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125 II 265
125 II 265 Sachverhalt ab Seite 266 Am 1. Juli 1998 ersuchte J.J. namens ihres minderjährigen Sohnes A.J. (geb. 1988) um die Gewährung von Opferhilfe, und zwar von Soforthilfe in Höhe von mindestens Fr. 1' 000.- und Langzeithilfe von mindestens Fr. 5' 000.- für die anwaltschaftliche Vertretung und Beratung sowie die nicht anderweitig gedeckten medizinischen Kosten. Sie gab an, ihr Nachbar C.U. habe ihren Sohn A.J., der durch eine Teillähmung des rechten Armes behindert ist, am 10. Mai 1998 geschüttelt und gezerrt, an den Haaren gezogen, am Kopf geschlagen und dreimal zu Boden gestossen. Ihr Sohn beklage sich über Schmerzen im Bereich des Nackens und des rechten Schulterblatts. Dr. med. W. habe am 12. Mai 1998 eine Prellung über dem Schulterblatt rechts und eine Schürfung im Bereich des Halses festgestellt, sowie eine leichte Bindehautentzündung am rechten Auge, die durch längeres Weinen verursacht sein könnte. Am 6. Juli 1998 stellte J.J. namens ihres Sohnes Strafantrag gegen C.U. wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung. Mit Verfügungen vom 7. August 1998 lehnte das Departement des Innern des Kantons Solothurn (im Folgenden: Departement) die Übernahme sowohl der Sofort- als auch der Langzeithilfe ab, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht in der für die Beitragsleistungen nach dem Opferhilfegesetz notwendigen Schwere stattgefunden habe. Hiergegen reichte A.J. am 20. August 1998 zwei Beschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Er beantragte die Erteilung der Kosten- gutsprache für juristische und medizinische Aufwendungen im Rah- men der Sofort- und der Langzeithilfe in Höhe von mindestens je Fr. 1' 000.-. Am 3. September 1998 stellte die Untersuchungsrichterin das Er- mittlungsverfahren gegen C.U. ein, weil zwei Zeuginnen glaubhaft berichtet hätten, dass er lediglich die beiden tätlich streitenden, gleichaltrigen Kinder A.J. und B.U. getrennt habe. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Obergerichts am 4. Januar 1999 ab. Eine hiergegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sowie eine staatsrechtliche Be- schwerde wegen Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege blieben erfolglos. Am 11. Januar 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerden von A.J. gegen die Ablehnung der Opferhilfegesuche ab. Das Verwaltungsgericht wies auch das Ge- such um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung ab und legte A.J. die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.- auf. Hiergegen erhob A.J. am 15. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Gleichzeitig erhob A.J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung sowie des Willkürverbots. In beiden Verfahren ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob der Beschwerdeführer Opfer im Sinne des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz [OHG; SR 312.5]) ist. a) Opfer i.S.v. Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. aa) Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein: Bagatelldelikte wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des OHG grundsätzlich ausgenommen (BGE 120 Ia 157 E. 2d/aa und bb S. 162 f.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG), unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 30 f.; ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, ZStrR 113/1995 S. 42; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 118/1996 S. 58; GÉRARD PIQUEREZ, La nouvelle loi sur l' aide aux victimes d' infractions: quels effets sur la RC et la procédure pénale?, Revue jurassienne de jurisprudence 6/1996 S. 21). Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person (PETER GOMM, Der Opferbegriff gemäss OHG, Plädoyer 1995 2 S. 32; CORBOZ, a.a.O. S. 56 und 58; PIQUEREZ, a.a.O., S. 19). So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine i.S. des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu qualifizieren ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen. bb) Die Beeinträchtigung muss unmittelbare Folge einer Straftat sein. Dies setzt voraus, dass der objektive Tatbestand einer Strafnorm erfüllt ist und kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 977; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 2 N. 18; CORBOZ, a.a.O. S. 57/58). b) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass es am Abend des 10. Mai 1998 zu einem Streit zwischen dem damals neunjährigen A.J. und der gleichaltrigen B.U. gekommen sei. Die Kinder hätten gerauft, sich gegenseitig geboxt und getreten. Dies hätten die Eltern von B.U. beobachtet. Sie hätten befürchtet, dass sich B.U., die sich wenige Tage zuvor einer Zahnkorrektur unterzogen hatte, an den Zähnen verletzen könne. Sie hätten daher zunächst versucht, die Kinder durch Zurufe zu trennen. Als dies nichts genutzt habe, habe C.U. den Buben von seiner Tochter mit Schwung weggezogen; dieser habe das Gleichgewicht verloren und sei zu Boden gefallen. Er sei aber von C.U. nicht geschlagen worden. Das Verwaltungsgericht nahm an, dass die Verletzungen höchstwahrscheinlich von der Prügelei mit der gleichaltrigen B.U. herrührten und nicht von C.U. verursacht worden seien. An diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der festgestellte Sachverhalt offensichtlich falsch oder unvollständig sei: Er stützt sich im Wesentlichen auf die Aussage von M., einer Anwohnerin, die Zeugin der Auseinandersetzung zwischen den Kindern und des Eingreifens von C.U. war, und stimmt mit den Feststellungen der Strafbehörden überein. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht auch nicht einfach das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens übernommen und damit in unzulässiger Weise den im Strafverfahren geltenden Grundsatz «in dubio pro reo» auf das opferhilferechtliche Verfahren angewendet. Es ist vielmehr aufgrund der Ermittlungsakten und der darin vorhandenen Beweismittel zum selben Ergebnis gekommen wie die Strafbehörden, ohne die Maxime «in dubio pro reo» als Beweiswürdigungsregel anzuwenden. c) Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es dürfe im vorliegenden Verfahren nicht auf Zeugenaussagen im Ermittlungsverfahren abgestellt werden, die im Zeitpunkt der Anhebung der Opferhilfegesuche und der Verfügungen des Departements noch nicht bekannt gewesen seien. Es sei bundesrechtswidrig, dem Be- schwerdeführer ex post, aufgrund der sich mittlerweile ergebenen Aktenlage der Untersuchungsrichterin, den Anspruch auf Opferhilfe abzusprechen. Für die Beurteilung von Gesuchen um Gewährung von Soforthilfe und weiterer Hilfe nach Art. 3 OHG sei vielmehr eine Betrachtungsweise ex ante angebracht: Massgebend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter die Erfolgsaussichten aufgrund der damals verfügbaren Aktenlage und aufgrund einer summarischen Vorprüfung einschätzen durften und mussten. aa) Die Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat sind je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch (BGE 122 II 315 E. 3d S. 321). Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung gemäss Art. 11 ff. OHG den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt (BGE 122 II 211 E. 3d S. 216), genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren nach den Art. 5 ff. OHG, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (BGE 122 II 211 E. 3c S. 216, 315 E. 3d S. 321; vgl. auch BGE 121 II 116 E. 2 S. 120 betreffend Vorschuss nach Art. 15 OHG). Gleiches gilt für die Soforthilfen nach Art. 3 OHG: Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müssen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht (BGE 122 II 315 E. 3d S. 321; VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264). Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe u.U. von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abhängig gemacht werden (FRANÇOIS BOHNET, L'avocat, l'indigent et la victime, in: Festschrift SAV, Bern 1998, S. 168 f.). Kommt die Beratungsstelle im Verlaufe der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das OHG im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab (VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264; WEISHAUPT, a.a.O. S. 44). Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer ausgegeben (BOHNET, a.a.O., S. 168/169; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, OHG-Kommentar, Art. 3 N. 67; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42; zur Parallele bei der unentgeltlichen Rechtshilfe vgl. BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.). bb) Dieselben Massstäbe müssen auch angelegt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - erst nach Abschluss des Strafverfahrens über die Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe entschieden wird. Auch hier darf nicht einfach auf den Ausgang des Straf- bzw. Ermittlungsverfahrens abgestellt werden, sondern es muss berücksichtigt werden, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beratungshilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war. Ist dies zu bejahen, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf unentgeltliche Beratungshilfe, auch wenn sich zwischenzeitlich ergeben hat, dass keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Straftat vorliegt (Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42). cc) Im vorliegenden Fall sind jedoch im Verlauf des Ermittlungs- verfahrens keine neuen Erkenntnisse oder Beweismittel aufgetaucht, die nicht schon zuvor bekannt waren. Aus der Strafanzeige der Kantonspolizei Solothurn vom 22. Mai 1998 ergibt sich, dass Frau M. schon damals als Auskunftsperson ausgesagt hatte, C.U. habe die streitenden Kinder lediglich getrennt und habe A.J. nicht geschlagen. Es bestand somit kein Grund für das Verwaltungsgericht, diese Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen. Im Übrigen waren dem Beschwerdeführer alle wesentlichen Umstände von Anfang an be- kannt und er hat, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid festgestellt hat, bei Einreichung des Opferhilfegesuchs einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen. d) Das Verwaltungsgericht nahm an, das Verhalten von C.U. habe keinen Straftatbestand erfüllt; schon aus diesem Grund sei eine Opferstellung des Beschwerdeführers zu verneinen. Diese Schluss- folgerung ist jedoch nicht zwingend: Auch wenn C.U. keine Straftat begangen hat, können die Verletzungen des Beschwerdeführers doch von einer Straftat der B.U. herrühren, wenn ihre Beteiligung an der Balgerei als tatbestandsmässige und rechtswidrige Körperverletzung zu qualifizieren wäre. Das jugendliche Alter von B.U. führt lediglich zur Anwendung des Kinderstrafrechts (Art. 82 ff. StGB), hat aber keinen Einfluss auf Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich selbst an der Prügelei beteiligt hat und ihn ein - möglicherweise grobes - Mitverschulden trifft, schliesst die Opferstellung nicht aus (vgl. BGE 122 II 315 E. 4b S. 322; EVA WEISHAUPT, a.a.O. S. 32/33; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 31, wonach grundsätzlich beide Kontrahenten einer Schlägerei die gesetzlichen Opferrechte beanspruchen können). Allerdings wird weder in der Strafanzeige noch im Strafantrag von einer strafbaren Handlung des Mädchens ausgegangen. Es erscheint somit zweifelhaft, ob eine solche hier in Betracht fällt. Die Frage kann jedoch offen bleiben: e) Entscheidend ist, ob die Blessuren des Beschwerdeführers schwerwiegend genug waren, um die Anwendung des Opferhilfegesetzes zu rechtfertigen. Dies wurde vom Departement verneint. Das Verwaltungsgericht liess diese Frage zwar formell offen; es führte an anderer Stelle aber aus, dass eine Balgerei zwischen zwei gleichaltrigen Kindern mit den daraus resultierenden, nicht sonderlich schwerwiegenden Blessuren nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes rufe und der Beeinträchtigung der psychischen und physischen Integrität des Beschwerdeführers kaum die Intensi- tät zugebilligt werden könne, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich mache. aa) Aufgrund des Arztzeugnisses steht fest, dass noch zwei Tage nach der Auseinandersetzung eine Prellung über dem rechten Schulterblatt und eine Schürfung im Bereich des Halses feststellbar waren. Dieser Befund wurde von Dr. W. am 11. September 1998 wie folgt präzisiert: «Über dem Schulterblatt bestand eine lokale Druckschmerzhaftigkeit, ein Bluterguss und eine Umgebungsrötung (im ersten Arztzeugnis als Prellung bezeichnet), daneben eine Schürfung im Bereiche des Halses, entsprechend dem Abdruck des Hemdkragens infolge heftigen Zerrens desselben». Damit lag eine gewisse, wenn auch nicht schwerwiegende, physische Beeinträchtigung vor. bb) Bei derartigen Beeinträchtigungen ist die Abgrenzung zwischen der blossen Tätlichkeit i.S.v. Art. 126 StGB und der einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 StGB schwierig (vgl. BGE 117 IV 14 E. 2a/bb und cc S. 16 f.; BGE 119 IV 1 E. 4 S. 2 ff., 25 E. 2a S. 26 f. mit Beispielen). In Grenzfällen legt sich das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auf und anerkennt einen Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (BGE 119 IV 1 E. 4a S. 2, 25 E. 2a S. 27). Ein derartiger Beurteilungsspielraum ist den kantonalen Instanzen auch bei der Frage zuzugestehen, ob die Intensität der körperlichen und psychischen Beeinträchtigung für die Anwendung des Opferhilfegesetzes genügt. Hierbei ist die strafrechtliche Qualifikation der Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit nicht allein ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (vgl. oben, E. 2a/aa). cc) Der Beschwerdeführer erlitt leichte Blessuren an Hals und Schulter. Immerhin kam es zu einem Bluterguss, was für die Qualifikation als Körperverletzung sprechen könnte (vgl. BGE 119 IV 25 E. 2a S. 27). Im zitierten Gerichtsentscheid ging es allerdings um ein Hämatom infolge eines Faustschlags im Gesicht, der erfahrungsgemäss mit besonderen Schmerzen verbunden ist, während es hier um eine Prellung am rechten Schulterblatt und eine leichte Schürfung am Hals geht. Der Kassationshof nahm an, dass es sich bei diesen Blessuren um blosse Tätlichkeiten handeln dürfte (nicht publizierter Entscheid vom 29. März 1999 [6S.65/1999] E. 2b). Ferner ist zu berücksichtigen, dass es um die Folgen einer Prügelei zwischen Kindern geht, einem alltäglichen Verhalten, das - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - in aller Regel nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes ruft. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte für eine psychische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers durch den Vorfall; insbesondere hat seine Teilbehinderung bei der Auseinandersetzung keine Rolle gespielt. Die kantonalen Instanzen haben somit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, als sie davon ausgingen, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer i.S.v. Art. 2 OHG. 3. Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen den Kosten- entscheid des Verwaltungsgerichts. Er macht geltend, das Verfahren nach OHG sei gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG grundsätzlich kostenlos. Zwar sei es nach Bundesrecht zulässig, dem im Rechtsmittelverfahren unterliegenden Opfer die Kosten aufzuerlegen, hierzu bedürfe es jedoch einer ausdrücklichen kantonalen Gesetzesgrundlage, die im Solothurner Recht nicht vorhanden sei. a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht jedoch eine derartige kantonale Gesetzesgrundlage: Gemäss § 77 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG/SO) werden die Gerichts- und Parteikosten im Verfahren vor Verwaltungsgericht nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung den Parteien auferlegt. § 101 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 (ZPO/SO) sieht vor, dass die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten trägt. § 28 der kantonalen Verordnung zur Einführung des Opferhilfegesetzes vom 17. März 1993 bestimmt, dass Verfügungen des Departements mittels Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, ohne die Kostenlosigkeit dieses Verfahrens anzuordnen. Damit bleibt es bei der üblichen Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch für Beschwerden über Opferhilfeansprüche. Fraglich kann somit nur sein, ob diese kantonale Regelung mit dem eidgenössischem Opferhilfegesetz vereinbar ist bzw. ob eine bundesrechtliche Regelung vorgeht. b) Gemäss Art. 3 Abs. 4 Satz 1 OHG sind die Leistungen der Beratungsstellen kostenlos; diese Bestimmung bezieht sich jedoch nicht auf das Rechtsmittelverfahren (so auch Botschaft, BBl 1990 II 979 a.E.). Art. 16 OHG bestimmt, dass die Kantone ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vorsehen. Diese Bestimmung, die auch die Kostenlosigkeit des Rechtsmittelverfahrens umfasst (vgl. BGE 122 II 211 E. 4 S. 217 ff.), gehört jedoch zum vierten Abschnitt «Entschädigung und Genugtuung» und bezieht sich ihrem Wortlaut (vgl. Abs. 3) und ihrer systematischen Stellung nach lediglich auf das Entschädigungs- und Genugtuungsverfahren. c) Gomm/Stein/Zehntner vertreten allerdings die Auffassung, vom Zweck des Gesetzes her, wirksame Hilfe an die Opfer von Straftaten zu leisten, sollte Art. 16 OHG für alle Verfahren nach dem Opferhilfegesetz gelten (OHG-Kommentar, Art. 16 N. 1-3). Dies entspricht jedoch nicht den Intentionen des Gesetzgebers, der im 3. Abschnitt des OHG bewusst auf Bestimmungen über die Kosten und Entschädigung im Strafverfahren verzichtet hat (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 15 oben) und sich im 2. Abschnitt des OHG (Beratung) auf eine rudimentäre Regelung beschränkt hat, um den Kantonen einen möglichst grossen Spielraum bei der Organi- sation dieser Hilfe zu belassen (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 14; Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122). Im Bereich der Beratung verfügt der Bund auch, worauf das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung hinweist, über weniger Kompetenzen als im Bereich der Entschädigung (vgl. Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122 und 968 Ziff. 124). Angesichts dieser bewusst differenzierten Regelung gibt es keinen Grund, Art. 16 OHG auch auf die Beratungshilfe nach Art. 3 OHG auszudehnen. Hierzu besteht auch insofern kein zwingender Grund, als das Opfer, sofern es bedürftig ist und sein Begehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat. d) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts, dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten aufzuerlegen, verstösst somit nicht gegen das Opferhilfegesetz. 4. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er habe nach Art. 4 BV Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie der unentgeltlichen Verbeiständung. a) Art. 4 BV verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Es ist unstreitig, dass der Beschwerdeführer bedürftig ist. Das Verwaltungsgericht nahm jedoch an, seine Beschwerde sei von Anfang an aussichtslos gewesen: Der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er bei der Einreichung des Gesuchs um Opferhilfe einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen habe: Bevor C.U. Hand an ihn gelegt habe, habe er sich mit dessen Tochter geprügelt und auf Zurufe nicht von dieser abgelassen. Es habe ihm und seiner Mutter klar sein müssen, dass er unter diesen Voraussetzungen nicht als Opfer einer Straftat gelten könne. Auch der Beeinträchtigung seiner psychischen oder physischen Integrität könne kaum die Intensität zugebilligt werden, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich machten. Die Gewinnchancen des Beschwerdeführers könnten unter diesen Gesichtspunkten als minim bezeichnet und das Beschwerdeverfahren als aussichtslos bezeichnet werden. b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306; BGE 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen). Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306 f. mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (BGE 124 I 304 E. 3c S. 307; BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.). c) Im vorliegenden Fall hatte das Departement das Opferhilfe-gesuch abgelehnt, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht die für Beitragsleistungen nach dem OHG notwendige Schwere gehabt habe. Hiergegen führte der Beschwerdeführer Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Wie oben (E. 2e/bb) dargelegt worden ist, ist die Abgrenzung zwischen der im Sinne des OHG erheblichen und der nicht erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität nicht leicht; bei dieser Beurteilung steht den kantonalen Instanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es bestand somit bei Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durchaus die Möglichkeit, das Verwaltungsgericht werde die vom Beschwerdeführer erlittenen Blessuren für erheblich halten und ihn als Opfer i.S. des Opferhilfegesetzes anerkennen. Die Beschwerde konnte daher unter diesem Blickwinkel nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet werden, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Blessuren von der Prügelei mit B.U. oder der Auseinandersetzung mit ihrem Vater stammten. d) Zu prüfen ist jedoch, ob die Beschwerde aus einem anderen Grund von Anfang an aussichtslos war. Das Departement hat in seinen Vernehmlassungen darauf hingewiesen, dass es die Kosten-übernahme für die Rechtsberatung auch deshalb ablehne, weil es den vom Beschwerdeführer eingeschlagenen Weg als völlig unzweckmässig betrachte. Für Kinder dieses Alters würden in erster Linie psychologische Hilfestellungen gewährt, um eine Aufarbeitung der Erlebnisse zu ermöglichen und neue, konstruktive Bewältigungs- und Verhaltensweisen aufzubauen. Die vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingeleiteten juristischen Interventionen seien zwecklos gewesen und stellten eine zusätzliche Belastung für das Kind und dessen Eltern dar. aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es im vorliegenden Fall ausschliesslich um die Übernahme der Anwaltskosten für die erste Be- ratung des Beschwerdeführers (Soforthilfe) sowie seine anwaltliche Vertretung im Ermittlungsverfahren bzw. im Rechtsmittelverfahren gegen den Einstellungsbeschluss (Langzeithilfe) geht. Medizinische Kosten, für die ursprünglich ebenfalls um Kostenübernahme ersucht wurde, sind anscheinend nicht entstanden oder sie wurden anderweitig gedeckt. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer derartige Kosten weder geltend gemacht noch dargelegt. bb) Die von der Beratungsstelle erbrachte oder vermittelte und finanzierte Hilfe soll den Bedürfnissen des Opfers und seiner jeweiligen Situation entsprechen; dies gilt nicht nur für die Langzeit- sondern auch für die Soforthilfe (BOHNET, a.a.O. S. 170/171). Im vorliegenden Fall ist schwer ersichtlich, welchen Nutzen der minderjährige Beschwerdeführer und seine Mutter aus der Einleitung eines Strafverfahrens und der Anfechtung des Einstellungsbeschlusses durch alle Instanzen, verbunden mit einem Prozess um die dadurch entstandenen Anwaltskosten bis vor Bundesgericht, haben sollten. Zwar ist anerkannt, dass das Opfer eines Gewaltverbrechens ein eigenes schützenswertes Interesse an der Überführung des Täters hat, weil dessen Ermittlung und Bestrafung zur besseren und schnelleren psychischen Verarbeitung von Verbrechenstraumata beim Opfer beitragen können und die Eruierung des Täters auch Auswirkungen auf die Zusprechung von allfälligen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüchen haben kann. Bei nur geringfügigen, folgenlosen Verletzungen durch eine alltägliche Auseinandersetzung - zumal zwischen Kindern - kann hiervon jedoch keine Rede sein. Hinzu kommt, dass die strafrechtlichen Schritte des Beschwerdeführers von vornherein kaum Aussicht auf Erfolg hatten. Das Bundesgericht hat aus diesem Grund schon die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren abgewiesen. Hätte der Beschwerdeführer sich zunächst an eine staatliche Beratungsstelle gewendet, wie dies Art. 3 Abs. 2 OHG an sich vorsieht, hätte diese sicher keine juristische Hilfe durch einen Rechtsanwalt empfohlen und vermittelt. Die Beratungsstelle durfte deshalb auch das Gesuch auf Übernahme der Anwaltskosten mit dem Argument ablehnen, dass diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erschienen (vgl. BGE 121 II 209 E. 3b S. 212/213). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde hätte kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. cc) Auf dieses rechtliche Argument hat sich zwar weder das Departement in seinen Verfügungen noch das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid gestützt. Dennoch handelt es sich nicht um einen völlig neuen, für den Beschwerdeführer überraschenden Rechtsstandpunkt, zu dem er nochmals angehört werden müsste (BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; 123 I 63 E. 2d S. 69; je mit Hinweisen). Das Departement hat nämlich schon in seiner Vernehmlassung vor Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es die Einleitung eines Strafverfahrens als für den Beschwerdeführer und für dessen Mutter wenig hilfreich erachte; das strafrechtliche Vorgehen der Kindsmutter sei keine adäquate Lösung der nachbarschaftlichen Probleme und trage - entgegen der Auffassung des Anwalts - auch kaum zur «Rehabilitierung, materiellen und seelischen Wiedergutmachung und Überwindung des Hilflosentraumas» bei. e) Nach dem Gesagten war die Beschwerde vor Verwaltungs-gericht von vornherein aussichtslos. Das Verwaltungsgericht hat somit nicht Art. 4 BV verletzt, als es dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung versagt hat.
