - nur bei schwerstkranken Patienten im Endstadium angewendet werden. Welches in diesem engen Rahmen die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Heroinverschreibung nach Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG sind, wird die Praxis des zuständigen Departements im Einzelnen festlegen müssen. dd) Was die hier in Frage stehenden Gesuche vom 20. Januar 1998 anbelangt, so befanden sich die beiden darin genannten Patienten damals noch nicht im Terminalstadium. Nach den Angaben in den Gesuchen war der eine Patient (Nr. 173) drogensüchtig und HIV-positiv, aber noch nicht AIDS-krank, sondern in einem «guten körperlichen Zustand». Der andere Patient (Nr. 283) war ebenfalls, trotz Drogensucht, in einem guten körperlichen Allgemeinzustand. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung waren demnach die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG offensichtlich nicht erfüllt. Im Laufe des Verfahrens scheint sich die gesundheitliche Situation der Patienten erheblich verschlechtert zu haben. Nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und den Vorbringen in der Replik sollen sich die beiden Patienten in einem sehr fortgeschrittenen Stadium der tödlich verlaufenden AIDS-Erkrankung befinden. Wie es sich damit genau verhält und ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder fehlen, steht nach der gegebenen Aktenlage nicht fest. Das BAG und das EDI haben nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer die fachspezifischen Voraussetzungen erfüllen würde, um eine patientenbezogene Bewilligung für die Heroinverschreibung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG zu erhalten. Aus diesen Gründen kann der angefochtene Entscheid auch nicht mit einer substituierten Begründung geschützt werden. Ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Einzelnen erfüllt sind, wird das BAG erneut zu prüfen haben. Es erweist sich daher als zweckmässig, die Sache in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG direkt an das BAG zurückzuweisen. Der Verfahrenskosten- und Parteikostenentscheid des EDI (Ziff. 2 und 3) ist ebenfalls aufzuheben. Nach Art. 157 OG kann das Bundesgericht dann, wenn das angefochtene Urteil einer untern Instanz abgeändert wird, die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verlegen. Gestützt auf diese Vorschrift sind für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem EDI keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer für dieses Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu Lasten des EDI zuzusprechen.
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Art. 8 Abs. 5 BetmG; Ausnahmebewilligung für die Heroinverschreibung. Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, nach welcher Vorschrift das Bundesamt für Gesundheit Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin erteilen kann.
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administrative law and public international law
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125 II 206
125 II 206 Sachverhalt ab Seite 206 Dr. André Seidenberg stellte mit zwei Eingaben vom 20. Januar 1998 beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) je ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 8 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG, SR 812.121) für eine «diversifiziert opioidgestützte Behandlung» zweier Patienten «unter Einschluss von Heroin in spritzbarer und schluckbarer Form, Morphin in schluckbarer Form und/oder Methadon in schluckbarer Form». Mit Verfügung vom 5. März 1998 wies das BAG die beiden Gesuche ab, soweit es auf sie eintrat. Da für die Bewilligung zur Behandlung der Patienten mit Morphin und Methadon die kantonale Behörde zuständig sei, trat es insoweit auf die Gesuche nicht ein. Dr. Seidenberg erhob gegen die Verfügung des BAG Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Dieses wies die Beschwerde am 14. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen den Entscheid des EDI reichte Dr. André Seidenberg Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Es geht im vorliegenden Fall um die Frage, ob die Gesuche des Beschwerdeführers um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Anwendung von Heroin gemäss Art. 8 Abs. 5 BetmG zu Recht abgelehnt worden sind. a) Art. 8 BetmG lautet: «(1) Die folgenden Betäubungsmittel dürfen nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden: a. Rauchopium und die bei seiner Herstellung oder seinem Gebrauch entstehenden Rückstände; b. Diazetylmorphin und seine Salze; c. Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25); d. Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch). (2) .... (3) Der Bundesrat kann Einfuhr, Herstellung und Inverkehrbringen weiterer Betäubungsmittel untersagen, wenn internationale Abkommen ihre Herstellung verbieten oder die wichtigsten Fabrikationsländer darauf verzichten. (4) Allfällige Vorräte verbotener Betäubungsmittel sind unter Aufsicht der zuständigen kantonalen Behörde in einen vom Gesetz erlaubten Stoff überzuführen oder in Ermangelung dieser Möglichkeit zu vernichten. (5) Das Bundesamt für Gesundheit kann, wenn kein internationales Abkommen entgegensteht, Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit die Betäubungsmittel nach den Absätzen 1 und 3 der wissenschaftlichen Forschung oder zu Bekämpfungsmassnahmen dienen oder die Stoffe nach Absatz 1 Buchstaben b und c für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt werden». Heroin gehört als Diazetylmorphin zu denjenigen Betäubungsmitteln, die grundsätzlich weder hergestellt noch eingeführt noch sonst in den Verkehr gebracht werden dürfen. Abweichungen von diesem Verbot sind nur in den drei in Art. 8 Abs. 5 BetmG genannten Fällen zulässig. Danach kann das BAG Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit das Heroin der wissenschaftlichen Forschung oder Bekämpfungsmassnahmen dient oder für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt wird. b) Der Beschwerdeführer ersuchte das BAG um zwei Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin, damit er zwei drogenabhängige Patienten in seiner Arztpraxis mit diesem Betäubungsmittel behandeln könne. Das BAG wies die Gesuche ab. Es führte aus, nach seiner Praxis könne eine Bewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung eines Betäubungsmittels nur erteilt werden, wenn gestützt auf Forschungsresultate belegt sei, dass die Anwendung der beantragten Substanz bei schwerwiegenden Krankheitsbildern wirksamer sei als bestehende Arzneimittel und dass die Sicherheit der Patienten gewährleistet sei. Es sei deshalb zu prüfen, ob die bisherigen wissenschaftlichen Ergebnisse der Versuche für eine ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln genügen würden, um die Gesuche des Beschwerdeführers zu bewilligen. Das BAG verneinte die Frage, da die Forschungsdaten betreffend die erwähnten Versuche ausschliesslich in Polikliniken erhoben worden seien und daher keine gesicherte Aussage gemacht werden könne, ob Heroin in einer hausärztlichen Praxis ebenso sicher und erfolgreich angewendet werden könne wie in den am wissenschaftlichen Versuch beteiligten Polikliniken. Das EDI vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die Praxis des BAG stimme sowohl mit der historischen als auch mit der geltungszeitlichen Auslegung des Art. 8 Abs. 5 BetmG überein. Die Ablehnung der vom Beschwerdeführer gestellten Gesuche sei weder rechtswidrig noch willkürlich erfolgt. Das EDI wies sodann darauf hin, dass sich die beiden Patienten im Rahmen des PROVE-Programms (d.h. der Forschungsprojekte zur ärztlichen Verschreibung von Betäubungsmitteln) behandeln lassen könnten; es habe dort freie Plätze. Ausserhalb dieses Programms seien Heroinverabreichungen an drogensüchtige Kranke nicht möglich. 4. Der Beschwerdeführer wirft dem EDI vor, es habe Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG falsch ausgelegt und damit den Charakter der Ausnahmebewilligung zur beschränkten medizinischen Anwendung verkannt. a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE BGE 124 III 259 E. 3a; BGE 123 III 24 E. 2a; BGE 123 II 464 E. 3a, 595 E. 4a). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt (BGE 116 II 411 E. 5b mit Hinweisen). b) Die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung wurde im Rahmen der Teilrevision des BetmG vom 20. März 1975, in Kraft seit 1. August 1975, eingeführt. Der bundesrätliche Entwurf hatte in Art. 8 Abs. 5 BetmG eine solche Bewilligung nur für die in Abs. 1 lit. c genannten Stoffe - «Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25)» - vorgesehen. Der Ständerat stimmte diesem Entwurf kommentarlos zu (AB 1973 S 698). Auch der Nationalrat genehmigte vorerst den bundesrätlichen Entwurf (AB 1974 N 1432). In der Folge stellte Nationalrätin Josi Meier einen Rückkommensantrag, es sei die Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung in Art. 8 Abs. 5 BetmG auf die in Abs. 1 lit. b genannten Stoffe (Diazetylmorphin und seine Salze) auszudehnen. Sie führte aus, sie wolle mit ihrem Antrag ermöglichen, dass «auch Heroin unter Ausnahmebewilligung und unter Kontrolle des eidgenössischen Gesundheitsamtes einer genau beschränkten medizinischen Anwendung dienen» könne. Es solle «zur Schmerzbekämpfung bei Krebsleiden im fortgeschrittenen Stadium nicht zum voraus ausgeschlossen werden». Bei über 50 Prozent der Krebspatienten stelle sich das Problem der Schmerzbekämpfung, besonders in den letzten Monaten oder Wochen des Lebens. Für solche Schwerkranke gebe es keine Aussicht auf Heilung oder auch nur auf Lebensverlängerung. Das Einzige, was der Arzt in dieser Situation noch tun könne, sei, dem Patienten die quälenden Schmerzen zu nehmen oder doch wirksam zu verringern. Zu diesem Zwecke stünden eine Reihe von verschiedenen Schmerzmitteln zur Verfügung. Die Erfahrung zeige, dass sich die Wirkung dieser leichten Medikamente bald erschöpfe und dann Opiate eingesetzt werden müssten. Diese hätten den Nachteil, dass sie oft zu Übelkeit, praktisch aber immer zu Appetitlosigkeit führen würden. Heroin weise gegenüber den zugelassenen Opiaten Vorzüge auf. Es verursache weniger Übelkeit und Erbrechen, es führe nicht zu Appetitlosigkeit und habe eine günstige Wirkung auf die Psyche. Die Nachteile seien die rasche Suchtbildung und die relativ schnell eintretende Notwendigkeit, die wirksame Minimaldosis erhöhen zu müssen. So ungünstig die nachteiligen Wirkungen von Heroin seien, so wenig würden sie bei den terminalen Krebspatienten in Betracht fallen. Wenn «wirklich nur ausgewählte und hoffnungslose Kranke mit beschränkter Überlebenszeit Heroin erhalten» würden und das Mittel nur von speziell ausgebildeten Ärzten verschrieben werde, dann überwögen die Vorteile eindeutig die Nachteile. Aus diesen Gründen werde z.B. Heroin in den sogenannten Sterbekliniken etwa in London seit Jahren mit eindrücklichem Erfolg eingesetzt (AB 1974 N 1460 f.). Im Anschluss an das Votum der Nationalrätin erklärte sich der damalige Departementschef Bundesrat Hürlimann bereit, in Art. 8 Abs. 5 BetmG ausser Buchstabe c auch noch Buchstabe b zu erwähnen, weil das «im Interesse der Medizin» liege, «vor allem bei der Behandlung von schwer Krebskranken» (AB 1974 N 1461). Bei der Beratung dieses Änderungsantrags im Ständerat führte der Berichterstatter aus, bei «Krebskranken im sogenannten Terminalstadium, also bei absolut hoffnungslosen Fällen», könne unter Umständen die Abgabe von Heroin als Linderungsmittel medizinisch angezeigt sein. Es sei indes darauf zu achten, dass dieses Mittel «nur im wirklichen Terminalstadium verwendet» werde, denn sonst würde beim Patienten eine Drogenabhängigkeit zurückbleiben, die nicht zu verantworten wäre (AB 1974 S 594). c) Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass die Ermöglichung der Abgabe von Heroin an Krebspatienten den Anlass bildete, die noch im bundesrätlichen Entwurf auf die Halluzinogene begrenzte Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG auf das Heroin auszudehnen. Der historische Gesetzgeber beabsichtigte, ausnahmsweise die Verwendung von Heroin als Linderungsmittel bei ausgewählten und hoffnungslos Kranken mit beschränkter Überlebenszeit zuzulassen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage einer kontrollierten Heroinabgabe, SJZ 88/1992, S. 48 f.). Die Materialien lassen den Schluss zu, dass die Erwähnung von krebskranken Patienten als beispielhaft zu verstehen ist und durchaus auch die Verschreibung von Heroin an nicht krebs-, aber sonst unheilbar kranke Menschen im Endstadium in Betracht fallen kann. Die ratio legis der hier in Frage stehenden Ausnahmeregelung besteht darin, durch die Abgabe von Heroin zu erreichen, dass unheilbar kranken Menschen die letzten Monate oder Wochen «etwas menschenwürdiger gestaltet werden» können (AB 1974 N 1461). d) Das EDI vertritt die Auffassung, eine geltungszeitliche Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG habe sich an der bundesrätlichen Verordnung über die Förderung der wissenschaftlichen Begleitforschung zur Drogenprävention und Verbesserung der Lebensbedingungen Drogenabhängiger vom 21. Oktober 1992 (SR 812.121.5, im Folgenden: PROVE-VO) sowie an der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 18. Februar 1998 (BBl 1998, S. 1607, abgekürzt: Botschaft 1998) zu orientieren. Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die heroingestützte Behandlung sei bisher nur im Rahmen der PROVE-Institutionen bewilligt worden und solle auch weiterhin nur in diesem Rahmen möglich sein. Eine Ausnahmebewilligung an einen Arzt ausserhalb des PROVE-Konzepts, wie sie im vorliegenden Fall verlangt werde, könne vorläufig nicht in Betracht gezogen werden, ansonst die aktuelle Anwendung und Auslegung der gesetzlichen Grundlagen unterlaufen würde. aa) Die PROVE-VO trat am 15. November 1992 in Kraft. Gemäss Art. 20 PROVE-VO gilt sie bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zur ärztlichen Verschreibung von Heroin, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2000. Die Verordnung regelt die wissenschaftliche Forschung von Massnahmen zur Drogenprävention, zur Verbesserung der Gesundheits- und Lebenssituation Drogenabhängiger, zu ihrer Wiedereingliederung in die Gesellschaft sowie zur Senkung der Beschaffungskriminalität (Art. 1 PROVE-VO). 1994 wurde, wie in der Botschaft 1998 ausgeführt wird, der wissenschaftliche Versuch gestartet, der 18 Projekte mit 800 Behandlungsplätzen mit Verschreibung von Heroin umfasst habe. Die Resultate der Versuche zeigten, dass die heroingestützte Behandlung für eine beschränkte Zielgruppe von Personen mit einer langjährigen, chronifizierten Heroinabhängigkeit, mehreren gescheiterten Therapieversuchen und deutlichen gesundheitlichen und sozialen Defiziten eine sinnvolle Ergänzung der Therapiepalette sei (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608). Der Bundesrat stützte sich bei Erlass der PROVE-VO auf Art. 8 Abs. 5 BetmG. In der Literatur wird die Ansicht geäussert, diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Versuche mit der ärztlichen Heroinabgabe, jedenfalls nicht für die Weiterführung und Anerkennung der Massnahme als Therapie in der Behandlung von Drogensüchtigen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage, a.a.O., S. 48 f., derselbe, Gesetzesauslegung am Beispiel des Betäubungsmittelgesetzes, SJZ 89/1993, S. 171 ff.). Mit einem dringlichen befristeten Bundesbeschluss sollte deshalb im Sinn einer Übergangslösung der gesetzliche Rahmen hierfür geschaffen werden, bis die Regelung ins ordentliche Recht integriert werden kann (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608 und 1626). Der dringliche Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 9. Oktober 1998 trat am 10. Oktober 1998 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten der Revision des Betäubungsmittelgesetzes, längstens aber bis zum 31. Dezember 2004 (Ziff. II Abs. 3 des Bundesbeschlusses; AS 1998, S. 2294). Mit diesem Beschluss wurden Art. 8 BetmG die Absätze 6-8 beigefügt. Sie lauten wie folgt: «(6) Das Bundesamt für Gesundheit kann im weiteren für den Anbau, die Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen von Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b Ausnahmebewilligungen erteilen. Ausnahmebewilligungen zur Behandlung von drogenabhängigen Personen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b können ausschliesslich an hierfür spezialisierte Institutionen erteilt werden. (7) Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen für die Behandlung von Menschen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b. Er sorgt insbesondere dafür, dass diese Stoffe nur bei Personen angewendet werden, die a. mindestens 18 Jahre alt sind; b. seit mindestens zwei Jahren heroinabhängig sind; c. mindestens zwei Behandlungsversuche mit einer anderen anerkannten ambulanten oder stationären Behandlungsmethode abgebrochen haben, oder deren Gesundheitszustand andere Behandlungsformen nicht zulässt; und d. Defizite im medizinischen, psychologischen oder sozialen Bereich aufweisen, die auf den Drogenkonsum zurückzuführen sind. (8) Der Bundesrat legt die periodische Überprüfung der Therapieverläufe fest, namentlich auch im Hinblick auf das Ziel der Drogenabstinenz.» bb) Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und des angefochtenen Rechtsmittelentscheids war der neue Bundesbeschluss noch nicht in Kraft. Das EDI vertrat die Ansicht, die Gesuche des Beschwerdeführers seien gestützt auf die PROVE-VO zu Recht abgelehnt worden. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die PROVE-VO regelte nur die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung für die Heroinabgabe im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung. Mit den PROVE-Projekten sollte abgeklärt werden, ob sich die heroingestützte Behandlung als Therapieform zur Bekämpfung der Drogensucht eigne. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Bewilligung für eine Teilnahme an diesen Projekten. Die Gesuche des Beschwerdeführers betreffen - nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - die Anwendung von Heroin als Linderungsmittel bei zwei AIDS-kranken Patienten, die sich in einer terminalen Phase befinden sollen. Dies hat mit der Zielrichtung der PROVE-Institutionen an sich nichts zu tun. In dieser Hinsicht ist die PROVE-VO nicht einschlägig, und es lassen sich aus ihr keine Einschränkungen ableiten, die bei der Handhabung der genannten Vorschrift zu beachten wären. Der historische Gesetzgeber konnte bei der Teilrevision des BetmG im Jahre 1975 den Anwendungsfall der Heroinverschreibung an AIDS-Kranke noch nicht im Blick haben, denn damals waren AIDS-Erkrankungen noch kein Thema. Grundsätzlich darf in objektiv-zeitgemässer Auslegung einer Gesetzesnorm ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist (BGE 107 Ia 234 E. 4a mit Hinweisen). Bei einer objektiv-zeitgemässen Auslegung erscheint es, wie in der Literatur mit Recht gesagt wird, als nicht mehr haltbar, die Möglichkeit der Abgabe von Heroin auf unheilbar Krebskranke im Terminalstadium zu beschränken (CHRISTIAN HUBER, Gesetzesauslegung, a.a.O., S. 176). Es ist angezeigt, die Verwendung von Heroin zu medizinischen Zwecken auch bei AIDS-Kranken im Endstadium gestützt auf Art. 8 Abs. 5 BetmG zuzulassen. Eine solche Auslegung ist mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung ohne weiteres vereinbar. Die vorgesehene Möglichkeit der beschränkten medizinischen Anwendung von Heroin soll dazu dienen, hoffnungslos erkrankten Menschen für die letzte Lebensphase Linderung zu verschaffen, falls im konkreten Fall Heroin das geeignete Mittel dazu darstellt. Das EDI hat daher Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG unrichtig ausgelegt, indem es gestützt auf die PROVE-VO annahm, Heroin könne generell nur im Rahmen des PROVE-Konzeptes, d.h. in einer entsprechenden Institution, verschrieben werden. cc) Es fragt sich, ob der inzwischen in Kraft getretene neue Bundesbeschluss am Normverständnis von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG etwas geändert hat. Der Wortlaut der Bestimmung hat keine Änderung erfahren. In der Botschaft 1998 wird erklärt, Heroin solle für andere Verwendungszwecke und wie bis anhin auch zugunsten nicht betäubungsmittelabhängiger Personen erforscht und beschränkt medizinisch angewendet werden können (BBl 1998, Ziff. 33, S. 1624). Es geht also konkret um die Frage, ob die neu hinzugefügten Absätze 6 bis 8 die Heroinabgabe an drogenabhängige Personen abschliessend regeln oder ob sie noch Raum lassen für eine Verschreibung aufgrund von Abs. 5 (letzter Halbsatz) der Bestimmung. Im ersten Fall hätte dies zur Folge, dass die beschränkte medizinische Anwendung für drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls nur in einer hierfür bestimmten Institution erfolgen dürfte, d.h. in einer Institution gemäss Art. 8 Abs. 6 BetmG. Die Zielsetzung des neuen Bundesbeschlusses besteht darin, schwer Drogenabhängige in die Gesundheitsversorgung einzubinden, um eine Verbesserung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes sowie der sozialen Integration (Arbeitsfähigkeit, Distanzierung von der Drogenszene, Abbau deliktischen Verhaltens) zu erreichen. Bezweckt wird die Integration ins Therapienetz als Schritt zurück in die Gesellschaft (Botschaft 1998, BBl 1998, Ziff. 211, S. 1619). Die Zielrichtung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG ist eine andere. Heroin soll als Linderungsmittel an unheilbar und hoffnungslos Kranke abgegeben werden, damit diesen die letzten Monate oder Wochen ihres Lebens etwas menschenwürdiger gestaltet werden können. Es geht hier um die medizinische Anwendung von Heroin zur Linderung des Leidens und nicht - wie bei der Regelung gemäss Abs. 6 und 7 von Art. 8 BetmG - um die Verschreibung von Heroin zur Heilung der Sucht. In der Beschwerde wird aufgezeigt, dass es durchaus Gründe gibt, diese beiden Kategorien unterschiedlich zu behandeln. Weder im angefochtenen Entscheid noch in der Stellungnahme des EDI wird überzeugend dargetan, weshalb eine unterschiedliche Regelung zu verwerfen ist. Von der ratio legis aus betrachtet, drängt sich keineswegs auf, die Heroinverschreibung an drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls ausschliesslich dem Regime der neuen Absätze 6-8 zu unterstellen. Die Voraussetzungen für die Heroinabgabe an drogensüchtige Personen zu Therapiezwecken, wie sie im Abs. 7 umschrieben werden, sind denn auch nicht ohne weiteres auf AIDS-kranke Patienten im Terminalzustand zugeschnitten; daran ändert nichts, dass grundsätzlich auch todkranke AIDS-Patienten in einer Institution gemäss Abs. 6 Aufnahme finden können. Unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit wäre es auch nicht nachvollziehbar, weshalb einem Krebskranken im Terminalzustand Heroin ausserhalb einer Institution im Sinn von Abs. 6 - freilich ebenfalls unter strengen fachmedizinischen Voraussetzungen - verschrieben werden kann, für eine drogenabhängige Person in vergleichbarer Situation jedoch nicht. Eine solche Konsequenz kann nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und den damit getroffenen erkennbaren Wertentscheidungen entsprechen. Es widerspricht daher auch unter dem Blickwinkel des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1998 Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, die Heroinverschreibung an drogenabhängige AIDS-kranke Personen im Terminalstadium ausserhalb einer Institution im Sinn der PROVE-VO bzw. des neuen Abs. 6 (letzter Satz) von Art. 8 BetmG generell zu versagen. Das Gesetz lässt Raum für eine Drogenverschreibung ausserhalb dieser Institutionen, allerdings in einem sehr eng begrenzten Rahmen. In den Materialien zu Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG wurde erklärt, die Bedingungen für eine Ausnahmebewilligung zur Heroinabgabe müssten sehr streng umschrieben werden; die Bewilligungen seien auf den einzelnen Fall zu beschränken, und es dürften keine generellen Bewilligungen erteilt werden (AB 1974 S 595). Mit Rücksicht darauf, dass beim Heroin - im Gegensatz zum LSD (vgl. BGE 121 IV 332) - die Gefahr einer Abhängigkeit besteht, darf es - ausserhalb einer Institution gemäss Abs. 6 - nur bei schwerstkranken Patienten im Endstadium angewendet werden. Welches in diesem engen Rahmen die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Heroinverschreibung nach Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG sind, wird die Praxis des zuständigen Departements im Einzelnen festlegen müssen. dd) Was die hier in Frage stehenden Gesuche vom 20. Januar 1998 anbelangt, so befanden sich die beiden darin genannten Patienten damals noch nicht im Terminalstadium. Nach den Angaben in den Gesuchen war der eine Patient (Nr. 173) drogensüchtig und HIV-positiv, aber noch nicht AIDS-krank, sondern in einem «guten körperlichen Zustand». Der andere Patient (Nr. 283) war ebenfalls, trotz Drogensucht, in einem guten körperlichen Allgemeinzustand. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung waren demnach die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG offensichtlich nicht erfüllt. Im Laufe des Verfahrens scheint sich die gesundheitliche Situation der Patienten erheblich verschlechtert zu haben. Nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und den Vorbringen in der Replik sollen sich die beiden Patienten in einem sehr fortgeschrittenen Stadium der tödlich verlaufenden AIDS-Erkrankung befinden. Wie es sich damit genau verhält und ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder fehlen, steht nach der gegebenen Aktenlage nicht fest. Das BAG und das EDI haben nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer die fachspezifischen Voraussetzungen erfüllen würde, um eine patientenbezogene Bewilligung für die Heroinverschreibung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG zu erhalten. Aus diesen Gründen kann der angefochtene Entscheid auch nicht mit einer substituierten Begründung geschützt werden. Ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Einzelnen erfüllt sind, wird das BAG erneut zu prüfen haben. Es erweist sich daher als zweckmässig, die Sache in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG direkt an das BAG zurückzuweisen. Der Verfahrenskosten- und Parteikostenentscheid des EDI (Ziff. 2 und 3) ist ebenfalls aufzuheben. Nach Art. 157 OG kann das Bundesgericht dann, wenn das angefochtene Urteil einer untern Instanz abgeändert wird, die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verlegen. Gestützt auf diese Vorschrift sind für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem EDI keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer für dieses Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu Lasten des EDI zuzusprechen.
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Art. 8 al. 5 LStup; autorisation exceptionnelle pour la prescription d'héroïne. Interprétation de l'art. 8 al. 5 in fine LStup, selon lequel l'Office fédéral de la santé publique peut accorder des autorisations exceptionnelles pour une application médicale limitée d'héroïne.
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administrative law and public international law
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125 II 206 Sachverhalt ab Seite 206 Dr. André Seidenberg stellte mit zwei Eingaben vom 20. Januar 1998 beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) je ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 8 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG, SR 812.121) für eine «diversifiziert opioidgestützte Behandlung» zweier Patienten «unter Einschluss von Heroin in spritzbarer und schluckbarer Form, Morphin in schluckbarer Form und/oder Methadon in schluckbarer Form». Mit Verfügung vom 5. März 1998 wies das BAG die beiden Gesuche ab, soweit es auf sie eintrat. Da für die Bewilligung zur Behandlung der Patienten mit Morphin und Methadon die kantonale Behörde zuständig sei, trat es insoweit auf die Gesuche nicht ein. Dr. Seidenberg erhob gegen die Verfügung des BAG Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Dieses wies die Beschwerde am 14. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen den Entscheid des EDI reichte Dr. André Seidenberg Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Es geht im vorliegenden Fall um die Frage, ob die Gesuche des Beschwerdeführers um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Anwendung von Heroin gemäss Art. 8 Abs. 5 BetmG zu Recht abgelehnt worden sind. a) Art. 8 BetmG lautet: «(1) Die folgenden Betäubungsmittel dürfen nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden: a. Rauchopium und die bei seiner Herstellung oder seinem Gebrauch entstehenden Rückstände; b. Diazetylmorphin und seine Salze; c. Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25); d. Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch). (2) .... (3) Der Bundesrat kann Einfuhr, Herstellung und Inverkehrbringen weiterer Betäubungsmittel untersagen, wenn internationale Abkommen ihre Herstellung verbieten oder die wichtigsten Fabrikationsländer darauf verzichten. (4) Allfällige Vorräte verbotener Betäubungsmittel sind unter Aufsicht der zuständigen kantonalen Behörde in einen vom Gesetz erlaubten Stoff überzuführen oder in Ermangelung dieser Möglichkeit zu vernichten. (5) Das Bundesamt für Gesundheit kann, wenn kein internationales Abkommen entgegensteht, Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit die Betäubungsmittel nach den Absätzen 1 und 3 der wissenschaftlichen Forschung oder zu Bekämpfungsmassnahmen dienen oder die Stoffe nach Absatz 1 Buchstaben b und c für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt werden». Heroin gehört als Diazetylmorphin zu denjenigen Betäubungsmitteln, die grundsätzlich weder hergestellt noch eingeführt noch sonst in den Verkehr gebracht werden dürfen. Abweichungen von diesem Verbot sind nur in den drei in Art. 8 Abs. 5 BetmG genannten Fällen zulässig. Danach kann das BAG Ausnahmebewilligungen erteilen, soweit das Heroin der wissenschaftlichen Forschung oder Bekämpfungsmassnahmen dient oder für eine beschränkte medizinische Anwendung benützt wird. b) Der Beschwerdeführer ersuchte das BAG um zwei Ausnahmebewilligungen für eine beschränkte medizinische Anwendung von Heroin, damit er zwei drogenabhängige Patienten in seiner Arztpraxis mit diesem Betäubungsmittel behandeln könne. Das BAG wies die Gesuche ab. Es führte aus, nach seiner Praxis könne eine Bewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung eines Betäubungsmittels nur erteilt werden, wenn gestützt auf Forschungsresultate belegt sei, dass die Anwendung der beantragten Substanz bei schwerwiegenden Krankheitsbildern wirksamer sei als bestehende Arzneimittel und dass die Sicherheit der Patienten gewährleistet sei. Es sei deshalb zu prüfen, ob die bisherigen wissenschaftlichen Ergebnisse der Versuche für eine ärztliche Verschreibung von Betäubungsmitteln genügen würden, um die Gesuche des Beschwerdeführers zu bewilligen. Das BAG verneinte die Frage, da die Forschungsdaten betreffend die erwähnten Versuche ausschliesslich in Polikliniken erhoben worden seien und daher keine gesicherte Aussage gemacht werden könne, ob Heroin in einer hausärztlichen Praxis ebenso sicher und erfolgreich angewendet werden könne wie in den am wissenschaftlichen Versuch beteiligten Polikliniken. Das EDI vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die Praxis des BAG stimme sowohl mit der historischen als auch mit der geltungszeitlichen Auslegung des Art. 8 Abs. 5 BetmG überein. Die Ablehnung der vom Beschwerdeführer gestellten Gesuche sei weder rechtswidrig noch willkürlich erfolgt. Das EDI wies sodann darauf hin, dass sich die beiden Patienten im Rahmen des PROVE-Programms (d.h. der Forschungsprojekte zur ärztlichen Verschreibung von Betäubungsmitteln) behandeln lassen könnten; es habe dort freie Plätze. Ausserhalb dieses Programms seien Heroinverabreichungen an drogensüchtige Kranke nicht möglich. 4. Der Beschwerdeführer wirft dem EDI vor, es habe Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG falsch ausgelegt und damit den Charakter der Ausnahmebewilligung zur beschränkten medizinischen Anwendung verkannt. a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE BGE 124 III 259 E. 3a; BGE 123 III 24 E. 2a; BGE 123 II 464 E. 3a, 595 E. 4a). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt (BGE 116 II 411 E. 5b mit Hinweisen). b) Die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung wurde im Rahmen der Teilrevision des BetmG vom 20. März 1975, in Kraft seit 1. August 1975, eingeführt. Der bundesrätliche Entwurf hatte in Art. 8 Abs. 5 BetmG eine solche Bewilligung nur für die in Abs. 1 lit. c genannten Stoffe - «Halluzinogene wie Lysergid (LSD 25)» - vorgesehen. Der Ständerat stimmte diesem Entwurf kommentarlos zu (AB 1973 S 698). Auch der Nationalrat genehmigte vorerst den bundesrätlichen Entwurf (AB 1974 N 1432). In der Folge stellte Nationalrätin Josi Meier einen Rückkommensantrag, es sei die Ausnahmebewilligung für eine beschränkte medizinische Anwendung in Art. 8 Abs. 5 BetmG auf die in Abs. 1 lit. b genannten Stoffe (Diazetylmorphin und seine Salze) auszudehnen. Sie führte aus, sie wolle mit ihrem Antrag ermöglichen, dass «auch Heroin unter Ausnahmebewilligung und unter Kontrolle des eidgenössischen Gesundheitsamtes einer genau beschränkten medizinischen Anwendung dienen» könne. Es solle «zur Schmerzbekämpfung bei Krebsleiden im fortgeschrittenen Stadium nicht zum voraus ausgeschlossen werden». Bei über 50 Prozent der Krebspatienten stelle sich das Problem der Schmerzbekämpfung, besonders in den letzten Monaten oder Wochen des Lebens. Für solche Schwerkranke gebe es keine Aussicht auf Heilung oder auch nur auf Lebensverlängerung. Das Einzige, was der Arzt in dieser Situation noch tun könne, sei, dem Patienten die quälenden Schmerzen zu nehmen oder doch wirksam zu verringern. Zu diesem Zwecke stünden eine Reihe von verschiedenen Schmerzmitteln zur Verfügung. Die Erfahrung zeige, dass sich die Wirkung dieser leichten Medikamente bald erschöpfe und dann Opiate eingesetzt werden müssten. Diese hätten den Nachteil, dass sie oft zu Übelkeit, praktisch aber immer zu Appetitlosigkeit führen würden. Heroin weise gegenüber den zugelassenen Opiaten Vorzüge auf. Es verursache weniger Übelkeit und Erbrechen, es führe nicht zu Appetitlosigkeit und habe eine günstige Wirkung auf die Psyche. Die Nachteile seien die rasche Suchtbildung und die relativ schnell eintretende Notwendigkeit, die wirksame Minimaldosis erhöhen zu müssen. So ungünstig die nachteiligen Wirkungen von Heroin seien, so wenig würden sie bei den terminalen Krebspatienten in Betracht fallen. Wenn «wirklich nur ausgewählte und hoffnungslose Kranke mit beschränkter Überlebenszeit Heroin erhalten» würden und das Mittel nur von speziell ausgebildeten Ärzten verschrieben werde, dann überwögen die Vorteile eindeutig die Nachteile. Aus diesen Gründen werde z.B. Heroin in den sogenannten Sterbekliniken etwa in London seit Jahren mit eindrücklichem Erfolg eingesetzt (AB 1974 N 1460 f.). Im Anschluss an das Votum der Nationalrätin erklärte sich der damalige Departementschef Bundesrat Hürlimann bereit, in Art. 8 Abs. 5 BetmG ausser Buchstabe c auch noch Buchstabe b zu erwähnen, weil das «im Interesse der Medizin» liege, «vor allem bei der Behandlung von schwer Krebskranken» (AB 1974 N 1461). Bei der Beratung dieses Änderungsantrags im Ständerat führte der Berichterstatter aus, bei «Krebskranken im sogenannten Terminalstadium, also bei absolut hoffnungslosen Fällen», könne unter Umständen die Abgabe von Heroin als Linderungsmittel medizinisch angezeigt sein. Es sei indes darauf zu achten, dass dieses Mittel «nur im wirklichen Terminalstadium verwendet» werde, denn sonst würde beim Patienten eine Drogenabhängigkeit zurückbleiben, die nicht zu verantworten wäre (AB 1974 S 594). c) Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass die Ermöglichung der Abgabe von Heroin an Krebspatienten den Anlass bildete, die noch im bundesrätlichen Entwurf auf die Halluzinogene begrenzte Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG auf das Heroin auszudehnen. Der historische Gesetzgeber beabsichtigte, ausnahmsweise die Verwendung von Heroin als Linderungsmittel bei ausgewählten und hoffnungslos Kranken mit beschränkter Überlebenszeit zuzulassen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage einer kontrollierten Heroinabgabe, SJZ 88/1992, S. 48 f.). Die Materialien lassen den Schluss zu, dass die Erwähnung von krebskranken Patienten als beispielhaft zu verstehen ist und durchaus auch die Verschreibung von Heroin an nicht krebs-, aber sonst unheilbar kranke Menschen im Endstadium in Betracht fallen kann. Die ratio legis der hier in Frage stehenden Ausnahmeregelung besteht darin, durch die Abgabe von Heroin zu erreichen, dass unheilbar kranken Menschen die letzten Monate oder Wochen «etwas menschenwürdiger gestaltet werden» können (AB 1974 N 1461). d) Das EDI vertritt die Auffassung, eine geltungszeitliche Auslegung des Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG habe sich an der bundesrätlichen Verordnung über die Förderung der wissenschaftlichen Begleitforschung zur Drogenprävention und Verbesserung der Lebensbedingungen Drogenabhängiger vom 21. Oktober 1992 (SR 812.121.5, im Folgenden: PROVE-VO) sowie an der Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 18. Februar 1998 (BBl 1998, S. 1607, abgekürzt: Botschaft 1998) zu orientieren. Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die heroingestützte Behandlung sei bisher nur im Rahmen der PROVE-Institutionen bewilligt worden und solle auch weiterhin nur in diesem Rahmen möglich sein. Eine Ausnahmebewilligung an einen Arzt ausserhalb des PROVE-Konzepts, wie sie im vorliegenden Fall verlangt werde, könne vorläufig nicht in Betracht gezogen werden, ansonst die aktuelle Anwendung und Auslegung der gesetzlichen Grundlagen unterlaufen würde. aa) Die PROVE-VO trat am 15. November 1992 in Kraft. Gemäss Art. 20 PROVE-VO gilt sie bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung zur ärztlichen Verschreibung von Heroin, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2000. Die Verordnung regelt die wissenschaftliche Forschung von Massnahmen zur Drogenprävention, zur Verbesserung der Gesundheits- und Lebenssituation Drogenabhängiger, zu ihrer Wiedereingliederung in die Gesellschaft sowie zur Senkung der Beschaffungskriminalität (Art. 1 PROVE-VO). 1994 wurde, wie in der Botschaft 1998 ausgeführt wird, der wissenschaftliche Versuch gestartet, der 18 Projekte mit 800 Behandlungsplätzen mit Verschreibung von Heroin umfasst habe. Die Resultate der Versuche zeigten, dass die heroingestützte Behandlung für eine beschränkte Zielgruppe von Personen mit einer langjährigen, chronifizierten Heroinabhängigkeit, mehreren gescheiterten Therapieversuchen und deutlichen gesundheitlichen und sozialen Defiziten eine sinnvolle Ergänzung der Therapiepalette sei (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608). Der Bundesrat stützte sich bei Erlass der PROVE-VO auf Art. 8 Abs. 5 BetmG. In der Literatur wird die Ansicht geäussert, diese Vorschrift bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Versuche mit der ärztlichen Heroinabgabe, jedenfalls nicht für die Weiterführung und Anerkennung der Massnahme als Therapie in der Behandlung von Drogensüchtigen (CHRISTIAN HUBER, Die gesetzliche Grundlage, a.a.O., S. 48 f., derselbe, Gesetzesauslegung am Beispiel des Betäubungsmittelgesetzes, SJZ 89/1993, S. 171 ff.). Mit einem dringlichen befristeten Bundesbeschluss sollte deshalb im Sinn einer Übergangslösung der gesetzliche Rahmen hierfür geschaffen werden, bis die Regelung ins ordentliche Recht integriert werden kann (Botschaft 1998, BBl 1998, S. 1608 und 1626). Der dringliche Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 9. Oktober 1998 trat am 10. Oktober 1998 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten der Revision des Betäubungsmittelgesetzes, längstens aber bis zum 31. Dezember 2004 (Ziff. II Abs. 3 des Bundesbeschlusses; AS 1998, S. 2294). Mit diesem Beschluss wurden Art. 8 BetmG die Absätze 6-8 beigefügt. Sie lauten wie folgt: «(6) Das Bundesamt für Gesundheit kann im weiteren für den Anbau, die Einfuhr, die Herstellung und das Inverkehrbringen von Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b Ausnahmebewilligungen erteilen. Ausnahmebewilligungen zur Behandlung von drogenabhängigen Personen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b können ausschliesslich an hierfür spezialisierte Institutionen erteilt werden. (7) Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen für die Behandlung von Menschen mit Stoffen nach Absatz 1 Buchstabe b. Er sorgt insbesondere dafür, dass diese Stoffe nur bei Personen angewendet werden, die a. mindestens 18 Jahre alt sind; b. seit mindestens zwei Jahren heroinabhängig sind; c. mindestens zwei Behandlungsversuche mit einer anderen anerkannten ambulanten oder stationären Behandlungsmethode abgebrochen haben, oder deren Gesundheitszustand andere Behandlungsformen nicht zulässt; und d. Defizite im medizinischen, psychologischen oder sozialen Bereich aufweisen, die auf den Drogenkonsum zurückzuführen sind. (8) Der Bundesrat legt die periodische Überprüfung der Therapieverläufe fest, namentlich auch im Hinblick auf das Ziel der Drogenabstinenz.» bb) Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und des angefochtenen Rechtsmittelentscheids war der neue Bundesbeschluss noch nicht in Kraft. Das EDI vertrat die Ansicht, die Gesuche des Beschwerdeführers seien gestützt auf die PROVE-VO zu Recht abgelehnt worden. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die PROVE-VO regelte nur die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung für die Heroinabgabe im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung. Mit den PROVE-Projekten sollte abgeklärt werden, ob sich die heroingestützte Behandlung als Therapieform zur Bekämpfung der Drogensucht eigne. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Bewilligung für eine Teilnahme an diesen Projekten. Die Gesuche des Beschwerdeführers betreffen - nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - die Anwendung von Heroin als Linderungsmittel bei zwei AIDS-kranken Patienten, die sich in einer terminalen Phase befinden sollen. Dies hat mit der Zielrichtung der PROVE-Institutionen an sich nichts zu tun. In dieser Hinsicht ist die PROVE-VO nicht einschlägig, und es lassen sich aus ihr keine Einschränkungen ableiten, die bei der Handhabung der genannten Vorschrift zu beachten wären. Der historische Gesetzgeber konnte bei der Teilrevision des BetmG im Jahre 1975 den Anwendungsfall der Heroinverschreibung an AIDS-Kranke noch nicht im Blick haben, denn damals waren AIDS-Erkrankungen noch kein Thema. Grundsätzlich darf in objektiv-zeitgemässer Auslegung einer Gesetzesnorm ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist (BGE 107 Ia 234 E. 4a mit Hinweisen). Bei einer objektiv-zeitgemässen Auslegung erscheint es, wie in der Literatur mit Recht gesagt wird, als nicht mehr haltbar, die Möglichkeit der Abgabe von Heroin auf unheilbar Krebskranke im Terminalstadium zu beschränken (CHRISTIAN HUBER, Gesetzesauslegung, a.a.O., S. 176). Es ist angezeigt, die Verwendung von Heroin zu medizinischen Zwecken auch bei AIDS-Kranken im Endstadium gestützt auf Art. 8 Abs. 5 BetmG zuzulassen. Eine solche Auslegung ist mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung ohne weiteres vereinbar. Die vorgesehene Möglichkeit der beschränkten medizinischen Anwendung von Heroin soll dazu dienen, hoffnungslos erkrankten Menschen für die letzte Lebensphase Linderung zu verschaffen, falls im konkreten Fall Heroin das geeignete Mittel dazu darstellt. Das EDI hat daher Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG unrichtig ausgelegt, indem es gestützt auf die PROVE-VO annahm, Heroin könne generell nur im Rahmen des PROVE-Konzeptes, d.h. in einer entsprechenden Institution, verschrieben werden. cc) Es fragt sich, ob der inzwischen in Kraft getretene neue Bundesbeschluss am Normverständnis von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG etwas geändert hat. Der Wortlaut der Bestimmung hat keine Änderung erfahren. In der Botschaft 1998 wird erklärt, Heroin solle für andere Verwendungszwecke und wie bis anhin auch zugunsten nicht betäubungsmittelabhängiger Personen erforscht und beschränkt medizinisch angewendet werden können (BBl 1998, Ziff. 33, S. 1624). Es geht also konkret um die Frage, ob die neu hinzugefügten Absätze 6 bis 8 die Heroinabgabe an drogenabhängige Personen abschliessend regeln oder ob sie noch Raum lassen für eine Verschreibung aufgrund von Abs. 5 (letzter Halbsatz) der Bestimmung. Im ersten Fall hätte dies zur Folge, dass die beschränkte medizinische Anwendung für drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls nur in einer hierfür bestimmten Institution erfolgen dürfte, d.h. in einer Institution gemäss Art. 8 Abs. 6 BetmG. Die Zielsetzung des neuen Bundesbeschlusses besteht darin, schwer Drogenabhängige in die Gesundheitsversorgung einzubinden, um eine Verbesserung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes sowie der sozialen Integration (Arbeitsfähigkeit, Distanzierung von der Drogenszene, Abbau deliktischen Verhaltens) zu erreichen. Bezweckt wird die Integration ins Therapienetz als Schritt zurück in die Gesellschaft (Botschaft 1998, BBl 1998, Ziff. 211, S. 1619). Die Zielrichtung von Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG ist eine andere. Heroin soll als Linderungsmittel an unheilbar und hoffnungslos Kranke abgegeben werden, damit diesen die letzten Monate oder Wochen ihres Lebens etwas menschenwürdiger gestaltet werden können. Es geht hier um die medizinische Anwendung von Heroin zur Linderung des Leidens und nicht - wie bei der Regelung gemäss Abs. 6 und 7 von Art. 8 BetmG - um die Verschreibung von Heroin zur Heilung der Sucht. In der Beschwerde wird aufgezeigt, dass es durchaus Gründe gibt, diese beiden Kategorien unterschiedlich zu behandeln. Weder im angefochtenen Entscheid noch in der Stellungnahme des EDI wird überzeugend dargetan, weshalb eine unterschiedliche Regelung zu verwerfen ist. Von der ratio legis aus betrachtet, drängt sich keineswegs auf, die Heroinverschreibung an drogenabhängige Personen im Terminalstadium ebenfalls ausschliesslich dem Regime der neuen Absätze 6-8 zu unterstellen. Die Voraussetzungen für die Heroinabgabe an drogensüchtige Personen zu Therapiezwecken, wie sie im Abs. 7 umschrieben werden, sind denn auch nicht ohne weiteres auf AIDS-kranke Patienten im Terminalzustand zugeschnitten; daran ändert nichts, dass grundsätzlich auch todkranke AIDS-Patienten in einer Institution gemäss Abs. 6 Aufnahme finden können. Unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit wäre es auch nicht nachvollziehbar, weshalb einem Krebskranken im Terminalzustand Heroin ausserhalb einer Institution im Sinn von Abs. 6 - freilich ebenfalls unter strengen fachmedizinischen Voraussetzungen - verschrieben werden kann, für eine drogenabhängige Person in vergleichbarer Situation jedoch nicht. Eine solche Konsequenz kann nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und den damit getroffenen erkennbaren Wertentscheidungen entsprechen. Es widerspricht daher auch unter dem Blickwinkel des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1998 Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG, die Heroinverschreibung an drogenabhängige AIDS-kranke Personen im Terminalstadium ausserhalb einer Institution im Sinn der PROVE-VO bzw. des neuen Abs. 6 (letzter Satz) von Art. 8 BetmG generell zu versagen. Das Gesetz lässt Raum für eine Drogenverschreibung ausserhalb dieser Institutionen, allerdings in einem sehr eng begrenzten Rahmen. In den Materialien zu Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG wurde erklärt, die Bedingungen für eine Ausnahmebewilligung zur Heroinabgabe müssten sehr streng umschrieben werden; die Bewilligungen seien auf den einzelnen Fall zu beschränken, und es dürften keine generellen Bewilligungen erteilt werden (AB 1974 S 595). Mit Rücksicht darauf, dass beim Heroin - im Gegensatz zum LSD (vgl. BGE 121 IV 332) - die Gefahr einer Abhängigkeit besteht, darf es - ausserhalb einer Institution gemäss Abs. 6 - nur bei schwerstkranken Patienten im Endstadium angewendet werden. Welches in diesem engen Rahmen die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Heroinverschreibung nach Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG sind, wird die Praxis des zuständigen Departements im Einzelnen festlegen müssen. dd) Was die hier in Frage stehenden Gesuche vom 20. Januar 1998 anbelangt, so befanden sich die beiden darin genannten Patienten damals noch nicht im Terminalstadium. Nach den Angaben in den Gesuchen war der eine Patient (Nr. 173) drogensüchtig und HIV-positiv, aber noch nicht AIDS-krank, sondern in einem «guten körperlichen Zustand». Der andere Patient (Nr. 283) war ebenfalls, trotz Drogensucht, in einem guten körperlichen Allgemeinzustand. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung waren demnach die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG offensichtlich nicht erfüllt. Im Laufe des Verfahrens scheint sich die gesundheitliche Situation der Patienten erheblich verschlechtert zu haben. Nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und den Vorbringen in der Replik sollen sich die beiden Patienten in einem sehr fortgeschrittenen Stadium der tödlich verlaufenden AIDS-Erkrankung befinden. Wie es sich damit genau verhält und ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder fehlen, steht nach der gegebenen Aktenlage nicht fest. Das BAG und das EDI haben nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer die fachspezifischen Voraussetzungen erfüllen würde, um eine patientenbezogene Bewilligung für die Heroinverschreibung gemäss Art. 8 Abs. 5 (letzter Halbsatz) BetmG zu erhalten. Aus diesen Gründen kann der angefochtene Entscheid auch nicht mit einer substituierten Begründung geschützt werden. Ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Einzelnen erfüllt sind, wird das BAG erneut zu prüfen haben. Es erweist sich daher als zweckmässig, die Sache in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG direkt an das BAG zurückzuweisen. Der Verfahrenskosten- und Parteikostenentscheid des EDI (Ziff. 2 und 3) ist ebenfalls aufzuheben. Nach Art. 157 OG kann das Bundesgericht dann, wenn das angefochtene Urteil einer untern Instanz abgeändert wird, die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verlegen. Gestützt auf diese Vorschrift sind für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem EDI keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer für dieses Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu Lasten des EDI zuzusprechen.
de
Art. 8 cpv. 5 LStup; autorizzazione eccezionale per la prescrizione di eroina. Interpretazione dell'art. 8 cpv. 5 in fine LStup, secondo cui l'Ufficio federale della sanità pubblica può concedere autorizzazioni eccezionali per un'applicazione medica limitata dell'eroina.
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,382
125 II 217
125 II 217 Sachverhalt ab Seite 218 Der aus dem Kosovo stammende, der albanischen Ethnie angehörende F. (geb. 1980) wurde am 26. Februar 1998 nach Belgrad ausgeschafft. Am 5. Mai 1998 reiste er erneut illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier unter dem falschen Namen Arben Malushi (geb. 3.4.1981) um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat am 22. Mai 1998 auf sein Gesuch nicht ein und wies ihn weg; ab dem 6. Juni 1998 galt er an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort als verschwunden. Am 26. Oktober 1998 wurde F. in Winterthur angehalten und in Untersuchungshaft genommen. Mit Strafbefehl vom 20. November 1998 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen Verstosses gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen und einer Busse von Fr. 300.--. F. wurde anschliessend den für den Vollzug der Wegweisung zuständigen Berner Behörden übergeben, welche ihn mangels der für die Ausschaffung nötigen Dokumente am 21. November 1998 aus der Haft entliessen. Am 20. Februar 1999 hielt die Polizei F. erneut in Winterthur an; mit Strafbefehl vom 22. Februar 1999 wurde er wegen Vergehens gegen das Waffengesetz (Mitführen eines Schlagringmessers) und Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (Nichtmitsichführen des Führerausweises) zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt. Tags darauf nahm ihn die Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft; das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 24./25. Februar 1999. Am 23. März 1999 ersuchte F. um Haftentlassung, was das Haftgericht am 29./31. März 1999 ablehnte: Nach Auskunft des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar und 26. März 1999 sei F. aufgrund seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist in den Kosovo ausgenommen; zwar seien für die Zeit vom 26. März 1999 bis 9. April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien eingestellt, ohne anders lautende Verfügung würden diese hernach aber wieder aufgenommen. Im Hinblick hierauf sei die Haft nach wie vor zulässig, zumal die Situation durch das Bundesamt und die Fremdenpolizei «aufmerksam verfolgt» werde. Hiergegen hat F. am 20. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und seinem Haftentlassungsgesuch zu entsprechen. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hat ohne ausdrücklichen Antrag Stellung genommen und ein am 21. April 1999 bei ihm eingegangenes weiteres Haftentlassungsgesuch von F. nachgereicht. Dieser liess sich seinerseits nicht mehr vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die unverzügliche Haftentlassung an Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 13b ANAG in Ausschaffungshaft nehmen bzw. dort belassen; diese waren vorliegend ursprünglich erfüllt: Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen (vgl. Art. 13b Abs. 1 ANAG; BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 E. 1 S. 150). Sein bisheriges Verhalten (Untertauchen, Verwendung einer falschen Identität, Einreise trotz entsprechender Sperre) liess ohne weiteres den Schluss zu, dass er sich - ohne Haft - zu gegebener Zeit für den Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten würde (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG; BGE 122 II 49 E. 2a S. 50 f.; BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Die Behörden sind dem Beschleunigungsgebot nachgekommen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE 124 II 49 ff.); die Haftbedingungen ihrerseits wurden nie beanstandet (vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d Abs. 2 ANAG; BGE 123 I 221 ff.; BGE 122 II 299 ff.; BGE 122 II 49 E. 5 S. 52 ff.). Der angefochtene Entscheid ist deshalb bundesrechtskonform, falls die Aufrechterhaltung der Haft weiterhin verhältnismässig ist und der Vollzug der Wegweisung nicht - wie der Beschwerdeführer einwendet - aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen inzwischen als undurchführbar zu gelten hat; in diesem Fall liesse sich die Haft nicht mehr mit einem hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen, und sie verstiesse deshalb gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198 f.; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.; ausführlich: Urteil vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa, E. 4, veröffentlicht in: Praxis 85/1996 Nr. 118 S. 383 ff.). 2. Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft nicht bereits dahinfallen oder die Ausschaffung als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit der Haftverlägerung geschaffen (BBl 1994 I 305ff. S. 316). Die Haft ist gestützt auf Art. 13c Abs. 5 lit. a (2. Halbsatz) ANAG, weil unverhältnismässig, nur dann aufzuheben, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungsmassnahme triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist kaum wird realisieren lassen (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen bzw. an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 330 f., so auch statt zahlreicher anderer unveröffentlichter Entscheide das Urteil vom 2. November 1998 i.S. Musa, E. 4b). Als rechtliche Gründe können der Ausschaffung das Gebot des Non-refoulements oder eine Unzumutbarkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil der Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG). Diesbezüglich sind die Prüfungspflichten des Haftrich- ters allerdings beschränkt: Gegenstand seines Verfahrens bildet ausschliesslich die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft als solcher (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG), indessen nicht auch die Asyl- und Wegweisungsfrage; über diese entscheiden die zuständigen ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und verbindlich (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 und 5 OG und Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG). Der Haftrichter hat die Haftgenehmigung deshalb nur zu verweigern, wenn sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist (vgl. BGE 121 II 59 E. 2c S. 62). Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn eine Wegweisung trotz Ausschaffungsstopps vollzogen wird, weil der Betroffene wegen seiner Straffälligkeit hiervon ausgenommen wurde. In solchen Situationen ist auf dem Rechtsmittelweg oder wiedererwägungsweise an die für die Wegweisung zuständigen (Asyl-)Behörden zu gelangen. Die Frage, welche Schwere die Delinquenz für einen Ausschluss vom Aufschub des Wegweisungsvollzugs erreichen muss und in welchem Verfahren hierüber zu entscheiden ist, bildet ebenso wenig Gegenstand der Haftprüfung wie jene, ob eine Wegweisung wegen nachträglich veränderter Umstände unzumutbar geworden sein könnte (so bezüglich des Kosovos die unveröffentlichten Entscheide vom 5. Oktober 1998 i.S. Salihi und vom 2. November 1998 i.S. Musa). 3. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid in dieser Hinsicht frei. Soweit als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist es an deren Feststellung des Sachverhalts jedoch gebunden, falls dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln weitgehend aus (BGE 114 Ib 27 E. 8b S. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286/287). Insbesondere können nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde ist nicht vorzuwerfen, sie habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft festgestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.; BGE 107 Ib 167 E. 1b S. 169). Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid deshalb grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, darf es bei seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Neue Sachvorbringen sind durch den kantonalen Richter (soweit nicht allenfalls die Voraussetzungen einer Revision gegeben sind) bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs oder im Rahmen des nach dreimonatiger Dauer der Ausschaffungshaft fälligen Haftverlängerungsverfahrens zu berücksichtigen (so unveröffentlichte Urteile vom 20. Juni 1995 i.S. Miri, E. 3; vom 29. September 1995 i.S. Gavazi, E. 2; jüngst bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 28. April 1999 i.S. Toth, E. 1b). b) aa) Unter dieser beschränkten Õberprüfungsbefugnis ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden: Der Haftrichter prüfte das Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers am 29. März 1999 zu einem Zeitpunkt, als die Luftangriffe der NATO auf Jugoslawien erst begonnen hatten und noch davon ausgegangen werden konnte, dass diese relativ kurzfristig abgeschlossen würden. Ihm lag ein Schreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar 1999 vor, wonach der Beschwerdeführer wegen seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist ausgenommen und die Wegweisung deshalb unverzüglich zu vollziehen sei; gestützt hierauf durfte er davon ausgehen, die Wegweisung sei nach wie vor nicht offensichtlich unzulässig. Am 26. März 1999 hatte das Bundesamt zwar mitgeteilt, dass für die Zeit vom 26. März bis 9. April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien eingestellt seien, weil die Fluggesellschaft JAT derzeit nicht in der Lage sei, die Flüge mit Sicherheit durchzuführen; ohne anders lautende Verfügung würden die Rückführungen ab diesem Zeitpunkt aber wieder aufgenommen. Unter diesen Umständen konnte eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs (noch) ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden, war die Ausschaffung des Beschwerdeführers gestützt auf die Erklärungen des Bundesamts zu diesem Zeitpunkt doch nach wie vor absehbar. bb) Heute hat die entsprechende Einschätzung indessen anders auszusehen: Der Bundesrat hat am 7. April 1999 die gruppenweise vorläufige Aufnahme jener jugoslawischen Staatsangehörigen beschlossen, «die in der Schweiz keine ordentliche fremdenrechtliche Aufenthaltsbewilligung erhalten können oder die ein Asylgesuch gestellt haben und bei denen feststeht, dass sie ihren letzten Wohnsitz in der Provinz Kosovo hatten»; er hat damit entsprechende Wegweisungsvollzüge als zurzeit unzumutbar bewertet. Zwar hat er diesen Beschluss am 28. April 1999 insofern präzisiert, als davon Personen ausgenommen sind, «bei denen festgestellt wird, dass sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt haben oder in schwerwiegender Weise gefährden oder sich der Gewaltanwendung oder massiver Drohungen gegen das Personal von Wohneinrichtungen für Asylsuchende sowie gegen Mitglieder und Angestellte der Fürsorgebehörden schuldig gemacht haben» (Ziff. 10 lit. c des BRB vom 28. April 1999; vgl. Art. 14a Abs. 6 ANAG). Gemäss der Vernehmlassung des Bundesamts für Ausländerfragen ist dabei an schwere oder wiederholte Zuwiderhandlungen gegen Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, des Strafgesetzbuches (insbesondere Delikte gegen Leib und Leben, Vermögensdelikte, Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, gemeingefährliche Delikte, strafbare Handlungen gegen die öffentliche Gewalt usw.) sowie des Strassenverkehrsgesetzes zu denken; davon ausgenommen seien Bagatelldelikte (z.B. Entwendungen, geringfügige ANAG- oder SVG-Õbertretungen). Losgelöst von der Frage, ob das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers diese Schwere erreicht - was, wie dargelegt nicht durch den Haftrichter, sondern die Asyl- bzw. Fremdenpolizeibehörden zu beurteilen ist -, hält das Bundesamt in seiner Vernehmlassung fest, dass zurzeit aufgrund der aktuellen Lage der angeordnete Wegweisungsvollzug «technisch nicht durchführbar» sei. Wie lange dieser Zustand dauern werde, sei momentan nicht absehbar. Sollte sich die Situation entspannen, bestehe die feste Absicht, möglichst rasch mit den Behörden der Bundesrepublik Jugoslawien Kontakt aufzunehmen, um die Rückführung von weg- und ausgewiesenen Personen gemäss Rücknahmeabkommen wieder aufzunehmen, selbst wenn nach den politischen und militärischen Auseinandersetzungen der letzten Tage eine solche Kontaktaufnahme nicht einfach sein werde. Es stehe somit noch nicht fest, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nicht bis zum Ende der längstmöglichen Ausschaffungshaft (23. November 1999) erfolgen könnte. Das Bundesamt übersieht dabei indessen, dass nach der Rechtsprechung der Vollzug der Wegweisung «absehbar» sein muss. Bei der hierfür erforderlichen Prognose ist - ohne besondere Gründe, wie etwa eine vom Betroffenen ausgehende ernsthafte Bedrohung oder erhebliche Gefährdung von Personen im Sinne des Haftgrunds von Art. 13a lit. e ANAG (in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG), welche die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der Haft wegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten - nicht zum Vornherein auf die maximal mögliche Haftdauer von neun Monaten abzustellen (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG und BGE 122 II 148 E. 3 S. 153). Die vage Möglichkeit, dass - wie das Bundesamt ausführt - nicht «völlig ausgeschlossen» ist, dass eine Rückschaffung in den Kosovo noch dieses Jahr wieder möglich sein könnte, genügt in Fällen wie dem vorliegenden zu einer Aufrechterhaltung der Haft trotz der aktuellen technischen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo nicht. Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK muss das Ausweisungsverfahren «schwebend» sein, was voraussetzt, dass mit dem Vollzug der Wegweisung, zu deren Sicherstellung die Ausschaffungshaft ausschliesslich dient (vgl. BGE 122 II 49 E. 5a S. 53; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 1995 S. 62 f.), ernsthaft zu rechnen ist. Gestützt auf die aktuelle Situation kann dies hinsichtlich des Beschwerdeführers zurzeit nicht mehr angenommen werden, und die Haft erweist sich deshalb als unverhältnismässig. c) Aufgrund der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls und mit Blick auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ist das Bundesgericht -im Gegensatz zur dargestellten Praxis (vgl. E. 3a) - vorliegend verfahrensrechtlich nicht an die Sachverhaltsfeststellungen des Haft-richters und an das Novenverbot gebunden; es kann deshalb den veränderten Umständen in seinem Urteil selber unmittelbar Rechnung tragen: aa) Die Fremdenpolizei hat nach der Rechtsprechung die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Haft fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in Art. 13c Abs. 5 ANAG genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen, obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich geprüft werden (BGE 124 II 1 E. 2c S. 5). Der Haftrichter hat seinerseits ein innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Sperrfristen eingereichtes Entlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist. Es geht - wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat - nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in solchen Fällen schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 863 f.). bb) Die Fremdenpolizei des Kantons Bern hat sich geweigert, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen; dies solle der Haft- richter beurteilen. Dessen negativer Entscheid vom 29. März 1999 war - wie dargelegt - als solcher zwar nicht bundesrechtswidrig, doch wäre er es heute gestützt auf die inzwischen veränderten Verhältnisse. Der Beschwerdeführer hat am 21. April 1999 ein weiteres Haftentlassungsgesuch eingereicht, das der Haftrichter dem Bundesgericht mit seiner Vernehmlassung am 27. April 1999 übermittelt hat, da es innerhalb der Sperrfrist von Art. 13c Abs. 4 ANAG eingereicht worden sei und ihn deshalb nicht betreffe. Auf dieses hätte er nach dem Gesagten aber eintreten und die nötigen Konsequenzen ziehen müssen (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6), weshalb es sich als überspitzt formalistisch erwiese, die vorliegende Beschwerde dennoch ab- und die Sache bzw. das zweite Haftentlassungsgesuch im Sinne der Erwägungen an die an sich zuständigen kantonalen Behörden zurückzuweisen. Im Sinne einer Kompetenzattraktion ist die vorliegende Beschwerde deshalb gutzuheissen und direkt die Haftentlassung des Beschwerdeführers anzuordnen. Den kantonalen Behörden steht es selbstverständlich frei, diesem Kontrollauflagen zu machen und ihn, sobald sich ein Wegweisungsvollzug in die Bundesrepublik Jugoslawien wieder hinreichend konkretisiert, gegebenenfalls erneut in Haft zu nehmen. In der Zwischenzeit wäre mit Blick auf sein bisheriges Verhalten allenfalls eine Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 13e ANAG zu prüfen, deren Missachtung eine Gefängnis- oder Haftstrafe nach sich ziehen könnte (Art. 23a ANAG; vgl. BGE 124 IV 280 ff.).
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Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG und Art. 13c Abs. 4 ANAG, Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, Art. 105 Abs. 2 OG; Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft eines straffällig gewordenen Kosovo- Albaners. Zur Aufrechterhaltung der Ausschaffungshaft muss der dadurch gesicherte Vollzug der Wegweisung «absehbar» sein; für Kosovo-Albaner soll bei der entsprechenden Prognose nicht ohne besonderen Anlass auf die maximal mögliche Haftdauer abgestellt werden (E. 2 u. 3b). Trotz grundsätzlichem Novenverbot (E. 3a) berücksichtigt das Bundesgericht die veränderten Verhältnisse in casu selber, da der Haftrichter ein seit seinem ersten Entscheid eingereichtes weiteres Entlassungsgesuch entgegen BGE 124 II 1 ff. nicht an die Hand genommen hat (E. 3c).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 217
125 II 217 Sachverhalt ab Seite 218 Der aus dem Kosovo stammende, der albanischen Ethnie angehörende F. (geb. 1980) wurde am 26. Februar 1998 nach Belgrad ausgeschafft. Am 5. Mai 1998 reiste er erneut illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier unter dem falschen Namen Arben Malushi (geb. 3.4.1981) um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat am 22. Mai 1998 auf sein Gesuch nicht ein und wies ihn weg; ab dem 6. Juni 1998 galt er an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort als verschwunden. Am 26. Oktober 1998 wurde F. in Winterthur angehalten und in Untersuchungshaft genommen. Mit Strafbefehl vom 20. November 1998 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen Verstosses gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen und einer Busse von Fr. 300.--. F. wurde anschliessend den für den Vollzug der Wegweisung zuständigen Berner Behörden übergeben, welche ihn mangels der für die Ausschaffung nötigen Dokumente am 21. November 1998 aus der Haft entliessen. Am 20. Februar 1999 hielt die Polizei F. erneut in Winterthur an; mit Strafbefehl vom 22. Februar 1999 wurde er wegen Vergehens gegen das Waffengesetz (Mitführen eines Schlagringmessers) und Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (Nichtmitsichführen des Führerausweises) zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt. Tags darauf nahm ihn die Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft; das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 24./25. Februar 1999. Am 23. März 1999 ersuchte F. um Haftentlassung, was das Haftgericht am 29./31. März 1999 ablehnte: Nach Auskunft des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar und 26. März 1999 sei F. aufgrund seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist in den Kosovo ausgenommen; zwar seien für die Zeit vom 26. März 1999 bis 9. April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien eingestellt, ohne anders lautende Verfügung würden diese hernach aber wieder aufgenommen. Im Hinblick hierauf sei die Haft nach wie vor zulässig, zumal die Situation durch das Bundesamt und die Fremdenpolizei «aufmerksam verfolgt» werde. Hiergegen hat F. am 20. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und seinem Haftentlassungsgesuch zu entsprechen. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hat ohne ausdrücklichen Antrag Stellung genommen und ein am 21. April 1999 bei ihm eingegangenes weiteres Haftentlassungsgesuch von F. nachgereicht. Dieser liess sich seinerseits nicht mehr vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die unverzügliche Haftentlassung an Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 13b ANAG in Ausschaffungshaft nehmen bzw. dort belassen; diese waren vorliegend ursprünglich erfüllt: Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen (vgl. Art. 13b Abs. 1 ANAG; BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 E. 1 S. 150). Sein bisheriges Verhalten (Untertauchen, Verwendung einer falschen Identität, Einreise trotz entsprechender Sperre) liess ohne weiteres den Schluss zu, dass er sich - ohne Haft - zu gegebener Zeit für den Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten würde (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG; BGE 122 II 49 E. 2a S. 50 f.; BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Die Behörden sind dem Beschleunigungsgebot nachgekommen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE 124 II 49 ff.); die Haftbedingungen ihrerseits wurden nie beanstandet (vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d Abs. 2 ANAG; BGE 123 I 221 ff.; BGE 122 II 299 ff.; BGE 122 II 49 E. 5 S. 52 ff.). Der angefochtene Entscheid ist deshalb bundesrechtskonform, falls die Aufrechterhaltung der Haft weiterhin verhältnismässig ist und der Vollzug der Wegweisung nicht - wie der Beschwerdeführer einwendet - aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen inzwischen als undurchführbar zu gelten hat; in diesem Fall liesse sich die Haft nicht mehr mit einem hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen, und sie verstiesse deshalb gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198 f.; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.; ausführlich: Urteil vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa, E. 4, veröffentlicht in: Praxis 85/1996 Nr. 118 S. 383 ff.). 2. Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft nicht bereits dahinfallen oder die Ausschaffung als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit der Haftverlägerung geschaffen (BBl 1994 I 305ff. S. 316). Die Haft ist gestützt auf Art. 13c Abs. 5 lit. a (2. Halbsatz) ANAG, weil unverhältnismässig, nur dann aufzuheben, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungsmassnahme triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist kaum wird realisieren lassen (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen bzw. an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 330 f., so auch statt zahlreicher anderer unveröffentlichter Entscheide das Urteil vom 2. November 1998 i.S. Musa, E. 4b). Als rechtliche Gründe können der Ausschaffung das Gebot des Non-refoulements oder eine Unzumutbarkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil der Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG). Diesbezüglich sind die Prüfungspflichten des Haftrich- ters allerdings beschränkt: Gegenstand seines Verfahrens bildet ausschliesslich die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft als solcher (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG), indessen nicht auch die Asyl- und Wegweisungsfrage; über diese entscheiden die zuständigen ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und verbindlich (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 und 5 OG und Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG). Der Haftrichter hat die Haftgenehmigung deshalb nur zu verweigern, wenn sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist (vgl. BGE 121 II 59 E. 2c S. 62). Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn eine Wegweisung trotz Ausschaffungsstopps vollzogen wird, weil der Betroffene wegen seiner Straffälligkeit hiervon ausgenommen wurde. In solchen Situationen ist auf dem Rechtsmittelweg oder wiedererwägungsweise an die für die Wegweisung zuständigen (Asyl-)Behörden zu gelangen. Die Frage, welche Schwere die Delinquenz für einen Ausschluss vom Aufschub des Wegweisungsvollzugs erreichen muss und in welchem Verfahren hierüber zu entscheiden ist, bildet ebenso wenig Gegenstand der Haftprüfung wie jene, ob eine Wegweisung wegen nachträglich veränderter Umstände unzumutbar geworden sein könnte (so bezüglich des Kosovos die unveröffentlichten Entscheide vom 5. Oktober 1998 i.S. Salihi und vom 2. November 1998 i.S. Musa). 3. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid in dieser Hinsicht frei. Soweit als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist es an deren Feststellung des Sachverhalts jedoch gebunden, falls dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln weitgehend aus (BGE 114 Ib 27 E. 8b S. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286/287). Insbesondere können nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde ist nicht vorzuwerfen, sie habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft festgestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.; BGE 107 Ib 167 E. 1b S. 169). Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid deshalb grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, darf es bei seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Neue Sachvorbringen sind durch den kantonalen Richter (soweit nicht allenfalls die Voraussetzungen einer Revision gegeben sind) bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs oder im Rahmen des nach dreimonatiger Dauer der Ausschaffungshaft fälligen Haftverlängerungsverfahrens zu berücksichtigen (so unveröffentlichte Urteile vom 20. Juni 1995 i.S. Miri, E. 3; vom 29. September 1995 i.S. Gavazi, E. 2; jüngst bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 28. April 1999 i.S. Toth, E. 1b). b) aa) Unter dieser beschränkten Õberprüfungsbefugnis ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden: Der Haftrichter prüfte das Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers am 29. März 1999 zu einem Zeitpunkt, als die Luftangriffe der NATO auf Jugoslawien erst begonnen hatten und noch davon ausgegangen werden konnte, dass diese relativ kurzfristig abgeschlossen würden. Ihm lag ein Schreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar 1999 vor, wonach der Beschwerdeführer wegen seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist ausgenommen und die Wegweisung deshalb unverzüglich zu vollziehen sei; gestützt hierauf durfte er davon ausgehen, die Wegweisung sei nach wie vor nicht offensichtlich unzulässig. Am 26. März 1999 hatte das Bundesamt zwar mitgeteilt, dass für die Zeit vom 26. März bis 9. April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien eingestellt seien, weil die Fluggesellschaft JAT derzeit nicht in der Lage sei, die Flüge mit Sicherheit durchzuführen; ohne anders lautende Verfügung würden die Rückführungen ab diesem Zeitpunkt aber wieder aufgenommen. Unter diesen Umständen konnte eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs (noch) ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden, war die Ausschaffung des Beschwerdeführers gestützt auf die Erklärungen des Bundesamts zu diesem Zeitpunkt doch nach wie vor absehbar. bb) Heute hat die entsprechende Einschätzung indessen anders auszusehen: Der Bundesrat hat am 7. April 1999 die gruppenweise vorläufige Aufnahme jener jugoslawischen Staatsangehörigen beschlossen, «die in der Schweiz keine ordentliche fremdenrechtliche Aufenthaltsbewilligung erhalten können oder die ein Asylgesuch gestellt haben und bei denen feststeht, dass sie ihren letzten Wohnsitz in der Provinz Kosovo hatten»; er hat damit entsprechende Wegweisungsvollzüge als zurzeit unzumutbar bewertet. Zwar hat er diesen Beschluss am 28. April 1999 insofern präzisiert, als davon Personen ausgenommen sind, «bei denen festgestellt wird, dass sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt haben oder in schwerwiegender Weise gefährden oder sich der Gewaltanwendung oder massiver Drohungen gegen das Personal von Wohneinrichtungen für Asylsuchende sowie gegen Mitglieder und Angestellte der Fürsorgebehörden schuldig gemacht haben» (Ziff. 10 lit. c des BRB vom 28. April 1999; vgl. Art. 14a Abs. 6 ANAG). Gemäss der Vernehmlassung des Bundesamts für Ausländerfragen ist dabei an schwere oder wiederholte Zuwiderhandlungen gegen Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, des Strafgesetzbuches (insbesondere Delikte gegen Leib und Leben, Vermögensdelikte, Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, gemeingefährliche Delikte, strafbare Handlungen gegen die öffentliche Gewalt usw.) sowie des Strassenverkehrsgesetzes zu denken; davon ausgenommen seien Bagatelldelikte (z.B. Entwendungen, geringfügige ANAG- oder SVG-Õbertretungen). Losgelöst von der Frage, ob das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers diese Schwere erreicht - was, wie dargelegt nicht durch den Haftrichter, sondern die Asyl- bzw. Fremdenpolizeibehörden zu beurteilen ist -, hält das Bundesamt in seiner Vernehmlassung fest, dass zurzeit aufgrund der aktuellen Lage der angeordnete Wegweisungsvollzug «technisch nicht durchführbar» sei. Wie lange dieser Zustand dauern werde, sei momentan nicht absehbar. Sollte sich die Situation entspannen, bestehe die feste Absicht, möglichst rasch mit den Behörden der Bundesrepublik Jugoslawien Kontakt aufzunehmen, um die Rückführung von weg- und ausgewiesenen Personen gemäss Rücknahmeabkommen wieder aufzunehmen, selbst wenn nach den politischen und militärischen Auseinandersetzungen der letzten Tage eine solche Kontaktaufnahme nicht einfach sein werde. Es stehe somit noch nicht fest, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nicht bis zum Ende der längstmöglichen Ausschaffungshaft (23. November 1999) erfolgen könnte. Das Bundesamt übersieht dabei indessen, dass nach der Rechtsprechung der Vollzug der Wegweisung «absehbar» sein muss. Bei der hierfür erforderlichen Prognose ist - ohne besondere Gründe, wie etwa eine vom Betroffenen ausgehende ernsthafte Bedrohung oder erhebliche Gefährdung von Personen im Sinne des Haftgrunds von Art. 13a lit. e ANAG (in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG), welche die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der Haft wegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten - nicht zum Vornherein auf die maximal mögliche Haftdauer von neun Monaten abzustellen (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG und BGE 122 II 148 E. 3 S. 153). Die vage Möglichkeit, dass - wie das Bundesamt ausführt - nicht «völlig ausgeschlossen» ist, dass eine Rückschaffung in den Kosovo noch dieses Jahr wieder möglich sein könnte, genügt in Fällen wie dem vorliegenden zu einer Aufrechterhaltung der Haft trotz der aktuellen technischen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo nicht. Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK muss das Ausweisungsverfahren «schwebend» sein, was voraussetzt, dass mit dem Vollzug der Wegweisung, zu deren Sicherstellung die Ausschaffungshaft ausschliesslich dient (vgl. BGE 122 II 49 E. 5a S. 53; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 1995 S. 62 f.), ernsthaft zu rechnen ist. Gestützt auf die aktuelle Situation kann dies hinsichtlich des Beschwerdeführers zurzeit nicht mehr angenommen werden, und die Haft erweist sich deshalb als unverhältnismässig. c) Aufgrund der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls und mit Blick auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ist das Bundesgericht -im Gegensatz zur dargestellten Praxis (vgl. E. 3a) - vorliegend verfahrensrechtlich nicht an die Sachverhaltsfeststellungen des Haft-richters und an das Novenverbot gebunden; es kann deshalb den veränderten Umständen in seinem Urteil selber unmittelbar Rechnung tragen: aa) Die Fremdenpolizei hat nach der Rechtsprechung die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Haft fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in Art. 13c Abs. 5 ANAG genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen, obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich geprüft werden (BGE 124 II 1 E. 2c S. 5). Der Haftrichter hat seinerseits ein innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Sperrfristen eingereichtes Entlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist. Es geht - wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat - nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in solchen Fällen schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 863 f.). bb) Die Fremdenpolizei des Kantons Bern hat sich geweigert, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen; dies solle der Haft- richter beurteilen. Dessen negativer Entscheid vom 29. März 1999 war - wie dargelegt - als solcher zwar nicht bundesrechtswidrig, doch wäre er es heute gestützt auf die inzwischen veränderten Verhältnisse. Der Beschwerdeführer hat am 21. April 1999 ein weiteres Haftentlassungsgesuch eingereicht, das der Haftrichter dem Bundesgericht mit seiner Vernehmlassung am 27. April 1999 übermittelt hat, da es innerhalb der Sperrfrist von Art. 13c Abs. 4 ANAG eingereicht worden sei und ihn deshalb nicht betreffe. Auf dieses hätte er nach dem Gesagten aber eintreten und die nötigen Konsequenzen ziehen müssen (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6), weshalb es sich als überspitzt formalistisch erwiese, die vorliegende Beschwerde dennoch ab- und die Sache bzw. das zweite Haftentlassungsgesuch im Sinne der Erwägungen an die an sich zuständigen kantonalen Behörden zurückzuweisen. Im Sinne einer Kompetenzattraktion ist die vorliegende Beschwerde deshalb gutzuheissen und direkt die Haftentlassung des Beschwerdeführers anzuordnen. Den kantonalen Behörden steht es selbstverständlich frei, diesem Kontrollauflagen zu machen und ihn, sobald sich ein Wegweisungsvollzug in die Bundesrepublik Jugoslawien wieder hinreichend konkretisiert, gegebenenfalls erneut in Haft zu nehmen. In der Zwischenzeit wäre mit Blick auf sein bisheriges Verhalten allenfalls eine Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 13e ANAG zu prüfen, deren Missachtung eine Gefängnis- oder Haftstrafe nach sich ziehen könnte (Art. 23a ANAG; vgl. BGE 124 IV 280 ff.).
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Art. 13c al. 5 lettre a LSEE et art. 13c al. 4 LSEE, art. 5 ch.1 lettre f CEDH, art. 105 al. 2 OJ; proportionnalité de la détention en vue du refoulement d'un Albanais du Kosovo qui avait été condamné pénalement. Le maintien en détention en vue du refoulement suppose que l'exécution du renvoi puisse avoir lieu dans un avenir prévisible; pour un Albanais du Kosovo, le pronostic du renvoi ne doit pas être établi sans raisons particulières sur la durée maximale possible de la détention (consid. 2 et 3b). Malgré l'interdiction de principe d'alléguer des moyens nouveaux (consid. 3a), le Tribunal fédéral prend lui-même en considération, en l'espèce, les changements de circonstances, dès lors que le juge de la détention n'a pas examiné une demande de libération présentée depuis sa première décision, contrairement à l'ATF 124 II 1 ss (consid. 3c).