de
Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG): Opferstellung; Kosten des kantonalen Rechtsmittelverfahrens; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. 1. Opferstellung gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG (E. 2): a) Die Beeinträchtigung der körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität muss von einem gewissen Gewicht sein. Die strafrechtliche Qualifikation einer Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit ist nicht ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (E. 2a/aa und 2e/bb). b) Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat: Für den Anspruch auf Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe genügt es, wenn im Zeitpunkt der Inanspruchnahme dieser Hilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war (E. 2c/bb). 2. Weder Art. 3 Abs. 4 noch Art. 16 OHG gewähren dem Opfer einen Anspruch auf ein kostenloses kantonales Rechtsmittelverfahren im Bereich der Beratungshilfe (E. 3). 3. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im kantonalen Opferhilfeverfahren gemäss Art. 4 BV (E. 4) - im vorliegenden Fall wegen Aussichtslosigkeit des Begehrens zu verneinen (E. 4d).
de
administrative law and public international law
1,999
II
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41,401
125 II 265
125 II 265 Sachverhalt ab Seite 266 Am 1. Juli 1998 ersuchte J.J. namens ihres minderjährigen Sohnes A.J. (geb. 1988) um die Gewährung von Opferhilfe, und zwar von Soforthilfe in Höhe von mindestens Fr. 1' 000.- und Langzeithilfe von mindestens Fr. 5' 000.- für die anwaltschaftliche Vertretung und Beratung sowie die nicht anderweitig gedeckten medizinischen Kosten. Sie gab an, ihr Nachbar C.U. habe ihren Sohn A.J., der durch eine Teillähmung des rechten Armes behindert ist, am 10. Mai 1998 geschüttelt und gezerrt, an den Haaren gezogen, am Kopf geschlagen und dreimal zu Boden gestossen. Ihr Sohn beklage sich über Schmerzen im Bereich des Nackens und des rechten Schulterblatts. Dr. med. W. habe am 12. Mai 1998 eine Prellung über dem Schulterblatt rechts und eine Schürfung im Bereich des Halses festgestellt, sowie eine leichte Bindehautentzündung am rechten Auge, die durch längeres Weinen verursacht sein könnte. Am 6. Juli 1998 stellte J.J. namens ihres Sohnes Strafantrag gegen C.U. wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung. Mit Verfügungen vom 7. August 1998 lehnte das Departement des Innern des Kantons Solothurn (im Folgenden: Departement) die Übernahme sowohl der Sofort- als auch der Langzeithilfe ab, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht in der für die Beitragsleistungen nach dem Opferhilfegesetz notwendigen Schwere stattgefunden habe. Hiergegen reichte A.J. am 20. August 1998 zwei Beschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Er beantragte die Erteilung der Kosten- gutsprache für juristische und medizinische Aufwendungen im Rah- men der Sofort- und der Langzeithilfe in Höhe von mindestens je Fr. 1' 000.-. Am 3. September 1998 stellte die Untersuchungsrichterin das Er- mittlungsverfahren gegen C.U. ein, weil zwei Zeuginnen glaubhaft berichtet hätten, dass er lediglich die beiden tätlich streitenden, gleichaltrigen Kinder A.J. und B.U. getrennt habe. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Obergerichts am 4. Januar 1999 ab. Eine hiergegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sowie eine staatsrechtliche Be- schwerde wegen Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege blieben erfolglos. Am 11. Januar 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerden von A.J. gegen die Ablehnung der Opferhilfegesuche ab. Das Verwaltungsgericht wies auch das Ge- such um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung ab und legte A.J. die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.- auf. Hiergegen erhob A.J. am 15. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Gleichzeitig erhob A.J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung sowie des Willkürverbots. In beiden Verfahren ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob der Beschwerdeführer Opfer im Sinne des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz [OHG; SR 312.5]) ist. a) Opfer i.S.v. Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. aa) Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein: Bagatelldelikte wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des OHG grundsätzlich ausgenommen (BGE 120 Ia 157 E. 2d/aa und bb S. 162 f.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG), unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 30 f.; ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, ZStrR 113/1995 S. 42; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 118/1996 S. 58; GÉRARD PIQUEREZ, La nouvelle loi sur l' aide aux victimes d' infractions: quels effets sur la RC et la procédure pénale?, Revue jurassienne de jurisprudence 6/1996 S. 21). Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person (PETER GOMM, Der Opferbegriff gemäss OHG, Plädoyer 1995 2 S. 32; CORBOZ, a.a.O. S. 56 und 58; PIQUEREZ, a.a.O., S. 19). So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine i.S. des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu qualifizieren ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen. bb) Die Beeinträchtigung muss unmittelbare Folge einer Straftat sein. Dies setzt voraus, dass der objektive Tatbestand einer Strafnorm erfüllt ist und kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 977; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 2 N. 18; CORBOZ, a.a.O. S. 57/58). b) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass es am Abend des 10. Mai 1998 zu einem Streit zwischen dem damals neunjährigen A.J. und der gleichaltrigen B.U. gekommen sei. Die Kinder hätten gerauft, sich gegenseitig geboxt und getreten. Dies hätten die Eltern von B.U. beobachtet. Sie hätten befürchtet, dass sich B.U., die sich wenige Tage zuvor einer Zahnkorrektur unterzogen hatte, an den Zähnen verletzen könne. Sie hätten daher zunächst versucht, die Kinder durch Zurufe zu trennen. Als dies nichts genutzt habe, habe C.U. den Buben von seiner Tochter mit Schwung weggezogen; dieser habe das Gleichgewicht verloren und sei zu Boden gefallen. Er sei aber von C.U. nicht geschlagen worden. Das Verwaltungsgericht nahm an, dass die Verletzungen höchstwahrscheinlich von der Prügelei mit der gleichaltrigen B.U. herrührten und nicht von C.U. verursacht worden seien. An diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der festgestellte Sachverhalt offensichtlich falsch oder unvollständig sei: Er stützt sich im Wesentlichen auf die Aussage von M., einer Anwohnerin, die Zeugin der Auseinandersetzung zwischen den Kindern und des Eingreifens von C.U. war, und stimmt mit den Feststellungen der Strafbehörden überein. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht auch nicht einfach das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens übernommen und damit in unzulässiger Weise den im Strafverfahren geltenden Grundsatz «in dubio pro reo» auf das opferhilferechtliche Verfahren angewendet. Es ist vielmehr aufgrund der Ermittlungsakten und der darin vorhandenen Beweismittel zum selben Ergebnis gekommen wie die Strafbehörden, ohne die Maxime «in dubio pro reo» als Beweiswürdigungsregel anzuwenden. c) Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es dürfe im vorliegenden Verfahren nicht auf Zeugenaussagen im Ermittlungsverfahren abgestellt werden, die im Zeitpunkt der Anhebung der Opferhilfegesuche und der Verfügungen des Departements noch nicht bekannt gewesen seien. Es sei bundesrechtswidrig, dem Be- schwerdeführer ex post, aufgrund der sich mittlerweile ergebenen Aktenlage der Untersuchungsrichterin, den Anspruch auf Opferhilfe abzusprechen. Für die Beurteilung von Gesuchen um Gewährung von Soforthilfe und weiterer Hilfe nach Art. 3 OHG sei vielmehr eine Betrachtungsweise ex ante angebracht: Massgebend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter die Erfolgsaussichten aufgrund der damals verfügbaren Aktenlage und aufgrund einer summarischen Vorprüfung einschätzen durften und mussten. aa) Die Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat sind je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch (BGE 122 II 315 E. 3d S. 321). Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung gemäss Art. 11 ff. OHG den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt (BGE 122 II 211 E. 3d S. 216), genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren nach den Art. 5 ff. OHG, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (BGE 122 II 211 E. 3c S. 216, 315 E. 3d S. 321; vgl. auch BGE 121 II 116 E. 2 S. 120 betreffend Vorschuss nach Art. 15 OHG). Gleiches gilt für die Soforthilfen nach Art. 3 OHG: Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müssen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht (BGE 122 II 315 E. 3d S. 321; VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264). Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe u.U. von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abhängig gemacht werden (FRANÇOIS BOHNET, L'avocat, l'indigent et la victime, in: Festschrift SAV, Bern 1998, S. 168 f.). Kommt die Beratungsstelle im Verlaufe der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das OHG im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab (VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264; WEISHAUPT, a.a.O. S. 44). Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer ausgegeben (BOHNET, a.a.O., S. 168/169; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, OHG-Kommentar, Art. 3 N. 67; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42; zur Parallele bei der unentgeltlichen Rechtshilfe vgl. BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.). bb) Dieselben Massstäbe müssen auch angelegt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - erst nach Abschluss des Strafverfahrens über die Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe entschieden wird. Auch hier darf nicht einfach auf den Ausgang des Straf- bzw. Ermittlungsverfahrens abgestellt werden, sondern es muss berücksichtigt werden, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beratungshilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war. Ist dies zu bejahen, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf unentgeltliche Beratungshilfe, auch wenn sich zwischenzeitlich ergeben hat, dass keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Straftat vorliegt (Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42). cc) Im vorliegenden Fall sind jedoch im Verlauf des Ermittlungs- verfahrens keine neuen Erkenntnisse oder Beweismittel aufgetaucht, die nicht schon zuvor bekannt waren. Aus der Strafanzeige der Kantonspolizei Solothurn vom 22. Mai 1998 ergibt sich, dass Frau M. schon damals als Auskunftsperson ausgesagt hatte, C.U. habe die streitenden Kinder lediglich getrennt und habe A.J. nicht geschlagen. Es bestand somit kein Grund für das Verwaltungsgericht, diese Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen. Im Übrigen waren dem Beschwerdeführer alle wesentlichen Umstände von Anfang an be- kannt und er hat, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid festgestellt hat, bei Einreichung des Opferhilfegesuchs einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen. d) Das Verwaltungsgericht nahm an, das Verhalten von C.U. habe keinen Straftatbestand erfüllt; schon aus diesem Grund sei eine Opferstellung des Beschwerdeführers zu verneinen. Diese Schluss- folgerung ist jedoch nicht zwingend: Auch wenn C.U. keine Straftat begangen hat, können die Verletzungen des Beschwerdeführers doch von einer Straftat der B.U. herrühren, wenn ihre Beteiligung an der Balgerei als tatbestandsmässige und rechtswidrige Körperverletzung zu qualifizieren wäre. Das jugendliche Alter von B.U. führt lediglich zur Anwendung des Kinderstrafrechts (Art. 82 ff. StGB), hat aber keinen Einfluss auf Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich selbst an der Prügelei beteiligt hat und ihn ein - möglicherweise grobes - Mitverschulden trifft, schliesst die Opferstellung nicht aus (vgl. BGE 122 II 315 E. 4b S. 322; EVA WEISHAUPT, a.a.O. S. 32/33; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 31, wonach grundsätzlich beide Kontrahenten einer Schlägerei die gesetzlichen Opferrechte beanspruchen können). Allerdings wird weder in der Strafanzeige noch im Strafantrag von einer strafbaren Handlung des Mädchens ausgegangen. Es erscheint somit zweifelhaft, ob eine solche hier in Betracht fällt. Die Frage kann jedoch offen bleiben: e) Entscheidend ist, ob die Blessuren des Beschwerdeführers schwerwiegend genug waren, um die Anwendung des Opferhilfegesetzes zu rechtfertigen. Dies wurde vom Departement verneint. Das Verwaltungsgericht liess diese Frage zwar formell offen; es führte an anderer Stelle aber aus, dass eine Balgerei zwischen zwei gleichaltrigen Kindern mit den daraus resultierenden, nicht sonderlich schwerwiegenden Blessuren nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes rufe und der Beeinträchtigung der psychischen und physischen Integrität des Beschwerdeführers kaum die Intensi- tät zugebilligt werden könne, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich mache. aa) Aufgrund des Arztzeugnisses steht fest, dass noch zwei Tage nach der Auseinandersetzung eine Prellung über dem rechten Schulterblatt und eine Schürfung im Bereich des Halses feststellbar waren. Dieser Befund wurde von Dr. W. am 11. September 1998 wie folgt präzisiert: «Über dem Schulterblatt bestand eine lokale Druckschmerzhaftigkeit, ein Bluterguss und eine Umgebungsrötung (im ersten Arztzeugnis als Prellung bezeichnet), daneben eine Schürfung im Bereiche des Halses, entsprechend dem Abdruck des Hemdkragens infolge heftigen Zerrens desselben». Damit lag eine gewisse, wenn auch nicht schwerwiegende, physische Beeinträchtigung vor. bb) Bei derartigen Beeinträchtigungen ist die Abgrenzung zwischen der blossen Tätlichkeit i.S.v. Art. 126 StGB und der einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 StGB schwierig (vgl. BGE 117 IV 14 E. 2a/bb und cc S. 16 f.; BGE 119 IV 1 E. 4 S. 2 ff., 25 E. 2a S. 26 f. mit Beispielen). In Grenzfällen legt sich das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auf und anerkennt einen Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (BGE 119 IV 1 E. 4a S. 2, 25 E. 2a S. 27). Ein derartiger Beurteilungsspielraum ist den kantonalen Instanzen auch bei der Frage zuzugestehen, ob die Intensität der körperlichen und psychischen Beeinträchtigung für die Anwendung des Opferhilfegesetzes genügt. Hierbei ist die strafrechtliche Qualifikation der Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit nicht allein ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (vgl. oben, E. 2a/aa). cc) Der Beschwerdeführer erlitt leichte Blessuren an Hals und Schulter. Immerhin kam es zu einem Bluterguss, was für die Qualifikation als Körperverletzung sprechen könnte (vgl. BGE 119 IV 25 E. 2a S. 27). Im zitierten Gerichtsentscheid ging es allerdings um ein Hämatom infolge eines Faustschlags im Gesicht, der erfahrungsgemäss mit besonderen Schmerzen verbunden ist, während es hier um eine Prellung am rechten Schulterblatt und eine leichte Schürfung am Hals geht. Der Kassationshof nahm an, dass es sich bei diesen Blessuren um blosse Tätlichkeiten handeln dürfte (nicht publizierter Entscheid vom 29. März 1999 [6S.65/1999] E. 2b). Ferner ist zu berücksichtigen, dass es um die Folgen einer Prügelei zwischen Kindern geht, einem alltäglichen Verhalten, das - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - in aller Regel nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes ruft. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte für eine psychische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers durch den Vorfall; insbesondere hat seine Teilbehinderung bei der Auseinandersetzung keine Rolle gespielt. Die kantonalen Instanzen haben somit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, als sie davon ausgingen, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer i.S.v. Art. 2 OHG. 3. Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen den Kosten- entscheid des Verwaltungsgerichts. Er macht geltend, das Verfahren nach OHG sei gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG grundsätzlich kostenlos. Zwar sei es nach Bundesrecht zulässig, dem im Rechtsmittelverfahren unterliegenden Opfer die Kosten aufzuerlegen, hierzu bedürfe es jedoch einer ausdrücklichen kantonalen Gesetzesgrundlage, die im Solothurner Recht nicht vorhanden sei. a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht jedoch eine derartige kantonale Gesetzesgrundlage: Gemäss § 77 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG/SO) werden die Gerichts- und Parteikosten im Verfahren vor Verwaltungsgericht nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung den Parteien auferlegt. § 101 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 (ZPO/SO) sieht vor, dass die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten trägt. § 28 der kantonalen Verordnung zur Einführung des Opferhilfegesetzes vom 17. März 1993 bestimmt, dass Verfügungen des Departements mittels Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, ohne die Kostenlosigkeit dieses Verfahrens anzuordnen. Damit bleibt es bei der üblichen Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch für Beschwerden über Opferhilfeansprüche. Fraglich kann somit nur sein, ob diese kantonale Regelung mit dem eidgenössischem Opferhilfegesetz vereinbar ist bzw. ob eine bundesrechtliche Regelung vorgeht. b) Gemäss Art. 3 Abs. 4 Satz 1 OHG sind die Leistungen der Beratungsstellen kostenlos; diese Bestimmung bezieht sich jedoch nicht auf das Rechtsmittelverfahren (so auch Botschaft, BBl 1990 II 979 a.E.). Art. 16 OHG bestimmt, dass die Kantone ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vorsehen. Diese Bestimmung, die auch die Kostenlosigkeit des Rechtsmittelverfahrens umfasst (vgl. BGE 122 II 211 E. 4 S. 217 ff.), gehört jedoch zum vierten Abschnitt «Entschädigung und Genugtuung» und bezieht sich ihrem Wortlaut (vgl. Abs. 3) und ihrer systematischen Stellung nach lediglich auf das Entschädigungs- und Genugtuungsverfahren. c) Gomm/Stein/Zehntner vertreten allerdings die Auffassung, vom Zweck des Gesetzes her, wirksame Hilfe an die Opfer von Straftaten zu leisten, sollte Art. 16 OHG für alle Verfahren nach dem Opferhilfegesetz gelten (OHG-Kommentar, Art. 16 N. 1-3). Dies entspricht jedoch nicht den Intentionen des Gesetzgebers, der im 3. Abschnitt des OHG bewusst auf Bestimmungen über die Kosten und Entschädigung im Strafverfahren verzichtet hat (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 15 oben) und sich im 2. Abschnitt des OHG (Beratung) auf eine rudimentäre Regelung beschränkt hat, um den Kantonen einen möglichst grossen Spielraum bei der Organi- sation dieser Hilfe zu belassen (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 14; Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122). Im Bereich der Beratung verfügt der Bund auch, worauf das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung hinweist, über weniger Kompetenzen als im Bereich der Entschädigung (vgl. Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122 und 968 Ziff. 124). Angesichts dieser bewusst differenzierten Regelung gibt es keinen Grund, Art. 16 OHG auch auf die Beratungshilfe nach Art. 3 OHG auszudehnen. Hierzu besteht auch insofern kein zwingender Grund, als das Opfer, sofern es bedürftig ist und sein Begehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat. d) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts, dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten aufzuerlegen, verstösst somit nicht gegen das Opferhilfegesetz. 4. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er habe nach Art. 4 BV Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie der unentgeltlichen Verbeiständung. a) Art. 4 BV verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Es ist unstreitig, dass der Beschwerdeführer bedürftig ist. Das Verwaltungsgericht nahm jedoch an, seine Beschwerde sei von Anfang an aussichtslos gewesen: Der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er bei der Einreichung des Gesuchs um Opferhilfe einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen habe: Bevor C.U. Hand an ihn gelegt habe, habe er sich mit dessen Tochter geprügelt und auf Zurufe nicht von dieser abgelassen. Es habe ihm und seiner Mutter klar sein müssen, dass er unter diesen Voraussetzungen nicht als Opfer einer Straftat gelten könne. Auch der Beeinträchtigung seiner psychischen oder physischen Integrität könne kaum die Intensität zugebilligt werden, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich machten. Die Gewinnchancen des Beschwerdeführers könnten unter diesen Gesichtspunkten als minim bezeichnet und das Beschwerdeverfahren als aussichtslos bezeichnet werden. b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306; BGE 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen). Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306 f. mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (BGE 124 I 304 E. 3c S. 307; BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.). c) Im vorliegenden Fall hatte das Departement das Opferhilfe-gesuch abgelehnt, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht die für Beitragsleistungen nach dem OHG notwendige Schwere gehabt habe. Hiergegen führte der Beschwerdeführer Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Wie oben (E. 2e/bb) dargelegt worden ist, ist die Abgrenzung zwischen der im Sinne des OHG erheblichen und der nicht erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität nicht leicht; bei dieser Beurteilung steht den kantonalen Instanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es bestand somit bei Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durchaus die Möglichkeit, das Verwaltungsgericht werde die vom Beschwerdeführer erlittenen Blessuren für erheblich halten und ihn als Opfer i.S. des Opferhilfegesetzes anerkennen. Die Beschwerde konnte daher unter diesem Blickwinkel nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet werden, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Blessuren von der Prügelei mit B.U. oder der Auseinandersetzung mit ihrem Vater stammten. d) Zu prüfen ist jedoch, ob die Beschwerde aus einem anderen Grund von Anfang an aussichtslos war. Das Departement hat in seinen Vernehmlassungen darauf hingewiesen, dass es die Kosten-übernahme für die Rechtsberatung auch deshalb ablehne, weil es den vom Beschwerdeführer eingeschlagenen Weg als völlig unzweckmässig betrachte. Für Kinder dieses Alters würden in erster Linie psychologische Hilfestellungen gewährt, um eine Aufarbeitung der Erlebnisse zu ermöglichen und neue, konstruktive Bewältigungs- und Verhaltensweisen aufzubauen. Die vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingeleiteten juristischen Interventionen seien zwecklos gewesen und stellten eine zusätzliche Belastung für das Kind und dessen Eltern dar. aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es im vorliegenden Fall ausschliesslich um die Übernahme der Anwaltskosten für die erste Be- ratung des Beschwerdeführers (Soforthilfe) sowie seine anwaltliche Vertretung im Ermittlungsverfahren bzw. im Rechtsmittelverfahren gegen den Einstellungsbeschluss (Langzeithilfe) geht. Medizinische Kosten, für die ursprünglich ebenfalls um Kostenübernahme ersucht wurde, sind anscheinend nicht entstanden oder sie wurden anderweitig gedeckt. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer derartige Kosten weder geltend gemacht noch dargelegt. bb) Die von der Beratungsstelle erbrachte oder vermittelte und finanzierte Hilfe soll den Bedürfnissen des Opfers und seiner jeweiligen Situation entsprechen; dies gilt nicht nur für die Langzeit- sondern auch für die Soforthilfe (BOHNET, a.a.O. S. 170/171). Im vorliegenden Fall ist schwer ersichtlich, welchen Nutzen der minderjährige Beschwerdeführer und seine Mutter aus der Einleitung eines Strafverfahrens und der Anfechtung des Einstellungsbeschlusses durch alle Instanzen, verbunden mit einem Prozess um die dadurch entstandenen Anwaltskosten bis vor Bundesgericht, haben sollten. Zwar ist anerkannt, dass das Opfer eines Gewaltverbrechens ein eigenes schützenswertes Interesse an der Überführung des Täters hat, weil dessen Ermittlung und Bestrafung zur besseren und schnelleren psychischen Verarbeitung von Verbrechenstraumata beim Opfer beitragen können und die Eruierung des Täters auch Auswirkungen auf die Zusprechung von allfälligen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüchen haben kann. Bei nur geringfügigen, folgenlosen Verletzungen durch eine alltägliche Auseinandersetzung - zumal zwischen Kindern - kann hiervon jedoch keine Rede sein. Hinzu kommt, dass die strafrechtlichen Schritte des Beschwerdeführers von vornherein kaum Aussicht auf Erfolg hatten. Das Bundesgericht hat aus diesem Grund schon die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren abgewiesen. Hätte der Beschwerdeführer sich zunächst an eine staatliche Beratungsstelle gewendet, wie dies Art. 3 Abs. 2 OHG an sich vorsieht, hätte diese sicher keine juristische Hilfe durch einen Rechtsanwalt empfohlen und vermittelt. Die Beratungsstelle durfte deshalb auch das Gesuch auf Übernahme der Anwaltskosten mit dem Argument ablehnen, dass diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erschienen (vgl. BGE 121 II 209 E. 3b S. 212/213). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde hätte kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. cc) Auf dieses rechtliche Argument hat sich zwar weder das Departement in seinen Verfügungen noch das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid gestützt. Dennoch handelt es sich nicht um einen völlig neuen, für den Beschwerdeführer überraschenden Rechtsstandpunkt, zu dem er nochmals angehört werden müsste (BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; 123 I 63 E. 2d S. 69; je mit Hinweisen). Das Departement hat nämlich schon in seiner Vernehmlassung vor Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es die Einleitung eines Strafverfahrens als für den Beschwerdeführer und für dessen Mutter wenig hilfreich erachte; das strafrechtliche Vorgehen der Kindsmutter sei keine adäquate Lösung der nachbarschaftlichen Probleme und trage - entgegen der Auffassung des Anwalts - auch kaum zur «Rehabilitierung, materiellen und seelischen Wiedergutmachung und Überwindung des Hilflosentraumas» bei. e) Nach dem Gesagten war die Beschwerde vor Verwaltungs-gericht von vornherein aussichtslos. Das Verwaltungsgericht hat somit nicht Art. 4 BV verletzt, als es dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung versagt hat.
de
Loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l' aide aux victimes d' infractions (LAVI): qualité de victime; frais de la procédure cantonale de recours; droit à l' assistance judiciaire gratuite. 1. Qualité de victime selon l' art. 2 al. 1 LAVI (consid. 2): a) L' atteinte à l' intégrité corporelle, sexuelle ou psychique doit présenter une certaine importance. La qualification pénale d' un acte comme lésion corporelle simple ou voie de fait n' est pas déterminante; il s' agit seulement d' un indice pour ou contre l' admission de la qualité de victime (consid. 2a/aa et 2e/bb). b) Exigences relatives à la preuve d' une infraction conférant la qualité de victime: pour la prise en charge des frais d' une activité de conseil déjà accomplie, il suffit que la commission d' une infraction pût être présumée au moment où cette aide a été demandée (consid. 2c/bb). 2. Ni l' art. 3 al. 4, ni l' art. 16 LAVI ne garantissent à la victime le droit à la gratuité de la procédure cantonale de recours en matière de conseil aux victimes (consid. 3). 3. Droit à l' assistance judiciaire gratuite et à l' attribution d' un avocat dans la procédure cantonale d' aide aux victimes selon l' art. 4 Cst. (consid. 4), en l' espèce inexistant en raison du défaut de chances de succès de la requête (consid. 4d).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,402
125 II 265
125 II 265 Sachverhalt ab Seite 266 Am 1. Juli 1998 ersuchte J.J. namens ihres minderjährigen Sohnes A.J. (geb. 1988) um die Gewährung von Opferhilfe, und zwar von Soforthilfe in Höhe von mindestens Fr. 1' 000.- und Langzeithilfe von mindestens Fr. 5' 000.- für die anwaltschaftliche Vertretung und Beratung sowie die nicht anderweitig gedeckten medizinischen Kosten. Sie gab an, ihr Nachbar C.U. habe ihren Sohn A.J., der durch eine Teillähmung des rechten Armes behindert ist, am 10. Mai 1998 geschüttelt und gezerrt, an den Haaren gezogen, am Kopf geschlagen und dreimal zu Boden gestossen. Ihr Sohn beklage sich über Schmerzen im Bereich des Nackens und des rechten Schulterblatts. Dr. med. W. habe am 12. Mai 1998 eine Prellung über dem Schulterblatt rechts und eine Schürfung im Bereich des Halses festgestellt, sowie eine leichte Bindehautentzündung am rechten Auge, die durch längeres Weinen verursacht sein könnte. Am 6. Juli 1998 stellte J.J. namens ihres Sohnes Strafantrag gegen C.U. wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung. Mit Verfügungen vom 7. August 1998 lehnte das Departement des Innern des Kantons Solothurn (im Folgenden: Departement) die Übernahme sowohl der Sofort- als auch der Langzeithilfe ab, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht in der für die Beitragsleistungen nach dem Opferhilfegesetz notwendigen Schwere stattgefunden habe. Hiergegen reichte A.J. am 20. August 1998 zwei Beschwerden beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Er beantragte die Erteilung der Kosten- gutsprache für juristische und medizinische Aufwendungen im Rah- men der Sofort- und der Langzeithilfe in Höhe von mindestens je Fr. 1' 000.-. Am 3. September 1998 stellte die Untersuchungsrichterin das Er- mittlungsverfahren gegen C.U. ein, weil zwei Zeuginnen glaubhaft berichtet hätten, dass er lediglich die beiden tätlich streitenden, gleichaltrigen Kinder A.J. und B.U. getrennt habe. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Obergerichts am 4. Januar 1999 ab. Eine hiergegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sowie eine staatsrechtliche Be- schwerde wegen Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege blieben erfolglos. Am 11. Januar 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerden von A.J. gegen die Ablehnung der Opferhilfegesuche ab. Das Verwaltungsgericht wies auch das Ge- such um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung ab und legte A.J. die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.- auf. Hiergegen erhob A.J. am 15. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Gleichzeitig erhob A.J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung sowie des Willkürverbots. In beiden Verfahren ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob der Beschwerdeführer Opfer im Sinne des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz [OHG; SR 312.5]) ist. a) Opfer i.S.v. Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. aa) Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein: Bagatelldelikte wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des OHG grundsätzlich ausgenommen (BGE 120 Ia 157 E. 2d/aa und bb S. 162 f.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG), unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 30 f.; ULRICH WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, ZStrR 113/1995 S. 42; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 118/1996 S. 58; GÉRARD PIQUEREZ, La nouvelle loi sur l' aide aux victimes d' infractions: quels effets sur la RC et la procédure pénale?, Revue jurassienne de jurisprudence 6/1996 S. 21). Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person (PETER GOMM, Der Opferbegriff gemäss OHG, Plädoyer 1995 2 S. 32; CORBOZ, a.a.O. S. 56 und 58; PIQUEREZ, a.a.O., S. 19). So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine i.S. des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität angenommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu qualifizieren ist. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen. bb) Die Beeinträchtigung muss unmittelbare Folge einer Straftat sein. Dies setzt voraus, dass der objektive Tatbestand einer Strafnorm erfüllt ist und kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Botschaft zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990, BBl 1990 II 977; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 2 N. 18; CORBOZ, a.a.O. S. 57/58). b) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass es am Abend des 10. Mai 1998 zu einem Streit zwischen dem damals neunjährigen A.J. und der gleichaltrigen B.U. gekommen sei. Die Kinder hätten gerauft, sich gegenseitig geboxt und getreten. Dies hätten die Eltern von B.U. beobachtet. Sie hätten befürchtet, dass sich B.U., die sich wenige Tage zuvor einer Zahnkorrektur unterzogen hatte, an den Zähnen verletzen könne. Sie hätten daher zunächst versucht, die Kinder durch Zurufe zu trennen. Als dies nichts genutzt habe, habe C.U. den Buben von seiner Tochter mit Schwung weggezogen; dieser habe das Gleichgewicht verloren und sei zu Boden gefallen. Er sei aber von C.U. nicht geschlagen worden. Das Verwaltungsgericht nahm an, dass die Verletzungen höchstwahrscheinlich von der Prügelei mit der gleichaltrigen B.U. herrührten und nicht von C.U. verursacht worden seien. An diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der festgestellte Sachverhalt offensichtlich falsch oder unvollständig sei: Er stützt sich im Wesentlichen auf die Aussage von M., einer Anwohnerin, die Zeugin der Auseinandersetzung zwischen den Kindern und des Eingreifens von C.U. war, und stimmt mit den Feststellungen der Strafbehörden überein. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Verwaltungsgericht auch nicht einfach das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens übernommen und damit in unzulässiger Weise den im Strafverfahren geltenden Grundsatz «in dubio pro reo» auf das opferhilferechtliche Verfahren angewendet. Es ist vielmehr aufgrund der Ermittlungsakten und der darin vorhandenen Beweismittel zum selben Ergebnis gekommen wie die Strafbehörden, ohne die Maxime «in dubio pro reo» als Beweiswürdigungsregel anzuwenden. c) Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, es dürfe im vorliegenden Verfahren nicht auf Zeugenaussagen im Ermittlungsverfahren abgestellt werden, die im Zeitpunkt der Anhebung der Opferhilfegesuche und der Verfügungen des Departements noch nicht bekannt gewesen seien. Es sei bundesrechtswidrig, dem Be- schwerdeführer ex post, aufgrund der sich mittlerweile ergebenen Aktenlage der Untersuchungsrichterin, den Anspruch auf Opferhilfe abzusprechen. Für die Beurteilung von Gesuchen um Gewährung von Soforthilfe und weiterer Hilfe nach Art. 3 OHG sei vielmehr eine Betrachtungsweise ex ante angebracht: Massgebend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter die Erfolgsaussichten aufgrund der damals verfügbaren Aktenlage und aufgrund einer summarischen Vorprüfung einschätzen durften und mussten. aa) Die Anforderungen an den Nachweis einer die Opferstellung begründenden Straftat sind je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch (BGE 122 II 315 E. 3d S. 321). Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung gemäss Art. 11 ff. OHG den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt (BGE 122 II 211 E. 3d S. 216), genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren nach den Art. 5 ff. OHG, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (BGE 122 II 211 E. 3c S. 216, 315 E. 3d S. 321; vgl. auch BGE 121 II 116 E. 2 S. 120 betreffend Vorschuss nach Art. 15 OHG). Gleiches gilt für die Soforthilfen nach Art. 3 OHG: Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müssen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht (BGE 122 II 315 E. 3d S. 321; VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264). Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe u.U. von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abhängig gemacht werden (FRANÇOIS BOHNET, L'avocat, l'indigent et la victime, in: Festschrift SAV, Bern 1998, S. 168 f.). Kommt die Beratungsstelle im Verlaufe der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das OHG im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab (VPB 59/1995 Nr. 32 E. 5 S. 264; WEISHAUPT, a.a.O. S. 44). Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer ausgegeben (BOHNET, a.a.O., S. 168/169; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, OHG-Kommentar, Art. 3 N. 67; Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42; zur Parallele bei der unentgeltlichen Rechtshilfe vgl. BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.). bb) Dieselben Massstäbe müssen auch angelegt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - erst nach Abschluss des Strafverfahrens über die Übernahme der Kosten einer bereits geleisteten Beratungshilfe entschieden wird. Auch hier darf nicht einfach auf den Ausgang des Straf- bzw. Ermittlungsverfahrens abgestellt werden, sondern es muss berücksichtigt werden, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beratungshilfe vom Vorliegen einer Straftat auszugehen war. Ist dies zu bejahen, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf unentgeltliche Beratungshilfe, auch wenn sich zwischenzeitlich ergeben hat, dass keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Straftat vorliegt (Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 20. Dezember 1995, ZBl 98/1997 E. 2b/cc S. 42). cc) Im vorliegenden Fall sind jedoch im Verlauf des Ermittlungs- verfahrens keine neuen Erkenntnisse oder Beweismittel aufgetaucht, die nicht schon zuvor bekannt waren. Aus der Strafanzeige der Kantonspolizei Solothurn vom 22. Mai 1998 ergibt sich, dass Frau M. schon damals als Auskunftsperson ausgesagt hatte, C.U. habe die streitenden Kinder lediglich getrennt und habe A.J. nicht geschlagen. Es bestand somit kein Grund für das Verwaltungsgericht, diese Zeugenaussage unberücksichtigt zu lassen. Im Übrigen waren dem Beschwerdeführer alle wesentlichen Umstände von Anfang an be- kannt und er hat, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid festgestellt hat, bei Einreichung des Opferhilfegesuchs einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen. d) Das Verwaltungsgericht nahm an, das Verhalten von C.U. habe keinen Straftatbestand erfüllt; schon aus diesem Grund sei eine Opferstellung des Beschwerdeführers zu verneinen. Diese Schluss- folgerung ist jedoch nicht zwingend: Auch wenn C.U. keine Straftat begangen hat, können die Verletzungen des Beschwerdeführers doch von einer Straftat der B.U. herrühren, wenn ihre Beteiligung an der Balgerei als tatbestandsmässige und rechtswidrige Körperverletzung zu qualifizieren wäre. Das jugendliche Alter von B.U. führt lediglich zur Anwendung des Kinderstrafrechts (Art. 82 ff. StGB), hat aber keinen Einfluss auf Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich selbst an der Prügelei beteiligt hat und ihn ein - möglicherweise grobes - Mitverschulden trifft, schliesst die Opferstellung nicht aus (vgl. BGE 122 II 315 E. 4b S. 322; EVA WEISHAUPT, a.a.O. S. 32/33; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 5 S. 31, wonach grundsätzlich beide Kontrahenten einer Schlägerei die gesetzlichen Opferrechte beanspruchen können). Allerdings wird weder in der Strafanzeige noch im Strafantrag von einer strafbaren Handlung des Mädchens ausgegangen. Es erscheint somit zweifelhaft, ob eine solche hier in Betracht fällt. Die Frage kann jedoch offen bleiben: e) Entscheidend ist, ob die Blessuren des Beschwerdeführers schwerwiegend genug waren, um die Anwendung des Opferhilfegesetzes zu rechtfertigen. Dies wurde vom Departement verneint. Das Verwaltungsgericht liess diese Frage zwar formell offen; es führte an anderer Stelle aber aus, dass eine Balgerei zwischen zwei gleichaltrigen Kindern mit den daraus resultierenden, nicht sonderlich schwerwiegenden Blessuren nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes rufe und der Beeinträchtigung der psychischen und physischen Integrität des Beschwerdeführers kaum die Intensi- tät zugebilligt werden könne, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich mache. aa) Aufgrund des Arztzeugnisses steht fest, dass noch zwei Tage nach der Auseinandersetzung eine Prellung über dem rechten Schulterblatt und eine Schürfung im Bereich des Halses feststellbar waren. Dieser Befund wurde von Dr. W. am 11. September 1998 wie folgt präzisiert: «Über dem Schulterblatt bestand eine lokale Druckschmerzhaftigkeit, ein Bluterguss und eine Umgebungsrötung (im ersten Arztzeugnis als Prellung bezeichnet), daneben eine Schürfung im Bereiche des Halses, entsprechend dem Abdruck des Hemdkragens infolge heftigen Zerrens desselben». Damit lag eine gewisse, wenn auch nicht schwerwiegende, physische Beeinträchtigung vor. bb) Bei derartigen Beeinträchtigungen ist die Abgrenzung zwischen der blossen Tätlichkeit i.S.v. Art. 126 StGB und der einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 StGB schwierig (vgl. BGE 117 IV 14 E. 2a/bb und cc S. 16 f.; BGE 119 IV 1 E. 4 S. 2 ff., 25 E. 2a S. 26 f. mit Beispielen). In Grenzfällen legt sich das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung auf und anerkennt einen Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (BGE 119 IV 1 E. 4a S. 2, 25 E. 2a S. 27). Ein derartiger Beurteilungsspielraum ist den kantonalen Instanzen auch bei der Frage zuzugestehen, ob die Intensität der körperlichen und psychischen Beeinträchtigung für die Anwendung des Opferhilfegesetzes genügt. Hierbei ist die strafrechtliche Qualifikation der Tat als einfache Körperverletzung oder als Tätlichkeit nicht allein ausschlaggebend, sondern lediglich ein Indiz für oder gegen die Opferstellung (vgl. oben, E. 2a/aa). cc) Der Beschwerdeführer erlitt leichte Blessuren an Hals und Schulter. Immerhin kam es zu einem Bluterguss, was für die Qualifikation als Körperverletzung sprechen könnte (vgl. BGE 119 IV 25 E. 2a S. 27). Im zitierten Gerichtsentscheid ging es allerdings um ein Hämatom infolge eines Faustschlags im Gesicht, der erfahrungsgemäss mit besonderen Schmerzen verbunden ist, während es hier um eine Prellung am rechten Schulterblatt und eine leichte Schürfung am Hals geht. Der Kassationshof nahm an, dass es sich bei diesen Blessuren um blosse Tätlichkeiten handeln dürfte (nicht publizierter Entscheid vom 29. März 1999 [6S.65/1999] E. 2b). Ferner ist zu berücksichtigen, dass es um die Folgen einer Prügelei zwischen Kindern geht, einem alltäglichen Verhalten, das - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - in aller Regel nicht nach der Anwendung des Opferhilfegesetzes ruft. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte für eine psychische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers durch den Vorfall; insbesondere hat seine Teilbehinderung bei der Auseinandersetzung keine Rolle gespielt. Die kantonalen Instanzen haben somit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, als sie davon ausgingen, der Beschwerdeführer sei nicht Opfer i.S.v. Art. 2 OHG. 3. Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen den Kosten- entscheid des Verwaltungsgerichts. Er macht geltend, das Verfahren nach OHG sei gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG grundsätzlich kostenlos. Zwar sei es nach Bundesrecht zulässig, dem im Rechtsmittelverfahren unterliegenden Opfer die Kosten aufzuerlegen, hierzu bedürfe es jedoch einer ausdrücklichen kantonalen Gesetzesgrundlage, die im Solothurner Recht nicht vorhanden sei. a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht jedoch eine derartige kantonale Gesetzesgrundlage: Gemäss § 77 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG/SO) werden die Gerichts- und Parteikosten im Verfahren vor Verwaltungsgericht nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung den Parteien auferlegt. § 101 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 (ZPO/SO) sieht vor, dass die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten trägt. § 28 der kantonalen Verordnung zur Einführung des Opferhilfegesetzes vom 17. März 1993 bestimmt, dass Verfügungen des Departements mittels Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, ohne die Kostenlosigkeit dieses Verfahrens anzuordnen. Damit bleibt es bei der üblichen Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch für Beschwerden über Opferhilfeansprüche. Fraglich kann somit nur sein, ob diese kantonale Regelung mit dem eidgenössischem Opferhilfegesetz vereinbar ist bzw. ob eine bundesrechtliche Regelung vorgeht. b) Gemäss Art. 3 Abs. 4 Satz 1 OHG sind die Leistungen der Beratungsstellen kostenlos; diese Bestimmung bezieht sich jedoch nicht auf das Rechtsmittelverfahren (so auch Botschaft, BBl 1990 II 979 a.E.). Art. 16 OHG bestimmt, dass die Kantone ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren vorsehen. Diese Bestimmung, die auch die Kostenlosigkeit des Rechtsmittelverfahrens umfasst (vgl. BGE 122 II 211 E. 4 S. 217 ff.), gehört jedoch zum vierten Abschnitt «Entschädigung und Genugtuung» und bezieht sich ihrem Wortlaut (vgl. Abs. 3) und ihrer systematischen Stellung nach lediglich auf das Entschädigungs- und Genugtuungsverfahren. c) Gomm/Stein/Zehntner vertreten allerdings die Auffassung, vom Zweck des Gesetzes her, wirksame Hilfe an die Opfer von Straftaten zu leisten, sollte Art. 16 OHG für alle Verfahren nach dem Opferhilfegesetz gelten (OHG-Kommentar, Art. 16 N. 1-3). Dies entspricht jedoch nicht den Intentionen des Gesetzgebers, der im 3. Abschnitt des OHG bewusst auf Bestimmungen über die Kosten und Entschädigung im Strafverfahren verzichtet hat (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 15 oben) und sich im 2. Abschnitt des OHG (Beratung) auf eine rudimentäre Regelung beschränkt hat, um den Kantonen einen möglichst grossen Spielraum bei der Organi- sation dieser Hilfe zu belassen (Votum Bundesrat Koller, AB 1991 N 14; Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122). Im Bereich der Beratung verfügt der Bund auch, worauf das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung hinweist, über weniger Kompetenzen als im Bereich der Entschädigung (vgl. Botschaft, BBl 1990 II 967 Ziff. 122 und 968 Ziff. 124). Angesichts dieser bewusst differenzierten Regelung gibt es keinen Grund, Art. 16 OHG auch auf die Beratungshilfe nach Art. 3 OHG auszudehnen. Hierzu besteht auch insofern kein zwingender Grund, als das Opfer, sofern es bedürftig ist und sein Begehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat. d) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts, dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten aufzuerlegen, verstösst somit nicht gegen das Opferhilfegesetz. 4. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er habe nach Art. 4 BV Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie der unentgeltlichen Verbeiständung. a) Art. 4 BV verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Es ist unstreitig, dass der Beschwerdeführer bedürftig ist. Das Verwaltungsgericht nahm jedoch an, seine Beschwerde sei von Anfang an aussichtslos gewesen: Der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er bei der Einreichung des Gesuchs um Opferhilfe einen wesentlichen Teil des Sachverhaltes verschwiegen habe: Bevor C.U. Hand an ihn gelegt habe, habe er sich mit dessen Tochter geprügelt und auf Zurufe nicht von dieser abgelassen. Es habe ihm und seiner Mutter klar sein müssen, dass er unter diesen Voraussetzungen nicht als Opfer einer Straftat gelten könne. Auch der Beeinträchtigung seiner psychischen oder physischen Integrität könne kaum die Intensität zugebilligt werden, welche eine Hilfeleistung nach OHG erforderlich machten. Die Gewinnchancen des Beschwerdeführers könnten unter diesen Gesichtspunkten als minim bezeichnet und das Beschwerdeverfahren als aussichtslos bezeichnet werden. b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306; BGE 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen). Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306 f. mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (BGE 124 I 304 E. 3c S. 307; BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.). c) Im vorliegenden Fall hatte das Departement das Opferhilfe-gesuch abgelehnt, weil die Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität nicht die für Beitragsleistungen nach dem OHG notwendige Schwere gehabt habe. Hiergegen führte der Beschwerdeführer Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Wie oben (E. 2e/bb) dargelegt worden ist, ist die Abgrenzung zwischen der im Sinne des OHG erheblichen und der nicht erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität nicht leicht; bei dieser Beurteilung steht den kantonalen Instanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es bestand somit bei Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durchaus die Möglichkeit, das Verwaltungsgericht werde die vom Beschwerdeführer erlittenen Blessuren für erheblich halten und ihn als Opfer i.S. des Opferhilfegesetzes anerkennen. Die Beschwerde konnte daher unter diesem Blickwinkel nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet werden, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Blessuren von der Prügelei mit B.U. oder der Auseinandersetzung mit ihrem Vater stammten. d) Zu prüfen ist jedoch, ob die Beschwerde aus einem anderen Grund von Anfang an aussichtslos war. Das Departement hat in seinen Vernehmlassungen darauf hingewiesen, dass es die Kosten-übernahme für die Rechtsberatung auch deshalb ablehne, weil es den vom Beschwerdeführer eingeschlagenen Weg als völlig unzweckmässig betrachte. Für Kinder dieses Alters würden in erster Linie psychologische Hilfestellungen gewährt, um eine Aufarbeitung der Erlebnisse zu ermöglichen und neue, konstruktive Bewältigungs- und Verhaltensweisen aufzubauen. Die vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingeleiteten juristischen Interventionen seien zwecklos gewesen und stellten eine zusätzliche Belastung für das Kind und dessen Eltern dar. aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es im vorliegenden Fall ausschliesslich um die Übernahme der Anwaltskosten für die erste Be- ratung des Beschwerdeführers (Soforthilfe) sowie seine anwaltliche Vertretung im Ermittlungsverfahren bzw. im Rechtsmittelverfahren gegen den Einstellungsbeschluss (Langzeithilfe) geht. Medizinische Kosten, für die ursprünglich ebenfalls um Kostenübernahme ersucht wurde, sind anscheinend nicht entstanden oder sie wurden anderweitig gedeckt. Jedenfalls hat der Beschwerdeführer derartige Kosten weder geltend gemacht noch dargelegt. bb) Die von der Beratungsstelle erbrachte oder vermittelte und finanzierte Hilfe soll den Bedürfnissen des Opfers und seiner jeweiligen Situation entsprechen; dies gilt nicht nur für die Langzeit- sondern auch für die Soforthilfe (BOHNET, a.a.O. S. 170/171). Im vorliegenden Fall ist schwer ersichtlich, welchen Nutzen der minderjährige Beschwerdeführer und seine Mutter aus der Einleitung eines Strafverfahrens und der Anfechtung des Einstellungsbeschlusses durch alle Instanzen, verbunden mit einem Prozess um die dadurch entstandenen Anwaltskosten bis vor Bundesgericht, haben sollten. Zwar ist anerkannt, dass das Opfer eines Gewaltverbrechens ein eigenes schützenswertes Interesse an der Überführung des Täters hat, weil dessen Ermittlung und Bestrafung zur besseren und schnelleren psychischen Verarbeitung von Verbrechenstraumata beim Opfer beitragen können und die Eruierung des Täters auch Auswirkungen auf die Zusprechung von allfälligen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüchen haben kann. Bei nur geringfügigen, folgenlosen Verletzungen durch eine alltägliche Auseinandersetzung - zumal zwischen Kindern - kann hiervon jedoch keine Rede sein. Hinzu kommt, dass die strafrechtlichen Schritte des Beschwerdeführers von vornherein kaum Aussicht auf Erfolg hatten. Das Bundesgericht hat aus diesem Grund schon die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Versagung der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren abgewiesen. Hätte der Beschwerdeführer sich zunächst an eine staatliche Beratungsstelle gewendet, wie dies Art. 3 Abs. 2 OHG an sich vorsieht, hätte diese sicher keine juristische Hilfe durch einen Rechtsanwalt empfohlen und vermittelt. Die Beratungsstelle durfte deshalb auch das Gesuch auf Übernahme der Anwaltskosten mit dem Argument ablehnen, dass diese offensichtlich nutzlos aufgewendet erschienen (vgl. BGE 121 II 209 E. 3b S. 212/213). Eine hiergegen gerichtete Beschwerde hätte kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. cc) Auf dieses rechtliche Argument hat sich zwar weder das Departement in seinen Verfügungen noch das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid gestützt. Dennoch handelt es sich nicht um einen völlig neuen, für den Beschwerdeführer überraschenden Rechtsstandpunkt, zu dem er nochmals angehört werden müsste (BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; 123 I 63 E. 2d S. 69; je mit Hinweisen). Das Departement hat nämlich schon in seiner Vernehmlassung vor Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass es die Einleitung eines Strafverfahrens als für den Beschwerdeführer und für dessen Mutter wenig hilfreich erachte; das strafrechtliche Vorgehen der Kindsmutter sei keine adäquate Lösung der nachbarschaftlichen Probleme und trage - entgegen der Auffassung des Anwalts - auch kaum zur «Rehabilitierung, materiellen und seelischen Wiedergutmachung und Überwindung des Hilflosentraumas» bei. e) Nach dem Gesagten war die Beschwerde vor Verwaltungs-gericht von vornherein aussichtslos. Das Verwaltungsgericht hat somit nicht Art. 4 BV verletzt, als es dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung versagt hat.
de
Legge federale del 4 ottobre 1991 concernente l' aiuto alle vittime di reati (LAV): qualità di vittima; spese della procedura cantonale di ricorso; diritto all' assistenza giudiziaria gratuita. 1. Qualità di vittima ai sensi dell' art. 2 cpv. 1 LAV (consid. 2): a) La lesione nell' integrità fisica, sessuale o psichica deve rivestire una certa importanza. La qualificazione penale di un' azione quale lesione semplice o vie di fatto non è decisiva; trattasi soltanto un indizio a favore o contro la qualità di vittima (consid. 2a/aa e 2e/bb). b) Esigenze relative alla prova di un reato che conferisca qualità di vittima: per il diritto all' assunzione delle spese di consulenza già prestata è sufficiente che al momento della domanda concernente tale aiuto la sussistenza di un reato potesse essere presunta (consid. 2c/bb). 2. Né l' art. 3 cpv. 4 né l' art. 16 LAV conferiscono alla vittima il diritto a una procedura cantonale di ricorso gratuita in materia di consulenza alle vittime (consid. 3). 3. Diritto all' assistenza giudiziaria gratuita e al gratuito patrocinio nella procedura cantonale concernente l' aiuto alle vittime di reati secondo l' art. 4 Cost. (consid. 4) negato in concreto per difetto di possibilità di esito positivo della domanda (consid. 4d).