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125 II 217 Sachverhalt ab Seite 218 Der aus dem Kosovo stammende, der albanischen Ethnie angehörende F. (geb. 1980) wurde am 26. Februar 1998 nach Belgrad ausgeschafft. Am 5. Mai 1998 reiste er erneut illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier unter dem falschen Namen Arben Malushi (geb. 3.4.1981) um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge trat am 22. Mai 1998 auf sein Gesuch nicht ein und wies ihn weg; ab dem 6. Juni 1998 galt er an dem ihm zugewiesenen Aufenthaltsort als verschwunden. Am 26. Oktober 1998 wurde F. in Winterthur angehalten und in Untersuchungshaft genommen. Mit Strafbefehl vom 20. November 1998 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur wegen Verstosses gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen und einer Busse von Fr. 300.--. F. wurde anschliessend den für den Vollzug der Wegweisung zuständigen Berner Behörden übergeben, welche ihn mangels der für die Ausschaffung nötigen Dokumente am 21. November 1998 aus der Haft entliessen. Am 20. Februar 1999 hielt die Polizei F. erneut in Winterthur an; mit Strafbefehl vom 22. Februar 1999 wurde er wegen Vergehens gegen das Waffengesetz (Mitführen eines Schlagringmessers) und Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (Nichtmitsichführen des Führerausweises) zu zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt. Tags darauf nahm ihn die Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft; das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 24./25. Februar 1999. Am 23. März 1999 ersuchte F. um Haftentlassung, was das Haftgericht am 29./31. März 1999 ablehnte: Nach Auskunft des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar und 26. März 1999 sei F. aufgrund seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist in den Kosovo ausgenommen; zwar seien für die Zeit vom 26. März 1999 bis 9. April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien eingestellt, ohne anders lautende Verfügung würden diese hernach aber wieder aufgenommen. Im Hinblick hierauf sei die Haft nach wie vor zulässig, zumal die Situation durch das Bundesamt und die Fremdenpolizei «aufmerksam verfolgt» werde. Hiergegen hat F. am 20. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und seinem Haftentlassungsgesuch zu entsprechen. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hat ohne ausdrücklichen Antrag Stellung genommen und ein am 21. April 1999 bei ihm eingegangenes weiteres Haftentlassungsgesuch von F. nachgereicht. Dieser liess sich seinerseits nicht mehr vernehmen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die unverzügliche Haftentlassung an Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 13b ANAG in Ausschaffungshaft nehmen bzw. dort belassen; diese waren vorliegend ursprünglich erfüllt: Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen (vgl. Art. 13b Abs. 1 ANAG; BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 E. 1 S. 150). Sein bisheriges Verhalten (Untertauchen, Verwendung einer falschen Identität, Einreise trotz entsprechender Sperre) liess ohne weiteres den Schluss zu, dass er sich - ohne Haft - zu gegebener Zeit für den Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten würde (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG; BGE 122 II 49 E. 2a S. 50 f.; BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Die Behörden sind dem Beschleunigungsgebot nachgekommen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE 124 II 49 ff.); die Haftbedingungen ihrerseits wurden nie beanstandet (vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d Abs. 2 ANAG; BGE 123 I 221 ff.; BGE 122 II 299 ff.; BGE 122 II 49 E. 5 S. 52 ff.). Der angefochtene Entscheid ist deshalb bundesrechtskonform, falls die Aufrechterhaltung der Haft weiterhin verhältnismässig ist und der Vollzug der Wegweisung nicht - wie der Beschwerdeführer einwendet - aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen inzwischen als undurchführbar zu gelten hat; in diesem Fall liesse sich die Haft nicht mehr mit einem hängigen Ausweisungsverfahren rechtfertigen, und sie verstiesse deshalb gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198 f.; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.; ausführlich: Urteil vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa, E. 4, veröffentlicht in: Praxis 85/1996 Nr. 118 S. 383 ff.). 2. Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Haft nicht bereits dahinfallen oder die Ausschaffung als undurchführbar erscheinen. Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erheblich erhöht und die Möglichkeit der Haftverlägerung geschaffen (BBl 1994 I 305ff. S. 316). Die Haft ist gestützt auf Art. 13c Abs. 5 lit. a (2. Halbsatz) ANAG, weil unverhältnismässig, nur dann aufzuheben, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungsmassnahme triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist kaum wird realisieren lassen (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw. trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen bzw. an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 330 f., so auch statt zahlreicher anderer unveröffentlichter Entscheide das Urteil vom 2. November 1998 i.S. Musa, E. 4b). Als rechtliche Gründe können der Ausschaffung das Gebot des Non-refoulements oder eine Unzumutbarkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil der Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG). Diesbezüglich sind die Prüfungspflichten des Haftrich- ters allerdings beschränkt: Gegenstand seines Verfahrens bildet ausschliesslich die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft als solcher (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG), indessen nicht auch die Asyl- und Wegweisungsfrage; über diese entscheiden die zuständigen ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und verbindlich (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 und 5 OG und Art. 11 Abs. 2 lit. b AsylG). Der Haftrichter hat die Haftgenehmigung deshalb nur zu verweigern, wenn sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist (vgl. BGE 121 II 59 E. 2c S. 62). Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn eine Wegweisung trotz Ausschaffungsstopps vollzogen wird, weil der Betroffene wegen seiner Straffälligkeit hiervon ausgenommen wurde. In solchen Situationen ist auf dem Rechtsmittelweg oder wiedererwägungsweise an die für die Wegweisung zuständigen (Asyl-)Behörden zu gelangen. Die Frage, welche Schwere die Delinquenz für einen Ausschluss vom Aufschub des Wegweisungsvollzugs erreichen muss und in welchem Verfahren hierüber zu entscheiden ist, bildet ebenso wenig Gegenstand der Haftprüfung wie jene, ob eine Wegweisung wegen nachträglich veränderter Umstände unzumutbar geworden sein könnte (so bezüglich des Kosovos die unveröffentlichten Entscheide vom 5. Oktober 1998 i.S. Salihi und vom 2. November 1998 i.S. Musa). 3. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG); das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid in dieser Hinsicht frei. Soweit als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist es an deren Feststellung des Sachverhalts jedoch gebunden, falls dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln weitgehend aus (BGE 114 Ib 27 E. 8b S. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286/287). Insbesondere können nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden, denn einer Behörde ist nicht vorzuwerfen, sie habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG fehlerhaft festgestellt, wenn sich dieser nach ihrem Entscheid verändert hat (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.; BGE 107 Ib 167 E. 1b S. 169). Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid deshalb grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, darf es bei seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Neue Sachvorbringen sind durch den kantonalen Richter (soweit nicht allenfalls die Voraussetzungen einer Revision gegeben sind) bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs oder im Rahmen des nach dreimonatiger Dauer der Ausschaffungshaft fälligen Haftverlängerungsverfahrens zu berücksichtigen (so unveröffentlichte Urteile vom 20. Juni 1995 i.S. Miri, E. 3; vom 29. September 1995 i.S. Gavazi, E. 2; jüngst bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 28. April 1999 i.S. Toth, E. 1b). b) aa) Unter dieser beschränkten Õberprüfungsbefugnis ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden: Der Haftrichter prüfte das Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers am 29. März 1999 zu einem Zeitpunkt, als die Luftangriffe der NATO auf Jugoslawien erst begonnen hatten und noch davon ausgegangen werden konnte, dass diese relativ kurzfristig abgeschlossen würden. Ihm lag ein Schreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 26. Februar 1999 vor, wonach der Beschwerdeführer wegen seines strafrechtlich relevanten Verhaltens von der generellen Verlängerung der Ausreisefrist ausgenommen und die Wegweisung deshalb unverzüglich zu vollziehen sei; gestützt hierauf durfte er davon ausgehen, die Wegweisung sei nach wie vor nicht offensichtlich unzulässig. Am 26. März 1999 hatte das Bundesamt zwar mitgeteilt, dass für die Zeit vom 26. März bis 9. April 1999 alle geplanten Rückführungen in die Bundesrepublik Jugoslawien eingestellt seien, weil die Fluggesellschaft JAT derzeit nicht in der Lage sei, die Flüge mit Sicherheit durchzuführen; ohne anders lautende Verfügung würden die Rückführungen ab diesem Zeitpunkt aber wieder aufgenommen. Unter diesen Umständen konnte eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs (noch) ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden, war die Ausschaffung des Beschwerdeführers gestützt auf die Erklärungen des Bundesamts zu diesem Zeitpunkt doch nach wie vor absehbar. bb) Heute hat die entsprechende Einschätzung indessen anders auszusehen: Der Bundesrat hat am 7. April 1999 die gruppenweise vorläufige Aufnahme jener jugoslawischen Staatsangehörigen beschlossen, «die in der Schweiz keine ordentliche fremdenrechtliche Aufenthaltsbewilligung erhalten können oder die ein Asylgesuch gestellt haben und bei denen feststeht, dass sie ihren letzten Wohnsitz in der Provinz Kosovo hatten»; er hat damit entsprechende Wegweisungsvollzüge als zurzeit unzumutbar bewertet. Zwar hat er diesen Beschluss am 28. April 1999 insofern präzisiert, als davon Personen ausgenommen sind, «bei denen festgestellt wird, dass sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt haben oder in schwerwiegender Weise gefährden oder sich der Gewaltanwendung oder massiver Drohungen gegen das Personal von Wohneinrichtungen für Asylsuchende sowie gegen Mitglieder und Angestellte der Fürsorgebehörden schuldig gemacht haben» (Ziff. 10 lit. c des BRB vom 28. April 1999; vgl. Art. 14a Abs. 6 ANAG). Gemäss der Vernehmlassung des Bundesamts für Ausländerfragen ist dabei an schwere oder wiederholte Zuwiderhandlungen gegen Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, des Strafgesetzbuches (insbesondere Delikte gegen Leib und Leben, Vermögensdelikte, Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, gemeingefährliche Delikte, strafbare Handlungen gegen die öffentliche Gewalt usw.) sowie des Strassenverkehrsgesetzes zu denken; davon ausgenommen seien Bagatelldelikte (z.B. Entwendungen, geringfügige ANAG- oder SVG-Õbertretungen). Losgelöst von der Frage, ob das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers diese Schwere erreicht - was, wie dargelegt nicht durch den Haftrichter, sondern die Asyl- bzw. Fremdenpolizeibehörden zu beurteilen ist -, hält das Bundesamt in seiner Vernehmlassung fest, dass zurzeit aufgrund der aktuellen Lage der angeordnete Wegweisungsvollzug «technisch nicht durchführbar» sei. Wie lange dieser Zustand dauern werde, sei momentan nicht absehbar. Sollte sich die Situation entspannen, bestehe die feste Absicht, möglichst rasch mit den Behörden der Bundesrepublik Jugoslawien Kontakt aufzunehmen, um die Rückführung von weg- und ausgewiesenen Personen gemäss Rücknahmeabkommen wieder aufzunehmen, selbst wenn nach den politischen und militärischen Auseinandersetzungen der letzten Tage eine solche Kontaktaufnahme nicht einfach sein werde. Es stehe somit noch nicht fest, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nicht bis zum Ende der längstmöglichen Ausschaffungshaft (23. November 1999) erfolgen könnte. Das Bundesamt übersieht dabei indessen, dass nach der Rechtsprechung der Vollzug der Wegweisung «absehbar» sein muss. Bei der hierfür erforderlichen Prognose ist - ohne besondere Gründe, wie etwa eine vom Betroffenen ausgehende ernsthafte Bedrohung oder erhebliche Gefährdung von Personen im Sinne des Haftgrunds von Art. 13a lit. e ANAG (in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG), welche die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der Haft wegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten - nicht zum Vornherein auf die maximal mögliche Haftdauer von neun Monaten abzustellen (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG und BGE 122 II 148 E. 3 S. 153). Die vage Möglichkeit, dass - wie das Bundesamt ausführt - nicht «völlig ausgeschlossen» ist, dass eine Rückschaffung in den Kosovo noch dieses Jahr wieder möglich sein könnte, genügt in Fällen wie dem vorliegenden zu einer Aufrechterhaltung der Haft trotz der aktuellen technischen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo nicht. Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK muss das Ausweisungsverfahren «schwebend» sein, was voraussetzt, dass mit dem Vollzug der Wegweisung, zu deren Sicherstellung die Ausschaffungshaft ausschliesslich dient (vgl. BGE 122 II 49 E. 5a S. 53; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 1995 S. 62 f.), ernsthaft zu rechnen ist. Gestützt auf die aktuelle Situation kann dies hinsichtlich des Beschwerdeführers zurzeit nicht mehr angenommen werden, und die Haft erweist sich deshalb als unverhältnismässig. c) Aufgrund der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls und mit Blick auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ist das Bundesgericht -im Gegensatz zur dargestellten Praxis (vgl. E. 3a) - vorliegend verfahrensrechtlich nicht an die Sachverhaltsfeststellungen des Haft-richters und an das Novenverbot gebunden; es kann deshalb den veränderten Umständen in seinem Urteil selber unmittelbar Rechnung tragen: aa) Die Fremdenpolizei hat nach der Rechtsprechung die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Haft fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in Art. 13c Abs. 5 ANAG genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen, obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich geprüft werden (BGE 124 II 1 E. 2c S. 5). Der Haftrichter hat seinerseits ein innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Sperrfristen eingereichtes Entlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist. Es geht - wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat - nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in solchen Fällen schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 863 f.). bb) Die Fremdenpolizei des Kantons Bern hat sich geweigert, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen; dies solle der Haft- richter beurteilen. Dessen negativer Entscheid vom 29. März 1999 war - wie dargelegt - als solcher zwar nicht bundesrechtswidrig, doch wäre er es heute gestützt auf die inzwischen veränderten Verhältnisse. Der Beschwerdeführer hat am 21. April 1999 ein weiteres Haftentlassungsgesuch eingereicht, das der Haftrichter dem Bundesgericht mit seiner Vernehmlassung am 27. April 1999 übermittelt hat, da es innerhalb der Sperrfrist von Art. 13c Abs. 4 ANAG eingereicht worden sei und ihn deshalb nicht betreffe. Auf dieses hätte er nach dem Gesagten aber eintreten und die nötigen Konsequenzen ziehen müssen (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6), weshalb es sich als überspitzt formalistisch erwiese, die vorliegende Beschwerde dennoch ab- und die Sache bzw. das zweite Haftentlassungsgesuch im Sinne der Erwägungen an die an sich zuständigen kantonalen Behörden zurückzuweisen. Im Sinne einer Kompetenzattraktion ist die vorliegende Beschwerde deshalb gutzuheissen und direkt die Haftentlassung des Beschwerdeführers anzuordnen. Den kantonalen Behörden steht es selbstverständlich frei, diesem Kontrollauflagen zu machen und ihn, sobald sich ein Wegweisungsvollzug in die Bundesrepublik Jugoslawien wieder hinreichend konkretisiert, gegebenenfalls erneut in Haft zu nehmen. In der Zwischenzeit wäre mit Blick auf sein bisheriges Verhalten allenfalls eine Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 13e ANAG zu prüfen, deren Missachtung eine Gefängnis- oder Haftstrafe nach sich ziehen könnte (Art. 23a ANAG; vgl. BGE 124 IV 280 ff.).
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Art. 13c cpv. 5 lett. a LDDS e art. 13c cpv. 4 LDDS, art. 5 cifra 1 lettera f CEDU, art. 105 cpv. 2 OG; proporzionalità della misura d'incarcerazione in vista di sfratto pronunciata nei confronti di un albanese del Kosovo precedentemente condannato sul piano penale. Il mantenimento dello stato d'incarcerazione in vista di sfratto presuppone che l'esecuzione della misura d'allontanamento possa avvenire in un futuro prossimo; nel caso di un albanese del Kosovo, il pronostico in merito al suo allontanamento non può essere effettuato, in assenza di motivi particolari, tenendo conto della durata massima consentita della carcerazione (consid. 2 e 3b). Malgrado il divieto di allegare fatti nuovi (consid. 3a), il Tribunale federale prende in considerazione nel caso concreto i cambiamenti delle circostanze intervenuti, dal momento che il giudice dell'arresto non ha esaminato, contrariamente a quanto stabilito in DTF 124 II 1 e segg., una richiesta di scarcerazione inoltrata dopo l'emanazione della sua prima decisione (consid. 3c).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 225
125 II 225 Sachverhalt ab Seite 226 Im Rahmen eines Projektes Kulturbrücke Schweiz-Sarajevo weilten W.-M. und G. im Jahre 1995 in Sarajevo. Dort wurden die beiden im April 1995 verschleppt. Auf Grund von Bemühungen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und weiterer Stellen erfolgte im Mai 1995 die Freilassung der Verschleppten. Im Februar 1996 erliess die Sektion für konsularischen Schutz des EDA gegenüber W.-M. und G. eine Gebührenverfügung für die er- statteten Bemühungen. Auf Verwaltungsbeschwerde hin konnten W.-M. und G. im Rahmen des Beschwerdeverfahrens im Juli 1996 bei der Direktion für Völkerrecht Einsicht in das vorhandene Dossier nehmen. Später wurde das Verfahren sistiert. Unabhängig von diesem Verwaltungsverfahren ersuchten W.-M. und G. gestützt auf das Bundesgesetz über den Datenschutz bei verschiedenen Direktionen des EDA um Auskunft und um Einsicht in ihre beim EDA befindlichen Akten. Dem Ersuchen wurde teils stattgegeben, teils wurde es mit förmlicher Verfügung abgewiesen. W.-M. und G. gelangten darauf an die Eidgenössische Datenschutzkommission, welche die Beschwerde teilweise guthiess und das EDA anwies, die Einsicht in eine Reihe namentlich genannter Dokumente zu gewähren, u.a. in das Aktenstück c) [Telegramm der Politischen Abteilung I an die Vertretung in X.] und das Aktenstück d) [Telefax CH-Vertretung in X. an Politische Abteilung I]. Gegen diesen Entscheid hat das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Departement macht eine Verletzung des Datenschutzgesetzes und im Besonderen eine unrichtige Interessenabwägung geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer zieht die Anwendung des Datenschutzgesetzes auf die streitigen Akten nicht in Zweifel. Diese umfassen Angaben über die privaten Beschwerdegegner, ihre Verschleppung und die Bemühungen des EDA um deren Freilassung. Sie enthalten damit von Bundesorganen bearbeitete Personendaten über die Beschwerdegegner im Sinne von Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Als Betroffene im Sinne von Art. 3 lit. b DSG haben die privaten Beschwerdegegner nach Art. 8 DSG grundsätzlich Anspruch auf Auskunft über die Datenbearbeitungen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bei den streitigen Akten handle es sich um interne Notizen zum persönlichen Gebrauch, auf die das Datenschutzgesetz nicht anwendbar ist (Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG). Der grundsätzliche Anspruch der Betroffenen auf Auskunft kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a DSG wegen überwiegender Interessen von Dritten oder wegen überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der innern oder äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft, verweigert oder eingeschränkt werden. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in erster Linie vor, solche überwiegende öffentliche Interessen an der Geheimhaltung im Sinne von Art. 9 DSG verkannt zu haben. (...) 3. Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die privaten Beschwerdegegner bereits im Juli 1996 Gelegenheit hatten, Einsicht in das bei der Direktion für Völkerrecht vorhandene Dossier zu nehmen; zu diesem Dossier gehörten auch die beiden, im vorliegenden Verfahren umstrittenen Aktenstücke. In der Folge ist die Einsicht in diese Akten verweigert worden. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, dass der Beschwerdeführer diesen Sinneswandel nicht begründet habe. Die Einsicht in Akten, die früher bereits offengelegt worden waren, erscheine unbedenklich. Für die Beurteilung der Einsicht in die beiden streitigen Aktenstücke kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Be- schwerdegegner bereits Gelegenheit zur Einsicht hatten. Die ur- sprüngliche Akteneinsicht erfolgte im Rahmen des gegen die Gebührenverfügung geführten Verwaltungsverfahrens gestützt auf Art. 26 VwVG, während im vorliegenden Verfahren die Einsicht im Sinne von Art. 8 DSG in Frage steht. Die Einsicht in ein sehr beschränktes Dossier kann in einem andern Licht erscheinen als ein umfassender Einblick, der Folgerungen in weiterem Zusammenhang ermöglicht. Schliesslich ist die erste Akteneinsicht abgeschlossen, und es kann der Behörde grundsätzlich nicht versagt sein, die Einsicht auf ein weiteres Gesuch hin aus haltbaren Gründen und neuer Beurteilung zu verweigern. Das behördliche Verhalten ist insoweit nicht an den formellen Widerrufsgründen zu messen. Bei der Interessenabwägung darf aber die frühere Einsichtsgewährung berücksichtigt werden. 4. a) Bei der richterlichen Prüfung der für und gegen die Einsicht sprechenden Gründe ist den verantwortlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, in den weder die Eidgenössische Datenschutzkommission noch das Bundesgericht einzugreifen hat. Es geht darum, die Begriffe der überwiegenden öffentlichen Interessen und der innern oder äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft im entsprechenden Sachzusammenhang zu konkretisieren und auf besondere Interessen auszurichten. Das gilt insbesondere für spezifische Bereiche wie die Diplomatie mit ihren Gepflogenheiten und Rücksichtnahmen. Gerade der diplomatische Schutz von Personen im Ausland und die Hilfeleistung zu Gunsten künftiger Opfer erfordern für die Behörden einen weiten Handlungsspielraum (vgl. zum diplomatischen Schutz im Allgemeinen und zur schweizerischen Praxis die Stellungnahme des EDA zu einem Fragebogen des «Procedural Aspects of International Law Institute» [Washington D.C.], in: SZIER 1998 S. 654 ff.). Es gehört zu den überwiegenden öffentlichen Interessen und zum Schutz der innern und äussern Sicherheit der Schweiz im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG, das Funktionieren diplomatischer Kontakte (formeller und informeller Natur) sicherzustellen und den diplomatischen Handlungsspielraum in Krisensituationen aufrecht zu erhalten (vgl. zur Einschränkung der persönlichen Freiheit auch die Formulierung in Art. 8 Ziff. 2 in fine EMRK). Die Einsichtsverweigerung in die streitigen Aktenstücke ist nachfolgend auf diesem Hintergrund zu prüfen. b) Das Dokument c) enthält eine Reihe von Hinweisen auf die Handlungsweise und -methode der Behörden in der durch die Verschleppung der Beschwerdegegner geschaffenen Krisensituation, an deren Geheimhaltung ein überwiegendes öffentliches Interesse be- steht. Das Papier nennt Kontakte zu andern diplomatischen Vertretungen. Die Informationsgestaltung gegenüber Medien und Angehörigen in verschiedenen Zeitpunkten wird im Einzelnen beschrieben. Es werden auch die Verhandlungsführung, Kontakte und Diskussionen mit verschiedenen Personen unterschiedlicher Verbindungen und Kreise sowie die Koordination mit andern Bemühungen aufgedeckt. Ebenso ist von der Logistik für die Befreiungsanstrengungen die Rede. Damit geht unter verschiedenen Gesichtspunkten eine Beurteilung der Situation in und um Sarajevo einher, die klarerweise nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist. Auch das Dokument d) umfasst Hinweise auf die Methoden der vom EDA gesteuerten Bemühungen und auf die kontaktierten Personen und deren Verbindungen zu offiziellen und inoffiziellen Machtzentren. Es wird ein allfälliger Beitrag von Drittpersonen und Organisationen zu den Bemühungen um die Befreiung der Be- schwerdegegner diskutiert wie auch die Bedingungen und die Umstände einer Freilassung erörtert werden. All diese Informationen geben Hinweise auf das Funktionieren der diplomatischen Bemühungen im Falle der Entführung der Be- schwerdegegner. Sie verdienen, über den konkreten Anlass hinaus geheim gehalten zu werden. Denn sie geben einerseits Einblick in die Handlungsweise des EDA, was sich in künftigen Krisensituationen für die Eidgenossenschaft nachteilig auswirken kann. Sie betreffen aber auch Einzelpersonen, Gruppierungen, Organisationen und Stellen unterschiedlicher Kräfte, deren Bekanntwerden gravierende diplomatische Empfindlichkeiten auslösen und zu unvorhersehbaren Reaktionen in naher oder ferner Zukunft führen könnte. All das sind Gründe, die bei dem den Behörden einzuräumenden Beurteilungsspielraum eine Verweigerung der Akteneinsicht im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG zu rechtfertigen vermögen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegner als Direktbetroffene über gewisse Einzelheiten der Bemühungen bestens informiert sind. Desgleichen ist angesichts des Gewichts der öffentlichen Interessen an der Geheimhaltung nicht entscheidend, dass die Beschwerdegegner die beiden streitigen Aktenstücke bereits haben einsehen können. Schliesslich kann es nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, einzelne Passagen aus den streitigen Aktenstücken, in die für sich genommen ohne Bedenken Einsicht gewährt werden könnte, herauszuschälen und isoliert freizugeben. Auf Grund dieser Erwägungen erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Aktenstücke c) und d) als begründet.
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Einsicht in Akten mit Personendaten, Art. 8 ff. Datenschutzgesetz. Ein Akteneinsichtsgesuch darf abgewiesen werden, auch wenn in einem vorgängigen Verfahren bereits Akteneinsicht gewährt worden ist (E. 3). Beurteilungsspielraum der Verwaltung bei der Abwägung der entgegenstehenden Interessen. Rücksichtnahme auf den Handlungsspielraum des EDA bei diplomatischem Schutz von Personen im Ausland und Bemühungen um Freilassung von verschleppten Personen. Überwiegende öffentliche Interessen rechtfertigen Einschränkungen der Akteneinsicht (E. 4).
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125 II 225
125 II 225 Sachverhalt ab Seite 226 Im Rahmen eines Projektes Kulturbrücke Schweiz-Sarajevo weilten W.-M. und G. im Jahre 1995 in Sarajevo. Dort wurden die beiden im April 1995 verschleppt. Auf Grund von Bemühungen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und weiterer Stellen erfolgte im Mai 1995 die Freilassung der Verschleppten. Im Februar 1996 erliess die Sektion für konsularischen Schutz des EDA gegenüber W.-M. und G. eine Gebührenverfügung für die er- statteten Bemühungen. Auf Verwaltungsbeschwerde hin konnten W.-M. und G. im Rahmen des Beschwerdeverfahrens im Juli 1996 bei der Direktion für Völkerrecht Einsicht in das vorhandene Dossier nehmen. Später wurde das Verfahren sistiert. Unabhängig von diesem Verwaltungsverfahren ersuchten W.-M. und G. gestützt auf das Bundesgesetz über den Datenschutz bei verschiedenen Direktionen des EDA um Auskunft und um Einsicht in ihre beim EDA befindlichen Akten. Dem Ersuchen wurde teils stattgegeben, teils wurde es mit förmlicher Verfügung abgewiesen. W.-M. und G. gelangten darauf an die Eidgenössische Datenschutzkommission, welche die Beschwerde teilweise guthiess und das EDA anwies, die Einsicht in eine Reihe namentlich genannter Dokumente zu gewähren, u.a. in das Aktenstück c) [Telegramm der Politischen Abteilung I an die Vertretung in X.] und das Aktenstück d) [Telefax CH-Vertretung in X. an Politische Abteilung I]. Gegen diesen Entscheid hat das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Departement macht eine Verletzung des Datenschutzgesetzes und im Besonderen eine unrichtige Interessenabwägung geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer zieht die Anwendung des Datenschutzgesetzes auf die streitigen Akten nicht in Zweifel. Diese umfassen Angaben über die privaten Beschwerdegegner, ihre Verschleppung und die Bemühungen des EDA um deren Freilassung. Sie enthalten damit von Bundesorganen bearbeitete Personendaten über die Beschwerdegegner im Sinne von Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Als Betroffene im Sinne von Art. 3 lit. b DSG haben die privaten Beschwerdegegner nach Art. 8 DSG grundsätzlich Anspruch auf Auskunft über die Datenbearbeitungen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bei den streitigen Akten handle es sich um interne Notizen zum persönlichen Gebrauch, auf die das Datenschutzgesetz nicht anwendbar ist (Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG). Der grundsätzliche Anspruch der Betroffenen auf Auskunft kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a DSG wegen überwiegender Interessen von Dritten oder wegen überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der innern oder äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft, verweigert oder eingeschränkt werden. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in erster Linie vor, solche überwiegende öffentliche Interessen an der Geheimhaltung im Sinne von Art. 9 DSG verkannt zu haben. (...) 3. Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die privaten Beschwerdegegner bereits im Juli 1996 Gelegenheit hatten, Einsicht in das bei der Direktion für Völkerrecht vorhandene Dossier zu nehmen; zu diesem Dossier gehörten auch die beiden, im vorliegenden Verfahren umstrittenen Aktenstücke. In der Folge ist die Einsicht in diese Akten verweigert worden. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, dass der Beschwerdeführer diesen Sinneswandel nicht begründet habe. Die Einsicht in Akten, die früher bereits offengelegt worden waren, erscheine unbedenklich. Für die Beurteilung der Einsicht in die beiden streitigen Aktenstücke kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Be- schwerdegegner bereits Gelegenheit zur Einsicht hatten. Die ur- sprüngliche Akteneinsicht erfolgte im Rahmen des gegen die Gebührenverfügung geführten Verwaltungsverfahrens gestützt auf Art. 26 VwVG, während im vorliegenden Verfahren die Einsicht im Sinne von Art. 8 DSG in Frage steht. Die Einsicht in ein sehr beschränktes Dossier kann in einem andern Licht erscheinen als ein umfassender Einblick, der Folgerungen in weiterem Zusammenhang ermöglicht. Schliesslich ist die erste Akteneinsicht abgeschlossen, und es kann der Behörde grundsätzlich nicht versagt sein, die Einsicht auf ein weiteres Gesuch hin aus haltbaren Gründen und neuer Beurteilung zu verweigern. Das behördliche Verhalten ist insoweit nicht an den formellen Widerrufsgründen zu messen. Bei der Interessenabwägung darf aber die frühere Einsichtsgewährung berücksichtigt werden. 4. a) Bei der richterlichen Prüfung der für und gegen die Einsicht sprechenden Gründe ist den verantwortlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, in den weder die Eidgenössische Datenschutzkommission noch das Bundesgericht einzugreifen hat. Es geht darum, die Begriffe der überwiegenden öffentlichen Interessen und der innern oder äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft im entsprechenden Sachzusammenhang zu konkretisieren und auf besondere Interessen auszurichten. Das gilt insbesondere für spezifische Bereiche wie die Diplomatie mit ihren Gepflogenheiten und Rücksichtnahmen. Gerade der diplomatische Schutz von Personen im Ausland und die Hilfeleistung zu Gunsten künftiger Opfer erfordern für die Behörden einen weiten Handlungsspielraum (vgl. zum diplomatischen Schutz im Allgemeinen und zur schweizerischen Praxis die Stellungnahme des EDA zu einem Fragebogen des «Procedural Aspects of International Law Institute» [Washington D.C.], in: SZIER 1998 S. 654 ff.). Es gehört zu den überwiegenden öffentlichen Interessen und zum Schutz der innern und äussern Sicherheit der Schweiz im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG, das Funktionieren diplomatischer Kontakte (formeller und informeller Natur) sicherzustellen und den diplomatischen Handlungsspielraum in Krisensituationen aufrecht zu erhalten (vgl. zur Einschränkung der persönlichen Freiheit auch die Formulierung in Art. 8 Ziff. 2 in fine EMRK). Die Einsichtsverweigerung in die streitigen Aktenstücke ist nachfolgend auf diesem Hintergrund zu prüfen. b) Das Dokument c) enthält eine Reihe von Hinweisen auf die Handlungsweise und -methode der Behörden in der durch die Verschleppung der Beschwerdegegner geschaffenen Krisensituation, an deren Geheimhaltung ein überwiegendes öffentliches Interesse be- steht. Das Papier nennt Kontakte zu andern diplomatischen Vertretungen. Die Informationsgestaltung gegenüber Medien und Angehörigen in verschiedenen Zeitpunkten wird im Einzelnen beschrieben. Es werden auch die Verhandlungsführung, Kontakte und Diskussionen mit verschiedenen Personen unterschiedlicher Verbindungen und Kreise sowie die Koordination mit andern Bemühungen aufgedeckt. Ebenso ist von der Logistik für die Befreiungsanstrengungen die Rede. Damit geht unter verschiedenen Gesichtspunkten eine Beurteilung der Situation in und um Sarajevo einher, die klarerweise nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist. Auch das Dokument d) umfasst Hinweise auf die Methoden der vom EDA gesteuerten Bemühungen und auf die kontaktierten Personen und deren Verbindungen zu offiziellen und inoffiziellen Machtzentren. Es wird ein allfälliger Beitrag von Drittpersonen und Organisationen zu den Bemühungen um die Befreiung der Be- schwerdegegner diskutiert wie auch die Bedingungen und die Umstände einer Freilassung erörtert werden. All diese Informationen geben Hinweise auf das Funktionieren der diplomatischen Bemühungen im Falle der Entführung der Be- schwerdegegner. Sie verdienen, über den konkreten Anlass hinaus geheim gehalten zu werden. Denn sie geben einerseits Einblick in die Handlungsweise des EDA, was sich in künftigen Krisensituationen für die Eidgenossenschaft nachteilig auswirken kann. Sie betreffen aber auch Einzelpersonen, Gruppierungen, Organisationen und Stellen unterschiedlicher Kräfte, deren Bekanntwerden gravierende diplomatische Empfindlichkeiten auslösen und zu unvorhersehbaren Reaktionen in naher oder ferner Zukunft führen könnte. All das sind Gründe, die bei dem den Behörden einzuräumenden Beurteilungsspielraum eine Verweigerung der Akteneinsicht im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG zu rechtfertigen vermögen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegner als Direktbetroffene über gewisse Einzelheiten der Bemühungen bestens informiert sind. Desgleichen ist angesichts des Gewichts der öffentlichen Interessen an der Geheimhaltung nicht entscheidend, dass die Beschwerdegegner die beiden streitigen Aktenstücke bereits haben einsehen können. Schliesslich kann es nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, einzelne Passagen aus den streitigen Aktenstücken, in die für sich genommen ohne Bedenken Einsicht gewährt werden könnte, herauszuschälen und isoliert freizugeben. Auf Grund dieser Erwägungen erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Aktenstücke c) und d) als begründet.
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Consultation du dossier contenant des données personnelles; art. 8 et ss de la loi sur la protection des données. Une demande de consultation du dossier peut être rejetée même lorsque l'accès aux documents a été autorisé dans une procédure antérieure (consid. 3). Pouvoir d'appréciation de l'administration dans la pesée des intérêts en présence. Prise en considération de la liberté d'action du DFAE dans la protection diplomatique de personnes se trouvant à l'étranger et dans les efforts entrepris pour la libération de personnes enlevées. Des intérêts publics prépondérants justifient une limitation de l'accès au dossier (consid. 4).
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administrative law and public international law
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125 II 225
125 II 225 Sachverhalt ab Seite 226 Im Rahmen eines Projektes Kulturbrücke Schweiz-Sarajevo weilten W.-M. und G. im Jahre 1995 in Sarajevo. Dort wurden die beiden im April 1995 verschleppt. Auf Grund von Bemühungen des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und weiterer Stellen erfolgte im Mai 1995 die Freilassung der Verschleppten. Im Februar 1996 erliess die Sektion für konsularischen Schutz des EDA gegenüber W.-M. und G. eine Gebührenverfügung für die er- statteten Bemühungen. Auf Verwaltungsbeschwerde hin konnten W.-M. und G. im Rahmen des Beschwerdeverfahrens im Juli 1996 bei der Direktion für Völkerrecht Einsicht in das vorhandene Dossier nehmen. Später wurde das Verfahren sistiert. Unabhängig von diesem Verwaltungsverfahren ersuchten W.-M. und G. gestützt auf das Bundesgesetz über den Datenschutz bei verschiedenen Direktionen des EDA um Auskunft und um Einsicht in ihre beim EDA befindlichen Akten. Dem Ersuchen wurde teils stattgegeben, teils wurde es mit förmlicher Verfügung abgewiesen. W.-M. und G. gelangten darauf an die Eidgenössische Datenschutzkommission, welche die Beschwerde teilweise guthiess und das EDA anwies, die Einsicht in eine Reihe namentlich genannter Dokumente zu gewähren, u.a. in das Aktenstück c) [Telegramm der Politischen Abteilung I an die Vertretung in X.] und das Aktenstück d) [Telefax CH-Vertretung in X. an Politische Abteilung I]. Gegen diesen Entscheid hat das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Departement macht eine Verletzung des Datenschutzgesetzes und im Besonderen eine unrichtige Interessenabwägung geltend. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer zieht die Anwendung des Datenschutzgesetzes auf die streitigen Akten nicht in Zweifel. Diese umfassen Angaben über die privaten Beschwerdegegner, ihre Verschleppung und die Bemühungen des EDA um deren Freilassung. Sie enthalten damit von Bundesorganen bearbeitete Personendaten über die Beschwerdegegner im Sinne von Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Als Betroffene im Sinne von Art. 3 lit. b DSG haben die privaten Beschwerdegegner nach Art. 8 DSG grundsätzlich Anspruch auf Auskunft über die Datenbearbeitungen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bei den streitigen Akten handle es sich um interne Notizen zum persönlichen Gebrauch, auf die das Datenschutzgesetz nicht anwendbar ist (Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG). Der grundsätzliche Anspruch der Betroffenen auf Auskunft kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a DSG wegen überwiegender Interessen von Dritten oder wegen überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der innern oder äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft, verweigert oder eingeschränkt werden. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in erster Linie vor, solche überwiegende öffentliche Interessen an der Geheimhaltung im Sinne von Art. 9 DSG verkannt zu haben. (...) 3. Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die privaten Beschwerdegegner bereits im Juli 1996 Gelegenheit hatten, Einsicht in das bei der Direktion für Völkerrecht vorhandene Dossier zu nehmen; zu diesem Dossier gehörten auch die beiden, im vorliegenden Verfahren umstrittenen Aktenstücke. In der Folge ist die Einsicht in diese Akten verweigert worden. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, dass der Beschwerdeführer diesen Sinneswandel nicht begründet habe. Die Einsicht in Akten, die früher bereits offengelegt worden waren, erscheine unbedenklich. Für die Beurteilung der Einsicht in die beiden streitigen Aktenstücke kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Be- schwerdegegner bereits Gelegenheit zur Einsicht hatten. Die ur- sprüngliche Akteneinsicht erfolgte im Rahmen des gegen die Gebührenverfügung geführten Verwaltungsverfahrens gestützt auf Art. 26 VwVG, während im vorliegenden Verfahren die Einsicht im Sinne von Art. 8 DSG in Frage steht. Die Einsicht in ein sehr beschränktes Dossier kann in einem andern Licht erscheinen als ein umfassender Einblick, der Folgerungen in weiterem Zusammenhang ermöglicht. Schliesslich ist die erste Akteneinsicht abgeschlossen, und es kann der Behörde grundsätzlich nicht versagt sein, die Einsicht auf ein weiteres Gesuch hin aus haltbaren Gründen und neuer Beurteilung zu verweigern. Das behördliche Verhalten ist insoweit nicht an den formellen Widerrufsgründen zu messen. Bei der Interessenabwägung darf aber die frühere Einsichtsgewährung berücksichtigt werden. 4. a) Bei der richterlichen Prüfung der für und gegen die Einsicht sprechenden Gründe ist den verantwortlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, in den weder die Eidgenössische Datenschutzkommission noch das Bundesgericht einzugreifen hat. Es geht darum, die Begriffe der überwiegenden öffentlichen Interessen und der innern oder äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft im entsprechenden Sachzusammenhang zu konkretisieren und auf besondere Interessen auszurichten. Das gilt insbesondere für spezifische Bereiche wie die Diplomatie mit ihren Gepflogenheiten und Rücksichtnahmen. Gerade der diplomatische Schutz von Personen im Ausland und die Hilfeleistung zu Gunsten künftiger Opfer erfordern für die Behörden einen weiten Handlungsspielraum (vgl. zum diplomatischen Schutz im Allgemeinen und zur schweizerischen Praxis die Stellungnahme des EDA zu einem Fragebogen des «Procedural Aspects of International Law Institute» [Washington D.C.], in: SZIER 1998 S. 654 ff.). Es gehört zu den überwiegenden öffentlichen Interessen und zum Schutz der innern und äussern Sicherheit der Schweiz im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG, das Funktionieren diplomatischer Kontakte (formeller und informeller Natur) sicherzustellen und den diplomatischen Handlungsspielraum in Krisensituationen aufrecht zu erhalten (vgl. zur Einschränkung der persönlichen Freiheit auch die Formulierung in Art. 8 Ziff. 2 in fine EMRK). Die Einsichtsverweigerung in die streitigen Aktenstücke ist nachfolgend auf diesem Hintergrund zu prüfen. b) Das Dokument c) enthält eine Reihe von Hinweisen auf die Handlungsweise und -methode der Behörden in der durch die Verschleppung der Beschwerdegegner geschaffenen Krisensituation, an deren Geheimhaltung ein überwiegendes öffentliches Interesse be- steht. Das Papier nennt Kontakte zu andern diplomatischen Vertretungen. Die Informationsgestaltung gegenüber Medien und Angehörigen in verschiedenen Zeitpunkten wird im Einzelnen beschrieben. Es werden auch die Verhandlungsführung, Kontakte und Diskussionen mit verschiedenen Personen unterschiedlicher Verbindungen und Kreise sowie die Koordination mit andern Bemühungen aufgedeckt. Ebenso ist von der Logistik für die Befreiungsanstrengungen die Rede. Damit geht unter verschiedenen Gesichtspunkten eine Beurteilung der Situation in und um Sarajevo einher, die klarerweise nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist. Auch das Dokument d) umfasst Hinweise auf die Methoden der vom EDA gesteuerten Bemühungen und auf die kontaktierten Personen und deren Verbindungen zu offiziellen und inoffiziellen Machtzentren. Es wird ein allfälliger Beitrag von Drittpersonen und Organisationen zu den Bemühungen um die Befreiung der Be- schwerdegegner diskutiert wie auch die Bedingungen und die Umstände einer Freilassung erörtert werden. All diese Informationen geben Hinweise auf das Funktionieren der diplomatischen Bemühungen im Falle der Entführung der Be- schwerdegegner. Sie verdienen, über den konkreten Anlass hinaus geheim gehalten zu werden. Denn sie geben einerseits Einblick in die Handlungsweise des EDA, was sich in künftigen Krisensituationen für die Eidgenossenschaft nachteilig auswirken kann. Sie betreffen aber auch Einzelpersonen, Gruppierungen, Organisationen und Stellen unterschiedlicher Kräfte, deren Bekanntwerden gravierende diplomatische Empfindlichkeiten auslösen und zu unvorhersehbaren Reaktionen in naher oder ferner Zukunft führen könnte. All das sind Gründe, die bei dem den Behörden einzuräumenden Beurteilungsspielraum eine Verweigerung der Akteneinsicht im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG zu rechtfertigen vermögen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegner als Direktbetroffene über gewisse Einzelheiten der Bemühungen bestens informiert sind. Desgleichen ist angesichts des Gewichts der öffentlichen Interessen an der Geheimhaltung nicht entscheidend, dass die Beschwerdegegner die beiden streitigen Aktenstücke bereits haben einsehen können. Schliesslich kann es nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, einzelne Passagen aus den streitigen Aktenstücken, in die für sich genommen ohne Bedenken Einsicht gewährt werden könnte, herauszuschälen und isoliert freizugeben. Auf Grund dieser Erwägungen erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der Aktenstücke c) und d) als begründet.
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Consultazione di atti contenenti dati personali, art. 8e segg. della legge sulla protezione dei dati. Una richiesta di consultazione di un incarto può essere respinta anche quando in una precedente procedura il diritto di consultare gli atti era stato concesso (consid. 3). Margine d'apprezzamento dell'amministrazione nella ponderazione dei contrapposti interessi. Presa in considerazione della libertà d'azione del DFAE nella protezione diplomatica di persone all'estero e negli sforzi intrapresi per la liberazione di persone rapite. Interessi pubblici preponderanti giustificano una limitazione dell'accesso agli atti (consid. 4).
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administrative law and public international law
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125 II 230
125 II 230 Sachverhalt ab Seite 231 M.G. pflegte seine beiden Töchter L.G., geb. 1980, und S.G., geb. 1984, mit einem Ledergürtel zu schlagen. Die Vormundschaftsbehörde von Zuchwil entzog ihm deshalb am 21. Juni 1994 bzw. am 5. Juli 1994 die väterliche Obhut und platzierte die Töchter im Sozialpädagogischen Kleinheim für Jugendliche «Roots» in Derendingen. Am 16. August 1994 wurde eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB errichtet und am 22. Mai 1995 entzog das Oberamt Bucheggberg-Wasseramt dem Vater die elterliche Gewalt über seine Töchter. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt verurteilte M.G. am 29. September 1994 wegen mehrfacher Tätlichkeiten gegenüber seinen Töchtern zu 14 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Die X. AG, Dienstleistungen für Soziale Sicherheit, ersuchte das Amt für Gemeinden und Soziale Sicherheit, Abteilung Soziale Dienste und Familien, im Namen von L.G. und S.G. wiederholt um Leistungen nach der Opferhilfegesetzgebung. Am 5. Juli 1995 verfügte die Abteilung eine Kostengutsprache für juristische Beratung von maximal 7 Stunden und für sozialmedizinische Beratung im Umfang von höchstens Fr. 1'500.--. Am 21. Juni 1996 ersuchte die X. AG um weitere Hilfe nach Opferhilfegesetz, insbesondere um Übernahme der bisher im Kleinheim Roots entstandenen Aufenthaltskosten und um Kostengutsprache für die entsprechenden künftig noch entstehenden Aufwendungen, sowie um die Zusprechung einer Genugtuungssumme. Die Abteilung Soziale Dienste und Familien des Amtes für Gemeinden und Soziale Sicherheit wies das Gesuch am 2. Dezember 1996 bezüglich der Kosten ab; die Genugtuungsforderung verwies sie aus Zuständigkeitsgründen in ein separates Verfahren. Die X. AG führte im Namen von L.G. und S.G. Verwaltungsbeschwerde gegen diesen Entscheid. Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies die Beschwerde am 16. Juli 1997 ab; auf das Gesuch um Zusprechung einer Genugtuungssumme trat das Departement nicht ein. Im Namen von L.G. und S.G. erhob die X. AG am 10. September 1997 kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde am 17. Dezember 1997 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1998 stellt die X. AG im Namen von L.G. und S.G. im Wesentlichen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 17. Dezember 1997 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 1. a) Gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 98 lit. g OG zulässig. Ein Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG besteht nicht. Insoweit steht einem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts entgegen. b) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Kosten ihres Heimaufenthaltes durch Sozialhilfe gedeckt werden, die teils von der Gemeinde Zuchwil, teils vom Kanton Solothurn geleistet wird. Nach § 61 Abs. 3 in Verbindung mit § 56 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 2. Juli 1989 (SHG; BGS 835.221) wird wirtschaftliche Hilfe, die ein Empfänger für sich selbst während seiner Unmündigkeit oder bis zum Abschluss einer Ausbildung bezogen hat, in der Regel von diesem nicht zurückgefordert. Das Verwaltungsgericht hat daraus den Schluss gezogen, es sei nach kantonalem Recht zumindest nicht ausgeschlossen, dass ein unmündiger Empfänger von Sozialhilfe diese später zurückzahlen müsse, und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Õberprüfung des angefochtenen Entscheids bejaht. Dieser Auffassung hat allerdings das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn in seiner Vernehmlassung vom 20. Mai 1998 widersprochen: Die Kosten der Kindesschutzmassnahmen würden sozialhilferechtlich den Eltern angerechnet, die gemäss Art. 276 ZGB für den Unterhalt der Kinder aufzukommen haben; rückerstattungspflichtig seien daher ausschliesslich die Eltern (hier: der Vater) und nicht die Kinder; diese erlitten daher durch die sozialhilferechtliche Kostentragung keinerlei finanziellen Nachteil. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichtes sein, über die zwischen der kantonalen Verwaltung und dem Verwaltungsgericht streitige Auslegung des kantonalen Sozialhilfegesetzes zu entscheiden, zumal sich die Frage einer Rückerstattungspflicht aktuell nicht stellt, also hypothetischer Natur ist. Es muss daher im vorliegenden Zusammenhang genügen, dass eine spätere Rückzahlungspflicht der Beschwerdeführerinnen - zumindest nach Auffassung des Verwaltungsgerichts als oberster kantonaler Gerichtsinstanz im Bereich des Sozialrechts - nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Unter diesen Umständen haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. c) Die Beschwerdeführerinnen haben im kantonalen Verfahren ein Genugtuungsbegehren gestellt. Das Departement trat auf dieses nicht ein und das Verwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid. In der vorliegenden Beschwerde wird der Nichteintretensentscheid nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerinnen beantragen allerdings die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Soweit damit auch die Aufhebung des den Genugtuungsanspruch betreffenden Teils verlangt wird, kann darauf mangels sachbezogener Begründung nicht eingetreten werden (Art. 108 Abs. 2 OG; vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.). Im Übrigen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. d) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. b OG). Als Vorinstanz amtete eine richterliche Behörde. Das Bundesgericht ist an deren tatsächliche Feststellungen gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande kamen (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. a) Nach Art. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) begründen nur Straftaten, die das Opfer in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigen, die Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes. Das Bundesgericht verneinte bisher die Opfereigenschaft, wenn blosse Tätlichkeiten vorlagen. Ob die im vorliegenden Fall betroffenen Beschwerdeführerinnen in ihrer psychischen Integrität verletzt wurden, hat das Verwaltungsgericht nicht näher geprüft. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren muss die Frage nicht abschliessend beurteilt werden, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohnehin abzuweisen ist (soweit darauf überhaupt einzutreten ist), wie sich im Folgenden ergeben wird. b) Opfer einer Straftat im Sinn von Art. 2 Abs. 1 OHG sind berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Die Beratungsstellen leisten und vermitteln dem Opfer medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe und informieren über die Hilfsangebote (Art. 3 Abs. 2 OHG). Sie leisten ihre Hilfe sofort und wenn nötig während längerer Zeit; sie müssen so organisiert sein, dass sie jederzeit Soforthilfe leisten können (Art. 3 Abs. 3 OHG). Die Leistungen der Beratungsstellen und die Soforthilfe sind unentgeltlich; die Beratungsstellen übernehmen weitere Kosten, wie Arzt-, Anwalts- und Verfahrenskosten, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist (Art. 3 Abs. 4 OHG). Nebst der Inanspruchnahme von Leistungen der Beratungsstellen können Opfer einer in der Schweiz verübten Straftat im Kanton, in dem die Tat begangen wurde, unter den Voraussetzungen von Art. 12 OHG eine Entschädigung oder Genugtuung geltend machen. c) Die Beschwerdeführerinnen wurden aufgrund einer vormundschaftlichen Kindesschutzmassnahme in das Jugendheim «Roots» in Derendingen eingewiesen. Die Einwohnergemeinde Zuchwil, deren Vormundschaftsbehörde die Massnahme angeordnet hatte, hat für einen Teil der Kosten des Heimaufenthaltes nach Massgabe des Sozialhilfegesetzes aufzukommen (§ 56 SHG). Die Beschwerdeführerinnen möchten mit ihrer Beschwerde erreichen, dass die Opferhilfe die Heimkosten übernimmt. d) Betreuungskosten können unter zwei Arten des Opferhilfeangebots fallen: Zum einen kann sich die Frage im Rahmen der Beratungshilfe nach Art. 3 OHG stellen; sind die Voraussetzungen für eine Hilfeleistung gegeben, beurteilt sich eine Kostenübernahme nach Abs. 4 der genannten Bestimmung. Andererseits können Betreuungskosten als Aufwendungen zur Schadensbehebung in Betracht fallen; wird mit dem Kostenübernahmebegehren eine Schadenersatzleistung bezweckt, handelt es sich um ein Entschädigungsbegehren im Sinn von Art. 12 Abs. 1 OHG. Beide Ansprüche können unabhängig voneinander geltend gemacht werden. Der Berechtigte hat die Wahl zu treffen, in welchem Sinn er Opferhilfe beanspruchen will. Ob vorliegend ein Anspruch nach Art. 3 Abs. 4 OHG oder nach Art. 12 Abs. 1 OHG oder nach beiden Bestimmungen zur Diskussion steht, hängt von den Begehren ab, welche die Beschwerdeführerinnen gestellt und in ihren Eingaben begründet haben. Das Verwaltungsgericht fasste das Kostenübernahmebegehren als Entschädigungsbegehren gemäss Art. 11 ff. OHG auf. Es hat übersehen, dass die Beschwerdeführerinnen gar nie Entschädigungsbegehren gestellt haben. In ihren Eingaben unternehmen sie nicht einmal den Versuch, einen Schaden zu behaupten, für welchen sie durch die Opferhilfe entschädigt werden möchten. Es liegt kein Entschädigungsanspruch im Streit. Mit ihrem Kostenübernahmebegehren beanspruchen die Beschwerdeführerinnen ausschliesslich eine Hilfeleistung im Sinn von Art. 3 OHG. 3. a) Muss ein Opfer infolge der Straftat in einer geeigneten Institution betreut werden, so wird die Beratungsstelle diese Aufgabe in der Regel nicht selber wahrnehmen können, sondern Dritthilfe vermitteln und - sofern die Voraussetzungen für eine Kostentragung gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG gegeben sind - Kostengutsprache leisten. Im vorliegenden Fall hat die Beratungsstelle weder die Heimplatzierung vermittelt noch Kostengutsprache geleistet. Erst rund zwei Jahre nach dem Heimeintritt haben die Beschwerdeführerinnen ihr Kostenübernahmebegehren gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war eine Vermittlung von Dritthilfe nicht mehr erforderlich. Es kann deshalb nur noch darum gehen, ob die Opferhilfe Kosten von Massnahmen übernehmen muss, die eine andere in der Sache zuständige Behörde ohne Einbezug der Beratungsstelle angeordnet hat. b) Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990 ausgeführt, dass die Entschädigung durch den Staat die Ausnahme zu bilden habe, indem die Opferhilfe nicht an die Stelle anderer, dem Opfer bereits aufgrund bestehender Gesetze zustehender Entschädigungsmöglichkeiten treten solle (BBl 1990 II 961 ff., insbesondere S. 976). Der hier angesprochene Grundsatz der Subsidiarität ist in Art. 14 OHG verankert und betrifft das im 4. Abschnitt des Gesetzes geregelte Entschädigungssystem, d.h. die Leistung von Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. OHG. Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf Art. 14 OHG zum Schluss gekommen, dass die Normen über den zivilrechtlichen Kindesschutz vorgehen und dass deshalb eine Übernahme der umstrittenen Heimkosten durch die Opferhilfestelle ausgeschlossen sei. Diese Schlussfolgerung geht von einer unzutreffenden Prämisse aus: Art. 14 OHG bezieht sich - wie sich aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung der Bestimmung ohne weiteres ergibt - nur auf Ansprüche, die dem Opfer als Entschädigung für erlittenen Schaden und als Genugtuung zustehen. Um solche Ansprüche geht es aber - wie bereits gesagt - im vorliegenden Fall nicht. Die genannte Bestimmung ist deshalb auf die hier zur Diskussion stehende Anspruchskollision grundsätzlich nicht anwendbar. Es kann aus ihr kein Vorrang kindesschutzrechtlicher Massnahmen gegenüber Betreuungsleistungen nach Art. 3 Abs. 2 OHG abgeleitet werden und somit auch keine Regelung für die umstrittene Frage, ob die Opferhilfestelle die Kosten der von der Vormundschaftsbehörde Zuchwil angeordneten Massnahme zu tragen habe. Auch die übrigen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes enthalten keine ausdrückliche Regelung dieser Frage. c) Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass die Folgen der Straftat nur eine Teilursache für die Heimeinweisung bilden. Mitursächlich waren auch das familiäre Umfeld und die Unfähigkeit der Eltern der Beschwerdeführerinnen, die Erziehungsaufgaben wahrzunehmen. Das Bundesgericht ist an diese Sachfeststellungen gebunden. Es ist somit davon auszugehen, dass die Folgen der Straftat für die Anordnung und Beibehaltung der Massnahme nicht allein entscheidend waren, obwohl die Heimbetreuung den Beschwerdeführerinnen auch ermöglichen sollte, die unmittelbaren Folgen der Straftat zu bewältigen. Vor diesem Hintergrund weist die Massnahme in sachlicher Hinsicht sowohl eine kindes- als auch eine opferschutzrechtliche Komponente auf; insofern überschneidet sich die Zielsetzung des Kindesschutzes mit derjenigen des Opferschutzes. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung kommt den Folgen der Straftat kein derartiges ursächliches Gewicht zu, dass man sagen könnte, der kindesschutzrechtliche Charakter der Massnahme werde in den Hintergrund gedrängt. Dies schliesst es aus, den allfälligen Vorrang der Opferhilfe mit dem Zweck der Massnahme zu begründen. d) Nach Art. 1 Abs. 1 OHG soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden. Soweit wirksame Hilfe durch andere Institutionen geleistet wird, kann es nicht dem Zweck des Opferhilfegesetzes entsprechen, diese Leistungen zurückzudrängen. Bewirken die angeordneten Massnahmen des familienrechtlichen Kindesschutzes einen hinreichenden Schutz im Sinn des Opferhilfegesetzes, besteht grundsätzlich keine Notwendigkeit für eine nachträgliche Betreuungshilfe seitens der Beratungsstelle. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass - wie schon gesagt - die angeordnete kindesschutzrechtliche Heimeinweisung Betreuungshilfe durch die Beratungsstelle überflüssig machte. Insofern fehlt die Grundlage für eine Kostentragung durch die Opferhilfe, wie sie sonst besteht, wenn die Beratungsstelle im Rahmen der Soforthilfe und der weiteren Hilfe Betreuungsleistungen vermittelt hat. e) Es kann auch nicht gesagt werden, dass materielle Hilfe seitens der Beratungsstelle nötig sei, um die unbestrittenermassen gebotene Heimbetreuung sicherzustellen. Die Finanzierung des Heimaufenthaltes ist auch dann gewährleistet, wenn es sich nicht um Opferhilfe handelt: In diesem Fall finden gemäss § 56 SHG die Grundsätze des kantonalen Sozialhilfegesetzes Anwendung. Die Möglichkeit eines sozialhilferechtlichen Rückerstattungsanspruchs gegen die Beschwerdeführerinnen kann für sich allein nicht die Kostentragung durch die Opferhilfe rechtfertigen. Immerhin besteht die Möglichkeit, im Überschneidungsbereich von Opferhilfe und Kindesschutz auf die - ohnehin nur als Ausnahme vorgesehene - Rückerstattungsmöglichkeit gemäss § 61 Abs. 3 i.V.m. § 56 SHG zu verzichten, um eine Schlechterstellung von minderjährigen Opfern zu verhindern, welche aufgrund der bereits ergriffenen Kindesschutzmass- nahmen nicht in den Genuss von Opferhilfe gekommen sind. Eine derartige Schlechterstellung ist ohnehin ausgeschlossen, wenn generell davon abgesehen wird, die Kosten von Kindesschutzmassnahmen von den Kindern zurückzufordern, wie dies das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn dargelegt hat (vgl. oben, E. 1b). f) Für den Zeitraum nach der Gesuchseinreichung vom 21. Juni 1996 hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf ein ärztliches Gutachten vom 10. Januar 1996 ausgeführt, dass es längst nicht mehr darum gehen könne, mit dem Heimaufenthalt das vom Opferhilfegesetz beabsichtigte Ziel der Wiederherstellung des vordeliktischen Zustandes zu verwirklichen. Dem Antrag der Vormundschaftsbehörde vom 25. April 1995 könne entnommen werden, dass beabsichtigt gewesen sei, die Kinder wieder in die Obhut des Vaters zu übergeben, was letztlich einzig an der Uneinsichtigkeit und der gänzlich fehlenden Kooperationsbereitschaft des Vaters gescheitert sei. Damit sei belegt, dass selbst aus der Sicht der Vormundschaftsbehörde die Folgen des strafbaren Verhaltens damals bereits nicht mehr andauerten. Wolle sich aber der erziehungsberechtigte Elternteil nicht um die Kinder kümmern, bestehe eine mit keinem strafbaren Verhalten im Zusammenhang stehende Situation, bei der die Vormundschaftsbehörde für das Kindeswohl zu sorgen habe. Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Es verletzt kein Bundesrecht, dass das Verwaltungsgericht bezogen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (21. Juni 1996) die Folgen der körperlichen Misshandlung als nicht mehr ursächlich für die Fortsetzung der therapeutischen Heimbetreuung erachtet hat. Damit kann eine Prüfung unterbleiben, ob die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Gesuch wenigstens für die Zukunft hätten verlangen können, dass an die Stelle der Kindesschutzmassnahme eine Opferhilfeleistung trete.
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Art. 1, 3 und 12 OHG: Verhältnis familienrechtlicher Kindesschutzmassnahmen zur Opferhilfe. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides ist trotz rein hypothetischer Pflicht zur Rückzahlung bezogener Entschädigungen gegeben (E. 1). Betreuungskosten können als Hilfeleistung unter Art. 3 OHG oder als Entschädigung unter Art. 12 OHG fallen (E. 2). Bewirken getroffene Massnahmen des familienrechtlichen Kindesschutzes einen hinreichenden Schutz im Sinn des OHG, besteht kein Anspruch mehr auf Leistungen durch die Opferhilfe (E. 3).
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125 II 230 Sachverhalt ab Seite 231 M.G. pflegte seine beiden Töchter L.G., geb. 1980, und S.G., geb. 1984, mit einem Ledergürtel zu schlagen. Die Vormundschaftsbehörde von Zuchwil entzog ihm deshalb am 21. Juni 1994 bzw. am 5. Juli 1994 die väterliche Obhut und platzierte die Töchter im Sozialpädagogischen Kleinheim für Jugendliche «Roots» in Derendingen. Am 16. August 1994 wurde eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB errichtet und am 22. Mai 1995 entzog das Oberamt Bucheggberg-Wasseramt dem Vater die elterliche Gewalt über seine Töchter. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt verurteilte M.G. am 29. September 1994 wegen mehrfacher Tätlichkeiten gegenüber seinen Töchtern zu 14 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Die X. AG, Dienstleistungen für Soziale Sicherheit, ersuchte das Amt für Gemeinden und Soziale Sicherheit, Abteilung Soziale Dienste und Familien, im Namen von L.G. und S.G. wiederholt um Leistungen nach der Opferhilfegesetzgebung. Am 5. Juli 1995 verfügte die Abteilung eine Kostengutsprache für juristische Beratung von maximal 7 Stunden und für sozialmedizinische Beratung im Umfang von höchstens Fr. 1'500.--. Am 21. Juni 1996 ersuchte die X. AG um weitere Hilfe nach Opferhilfegesetz, insbesondere um Übernahme der bisher im Kleinheim Roots entstandenen Aufenthaltskosten und um Kostengutsprache für die entsprechenden künftig noch entstehenden Aufwendungen, sowie um die Zusprechung einer Genugtuungssumme. Die Abteilung Soziale Dienste und Familien des Amtes für Gemeinden und Soziale Sicherheit wies das Gesuch am 2. Dezember 1996 bezüglich der Kosten ab; die Genugtuungsforderung verwies sie aus Zuständigkeitsgründen in ein separates Verfahren. Die X. AG führte im Namen von L.G. und S.G. Verwaltungsbeschwerde gegen diesen Entscheid. Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies die Beschwerde am 16. Juli 1997 ab; auf das Gesuch um Zusprechung einer Genugtuungssumme trat das Departement nicht ein. Im Namen von L.G. und S.G. erhob die X. AG am 10. September 1997 kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde am 17. Dezember 1997 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1998 stellt die X. AG im Namen von L.G. und S.G. im Wesentlichen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 17. Dezember 1997 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 1. a) Gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 98 lit. g OG zulässig. Ein Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG besteht nicht. Insoweit steht einem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts entgegen. b) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Kosten ihres Heimaufenthaltes durch Sozialhilfe gedeckt werden, die teils von der Gemeinde Zuchwil, teils vom Kanton Solothurn geleistet wird. Nach § 61 Abs. 3 in Verbindung mit § 56 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 2. Juli 1989 (SHG; BGS 835.221) wird wirtschaftliche Hilfe, die ein Empfänger für sich selbst während seiner Unmündigkeit oder bis zum Abschluss einer Ausbildung bezogen hat, in der Regel von diesem nicht zurückgefordert. Das Verwaltungsgericht hat daraus den Schluss gezogen, es sei nach kantonalem Recht zumindest nicht ausgeschlossen, dass ein unmündiger Empfänger von Sozialhilfe diese später zurückzahlen müsse, und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Õberprüfung des angefochtenen Entscheids bejaht. Dieser Auffassung hat allerdings das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn in seiner Vernehmlassung vom 20. Mai 1998 widersprochen: Die Kosten der Kindesschutzmassnahmen würden sozialhilferechtlich den Eltern angerechnet, die gemäss Art. 276 ZGB für den Unterhalt der Kinder aufzukommen haben; rückerstattungspflichtig seien daher ausschliesslich die Eltern (hier: der Vater) und nicht die Kinder; diese erlitten daher durch die sozialhilferechtliche Kostentragung keinerlei finanziellen Nachteil. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichtes sein, über die zwischen der kantonalen Verwaltung und dem Verwaltungsgericht streitige Auslegung des kantonalen Sozialhilfegesetzes zu entscheiden, zumal sich die Frage einer Rückerstattungspflicht aktuell nicht stellt, also hypothetischer Natur ist. Es muss daher im vorliegenden Zusammenhang genügen, dass eine spätere Rückzahlungspflicht der Beschwerdeführerinnen - zumindest nach Auffassung des Verwaltungsgerichts als oberster kantonaler Gerichtsinstanz im Bereich des Sozialrechts - nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Unter diesen Umständen haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. c) Die Beschwerdeführerinnen haben im kantonalen Verfahren ein Genugtuungsbegehren gestellt. Das Departement trat auf dieses nicht ein und das Verwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid. In der vorliegenden Beschwerde wird der Nichteintretensentscheid nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerinnen beantragen allerdings die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Soweit damit auch die Aufhebung des den Genugtuungsanspruch betreffenden Teils verlangt wird, kann darauf mangels sachbezogener Begründung nicht eingetreten werden (Art. 108 Abs. 2 OG; vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.). Im Übrigen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. d) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. b OG). Als Vorinstanz amtete eine richterliche Behörde. Das Bundesgericht ist an deren tatsächliche Feststellungen gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande kamen (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. a) Nach Art. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) begründen nur Straftaten, die das Opfer in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigen, die Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes. Das Bundesgericht verneinte bisher die Opfereigenschaft, wenn blosse Tätlichkeiten vorlagen. Ob die im vorliegenden Fall betroffenen Beschwerdeführerinnen in ihrer psychischen Integrität verletzt wurden, hat das Verwaltungsgericht nicht näher geprüft. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren muss die Frage nicht abschliessend beurteilt werden, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohnehin abzuweisen ist (soweit darauf überhaupt einzutreten ist), wie sich im Folgenden ergeben wird. b) Opfer einer Straftat im Sinn von Art. 2 Abs. 1 OHG sind berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Die Beratungsstellen leisten und vermitteln dem Opfer medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe und informieren über die Hilfsangebote (Art. 3 Abs. 2 OHG). Sie leisten ihre Hilfe sofort und wenn nötig während längerer Zeit; sie müssen so organisiert sein, dass sie jederzeit Soforthilfe leisten können (Art. 3 Abs. 3 OHG). Die Leistungen der Beratungsstellen und die Soforthilfe sind unentgeltlich; die Beratungsstellen übernehmen weitere Kosten, wie Arzt-, Anwalts- und Verfahrenskosten, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist (Art. 3 Abs. 4 OHG). Nebst der Inanspruchnahme von Leistungen der Beratungsstellen können Opfer einer in der Schweiz verübten Straftat im Kanton, in dem die Tat begangen wurde, unter den Voraussetzungen von Art. 12 OHG eine Entschädigung oder Genugtuung geltend machen. c) Die Beschwerdeführerinnen wurden aufgrund einer vormundschaftlichen Kindesschutzmassnahme in das Jugendheim «Roots» in Derendingen eingewiesen. Die Einwohnergemeinde Zuchwil, deren Vormundschaftsbehörde die Massnahme angeordnet hatte, hat für einen Teil der Kosten des Heimaufenthaltes nach Massgabe des Sozialhilfegesetzes aufzukommen (§ 56 SHG). Die Beschwerdeführerinnen möchten mit ihrer Beschwerde erreichen, dass die Opferhilfe die Heimkosten übernimmt. d) Betreuungskosten können unter zwei Arten des Opferhilfeangebots fallen: Zum einen kann sich die Frage im Rahmen der Beratungshilfe nach Art. 3 OHG stellen; sind die Voraussetzungen für eine Hilfeleistung gegeben, beurteilt sich eine Kostenübernahme nach Abs. 4 der genannten Bestimmung. Andererseits können Betreuungskosten als Aufwendungen zur Schadensbehebung in Betracht fallen; wird mit dem Kostenübernahmebegehren eine Schadenersatzleistung bezweckt, handelt es sich um ein Entschädigungsbegehren im Sinn von Art. 12 Abs. 1 OHG. Beide Ansprüche können unabhängig voneinander geltend gemacht werden. Der Berechtigte hat die Wahl zu treffen, in welchem Sinn er Opferhilfe beanspruchen will. Ob vorliegend ein Anspruch nach Art. 3 Abs. 4 OHG oder nach Art. 12 Abs. 1 OHG oder nach beiden Bestimmungen zur Diskussion steht, hängt von den Begehren ab, welche die Beschwerdeführerinnen gestellt und in ihren Eingaben begründet haben. Das Verwaltungsgericht fasste das Kostenübernahmebegehren als Entschädigungsbegehren gemäss Art. 11 ff. OHG auf. Es hat übersehen, dass die Beschwerdeführerinnen gar nie Entschädigungsbegehren gestellt haben. In ihren Eingaben unternehmen sie nicht einmal den Versuch, einen Schaden zu behaupten, für welchen sie durch die Opferhilfe entschädigt werden möchten. Es liegt kein Entschädigungsanspruch im Streit. Mit ihrem Kostenübernahmebegehren beanspruchen die Beschwerdeführerinnen ausschliesslich eine Hilfeleistung im Sinn von Art. 3 OHG. 3. a) Muss ein Opfer infolge der Straftat in einer geeigneten Institution betreut werden, so wird die Beratungsstelle diese Aufgabe in der Regel nicht selber wahrnehmen können, sondern Dritthilfe vermitteln und - sofern die Voraussetzungen für eine Kostentragung gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG gegeben sind - Kostengutsprache leisten. Im vorliegenden Fall hat die Beratungsstelle weder die Heimplatzierung vermittelt noch Kostengutsprache geleistet. Erst rund zwei Jahre nach dem Heimeintritt haben die Beschwerdeführerinnen ihr Kostenübernahmebegehren gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war eine Vermittlung von Dritthilfe nicht mehr erforderlich. Es kann deshalb nur noch darum gehen, ob die Opferhilfe Kosten von Massnahmen übernehmen muss, die eine andere in der Sache zuständige Behörde ohne Einbezug der Beratungsstelle angeordnet hat. b) Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990 ausgeführt, dass die Entschädigung durch den Staat die Ausnahme zu bilden habe, indem die Opferhilfe nicht an die Stelle anderer, dem Opfer bereits aufgrund bestehender Gesetze zustehender Entschädigungsmöglichkeiten treten solle (BBl 1990 II 961 ff., insbesondere S. 976). Der hier angesprochene Grundsatz der Subsidiarität ist in Art. 14 OHG verankert und betrifft das im 4. Abschnitt des Gesetzes geregelte Entschädigungssystem, d.h. die Leistung von Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. OHG. Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf Art. 14 OHG zum Schluss gekommen, dass die Normen über den zivilrechtlichen Kindesschutz vorgehen und dass deshalb eine Übernahme der umstrittenen Heimkosten durch die Opferhilfestelle ausgeschlossen sei. Diese Schlussfolgerung geht von einer unzutreffenden Prämisse aus: Art. 14 OHG bezieht sich - wie sich aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung der Bestimmung ohne weiteres ergibt - nur auf Ansprüche, die dem Opfer als Entschädigung für erlittenen Schaden und als Genugtuung zustehen. Um solche Ansprüche geht es aber - wie bereits gesagt - im vorliegenden Fall nicht. Die genannte Bestimmung ist deshalb auf die hier zur Diskussion stehende Anspruchskollision grundsätzlich nicht anwendbar. Es kann aus ihr kein Vorrang kindesschutzrechtlicher Massnahmen gegenüber Betreuungsleistungen nach Art. 3 Abs. 2 OHG abgeleitet werden und somit auch keine Regelung für die umstrittene Frage, ob die Opferhilfestelle die Kosten der von der Vormundschaftsbehörde Zuchwil angeordneten Massnahme zu tragen habe. Auch die übrigen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes enthalten keine ausdrückliche Regelung dieser Frage. c) Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass die Folgen der Straftat nur eine Teilursache für die Heimeinweisung bilden. Mitursächlich waren auch das familiäre Umfeld und die Unfähigkeit der Eltern der Beschwerdeführerinnen, die Erziehungsaufgaben wahrzunehmen. Das Bundesgericht ist an diese Sachfeststellungen gebunden. Es ist somit davon auszugehen, dass die Folgen der Straftat für die Anordnung und Beibehaltung der Massnahme nicht allein entscheidend waren, obwohl die Heimbetreuung den Beschwerdeführerinnen auch ermöglichen sollte, die unmittelbaren Folgen der Straftat zu bewältigen. Vor diesem Hintergrund weist die Massnahme in sachlicher Hinsicht sowohl eine kindes- als auch eine opferschutzrechtliche Komponente auf; insofern überschneidet sich die Zielsetzung des Kindesschutzes mit derjenigen des Opferschutzes. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung kommt den Folgen der Straftat kein derartiges ursächliches Gewicht zu, dass man sagen könnte, der kindesschutzrechtliche Charakter der Massnahme werde in den Hintergrund gedrängt. Dies schliesst es aus, den allfälligen Vorrang der Opferhilfe mit dem Zweck der Massnahme zu begründen. d) Nach Art. 1 Abs. 1 OHG soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden. Soweit wirksame Hilfe durch andere Institutionen geleistet wird, kann es nicht dem Zweck des Opferhilfegesetzes entsprechen, diese Leistungen zurückzudrängen. Bewirken die angeordneten Massnahmen des familienrechtlichen Kindesschutzes einen hinreichenden Schutz im Sinn des Opferhilfegesetzes, besteht grundsätzlich keine Notwendigkeit für eine nachträgliche Betreuungshilfe seitens der Beratungsstelle. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass - wie schon gesagt - die angeordnete kindesschutzrechtliche Heimeinweisung Betreuungshilfe durch die Beratungsstelle überflüssig machte. Insofern fehlt die Grundlage für eine Kostentragung durch die Opferhilfe, wie sie sonst besteht, wenn die Beratungsstelle im Rahmen der Soforthilfe und der weiteren Hilfe Betreuungsleistungen vermittelt hat. e) Es kann auch nicht gesagt werden, dass materielle Hilfe seitens der Beratungsstelle nötig sei, um die unbestrittenermassen gebotene Heimbetreuung sicherzustellen. Die Finanzierung des Heimaufenthaltes ist auch dann gewährleistet, wenn es sich nicht um Opferhilfe handelt: In diesem Fall finden gemäss § 56 SHG die Grundsätze des kantonalen Sozialhilfegesetzes Anwendung. Die Möglichkeit eines sozialhilferechtlichen Rückerstattungsanspruchs gegen die Beschwerdeführerinnen kann für sich allein nicht die Kostentragung durch die Opferhilfe rechtfertigen. Immerhin besteht die Möglichkeit, im Überschneidungsbereich von Opferhilfe und Kindesschutz auf die - ohnehin nur als Ausnahme vorgesehene - Rückerstattungsmöglichkeit gemäss § 61 Abs. 3 i.V.m. § 56 SHG zu verzichten, um eine Schlechterstellung von minderjährigen Opfern zu verhindern, welche aufgrund der bereits ergriffenen Kindesschutzmass- nahmen nicht in den Genuss von Opferhilfe gekommen sind. Eine derartige Schlechterstellung ist ohnehin ausgeschlossen, wenn generell davon abgesehen wird, die Kosten von Kindesschutzmassnahmen von den Kindern zurückzufordern, wie dies das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn dargelegt hat (vgl. oben, E. 1b). f) Für den Zeitraum nach der Gesuchseinreichung vom 21. Juni 1996 hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf ein ärztliches Gutachten vom 10. Januar 1996 ausgeführt, dass es längst nicht mehr darum gehen könne, mit dem Heimaufenthalt das vom Opferhilfegesetz beabsichtigte Ziel der Wiederherstellung des vordeliktischen Zustandes zu verwirklichen. Dem Antrag der Vormundschaftsbehörde vom 25. April 1995 könne entnommen werden, dass beabsichtigt gewesen sei, die Kinder wieder in die Obhut des Vaters zu übergeben, was letztlich einzig an der Uneinsichtigkeit und der gänzlich fehlenden Kooperationsbereitschaft des Vaters gescheitert sei. Damit sei belegt, dass selbst aus der Sicht der Vormundschaftsbehörde die Folgen des strafbaren Verhaltens damals bereits nicht mehr andauerten. Wolle sich aber der erziehungsberechtigte Elternteil nicht um die Kinder kümmern, bestehe eine mit keinem strafbaren Verhalten im Zusammenhang stehende Situation, bei der die Vormundschaftsbehörde für das Kindeswohl zu sorgen habe. Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Es verletzt kein Bundesrecht, dass das Verwaltungsgericht bezogen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (21. Juni 1996) die Folgen der körperlichen Misshandlung als nicht mehr ursächlich für die Fortsetzung der therapeutischen Heimbetreuung erachtet hat. Damit kann eine Prüfung unterbleiben, ob die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Gesuch wenigstens für die Zukunft hätten verlangen können, dass an die Stelle der Kindesschutzmassnahme eine Opferhilfeleistung trete.
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Art. 1er, 3 et 12 LAVI: rapport entre les mesures de protection de l'enfant selon le droit de la famille et l'aide aux victimes d'infractions. Existence d'un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée en dépit du caractère purement hypothétique de l'obligation de rembourser les indemnités perçues (consid. 1). La prise en charge de frais d'assistance peut être considérée comme une aide au sens de l'art. 3 LAVI ou comme une indemnité au sens de l'art. 12 LAVI (consid. 2). Si les mesures prises en vue de la protection de l'enfant au titre du droit de la famille se révèlent suffisantes au sens de la LAVI, il n'existe plus de droit à des prestations au titre de l'aide aux victimes d'infractions (consid. 3).