it
administrative law and public international law
1,999
II
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41,403
125 II 278
125 II 278 Sachverhalt ab Seite 279 Ulrich Mäder betreibt in der Landwirtschaftszone von Boppelsen eine Kräutergärtnerei mit rund 30 Angestellten. Sein Betrieb weist eine Anbaufläche von ca. 9,2 ha auf. Die Kräuterproduktion fängt etwa im März an und nimmt bis im August zu. Sie nimmt dann bis im November wieder ab, und vom Dezember bis im Februar werden gar keine Kräuter geerntet. Um die Abnehmer - in erster Linie Grossverteiler - nicht zu verlieren, muss eine Ganzjahresproduktion gewährleistet werden. Zu diesem Zweck werden Kräuter aus Teneriffa und Südafrika importiert, die auf dem Gelände der Gärtnerei verpackt und von dort aus an die Abnehmer geliefert werden. Im Jahre 1994 hat das Bundesgericht dem Gärtnereibetrieb die Errichtung von zehn ungeheizten Plastikgewächshäusern zur geschützten Setzlingsaufzucht und massvollen saisonalen Verlängerung der Eigenproduktion in den Frühlings- und Herbstmonaten bewilligt (BGE 120 Ib 266 ff.). Am 16. Juni 1995 ersuchte Ulrich Mäder um die Bewilligung für den Neubau eines zweigeschossigen Betriebsgebäudes und eines Geräteunterstands. Das geplante Betriebsgebäude weist eine Grundfläche von 30 2 15 m, der Geräteunterstand eine solche von 25 2 8 m auf. Im neuen Betriebsgebäude sollen neben der Rüsterei Büro-, Sanitär- und Kühlräume sowie Lager- und Umschlagplätze mit Nutzflächen von insgesamt 1' 300 m2 (ohne Estrich) eingerichtet werden. In der Folge ersuchte Ulrich Mäder noch um die Bewilligung eines Park- und Abstellplatzes mit einer Fläche von 7'231,60 m. Die Baudirektion des Kantons Zürich stellte fest, dass für die Bauvorhaben keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich sei. Benachbarte Grundeigentümer erhoben dagegen Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich, der die Sache an die Vorinstanz zurückwies. Die Baudirektion stellte wiederum fest, die Bauvorhaben bedürften keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Die Nachbarn erhoben dagegen Rekurs beim Regierungsrat, der das Rechtsmittel abwies. Am 11. Juni 1998 hiess das Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Zürich die dagegen gerichtete Beschwerde teilweise gut. Gemäss dieser Instanz können die Bauvorhaben nur als zonenkonform betrachtet werden, soweit der Baugesuchsteller - entsprechend den Mengenangaben für die Jahre 1992 bis 1995 - nicht mehr als die Hälfte der gesamthaft umgesetzten Kräuterproduktion importiert. Zwei benachbarte Grundeigentümer führen gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 22 und 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) sowie wegen fehlerhafter Sachverhaltsfeststellung und willkürlicher Beweiswürdigung. Das Bundesgericht hat das Rechtsmittel gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben, soweit die Zonenkonformität des Betriebsgebäudes auf der Parzelle Kat.Nr. 268.1 festgestellt wurde. In Bezug auf den projektierten Geräteunterstand sowie den Park- und Abstellplatz hat das Bundesgericht die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Parzelle Kat.Nr. 268.1, auf welcher die umstrittenen Bauten errichtet werden sollen, liegt in der Landwirtschaftszone nach § 36 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975. Da das Zürcher Recht in diesem Zusammenhang nicht weiter geht als das Bundesrecht, bestimmt sich der Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG (BGE 120 Ib 266 E. 2 S. 268, mit Hinweisen). Danach umfassen Landwirtschaftszonen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Gebäude sind in der Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Bei Landwirtschaftsbetrieben stimmt der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im Wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein. In einer Landwirtschaftszone im Sinne von Art. 16 RPG sind nur solche Gebäude zonenkonform, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort objektiv notwendig und nicht überdimensioniert sind. Ausserdem dürfen gegen ihre Errichtung keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen (BGE 122 II 160 E. 3a S. 162; vgl. zu Wohnraum in der Landwirtschaftszone BGE 121 II 307 E. 3b S. 310). Das bedeutet für Gebäude in der Landwirtschaftszone insbesondere, dass bei ihrer bestimmungsgemässen Nutzung der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt dagegen keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG vor (BGE 120 Ib 266 E. 2a S. 268; BGE 117 Ib 270 E. 3a S. 279, 502 E. 4a S. 503, je mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Art. 16 N. 9 und 10). b) In Art. 16 RPG wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. In einer Landwirtschaftszone ist derjenige Gartenbau als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat. Gemeint sind namentlich Freilandgärtnereien, welche Pflanzen in Treibhausanlagen vorziehen und später in offenes Land versetzen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Als zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein Betrieb, wenn er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (BGE 120 Ib 266 E. 2a S. 268 f.; BGE 116 Ib 131 E. 3a-d S. 134 ff.; 112 Ib 270 E. 3 S. 273, je mit Hinweisen). c) Der Beschwerdegegner glaubt aus der jüngsten Revision des Raumplanungsgesetzes etwas zu seinen Gunsten ableiten zu können. Zu Unrecht. Zwar wurde in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1999 eine Revision der vorliegend einschlägigen Vorschriften des RPG angenommen. Im Hinblick darauf, dass noch nicht feststeht, wann das neue Recht in Kraft treten wird, dass die Ausführungsvorschriften noch ausstehen und dass gesetzlich keine Vorwirkung vorgesehen ist, stehen die Rechtssicherheit und das berechtigte Vertrauen der Beteiligten in die Weitergeltung des zum Zeitpunkt der Einreichung des Bewilligungsgesuchs geltenden Rechts einer Vorwirkung der revidierten Vorschriften entgegen (vgl. BGE 119 Ia 254 E. 3b S. 259 f.; 116 Ia 207 E. 4a S. 214; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 280 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, S. 181 f.). Dies gilt umso mehr, als die Frage der Zonenkonformität, die den Kern vorliegenden Rechtsstreits ausmacht, in der Verordnung näher umschrieben werden soll (BBl 1996 III S. 532). 5. a) Es stehen drei verschiedene Bauvorhaben zur Diskussion: das Betriebsgebäude, der Geräteunterstand sowie der Park- und Abstellplatz. Das Verwaltungsgericht hat sie nicht getrennt überprüft, sondern hat seine Prüfung auf die Bearbeitung der ausländischen Kräuter und damit auf das die Rüsterei enthaltende Betriebsgebäude konzentriert. Nachdem das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen ist, die Bearbeitung von ausländischen Kräutern auf dem Gelände des Baugesuchstellers sei im vorgesehenen Ausmass zulässig, hat es die Zonenkonformität der drei Bauvorhaben gesamthaft bejaht. Gemäss Art. 25 der Verordnung über die Raumplanung (SR 700.1) muss die Zonenkonformität jedoch für jedes einzelne Bauvorhaben vorhanden sein (EJPD/BRP, a.a.O., Art. 22 N. 8). Dies gilt unabhängig davon, dass die Nachbarn im vorliegenden Fall gegen die geplanten Bauvorhaben als Gesamtheit vorgegangen sind. Nachfolgend wird zunächst auf das geplante Betriebsgebäude eingegangen. b) Ob das Betriebsgebäude zonenkonform sei, ist unter zwei Aspekten zu untersuchen. Zum einen fragt es sich, ob der Nutzungszweck des Gebäudes einer landwirtschaftlichen Nutzung entspricht. Zum andern ist auch der Umstand von Bedeutung, dass im geplanten Betriebsgebäude nicht nur inländische, sondern auch importierte Kräuter bearbeitet werden sollen. Das Gebot der gesamthaften Betrachtungsweise erfordert, dass auch das Importgeschäft in die Prüfung einbezogen wird. Denn nach eigenem Kundtun des Baugesuchstellers könnte sein Betrieb gar nicht existieren, wenn er keine Kräuter importieren dürfte. Zudem hängen die Dimensionen des Betriebsgebäudes nach den Angaben des Baugesuchstellers von der inländischen Kräuterproduktion während den Monaten mit höchster Eigenproduktion, d.h. im Sommer, ab; diese Mengen sind jedoch umstritten. c) Zunächst interessiert, ob der Verarbeitungsvorgang, der im Betriebsgebäude vorgesehen ist, überhaupt zonenkonform sei; diese Frage ist nicht gartenbauspezifisch, da es nicht um den Anbau, sondern um die Verarbeitung landwirtschaftlicher Erzeugnisse geht, welcher Vorgang gleichermassen Landwirtschafts- als auch Gartenbaubetriebe betrifft. Wenn die Frage zu bejahen ist, gilt es zu untersuchen, ob das Betriebsgebäude zur Verarbeitung von ausländischen Kräutern errichtet werden darf bzw. ob die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang angenommenen Kräutermengen stimmen. Dabei ist die Zonenkonformität des Importgeschäfts nicht durch das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1994 präjudiziert worden, da sich dieses nur auf die Zulässigkeit der beantragten Folientunnels zwecks Optimierung der Eigenproduktion bezog. Die Verarbeitung der importierten Kräuter - die übrigens vom Baugesuchsteller nicht verheimlicht wurde - stand damals nicht zur Diskussion. Da ferner der Import der ausländischen Kräuter bis anhin keine Vergrösserung der Gärtnerei in baulicher Hinsicht nach sich zog, wurde diese Nutzung den zuständigen kommunalen und kantonalen Raumplanungsinstanzen bisher auch nicht zur Bewilligung vorgelegt. 6. a) Im Betriebsgebäude mit einer Grundfläche von 30 2 15 m und einer Gesamtnutzungsfläche von 1' 300 m2 sollen gemäss dem Betriebskonzept des Baugesuchstellers eine Rüsterei sowie Büro-, Sanitär- und Kühlräume entstehen. Der geplante Rüstraum mit einer Fläche von 180 m2 soll einerseits der Rüst- und Verpackungsarbeit dienen und andererseits als Abstellfläche genutzt werden. Neben den Arbeitsflächen ist für die Angestellten noch ein Aufenthalts- und Sanitärraum vorgesehen. Der als Umschlagsplatz, nicht als Lagerplatz dienende Kühlraum soll durch einen solchen von 88 m2 ersetzt werden; für die Zwischenlagerung der geernteten Kräuter bis zur Verarbeitung sowie für deren Zwischenlagerung bis zur Auslieferung sind gemäss dem Betriebskonzept 70 m2 erforderlich. Während den Sommermonaten werden zudem nach Angaben des Baugesuchstellers grössere Mengen einzelner Kräuter an Hotels und Verarbeitungsbetriebe geliefert, deren separate Verpackung zusätzlichen Lagerraum in Anspruch nimmt. Für Büroarbeiten wird zurzeit nebst dem bestehenden Büroraum von 3,6 m2 ein Baustellenwagen mit 10 m2 benutzt; geplant sind Büroräumlichkeiten von 67 m2. Unter den verschiedenen Räumen des Betriebsgebäudes kommt der Rüsterei in raumplanungsrechtlicher Hinsicht die grösste Bedeutung zu. Denn das Betriebskonzept beruht auf dem Grundsatz der Konzentration sämtlicher Arbeitsstufen auf dem Gelände der Gärtnerei: Es sollen die (inländischen und importierten) Kräuter am Standort der Gärtnerei verpackt, beschriftet und von dort aus an die Abnehmer geliefert werden. Der genannte Verarbeitungsprozess findet hauptsächlich in der Rüsterei statt; im Verhältnis zu dieser kommt den weiteren vorgesehenen Räumlichkeiten, wie namentlich dem Kühlraum, nur Hilfsfunktion zu. b) Das BRP unterscheidet zwischen der Gewinnung und der Verarbeitung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen, wobei in der Landwirtschaftszone grundsätzlich nur erstere Tätigkeit zulässig sei. Zwar seien nicht sämtliche Schritte der Nachbearbeitung in der Landwirtschaftszone verboten. So sei das kurzfristige Lagern und das Abfüllen von Erzeugnissen in geeignete Gebinde, um sie an die nächste Verarbeitungsstufe weiterzuleiten, nicht sehr zeit-, raum- und kapitalintensiv und auch nicht mit einer ins Gewicht fallenden Wertschöpfung verbunden. Hingegen gehe es nicht an, sämtliche Stufen der Aufbereitung, Veredelung und Lagerung der Produktion bis zur Lieferung an die Abnehmer - frisch, verpackt und beschriftet - als zonenkonform zu betrachten. Die geplante Rüsterei erreiche in ihren Dimensionen (6 m2 pro Arbeitskraft, d.h. etwa 180 m2) ein Ausmass und ermögliche eine Wertschöpfung, die beide nicht mehr an der Zonenkonformität der Kräuterproduktion teilhaben könnten. In der Rüsterei finde eine eigenständige, arbeitsintensive gewerbliche Tätigkeit mit hoher Wertschöpfung statt, vergleichbar mit dem Waschen und Verpacken von Kartoffeln in Kilosäcke, dem Waschen, Rüsten und Gefrieren von Tiefkühlgemüse, dem Schlachten von Tieren, dem Verkäsen von Milch oder der Herstellung und Verpackung von Butter für den Handel. c) Der Beschwerdegegner wendet ein, die geernteten Kräuter würden weder einer Verarbeitung noch einer Veredelung unterzogen, sondern einzig in Folienbeutel oder in Klappschalen verpackt. Bei der Ernte werde darauf geachtet, dass die Kräuter bereits in der Grösse gepflückt würden, in der sie später verpackt und ausgeliefert würden. In grossen Büscheln geerntet bzw. in grossen Säcken transportiert, würden sie zerdrückt und entsprächen den qualitativen Anforderungen der Abnehmer nicht mehr. Zudem könne der Erntevorgang durch das Verpacken vor Ort rationalisiert werden. In der Rüsterei gehe es nur darum, die für die Packungseinheiten zu grossen Kräuter abzutrennen. Dieser Vorgang sei weder zeit-, noch raum- noch kapitalintensiv. Auch wenn das Verpacken arbeitsintensiv sei, könne nicht von einer Aufbereitung oder Veredelung, geschweige denn von einer Wertschöpfung die Rede sein. Im Vergleich dazu sei der Warenausschuss bei den importierten Kräutern aufgrund der schlechten Transportbedingungen erheblich höher. Die Importware sei ausserdem qualitativ deutlich schlechter. Die Beschriftung der einzelnen Folienbeutel und Klappschalen erfolge im gleichen Arbeitsgang wie das Verpacken; deren Ausgliederung an einen Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone sei weder rationell noch verhältnismässig. Zudem würde bei einer nachträglichen Beschriftung eine erhebliche Verwechslungsgefahr bestehen. Schliesslich seien die vom BRP herangezogenen Beispiele mit dem vorliegenden Kräuterverarbeitungsprozess nicht vergleichbar. 7. a) Wie dargestellt, beruht die Landwirtschaftszone auf dem Grundsatz der bodenabhängigen Nutzung. Zonenkonform sind in erster Linie Bauten und Anlagen, die für die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse erforderlich sind. Zur Gewinnung sind auch die Arbeitsvorgänge und deren bauliche Vorrichtungen zu zählen, die mit der Produktion untrennbar verbunden sind, wie beispielsweise das Ernten, Pflücken, Melken, das Abfüllen von geeigneten Behältern mit den landwirtschaftlichen Erzeugnissen, das Abladen letzterer und deren Abtransport bis zum Ort der nächsten Verarbeitung. Vorliegend kann nicht gesagt werden, dass das grammweise Verpacken der Kräuter in Folienbeutel und Klappschalen zur Produktion im umschriebenen Sinne gehört. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass für den Gärtnereibetrieb, der nach eigenem Kundtun des Baugesuchstellers gegenwärtig mehr als 9 ha umfasst, die Rüsterei nur an einem Ort vorgesehen ist. Das bedeutet, dass die Kräuter von überall her, auch von den entferntesten Parzellen bis zur geplanten Rüsterei transportiert werden müssen, bevor sie der umstrittenen Bearbeitung unterzogen werden können. Damit steht fest, dass diese Verarbeitungsstufe, entgegen den Einwendungen des Beschwerdegegners, nicht zwingend auf dem Gelände der Gärtnerei, in unmittelbarer Nähe zum Ernteort stattfinden muss: Wenn die Kräuter schon zur Rüsterei gebracht werden müssen, können sie auch zu einem Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone transportiert werden. Diese Sichtweise wird noch dadurch bekräftigt, dass - auch wenn der Kräuterimport mit hohen Verlusten verbunden sein sollte - sogar Kräuter aus anderen Kontinenten auf dem Gelände der Gärtnerei verarbeitet werden. b) Es fragt sich, ob im Interesse einer zweckmässigen Bodenbewirtschaftung auch noch gewisse Verarbeitungs- und Verwertungsvorgänge in der Landwirtschaftszone als zonenkonform betrachtet werden können. In der Rechtsprechung ist der Aspekt der zulässigen Arbeitsstufen in der Landwirtschaftszone bis anhin wenig vertieft worden: In BGE 114 Ib 131 E. 3 S. 133 f. werden unter den Beispielen von Bauten und Anlagen mit dem erforderlichen Bezug zur Bodenbewirtschaftung nur Ställe, Scheunen, Silos und Einstellhallen aufgeführt, also Bauten, die mit der Verarbeitung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen grundsätzlich nichts zu tun haben. Im Entscheid vom 7. Mai 1987 i.S. Keel g. Gemeinde Flums liess das Bundesgericht die Frage offen, ob ein Bienenhonig-Schleuderraum erforderlich sei, da dieser ohnehin überdimensioniert war (E. 3c). Im Entscheid vom 9. März 1990 i.S. V. g. Gemeinde Andiast schützte das Bundesgericht die kantonale Praxis, wonach zur Milchverarbeitung und für die allfällige Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten sowie für gelegentliche Übernachtungen zwecks Betreuung der Kühe nur eine zusätzliche Kammer, jedoch kein freistehendes neues Ökonomiegebäude zulässig sei (E. 2c). Im Entscheid vom 16. Dezember 1991 i.S. BRP g. Gemeinde Féchy wurde darauf hingewiesen, dass Kühlräume, Räume zur Vorbereitung und zur Herstellung von Apfelwein oder von Branntwein nicht zonenkonform sind, weil sie nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bodenbewirtschaftung stehen. In der Lehre werden Bauten und Anlagen zur Verarbeitung und Verwertung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen verschiedentlich als zonenkonform bezeichnet. Gefordert wird allerdings, der Verarbeitungs- oder Verwertungsvorgang müsse einen direkten Zusammenhang mit der Bodennutzung durch einen bestimmten Landwirtschaftsbetrieb haben und arbeitstechnisch in enger Verbindung zur Bodenbewirtschaftung stehen (ULRICH ZIMMERLI, Was darf in der Landwirtschaftszone gebaut und umgebaut werden?, in: Blätter für Agrarrecht 25/1991 S. 7 f.; PETER MARKUS KELLER, Neubauten in der Landwirtschaftszone, Diss. Bern 1987, S. 39; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 6a zu § 129; ablehnend CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 179). Gemäss der Doktrin liegt die Grenze dort, wo die Urproduktion als solche nicht mehr im Zentrum steht, sondern die Tierhaltung fast ganz bodenunabhängig betrieben wird, vorwiegend oder fast ausschliesslich mit Pflanzen gehandelt wird oder die Verarbeitung pflanzlicher Produkte eindeutig in den Vordergrund tritt, also der Betrieb industriellen oder gewerblichen Charakter annimmt (LEO SCHÜRMANN, Zulässigkeit von Aufstockungsbetrieben in der Landwirtschaftszone, Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamtes für Raumplanung, Bern 1990, S. 3 f.; ZIMMERLIN, a.a.O., N. 6a zu § 129). Das EJPD/BRP lässt Lagerungs- und Verarbeitungsbetriebe der Landwirtschaft in der Landwirtschaftszone nur in beschränktem Mass zu: Solche Betriebe hätten in der Landwirtschaftszone «nicht immer» ihren Platz. Vielmehr würden sie ins Dorf gehören. Als Richtschnur sei dabei die arbeitstechnische Klammer zwischen Bodenbewirtschaftung und Verarbeitung oder Lagerung zu betrachten: Je schwächer diese, desto schwächer auch die Möglichkeit, die entsprechenden Bauwerke als landwirtschaftlichen Regelbau zu behandeln (EJPD/ BRP, a.a.O., Art. 16 N. 21, vgl. auch N. 22). c) Ob die genannte Ausdehnung der zulässigen Nutzungen von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf gewisse Verarbeitungs- und Verwertungsvorgänge dem Sinn und Zweck von Art. 16 und Art. 22 RPG entspricht, kann offen bleiben. Denn die umschriebene, allemal erforderliche hinreichend enge Beziehung des Betriebsgebäudes zur Bodenbewirtschaftung fehlt im zu beurteilenden Fall. Der grosse Platzbedarf, den das Verpacken der Kräuter auf dem Gelände der Gärtnerei erfordert - auch wenn man zu diesem Zweck nur die Rüsterei und den Kühlraum berücksichtigt, sind es 268 m2 -, stellt entgegen der Meinung des BRP für sich allein keinen massgeblichen Entscheidungsfaktor dar; in dieser Hinsicht genügt, dass das Bauvorhaben im Verhältnis zum geplanten (zonenkonformen) Nutzungszweck nicht überdimensioniert ist. Denn die Landwirtschaftszone wird nicht in erster Linie durch Mass-, sondern durch Nutzungsvorschriften geregelt. Von Bedeutung ist hier vielmehr die fehlende Hilfsfunktion, die arbeitsorganisatorische Eigenständigkeit sowie die hohe Wertschöpfung der umstrittenen Kräuterverarbeitung. Zwischen dem Verpacken der Kräuter und der Bodenproduktion besteht nur ein loser, mittelbarer Zusammenhang. Im Verhältnis zum Anbau und zur Ernte stellt die genannte Arbeitsstufe - ob man das Beschriften hinzuzählt oder nicht - einen wohl gleichwertigen sowie einen arbeitstechnisch davon losgelösten Vorgang dar, der von unterschiedlichen Arbeitskräften durchgeführt werden könnte. Die umstrittene Verarbeitungsstufe nimmt eine wichtige Position in der gesamten Produktionskette ein, da der hohe Marktwert der umgesetzten Kräuter nicht zuletzt darauf zurückzuführen ist, dass die Kräuter in kleinen Portionen konsumentengerecht verpackt und beschriftet werden und frisch auf den Markt kommen. Es kann demgegenüber nicht gesagt werden, die Verlegung dieser Verarbeitungsstufe in ein Siedlungsgebiet verhindere die gleiche Produktqualität, und zwar umso weniger als feststeht, dass die Kräuter bereits nach dem geltenden Betriebskonzept von den verschiedenen angebauten Parzellen bis zum aktuellen Verpackungsort zum Teil über längere Strecken transportiert werden müssen. Der relativ kleine Mehraufwand in zeitlicher und arbeitstechnischer Hinsicht, der durch die Verlängerung des Transportwegs entstünde, vermag hier eine Abweichung vom Grundsatz der Bodenabhängigkeit der Nutzung der Landwirtschaftszone jedenfalls nicht zu rechtfertigen, zumal dieser Mehraufwand nur die angebauten Kräuter, also nur etwa die Hälfte der Gesamtproduktion beträfe. Dabei ist daran zu erinnern, dass rein wirtschaftliche Interessen an einer Baute oder Anlage in der Landwirtschaftszone nicht massgeblich sind (BGE 121 II 67 E. 3c S. 71, mit Hinweisen). Eine Verlegung der Rüsterei an einen in einer Bau- oder Spezialzone gelegenen Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone ist dem Baugesuchsteller im Licht dieser Überlegungen ohne weiteres zuzumuten. Dessen Einwendungen beziehen sich im Übrigen ausschliesslich auf die technische Notwendigkeit, das Verpacken auf dem Gelände der Gärtnerei auszuführen. Dieses Argument vermag aus den genannten Gründen jedoch nicht zu überzeugen. d) Die Rüsterei, welche die Hauptnutzung des Betriebsgebäudes darstellt, ist somit nicht zonenkonform. Ob die sonstigen Räumlichkeiten des Betriebsgebäudes (Büro-, Sanitär- und Aufenthaltsräume) einer zonenkonformen Nutzung dienen, ist nicht zu prüfen: Aufgrund ihrer rein akzessorischen Bedeutung in arbeitsorganisatorischer Hinsicht teilen sie das rechtliche Schicksal der Rüsterei. Unter diesen Umständen erübrigt sich ebenfalls zu prüfen, ob dem Betriebsgebäude überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dieses Bauvorhaben kann somit in seiner jetzigen Ausgestaltung unter Betrachtung des langfristigen Bewirtschaftungskonzepts der Gärtnerei und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel nicht als Bestandteil eines Freilandbetriebs gelten. Es erfüllt die Anforderungen für Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone nicht. e) Unter diesen Umständen erübrigt sich zu prüfen, ob die Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht rechtmässig war bzw. ob das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt wurde. Ebenso wenig ist zu prüfen, ob und allenfalls in welchem Ausmass die Verarbeitung ausländischer Kräuter im geplanten Betriebsgebäude zonenkonform ist (vgl. oben E. 5c).