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125 II 230
125 II 230 Sachverhalt ab Seite 231 M.G. pflegte seine beiden Töchter L.G., geb. 1980, und S.G., geb. 1984, mit einem Ledergürtel zu schlagen. Die Vormundschaftsbehörde von Zuchwil entzog ihm deshalb am 21. Juni 1994 bzw. am 5. Juli 1994 die väterliche Obhut und platzierte die Töchter im Sozialpädagogischen Kleinheim für Jugendliche «Roots» in Derendingen. Am 16. August 1994 wurde eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB errichtet und am 22. Mai 1995 entzog das Oberamt Bucheggberg-Wasseramt dem Vater die elterliche Gewalt über seine Töchter. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt verurteilte M.G. am 29. September 1994 wegen mehrfacher Tätlichkeiten gegenüber seinen Töchtern zu 14 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Die X. AG, Dienstleistungen für Soziale Sicherheit, ersuchte das Amt für Gemeinden und Soziale Sicherheit, Abteilung Soziale Dienste und Familien, im Namen von L.G. und S.G. wiederholt um Leistungen nach der Opferhilfegesetzgebung. Am 5. Juli 1995 verfügte die Abteilung eine Kostengutsprache für juristische Beratung von maximal 7 Stunden und für sozialmedizinische Beratung im Umfang von höchstens Fr. 1'500.--. Am 21. Juni 1996 ersuchte die X. AG um weitere Hilfe nach Opferhilfegesetz, insbesondere um Übernahme der bisher im Kleinheim Roots entstandenen Aufenthaltskosten und um Kostengutsprache für die entsprechenden künftig noch entstehenden Aufwendungen, sowie um die Zusprechung einer Genugtuungssumme. Die Abteilung Soziale Dienste und Familien des Amtes für Gemeinden und Soziale Sicherheit wies das Gesuch am 2. Dezember 1996 bezüglich der Kosten ab; die Genugtuungsforderung verwies sie aus Zuständigkeitsgründen in ein separates Verfahren. Die X. AG führte im Namen von L.G. und S.G. Verwaltungsbeschwerde gegen diesen Entscheid. Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies die Beschwerde am 16. Juli 1997 ab; auf das Gesuch um Zusprechung einer Genugtuungssumme trat das Departement nicht ein. Im Namen von L.G. und S.G. erhob die X. AG am 10. September 1997 kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde am 17. Dezember 1997 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1998 stellt die X. AG im Namen von L.G. und S.G. im Wesentlichen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 17. Dezember 1997 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 1. a) Gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 98 lit. g OG zulässig. Ein Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG besteht nicht. Insoweit steht einem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts entgegen. b) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Kosten ihres Heimaufenthaltes durch Sozialhilfe gedeckt werden, die teils von der Gemeinde Zuchwil, teils vom Kanton Solothurn geleistet wird. Nach § 61 Abs. 3 in Verbindung mit § 56 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 2. Juli 1989 (SHG; BGS 835.221) wird wirtschaftliche Hilfe, die ein Empfänger für sich selbst während seiner Unmündigkeit oder bis zum Abschluss einer Ausbildung bezogen hat, in der Regel von diesem nicht zurückgefordert. Das Verwaltungsgericht hat daraus den Schluss gezogen, es sei nach kantonalem Recht zumindest nicht ausgeschlossen, dass ein unmündiger Empfänger von Sozialhilfe diese später zurückzahlen müsse, und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Õberprüfung des angefochtenen Entscheids bejaht. Dieser Auffassung hat allerdings das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn in seiner Vernehmlassung vom 20. Mai 1998 widersprochen: Die Kosten der Kindesschutzmassnahmen würden sozialhilferechtlich den Eltern angerechnet, die gemäss Art. 276 ZGB für den Unterhalt der Kinder aufzukommen haben; rückerstattungspflichtig seien daher ausschliesslich die Eltern (hier: der Vater) und nicht die Kinder; diese erlitten daher durch die sozialhilferechtliche Kostentragung keinerlei finanziellen Nachteil. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichtes sein, über die zwischen der kantonalen Verwaltung und dem Verwaltungsgericht streitige Auslegung des kantonalen Sozialhilfegesetzes zu entscheiden, zumal sich die Frage einer Rückerstattungspflicht aktuell nicht stellt, also hypothetischer Natur ist. Es muss daher im vorliegenden Zusammenhang genügen, dass eine spätere Rückzahlungspflicht der Beschwerdeführerinnen - zumindest nach Auffassung des Verwaltungsgerichts als oberster kantonaler Gerichtsinstanz im Bereich des Sozialrechts - nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Unter diesen Umständen haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. c) Die Beschwerdeführerinnen haben im kantonalen Verfahren ein Genugtuungsbegehren gestellt. Das Departement trat auf dieses nicht ein und das Verwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid. In der vorliegenden Beschwerde wird der Nichteintretensentscheid nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerinnen beantragen allerdings die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Soweit damit auch die Aufhebung des den Genugtuungsanspruch betreffenden Teils verlangt wird, kann darauf mangels sachbezogener Begründung nicht eingetreten werden (Art. 108 Abs. 2 OG; vgl. BGE 118 Ib 134 E. 2 S. 135 f.). Im Übrigen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. d) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. b OG). Als Vorinstanz amtete eine richterliche Behörde. Das Bundesgericht ist an deren tatsächliche Feststellungen gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande kamen (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. a) Nach Art. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) begründen nur Straftaten, die das Opfer in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigen, die Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes. Das Bundesgericht verneinte bisher die Opfereigenschaft, wenn blosse Tätlichkeiten vorlagen. Ob die im vorliegenden Fall betroffenen Beschwerdeführerinnen in ihrer psychischen Integrität verletzt wurden, hat das Verwaltungsgericht nicht näher geprüft. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren muss die Frage nicht abschliessend beurteilt werden, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohnehin abzuweisen ist (soweit darauf überhaupt einzutreten ist), wie sich im Folgenden ergeben wird. b) Opfer einer Straftat im Sinn von Art. 2 Abs. 1 OHG sind berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Die Beratungsstellen leisten und vermitteln dem Opfer medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe und informieren über die Hilfsangebote (Art. 3 Abs. 2 OHG). Sie leisten ihre Hilfe sofort und wenn nötig während längerer Zeit; sie müssen so organisiert sein, dass sie jederzeit Soforthilfe leisten können (Art. 3 Abs. 3 OHG). Die Leistungen der Beratungsstellen und die Soforthilfe sind unentgeltlich; die Beratungsstellen übernehmen weitere Kosten, wie Arzt-, Anwalts- und Verfahrenskosten, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist (Art. 3 Abs. 4 OHG). Nebst der Inanspruchnahme von Leistungen der Beratungsstellen können Opfer einer in der Schweiz verübten Straftat im Kanton, in dem die Tat begangen wurde, unter den Voraussetzungen von Art. 12 OHG eine Entschädigung oder Genugtuung geltend machen. c) Die Beschwerdeführerinnen wurden aufgrund einer vormundschaftlichen Kindesschutzmassnahme in das Jugendheim «Roots» in Derendingen eingewiesen. Die Einwohnergemeinde Zuchwil, deren Vormundschaftsbehörde die Massnahme angeordnet hatte, hat für einen Teil der Kosten des Heimaufenthaltes nach Massgabe des Sozialhilfegesetzes aufzukommen (§ 56 SHG). Die Beschwerdeführerinnen möchten mit ihrer Beschwerde erreichen, dass die Opferhilfe die Heimkosten übernimmt. d) Betreuungskosten können unter zwei Arten des Opferhilfeangebots fallen: Zum einen kann sich die Frage im Rahmen der Beratungshilfe nach Art. 3 OHG stellen; sind die Voraussetzungen für eine Hilfeleistung gegeben, beurteilt sich eine Kostenübernahme nach Abs. 4 der genannten Bestimmung. Andererseits können Betreuungskosten als Aufwendungen zur Schadensbehebung in Betracht fallen; wird mit dem Kostenübernahmebegehren eine Schadenersatzleistung bezweckt, handelt es sich um ein Entschädigungsbegehren im Sinn von Art. 12 Abs. 1 OHG. Beide Ansprüche können unabhängig voneinander geltend gemacht werden. Der Berechtigte hat die Wahl zu treffen, in welchem Sinn er Opferhilfe beanspruchen will. Ob vorliegend ein Anspruch nach Art. 3 Abs. 4 OHG oder nach Art. 12 Abs. 1 OHG oder nach beiden Bestimmungen zur Diskussion steht, hängt von den Begehren ab, welche die Beschwerdeführerinnen gestellt und in ihren Eingaben begründet haben. Das Verwaltungsgericht fasste das Kostenübernahmebegehren als Entschädigungsbegehren gemäss Art. 11 ff. OHG auf. Es hat übersehen, dass die Beschwerdeführerinnen gar nie Entschädigungsbegehren gestellt haben. In ihren Eingaben unternehmen sie nicht einmal den Versuch, einen Schaden zu behaupten, für welchen sie durch die Opferhilfe entschädigt werden möchten. Es liegt kein Entschädigungsanspruch im Streit. Mit ihrem Kostenübernahmebegehren beanspruchen die Beschwerdeführerinnen ausschliesslich eine Hilfeleistung im Sinn von Art. 3 OHG. 3. a) Muss ein Opfer infolge der Straftat in einer geeigneten Institution betreut werden, so wird die Beratungsstelle diese Aufgabe in der Regel nicht selber wahrnehmen können, sondern Dritthilfe vermitteln und - sofern die Voraussetzungen für eine Kostentragung gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG gegeben sind - Kostengutsprache leisten. Im vorliegenden Fall hat die Beratungsstelle weder die Heimplatzierung vermittelt noch Kostengutsprache geleistet. Erst rund zwei Jahre nach dem Heimeintritt haben die Beschwerdeführerinnen ihr Kostenübernahmebegehren gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war eine Vermittlung von Dritthilfe nicht mehr erforderlich. Es kann deshalb nur noch darum gehen, ob die Opferhilfe Kosten von Massnahmen übernehmen muss, die eine andere in der Sache zuständige Behörde ohne Einbezug der Beratungsstelle angeordnet hat. b) Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990 ausgeführt, dass die Entschädigung durch den Staat die Ausnahme zu bilden habe, indem die Opferhilfe nicht an die Stelle anderer, dem Opfer bereits aufgrund bestehender Gesetze zustehender Entschädigungsmöglichkeiten treten solle (BBl 1990 II 961 ff., insbesondere S. 976). Der hier angesprochene Grundsatz der Subsidiarität ist in Art. 14 OHG verankert und betrifft das im 4. Abschnitt des Gesetzes geregelte Entschädigungssystem, d.h. die Leistung von Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. OHG. Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf Art. 14 OHG zum Schluss gekommen, dass die Normen über den zivilrechtlichen Kindesschutz vorgehen und dass deshalb eine Übernahme der umstrittenen Heimkosten durch die Opferhilfestelle ausgeschlossen sei. Diese Schlussfolgerung geht von einer unzutreffenden Prämisse aus: Art. 14 OHG bezieht sich - wie sich aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung der Bestimmung ohne weiteres ergibt - nur auf Ansprüche, die dem Opfer als Entschädigung für erlittenen Schaden und als Genugtuung zustehen. Um solche Ansprüche geht es aber - wie bereits gesagt - im vorliegenden Fall nicht. Die genannte Bestimmung ist deshalb auf die hier zur Diskussion stehende Anspruchskollision grundsätzlich nicht anwendbar. Es kann aus ihr kein Vorrang kindesschutzrechtlicher Massnahmen gegenüber Betreuungsleistungen nach Art. 3 Abs. 2 OHG abgeleitet werden und somit auch keine Regelung für die umstrittene Frage, ob die Opferhilfestelle die Kosten der von der Vormundschaftsbehörde Zuchwil angeordneten Massnahme zu tragen habe. Auch die übrigen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes enthalten keine ausdrückliche Regelung dieser Frage. c) Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass die Folgen der Straftat nur eine Teilursache für die Heimeinweisung bilden. Mitursächlich waren auch das familiäre Umfeld und die Unfähigkeit der Eltern der Beschwerdeführerinnen, die Erziehungsaufgaben wahrzunehmen. Das Bundesgericht ist an diese Sachfeststellungen gebunden. Es ist somit davon auszugehen, dass die Folgen der Straftat für die Anordnung und Beibehaltung der Massnahme nicht allein entscheidend waren, obwohl die Heimbetreuung den Beschwerdeführerinnen auch ermöglichen sollte, die unmittelbaren Folgen der Straftat zu bewältigen. Vor diesem Hintergrund weist die Massnahme in sachlicher Hinsicht sowohl eine kindes- als auch eine opferschutzrechtliche Komponente auf; insofern überschneidet sich die Zielsetzung des Kindesschutzes mit derjenigen des Opferschutzes. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung kommt den Folgen der Straftat kein derartiges ursächliches Gewicht zu, dass man sagen könnte, der kindesschutzrechtliche Charakter der Massnahme werde in den Hintergrund gedrängt. Dies schliesst es aus, den allfälligen Vorrang der Opferhilfe mit dem Zweck der Massnahme zu begründen. d) Nach Art. 1 Abs. 1 OHG soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden. Soweit wirksame Hilfe durch andere Institutionen geleistet wird, kann es nicht dem Zweck des Opferhilfegesetzes entsprechen, diese Leistungen zurückzudrängen. Bewirken die angeordneten Massnahmen des familienrechtlichen Kindesschutzes einen hinreichenden Schutz im Sinn des Opferhilfegesetzes, besteht grundsätzlich keine Notwendigkeit für eine nachträgliche Betreuungshilfe seitens der Beratungsstelle. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass - wie schon gesagt - die angeordnete kindesschutzrechtliche Heimeinweisung Betreuungshilfe durch die Beratungsstelle überflüssig machte. Insofern fehlt die Grundlage für eine Kostentragung durch die Opferhilfe, wie sie sonst besteht, wenn die Beratungsstelle im Rahmen der Soforthilfe und der weiteren Hilfe Betreuungsleistungen vermittelt hat. e) Es kann auch nicht gesagt werden, dass materielle Hilfe seitens der Beratungsstelle nötig sei, um die unbestrittenermassen gebotene Heimbetreuung sicherzustellen. Die Finanzierung des Heimaufenthaltes ist auch dann gewährleistet, wenn es sich nicht um Opferhilfe handelt: In diesem Fall finden gemäss § 56 SHG die Grundsätze des kantonalen Sozialhilfegesetzes Anwendung. Die Möglichkeit eines sozialhilferechtlichen Rückerstattungsanspruchs gegen die Beschwerdeführerinnen kann für sich allein nicht die Kostentragung durch die Opferhilfe rechtfertigen. Immerhin besteht die Möglichkeit, im Überschneidungsbereich von Opferhilfe und Kindesschutz auf die - ohnehin nur als Ausnahme vorgesehene - Rückerstattungsmöglichkeit gemäss § 61 Abs. 3 i.V.m. § 56 SHG zu verzichten, um eine Schlechterstellung von minderjährigen Opfern zu verhindern, welche aufgrund der bereits ergriffenen Kindesschutzmass- nahmen nicht in den Genuss von Opferhilfe gekommen sind. Eine derartige Schlechterstellung ist ohnehin ausgeschlossen, wenn generell davon abgesehen wird, die Kosten von Kindesschutzmassnahmen von den Kindern zurückzufordern, wie dies das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn dargelegt hat (vgl. oben, E. 1b). f) Für den Zeitraum nach der Gesuchseinreichung vom 21. Juni 1996 hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf ein ärztliches Gutachten vom 10. Januar 1996 ausgeführt, dass es längst nicht mehr darum gehen könne, mit dem Heimaufenthalt das vom Opferhilfegesetz beabsichtigte Ziel der Wiederherstellung des vordeliktischen Zustandes zu verwirklichen. Dem Antrag der Vormundschaftsbehörde vom 25. April 1995 könne entnommen werden, dass beabsichtigt gewesen sei, die Kinder wieder in die Obhut des Vaters zu übergeben, was letztlich einzig an der Uneinsichtigkeit und der gänzlich fehlenden Kooperationsbereitschaft des Vaters gescheitert sei. Damit sei belegt, dass selbst aus der Sicht der Vormundschaftsbehörde die Folgen des strafbaren Verhaltens damals bereits nicht mehr andauerten. Wolle sich aber der erziehungsberechtigte Elternteil nicht um die Kinder kümmern, bestehe eine mit keinem strafbaren Verhalten im Zusammenhang stehende Situation, bei der die Vormundschaftsbehörde für das Kindeswohl zu sorgen habe. Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Es verletzt kein Bundesrecht, dass das Verwaltungsgericht bezogen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (21. Juni 1996) die Folgen der körperlichen Misshandlung als nicht mehr ursächlich für die Fortsetzung der therapeutischen Heimbetreuung erachtet hat. Damit kann eine Prüfung unterbleiben, ob die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Gesuch wenigstens für die Zukunft hätten verlangen können, dass an die Stelle der Kindesschutzmassnahme eine Opferhilfeleistung trete.
de
Art. 1, 3 e 12 LAV: rapporto tra le misure di protezione del figlio secondo il diritto di famiglia e l'aiuto alle vittime di reati. Esistenza di un interesse degno di protezione all'annullamento della decisione impugnata malgrado il carattere puramente ipotetico dell'obbligo di rimborsare le indennità ricevute (consid. 1). Le spese di assistenza possono essere considerate come aiuto ai sensi dell'art. 3 LAV o come indennizzo giusta l'art. 12 LAV (consid. 2). Se le misure prese a protezione del figlio secondo il diritto di famiglia si rivelano sufficienti ai sensi della LAV, un ulteriore diritto alle prestazioni fornite a titolo di aiuto alle vittime di reati non può essere riconosciuto (consid. 3).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,391
125 II 238
125 II 238 Sachverhalt ab Seite 239 Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte dans cet Etat pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir, délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi. Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., avec la complicité de P. et de O., aurait détourné un montant de 890'893 USD dans le cadre de l'exécution d'un contrat liant l'administration de l'Etat requérant à la société suisse G. La demande tendait à l'audition des dirigeants de G., ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse. La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998. L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait notamment que l'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G.. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque A., de documents relatifs au compte noxxxx, ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., O. et K. Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchissage (art. 305bis CP) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. 305ter CP) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne. Dans le cadre de cette procédure, désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la banque A. de tous les documents relatifs au compte noxxxx et de tous autres comptes ouverts aux noms de S., de P. et de K. Les investigations conduites par le Juge d'instruction lui ont permis de découvrir l'existence de huit comptes ouverts auprès de la banque A. aux noms des sociétés B., W., E., Z. et C. dont K. est l'ayant droit. Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de Dimitro Mykolaiovitch Moltchanov, Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge Moltchanov qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit: «En application de l'art. 67a EIMP, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. Moltchanov les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque A. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont K. apparaissait comme ayant droit économique: - B. - W. - E. - Z. - B. Le Juge a indiqué à M. Moltchanov que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.» L'Etat requérant a complété sa demande les 7 mars, 31 mars, 7 avril, 21 avril, 30 avril, 13 mai, 21 juillet et 26 juillet 1998. Le 23 novembre 1998, la Chambre d'accusation du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par Z. et B. contre cette décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. b) La question de savoir si le Juge d'instruction a rédigé sur-le-champ ou seulement un mois plus tard la note (non datée) relatant son entretien du 27 mars 1998 avec le Juge Moltchanov, ne détermine en rien le sort de la présente procédure (cf. ci-dessous consid. 6f). Il n'y a pas lieu de s'y arrêter. 2. a) L'entraide judiciaire entre la Confédération suisse et la République d'Ukraine est régie en premier lieu par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959 et entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 9 juin 1998 pour l'Ukraine. Dans le domaine du blanchiment, le juge d'instruction a agi uniquement sur la base de l'art. 67a EIMP, comme l'indique le compte-rendu de sa communication du 27 mars 1998, la Convention no141 n'étant pas encore entrée en vigueur pour l'Ukraine à cette époque. En outre, la seule question à trancher est celle de l'aménagement des voies de droit en matière de transmission spontanée d'informations; cet examen, touchant à la procédure en Suisse, se fait exclusivement au regard des prescriptions du droit interne (cf. art. 3 al. 1 CEEJ), soit l'EIMP et l'OEIMP (art. 12 al. 1 EIMP). 4. Les recourantes reprochent à la Chambre d'accusation d'avoir violé l'art. 80e EIMP, mis en relation avec l'art. 67a EIMP, en déclarant le recours cantonal irrecevable. La Chambre d'accusation, s'appuyant à cet égard sur les directives de l'Office fédéral de la police (8ème édition, 1998), a considéré que la transmission spontanée de renseignements selon l'art. 67a EIMP n'était pas assimilable à un acte d'entraide ordonné à la demande de l'Etat requérant, mais à une demande suisse présentée à l'étranger; aucune voie de recours ne serait dès lors ouverte contre la transmission spontanée, celle-ci ne constituant en outre ni une décision de clôture au sens de l'art. 80e let. a EIMP, ni une décision incidente au sens de l'art. 80e let. b EIMP. Les recourantes contestent ce point de vue, en soutenant que la transmission spontanée d'informations devrait être assimilée à une décision de clôture de la procédure d'entraide (art. 80d EIMP), voire à une décision incidente antérieure, pouvant l'une et l'autre faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 80e EIMP. a) L'art. 67a EIMP a la teneur suivante: «1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.» La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant (ANDREAS HAFFTER, Internationale Zusammenarbeit in Strafsachen im Spannungsfeld zwischen Denunziation und Verbrechensbekämpfung: Zur Problematik der spontanen Rechsthilfe (Art. 67a IRSG), PJA 1999, p. 116 ss, 117). En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère (cf. HAFFTER, op.cit., p. 117; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, RSJ 1997, p. 33 ss). Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour réprimer l'infraction découverte à l'étranger (cf. le Rapport explicatif de la Convention no 141, n. 38 et le commentaire de l'art. 10 de cette Convention par Hans G. Nilsson, in: ANDREA DE GUTTRY/FABRIZIO PAGANI (ed), La cooperazione tra gli Stati in materia di confisca dei proventi di reato e lotta al riciclaggio, Milan, 1993, p. 231 ss, 247; PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997, p. 99/100, 252-254; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no 237/238). b) Quelle que soit sa forme, la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve constitue désormais l'un des moyens admissibles de l'entraide prêtée par la Suisse à l'étranger. A cet effet, l'art. 67a EIMP a été inséré dans la troisième partie de la loi régissant les «autres actes d'entraide», c'est-à-dire l'entraide au sens strict ou, selon l'ancienne terminologie, la «petite entraide» ou l'«entraide accessoire». De même, l'art. 10 de la Convention no141 fait partie de la section 2 du chapitre III de cette Convention, consacrée à l'«entraide aux fins d'investigations». Voir dans la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve une forme de demande suisse à l'étranger, comme le fait l'Office fédéral (Directives relatives à l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, 8ème éd. 1998, ch. 1.2.5) et, à sa suite, la Chambre d'accusation, procède d'une erreur de perspective: le but principal de la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est de favoriser le développement de la procédure pénale à l'étranger; elle sert au premier chef les intérêts de l'Etat destinataire des renseignements communiqués. En donnant spontanément des informations, la Suisse agit à l'instar d'un Etat requis, à cette différence près qu'elle est ou bien pas encore saisie d'une demande étrangère, ou bien - comme en l'espèce - saisie d'une demande ne visant pas spécifiquement les informations à remettre spontanément. Sous ce dernier aspect, contrairement à ce que soutiennent les recourantes en jouant sur le sens du mot «spontané», le dépôt antérieur d'une demande d'entraide n'exclut pas ipso facto la possibilité d'une transmission spontanée ultérieure d'informations aux autorités de l'Etat requérant. Le Juge d'instruction ne s'est d'ailleurs pas mépris sur le fondement de son intervention, puisqu'il s'est référé expressément à l'art. 67a EIMP. 5. Le point de savoir si la transmission spontanée de moyens de preuve et d'informations au sens de l'art. 67a EIMP peut faire l'objet d'un recours n'est tranché expressément par aucune disposition de la loi, dont le sens et la portée doivent être déterminés par la voie de l'interprétation. a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 124 II 193 consid. 5a p. 199, 5c p. 200, 241 consid. 3 p. 245/246, 265 consid. 3a p. 268, 373 consid. 5 p. 376; ATF 124 V 185 consid. 3a p. 189; ATF 123 II 595 consid. 4a p. 600/601, et les arrêts cités). Pour rendre la décision répondant de manière optimale au système et au but de la loi, le Tribunal fédéral utilise, de manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre de priorité (ATF 123 II 464 consid. 3a p. 468; ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 224-226). Les travaux préparatoires ne sont pas à eux seuls déterminants; ils peuvent être utiles pour éclaircir le sens d'une norme imprécise ou se prêtant à plusieurs interprétations plausibles, mais contradictoires. Plus la loi est récente, moins il sera possible de s'écarter de la volonté clairement affirmée du législateur, notamment pour donner à la loi une portée qui lui a été refusée lors des débats parlementaires (ATF 124 V 185 consid. 3a p. 189/190). b) L'art. 67a EIMP s'inspire directement de l'art. 10 de la Convention no141, à teneur duquel, sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, un Etat peut, sans demande préalable, transmettre à un autre Etat des informations sur des «instruments» et des «produits», tels que définis par l'art. 1er de la Convention, lorsqu'il estime que la communication de ces informations pourrait aider l'Etat destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à la présentation d'une demande d'entraide par cet Etat. L'art. 67a EIMP représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996 (HAFFTER, op.cit., p. 117; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 194/195). Conformément au principe de faveur (cf. ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), l'art. 67a EIMP vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'art. 67a EIMP - disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (Message du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 25). Le souci de prévenir tout risque d'abus à cet égard, constamment présent à l'esprit du législateur (cf., lors des débats relatifs à la révision de l'EIMP du 6 octobre 1996, les interventions des Conseillers nationaux Sandoz, Schmid, Engler et de Dardel, BO 1995 CN 2638-2640, du Conseiller fédéral Koller, BO 1995 CN 2641, ainsi que celle du Conseiller aux Etats Küchler, BO 1996 CE 229), a amené l'Assemblée fédérale à assortir la transmission spontanée de moyens de preuve (al. 1), d'une série de restrictions. Selon la première, cette mesure ne produit aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse (al. 2), qu'elle ne paralyse ni ne suspend; selon la deuxième restriction, la transmission de moyens de preuve à un Etat qui n'est pas lié à la Suisse par un accord international est soumis à l'approbation de l'Office fédéral (al. 3); troisièmement, est prohibée la transmission de moyens de preuve touchant au domaine secret (al. 4), celle-ci ne pouvant intervenir que dans le cadre de l'exécution d'une demande d'entraide ordinaire (Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 25). Est permise en revanche la transmission d'informations touchant au domaine secret, pour autant qu'elle soit de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse (al. 5; l'art. 10 de la Convention no141 ne fait pas cette distinction entre moyens de preuve et informations). La communication de ce type d'informations vise ainsi uniquement à anticiper l'entraide. Enfin, toute transmission doit faire l'objet d'un procès-verbal (al. 6). c) Au cours des débats parlementaires ayant conduit à la révision du 6 octobre 1996, la commission du Conseil national avait proposé d'amender l'al. 1 de l'art. 67a EIMP en vue de limiter la transmission spontanée aux seuls cas graves et de portée internationale (cf. BO 1995 CN 2637 et les interventions des Conseillers nationaux Engler, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CN 2639, et de Dardel, rapporteur de langue française, BO 1995 CN 2639/2640), d'une part, et de biffer l'al. 4 de l'art. 67a EIMP proposé par le Conseil fédéral (BO 1995 CN 2637), d'autre part. Le Conseiller national Schmid avait proposé de biffer l'al. 5 de cette disposition (BO 1995 CN 2637, 2638/2639). Quant à Mme Sandoz, elle avait proposé de maintenir les al. 4 et 5 du projet gouvernemental, tout en lui adjoignant un nouvel al. 6 exigeant, pour chaque transmission, l'établissement d'un procès-verbal (BO 1995 CN 2637/2638). Dans un premier temps, la proposition de la commission parlementaire relative à l'al. 1 de l'art. 67a EIMP avait trouvé le soutien du Conseil national (BO 1995 CN 2641), alors que les al. 4 et 5 étaient adoptés dans la version proposée par le Conseil fédéral, et l'al. 6 ajouté selon l'amendement présenté par Mme Sandoz (BO 1995 CN 2642). Le Conseil national a modifié ultérieurement sa position relative à l'art. 67a al. 1, pour adopter en fin de compte le texte présenté initialement sur ce point par le Conseil fédéral (BO 1995 CN 2652). Le Conseil des Etats s'est rallié sans discussion au texte issu des débats du Conseil national (BO 1996 CE 229). d) La loi ne limite pas les moyens de la transmission spontanée au sens de l'art. 67a EIMP. Le législateur a non seulement renoncé à édicter toute prescription de forme dans ce domaine, mais a même envisagé la possibilité de communications les plus informelles - téléphoniques ou verbales (cf. les prises de position du Conseiller national Schmid, BO 1995 CN 2638, et du Conseiller fédéral Koller, BO 1995 CN 2641). D'un autre côté, le législateur a cherché à prévenir, dans toute la mesure du possible, le risque de voir éludées les normes régissant l'entraide par la transmission incontrôlée et informelle de renseignements, en particulier ceux touchant au domaine secret. A cette fin, il a distingué la transmission de moyens de preuve et celle des informations (cf. ci-dessus consid. 5b). A aucun stade des travaux préparatoires, il n'a été fait mention dans ce contexte de la possibilité d'un contrôle judiciaire direct de la transmission spontanée d'informations, ce qui explique que le législateur n'a pas désigné expressément la transmission spontanée comme objet de recours selon l'art. 80e EIMP. Il a ainsi vu en elle un acte d'entraide matériel spécifique, soumis à aucune condition de forme particulière, hormis l'établissement d'un simple procès-verbal pour toute transmission spontanée. L'intervention de Mme Sandoz, à l'origine de l'introduction de l'al. 6 de l'art. 67a EIMP, est éclairante sur ce point: le procès-verbal vise simplement à conserver une «trace» de la transmission (BO 1995 CN 2638/2639). Ce document permet ainsi à l'Office fédéral - outre le cas spécial de l'art. 67a al. 3 EIMP - d'exercer sa fonction de surveillance des autorités d'exécution (art. 3 OEIMP; cf. ci-dessous consid. 6c). Si la transmission impliquait le prononcé d'une décision au sens formel - avec toutes les conséquences qui s'ensuivent sous l'angle du droit d'être entendu -, l'établissement d'un procès-verbal constituerait une mesure vide de sens, l'Office fédéral étant partie à la procédure d'entraide soit comme autorité de surveillance, soit comme autorité habilitée à recourir (art. 80h let. a EIMP). 6. L'impossibilité de recourir directement contre la transmission spontanée selon l'art. 67a EIMP n'a toutefois pas pour conséquence de priver de toute protection judiciaire les personnes au sujet desquelles des informations ont été transmises spontanément aux autorités étrangères. a) Si la transmission spontanée d'informations a pour effet, comme en l'espèce, d'amener les autorités de l'Etat destinataire à compléter une demande d'entraide préexistante, la personne touchée dispose de la faculté de soulever le grief de la violation de l'art. 67a EIMP dans le cadre d'un éventuel recours formé contre la décision de clôture de l'entraide (cf. par exemple l'arrêt non publié E. du 24 février 1998, consid. 2) - pour autant, naturellement, qu'elle ait qualité pour le faire et puisse se prévaloir à cette fin d'un intérêt digne de protection. En cas de constat de violation de l'art. 67a EIMP dans ce contexte, en raison d'un défaut d'autorisation de l'Office fédéral, ou de la transmission de moyens de preuve touchant au domaine secret, ou encore de l'absence de procès-verbal (art. 67a al. 3, 4 et 6 EIMP), l'autorité d'exécution pourrait être invitée à tenter d'obtenir la restitution des pièces communiquées à tort ou, à tout le moins, l'engagement de l'Etat destinataire de ne pas les utiliser dans sa procédure pénale. Une telle démarche serait toutefois superflue s'il apparaissait, après coup, que les conditions de l'entraide étaient de toute manière remplies ou lorsqu'on peut s'attendre, dans un proche avenir, à une décision positive quant à l'octroi de l'entraide (cf. arrêt non publié R. du 7 novembre 1996, consid. 3d/cc). b) Si la transmission spontanée d'informations par l'autorité suisse ne conduit pas à la présentation d'une demande d'entraide de la part de l'Etat destinataire, la personne touchée ne pourra faire valoir aucun intérêt juridique, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, justifiant l'intervention du juge suisse de l'entraide. c) En interprétant l'art. 67a EIMP selon la méthode téléologique restrictive (cf. ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 324-326) - dont l'application est en l'espèce la plus appropriée (cf. l'art. 1 al. 2 et 3 CC) compte tenu de la clarté des travaux préparatoires et du caractère récent de la loi -, il convient de souligner que si le législateur a voulu faire de la transmission spontanée d'informations un moyen efficace de la coopération internationale en matière pénale, il n'a pas voulu pour autant abandonner les mécanismes traditionnels de l'entraide judiciaire, s'agissant notamment du respect des formes de la procédure et de la protection des droits fondamentaux (consid. 5b-d ci-dessus). Prolongeant selon ce double objectif la volonté du législateur dans un sens qui renforce l'efficacité de la norme, l'art. 67a EIMP doit être compris comme exigeant que la transmission spontanée d'informations doit dans tous les cas faire l'objet d'une communication écrite aux autorités de l'Etat destinataire (dans ce sens aussi: HAFFTER, op.cit., p. 121, et ZIMMERMANN, op.cit., no237 in fine), cette communication devant de surcroît être portée dans tous les cas à la connaissance de l'Office fédéral. Immédiatement et directement averti de toutes les communications spontanées, celui-ci sera en mesure d'exercer effectivement sa tâche de surveillance des autorités d'exécution, fédérales et cantonales (art. 3 OEIMP). Si, dans ce cadre, l'Office fédéral devait constater des abus, il lui incomberait d'intervenir auprès de l'autorité concernée. Cette surveillance lui permettra aussi de mesurer précisément - d'un point de vue quantitatif et qualitatif - les effets du nouvel instrument d'entraide prévu par l'art. 67a EIMP. d) Concrètement, l'autorité suisse chargée de la poursuite pénale pourra transmettre spontanément des informations et des moyens de preuve en application de l'art. 67a EIMP - aux conditions fixées par cette norme -, y compris de manière informelle. Elle devra toutefois, à chaque fois, communiquer à l'autorité étrangère une relation écrite des renseignements transmis. L'exigence d'une communication écrite s'impose en vue d'assurer la protection optimale des droits des parties à la procédure étrangère, laquelle doit respecter les principes de procédure fixés par la CEDH et le Pacte ONU II (art. 2 let. a EIMP). Ainsi, la personne accusée à l'étranger - ou tout autre partie à cette procédure - pourra, en consultant le dossier pénal contenant la relation écrite de la transmission spontanée, connaître l'origine et le contenu des informations recueillies grâce à la collaboration des autorités suisses. Elle pourra, le cas échéant et selon les formes du droit étranger, s'opposer à l'utilisation de renseignements qui auraient été obtenus de manière illégale. L'autorité suisse communiquant spontanément des informations à l'étranger établira sur-le-champ le procès-verbal visé à l'art. 67a al. 6 EIMP, qu'elle transmettra dans tous les cas à l'Office fédéral avec la copie de la note remise aux autorités étrangères, rendant ainsi visible la mention transmission spontanée. e) Les personnes au sujet desquelles des informations sont transmises spontanément en application de l'art. 67a EIMP - ou de toute autre norme analogue contenue dans un traité - ne sauraient en revanche prétendre pouvoir recourir contre ces communications. Une telle intervention dans la procédure d'entraide irait à l'encontre de la volonté du législateur et du but de la loi. Elle comporterait de surcroît un risque élevé d'abus lorsque, comme en l'espèce, ce n'est pas la personne accusée dans la procédure pénale étrangère qui entend s'opposer à la transmission spontanée, mais des tiers. Il n'est pas davantage nécessaire d'exiger de l'autorité d'exécution communiquant spontanément des renseignements et des moyens de preuve selon l'art. 67a EIMP, qu'elle notifie aux personnes concernées une copie de la communication écrite transmise aux autorités étrangères: une telle mesure irait au-delà de ce qui est nécessaire pour la protection de ces personnes et reviendrait en fin de compte à leur accorder le droit de recourir contre la transmission spontanée, ce que la loi leur a précisément refusé. f) En l'espèce, la Chambre d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en estimant que la communication du 27 mars 1998, faite dans le cadre de la procédure P/2489/98, n'était pas attaquable en l'état pour violation de l'art. 67a EIMP. Un tel grief pourrait tout au plus être soulevé à l'appui d'un recours dirigé contre une décision de clôture de la procédure d'entraide désignée sous la rubrique CP/57/98, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient remplies. Quant au Juge d'instruction, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas consigné sous une forme écrite les renseignements communiqués oralement le 27 mars 1998, ni transmis le procès-verbal à l'Office fédéral, ces exigences ne lui étant pas opposables à cette époque.