de
Zonenkonformität von Neubauten zum Zweck der Bearbeitung von Kräutern in der Landwirtschaftszone (Art. 16, 22 und 24 RPG). Wiederholung der Rechtsprechung zur Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone nach Art. 16 und 22 RPG. Vorliegend keine Anwendung der in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1999 angenommenen Änderung des RPG vom 20. März 1998 (E. 3). Auch bei sachlich zusammenhängenden Baugesuchen muss die Zonenkonformität für jedes Bauvorhaben gegeben sein. Elemente, die im konkreten Fall für die Beurteilung der Zonenkonformität des umstrittenen Betriebsgebäudes von Bedeutung sind (E. 5 und 6). In casu Verneinung der Zonenkonformität eines Betriebsgebäudes, das dazu dient, sowohl die auf dem Gelände der Gärtnerei angebauten als auch die importierten Kräuter konsumentengerecht zu verpacken und zu etikettieren (E. 7).
de
administrative law and public international law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 278 Sachverhalt ab Seite 279 Ulrich Mäder betreibt in der Landwirtschaftszone von Boppelsen eine Kräutergärtnerei mit rund 30 Angestellten. Sein Betrieb weist eine Anbaufläche von ca. 9,2 ha auf. Die Kräuterproduktion fängt etwa im März an und nimmt bis im August zu. Sie nimmt dann bis im November wieder ab, und vom Dezember bis im Februar werden gar keine Kräuter geerntet. Um die Abnehmer - in erster Linie Grossverteiler - nicht zu verlieren, muss eine Ganzjahresproduktion gewährleistet werden. Zu diesem Zweck werden Kräuter aus Teneriffa und Südafrika importiert, die auf dem Gelände der Gärtnerei verpackt und von dort aus an die Abnehmer geliefert werden. Im Jahre 1994 hat das Bundesgericht dem Gärtnereibetrieb die Errichtung von zehn ungeheizten Plastikgewächshäusern zur geschützten Setzlingsaufzucht und massvollen saisonalen Verlängerung der Eigenproduktion in den Frühlings- und Herbstmonaten bewilligt (BGE 120 Ib 266 ff.). Am 16. Juni 1995 ersuchte Ulrich Mäder um die Bewilligung für den Neubau eines zweigeschossigen Betriebsgebäudes und eines Geräteunterstands. Das geplante Betriebsgebäude weist eine Grundfläche von 30 2 15 m, der Geräteunterstand eine solche von 25 2 8 m auf. Im neuen Betriebsgebäude sollen neben der Rüsterei Büro-, Sanitär- und Kühlräume sowie Lager- und Umschlagplätze mit Nutzflächen von insgesamt 1' 300 m2 (ohne Estrich) eingerichtet werden. In der Folge ersuchte Ulrich Mäder noch um die Bewilligung eines Park- und Abstellplatzes mit einer Fläche von 7'231,60 m. Die Baudirektion des Kantons Zürich stellte fest, dass für die Bauvorhaben keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich sei. Benachbarte Grundeigentümer erhoben dagegen Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich, der die Sache an die Vorinstanz zurückwies. Die Baudirektion stellte wiederum fest, die Bauvorhaben bedürften keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Die Nachbarn erhoben dagegen Rekurs beim Regierungsrat, der das Rechtsmittel abwies. Am 11. Juni 1998 hiess das Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Zürich die dagegen gerichtete Beschwerde teilweise gut. Gemäss dieser Instanz können die Bauvorhaben nur als zonenkonform betrachtet werden, soweit der Baugesuchsteller - entsprechend den Mengenangaben für die Jahre 1992 bis 1995 - nicht mehr als die Hälfte der gesamthaft umgesetzten Kräuterproduktion importiert. Zwei benachbarte Grundeigentümer führen gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 22 und 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) sowie wegen fehlerhafter Sachverhaltsfeststellung und willkürlicher Beweiswürdigung. Das Bundesgericht hat das Rechtsmittel gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben, soweit die Zonenkonformität des Betriebsgebäudes auf der Parzelle Kat.Nr. 268.1 festgestellt wurde. In Bezug auf den projektierten Geräteunterstand sowie den Park- und Abstellplatz hat das Bundesgericht die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Parzelle Kat.Nr. 268.1, auf welcher die umstrittenen Bauten errichtet werden sollen, liegt in der Landwirtschaftszone nach § 36 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975. Da das Zürcher Recht in diesem Zusammenhang nicht weiter geht als das Bundesrecht, bestimmt sich der Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG (BGE 120 Ib 266 E. 2 S. 268, mit Hinweisen). Danach umfassen Landwirtschaftszonen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Gebäude sind in der Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Bei Landwirtschaftsbetrieben stimmt der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im Wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein. In einer Landwirtschaftszone im Sinne von Art. 16 RPG sind nur solche Gebäude zonenkonform, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort objektiv notwendig und nicht überdimensioniert sind. Ausserdem dürfen gegen ihre Errichtung keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen (BGE 122 II 160 E. 3a S. 162; vgl. zu Wohnraum in der Landwirtschaftszone BGE 121 II 307 E. 3b S. 310). Das bedeutet für Gebäude in der Landwirtschaftszone insbesondere, dass bei ihrer bestimmungsgemässen Nutzung der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt dagegen keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG vor (BGE 120 Ib 266 E. 2a S. 268; BGE 117 Ib 270 E. 3a S. 279, 502 E. 4a S. 503, je mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Art. 16 N. 9 und 10). b) In Art. 16 RPG wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. In einer Landwirtschaftszone ist derjenige Gartenbau als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat. Gemeint sind namentlich Freilandgärtnereien, welche Pflanzen in Treibhausanlagen vorziehen und später in offenes Land versetzen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Als zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein Betrieb, wenn er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (BGE 120 Ib 266 E. 2a S. 268 f.; BGE 116 Ib 131 E. 3a-d S. 134 ff.; 112 Ib 270 E. 3 S. 273, je mit Hinweisen). c) Der Beschwerdegegner glaubt aus der jüngsten Revision des Raumplanungsgesetzes etwas zu seinen Gunsten ableiten zu können. Zu Unrecht. Zwar wurde in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1999 eine Revision der vorliegend einschlägigen Vorschriften des RPG angenommen. Im Hinblick darauf, dass noch nicht feststeht, wann das neue Recht in Kraft treten wird, dass die Ausführungsvorschriften noch ausstehen und dass gesetzlich keine Vorwirkung vorgesehen ist, stehen die Rechtssicherheit und das berechtigte Vertrauen der Beteiligten in die Weitergeltung des zum Zeitpunkt der Einreichung des Bewilligungsgesuchs geltenden Rechts einer Vorwirkung der revidierten Vorschriften entgegen (vgl. BGE 119 Ia 254 E. 3b S. 259 f.; 116 Ia 207 E. 4a S. 214; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 280 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, S. 181 f.). Dies gilt umso mehr, als die Frage der Zonenkonformität, die den Kern vorliegenden Rechtsstreits ausmacht, in der Verordnung näher umschrieben werden soll (BBl 1996 III S. 532). 5. a) Es stehen drei verschiedene Bauvorhaben zur Diskussion: das Betriebsgebäude, der Geräteunterstand sowie der Park- und Abstellplatz. Das Verwaltungsgericht hat sie nicht getrennt überprüft, sondern hat seine Prüfung auf die Bearbeitung der ausländischen Kräuter und damit auf das die Rüsterei enthaltende Betriebsgebäude konzentriert. Nachdem das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen ist, die Bearbeitung von ausländischen Kräutern auf dem Gelände des Baugesuchstellers sei im vorgesehenen Ausmass zulässig, hat es die Zonenkonformität der drei Bauvorhaben gesamthaft bejaht. Gemäss Art. 25 der Verordnung über die Raumplanung (SR 700.1) muss die Zonenkonformität jedoch für jedes einzelne Bauvorhaben vorhanden sein (EJPD/BRP, a.a.O., Art. 22 N. 8). Dies gilt unabhängig davon, dass die Nachbarn im vorliegenden Fall gegen die geplanten Bauvorhaben als Gesamtheit vorgegangen sind. Nachfolgend wird zunächst auf das geplante Betriebsgebäude eingegangen. b) Ob das Betriebsgebäude zonenkonform sei, ist unter zwei Aspekten zu untersuchen. Zum einen fragt es sich, ob der Nutzungszweck des Gebäudes einer landwirtschaftlichen Nutzung entspricht. Zum andern ist auch der Umstand von Bedeutung, dass im geplanten Betriebsgebäude nicht nur inländische, sondern auch importierte Kräuter bearbeitet werden sollen. Das Gebot der gesamthaften Betrachtungsweise erfordert, dass auch das Importgeschäft in die Prüfung einbezogen wird. Denn nach eigenem Kundtun des Baugesuchstellers könnte sein Betrieb gar nicht existieren, wenn er keine Kräuter importieren dürfte. Zudem hängen die Dimensionen des Betriebsgebäudes nach den Angaben des Baugesuchstellers von der inländischen Kräuterproduktion während den Monaten mit höchster Eigenproduktion, d.h. im Sommer, ab; diese Mengen sind jedoch umstritten. c) Zunächst interessiert, ob der Verarbeitungsvorgang, der im Betriebsgebäude vorgesehen ist, überhaupt zonenkonform sei; diese Frage ist nicht gartenbauspezifisch, da es nicht um den Anbau, sondern um die Verarbeitung landwirtschaftlicher Erzeugnisse geht, welcher Vorgang gleichermassen Landwirtschafts- als auch Gartenbaubetriebe betrifft. Wenn die Frage zu bejahen ist, gilt es zu untersuchen, ob das Betriebsgebäude zur Verarbeitung von ausländischen Kräutern errichtet werden darf bzw. ob die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang angenommenen Kräutermengen stimmen. Dabei ist die Zonenkonformität des Importgeschäfts nicht durch das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1994 präjudiziert worden, da sich dieses nur auf die Zulässigkeit der beantragten Folientunnels zwecks Optimierung der Eigenproduktion bezog. Die Verarbeitung der importierten Kräuter - die übrigens vom Baugesuchsteller nicht verheimlicht wurde - stand damals nicht zur Diskussion. Da ferner der Import der ausländischen Kräuter bis anhin keine Vergrösserung der Gärtnerei in baulicher Hinsicht nach sich zog, wurde diese Nutzung den zuständigen kommunalen und kantonalen Raumplanungsinstanzen bisher auch nicht zur Bewilligung vorgelegt. 6. a) Im Betriebsgebäude mit einer Grundfläche von 30 2 15 m und einer Gesamtnutzungsfläche von 1' 300 m2 sollen gemäss dem Betriebskonzept des Baugesuchstellers eine Rüsterei sowie Büro-, Sanitär- und Kühlräume entstehen. Der geplante Rüstraum mit einer Fläche von 180 m2 soll einerseits der Rüst- und Verpackungsarbeit dienen und andererseits als Abstellfläche genutzt werden. Neben den Arbeitsflächen ist für die Angestellten noch ein Aufenthalts- und Sanitärraum vorgesehen. Der als Umschlagsplatz, nicht als Lagerplatz dienende Kühlraum soll durch einen solchen von 88 m2 ersetzt werden; für die Zwischenlagerung der geernteten Kräuter bis zur Verarbeitung sowie für deren Zwischenlagerung bis zur Auslieferung sind gemäss dem Betriebskonzept 70 m2 erforderlich. Während den Sommermonaten werden zudem nach Angaben des Baugesuchstellers grössere Mengen einzelner Kräuter an Hotels und Verarbeitungsbetriebe geliefert, deren separate Verpackung zusätzlichen Lagerraum in Anspruch nimmt. Für Büroarbeiten wird zurzeit nebst dem bestehenden Büroraum von 3,6 m2 ein Baustellenwagen mit 10 m2 benutzt; geplant sind Büroräumlichkeiten von 67 m2. Unter den verschiedenen Räumen des Betriebsgebäudes kommt der Rüsterei in raumplanungsrechtlicher Hinsicht die grösste Bedeutung zu. Denn das Betriebskonzept beruht auf dem Grundsatz der Konzentration sämtlicher Arbeitsstufen auf dem Gelände der Gärtnerei: Es sollen die (inländischen und importierten) Kräuter am Standort der Gärtnerei verpackt, beschriftet und von dort aus an die Abnehmer geliefert werden. Der genannte Verarbeitungsprozess findet hauptsächlich in der Rüsterei statt; im Verhältnis zu dieser kommt den weiteren vorgesehenen Räumlichkeiten, wie namentlich dem Kühlraum, nur Hilfsfunktion zu. b) Das BRP unterscheidet zwischen der Gewinnung und der Verarbeitung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen, wobei in der Landwirtschaftszone grundsätzlich nur erstere Tätigkeit zulässig sei. Zwar seien nicht sämtliche Schritte der Nachbearbeitung in der Landwirtschaftszone verboten. So sei das kurzfristige Lagern und das Abfüllen von Erzeugnissen in geeignete Gebinde, um sie an die nächste Verarbeitungsstufe weiterzuleiten, nicht sehr zeit-, raum- und kapitalintensiv und auch nicht mit einer ins Gewicht fallenden Wertschöpfung verbunden. Hingegen gehe es nicht an, sämtliche Stufen der Aufbereitung, Veredelung und Lagerung der Produktion bis zur Lieferung an die Abnehmer - frisch, verpackt und beschriftet - als zonenkonform zu betrachten. Die geplante Rüsterei erreiche in ihren Dimensionen (6 m2 pro Arbeitskraft, d.h. etwa 180 m2) ein Ausmass und ermögliche eine Wertschöpfung, die beide nicht mehr an der Zonenkonformität der Kräuterproduktion teilhaben könnten. In der Rüsterei finde eine eigenständige, arbeitsintensive gewerbliche Tätigkeit mit hoher Wertschöpfung statt, vergleichbar mit dem Waschen und Verpacken von Kartoffeln in Kilosäcke, dem Waschen, Rüsten und Gefrieren von Tiefkühlgemüse, dem Schlachten von Tieren, dem Verkäsen von Milch oder der Herstellung und Verpackung von Butter für den Handel. c) Der Beschwerdegegner wendet ein, die geernteten Kräuter würden weder einer Verarbeitung noch einer Veredelung unterzogen, sondern einzig in Folienbeutel oder in Klappschalen verpackt. Bei der Ernte werde darauf geachtet, dass die Kräuter bereits in der Grösse gepflückt würden, in der sie später verpackt und ausgeliefert würden. In grossen Büscheln geerntet bzw. in grossen Säcken transportiert, würden sie zerdrückt und entsprächen den qualitativen Anforderungen der Abnehmer nicht mehr. Zudem könne der Erntevorgang durch das Verpacken vor Ort rationalisiert werden. In der Rüsterei gehe es nur darum, die für die Packungseinheiten zu grossen Kräuter abzutrennen. Dieser Vorgang sei weder zeit-, noch raum- noch kapitalintensiv. Auch wenn das Verpacken arbeitsintensiv sei, könne nicht von einer Aufbereitung oder Veredelung, geschweige denn von einer Wertschöpfung die Rede sein. Im Vergleich dazu sei der Warenausschuss bei den importierten Kräutern aufgrund der schlechten Transportbedingungen erheblich höher. Die Importware sei ausserdem qualitativ deutlich schlechter. Die Beschriftung der einzelnen Folienbeutel und Klappschalen erfolge im gleichen Arbeitsgang wie das Verpacken; deren Ausgliederung an einen Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone sei weder rationell noch verhältnismässig. Zudem würde bei einer nachträglichen Beschriftung eine erhebliche Verwechslungsgefahr bestehen. Schliesslich seien die vom BRP herangezogenen Beispiele mit dem vorliegenden Kräuterverarbeitungsprozess nicht vergleichbar. 7. a) Wie dargestellt, beruht die Landwirtschaftszone auf dem Grundsatz der bodenabhängigen Nutzung. Zonenkonform sind in erster Linie Bauten und Anlagen, die für die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse erforderlich sind. Zur Gewinnung sind auch die Arbeitsvorgänge und deren bauliche Vorrichtungen zu zählen, die mit der Produktion untrennbar verbunden sind, wie beispielsweise das Ernten, Pflücken, Melken, das Abfüllen von geeigneten Behältern mit den landwirtschaftlichen Erzeugnissen, das Abladen letzterer und deren Abtransport bis zum Ort der nächsten Verarbeitung. Vorliegend kann nicht gesagt werden, dass das grammweise Verpacken der Kräuter in Folienbeutel und Klappschalen zur Produktion im umschriebenen Sinne gehört. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass für den Gärtnereibetrieb, der nach eigenem Kundtun des Baugesuchstellers gegenwärtig mehr als 9 ha umfasst, die Rüsterei nur an einem Ort vorgesehen ist. Das bedeutet, dass die Kräuter von überall her, auch von den entferntesten Parzellen bis zur geplanten Rüsterei transportiert werden müssen, bevor sie der umstrittenen Bearbeitung unterzogen werden können. Damit steht fest, dass diese Verarbeitungsstufe, entgegen den Einwendungen des Beschwerdegegners, nicht zwingend auf dem Gelände der Gärtnerei, in unmittelbarer Nähe zum Ernteort stattfinden muss: Wenn die Kräuter schon zur Rüsterei gebracht werden müssen, können sie auch zu einem Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone transportiert werden. Diese Sichtweise wird noch dadurch bekräftigt, dass - auch wenn der Kräuterimport mit hohen Verlusten verbunden sein sollte - sogar Kräuter aus anderen Kontinenten auf dem Gelände der Gärtnerei verarbeitet werden. b) Es fragt sich, ob im Interesse einer zweckmässigen Bodenbewirtschaftung auch noch gewisse Verarbeitungs- und Verwertungsvorgänge in der Landwirtschaftszone als zonenkonform betrachtet werden können. In der Rechtsprechung ist der Aspekt der zulässigen Arbeitsstufen in der Landwirtschaftszone bis anhin wenig vertieft worden: In BGE 114 Ib 131 E. 3 S. 133 f. werden unter den Beispielen von Bauten und Anlagen mit dem erforderlichen Bezug zur Bodenbewirtschaftung nur Ställe, Scheunen, Silos und Einstellhallen aufgeführt, also Bauten, die mit der Verarbeitung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen grundsätzlich nichts zu tun haben. Im Entscheid vom 7. Mai 1987 i.S. Keel g. Gemeinde Flums liess das Bundesgericht die Frage offen, ob ein Bienenhonig-Schleuderraum erforderlich sei, da dieser ohnehin überdimensioniert war (E. 3c). Im Entscheid vom 9. März 1990 i.S. V. g. Gemeinde Andiast schützte das Bundesgericht die kantonale Praxis, wonach zur Milchverarbeitung und für die allfällige Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten sowie für gelegentliche Übernachtungen zwecks Betreuung der Kühe nur eine zusätzliche Kammer, jedoch kein freistehendes neues Ökonomiegebäude zulässig sei (E. 2c). Im Entscheid vom 16. Dezember 1991 i.S. BRP g. Gemeinde Féchy wurde darauf hingewiesen, dass Kühlräume, Räume zur Vorbereitung und zur Herstellung von Apfelwein oder von Branntwein nicht zonenkonform sind, weil sie nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bodenbewirtschaftung stehen. In der Lehre werden Bauten und Anlagen zur Verarbeitung und Verwertung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen verschiedentlich als zonenkonform bezeichnet. Gefordert wird allerdings, der Verarbeitungs- oder Verwertungsvorgang müsse einen direkten Zusammenhang mit der Bodennutzung durch einen bestimmten Landwirtschaftsbetrieb haben und arbeitstechnisch in enger Verbindung zur Bodenbewirtschaftung stehen (ULRICH ZIMMERLI, Was darf in der Landwirtschaftszone gebaut und umgebaut werden?, in: Blätter für Agrarrecht 25/1991 S. 7 f.; PETER MARKUS KELLER, Neubauten in der Landwirtschaftszone, Diss. Bern 1987, S. 39; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 6a zu § 129; ablehnend CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 179). Gemäss der Doktrin liegt die Grenze dort, wo die Urproduktion als solche nicht mehr im Zentrum steht, sondern die Tierhaltung fast ganz bodenunabhängig betrieben wird, vorwiegend oder fast ausschliesslich mit Pflanzen gehandelt wird oder die Verarbeitung pflanzlicher Produkte eindeutig in den Vordergrund tritt, also der Betrieb industriellen oder gewerblichen Charakter annimmt (LEO SCHÜRMANN, Zulässigkeit von Aufstockungsbetrieben in der Landwirtschaftszone, Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamtes für Raumplanung, Bern 1990, S. 3 f.; ZIMMERLIN, a.a.O., N. 6a zu § 129). Das EJPD/BRP lässt Lagerungs- und Verarbeitungsbetriebe der Landwirtschaft in der Landwirtschaftszone nur in beschränktem Mass zu: Solche Betriebe hätten in der Landwirtschaftszone «nicht immer» ihren Platz. Vielmehr würden sie ins Dorf gehören. Als Richtschnur sei dabei die arbeitstechnische Klammer zwischen Bodenbewirtschaftung und Verarbeitung oder Lagerung zu betrachten: Je schwächer diese, desto schwächer auch die Möglichkeit, die entsprechenden Bauwerke als landwirtschaftlichen Regelbau zu behandeln (EJPD/ BRP, a.a.O., Art. 16 N. 21, vgl. auch N. 22). c) Ob die genannte Ausdehnung der zulässigen Nutzungen von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf gewisse Verarbeitungs- und Verwertungsvorgänge dem Sinn und Zweck von Art. 16 und Art. 22 RPG entspricht, kann offen bleiben. Denn die umschriebene, allemal erforderliche hinreichend enge Beziehung des Betriebsgebäudes zur Bodenbewirtschaftung fehlt im zu beurteilenden Fall. Der grosse Platzbedarf, den das Verpacken der Kräuter auf dem Gelände der Gärtnerei erfordert - auch wenn man zu diesem Zweck nur die Rüsterei und den Kühlraum berücksichtigt, sind es 268 m2 -, stellt entgegen der Meinung des BRP für sich allein keinen massgeblichen Entscheidungsfaktor dar; in dieser Hinsicht genügt, dass das Bauvorhaben im Verhältnis zum geplanten (zonenkonformen) Nutzungszweck nicht überdimensioniert ist. Denn die Landwirtschaftszone wird nicht in erster Linie durch Mass-, sondern durch Nutzungsvorschriften geregelt. Von Bedeutung ist hier vielmehr die fehlende Hilfsfunktion, die arbeitsorganisatorische Eigenständigkeit sowie die hohe Wertschöpfung der umstrittenen Kräuterverarbeitung. Zwischen dem Verpacken der Kräuter und der Bodenproduktion besteht nur ein loser, mittelbarer Zusammenhang. Im Verhältnis zum Anbau und zur Ernte stellt die genannte Arbeitsstufe - ob man das Beschriften hinzuzählt oder nicht - einen wohl gleichwertigen sowie einen arbeitstechnisch davon losgelösten Vorgang dar, der von unterschiedlichen Arbeitskräften durchgeführt werden könnte. Die umstrittene Verarbeitungsstufe nimmt eine wichtige Position in der gesamten Produktionskette ein, da der hohe Marktwert der umgesetzten Kräuter nicht zuletzt darauf zurückzuführen ist, dass die Kräuter in kleinen Portionen konsumentengerecht verpackt und beschriftet werden und frisch auf den Markt kommen. Es kann demgegenüber nicht gesagt werden, die Verlegung dieser Verarbeitungsstufe in ein Siedlungsgebiet verhindere die gleiche Produktqualität, und zwar umso weniger als feststeht, dass die Kräuter bereits nach dem geltenden Betriebskonzept von den verschiedenen angebauten Parzellen bis zum aktuellen Verpackungsort zum Teil über längere Strecken transportiert werden müssen. Der relativ kleine Mehraufwand in zeitlicher und arbeitstechnischer Hinsicht, der durch die Verlängerung des Transportwegs entstünde, vermag hier eine Abweichung vom Grundsatz der Bodenabhängigkeit der Nutzung der Landwirtschaftszone jedenfalls nicht zu rechtfertigen, zumal dieser Mehraufwand nur die angebauten Kräuter, also nur etwa die Hälfte der Gesamtproduktion beträfe. Dabei ist daran zu erinnern, dass rein wirtschaftliche Interessen an einer Baute oder Anlage in der Landwirtschaftszone nicht massgeblich sind (BGE 121 II 67 E. 3c S. 71, mit Hinweisen). Eine Verlegung der Rüsterei an einen in einer Bau- oder Spezialzone gelegenen Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone ist dem Baugesuchsteller im Licht dieser Überlegungen ohne weiteres zuzumuten. Dessen Einwendungen beziehen sich im Übrigen ausschliesslich auf die technische Notwendigkeit, das Verpacken auf dem Gelände der Gärtnerei auszuführen. Dieses Argument vermag aus den genannten Gründen jedoch nicht zu überzeugen. d) Die Rüsterei, welche die Hauptnutzung des Betriebsgebäudes darstellt, ist somit nicht zonenkonform. Ob die sonstigen Räumlichkeiten des Betriebsgebäudes (Büro-, Sanitär- und Aufenthaltsräume) einer zonenkonformen Nutzung dienen, ist nicht zu prüfen: Aufgrund ihrer rein akzessorischen Bedeutung in arbeitsorganisatorischer Hinsicht teilen sie das rechtliche Schicksal der Rüsterei. Unter diesen Umständen erübrigt sich ebenfalls zu prüfen, ob dem Betriebsgebäude überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dieses Bauvorhaben kann somit in seiner jetzigen Ausgestaltung unter Betrachtung des langfristigen Bewirtschaftungskonzepts der Gärtnerei und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel nicht als Bestandteil eines Freilandbetriebs gelten. Es erfüllt die Anforderungen für Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone nicht. e) Unter diesen Umständen erübrigt sich zu prüfen, ob die Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht rechtmässig war bzw. ob das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt wurde. Ebenso wenig ist zu prüfen, ob und allenfalls in welchem Ausmass die Verarbeitung ausländischer Kräuter im geplanten Betriebsgebäude zonenkonform ist (vgl. oben E. 5c).
de
Conformité à la zone agricole de constructions nouvelles destinées au conditionnement d' herbes aromatiques (art. 16, 22 et 24 LAT). Rappel de la jurisprudence concernant la conformité de constructions nouvelles à l' affectation de la zone agricole, selon les art. 16 et 22 LAT. En l' espèce, pas d' application de la modification de la LAT, du 20 mars 1998, adoptée en votation populaire le 7 février 1999 (consid. 3). Même en cas de connexité entre plusieurs demandes de permis de construire, la conformité à l' affectation de la zone agricole doit être examinée pour chaque construction. Eléments déterminants pour l' appréciation de la conformité du bâtiment d' exploitation en cause (consid. 5 et 6). Négation de la conformité d' un bâtiment d' exploitation destiné tant à l' emballage et à l' étiquetage d' herbes aromatiques produites sur le terrain de l' entreprise horticole qu' au conditionnement d' herbes importées (consid. 7).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,405
125 II 278
125 II 278 Sachverhalt ab Seite 279 Ulrich Mäder betreibt in der Landwirtschaftszone von Boppelsen eine Kräutergärtnerei mit rund 30 Angestellten. Sein Betrieb weist eine Anbaufläche von ca. 9,2 ha auf. Die Kräuterproduktion fängt etwa im März an und nimmt bis im August zu. Sie nimmt dann bis im November wieder ab, und vom Dezember bis im Februar werden gar keine Kräuter geerntet. Um die Abnehmer - in erster Linie Grossverteiler - nicht zu verlieren, muss eine Ganzjahresproduktion gewährleistet werden. Zu diesem Zweck werden Kräuter aus Teneriffa und Südafrika importiert, die auf dem Gelände der Gärtnerei verpackt und von dort aus an die Abnehmer geliefert werden. Im Jahre 1994 hat das Bundesgericht dem Gärtnereibetrieb die Errichtung von zehn ungeheizten Plastikgewächshäusern zur geschützten Setzlingsaufzucht und massvollen saisonalen Verlängerung der Eigenproduktion in den Frühlings- und Herbstmonaten bewilligt (BGE 120 Ib 266 ff.). Am 16. Juni 1995 ersuchte Ulrich Mäder um die Bewilligung für den Neubau eines zweigeschossigen Betriebsgebäudes und eines Geräteunterstands. Das geplante Betriebsgebäude weist eine Grundfläche von 30 2 15 m, der Geräteunterstand eine solche von 25 2 8 m auf. Im neuen Betriebsgebäude sollen neben der Rüsterei Büro-, Sanitär- und Kühlräume sowie Lager- und Umschlagplätze mit Nutzflächen von insgesamt 1' 300 m2 (ohne Estrich) eingerichtet werden. In der Folge ersuchte Ulrich Mäder noch um die Bewilligung eines Park- und Abstellplatzes mit einer Fläche von 7'231,60 m. Die Baudirektion des Kantons Zürich stellte fest, dass für die Bauvorhaben keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich sei. Benachbarte Grundeigentümer erhoben dagegen Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich, der die Sache an die Vorinstanz zurückwies. Die Baudirektion stellte wiederum fest, die Bauvorhaben bedürften keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Die Nachbarn erhoben dagegen Rekurs beim Regierungsrat, der das Rechtsmittel abwies. Am 11. Juni 1998 hiess das Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Zürich die dagegen gerichtete Beschwerde teilweise gut. Gemäss dieser Instanz können die Bauvorhaben nur als zonenkonform betrachtet werden, soweit der Baugesuchsteller - entsprechend den Mengenangaben für die Jahre 1992 bis 1995 - nicht mehr als die Hälfte der gesamthaft umgesetzten Kräuterproduktion importiert. Zwei benachbarte Grundeigentümer führen gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 22 und 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) sowie wegen fehlerhafter Sachverhaltsfeststellung und willkürlicher Beweiswürdigung. Das Bundesgericht hat das Rechtsmittel gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben, soweit die Zonenkonformität des Betriebsgebäudes auf der Parzelle Kat.Nr. 268.1 festgestellt wurde. In Bezug auf den projektierten Geräteunterstand sowie den Park- und Abstellplatz hat das Bundesgericht die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Die Parzelle Kat.Nr. 268.1, auf welcher die umstrittenen Bauten errichtet werden sollen, liegt in der Landwirtschaftszone nach § 36 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975. Da das Zürcher Recht in diesem Zusammenhang nicht weiter geht als das Bundesrecht, bestimmt sich der Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG (BGE 120 Ib 266 E. 2 S. 268, mit Hinweisen). Danach umfassen Landwirtschaftszonen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Gebäude sind in der Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Bei Landwirtschaftsbetrieben stimmt der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im Wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein. In einer Landwirtschaftszone im Sinne von Art. 16 RPG sind nur solche Gebäude zonenkonform, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort objektiv notwendig und nicht überdimensioniert sind. Ausserdem dürfen gegen ihre Errichtung keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen (BGE 122 II 160 E. 3a S. 162; vgl. zu Wohnraum in der Landwirtschaftszone BGE 121 II 307 E. 3b S. 310). Das bedeutet für Gebäude in der Landwirtschaftszone insbesondere, dass bei ihrer bestimmungsgemässen Nutzung der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt dagegen keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG vor (BGE 120 Ib 266 E. 2a S. 268; BGE 117 Ib 270 E. 3a S. 279, 502 E. 4a S. 503, je mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Art. 16 N. 9 und 10). b) In Art. 16 RPG wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. In einer Landwirtschaftszone ist derjenige Gartenbau als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat. Gemeint sind namentlich Freilandgärtnereien, welche Pflanzen in Treibhausanlagen vorziehen und später in offenes Land versetzen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Als zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein Betrieb, wenn er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (BGE 120 Ib 266 E. 2a S. 268 f.; BGE 116 Ib 131 E. 3a-d S. 134 ff.; 112 Ib 270 E. 3 S. 273, je mit Hinweisen). c) Der Beschwerdegegner glaubt aus der jüngsten Revision des Raumplanungsgesetzes etwas zu seinen Gunsten ableiten zu können. Zu Unrecht. Zwar wurde in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1999 eine Revision der vorliegend einschlägigen Vorschriften des RPG angenommen. Im Hinblick darauf, dass noch nicht feststeht, wann das neue Recht in Kraft treten wird, dass die Ausführungsvorschriften noch ausstehen und dass gesetzlich keine Vorwirkung vorgesehen ist, stehen die Rechtssicherheit und das berechtigte Vertrauen der Beteiligten in die Weitergeltung des zum Zeitpunkt der Einreichung des Bewilligungsgesuchs geltenden Rechts einer Vorwirkung der revidierten Vorschriften entgegen (vgl. BGE 119 Ia 254 E. 3b S. 259 f.; 116 Ia 207 E. 4a S. 214; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 280 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, S. 181 f.). Dies gilt umso mehr, als die Frage der Zonenkonformität, die den Kern vorliegenden Rechtsstreits ausmacht, in der Verordnung näher umschrieben werden soll (BBl 1996 III S. 532). 5. a) Es stehen drei verschiedene Bauvorhaben zur Diskussion: das Betriebsgebäude, der Geräteunterstand sowie der Park- und Abstellplatz. Das Verwaltungsgericht hat sie nicht getrennt überprüft, sondern hat seine Prüfung auf die Bearbeitung der ausländischen Kräuter und damit auf das die Rüsterei enthaltende Betriebsgebäude konzentriert. Nachdem das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen ist, die Bearbeitung von ausländischen Kräutern auf dem Gelände des Baugesuchstellers sei im vorgesehenen Ausmass zulässig, hat es die Zonenkonformität der drei Bauvorhaben gesamthaft bejaht. Gemäss Art. 25 der Verordnung über die Raumplanung (SR 700.1) muss die Zonenkonformität jedoch für jedes einzelne Bauvorhaben vorhanden sein (EJPD/BRP, a.a.O., Art. 22 N. 8). Dies gilt unabhängig davon, dass die Nachbarn im vorliegenden Fall gegen die geplanten Bauvorhaben als Gesamtheit vorgegangen sind. Nachfolgend wird zunächst auf das geplante Betriebsgebäude eingegangen. b) Ob das Betriebsgebäude zonenkonform sei, ist unter zwei Aspekten zu untersuchen. Zum einen fragt es sich, ob der Nutzungszweck des Gebäudes einer landwirtschaftlichen Nutzung entspricht. Zum andern ist auch der Umstand von Bedeutung, dass im geplanten Betriebsgebäude nicht nur inländische, sondern auch importierte Kräuter bearbeitet werden sollen. Das Gebot der gesamthaften Betrachtungsweise erfordert, dass auch das Importgeschäft in die Prüfung einbezogen wird. Denn nach eigenem Kundtun des Baugesuchstellers könnte sein Betrieb gar nicht existieren, wenn er keine Kräuter importieren dürfte. Zudem hängen die Dimensionen des Betriebsgebäudes nach den Angaben des Baugesuchstellers von der inländischen Kräuterproduktion während den Monaten mit höchster Eigenproduktion, d.h. im Sommer, ab; diese Mengen sind jedoch umstritten. c) Zunächst interessiert, ob der Verarbeitungsvorgang, der im Betriebsgebäude vorgesehen ist, überhaupt zonenkonform sei; diese Frage ist nicht gartenbauspezifisch, da es nicht um den Anbau, sondern um die Verarbeitung landwirtschaftlicher Erzeugnisse geht, welcher Vorgang gleichermassen Landwirtschafts- als auch Gartenbaubetriebe betrifft. Wenn die Frage zu bejahen ist, gilt es zu untersuchen, ob das Betriebsgebäude zur Verarbeitung von ausländischen Kräutern errichtet werden darf bzw. ob die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang angenommenen Kräutermengen stimmen. Dabei ist die Zonenkonformität des Importgeschäfts nicht durch das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1994 präjudiziert worden, da sich dieses nur auf die Zulässigkeit der beantragten Folientunnels zwecks Optimierung der Eigenproduktion bezog. Die Verarbeitung der importierten Kräuter - die übrigens vom Baugesuchsteller nicht verheimlicht wurde - stand damals nicht zur Diskussion. Da ferner der Import der ausländischen Kräuter bis anhin keine Vergrösserung der Gärtnerei in baulicher Hinsicht nach sich zog, wurde diese Nutzung den zuständigen kommunalen und kantonalen Raumplanungsinstanzen bisher auch nicht zur Bewilligung vorgelegt. 