fr
Art. 67a IRSG; unaufgeforderte Übermittlung von Informationen und Beweismitteln. Die unaufgeforderte Übermittlung von Informationen und Beweismitteln gemäss Art. 67a IRSG stellt eine Rechtshilfemassnahme dar (E. 4), welche nicht direkt mit Beschwerde angefochten werden kann (E. 5). Eine richterliche Überprüfung der unaufgeforderten Õbermittlung ist jedoch möglich, soweit die Beschwerde gegen die Schlussverfügung im Rechtshilfeverfahren offen steht, in welchem Auskünfte oder Beweismittel unaufgefordert übermittelt wurden (E. 6a und b). Die unaufgeforderte Übermittlung im Sinne von Art. 67a IRSG - die informell erfolgen kann - muss jedoch in allen Fällen mit einer schriftlichen Mitteilung an die Behörden des ausländischen Staates verbunden werden; eine Kopie dieser Mitteilung sowie das Protokoll gemäss Art. 67a Abs. 6 IRSG müssen in allen Fällen unverzüglich dem Bundesamt für Polizeiwesen als Aufsichtsbehörde übermittelt werden (E. 6c und d). Die Personen, über welche Informationen übermittelt wurden, können diese Mitteilungen weder separat anfechten noch deren Zustellung verlangen (E. 6e).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,392
125 II 238
125 II 238 Sachverhalt ab Seite 239 Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte dans cet Etat pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir, délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi. Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., avec la complicité de P. et de O., aurait détourné un montant de 890'893 USD dans le cadre de l'exécution d'un contrat liant l'administration de l'Etat requérant à la société suisse G. La demande tendait à l'audition des dirigeants de G., ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse. La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998. L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait notamment que l'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G.. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque A., de documents relatifs au compte noxxxx, ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., O. et K. Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchissage (art. 305bis CP) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. 305ter CP) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne. Dans le cadre de cette procédure, désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la banque A. de tous les documents relatifs au compte noxxxx et de tous autres comptes ouverts aux noms de S., de P. et de K. Les investigations conduites par le Juge d'instruction lui ont permis de découvrir l'existence de huit comptes ouverts auprès de la banque A. aux noms des sociétés B., W., E., Z. et C. dont K. est l'ayant droit. Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de Dimitro Mykolaiovitch Moltchanov, Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge Moltchanov qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit: «En application de l'art. 67a EIMP, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. Moltchanov les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque A. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont K. apparaissait comme ayant droit économique: - B. - W. - E. - Z. - B. Le Juge a indiqué à M. Moltchanov que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.» L'Etat requérant a complété sa demande les 7 mars, 31 mars, 7 avril, 21 avril, 30 avril, 13 mai, 21 juillet et 26 juillet 1998. Le 23 novembre 1998, la Chambre d'accusation du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par Z. et B. contre cette décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. b) La question de savoir si le Juge d'instruction a rédigé sur-le-champ ou seulement un mois plus tard la note (non datée) relatant son entretien du 27 mars 1998 avec le Juge Moltchanov, ne détermine en rien le sort de la présente procédure (cf. ci-dessous consid. 6f). Il n'y a pas lieu de s'y arrêter. 2. a) L'entraide judiciaire entre la Confédération suisse et la République d'Ukraine est régie en premier lieu par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959 et entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 9 juin 1998 pour l'Ukraine. Dans le domaine du blanchiment, le juge d'instruction a agi uniquement sur la base de l'art. 67a EIMP, comme l'indique le compte-rendu de sa communication du 27 mars 1998, la Convention no141 n'étant pas encore entrée en vigueur pour l'Ukraine à cette époque. En outre, la seule question à trancher est celle de l'aménagement des voies de droit en matière de transmission spontanée d'informations; cet examen, touchant à la procédure en Suisse, se fait exclusivement au regard des prescriptions du droit interne (cf. art. 3 al. 1 CEEJ), soit l'EIMP et l'OEIMP (art. 12 al. 1 EIMP). 4. Les recourantes reprochent à la Chambre d'accusation d'avoir violé l'art. 80e EIMP, mis en relation avec l'art. 67a EIMP, en déclarant le recours cantonal irrecevable. La Chambre d'accusation, s'appuyant à cet égard sur les directives de l'Office fédéral de la police (8ème édition, 1998), a considéré que la transmission spontanée de renseignements selon l'art. 67a EIMP n'était pas assimilable à un acte d'entraide ordonné à la demande de l'Etat requérant, mais à une demande suisse présentée à l'étranger; aucune voie de recours ne serait dès lors ouverte contre la transmission spontanée, celle-ci ne constituant en outre ni une décision de clôture au sens de l'art. 80e let. a EIMP, ni une décision incidente au sens de l'art. 80e let. b EIMP. Les recourantes contestent ce point de vue, en soutenant que la transmission spontanée d'informations devrait être assimilée à une décision de clôture de la procédure d'entraide (art. 80d EIMP), voire à une décision incidente antérieure, pouvant l'une et l'autre faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 80e EIMP. a) L'art. 67a EIMP a la teneur suivante: «1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.» La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant (ANDREAS HAFFTER, Internationale Zusammenarbeit in Strafsachen im Spannungsfeld zwischen Denunziation und Verbrechensbekämpfung: Zur Problematik der spontanen Rechsthilfe (Art. 67a IRSG), PJA 1999, p. 116 ss, 117). En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère (cf. HAFFTER, op.cit., p. 117; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, RSJ 1997, p. 33 ss). Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour réprimer l'infraction découverte à l'étranger (cf. le Rapport explicatif de la Convention no 141, n. 38 et le commentaire de l'art. 10 de cette Convention par Hans G. Nilsson, in: ANDREA DE GUTTRY/FABRIZIO PAGANI (ed), La cooperazione tra gli Stati in materia di confisca dei proventi di reato e lotta al riciclaggio, Milan, 1993, p. 231 ss, 247; PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997, p. 99/100, 252-254; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no 237/238). b) Quelle que soit sa forme, la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve constitue désormais l'un des moyens admissibles de l'entraide prêtée par la Suisse à l'étranger. A cet effet, l'art. 67a EIMP a été inséré dans la troisième partie de la loi régissant les «autres actes d'entraide», c'est-à-dire l'entraide au sens strict ou, selon l'ancienne terminologie, la «petite entraide» ou l'«entraide accessoire». De même, l'art. 10 de la Convention no141 fait partie de la section 2 du chapitre III de cette Convention, consacrée à l'«entraide aux fins d'investigations». Voir dans la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve une forme de demande suisse à l'étranger, comme le fait l'Office fédéral (Directives relatives à l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, 8ème éd. 1998, ch. 1.2.5) et, à sa suite, la Chambre d'accusation, procède d'une erreur de perspective: le but principal de la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est de favoriser le développement de la procédure pénale à l'étranger; elle sert au premier chef les intérêts de l'Etat destinataire des renseignements communiqués. En donnant spontanément des informations, la Suisse agit à l'instar d'un Etat requis, à cette différence près qu'elle est ou bien pas encore saisie d'une demande étrangère, ou bien - comme en l'espèce - saisie d'une demande ne visant pas spécifiquement les informations à remettre spontanément. Sous ce dernier aspect, contrairement à ce que soutiennent les recourantes en jouant sur le sens du mot «spontané», le dépôt antérieur d'une demande d'entraide n'exclut pas ipso facto la possibilité d'une transmission spontanée ultérieure d'informations aux autorités de l'Etat requérant. Le Juge d'instruction ne s'est d'ailleurs pas mépris sur le fondement de son intervention, puisqu'il s'est référé expressément à l'art. 67a EIMP. 5. Le point de savoir si la transmission spontanée de moyens de preuve et d'informations au sens de l'art. 67a EIMP peut faire l'objet d'un recours n'est tranché expressément par aucune disposition de la loi, dont le sens et la portée doivent être déterminés par la voie de l'interprétation. a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 124 II 193 consid. 5a p. 199, 5c p. 200, 241 consid. 3 p. 245/246, 265 consid. 3a p. 268, 373 consid. 5 p. 376; ATF 124 V 185 consid. 3a p. 189; ATF 123 II 595 consid. 4a p. 600/601, et les arrêts cités). Pour rendre la décision répondant de manière optimale au système et au but de la loi, le Tribunal fédéral utilise, de manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre de priorité (ATF 123 II 464 consid. 3a p. 468; ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 224-226). Les travaux préparatoires ne sont pas à eux seuls déterminants; ils peuvent être utiles pour éclaircir le sens d'une norme imprécise ou se prêtant à plusieurs interprétations plausibles, mais contradictoires. Plus la loi est récente, moins il sera possible de s'écarter de la volonté clairement affirmée du législateur, notamment pour donner à la loi une portée qui lui a été refusée lors des débats parlementaires (ATF 124 V 185 consid. 3a p. 189/190). b) L'art. 67a EIMP s'inspire directement de l'art. 10 de la Convention no141, à teneur duquel, sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, un Etat peut, sans demande préalable, transmettre à un autre Etat des informations sur des «instruments» et des «produits», tels que définis par l'art. 1er de la Convention, lorsqu'il estime que la communication de ces informations pourrait aider l'Etat destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à la présentation d'une demande d'entraide par cet Etat. L'art. 67a EIMP représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996 (HAFFTER, op.cit., p. 117; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 194/195). Conformément au principe de faveur (cf. ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), l'art. 67a EIMP vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'art. 67a EIMP - disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (Message du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 25). Le souci de prévenir tout risque d'abus à cet égard, constamment présent à l'esprit du législateur (cf., lors des débats relatifs à la révision de l'EIMP du 6 octobre 1996, les interventions des Conseillers nationaux Sandoz, Schmid, Engler et de Dardel, BO 1995 CN 2638-2640, du Conseiller fédéral Koller, BO 1995 CN 2641, ainsi que celle du Conseiller aux Etats Küchler, BO 1996 CE 229), a amené l'Assemblée fédérale à assortir la transmission spontanée de moyens de preuve (al. 1), d'une série de restrictions. Selon la première, cette mesure ne produit aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse (al. 2), qu'elle ne paralyse ni ne suspend; selon la deuxième restriction, la transmission de moyens de preuve à un Etat qui n'est pas lié à la Suisse par un accord international est soumis à l'approbation de l'Office fédéral (al. 3); troisièmement, est prohibée la transmission de moyens de preuve touchant au domaine secret (al. 4), celle-ci ne pouvant intervenir que dans le cadre de l'exécution d'une demande d'entraide ordinaire (Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 25). Est permise en revanche la transmission d'informations touchant au domaine secret, pour autant qu'elle soit de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse (al. 5; l'art. 10 de la Convention no141 ne fait pas cette distinction entre moyens de preuve et informations). La communication de ce type d'informations vise ainsi uniquement à anticiper l'entraide. Enfin, toute transmission doit faire l'objet d'un procès-verbal (al. 6). c) Au cours des débats parlementaires ayant conduit à la révision du 6 octobre 1996, la commission du Conseil national avait proposé d'amender l'al. 1 de l'art. 67a EIMP en vue de limiter la transmission spontanée aux seuls cas graves et de portée internationale (cf. BO 1995 CN 2637 et les interventions des Conseillers nationaux Engler, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CN 2639, et de Dardel, rapporteur de langue française, BO 1995 CN 2639/2640), d'une part, et de biffer l'al. 4 de l'art. 67a EIMP proposé par le Conseil fédéral (BO 1995 CN 2637), d'autre part. Le Conseiller national Schmid avait proposé de biffer l'al. 5 de cette disposition (BO 1995 CN 2637, 2638/2639). Quant à Mme Sandoz, elle avait proposé de maintenir les al. 4 et 5 du projet gouvernemental, tout en lui adjoignant un nouvel al. 6 exigeant, pour chaque transmission, l'établissement d'un procès-verbal (BO 1995 CN 2637/2638). Dans un premier temps, la proposition de la commission parlementaire relative à l'al. 1 de l'art. 67a EIMP avait trouvé le soutien du Conseil national (BO 1995 CN 2641), alors que les al. 4 et 5 étaient adoptés dans la version proposée par le Conseil fédéral, et l'al. 6 ajouté selon l'amendement présenté par Mme Sandoz (BO 1995 CN 2642). Le Conseil national a modifié ultérieurement sa position relative à l'art. 67a al. 1, pour adopter en fin de compte le texte présenté initialement sur ce point par le Conseil fédéral (BO 1995 CN 2652). Le Conseil des Etats s'est rallié sans discussion au texte issu des débats du Conseil national (BO 1996 CE 229). d) La loi ne limite pas les moyens de la transmission spontanée au sens de l'art. 67a EIMP. Le législateur a non seulement renoncé à édicter toute prescription de forme dans ce domaine, mais a même envisagé la possibilité de communications les plus informelles - téléphoniques ou verbales (cf. les prises de position du Conseiller national Schmid, BO 1995 CN 2638, et du Conseiller fédéral Koller, BO 1995 CN 2641). D'un autre côté, le législateur a cherché à prévenir, dans toute la mesure du possible, le risque de voir éludées les normes régissant l'entraide par la transmission incontrôlée et informelle de renseignements, en particulier ceux touchant au domaine secret. A cette fin, il a distingué la transmission de moyens de preuve et celle des informations (cf. ci-dessus consid. 5b). A aucun stade des travaux préparatoires, il n'a été fait mention dans ce contexte de la possibilité d'un contrôle judiciaire direct de la transmission spontanée d'informations, ce qui explique que le législateur n'a pas désigné expressément la transmission spontanée comme objet de recours selon l'art. 80e EIMP. Il a ainsi vu en elle un acte d'entraide matériel spécifique, soumis à aucune condition de forme particulière, hormis l'établissement d'un simple procès-verbal pour toute transmission spontanée. L'intervention de Mme Sandoz, à l'origine de l'introduction de l'al. 6 de l'art. 67a EIMP, est éclairante sur ce point: le procès-verbal vise simplement à conserver une «trace» de la transmission (BO 1995 CN 2638/2639). Ce document permet ainsi à l'Office fédéral - outre le cas spécial de l'art. 67a al. 3 EIMP - d'exercer sa fonction de surveillance des autorités d'exécution (art. 3 OEIMP; cf. ci-dessous consid. 6c). Si la transmission impliquait le prononcé d'une décision au sens formel - avec toutes les conséquences qui s'ensuivent sous l'angle du droit d'être entendu -, l'établissement d'un procès-verbal constituerait une mesure vide de sens, l'Office fédéral étant partie à la procédure d'entraide soit comme autorité de surveillance, soit comme autorité habilitée à recourir (art. 80h let. a EIMP). 6. L'impossibilité de recourir directement contre la transmission spontanée selon l'art. 67a EIMP n'a toutefois pas pour conséquence de priver de toute protection judiciaire les personnes au sujet desquelles des informations ont été transmises spontanément aux autorités étrangères. a) Si la transmission spontanée d'informations a pour effet, comme en l'espèce, d'amener les autorités de l'Etat destinataire à compléter une demande d'entraide préexistante, la personne touchée dispose de la faculté de soulever le grief de la violation de l'art. 67a EIMP dans le cadre d'un éventuel recours formé contre la décision de clôture de l'entraide (cf. par exemple l'arrêt non publié E. du 24 février 1998, consid. 2) - pour autant, naturellement, qu'elle ait qualité pour le faire et puisse se prévaloir à cette fin d'un intérêt digne de protection. En cas de constat de violation de l'art. 67a EIMP dans ce contexte, en raison d'un défaut d'autorisation de l'Office fédéral, ou de la transmission de moyens de preuve touchant au domaine secret, ou encore de l'absence de procès-verbal (art. 67a al. 3, 4 et 6 EIMP), l'autorité d'exécution pourrait être invitée à tenter d'obtenir la restitution des pièces communiquées à tort ou, à tout le moins, l'engagement de l'Etat destinataire de ne pas les utiliser dans sa procédure pénale. Une telle démarche serait toutefois superflue s'il apparaissait, après coup, que les conditions de l'entraide étaient de toute manière remplies ou lorsqu'on peut s'attendre, dans un proche avenir, à une décision positive quant à l'octroi de l'entraide (cf. arrêt non publié R. du 7 novembre 1996, consid. 3d/cc). b) Si la transmission spontanée d'informations par l'autorité suisse ne conduit pas à la présentation d'une demande d'entraide de la part de l'Etat destinataire, la personne touchée ne pourra faire valoir aucun intérêt juridique, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, justifiant l'intervention du juge suisse de l'entraide. c) En interprétant l'art. 67a EIMP selon la méthode téléologique restrictive (cf. ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 324-326) - dont l'application est en l'espèce la plus appropriée (cf. l'art. 1 al. 2 et 3 CC) compte tenu de la clarté des travaux préparatoires et du caractère récent de la loi -, il convient de souligner que si le législateur a voulu faire de la transmission spontanée d'informations un moyen efficace de la coopération internationale en matière pénale, il n'a pas voulu pour autant abandonner les mécanismes traditionnels de l'entraide judiciaire, s'agissant notamment du respect des formes de la procédure et de la protection des droits fondamentaux (consid. 5b-d ci-dessus). Prolongeant selon ce double objectif la volonté du législateur dans un sens qui renforce l'efficacité de la norme, l'art. 67a EIMP doit être compris comme exigeant que la transmission spontanée d'informations doit dans tous les cas faire l'objet d'une communication écrite aux autorités de l'Etat destinataire (dans ce sens aussi: HAFFTER, op.cit., p. 121, et ZIMMERMANN, op.cit., no237 in fine), cette communication devant de surcroît être portée dans tous les cas à la connaissance de l'Office fédéral. Immédiatement et directement averti de toutes les communications spontanées, celui-ci sera en mesure d'exercer effectivement sa tâche de surveillance des autorités d'exécution, fédérales et cantonales (art. 3 OEIMP). Si, dans ce cadre, l'Office fédéral devait constater des abus, il lui incomberait d'intervenir auprès de l'autorité concernée. Cette surveillance lui permettra aussi de mesurer précisément - d'un point de vue quantitatif et qualitatif - les effets du nouvel instrument d'entraide prévu par l'art. 67a EIMP. d) Concrètement, l'autorité suisse chargée de la poursuite pénale pourra transmettre spontanément des informations et des moyens de preuve en application de l'art. 67a EIMP - aux conditions fixées par cette norme -, y compris de manière informelle. Elle devra toutefois, à chaque fois, communiquer à l'autorité étrangère une relation écrite des renseignements transmis. L'exigence d'une communication écrite s'impose en vue d'assurer la protection optimale des droits des parties à la procédure étrangère, laquelle doit respecter les principes de procédure fixés par la CEDH et le Pacte ONU II (art. 2 let. a EIMP). Ainsi, la personne accusée à l'étranger - ou tout autre partie à cette procédure - pourra, en consultant le dossier pénal contenant la relation écrite de la transmission spontanée, connaître l'origine et le contenu des informations recueillies grâce à la collaboration des autorités suisses. Elle pourra, le cas échéant et selon les formes du droit étranger, s'opposer à l'utilisation de renseignements qui auraient été obtenus de manière illégale. L'autorité suisse communiquant spontanément des informations à l'étranger établira sur-le-champ le procès-verbal visé à l'art. 67a al. 6 EIMP, qu'elle transmettra dans tous les cas à l'Office fédéral avec la copie de la note remise aux autorités étrangères, rendant ainsi visible la mention transmission spontanée. e) Les personnes au sujet desquelles des informations sont transmises spontanément en application de l'art. 67a EIMP - ou de toute autre norme analogue contenue dans un traité - ne sauraient en revanche prétendre pouvoir recourir contre ces communications. Une telle intervention dans la procédure d'entraide irait à l'encontre de la volonté du législateur et du but de la loi. Elle comporterait de surcroît un risque élevé d'abus lorsque, comme en l'espèce, ce n'est pas la personne accusée dans la procédure pénale étrangère qui entend s'opposer à la transmission spontanée, mais des tiers. Il n'est pas davantage nécessaire d'exiger de l'autorité d'exécution communiquant spontanément des renseignements et des moyens de preuve selon l'art. 67a EIMP, qu'elle notifie aux personnes concernées une copie de la communication écrite transmise aux autorités étrangères: une telle mesure irait au-delà de ce qui est nécessaire pour la protection de ces personnes et reviendrait en fin de compte à leur accorder le droit de recourir contre la transmission spontanée, ce que la loi leur a précisément refusé. f) En l'espèce, la Chambre d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en estimant que la communication du 27 mars 1998, faite dans le cadre de la procédure P/2489/98, n'était pas attaquable en l'état pour violation de l'art. 67a EIMP. Un tel grief pourrait tout au plus être soulevé à l'appui d'un recours dirigé contre une décision de clôture de la procédure d'entraide désignée sous la rubrique CP/57/98, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient remplies. Quant au Juge d'instruction, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas consigné sous une forme écrite les renseignements communiqués oralement le 27 mars 1998, ni transmis le procès-verbal à l'Office fédéral, ces exigences ne lui étant pas opposables à cette époque.
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Art. 67a EIMP; transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve selon l'art. 67a EIMP constitue un acte d'entraide (consid. 4), lequel ne peut faire directement l'objet d'un recours (consid. 5). Un contrôle judiciaire en est toutefois possible lorsqu'est ouverte la voie du recours contre la décision de clôture de la procédure d'entraide dans le cadre de laquelle des renseignements ou des moyens de preuve ont été transmis spontanément (consid. 6a et b). La transmission spontanée au sens de l'art. 67a EIMP - qui peut être effectuée d'une manière informelle - doit cependant dans tous les cas être accompagnée d'une communication écrite aux autorités de l'État étranger; une copie de cette relation, ainsi que du procès-verbal visé à l'art. 67a al. 6 EIMP, doivent dans tous les cas être transmis immédiatement à l'Office fédéral de la police comme autorité de surveillance (consid. 6c et d). Les personnes au sujet desquelles des informations ont été transmises ne peuvent recourir séparément contre ces communications, ni en exiger la notification (consid. 6e).
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administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,393
125 II 238
125 II 238 Sachverhalt ab Seite 239 Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte dans cet Etat pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir, délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi. Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., avec la complicité de P. et de O., aurait détourné un montant de 890'893 USD dans le cadre de l'exécution d'un contrat liant l'administration de l'Etat requérant à la société suisse G. La demande tendait à l'audition des dirigeants de G., ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse. La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998. L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait notamment que l'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G.. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque A., de documents relatifs au compte noxxxx, ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., O. et K. Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchissage (art. 305bis CP) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. 305ter CP) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne. Dans le cadre de cette procédure, désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la banque A. de tous les documents relatifs au compte noxxxx et de tous autres comptes ouverts aux noms de S., de P. et de K. Les investigations conduites par le Juge d'instruction lui ont permis de découvrir l'existence de huit comptes ouverts auprès de la banque A. aux noms des sociétés B., W., E., Z. et C. dont K. est l'ayant droit. Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de Dimitro Mykolaiovitch Moltchanov, Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge Moltchanov qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit: «En application de l'art. 67a EIMP, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. Moltchanov les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque A. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont K. apparaissait comme ayant droit économique: - B. - W. - E. - Z. - B. Le Juge a indiqué à M. Moltchanov que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.» L'Etat requérant a complété sa demande les 7 mars, 31 mars, 7 avril, 21 avril, 30 avril, 13 mai, 21 juillet et 26 juillet 1998. Le 23 novembre 1998, la Chambre d'accusation du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par Z. et B. contre cette décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. b) La question de savoir si le Juge d'instruction a rédigé sur-le-champ ou seulement un mois plus tard la note (non datée) relatant son entretien du 27 mars 1998 avec le Juge Moltchanov, ne détermine en rien le sort de la présente procédure (cf. ci-dessous consid. 6f). Il n'y a pas lieu de s'y arrêter. 2. a) L'entraide judiciaire entre la Confédération suisse et la République d'Ukraine est régie en premier lieu par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959 et entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 9 juin 1998 pour l'Ukraine. Dans le domaine du blanchiment, le juge d'instruction a agi uniquement sur la base de l'art. 67a EIMP, comme l'indique le compte-rendu de sa communication du 27 mars 1998, la Convention no141 n'étant pas encore entrée en vigueur pour l'Ukraine à cette époque. En outre, la seule question à trancher est celle de l'aménagement des voies de droit en matière de transmission spontanée d'informations; cet examen, touchant à la procédure en Suisse, se fait exclusivement au regard des prescriptions du droit interne (cf. art. 3 al. 1 CEEJ), soit l'EIMP et l'OEIMP (art. 12 al. 1 EIMP). 4. Les recourantes reprochent à la Chambre d'accusation d'avoir violé l'art. 80e EIMP, mis en relation avec l'art. 67a EIMP, en déclarant le recours cantonal irrecevable. La Chambre d'accusation, s'appuyant à cet égard sur les directives de l'Office fédéral de la police (8ème édition, 1998), a considéré que la transmission spontanée de renseignements selon l'art. 67a EIMP n'était pas assimilable à un acte d'entraide ordonné à la demande de l'Etat requérant, mais à une demande suisse présentée à l'étranger; aucune voie de recours ne serait dès lors ouverte contre la transmission spontanée, celle-ci ne constituant en outre ni une décision de clôture au sens de l'art. 80e let. a EIMP, ni une décision incidente au sens de l'art. 80e let. b EIMP. Les recourantes contestent ce point de vue, en soutenant que la transmission spontanée d'informations devrait être assimilée à une décision de clôture de la procédure d'entraide (art. 80d EIMP), voire à une décision incidente antérieure, pouvant l'une et l'autre faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 80e EIMP. a) L'art. 67a EIMP a la teneur suivante: «1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.» La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant (ANDREAS HAFFTER, Internationale Zusammenarbeit in Strafsachen im Spannungsfeld zwischen Denunziation und Verbrechensbekämpfung: Zur Problematik der spontanen Rechsthilfe (Art. 67a IRSG), PJA 1999, p. 116 ss, 117). En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère (cf. HAFFTER, op.cit., p. 117; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, RSJ 1997, p. 33 ss). Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour réprimer l'infraction découverte à l'étranger (cf. le Rapport explicatif de la Convention no 141, n. 38 et le commentaire de l'art. 10 de cette Convention par Hans G. Nilsson, in: ANDREA DE GUTTRY/FABRIZIO PAGANI (ed), La cooperazione tra gli Stati in materia di confisca dei proventi di reato e lotta al riciclaggio, Milan, 1993, p. 231 ss, 247; PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997, p. 99/100, 252-254; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no 237/238). b) Quelle que soit sa forme, la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve constitue désormais l'un des moyens admissibles de l'entraide prêtée par la Suisse à l'étranger. A cet effet, l'art. 67a EIMP a été inséré dans la troisième partie de la loi régissant les «autres actes d'entraide», c'est-à-dire l'entraide au sens strict ou, selon l'ancienne terminologie, la «petite entraide» ou l'«entraide accessoire». De même, l'art. 10 de la Convention no141 fait partie de la section 2 du chapitre III de cette Convention, consacrée à l'«entraide aux fins d'investigations». Voir dans la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve une forme de demande suisse à l'étranger, comme le fait l'Office fédéral (Directives relatives à l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, 8ème éd. 1998, ch. 1.2.5) et, à sa suite, la Chambre d'accusation, procède d'une erreur de perspective: le but principal de la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est de favoriser le développement de la procédure pénale à l'étranger; elle sert au premier chef les intérêts de l'Etat destinataire des renseignements communiqués. En donnant spontanément des informations, la Suisse agit à l'instar d'un Etat requis, à cette différence près qu'elle est ou bien pas encore saisie d'une demande étrangère, ou bien - comme en l'espèce - saisie d'une demande ne visant pas spécifiquement les informations à remettre spontanément. Sous ce dernier aspect, contrairement à ce que soutiennent les recourantes en jouant sur le sens du mot «spontané», le dépôt antérieur d'une demande d'entraide n'exclut pas ipso facto la possibilité d'une transmission spontanée ultérieure d'informations aux autorités de l'Etat requérant. Le Juge d'instruction ne s'est d'ailleurs pas mépris sur le fondement de son intervention, puisqu'il s'est référé expressément à l'art. 67a EIMP. 5. Le point de savoir si la transmission spontanée de moyens de preuve et d'informations au sens de l'art. 67a EIMP peut faire l'objet d'un recours n'est tranché expressément par aucune disposition de la loi, dont le sens et la portée doivent être déterminés par la voie de l'interprétation. a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 124 II 193 consid. 5a p. 199, 5c p. 200, 241 consid. 3 p. 245/246, 265 consid. 3a p. 268, 373 consid. 5 p. 376; ATF 124 V 185 consid. 3a p. 189; ATF 123 II 595 consid. 4a p. 600/601, et les arrêts cités). Pour rendre la décision répondant de manière optimale au système et au but de la loi, le Tribunal fédéral utilise, de manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre de priorité (ATF 123 II 464 consid. 3a p. 468; ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 224-226). Les travaux préparatoires ne sont pas à eux seuls déterminants; ils peuvent être utiles pour éclaircir le sens d'une norme imprécise ou se prêtant à plusieurs interprétations plausibles, mais contradictoires. Plus la loi est récente, moins il sera possible de s'écarter de la volonté clairement affirmée du législateur, notamment pour donner à la loi une portée qui lui a été refusée lors des débats parlementaires (ATF 124 V 185 consid. 3a p. 189/190). b) L'art. 67a EIMP s'inspire directement de l'art. 10 de la Convention no141, à teneur duquel, sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, un Etat peut, sans demande préalable, transmettre à un autre Etat des informations sur des «instruments» et des «produits», tels que définis par l'art. 1er de la Convention, lorsqu'il estime que la communication de ces informations pourrait aider l'Etat destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à la présentation d'une demande d'entraide par cet Etat. L'art. 67a EIMP représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996 (HAFFTER, op.cit., p. 117; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 194/195). Conformément au principe de faveur (cf. ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), l'art. 67a EIMP vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'art. 67a EIMP - disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (Message du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 25). Le souci de prévenir tout risque d'abus à cet égard, constamment présent à l'esprit du législateur (cf., lors des débats relatifs à la révision de l'EIMP du 6 octobre 1996, les interventions des Conseillers nationaux Sandoz, Schmid, Engler et de Dardel, BO 1995 CN 2638-2640, du Conseiller fédéral Koller, BO 1995 CN 2641, ainsi que celle du Conseiller aux Etats Küchler, BO 1996 CE 229), a amené l'Assemblée fédérale à assortir la transmission spontanée de moyens de preuve (al. 1), d'une série de restrictions. Selon la première, cette mesure ne produit aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse (al. 2), qu'elle ne paralyse ni ne suspend; selon la deuxième restriction, la transmission de moyens de preuve à un Etat qui n'est pas lié à la Suisse par un accord international est soumis à l'approbation de l'Office fédéral (al. 3); troisièmement, est prohibée la transmission de moyens de preuve touchant au domaine secret (al. 4), celle-ci ne pouvant intervenir que dans le cadre de l'exécution d'une demande d'entraide ordinaire (Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 25). Est permise en revanche la transmission d'informations touchant au domaine secret, pour autant qu'elle soit de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse (al. 5; l'art. 10 de la Convention no141 ne fait pas cette distinction entre moyens de preuve et informations). La communication de ce type d'informations vise ainsi uniquement à anticiper l'entraide. Enfin, toute transmission doit faire l'objet d'un procès-verbal (al. 6). c) Au cours des débats parlementaires ayant conduit à la révision du 6 octobre 1996, la commission du Conseil national avait proposé d'amender l'al. 1 de l'art. 67a EIMP en vue de limiter la transmission spontanée aux seuls cas graves et de portée internationale (cf. BO 1995 CN 2637 et les interventions des Conseillers nationaux Engler, rapporteur de langue allemande, BO 1995 CN 2639, et de Dardel, rapporteur de langue française, BO 1995 CN 2639/2640), d'une part, et de biffer l'al. 4 de l'art. 67a EIMP proposé par le Conseil fédéral (BO 1995 CN 2637), d'autre part. Le Conseiller national Schmid avait proposé de biffer l'al. 5 de cette disposition (BO 1995 CN 2637, 2638/2639). Quant à Mme Sandoz, elle avait proposé de maintenir les al. 4 et 5 du projet gouvernemental, tout en lui adjoignant un nouvel al. 6 exigeant, pour chaque transmission, l'établissement d'un procès-verbal (BO 1995 CN 2637/2638). Dans un premier temps, la proposition de la commission parlementaire relative à l'al. 1 de l'art. 67a EIMP avait trouvé le soutien du Conseil national (BO 1995 CN 2641), alors que les al. 4 et 5 étaient adoptés dans la version proposée par le Conseil fédéral, et l'al. 6 ajouté selon l'amendement présenté par Mme Sandoz (BO 1995 CN 2642). Le Conseil national a modifié ultérieurement sa position relative à l'art. 67a al. 1, pour adopter en fin de compte le texte présenté initialement sur ce point par le Conseil fédéral (BO 1995 CN 2652). Le Conseil des Etats s'est rallié sans discussion au texte issu des débats du Conseil national (BO 1996 CE 229). d) La loi ne limite pas les moyens de la transmission spontanée au sens de l'art. 67a EIMP. Le législateur a non seulement renoncé à édicter toute prescription de forme dans ce domaine, mais a même envisagé la possibilité de communications les plus informelles - téléphoniques ou verbales (cf. les prises de position du Conseiller national Schmid, BO 1995 CN 2638, et du Conseiller fédéral Koller, BO 1995 CN 2641). D'un autre côté, le législateur a cherché à prévenir, dans toute la mesure du possible, le risque de voir éludées les normes régissant l'entraide par la transmission incontrôlée et informelle de renseignements, en particulier ceux touchant au domaine secret. A cette fin, il a distingué la transmission de moyens de preuve et celle des informations (cf. ci-dessus consid. 5b). A aucun stade des travaux préparatoires, il n'a été fait mention dans ce contexte de la possibilité d'un contrôle judiciaire direct de la transmission spontanée d'informations, ce qui explique que le législateur n'a pas désigné expressément la transmission spontanée comme objet de recours selon l'art. 80e EIMP. Il a ainsi vu en elle un acte d'entraide matériel spécifique, soumis à aucune condition de forme particulière, hormis l'établissement d'un simple procès-verbal pour toute transmission spontanée. L'intervention de Mme Sandoz, à l'origine de l'introduction de l'al. 6 de l'art. 67a EIMP, est éclairante sur ce point: le procès-verbal vise simplement à conserver une «trace» de la transmission (BO 1995 CN 2638/2639). Ce document permet ainsi à l'Office fédéral - outre le cas spécial de l'art. 67a al. 3 EIMP - d'exercer sa fonction de surveillance des autorités d'exécution (art. 3 OEIMP; cf. ci-dessous consid. 6c). Si la transmission impliquait le prononcé d'une décision au sens formel - avec toutes les conséquences qui s'ensuivent sous l'angle du droit d'être entendu -, l'établissement d'un procès-verbal constituerait une mesure vide de sens, l'Office fédéral étant partie à la procédure d'entraide soit comme autorité de surveillance, soit comme autorité habilitée à recourir (art. 80h let. a EIMP). 6. L'impossibilité de recourir directement contre la transmission spontanée selon l'art. 67a EIMP n'a toutefois pas pour conséquence de priver de toute protection judiciaire les personnes au sujet desquelles des informations ont été transmises spontanément aux autorités étrangères. a) Si la transmission spontanée d'informations a pour effet, comme en l'espèce, d'amener les autorités de l'Etat destinataire à compléter une demande d'entraide préexistante, la personne touchée dispose de la faculté de soulever le grief de la violation de l'art. 67a EIMP dans le cadre d'un éventuel recours formé contre la décision de clôture de l'entraide (cf. par exemple l'arrêt non publié E. du 24 février 1998, consid. 2) - pour autant, naturellement, qu'elle ait qualité pour le faire et puisse se prévaloir à cette fin d'un intérêt digne de protection. En cas de constat de violation de l'art. 67a EIMP dans ce contexte, en raison d'un défaut d'autorisation de l'Office fédéral, ou de la transmission de moyens de preuve touchant au domaine secret, ou encore de l'absence de procès-verbal (art. 67a al. 3, 4 et 6 EIMP), l'autorité d'exécution pourrait être invitée à tenter d'obtenir la restitution des pièces communiquées à tort ou, à tout le moins, l'engagement de l'Etat destinataire de ne pas les utiliser dans sa procédure pénale. Une telle démarche serait toutefois superflue s'il apparaissait, après coup, que les conditions de l'entraide étaient de toute manière remplies ou lorsqu'on peut s'attendre, dans un proche avenir, à une décision positive quant à l'octroi de l'entraide (cf. arrêt non publié R. du 7 novembre 1996, consid. 3d/cc). b) Si la transmission spontanée d'informations par l'autorité suisse ne conduit pas à la présentation d'une demande d'entraide de la part de l'Etat destinataire, la personne touchée ne pourra faire valoir aucun intérêt juridique, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, justifiant l'intervention du juge suisse de l'entraide. c) En interprétant l'art. 67a EIMP selon la méthode téléologique restrictive (cf. ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 324-326) - dont l'application est en l'espèce la plus appropriée (cf. l'art. 1 al. 2 et 3 CC) compte tenu de la clarté des travaux préparatoires et du caractère récent de la loi -, il convient de souligner que si le législateur a voulu faire de la transmission spontanée d'informations un moyen efficace de la coopération internationale en matière pénale, il n'a pas voulu pour autant abandonner les mécanismes traditionnels de l'entraide judiciaire, s'agissant notamment du respect des formes de la procédure et de la protection des droits fondamentaux (consid. 5b-d ci-dessus). Prolongeant selon ce double objectif la volonté du législateur dans un sens qui renforce l'efficacité de la norme, l'art. 67a EIMP doit être compris comme exigeant que la transmission spontanée d'informations doit dans tous les cas faire l'objet d'une communication écrite aux autorités de l'Etat destinataire (dans ce sens aussi: HAFFTER, op.cit., p. 121, et ZIMMERMANN, op.cit., no237 in fine), cette communication devant de surcroît être portée dans tous les cas à la connaissance de l'Office fédéral. Immédiatement et directement averti de toutes les communications spontanées, celui-ci sera en mesure d'exercer effectivement sa tâche de surveillance des autorités d'exécution, fédérales et cantonales (art. 3 OEIMP). Si, dans ce cadre, l'Office fédéral devait constater des abus, il lui incomberait d'intervenir auprès de l'autorité concernée. Cette surveillance lui permettra aussi de mesurer précisément - d'un point de vue quantitatif et qualitatif - les effets du nouvel instrument d'entraide prévu par l'art. 67a EIMP. d) Concrètement, l'autorité suisse chargée de la poursuite pénale pourra transmettre spontanément des informations et des moyens de preuve en application de l'art. 67a EIMP - aux conditions fixées par cette norme -, y compris de manière informelle. Elle devra toutefois, à chaque fois, communiquer à l'autorité étrangère une relation écrite des renseignements transmis. L'exigence d'une communication écrite s'impose en vue d'assurer la protection optimale des droits des parties à la procédure étrangère, laquelle doit respecter les principes de procédure fixés par la CEDH et le Pacte ONU II (art. 2 let. a EIMP). Ainsi, la personne accusée à l'étranger - ou tout autre partie à cette procédure - pourra, en consultant le dossier pénal contenant la relation écrite de la transmission spontanée, connaître l'origine et le contenu des informations recueillies grâce à la collaboration des autorités suisses. Elle pourra, le cas échéant et selon les formes du droit étranger, s'opposer à l'utilisation de renseignements qui auraient été obtenus de manière illégale. L'autorité suisse communiquant spontanément des informations à l'étranger établira sur-le-champ le procès-verbal visé à l'art. 67a al. 6 EIMP, qu'elle transmettra dans tous les cas à l'Office fédéral avec la copie de la note remise aux autorités étrangères, rendant ainsi visible la mention transmission spontanée. e) Les personnes au sujet desquelles des informations sont transmises spontanément en application de l'art. 67a EIMP - ou de toute autre norme analogue contenue dans un traité - ne sauraient en revanche prétendre pouvoir recourir contre ces communications. Une telle intervention dans la procédure d'entraide irait à l'encontre de la volonté du législateur et du but de la loi. Elle comporterait de surcroît un risque élevé d'abus lorsque, comme en l'espèce, ce n'est pas la personne accusée dans la procédure pénale étrangère qui entend s'opposer à la transmission spontanée, mais des tiers. Il n'est pas davantage nécessaire d'exiger de l'autorité d'exécution communiquant spontanément des renseignements et des moyens de preuve selon l'art. 67a EIMP, qu'elle notifie aux personnes concernées une copie de la communication écrite transmise aux autorités étrangères: une telle mesure irait au-delà de ce qui est nécessaire pour la protection de ces personnes et reviendrait en fin de compte à leur accorder le droit de recourir contre la transmission spontanée, ce que la loi leur a précisément refusé. f) En l'espèce, la Chambre d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en estimant que la communication du 27 mars 1998, faite dans le cadre de la procédure P/2489/98, n'était pas attaquable en l'état pour violation de l'art. 67a EIMP. Un tel grief pourrait tout au plus être soulevé à l'appui d'un recours dirigé contre une décision de clôture de la procédure d'entraide désignée sous la rubrique CP/57/98, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient remplies. Quant au Juge d'instruction, on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas consigné sous une forme écrite les renseignements communiqués oralement le 27 mars 1998, ni transmis le procès-verbal à l'Office fédéral, ces exigences ne lui étant pas opposables à cette époque.
fr
Art. 67a AIMP; trasmissione spontanea di informazioni e di mezzi di prova. La trasmissione spontanea d'informazioni e di mezzi di prova secondo l'art. 67a AIMP costituisce un provvedimento di assistenza (consid. 4), che non può essere impugnato direttamente con un ricorso (consid. 5). Un suo controllo giudiziario è tuttavia possibile quando è dato il ricorso contro la decisione di chiusura della procedura di assistenza nell'ambito della quale le informazioni o i mezzi di prova sono stati trasmessi spontaneamente (consid. 6a e b). La trasmissione spontanea ai sensi dell'art. 67a AIMP - che può essere effettuata in maniera informale - dev'essere nondimeno corredata in ogni caso da una comunicazione scritta alle autorità dello Stato estero; una copia di questa relazione e una copia del verbale giusta l'art. 67a cpv. 6 AIMP devono essere trasmesse in ogni caso immediatamente all'Ufficio federale di polizia quale autorità di vigilanza (consid. 6c e d). Le persone nei cui confronti sono state trasmesse informazioni non possono ricorrere separatamente contro queste comunicazioni, né possono esigerne la notifica (consid. 6e).
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125 II 250
125 II 250 Erwägungen ab Seite 251 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 2 lit. a des hier massgeblichen Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1) kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die vom ersuchten Staat als Fiskaldelikte angesehen werden. Art. 3 Abs. 3 IRSG sieht vor, dass Rechtshilfebegehren abzulehnen sind, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat bildet, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet ist. Jedoch kann einem Ersuchen um Rechtshilfe nach dem dritten Teil des Gesetzes entsprochen werden, wenn das Verfahren einen Abgabebetrug betrifft. Nach der Rechtsprechung besteht im letzteren Fall eine Pflicht zur Rechtshilfeleistung, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 64; BGE 115 Ib 68 E. 3c S. 82; BGE 111 Ib 242 E. 4c S. 248). Das Obergericht hat die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegenden Tatsachen als Abgabebetrug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 IRSG qualifiziert. Da es auch die übrigen Voraussetzungen zur Gewährung der Rechtshilfe als erfüllt ansah, hat es die vom Bezirksamt angeordneten Rechtshilfemassnahmen geschützt. Die Beschwerdeführer machen hauptsächlich geltend, im angefochtenen Entscheid sei ein Abgabebetrug zu Unrecht bejaht worden. 3. a) Gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) bestimmt sich der Begriff des Abgabebetrugs im Sinne von Art. 3 Abs. 3 IRSG nach Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStR; SR 313.0). Danach liegt ein Abgabebetrug vor, wenn der Täter durch sein arglistiges Verhalten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird. Der damit umschriebene Tatbestand ist weiter als jener des Steuerbetrugs gemäss Art. 186 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG; SR 642.11), der eine Täuschung der Steuerbehörden durch gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter voraussetzt. b) Ein Abgabebetrug muss nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden begangen werden, sondern es sind auch andere Fälle arglistiger Täuschung denkbar. Nach der Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ganze Lügengebäude erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Unter Umständen kann allerdings auch blosses Schweigen arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird (BGE 115 Ib 68 E. 3a/bb S. 74 ff.; BGE 111 Ib 242 E. 4b S. 247 f.). Ob eine Tat als Abgabebetrug zu qualifizieren ist, beurteilt sich allein nach den erwähnten Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Dagegen ist unerheblich, ob das fragliche Verhalten nach dem Recht des ersuchenden Staates ebenfalls als Abgabebetrug gilt oder ob es - wie im vorliegenden Fall (vgl. § 370 der deutschen Abgabenordnung) - als Steuerhinterziehung geahndet wird (BGE 115 Ib 68 E. 3c S. 81 f.). c) In der Lehre wird die Auffassung vertreten, unabhängig davon, ob die den Steuerbehörden eingereichten unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen Urkunden im Sinne des Strafrechts seien, sei die Täuschung der Steuerbehörden dann und nur dann arglistig, wenn die unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen von Drittpersonen stammen. Verfasse jedoch der Steuerpflichtige selbst ein unrichtiges Dokument (z.B. eine Bilanz), das er den Steuerbehörden einreiche, so sei die Täuschung auch dann nicht arglistig, wenn es sich beim Dokument um eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB handle. Entscheidend sei allein der Umstand, dass die Steuerbehörden Unterlagen, die von Drittpersonen stammen, in der Regel nicht kontrollieren, weshalb der Steuerpflichtige in diesem Fall voraussehe, dass die Steuerbehörde darin enthaltene unrichtige Angaben nicht auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüfen werde; bei Unterlagen, die der Steuerpflichtige selbst hergestellt habe, dürfe der Steuerpflichtige jedoch selbst dann darauf zählen, dass sie von der Steuerbehörde kontrolliert werden, wenn es sich dabei um Urkunden im Sinne des Strafrechts handle (ROBERT WALDBURGER, Entraide administrative et judiciaire internationale en matière fiscale, S. 310, in: Les procédures en droit fiscal, Bern 1997, S. 293-316). Bei dieser Auffassung bleibt ausser Acht, dass Urkunden, das heisst also Dokumente, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB), gerade wegen ihrer Eignung und Bestimmung zum Beweis ein höheres Vertrauen entgegengebracht wird als anderen Unterlagen. Die erhöhte Glaubwürdigkeit von Urkunden fördert die Bereitschaft der Steuerbehörden, von Kontrollen abzusehen und Urkunden, die der Steuererklärung beigelegt worden sind, nicht weiter auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Legt der Steuerpflichtige seiner Steuererklärung Urkunden im Sinne des Strafrechts bei, so muss er eher voraussehen, dass die Steuerbehörde die Urkunden nicht weiter überprüfen werde. Demnach handelt arglistig, wer die Steuerbehörden täuscht, indem er seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, die nach Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB als Urkunden gelten. In solchen Fällen liegt regelmässig ein Steuerbetrug vor. Im Folgenden ist daher zuerst zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführern ihren Steuererklärungen beigelegten unvollständigen Einnahmen-Überschussrechnungen Urkunden im Sinne des schweizerischen Strafrechts sind. Sollte es sich bei den Einnahmen-Überschussrechnungen um Urkunden handeln, so haben die Beschwerdeführer, welche unvollständige Einnahmen-Überschussrechnungen eingereicht haben, arglistig gehandelt. In diesem Fall ist die verlangte Rechtshilfe zu gewähren. Handelt es sich aber bei den Einnahmen-Überschussrechnungen nicht um Urkunden, so ist zu prüfen, ob das Verhalten der Beschwerdeführer aus anderen Gründen als arglistig erscheint. 4. a) Im schweizerischen Strafrecht gelten als Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 123 IV 132 E. 3; BGE 101 IV 278); die Bestimmung und Eignung zum Beweis kann sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl. BGE 114 IV 32 E. 2). Soweit sich die Bestimmung und die Eignung der Einnahmen-Überschussrechnungen als Beweismittel aus Gesetzesbestimmungen ergeben sollen, sind die deutschen Gesetze massgebend, weil die umstrittenen Einnahmen-Überschussrechnungen für eine Steuerveranlagung in Deutschland verwendet wurden. Aus der Verkehrsübung, bei welcher es sich ebenfalls um diejenige in Deutschland handeln müsste, lässt sich im vorliegenden Fall nichts ableiten, da die deutschen Strafverfolgungsbehörden im Rechtshilfeersuchen keinerlei Ausführungen zur Verkehrsübung in Deutschland machen; sie äussern sich nicht einmal zur Frage, ob die Einnahmen-Überschussrechnungen nach deutschem Strafrecht Urkunden wären. b) Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 des deutschen Einkommenssteuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. April 1997 (EStG; BGBl. I S. 821) können Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmässig Abschlüsse zu machen, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine «Kann-Vorschrift», das heisst der Steuerpflichtige, der die Voraussetzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG erfüllt, ist nicht verpflichtet, eine Überschussrechnung zu erstellen (LUDWIG SCHMIDT, EStG Einkommenssteuergesetz Kommentar, 17. Aufl., München 1998, § 4 Rz. 4). Gemäss § 60 Abs. 1 der deutschen Einkommenssteuer-Durchführungsverordnung (EStDV) sind denn auch nur Steuerpflichtige, deren Gewinn nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG ermittelt wird, nicht aber solche, deren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG berechnet wird, gehalten, ihrer Steuererklärung eine Abschrift der Bilanz beizulegen (LUDWIG SCHMIDT, a.a.O., § 25 vor Rz. 1). Weder die deutschen Strafverfolgungsbehörden noch die kantonalen Rechtshilfebehörden machen geltend, die Beschwerdeführer seien buchführungspflichtig. Sie erfüllen deshalb die Voraussetzung von § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG: Sie können, müssen aber nicht ihren Gewinn als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben angeben. Sie liessen somit die Einnahmen-Überschussrechnungen freiwillig von ihrer Steuerberaterin erstellen und dem Finanzamt einreichen. c) Auch freiwillig verfasste und dem Finanzamt eingereichte Dokumente können indessen zum Beweis einer Tatsache von rechtlicher Bedeutung bestimmt und geeignet sein und damit unter den Urkundenbegriff des schweizerischen Rechts fallen. Voraussetzung dafür ist, dass derartige Urkunden im deutschen Steuerverfahren zum Beweis bestimmt und geeignet sind. § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG sieht ausdrücklich vor, dass Steuerpflichtige, die nicht buchführungspflichtig sind, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Die Bestimmung schreibt den Steuerpflichtigen, die diese Art der Gewinnberechnung wählen, jedoch nicht vor, dass sie das Ergebnis ihrer Rechnung mit einer schriftlichen Einnahmen-Überschussrechnung belegen. Eine solche Pflicht trifft nach § 60 Abs. 1 EStDV nur diejenigen Steuerpflichtigen, die zur Buchführung verpflichtet sind. Ist ein Steuerpflichtiger zur Buchführung verpflichtet, muss seine Einnahmen-Überschussrechnung genau diejenigen Angaben enthalten, die seine Buchhaltung enthält. In diesem Fall ist die Einnahmen-Überschussrechnung bestimmt und geeignet, den Inhalt der Buchhaltung zu beweisen. Weil eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung vollständig sein muss, das heisst, alle Einnahmen und Ausgaben des Steuerpflichtigen darin zumindest betragsmässig aufgeführt sein müssen, ist die Einnahmen-Überschussrechnung besonders auch dazu bestimmt und geeignet, zu beweisen, dass der Steuerpflichtige in der massgeblichen Bemessungsperiode gerade den in der Einnahmen-Überschussrechnung und in der Steuererklärung aufgeführten Gewinn erreicht hat. Ist der Steuerpflichtige jedoch nicht zur Buchführung verpflichtet und führt er auch nicht freiwillig eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung, so belegt seine Einnahmen-Überschussrechnung nur (aber immerhin), aus welchen einzelnen Posten der Steuerpflichtige den in seiner Steuererklärung genannten Gewinn zusammengerechnet hat. Wenn der Steuerpflichtige keine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende, vollständige Buchhaltung geführt hat, ist bei einer funktionalen Einnahmen-Überschussrechnung weder bestimmt noch geeignet, zu beweisen, dass der Steuerpflichtige genau den in der Steuererklärung aufgeführten Gewinn erzielt hat (vgl. BGE 125 IV 17 E. 2). In diesem Fall beweist seine Einnahmen-Überschussrechnung nicht mehr und nicht weniger, als seine Steuererklärung für sich allein beweisen würde, wenn ihr keine Einnahmen-Überschussrechnung beigelegt wäre. Ist der Steuerpflichtige nicht zur Buchführung verpflichtet und hat er auch nicht freiwillig eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung geführt, so handelt es sich bei seiner Einnahmen-Überschussrechnung nicht um eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 des schweizerischen Strafgesetzbuches. Die Einnahmen-Überschussrechnung ist jedoch immer dann eine Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB, wenn der Steuerpflichtige zur Buchführung nach kaufmännischen Grundsätzen verpflichtet ist oder wenn er freiwillig nach kaufmännischen Grundsätzen eine Buchhaltung führt. d) Die Beschwerdeführer haben gemäss der Darstellung im Rechtshilfeersuchen ihren Steuererklärungen unvollständige Einnahmen-Überschussrechnungen beigelegt. Sie waren nicht zur Buchführung verpflichtet und haben keine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt. Die Einnahmen-Überschussrechnungen beweisen deshalb nur, dass die Beschwerdeführer den Gewinn, den sie in ihren Steuererklärungen genannt haben, auf Grund der in den Einnahmen-Überschussrechnungen aufgeführten einzelnen Rechnungsposten berechnet haben. Sie beweisen jedoch nicht, dass die Beschwerdeführer keine weiteren Einnahmen entgegengenommen (oder Ausgaben gemacht) hätten, die in den Einnahmen-Überschussrechnungen nicht aufgeführt und in die Berechnung des Gewinns, wie er in den Steuererklärungen ausgewiesen wurde, nicht einbezogen worden wären. Die von den Beschwerdeführern ihren Steuererklärungen beigelegten Einnahmen-Überschussrechnungen beweisen bloss, dass die Beschwerdeführer behaupten, den in den Steuererklärungen aufgeführten Gewinn erzielt zu haben. Bei den von den Beschwerdeführern eingereichten Einnahmen-Überschussrechnungen handelt es sich somit um keine Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Die Beschwerdeführer haben insoweit nicht arglistig gehandelt, als sie nicht inhaltlich falsche Urkunden den deutschen Steuerbehörden eingereicht haben. Auch an dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres als arglistig beurteilt werden müsste, wenn sie nach gesetzlicher Vorschrift oder freiwillig eine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt hätten. 5. a) Wer seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, handelt unter Umständen auch dann arglistig, wenn es sich bei den Beilagen nicht um Urkunden im Sinne des Strafrechts handelt. Nach der oben in Erwägung 3b dargelegten Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken (vgl. BGE 122 IV 197 E. 3d mit Hinweisen). Selbst blosses Schweigen kann arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird. b) Liegt dem Rechtshilfeersuchen der Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe sich eines Abgabebetrugs schuldig gemacht, so haben sich die schweizerischen Behörden beim Entscheid über die Frage, ob die Täuschung, welche dem Beschuldigten vorgeworfen wird, arglistig sei, allein an die Darstellung des Sachverhalts im Rechtshilfebegehren zu halten, soweit diese nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält. Einerseits haben sich die schweizerischen Behörden grundsätzlich nicht darüber auszusprechen, ob die darin angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Anderseits verlangt die Rechtsprechung, dass hinreichende Verdachtsmomente für den im Rechtshilfeersuchen enthaltenen Sachverhalt bestehen. Damit soll verhindert werden, dass sich die ersuchende Behörde unter dem Deckmantel eines von ihr ohne Vorhandensein von Verdachtsmomenten lediglich behaupteten Abgabebetrugs Beweise verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG keine Rechtshilfe gewährt (BGE 116 Ib 96 E. 4c S. 103; BGE 115 Ib 68 E. 3b/bb S. 78). Demnach ist es Sache der um Rechtshilfe ersuchenden ausländischen Behörde, in ihrem Ersuchen die Umstände darzulegen, aus welchen sich ergeben soll, dass der Beschuldigte arglistig gehandelt hat. c) Im vorliegenden Fall enthält das Rechtshilfeersuchen keinen Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführer besondere Machenschaften angewandt hätten, um das Finanzamt über die Höhe ihrer Einkünfte zu täuschen. Sie haben sich vielmehr darauf beschränkt, in den Einnahmen-Überschussrechnungen ihre Einkünfte nicht vollständig aufzuführen. Weil die Beschwerdeführer weder aus gesetzlicher Pflicht noch freiwillig eine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt haben und gegenüber dem Finanzamt auch nicht den Anschein erweckt haben, sie würden eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung führen, musste das Finanzamt von vornherein annehmen, dass möglicherweise nicht alle Angaben der Beschwerdeführer der Wahrheit entsprechen. Die Beschwerdeführer haben daher nicht arglistig gehandelt. Hätten sie die ihnen vorgeworfenen Handlungen oder Unterlassungen in der Schweiz begangen, hätten sie sich zwar der Steuerhinterziehung nach schweizerischem Recht, nicht aber des Steuerbetrugs gemäss Art. 14 Abs. 2 VStrR schuldig gemacht. Nach Art. 2 lit. a EUeR und Art. 3 Abs. 3 IRSG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 IRSV ist deshalb die verlangte Rechtshilfe nicht zulässig.
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Art. 2 lit. a EUeR, Art. 14 Abs. 2 VStrR, § 4 Abs. 3 des deutschen Einkommenssteuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. April 1997 (EStG, BGBl. I S. 821): Deutsches Rechtshilfeersuchen in einem Fall von Steuerhinterziehung, begangen durch Einreichen von unvollständigen Einnahmen-Überschussrechnungen. Grundsätzlich wird keine Rechtshilfe gewährt bei Fiskaldelikten (E. 2). Ein rechtshilfefähiger Abgabebetrug liegt immer vor, wenn der Steuerpflichtige unrichtige oder unvollständige Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB den Steuerbehörden eingereicht hat (E. 3). Im Rechtshilfeverfahren ist nach dem schweizerischen Strafrecht zu entscheiden, ob ein der ausländischen Steuerbehörde eingereichtes Schriftstück eine Urkunde ist; nach dem ausländischen Recht beurteilt sich die Bestimmung und Eignung zum Beweis (E. 4a). Die Einnahmen-Überschussrechnung im Sinne von § 4 Abs. 3 des deutschen EStG ist dann eine Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB, wenn ihr eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung zugrunde liegt bzw. zugrunde liegen sollte (E. 4b-d). Andernfalls begründet die Einreichung einer unvollständigen Einnahmen-Überschussrechnung für sich allein noch keine Arglist (E. 5).
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125 II 250 Erwägungen ab Seite 251 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 2 lit. a des hier massgeblichen Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1) kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die vom ersuchten Staat als Fiskaldelikte angesehen werden. Art. 3 Abs. 3 IRSG sieht vor, dass Rechtshilfebegehren abzulehnen sind, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat bildet, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet ist. Jedoch kann einem Ersuchen um Rechtshilfe nach dem dritten Teil des Gesetzes entsprochen werden, wenn das Verfahren einen Abgabebetrug betrifft. Nach der Rechtsprechung besteht im letzteren Fall eine Pflicht zur Rechtshilfeleistung, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 64; BGE 115 Ib 68 E. 3c S. 82; BGE 111 Ib 242 E. 4c S. 248). Das Obergericht hat die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegenden Tatsachen als Abgabebetrug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 IRSG qualifiziert. Da es auch die übrigen Voraussetzungen zur Gewährung der Rechtshilfe als erfüllt ansah, hat es die vom Bezirksamt angeordneten Rechtshilfemassnahmen geschützt. Die Beschwerdeführer machen hauptsächlich geltend, im angefochtenen Entscheid sei ein Abgabebetrug zu Unrecht bejaht worden. 3. a) Gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) bestimmt sich der Begriff des Abgabebetrugs im Sinne von Art. 3 Abs. 3 IRSG nach Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStR; SR 313.0). Danach liegt ein Abgabebetrug vor, wenn der Täter durch sein arglistiges Verhalten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird. Der damit umschriebene Tatbestand ist weiter als jener des Steuerbetrugs gemäss Art. 186 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG; SR 642.11), der eine Täuschung der Steuerbehörden durch gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter voraussetzt. b) Ein Abgabebetrug muss nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden begangen werden, sondern es sind auch andere Fälle arglistiger Täuschung denkbar. Nach der Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ganze Lügengebäude erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Unter Umständen kann allerdings auch blosses Schweigen arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird (BGE 115 Ib 68 E. 3a/bb S. 74 ff.; BGE 111 Ib 242 E. 4b S. 247 f.). Ob eine Tat als Abgabebetrug zu qualifizieren ist, beurteilt sich allein nach den erwähnten Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Dagegen ist unerheblich, ob das fragliche Verhalten nach dem Recht des ersuchenden Staates ebenfalls als Abgabebetrug gilt oder ob es - wie im vorliegenden Fall (vgl. § 370 der deutschen Abgabenordnung) - als Steuerhinterziehung geahndet wird (BGE 115 Ib 68 E. 3c S. 81 f.). c) In der Lehre wird die Auffassung vertreten, unabhängig davon, ob die den Steuerbehörden eingereichten unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen Urkunden im Sinne des Strafrechts seien, sei die Täuschung der Steuerbehörden dann und nur dann arglistig, wenn die unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen von Drittpersonen stammen. Verfasse jedoch der Steuerpflichtige selbst ein unrichtiges Dokument (z.B. eine Bilanz), das er den Steuerbehörden einreiche, so sei die Täuschung auch dann nicht arglistig, wenn es sich beim Dokument um eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB handle. Entscheidend sei allein der Umstand, dass die Steuerbehörden Unterlagen, die von Drittpersonen stammen, in der Regel nicht kontrollieren, weshalb der Steuerpflichtige in diesem Fall voraussehe, dass die Steuerbehörde darin enthaltene unrichtige Angaben nicht auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüfen werde; bei Unterlagen, die der Steuerpflichtige selbst hergestellt habe, dürfe der Steuerpflichtige jedoch selbst dann darauf zählen, dass sie von der Steuerbehörde kontrolliert werden, wenn es sich dabei um Urkunden im Sinne des Strafrechts handle (ROBERT WALDBURGER, Entraide administrative et judiciaire internationale en matière fiscale, S. 310, in: Les procédures en droit fiscal, Bern 1997, S. 293-316). Bei dieser Auffassung bleibt ausser Acht, dass Urkunden, das heisst also Dokumente, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB), gerade wegen ihrer Eignung und Bestimmung zum Beweis ein höheres Vertrauen entgegengebracht wird als anderen Unterlagen. Die erhöhte Glaubwürdigkeit von Urkunden fördert die Bereitschaft der Steuerbehörden, von Kontrollen abzusehen und Urkunden, die der Steuererklärung beigelegt worden sind, nicht weiter auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Legt der Steuerpflichtige seiner Steuererklärung Urkunden im Sinne des Strafrechts bei, so muss er eher voraussehen, dass die Steuerbehörde die Urkunden nicht weiter überprüfen werde. Demnach handelt arglistig, wer die Steuerbehörden täuscht, indem er seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, die nach Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB als Urkunden gelten. In solchen Fällen liegt regelmässig ein Steuerbetrug vor. Im Folgenden ist daher zuerst zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführern ihren Steuererklärungen beigelegten unvollständigen Einnahmen-Überschussrechnungen Urkunden im Sinne des schweizerischen Strafrechts sind. Sollte es sich bei den Einnahmen-Überschussrechnungen um Urkunden handeln, so haben die Beschwerdeführer, welche unvollständige Einnahmen-Überschussrechnungen eingereicht haben, arglistig gehandelt. In diesem Fall ist die verlangte Rechtshilfe zu gewähren. Handelt es sich aber bei den Einnahmen-Überschussrechnungen nicht um Urkunden, so ist zu prüfen, ob das Verhalten der Beschwerdeführer aus anderen Gründen als arglistig erscheint. 4. a) Im schweizerischen Strafrecht gelten als Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 123 IV 132 E. 3; BGE 101 IV 278); die Bestimmung und Eignung zum Beweis kann sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl. BGE 114 IV 32 E. 2). Soweit sich die Bestimmung und die Eignung der Einnahmen-Überschussrechnungen als Beweismittel aus Gesetzesbestimmungen ergeben sollen, sind die deutschen Gesetze massgebend, weil die umstrittenen Einnahmen-Überschussrechnungen für eine Steuerveranlagung in Deutschland verwendet wurden. Aus der Verkehrsübung, bei welcher es sich ebenfalls um diejenige in Deutschland handeln müsste, lässt sich im vorliegenden Fall nichts ableiten, da die deutschen Strafverfolgungsbehörden im Rechtshilfeersuchen keinerlei Ausführungen zur Verkehrsübung in Deutschland machen; sie äussern sich nicht einmal zur Frage, ob die Einnahmen-Überschussrechnungen nach deutschem Strafrecht Urkunden wären. b) Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 des deutschen Einkommenssteuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. April 1997 (EStG; BGBl. I S. 821) können Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmässig Abschlüsse zu machen, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine «Kann-Vorschrift», das heisst der Steuerpflichtige, der die Voraussetzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG erfüllt, ist nicht verpflichtet, eine Überschussrechnung zu erstellen (LUDWIG SCHMIDT, EStG Einkommenssteuergesetz Kommentar, 17. Aufl., München 1998, § 4 Rz. 4). Gemäss § 60 Abs. 1 der deutschen Einkommenssteuer-Durchführungsverordnung (EStDV) sind denn auch nur Steuerpflichtige, deren Gewinn nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG ermittelt wird, nicht aber solche, deren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG berechnet wird, gehalten, ihrer Steuererklärung eine Abschrift der Bilanz beizulegen (LUDWIG SCHMIDT, a.a.O., § 25 vor Rz. 1). Weder die deutschen Strafverfolgungsbehörden noch die kantonalen Rechtshilfebehörden machen geltend, die Beschwerdeführer seien buchführungspflichtig. Sie erfüllen deshalb die Voraussetzung von § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG: Sie können, müssen aber nicht ihren Gewinn als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben angeben. Sie liessen somit die Einnahmen-Überschussrechnungen freiwillig von ihrer Steuerberaterin erstellen und dem Finanzamt einreichen. c) Auch freiwillig verfasste und dem Finanzamt eingereichte Dokumente können indessen zum Beweis einer Tatsache von rechtlicher Bedeutung bestimmt und geeignet sein und damit unter den Urkundenbegriff des schweizerischen Rechts fallen. Voraussetzung dafür ist, dass derartige Urkunden im deutschen Steuerverfahren zum Beweis bestimmt und geeignet sind. § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG sieht ausdrücklich vor, dass Steuerpflichtige, die nicht buchführungspflichtig sind, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Die Bestimmung schreibt den Steuerpflichtigen, die diese Art der Gewinnberechnung wählen, jedoch nicht vor, dass sie das Ergebnis ihrer Rechnung mit einer schriftlichen Einnahmen-Überschussrechnung belegen. Eine solche Pflicht trifft nach § 60 Abs. 1 EStDV nur diejenigen Steuerpflichtigen, die zur Buchführung verpflichtet sind. Ist ein Steuerpflichtiger zur Buchführung verpflichtet, muss seine Einnahmen-Überschussrechnung genau diejenigen Angaben enthalten, die seine Buchhaltung enthält. In diesem Fall ist die Einnahmen-Überschussrechnung bestimmt und geeignet, den Inhalt der Buchhaltung zu beweisen. Weil eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung vollständig sein muss, das heisst, alle Einnahmen und Ausgaben des Steuerpflichtigen darin zumindest betragsmässig aufgeführt sein müssen, ist die Einnahmen-Überschussrechnung besonders auch dazu bestimmt und geeignet, zu beweisen, dass der Steuerpflichtige in der massgeblichen Bemessungsperiode gerade den in der Einnahmen-Überschussrechnung und in der Steuererklärung aufgeführten Gewinn erreicht hat. Ist der Steuerpflichtige jedoch nicht zur Buchführung verpflichtet und führt er auch nicht freiwillig eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung, so belegt seine Einnahmen-Überschussrechnung nur (aber immerhin), aus welchen einzelnen Posten der Steuerpflichtige den in seiner Steuererklärung genannten Gewinn zusammengerechnet hat. Wenn der Steuerpflichtige keine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende, vollständige Buchhaltung geführt hat, ist bei einer funktionalen Einnahmen-Überschussrechnung weder bestimmt noch geeignet, zu beweisen, dass der Steuerpflichtige genau den in der Steuererklärung aufgeführten Gewinn erzielt hat (vgl. BGE 125 IV 17 E. 2). In diesem Fall beweist seine Einnahmen-Überschussrechnung nicht mehr und nicht weniger, als seine Steuererklärung für sich allein beweisen würde, wenn ihr keine Einnahmen-Überschussrechnung beigelegt wäre. Ist der Steuerpflichtige nicht zur Buchführung verpflichtet und hat er auch nicht freiwillig eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung geführt, so handelt es sich bei seiner Einnahmen-Überschussrechnung nicht um eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 des schweizerischen Strafgesetzbuches. Die Einnahmen-Überschussrechnung ist jedoch immer dann eine Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB, wenn der Steuerpflichtige zur Buchführung nach kaufmännischen Grundsätzen verpflichtet ist oder wenn er freiwillig nach kaufmännischen Grundsätzen eine Buchhaltung führt. d) Die Beschwerdeführer haben gemäss der Darstellung im Rechtshilfeersuchen ihren Steuererklärungen unvollständige Einnahmen-Überschussrechnungen beigelegt. Sie waren nicht zur Buchführung verpflichtet und haben keine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt. Die Einnahmen-Überschussrechnungen beweisen deshalb nur, dass die Beschwerdeführer den Gewinn, den sie in ihren Steuererklärungen genannt haben, auf Grund der in den Einnahmen-Überschussrechnungen aufgeführten einzelnen Rechnungsposten berechnet haben. Sie beweisen jedoch nicht, dass die Beschwerdeführer keine weiteren Einnahmen entgegengenommen (oder Ausgaben gemacht) hätten, die in den Einnahmen-Überschussrechnungen nicht aufgeführt und in die Berechnung des Gewinns, wie er in den Steuererklärungen ausgewiesen wurde, nicht einbezogen worden wären. Die von den Beschwerdeführern ihren Steuererklärungen beigelegten Einnahmen-Überschussrechnungen beweisen bloss, dass die Beschwerdeführer behaupten, den in den Steuererklärungen aufgeführten Gewinn erzielt zu haben. Bei den von den Beschwerdeführern eingereichten Einnahmen-Überschussrechnungen handelt es sich somit um keine Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Die Beschwerdeführer haben insoweit nicht arglistig gehandelt, als sie nicht inhaltlich falsche Urkunden den deutschen Steuerbehörden eingereicht haben. Auch an dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres als arglistig beurteilt werden müsste, wenn sie nach gesetzlicher Vorschrift oder freiwillig eine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt hätten. 5. a) Wer seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, handelt unter Umständen auch dann arglistig, wenn es sich bei den Beilagen nicht um Urkunden im Sinne des Strafrechts handelt. Nach der oben in Erwägung 3b dargelegten Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken (vgl. BGE 122 IV 197 E. 3d mit Hinweisen). Selbst blosses Schweigen kann arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird. b) Liegt dem Rechtshilfeersuchen der Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe sich eines Abgabebetrugs schuldig gemacht, so haben sich die schweizerischen Behörden beim Entscheid über die Frage, ob die Täuschung, welche dem Beschuldigten vorgeworfen wird, arglistig sei, allein an die Darstellung des Sachverhalts im Rechtshilfebegehren zu halten, soweit diese nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält. Einerseits haben sich die schweizerischen Behörden grundsätzlich nicht darüber auszusprechen, ob die darin angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Anderseits verlangt die Rechtsprechung, dass hinreichende Verdachtsmomente für den im Rechtshilfeersuchen enthaltenen Sachverhalt bestehen. Damit soll verhindert werden, dass sich die ersuchende Behörde unter dem Deckmantel eines von ihr ohne Vorhandensein von Verdachtsmomenten lediglich behaupteten Abgabebetrugs Beweise verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG keine Rechtshilfe gewährt (BGE 116 Ib 96 E. 4c S. 103; BGE 115 Ib 68 E. 3b/bb S. 78). Demnach ist es Sache der um Rechtshilfe ersuchenden ausländischen Behörde, in ihrem Ersuchen die Umstände darzulegen, aus welchen sich ergeben soll, dass der Beschuldigte arglistig gehandelt hat. c) Im vorliegenden Fall enthält das Rechtshilfeersuchen keinen Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführer besondere Machenschaften angewandt hätten, um das Finanzamt über die Höhe ihrer Einkünfte zu täuschen. Sie haben sich vielmehr darauf beschränkt, in den Einnahmen-Überschussrechnungen ihre Einkünfte nicht vollständig aufzuführen. Weil die Beschwerdeführer weder aus gesetzlicher Pflicht noch freiwillig eine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt haben und gegenüber dem Finanzamt auch nicht den Anschein erweckt haben, sie würden eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung führen, musste das Finanzamt von vornherein annehmen, dass möglicherweise nicht alle Angaben der Beschwerdeführer der Wahrheit entsprechen. Die Beschwerdeführer haben daher nicht arglistig gehandelt. Hätten sie die ihnen vorgeworfenen Handlungen oder Unterlassungen in der Schweiz begangen, hätten sie sich zwar der Steuerhinterziehung nach schweizerischem Recht, nicht aber des Steuerbetrugs gemäss Art. 14 Abs. 2 VStrR schuldig gemacht. Nach Art. 2 lit. a EUeR und Art. 3 Abs. 3 IRSG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 IRSV ist deshalb die verlangte Rechtshilfe nicht zulässig.
de
Art. 2 lit. a CEEJ, art. 14 al. 2 DPA, § 4 al. 3 de la loi allemande d'impôt sur le revenu, dans sa teneur publiée le 16 avril 1997 (EStG, BGBl. I p. 821): demande d'entraide judiciaire allemande dans un cas de soustraction fiscale commise par la remise de «décomptes de recettes et excédents» incomplets. Principe selon lequel l'entraide judiciaire n'est pas accordée pour les délits fiscaux (consid. 2). L'escroquerie fiscale, ouvrant la voie à l'entraide judiciaire, est toujours réalisée lorsque le contribuable a remis aux autorités fiscales des titres inexacts ou incomplets au sens de l'art. 110 ch. 5 al. 1 CP (consid. 3). Dans la procédure d'entraide judiciaire, c'est le droit pénal suisse qui détermine si un document remis à une autorité fiscale étrangère constitue ou non un titre; le droit étranger détermine de son côté si ce document est destiné et propre à servir de preuve (consid. 4a). Le «décompte de recettes et excédents», au sens du § 4 al. 3 EStG du droit allemand, constitue un titre, au sens de l'art. 110 ch. 5 al. 1 CP, lorsqu'il se fonde ou aurait dû se fonder sur une comptabilité commerciale (consid. 4b-d). En l'absence d'une telle comptabilité, la remise à l'autorité fiscale allemande d'un «décompte de recettes et excédents» incomplet n'est pas, à elle seule, constitutive d'astuce (consid. 5).
fr
administrative law and public international law
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II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,396
125 II 250
125 II 250 Erwägungen ab Seite 251 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 2 lit. a des hier massgeblichen Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1) kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die vom ersuchten Staat als Fiskaldelikte angesehen werden. Art. 3 Abs. 3 IRSG sieht vor, dass Rechtshilfebegehren abzulehnen sind, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat bildet, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet ist. Jedoch kann einem Ersuchen um Rechtshilfe nach dem dritten Teil des Gesetzes entsprochen werden, wenn das Verfahren einen Abgabebetrug betrifft. Nach der Rechtsprechung besteht im letzteren Fall eine Pflicht zur Rechtshilfeleistung, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 64; BGE 115 Ib 68 E. 3c S. 82; BGE 111 Ib 242 E. 4c S. 248). Das Obergericht hat die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegenden Tatsachen als Abgabebetrug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 IRSG qualifiziert. Da es auch die übrigen Voraussetzungen zur Gewährung der Rechtshilfe als erfüllt ansah, hat es die vom Bezirksamt angeordneten Rechtshilfemassnahmen geschützt. Die Beschwerdeführer machen hauptsächlich geltend, im angefochtenen Entscheid sei ein Abgabebetrug zu Unrecht bejaht worden. 3. a) Gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) bestimmt sich der Begriff des Abgabebetrugs im Sinne von Art. 3 Abs. 3 IRSG nach Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStR; SR 313.0). Danach liegt ein Abgabebetrug vor, wenn der Täter durch sein arglistiges Verhalten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird. Der damit umschriebene Tatbestand ist weiter als jener des Steuerbetrugs gemäss Art. 186 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG; SR 642.11), der eine Täuschung der Steuerbehörden durch gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter voraussetzt. b) Ein Abgabebetrug muss nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden begangen werden, sondern es sind auch andere Fälle arglistiger Täuschung denkbar. Nach der Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ganze Lügengebäude erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Unter Umständen kann allerdings auch blosses Schweigen arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird (BGE 115 Ib 68 E. 3a/bb S. 74 ff.; BGE 111 Ib 242 E. 4b S. 247 f.). Ob eine Tat als Abgabebetrug zu qualifizieren ist, beurteilt sich allein nach den erwähnten Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Dagegen ist unerheblich, ob das fragliche Verhalten nach dem Recht des ersuchenden Staates ebenfalls als Abgabebetrug gilt oder ob es - wie im vorliegenden Fall (vgl. § 370 der deutschen Abgabenordnung) - als Steuerhinterziehung geahndet wird (BGE 115 Ib 68 E. 3c S. 81 f.). c) In der Lehre wird die Auffassung vertreten, unabhängig davon, ob die den Steuerbehörden eingereichten unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen Urkunden im Sinne des Strafrechts seien, sei die Täuschung der Steuerbehörden dann und nur dann arglistig, wenn die unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen von Drittpersonen stammen. Verfasse jedoch der Steuerpflichtige selbst ein unrichtiges Dokument (z.B. eine Bilanz), das er den Steuerbehörden einreiche, so sei die Täuschung auch dann nicht arglistig, wenn es sich beim Dokument um eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB handle. Entscheidend sei allein der Umstand, dass die Steuerbehörden Unterlagen, die von Drittpersonen stammen, in der Regel nicht kontrollieren, weshalb der Steuerpflichtige in diesem Fall voraussehe, dass die Steuerbehörde darin enthaltene unrichtige Angaben nicht auf ihren Wahrheitsgehalt hin überprüfen werde; bei Unterlagen, die der Steuerpflichtige selbst hergestellt habe, dürfe der Steuerpflichtige jedoch selbst dann darauf zählen, dass sie von der Steuerbehörde kontrolliert werden, wenn es sich dabei um Urkunden im Sinne des Strafrechts handle (ROBERT WALDBURGER, Entraide administrative et judiciaire internationale en matière fiscale, S. 310, in: Les procédures en droit fiscal, Bern 1997, S. 293-316). Bei dieser Auffassung bleibt ausser Acht, dass Urkunden, das heisst also Dokumente, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB), gerade wegen ihrer Eignung und Bestimmung zum Beweis ein höheres Vertrauen entgegengebracht wird als anderen Unterlagen. Die erhöhte Glaubwürdigkeit von Urkunden fördert die Bereitschaft der Steuerbehörden, von Kontrollen abzusehen und Urkunden, die der Steuererklärung beigelegt worden sind, nicht weiter auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Legt der Steuerpflichtige seiner Steuererklärung Urkunden im Sinne des Strafrechts bei, so muss er eher voraussehen, dass die Steuerbehörde die Urkunden nicht weiter überprüfen werde. Demnach handelt arglistig, wer die Steuerbehörden täuscht, indem er seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, die nach Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB als Urkunden gelten. In solchen Fällen liegt regelmässig ein Steuerbetrug vor. Im Folgenden ist daher zuerst zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführern ihren Steuererklärungen beigelegten unvollständigen Einnahmen-Überschussrechnungen Urkunden im Sinne des schweizerischen Strafrechts sind. Sollte es sich bei den Einnahmen-Überschussrechnungen um Urkunden handeln, so haben die Beschwerdeführer, welche unvollständige Einnahmen-Überschussrechnungen eingereicht haben, arglistig gehandelt. In diesem Fall ist die verlangte Rechtshilfe zu gewähren. Handelt es sich aber bei den Einnahmen-Überschussrechnungen nicht um Urkunden, so ist zu prüfen, ob das Verhalten der Beschwerdeführer aus anderen Gründen als arglistig erscheint. 4. a) Im schweizerischen Strafrecht gelten als Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 123 IV 132 E. 3; BGE 101 IV 278); die Bestimmung und Eignung zum Beweis kann sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (vgl. BGE 114 IV 32 E. 2). Soweit sich die Bestimmung und die Eignung der Einnahmen-Überschussrechnungen als Beweismittel aus Gesetzesbestimmungen ergeben sollen, sind die deutschen Gesetze massgebend, weil die umstrittenen Einnahmen-Überschussrechnungen für eine Steuerveranlagung in Deutschland verwendet wurden. Aus der Verkehrsübung, bei welcher es sich ebenfalls um diejenige in Deutschland handeln müsste, lässt sich im vorliegenden Fall nichts ableiten, da die deutschen Strafverfolgungsbehörden im Rechtshilfeersuchen keinerlei Ausführungen zur Verkehrsübung in Deutschland machen; sie äussern sich nicht einmal zur Frage, ob die Einnahmen-Überschussrechnungen nach deutschem Strafrecht Urkunden wären. b) Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 des deutschen Einkommenssteuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. April 1997 (EStG; BGBl. I S. 821) können Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmässig Abschlüsse zu machen, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine «Kann-Vorschrift», das heisst der Steuerpflichtige, der die Voraussetzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG erfüllt, ist nicht verpflichtet, eine Überschussrechnung zu erstellen (LUDWIG SCHMIDT, EStG Einkommenssteuergesetz Kommentar, 17. Aufl., München 1998, § 4 Rz. 4). Gemäss § 60 Abs. 1 der deutschen Einkommenssteuer-Durchführungsverordnung (EStDV) sind denn auch nur Steuerpflichtige, deren Gewinn nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG ermittelt wird, nicht aber solche, deren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG berechnet wird, gehalten, ihrer Steuererklärung eine Abschrift der Bilanz beizulegen (LUDWIG SCHMIDT, a.a.O., § 25 vor Rz. 1). Weder die deutschen Strafverfolgungsbehörden noch die kantonalen Rechtshilfebehörden machen geltend, die Beschwerdeführer seien buchführungspflichtig. Sie erfüllen deshalb die Voraussetzung von § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG: Sie können, müssen aber nicht ihren Gewinn als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben angeben. Sie liessen somit die Einnahmen-Überschussrechnungen freiwillig von ihrer Steuerberaterin erstellen und dem Finanzamt einreichen. c) Auch freiwillig verfasste und dem Finanzamt eingereichte Dokumente können indessen zum Beweis einer Tatsache von rechtlicher Bedeutung bestimmt und geeignet sein und damit unter den Urkundenbegriff des schweizerischen Rechts fallen. Voraussetzung dafür ist, dass derartige Urkunden im deutschen Steuerverfahren zum Beweis bestimmt und geeignet sind. § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG sieht ausdrücklich vor, dass Steuerpflichtige, die nicht buchführungspflichtig sind, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. Die Bestimmung schreibt den Steuerpflichtigen, die diese Art der Gewinnberechnung wählen, jedoch nicht vor, dass sie das Ergebnis ihrer Rechnung mit einer schriftlichen Einnahmen-Überschussrechnung belegen. Eine solche Pflicht trifft nach § 60 Abs. 1 EStDV nur diejenigen Steuerpflichtigen, die zur Buchführung verpflichtet sind. Ist ein Steuerpflichtiger zur Buchführung verpflichtet, muss seine Einnahmen-Überschussrechnung genau diejenigen Angaben enthalten, die seine Buchhaltung enthält. In diesem Fall ist die Einnahmen-Überschussrechnung bestimmt und geeignet, den Inhalt der Buchhaltung zu beweisen. Weil eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung vollständig sein muss, das heisst, alle Einnahmen und Ausgaben des Steuerpflichtigen darin zumindest betragsmässig aufgeführt sein müssen, ist die Einnahmen-Überschussrechnung besonders auch dazu bestimmt und geeignet, zu beweisen, dass der Steuerpflichtige in der massgeblichen Bemessungsperiode gerade den in der Einnahmen-Überschussrechnung und in der Steuererklärung aufgeführten Gewinn erreicht hat. Ist der Steuerpflichtige jedoch nicht zur Buchführung verpflichtet und führt er auch nicht freiwillig eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung, so belegt seine Einnahmen-Überschussrechnung nur (aber immerhin), aus welchen einzelnen Posten der Steuerpflichtige den in seiner Steuererklärung genannten Gewinn zusammengerechnet hat. Wenn der Steuerpflichtige keine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende, vollständige Buchhaltung geführt hat, ist bei einer funktionalen Einnahmen-Überschussrechnung weder bestimmt noch geeignet, zu beweisen, dass der Steuerpflichtige genau den in der Steuererklärung aufgeführten Gewinn erzielt hat (vgl. BGE 125 IV 17 E. 2). In diesem Fall beweist seine Einnahmen-Überschussrechnung nicht mehr und nicht weniger, als seine Steuererklärung für sich allein beweisen würde, wenn ihr keine Einnahmen-Überschussrechnung beigelegt wäre. Ist der Steuerpflichtige nicht zur Buchführung verpflichtet und hat er auch nicht freiwillig eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung geführt, so handelt es sich bei seiner Einnahmen-Überschussrechnung nicht um eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 des schweizerischen Strafgesetzbuches. Die Einnahmen-Überschussrechnung ist jedoch immer dann eine Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB, wenn der Steuerpflichtige zur Buchführung nach kaufmännischen Grundsätzen verpflichtet ist oder wenn er freiwillig nach kaufmännischen Grundsätzen eine Buchhaltung führt. d) Die Beschwerdeführer haben gemäss der Darstellung im Rechtshilfeersuchen ihren Steuererklärungen unvollständige Einnahmen-Überschussrechnungen beigelegt. Sie waren nicht zur Buchführung verpflichtet und haben keine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt. Die Einnahmen-Überschussrechnungen beweisen deshalb nur, dass die Beschwerdeführer den Gewinn, den sie in ihren Steuererklärungen genannt haben, auf Grund der in den Einnahmen-Überschussrechnungen aufgeführten einzelnen Rechnungsposten berechnet haben. Sie beweisen jedoch nicht, dass die Beschwerdeführer keine weiteren Einnahmen entgegengenommen (oder Ausgaben gemacht) hätten, die in den Einnahmen-Überschussrechnungen nicht aufgeführt und in die Berechnung des Gewinns, wie er in den Steuererklärungen ausgewiesen wurde, nicht einbezogen worden wären. Die von den Beschwerdeführern ihren Steuererklärungen beigelegten Einnahmen-Überschussrechnungen beweisen bloss, dass die Beschwerdeführer behaupten, den in den Steuererklärungen aufgeführten Gewinn erzielt zu haben. Bei den von den Beschwerdeführern eingereichten Einnahmen-Überschussrechnungen handelt es sich somit um keine Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Die Beschwerdeführer haben insoweit nicht arglistig gehandelt, als sie nicht inhaltlich falsche Urkunden den deutschen Steuerbehörden eingereicht haben. Auch an dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres als arglistig beurteilt werden müsste, wenn sie nach gesetzlicher Vorschrift oder freiwillig eine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt hätten. 5. a) Wer seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, handelt unter Umständen auch dann arglistig, wenn es sich bei den Beilagen nicht um Urkunden im Sinne des Strafrechts handelt. Nach der oben in Erwägung 3b dargelegten Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken (vgl. BGE 122 IV 197 E. 3d mit Hinweisen). Selbst blosses Schweigen kann arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird. b) Liegt dem Rechtshilfeersuchen der Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe sich eines Abgabebetrugs schuldig gemacht, so haben sich die schweizerischen Behörden beim Entscheid über die Frage, ob die Täuschung, welche dem Beschuldigten vorgeworfen wird, arglistig sei, allein an die Darstellung des Sachverhalts im Rechtshilfebegehren zu halten, soweit diese nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält. Einerseits haben sich die schweizerischen Behörden grundsätzlich nicht darüber auszusprechen, ob die darin angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Anderseits verlangt die Rechtsprechung, dass hinreichende Verdachtsmomente für den im Rechtshilfeersuchen enthaltenen Sachverhalt bestehen. Damit soll verhindert werden, dass sich die ersuchende Behörde unter dem Deckmantel eines von ihr ohne Vorhandensein von Verdachtsmomenten lediglich behaupteten Abgabebetrugs Beweise verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG keine Rechtshilfe gewährt (BGE 116 Ib 96 E. 4c S. 103; BGE 115 Ib 68 E. 3b/bb S. 78). Demnach ist es Sache der um Rechtshilfe ersuchenden ausländischen Behörde, in ihrem Ersuchen die Umstände darzulegen, aus welchen sich ergeben soll, dass der Beschuldigte arglistig gehandelt hat. c) Im vorliegenden Fall enthält das Rechtshilfeersuchen keinen Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführer besondere Machenschaften angewandt hätten, um das Finanzamt über die Höhe ihrer Einkünfte zu täuschen. Sie haben sich vielmehr darauf beschränkt, in den Einnahmen-Überschussrechnungen ihre Einkünfte nicht vollständig aufzuführen. Weil die Beschwerdeführer weder aus gesetzlicher Pflicht noch freiwillig eine Buchhaltung nach kaufmännischen Grundsätzen geführt haben und gegenüber dem Finanzamt auch nicht den Anschein erweckt haben, sie würden eine kaufmännischen Grundsätzen entsprechende Buchhaltung führen, musste das Finanzamt von vornherein annehmen, dass möglicherweise nicht alle Angaben der Beschwerdeführer der Wahrheit entsprechen. Die Beschwerdeführer haben daher nicht arglistig gehandelt. Hätten sie die ihnen vorgeworfenen Handlungen oder Unterlassungen in der Schweiz begangen, hätten sie sich zwar der Steuerhinterziehung nach schweizerischem Recht, nicht aber des Steuerbetrugs gemäss Art. 14 Abs. 2 VStrR schuldig gemacht. Nach Art. 2 lit. a EUeR und Art. 3 Abs. 3 IRSG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 IRSV ist deshalb die verlangte Rechtshilfe nicht zulässig.
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Art. 2 lett. a CEAG, art. 14 cpv. 2 DPA, § 4 cpv. 3 della legge tedesca fiscale sul reddito, nella versione pubblicata il 16 aprile 1997 (EStG, BGBl. I pag. 821): domanda di assistenza giudiziaria tedesca in un caso di sottrazione fiscale commessa mediante la presentazione di conti incompleti delle eccedenze delle entrate («Einnahmen-Ueberschussrechnungen»). Di massima, l'assistenza giudiziaria non è concessa per reati fiscali (consid. 2). Si è sempre in presenza di una truffa in materia fiscale, per la quale l'assistenza può essere concessa, allorché il contribuente presenta all'autorità fiscale documenti inesatti o incompleti ai sensi dell'art. 110 n. 5 cpv. 1 CP (consid. 3). Nella procedura di assistenza giudiziaria è il diritto penale svizzero che determina se uno scritto presentato all'autorità fiscale estera costituisca un documento; il diritto estero determina per contro se questo documento è destinato e idoneo a servire come mezzo di prova (consid. 4a). Il conto delle eccedenze delle entrate, ai sensi del § 4 cpv. 3 EStG del diritto tedesco, costituisce un documento ai sensi dell'art. 110 n. 5 cpv. 1 CP quando è fondato o avrebbe dovuto fondarsi su una contabilità commerciale (consid. 4b-d). In caso contrario, la presentazione di un conto incompleto delle eccedenze delle entrate non costituisce, di per sé, un'astuzia (consid. 5).
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125 II 258 Sachverhalt ab Seite 259 Mit Schreiben vom 25. August 1997 ersuchte der «Director of Public Prosecutions» (DPP) des Königreichs von Lesotho die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen M. wegen Diebstahls («theft»), Betrugs («fraud»), Bestechung («bribery») und Meineids («perjury»). Die Vorwürfe gegen M. stehen in Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als leitendes Organ («Chief Executive Officer») der «Lesotho Highlands Development Authority» (LHDA), deren Aufgabe es war, die Ausführung des «Lesotho Highlands Water Project» zu überwachen. Dieses Projekt umfasst den Bau zahlreicher Staudämme in Lesotho, um dadurch Wasser nach Südafrika leiten und Wasserkraft-Energie für Lesotho gewinnen zu können. Vor dem High Court of Lesotho ist bereits ein Zivilverfahren hängig, in welchem die LHDA Schadenersatzforderungen gegen M. geltend macht. Mit Schlussverfügung vom 21. Oktober 1998 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen im Sinne der Erwägungen und ordnete die Herausgabe der in Disp.-Ziff. 3 und 4 bezeichneten Unterlagen an. Die Bezirksanwaltschaft brachte einen Spezialitätsvorbehalt an, wonach die hierorts gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfeersuchen angegebenen gemeinrechtlichen Straftaten (einschliesslich Leistungs- und Abgabebetrug) verwendet werden dürfen, nicht aber zur Ahndung von Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen. Hiergegen rekurrierten die P. und die Q. S.A. an das Obergericht des Kantons Zürich. Die III. Strafkammer des Obergerichts wies den Rekurs am 7. Januar 1999 ab. Gegen den Beschluss des Obergerichts erhoben die P. und die Q. S.A. am 12. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragten, es sei der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vollumfänglich aufzuheben und es sei die Rechtshilfe zu verweigern. Eventualiter beantragen sie u.a., die Bezirksanwaltschaft sei anzuweisen, den Spezialitätsvorbehalt in dem Sinne zu vervollständigen, dass den Behörden von Lesotho jegliche Verwendung der überlieferten Beweismittel im Rahmen von anderen Strafverfahren oder in Zivil- und Verwaltungsverfahren verboten werde. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen und die Verwendung der an das Königreich Lesotho zu übermittelnden Beweismittel im Rahmen eines konnexen Zivilverfahrens sei zu gestatten. Das Bundesgericht weist diese Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 7. a) Schliesslich verlangen die Beschwerdeführerinnen, der von der Bezirksanwaltschaft formulierte Spezialitätsvorbehalt müsse vervollständigt und die Verwendung der zu übermittelnden Beweismittel in dem in Lesotho hängigen Zivilverfahren müsse klar verboten werden. aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 122 II 134 E. 7c S. 137 ff.) soll der Spezialitätsvorbehalt gemäss Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) die strafrechtliche Verwendung von Auskünften zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte i.S.v. Art. 3 IRSG verhindern, steht dagegen einer zivilprozessualen Verwendung der im Rechtshilfeverfahren erlangten Auskünfte grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt jedenfalls, sofern es sich um die Forderungen des durch die Straftat Geschädigten handelt. Es besteht daher kein Grund, die Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Kontounterlagen in dem konnexen Zivilverfahren der LHDA gegen M. von vornherein auszuschliessen. bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist die zivilprozessuale Verwendung der Auskünfte allerdings grundsätzlich an die vorgängige Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen gemäss Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG gebunden (BGE 122 II 134 E. 7c/ee S. 140); hiergegen kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden (Art. 25 Abs. 1 IRSG). Das BAP ist verpflichtet, diesen Zustimmungsvorbehalt vor Übermittlung der Unterlagen an die ersuchende Behörde klar zum Ausdruck zu bringen. Fraglich ist allerdings, ob dieser Zustimmungsvorbehalt auch insoweit gilt, als das Zivilverfahren die Rückführung der deliktisch erlangten Vermögenswerte an den Berechtigten zum Gegenstand hat und insoweit das Strafverfahren ergänzt. Gemäss Art. 63 Abs. 1 IRSG umfasst die Rechtshilfe nach dem dritten Teil dieses Gesetzes Auskünfte, Prozesshandlungen und andere Amtshandlungen, die für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen oder dem Beibringen der Beute dienen. Als Rechtshilfemassnahme kommt nach Art. 63 Abs. 2 IRSG in der Fassung der IRSG-Revision vom 4. Oktober 1996 auch die Herausgabe von Gegenständen zur Einziehung oder zur Rückerstattung an den Berechtigten in Betracht. Diese ist in Art. 74a IRSG näher geregelt. Seit der IRSG-Revision ist es nicht mehr erforderlich, dass die Einziehung bzw. Rückerstattung durch ein Strafgericht erfolgt; Art. 74a IRSG verlangt lediglich, dass sie deliktisch erlangte Gegenstände oder Vermögenswerte betrifft (Abs. 2) und gerichtlich angeordnet wird. Dagegen ist es unerheblich, ob dies im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Angeschuldigten oder in einem getrennten Verfahren geschieht und ob dieses Verfahren vor einem Straf-, einem Zivil- oder einem Verwaltungsgericht erfolgt (BGE 123 II 595 E. 5e S. 611). Gelten derartige Zivil- oder Verwaltungsverfahren somit als «Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten» i.S.v. Art. 63 IRSG, ist auch die Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Auskünfte in solchen Verfahren zulässig, ohne dass es hierzu der vorgängigen Zustimmung des BAP gemäss Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG bedarf. Diese Rechtsauffassung liegt auch dem vom BAP verwendeten formularmässigen Spezialitätsvorbehalt zugrunde, dessen Ziff. 3 und 4 lauten: 3. Die Rückführung von Vermögenswerten an den Berechtigten oder die Ergreifung von Verwaltungsmassnahmen gegen einen Straftäter sind auch Bestandteil der Strafverfolgung; die Verwendung der übermittelten Unterlagen und Informationen ist in dieser Hinsicht auch im Rahmen eines ergänzenden Verwaltungs- oder Zivilverfahrens erlaubt. In keinem Fall gestattet ist jedoch die direkte oder indirekte Verwendung der erhaltenen Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder Verwaltungsverfahren. 4. Jegliche weitere Verwendung dieser Unterlagen oder Informationen bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen, die vorgängig einzuholen ist. cc) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat in seiner Vernehmlassung beantragt, das Bundesgericht möge die Verwendung der an das Königreich Lesotho zu übermittelnden Beweismittel im Rahmen des konnexen Zivilverfahrens schon heute gestatten. Es macht geltend, angesichts der Umstände des vorliegenden Falls müsse eine solche Verwendung bewilligt werden; aus prozessökonomischen Gründen sei die Bewilligung unmittelbar vom Bundesgericht zu erteilen. Soweit es im Zivilverfahren in Lesotho um die Rückerstattung deliktisch erlangter Gegenstände oder Vermögenswerte an die LHDA als Berechtigte geht, ist die Verwendung der übermittelten Unterlagen nach dem eben Gesagten ohne besondere Zustimmungserklärung möglich. Fraglich ist dagegen, ob dies auch für zivilrechtliche Schadenersatzforderungen der LHDA gilt, die auf den im Rechtshilfegesuch geschilderten bzw. vermuteten Amtspflichtverletzungen M.s beruhen. Da die Zahlungen an den Beschuldigten M. nicht aus dem Vermögen der LHDA sondern von deren Vertragspartnern stammen, ist es zweifelhaft, ob die LHDA «Berechtigte» dieser Gelder i.S.v. Art. 74a IRSG ist. Immerhin aber handelt es sich um Forderungen wegen eines Schadens, der durch die dem Rechtshilfegesuch zugrundeliegende Straftat verursacht wurde. Dieser Schadenersatzanspruch kann Vorrang vor dem staatlichen Einziehungsanspruch haben: So kann der Geschädigte nach Art. 60 StGB die zur Einziehung bestimmten Gegenstände oder Vermögenswerte u.U. zur Deckung seines Schadens beanspruchen; das schutzwürdige Interesse des Geschädigten, auf die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte zuzugreifen, kann auch einer Herausgabe an den ersuchenden Staat entgegenstehen (vgl. Art. 74a Abs. 4 lit. a IRSG und BGE 123 II 595 E. 7b S. 615/616). Art. 5 Abs. 3 lit. a des Staatsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 [RVUS; SR 0.351.933.6] gestattet ganz allgemein die Verwendung des übermittelten Materials in einem Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren über die Leistung von Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Strafverfahren, für das Rechtshilfe geleistet worden ist. Art. 5 RVUS liegt der Regelung des Spezialitätsprinzips in Art. 67 IRSG zugrunde (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 8. März 1976, BBl 1976 II S. 465) und kann daher zur Auslegung dieser Bestimmung herangezogen werden (BGE 122 II 134 E. 7c/aa S. 138). Für eine Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS entsprechende Lösung im Rahmen des IRSG sprechen Praktikabilitätserwägungen: Die Abgrenzung von «blossen» Schadenersatzforderungen des Opfers einerseits und von Rückerstattungsansprüchen des Berechtigten andererseits ist schwierig und hängt vom anwendbaren, i.d.R. ausländischen Zivilrecht ab. Dagegen würde das in Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS verwendete Kriterium der Konnexität zum Strafverfahren, für das Rechtshilfe geleistet wird, eine auch für die Behörden des ersuchenden Staates einfache, vom Zivilrecht unabhängige Abgrenzung erlauben. Schliesslich ist auch nicht einzusehen, weshalb ein Geschädigter sich nicht auf die rechtshilfeweise übermittelten Beweise berufen darf (bzw. hierzu der vorgängigen Zustimmung des BAP bedarf), wenn über seine Ansprüche in einem separaten Zivilverfahren entschieden wird, während er im Adhäsionsverfahren ohne weiteres in den Genuss der durch Rechtshilfe für das Strafverfahren erlangten Beweismittel gelangt. Die aufgeworfene Frage braucht aber nicht abschliessend entschieden zu werden. Soweit aus den Akten ersichtlich, beschränkt sich das hängige Zivilverfahren nicht auf Schadenersatzforderungen der LHDA im Zusammenhang mit den Betrugs- und Bestechungsvorwürfen gegen M., sondern umfasst sämtliche Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis. Die unbeschränkte Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Unterlagen in diesem Verfahren setzt daher jedenfalls die vorgängige Zustimmung des BAP nach Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG voraus. Diese Zustimmung kann nicht durch das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren erteilt werden. Zwar ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 IRSG); es darf aber den Streitgegenstand des Verfahrens nicht überschreiten. Dieser wird durch die angefochtene Verfügung der Bezirksanwaltschaft und den Entscheid des Obergerichts umschrieben. Im kantonalen Verfahren war die Zustimmung zu einer weitergehenden Verwendung gemäss Art. 67 Abs. 2 IRSG kein Thema und konnte es auch nicht sein, da diese Zustimmung dem BAP vorbehalten ist. Es wird daher Aufgabe des BAP sein, eine erstinstanzliche Verfügung zu dieser Frage zu erlassen. Hiergegen können die Beschwerdeführerinnen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führen; dies hindert jedoch die Übermittlung der Unterlagen an Lesotho nicht.
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Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Spezialitätsvorbehalt (Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG). Die Verwendung der durch Rechtshilfe in Strafsachen erlangten Auskünfte und Schriftstücke in einem Zivilprozess bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Bundesamts für Polizei nach Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG. Das gilt jedoch nicht, soweit das Zivilverfahren die Rückführung der deliktisch erlangten Vermögenswerte an den Berechtigten zum Gegenstand hat und insofern das Strafverfahren ergänzt (E. 7a/bb). Zur Frage, ob auch die zivilprozessuale Verwendung für Schadenersatzforderungen des Opfers wegen der dem Rechtshilfeverfahren zugrundeliegenden Straftat der Zustimmung des Bundesamtes bedarf (E. 7a/cc). Die Zustimmung gemäss Art. 67 Abs. 2 IRSG kann im vorliegenden Verfahren nicht vom Bundesgericht erteilt werden (E. 7a/cc a.E.).
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125 II 258 Sachverhalt ab Seite 259 Mit Schreiben vom 25. August 1997 ersuchte der «Director of Public Prosecutions» (DPP) des Königreichs von Lesotho die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen M. wegen Diebstahls («theft»), Betrugs («fraud»), Bestechung («bribery») und Meineids («perjury»). Die Vorwürfe gegen M. stehen in Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als leitendes Organ («Chief Executive Officer») der «Lesotho Highlands Development Authority» (LHDA), deren Aufgabe es war, die Ausführung des «Lesotho Highlands Water Project» zu überwachen. Dieses Projekt umfasst den Bau zahlreicher Staudämme in Lesotho, um dadurch Wasser nach Südafrika leiten und Wasserkraft-Energie für Lesotho gewinnen zu können. Vor dem High Court of Lesotho ist bereits ein Zivilverfahren hängig, in welchem die LHDA Schadenersatzforderungen gegen M. geltend macht. Mit Schlussverfügung vom 21. Oktober 1998 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen im Sinne der Erwägungen und ordnete die Herausgabe der in Disp.-Ziff. 3 und 4 bezeichneten Unterlagen an. Die Bezirksanwaltschaft brachte einen Spezialitätsvorbehalt an, wonach die hierorts gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfeersuchen angegebenen gemeinrechtlichen Straftaten (einschliesslich Leistungs- und Abgabebetrug) verwendet werden dürfen, nicht aber zur Ahndung von Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen. Hiergegen rekurrierten die P. und die Q. S.A. an das Obergericht des Kantons Zürich. Die III. Strafkammer des Obergerichts wies den Rekurs am 7. Januar 1999 ab. Gegen den Beschluss des Obergerichts erhoben die P. und die Q. S.A. am 12. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragten, es sei der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vollumfänglich aufzuheben und es sei die Rechtshilfe zu verweigern. Eventualiter beantragen sie u.a., die Bezirksanwaltschaft sei anzuweisen, den Spezialitätsvorbehalt in dem Sinne zu vervollständigen, dass den Behörden von Lesotho jegliche Verwendung der überlieferten Beweismittel im Rahmen von anderen Strafverfahren oder in Zivil- und Verwaltungsverfahren verboten werde. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen und die Verwendung der an das Königreich Lesotho zu übermittelnden Beweismittel im Rahmen eines konnexen Zivilverfahrens sei zu gestatten. Das Bundesgericht weist diese Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 7. a) Schliesslich verlangen die Beschwerdeführerinnen, der von der Bezirksanwaltschaft formulierte Spezialitätsvorbehalt müsse vervollständigt und die Verwendung der zu übermittelnden Beweismittel in dem in Lesotho hängigen Zivilverfahren müsse klar verboten werden. aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 122 II 134 E. 7c S. 137 ff.) soll der Spezialitätsvorbehalt gemäss Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) die strafrechtliche Verwendung von Auskünften zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte i.S.v. Art. 3 IRSG verhindern, steht dagegen einer zivilprozessualen Verwendung der im Rechtshilfeverfahren erlangten Auskünfte grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt jedenfalls, sofern es sich um die Forderungen des durch die Straftat Geschädigten handelt. Es besteht daher kein Grund, die Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Kontounterlagen in dem konnexen Zivilverfahren der LHDA gegen M. von vornherein auszuschliessen. bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist die zivilprozessuale Verwendung der Auskünfte allerdings grundsätzlich an die vorgängige Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen gemäss Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG gebunden (BGE 122 II 134 E. 7c/ee S. 140); hiergegen kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden (Art. 25 Abs. 1 IRSG). Das BAP ist verpflichtet, diesen Zustimmungsvorbehalt vor Übermittlung der Unterlagen an die ersuchende Behörde klar zum Ausdruck zu bringen. Fraglich ist allerdings, ob dieser Zustimmungsvorbehalt auch insoweit gilt, als das Zivilverfahren die Rückführung der deliktisch erlangten Vermögenswerte an den Berechtigten zum Gegenstand hat und insoweit das Strafverfahren ergänzt. Gemäss Art. 63 Abs. 1 IRSG umfasst die Rechtshilfe nach dem dritten Teil dieses Gesetzes Auskünfte, Prozesshandlungen und andere Amtshandlungen, die für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen oder dem Beibringen der Beute dienen. Als Rechtshilfemassnahme kommt nach Art. 63 Abs. 2 IRSG in der Fassung der IRSG-Revision vom 4. Oktober 1996 auch die Herausgabe von Gegenständen zur Einziehung oder zur Rückerstattung an den Berechtigten in Betracht. Diese ist in Art. 74a IRSG näher geregelt. Seit der IRSG-Revision ist es nicht mehr erforderlich, dass die Einziehung bzw. Rückerstattung durch ein Strafgericht erfolgt; Art. 74a IRSG verlangt lediglich, dass sie deliktisch erlangte Gegenstände oder Vermögenswerte betrifft (Abs. 2) und gerichtlich angeordnet wird. Dagegen ist es unerheblich, ob dies im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Angeschuldigten oder in einem getrennten Verfahren geschieht und ob dieses Verfahren vor einem Straf-, einem Zivil- oder einem Verwaltungsgericht erfolgt (BGE 123 II 595 E. 5e S. 611). Gelten derartige Zivil- oder Verwaltungsverfahren somit als «Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten» i.S.v. Art. 63 IRSG, ist auch die Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Auskünfte in solchen Verfahren zulässig, ohne dass es hierzu der vorgängigen Zustimmung des BAP gemäss Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG bedarf. Diese Rechtsauffassung liegt auch dem vom BAP verwendeten formularmässigen Spezialitätsvorbehalt zugrunde, dessen Ziff. 3 und 4 lauten: 3. Die Rückführung von Vermögenswerten an den Berechtigten oder die Ergreifung von Verwaltungsmassnahmen gegen einen Straftäter sind auch Bestandteil der Strafverfolgung; die Verwendung der übermittelten Unterlagen und Informationen ist in dieser Hinsicht auch im Rahmen eines ergänzenden Verwaltungs- oder Zivilverfahrens erlaubt. In keinem Fall gestattet ist jedoch die direkte oder indirekte Verwendung der erhaltenen Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder Verwaltungsverfahren. 4. Jegliche weitere Verwendung dieser Unterlagen oder Informationen bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen, die vorgängig einzuholen ist. cc) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat in seiner Vernehmlassung beantragt, das Bundesgericht möge die Verwendung der an das Königreich Lesotho zu übermittelnden Beweismittel im Rahmen des konnexen Zivilverfahrens schon heute gestatten. Es macht geltend, angesichts der Umstände des vorliegenden Falls müsse eine solche Verwendung bewilligt werden; aus prozessökonomischen Gründen sei die Bewilligung unmittelbar vom Bundesgericht zu erteilen. Soweit es im Zivilverfahren in Lesotho um die Rückerstattung deliktisch erlangter Gegenstände oder Vermögenswerte an die LHDA als Berechtigte geht, ist die Verwendung der übermittelten Unterlagen nach dem eben Gesagten ohne besondere Zustimmungserklärung möglich. Fraglich ist dagegen, ob dies auch für zivilrechtliche Schadenersatzforderungen der LHDA gilt, die auf den im Rechtshilfegesuch geschilderten bzw. vermuteten Amtspflichtverletzungen M.s beruhen. Da die Zahlungen an den Beschuldigten M. nicht aus dem Vermögen der LHDA sondern von deren Vertragspartnern stammen, ist es zweifelhaft, ob die LHDA «Berechtigte» dieser Gelder i.S.v. Art. 74a IRSG ist. Immerhin aber handelt es sich um Forderungen wegen eines Schadens, der durch die dem Rechtshilfegesuch zugrundeliegende Straftat verursacht wurde. Dieser Schadenersatzanspruch kann Vorrang vor dem staatlichen Einziehungsanspruch haben: So kann der Geschädigte nach Art. 60 StGB die zur Einziehung bestimmten Gegenstände oder Vermögenswerte u.U. zur Deckung seines Schadens beanspruchen; das schutzwürdige Interesse des Geschädigten, auf die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte zuzugreifen, kann auch einer Herausgabe an den ersuchenden Staat entgegenstehen (vgl. Art. 74a Abs. 4 lit. a IRSG und BGE 123 II 595 E. 7b S. 615/616). Art. 5 Abs. 3 lit. a des Staatsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 [RVUS; SR 0.351.933.6] gestattet ganz allgemein die Verwendung des übermittelten Materials in einem Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren über die Leistung von Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Strafverfahren, für das Rechtshilfe geleistet worden ist. Art. 5 RVUS liegt der Regelung des Spezialitätsprinzips in Art. 67 IRSG zugrunde (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 8. März 1976, BBl 1976 II S. 465) und kann daher zur Auslegung dieser Bestimmung herangezogen werden (BGE 122 II 134 E. 7c/aa S. 138). Für eine Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS entsprechende Lösung im Rahmen des IRSG sprechen Praktikabilitätserwägungen: Die Abgrenzung von «blossen» Schadenersatzforderungen des Opfers einerseits und von Rückerstattungsansprüchen des Berechtigten andererseits ist schwierig und hängt vom anwendbaren, i.d.R. ausländischen Zivilrecht ab. Dagegen würde das in Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS verwendete Kriterium der Konnexität zum Strafverfahren, für das Rechtshilfe geleistet wird, eine auch für die Behörden des ersuchenden Staates einfache, vom Zivilrecht unabhängige Abgrenzung erlauben. Schliesslich ist auch nicht einzusehen, weshalb ein Geschädigter sich nicht auf die rechtshilfeweise übermittelten Beweise berufen darf (bzw. hierzu der vorgängigen Zustimmung des BAP bedarf), wenn über seine Ansprüche in einem separaten Zivilverfahren entschieden wird, während er im Adhäsionsverfahren ohne weiteres in den Genuss der durch Rechtshilfe für das Strafverfahren erlangten Beweismittel gelangt. Die aufgeworfene Frage braucht aber nicht abschliessend entschieden zu werden. Soweit aus den Akten ersichtlich, beschränkt sich das hängige Zivilverfahren nicht auf Schadenersatzforderungen der LHDA im Zusammenhang mit den Betrugs- und Bestechungsvorwürfen gegen M., sondern umfasst sämtliche Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis. Die unbeschränkte Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Unterlagen in diesem Verfahren setzt daher jedenfalls die vorgängige Zustimmung des BAP nach Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG voraus. Diese Zustimmung kann nicht durch das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren erteilt werden. Zwar ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 IRSG); es darf aber den Streitgegenstand des Verfahrens nicht überschreiten. Dieser wird durch die angefochtene Verfügung der Bezirksanwaltschaft und den Entscheid des Obergerichts umschrieben. Im kantonalen Verfahren war die Zustimmung zu einer weitergehenden Verwendung gemäss Art. 67 Abs. 2 IRSG kein Thema und konnte es auch nicht sein, da diese Zustimmung dem BAP vorbehalten ist. Es wird daher Aufgabe des BAP sein, eine erstinstanzliche Verfügung zu dieser Frage zu erlassen. Hiergegen können die Beschwerdeführerinnen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führen; dies hindert jedoch die Übermittlung der Unterlagen an Lesotho nicht.
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Entraide internationale en matière pénale; règle de la spécialité (art. 67 al. 2, 1ère phrase EIMP). L'utilisation, dans un procès civil, des renseignements et des documents obtenus par voie d'entraide pénale nécessite en principe l'approbation de l'Office fédéral de la police, en vertu de l'art. 67 al. 2, 1ère phrase EIMP. Cette exigence ne s'applique cependant pas quand la procédure civile a pour objet la restitution à l'ayant droit des valeurs patrimoniales obtenues au moyen d'un délit, cette procédure se déroulant ainsi en complément de la procédure pénale (consid. 7a/bb). Examen de la question de savoir si l'approbation de l'Office fédéral est aussi requise lorsque cette utilisation en procédure civile consiste dans l'action intentée par la victime en réparation du dommage causé par l'acte délictueux qui fait l'objet de la procédure d'entraide (consid. 7a/cc). En l'espèce, l'approbation requise selon l'art. 67 al. 2 EIMP ne peut pas être donnée par le Tribunal fédéral (consid. 7a/cc in fine).
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125 II 258 Sachverhalt ab Seite 259 Mit Schreiben vom 25. August 1997 ersuchte der «Director of Public Prosecutions» (DPP) des Königreichs von Lesotho die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen M. wegen Diebstahls («theft»), Betrugs («fraud»), Bestechung («bribery») und Meineids («perjury»). Die Vorwürfe gegen M. stehen in Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als leitendes Organ («Chief Executive Officer») der «Lesotho Highlands Development Authority» (LHDA), deren Aufgabe es war, die Ausführung des «Lesotho Highlands Water Project» zu überwachen. Dieses Projekt umfasst den Bau zahlreicher Staudämme in Lesotho, um dadurch Wasser nach Südafrika leiten und Wasserkraft-Energie für Lesotho gewinnen zu können. Vor dem High Court of Lesotho ist bereits ein Zivilverfahren hängig, in welchem die LHDA Schadenersatzforderungen gegen M. geltend macht. Mit Schlussverfügung vom 21. Oktober 1998 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen im Sinne der Erwägungen und ordnete die Herausgabe der in Disp.-Ziff. 3 und 4 bezeichneten Unterlagen an. Die Bezirksanwaltschaft brachte einen Spezialitätsvorbehalt an, wonach die hierorts gewonnenen Erkenntnisse einzig zur Verfolgung der im Rechtshilfeersuchen angegebenen gemeinrechtlichen Straftaten (einschliesslich Leistungs- und Abgabebetrug) verwendet werden dürfen, nicht aber zur Ahndung von Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen. Hiergegen rekurrierten die P. und die Q. S.A. an das Obergericht des Kantons Zürich. Die III. Strafkammer des Obergerichts wies den Rekurs am 7. Januar 1999 ab. Gegen den Beschluss des Obergerichts erhoben die P. und die Q. S.A. am 12. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragten, es sei der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vollumfänglich aufzuheben und es sei die Rechtshilfe zu verweigern. Eventualiter beantragen sie u.a., die Bezirksanwaltschaft sei anzuweisen, den Spezialitätsvorbehalt in dem Sinne zu vervollständigen, dass den Behörden von Lesotho jegliche Verwendung der überlieferten Beweismittel im Rahmen von anderen Strafverfahren oder in Zivil- und Verwaltungsverfahren verboten werde. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen und die Verwendung der an das Königreich Lesotho zu übermittelnden Beweismittel im Rahmen eines konnexen Zivilverfahrens sei zu gestatten. Das Bundesgericht weist diese Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 7. a) Schliesslich verlangen die Beschwerdeführerinnen, der von der Bezirksanwaltschaft formulierte Spezialitätsvorbehalt müsse vervollständigt und die Verwendung der zu übermittelnden Beweismittel in dem in Lesotho hängigen Zivilverfahren müsse klar verboten werden. aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 122 II 134 E. 7c S. 137 ff.) soll der Spezialitätsvorbehalt gemäss Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) die strafrechtliche Verwendung von Auskünften zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte i.S.v. Art. 3 IRSG verhindern, steht dagegen einer zivilprozessualen Verwendung der im Rechtshilfeverfahren erlangten Auskünfte grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt jedenfalls, sofern es sich um die Forderungen des durch die Straftat Geschädigten handelt. Es besteht daher kein Grund, die Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Kontounterlagen in dem konnexen Zivilverfahren der LHDA gegen M. von vornherein auszuschliessen. bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist die zivilprozessuale Verwendung der Auskünfte allerdings grundsätzlich an die vorgängige Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen gemäss Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG gebunden (BGE 122 II 134 E. 7c/ee S. 140); hiergegen kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden (Art. 25 Abs. 1 IRSG). Das BAP ist verpflichtet, diesen Zustimmungsvorbehalt vor Übermittlung der Unterlagen an die ersuchende Behörde klar zum Ausdruck zu bringen. Fraglich ist allerdings, ob dieser Zustimmungsvorbehalt auch insoweit gilt, als das Zivilverfahren die Rückführung der deliktisch erlangten Vermögenswerte an den Berechtigten zum Gegenstand hat und insoweit das Strafverfahren ergänzt. Gemäss Art. 63 Abs. 1 IRSG umfasst die Rechtshilfe nach dem dritten Teil dieses Gesetzes Auskünfte, Prozesshandlungen und andere Amtshandlungen, die für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen oder dem Beibringen der Beute dienen. Als Rechtshilfemassnahme kommt nach Art. 63 Abs. 2 IRSG in der Fassung der IRSG-Revision vom 4. Oktober 1996 auch die Herausgabe von Gegenständen zur Einziehung oder zur Rückerstattung an den Berechtigten in Betracht. Diese ist in Art. 74a IRSG näher geregelt. Seit der IRSG-Revision ist es nicht mehr erforderlich, dass die Einziehung bzw. Rückerstattung durch ein Strafgericht erfolgt; Art. 74a IRSG verlangt lediglich, dass sie deliktisch erlangte Gegenstände oder Vermögenswerte betrifft (Abs. 2) und gerichtlich angeordnet wird. Dagegen ist es unerheblich, ob dies im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Angeschuldigten oder in einem getrennten Verfahren geschieht und ob dieses Verfahren vor einem Straf-, einem Zivil- oder einem Verwaltungsgericht erfolgt (BGE 123 II 595 E. 5e S. 611). Gelten derartige Zivil- oder Verwaltungsverfahren somit als «Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten» i.S.v. Art. 63 IRSG, ist auch die Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Auskünfte in solchen Verfahren zulässig, ohne dass es hierzu der vorgängigen Zustimmung des BAP gemäss Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG bedarf. Diese Rechtsauffassung liegt auch dem vom BAP verwendeten formularmässigen Spezialitätsvorbehalt zugrunde, dessen Ziff. 3 und 4 lauten: 3. Die Rückführung von Vermögenswerten an den Berechtigten oder die Ergreifung von Verwaltungsmassnahmen gegen einen Straftäter sind auch Bestandteil der Strafverfolgung; die Verwendung der übermittelten Unterlagen und Informationen ist in dieser Hinsicht auch im Rahmen eines ergänzenden Verwaltungs- oder Zivilverfahrens erlaubt. In keinem Fall gestattet ist jedoch die direkte oder indirekte Verwendung der erhaltenen Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder Verwaltungsverfahren. 4. Jegliche weitere Verwendung dieser Unterlagen oder Informationen bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des Bundesamtes für Polizeiwesen, die vorgängig einzuholen ist. cc) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat in seiner Vernehmlassung beantragt, das Bundesgericht möge die Verwendung der an das Königreich Lesotho zu übermittelnden Beweismittel im Rahmen des konnexen Zivilverfahrens schon heute gestatten. Es macht geltend, angesichts der Umstände des vorliegenden Falls müsse eine solche Verwendung bewilligt werden; aus prozessökonomischen Gründen sei die Bewilligung unmittelbar vom Bundesgericht zu erteilen. Soweit es im Zivilverfahren in Lesotho um die Rückerstattung deliktisch erlangter Gegenstände oder Vermögenswerte an die LHDA als Berechtigte geht, ist die Verwendung der übermittelten Unterlagen nach dem eben Gesagten ohne besondere Zustimmungserklärung möglich. Fraglich ist dagegen, ob dies auch für zivilrechtliche Schadenersatzforderungen der LHDA gilt, die auf den im Rechtshilfegesuch geschilderten bzw. vermuteten Amtspflichtverletzungen M.s beruhen. Da die Zahlungen an den Beschuldigten M. nicht aus dem Vermögen der LHDA sondern von deren Vertragspartnern stammen, ist es zweifelhaft, ob die LHDA «Berechtigte» dieser Gelder i.S.v. Art. 74a IRSG ist. Immerhin aber handelt es sich um Forderungen wegen eines Schadens, der durch die dem Rechtshilfegesuch zugrundeliegende Straftat verursacht wurde. Dieser Schadenersatzanspruch kann Vorrang vor dem staatlichen Einziehungsanspruch haben: So kann der Geschädigte nach Art. 60 StGB die zur Einziehung bestimmten Gegenstände oder Vermögenswerte u.U. zur Deckung seines Schadens beanspruchen; das schutzwürdige Interesse des Geschädigten, auf die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte zuzugreifen, kann auch einer Herausgabe an den ersuchenden Staat entgegenstehen (vgl. Art. 74a Abs. 4 lit. a IRSG und BGE 123 II 595 E. 7b S. 615/616). Art. 5 Abs. 3 lit. a des Staatsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 [RVUS; SR 0.351.933.6] gestattet ganz allgemein die Verwendung des übermittelten Materials in einem Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren über die Leistung von Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Strafverfahren, für das Rechtshilfe geleistet worden ist. Art. 5 RVUS liegt der Regelung des Spezialitätsprinzips in Art. 67 IRSG zugrunde (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 8. März 1976, BBl 1976 II S. 465) und kann daher zur Auslegung dieser Bestimmung herangezogen werden (BGE 122 II 134 E. 7c/aa S. 138). Für eine Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS entsprechende Lösung im Rahmen des IRSG sprechen Praktikabilitätserwägungen: Die Abgrenzung von «blossen» Schadenersatzforderungen des Opfers einerseits und von Rückerstattungsansprüchen des Berechtigten andererseits ist schwierig und hängt vom anwendbaren, i.d.R. ausländischen Zivilrecht ab. Dagegen würde das in Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS verwendete Kriterium der Konnexität zum Strafverfahren, für das Rechtshilfe geleistet wird, eine auch für die Behörden des ersuchenden Staates einfache, vom Zivilrecht unabhängige Abgrenzung erlauben. Schliesslich ist auch nicht einzusehen, weshalb ein Geschädigter sich nicht auf die rechtshilfeweise übermittelten Beweise berufen darf (bzw. hierzu der vorgängigen Zustimmung des BAP bedarf), wenn über seine Ansprüche in einem separaten Zivilverfahren entschieden wird, während er im Adhäsionsverfahren ohne weiteres in den Genuss der durch Rechtshilfe für das Strafverfahren erlangten Beweismittel gelangt. Die aufgeworfene Frage braucht aber nicht abschliessend entschieden zu werden. Soweit aus den Akten ersichtlich, beschränkt sich das hängige Zivilverfahren nicht auf Schadenersatzforderungen der LHDA im Zusammenhang mit den Betrugs- und Bestechungsvorwürfen gegen M., sondern umfasst sämtliche Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis. Die unbeschränkte Verwendung der rechtshilfeweise übermittelten Unterlagen in diesem Verfahren setzt daher jedenfalls die vorgängige Zustimmung des BAP nach Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG voraus. Diese Zustimmung kann nicht durch das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren erteilt werden. Zwar ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien nicht gebunden (Art. 25 Abs. 6 IRSG); es darf aber den Streitgegenstand des Verfahrens nicht überschreiten. Dieser wird durch die angefochtene Verfügung der Bezirksanwaltschaft und den Entscheid des Obergerichts umschrieben. Im kantonalen Verfahren war die Zustimmung zu einer weitergehenden Verwendung gemäss Art. 67 Abs. 2 IRSG kein Thema und konnte es auch nicht sein, da diese Zustimmung dem BAP vorbehalten ist. Es wird daher Aufgabe des BAP sein, eine erstinstanzliche Verfügung zu dieser Frage zu erlassen. Hiergegen können die Beschwerdeführerinnen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führen; dies hindert jedoch die Übermittlung der Unterlagen an Lesotho nicht.
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Assistenza internazionale in materia penale; principio della specialità (art. 67 cpv. 2 primo periodo AIMP). L'uso, nell'ambito di un processo civile, di informazioni e di documenti ottenuti mediante l'assistenza giudiziaria in materia penale sottostà, di massima, secondo l'art. 67 cpv. 2 primo periodo AIMP, al consenso dell'Ufficio federale di polizia. Ciò non è il caso quando la procedura civile concerne la restituzione all'avente diritto degli averi patrimoniali ottenuti in modo delittuoso, e nella misura in cui essa completi il procedimento penale (consid. 7a/bb). Questione di sapere se il consenso dell'Ufficio federale è necessario anche quando questo uso nella procedura civile consista in pretese di risarcimento della vittima causate dal reato oggetto della procedura di assistenza giudiziaria (art. 7a/cc). In concreto, il consenso secondo l'art. 67 cpv. 2 AIMP non può essere concesso dal Tribunale federale (consid. 7a/cc in fine).
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administrative law and public international law
1,999
II
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