6. a) Im Betriebsgebäude mit einer Grundfläche von 30 2 15 m und einer Gesamtnutzungsfläche von 1' 300 m2 sollen gemäss dem Betriebskonzept des Baugesuchstellers eine Rüsterei sowie Büro-, Sanitär- und Kühlräume entstehen. Der geplante Rüstraum mit einer Fläche von 180 m2 soll einerseits der Rüst- und Verpackungsarbeit dienen und andererseits als Abstellfläche genutzt werden. Neben den Arbeitsflächen ist für die Angestellten noch ein Aufenthalts- und Sanitärraum vorgesehen. Der als Umschlagsplatz, nicht als Lagerplatz dienende Kühlraum soll durch einen solchen von 88 m2 ersetzt werden; für die Zwischenlagerung der geernteten Kräuter bis zur Verarbeitung sowie für deren Zwischenlagerung bis zur Auslieferung sind gemäss dem Betriebskonzept 70 m2 erforderlich. Während den Sommermonaten werden zudem nach Angaben des Baugesuchstellers grössere Mengen einzelner Kräuter an Hotels und Verarbeitungsbetriebe geliefert, deren separate Verpackung zusätzlichen Lagerraum in Anspruch nimmt. Für Büroarbeiten wird zurzeit nebst dem bestehenden Büroraum von 3,6 m2 ein Baustellenwagen mit 10 m2 benutzt; geplant sind Büroräumlichkeiten von 67 m2. Unter den verschiedenen Räumen des Betriebsgebäudes kommt der Rüsterei in raumplanungsrechtlicher Hinsicht die grösste Bedeutung zu. Denn das Betriebskonzept beruht auf dem Grundsatz der Konzentration sämtlicher Arbeitsstufen auf dem Gelände der Gärtnerei: Es sollen die (inländischen und importierten) Kräuter am Standort der Gärtnerei verpackt, beschriftet und von dort aus an die Abnehmer geliefert werden. Der genannte Verarbeitungsprozess findet hauptsächlich in der Rüsterei statt; im Verhältnis zu dieser kommt den weiteren vorgesehenen Räumlichkeiten, wie namentlich dem Kühlraum, nur Hilfsfunktion zu. b) Das BRP unterscheidet zwischen der Gewinnung und der Verarbeitung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen, wobei in der Landwirtschaftszone grundsätzlich nur erstere Tätigkeit zulässig sei. Zwar seien nicht sämtliche Schritte der Nachbearbeitung in der Landwirtschaftszone verboten. So sei das kurzfristige Lagern und das Abfüllen von Erzeugnissen in geeignete Gebinde, um sie an die nächste Verarbeitungsstufe weiterzuleiten, nicht sehr zeit-, raum- und kapitalintensiv und auch nicht mit einer ins Gewicht fallenden Wertschöpfung verbunden. Hingegen gehe es nicht an, sämtliche Stufen der Aufbereitung, Veredelung und Lagerung der Produktion bis zur Lieferung an die Abnehmer - frisch, verpackt und beschriftet - als zonenkonform zu betrachten. Die geplante Rüsterei erreiche in ihren Dimensionen (6 m2 pro Arbeitskraft, d.h. etwa 180 m2) ein Ausmass und ermögliche eine Wertschöpfung, die beide nicht mehr an der Zonenkonformität der Kräuterproduktion teilhaben könnten. In der Rüsterei finde eine eigenständige, arbeitsintensive gewerbliche Tätigkeit mit hoher Wertschöpfung statt, vergleichbar mit dem Waschen und Verpacken von Kartoffeln in Kilosäcke, dem Waschen, Rüsten und Gefrieren von Tiefkühlgemüse, dem Schlachten von Tieren, dem Verkäsen von Milch oder der Herstellung und Verpackung von Butter für den Handel. c) Der Beschwerdegegner wendet ein, die geernteten Kräuter würden weder einer Verarbeitung noch einer Veredelung unterzogen, sondern einzig in Folienbeutel oder in Klappschalen verpackt. Bei der Ernte werde darauf geachtet, dass die Kräuter bereits in der Grösse gepflückt würden, in der sie später verpackt und ausgeliefert würden. In grossen Büscheln geerntet bzw. in grossen Säcken transportiert, würden sie zerdrückt und entsprächen den qualitativen Anforderungen der Abnehmer nicht mehr. Zudem könne der Erntevorgang durch das Verpacken vor Ort rationalisiert werden. In der Rüsterei gehe es nur darum, die für die Packungseinheiten zu grossen Kräuter abzutrennen. Dieser Vorgang sei weder zeit-, noch raum- noch kapitalintensiv. Auch wenn das Verpacken arbeitsintensiv sei, könne nicht von einer Aufbereitung oder Veredelung, geschweige denn von einer Wertschöpfung die Rede sein. Im Vergleich dazu sei der Warenausschuss bei den importierten Kräutern aufgrund der schlechten Transportbedingungen erheblich höher. Die Importware sei ausserdem qualitativ deutlich schlechter. Die Beschriftung der einzelnen Folienbeutel und Klappschalen erfolge im gleichen Arbeitsgang wie das Verpacken; deren Ausgliederung an einen Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone sei weder rationell noch verhältnismässig. Zudem würde bei einer nachträglichen Beschriftung eine erhebliche Verwechslungsgefahr bestehen. Schliesslich seien die vom BRP herangezogenen Beispiele mit dem vorliegenden Kräuterverarbeitungsprozess nicht vergleichbar. 7. a) Wie dargestellt, beruht die Landwirtschaftszone auf dem Grundsatz der bodenabhängigen Nutzung. Zonenkonform sind in erster Linie Bauten und Anlagen, die für die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse erforderlich sind. Zur Gewinnung sind auch die Arbeitsvorgänge und deren bauliche Vorrichtungen zu zählen, die mit der Produktion untrennbar verbunden sind, wie beispielsweise das Ernten, Pflücken, Melken, das Abfüllen von geeigneten Behältern mit den landwirtschaftlichen Erzeugnissen, das Abladen letzterer und deren Abtransport bis zum Ort der nächsten Verarbeitung. Vorliegend kann nicht gesagt werden, dass das grammweise Verpacken der Kräuter in Folienbeutel und Klappschalen zur Produktion im umschriebenen Sinne gehört. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass für den Gärtnereibetrieb, der nach eigenem Kundtun des Baugesuchstellers gegenwärtig mehr als 9 ha umfasst, die Rüsterei nur an einem Ort vorgesehen ist. Das bedeutet, dass die Kräuter von überall her, auch von den entferntesten Parzellen bis zur geplanten Rüsterei transportiert werden müssen, bevor sie der umstrittenen Bearbeitung unterzogen werden können. Damit steht fest, dass diese Verarbeitungsstufe, entgegen den Einwendungen des Beschwerdegegners, nicht zwingend auf dem Gelände der Gärtnerei, in unmittelbarer Nähe zum Ernteort stattfinden muss: Wenn die Kräuter schon zur Rüsterei gebracht werden müssen, können sie auch zu einem Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone transportiert werden. Diese Sichtweise wird noch dadurch bekräftigt, dass - auch wenn der Kräuterimport mit hohen Verlusten verbunden sein sollte - sogar Kräuter aus anderen Kontinenten auf dem Gelände der Gärtnerei verarbeitet werden. b) Es fragt sich, ob im Interesse einer zweckmässigen Bodenbewirtschaftung auch noch gewisse Verarbeitungs- und Verwertungsvorgänge in der Landwirtschaftszone als zonenkonform betrachtet werden können. In der Rechtsprechung ist der Aspekt der zulässigen Arbeitsstufen in der Landwirtschaftszone bis anhin wenig vertieft worden: In BGE 114 Ib 131 E. 3 S. 133 f. werden unter den Beispielen von Bauten und Anlagen mit dem erforderlichen Bezug zur Bodenbewirtschaftung nur Ställe, Scheunen, Silos und Einstellhallen aufgeführt, also Bauten, die mit der Verarbeitung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen grundsätzlich nichts zu tun haben. Im Entscheid vom 7. Mai 1987 i.S. Keel g. Gemeinde Flums liess das Bundesgericht die Frage offen, ob ein Bienenhonig-Schleuderraum erforderlich sei, da dieser ohnehin überdimensioniert war (E. 3c). Im Entscheid vom 9. März 1990 i.S. V. g. Gemeinde Andiast schützte das Bundesgericht die kantonale Praxis, wonach zur Milchverarbeitung und für die allfällige Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten sowie für gelegentliche Übernachtungen zwecks Betreuung der Kühe nur eine zusätzliche Kammer, jedoch kein freistehendes neues Ökonomiegebäude zulässig sei (E. 2c). Im Entscheid vom 16. Dezember 1991 i.S. BRP g. Gemeinde Féchy wurde darauf hingewiesen, dass Kühlräume, Räume zur Vorbereitung und zur Herstellung von Apfelwein oder von Branntwein nicht zonenkonform sind, weil sie nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bodenbewirtschaftung stehen. In der Lehre werden Bauten und Anlagen zur Verarbeitung und Verwertung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen verschiedentlich als zonenkonform bezeichnet. Gefordert wird allerdings, der Verarbeitungs- oder Verwertungsvorgang müsse einen direkten Zusammenhang mit der Bodennutzung durch einen bestimmten Landwirtschaftsbetrieb haben und arbeitstechnisch in enger Verbindung zur Bodenbewirtschaftung stehen (ULRICH ZIMMERLI, Was darf in der Landwirtschaftszone gebaut und umgebaut werden?, in: Blätter für Agrarrecht 25/1991 S. 7 f.; PETER MARKUS KELLER, Neubauten in der Landwirtschaftszone, Diss. Bern 1987, S. 39; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 6a zu § 129; ablehnend CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 179). Gemäss der Doktrin liegt die Grenze dort, wo die Urproduktion als solche nicht mehr im Zentrum steht, sondern die Tierhaltung fast ganz bodenunabhängig betrieben wird, vorwiegend oder fast ausschliesslich mit Pflanzen gehandelt wird oder die Verarbeitung pflanzlicher Produkte eindeutig in den Vordergrund tritt, also der Betrieb industriellen oder gewerblichen Charakter annimmt (LEO SCHÜRMANN, Zulässigkeit von Aufstockungsbetrieben in der Landwirtschaftszone, Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamtes für Raumplanung, Bern 1990, S. 3 f.; ZIMMERLIN, a.a.O., N. 6a zu § 129). Das EJPD/BRP lässt Lagerungs- und Verarbeitungsbetriebe der Landwirtschaft in der Landwirtschaftszone nur in beschränktem Mass zu: Solche Betriebe hätten in der Landwirtschaftszone «nicht immer» ihren Platz. Vielmehr würden sie ins Dorf gehören. Als Richtschnur sei dabei die arbeitstechnische Klammer zwischen Bodenbewirtschaftung und Verarbeitung oder Lagerung zu betrachten: Je schwächer diese, desto schwächer auch die Möglichkeit, die entsprechenden Bauwerke als landwirtschaftlichen Regelbau zu behandeln (EJPD/ BRP, a.a.O., Art. 16 N. 21, vgl. auch N. 22). c) Ob die genannte Ausdehnung der zulässigen Nutzungen von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf gewisse Verarbeitungs- und Verwertungsvorgänge dem Sinn und Zweck von Art. 16 und Art. 22 RPG entspricht, kann offen bleiben. Denn die umschriebene, allemal erforderliche hinreichend enge Beziehung des Betriebsgebäudes zur Bodenbewirtschaftung fehlt im zu beurteilenden Fall. Der grosse Platzbedarf, den das Verpacken der Kräuter auf dem Gelände der Gärtnerei erfordert - auch wenn man zu diesem Zweck nur die Rüsterei und den Kühlraum berücksichtigt, sind es 268 m2 -, stellt entgegen der Meinung des BRP für sich allein keinen massgeblichen Entscheidungsfaktor dar; in dieser Hinsicht genügt, dass das Bauvorhaben im Verhältnis zum geplanten (zonenkonformen) Nutzungszweck nicht überdimensioniert ist. Denn die Landwirtschaftszone wird nicht in erster Linie durch Mass-, sondern durch Nutzungsvorschriften geregelt. Von Bedeutung ist hier vielmehr die fehlende Hilfsfunktion, die arbeitsorganisatorische Eigenständigkeit sowie die hohe Wertschöpfung der umstrittenen Kräuterverarbeitung. Zwischen dem Verpacken der Kräuter und der Bodenproduktion besteht nur ein loser, mittelbarer Zusammenhang. Im Verhältnis zum Anbau und zur Ernte stellt die genannte Arbeitsstufe - ob man das Beschriften hinzuzählt oder nicht - einen wohl gleichwertigen sowie einen arbeitstechnisch davon losgelösten Vorgang dar, der von unterschiedlichen Arbeitskräften durchgeführt werden könnte. Die umstrittene Verarbeitungsstufe nimmt eine wichtige Position in der gesamten Produktionskette ein, da der hohe Marktwert der umgesetzten Kräuter nicht zuletzt darauf zurückzuführen ist, dass die Kräuter in kleinen Portionen konsumentengerecht verpackt und beschriftet werden und frisch auf den Markt kommen. Es kann demgegenüber nicht gesagt werden, die Verlegung dieser Verarbeitungsstufe in ein Siedlungsgebiet verhindere die gleiche Produktqualität, und zwar umso weniger als feststeht, dass die Kräuter bereits nach dem geltenden Betriebskonzept von den verschiedenen angebauten Parzellen bis zum aktuellen Verpackungsort zum Teil über längere Strecken transportiert werden müssen. Der relativ kleine Mehraufwand in zeitlicher und arbeitstechnischer Hinsicht, der durch die Verlängerung des Transportwegs entstünde, vermag hier eine Abweichung vom Grundsatz der Bodenabhängigkeit der Nutzung der Landwirtschaftszone jedenfalls nicht zu rechtfertigen, zumal dieser Mehraufwand nur die angebauten Kräuter, also nur etwa die Hälfte der Gesamtproduktion beträfe. Dabei ist daran zu erinnern, dass rein wirtschaftliche Interessen an einer Baute oder Anlage in der Landwirtschaftszone nicht massgeblich sind (BGE 121 II 67 E. 3c S. 71, mit Hinweisen). Eine Verlegung der Rüsterei an einen in einer Bau- oder Spezialzone gelegenen Ort ausserhalb der Landwirtschaftszone ist dem Baugesuchsteller im Licht dieser Überlegungen ohne weiteres zuzumuten. Dessen Einwendungen beziehen sich im Übrigen ausschliesslich auf die technische Notwendigkeit, das Verpacken auf dem Gelände der Gärtnerei auszuführen. Dieses Argument vermag aus den genannten Gründen jedoch nicht zu überzeugen. d) Die Rüsterei, welche die Hauptnutzung des Betriebsgebäudes darstellt, ist somit nicht zonenkonform. Ob die sonstigen Räumlichkeiten des Betriebsgebäudes (Büro-, Sanitär- und Aufenthaltsräume) einer zonenkonformen Nutzung dienen, ist nicht zu prüfen: Aufgrund ihrer rein akzessorischen Bedeutung in arbeitsorganisatorischer Hinsicht teilen sie das rechtliche Schicksal der Rüsterei. Unter diesen Umständen erübrigt sich ebenfalls zu prüfen, ob dem Betriebsgebäude überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dieses Bauvorhaben kann somit in seiner jetzigen Ausgestaltung unter Betrachtung des langfristigen Bewirtschaftungskonzepts der Gärtnerei und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel nicht als Bestandteil eines Freilandbetriebs gelten. Es erfüllt die Anforderungen für Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone nicht. e) Unter diesen Umständen erübrigt sich zu prüfen, ob die Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht rechtmässig war bzw. ob das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt wurde. Ebenso wenig ist zu prüfen, ob und allenfalls in welchem Ausmass die Verarbeitung ausländischer Kräuter im geplanten Betriebsgebäude zonenkonform ist (vgl. oben E. 5c).
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Conformità alla zona agricola di nuove costruzioni destinate alla lavorazione di erbe aromatiche (art. 16, 22 e 24 LPT). Riassunto della giurisprudenza sulla conformità di nuove costruzioni nella zona agricola giusta gli art. 16 e 22 LPT. In concreto le modifiche del 20 marzo 1998 apportate alla LPT e accettate in votazione popolare il 7 febbraio 1999 non si applicano (consid. 3). Anche in caso di più domande, tra loro materialmente connesse, di rilascio di una licenza edilizia, la conformità alla destinazione della zona deve essere data per ogni progetto di costruzione. Elementi determinanti per la valutazione della conformità dell' edificio alla zona (consid. 5 e 6). La conformità alla destinazione della zona di uno stabilimento destinato all' imballaggio e all' etichettatura sia di erbe aromatiche prodotte presso l' azienda orticola, sia di erbe importate, deve essere negata (consid. 7).
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125 II 289 Sachverhalt ab Seite 290 A.- Le 2 juin 1997, le Service des automobiles, cycles et bateaux du canton de Vaud (ci-après : le Service des automobiles) a ordonné, dès le 14 juillet 1997, le retrait du permis de conduire de X. pour une durée indéterminée, sa restitution étant subordonnée à une abstinence de toute consommation de produits stupéfiants, sous contrôle médical, durant une année au moins. Le Service des automobiles a fondé sa décision sur la reconnaissance par X. d' avoir occasionnellement fumé du haschisch et sniffé de l' héroïne. En l' absence de recours, cette décision est entrée en force. Le 12 juillet 1998, X. a demandé au Service des automobiles de lui restituer son permis de conduire. Il a fait valoir qu' il était suivi depuis une année par le Centre d' Aide de Prévention à Lausanne et par le Dr Y. à Payerne. Le 24 juillet 1998, le directeur adjoint de la Fondation du Levant à Lausanne a informé le Service des automobiles que les contrôles d' urine réguliers auxquels X. avait été soumis n' avaient révélés aucune consommation de cocaïne ou d' opiacés, sous réserve d' un résultat positif aux opiacés enregistré le 27 février 1998. B.- Par décision du 29 juillet 1998, le Service des automobiles a rejeté la requête de X. pour le motif que celui-ci ne pouvait se prévaloir d' une abstinence totale durant toute une année. X. a recouru au Tribunal administratif vaudois contre cette décision et a conclu à la restitution de son permis de conduire, sous contrôle médical du Dr Y. Selon un certificat du 30 septembre 1998, ce médecin a attesté qu' il suivait régulièrement X. pour des contrôles d' urine; il estime celui-ci désormais apte à conduire en toute sécurité et s' engage, en cas de restitution conditionnelle, à signaler immédiatement toute nouvelle consommation de stupéfiants. Par arrêt du 11 février 1999, le Tribunal administratif vaudois a admis le recours et ordonné que X. soit remis au bénéfice du droit de conduire; il n' a posé aucune condition particulière à cet égard. C.- L' Office fédéral des routes dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il ne s' oppose pas à la restitution du permis de conduire de X., mais considère qu' elle doit être assortie de la condition que celui-ci, sous contrôle médical, s' abstienne de toute prise de produits stupéfiants durant un délai approprié. X. conclut au rejet du recours, de même que le Tribunal administratif vaudois. Erwägungen Considérant en droit: 2. Le recourant s' oppose à la restitution inconditionnelle du permis de conduire de l' intimé. a) Le permis de conduire doit être retiré au conducteur qui s' adonne à la boisson ou à d' autres formes de toxicomanie pouvant diminuer son aptitude à conduire (art. 14 al. 2 let. c et 16 al. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière [LCR; RS 741.03]). L' art. 17 al. 1bis LCR prévoit que le permis de conduire sera retiré pour une durée indéterminée si le conducteur n' est pas apte à conduire un véhicule automobile pour cause de toxicomanie; le retrait sera assorti d' un délai d' épreuve d' une année au moins (cf. aussi art. 33 al. 1 OAC [RS 741.11]). L' art. 17 al. 3 LCR précise que «lorsqu' un permis a été retiré pour une période assez longue, il peut être restitué conditionnellement à l' échéance d' au moins six mois, si l' on peut admettre que la mesure a atteint son but. La durée légale minimum du retrait (1er al., let. d) et la durée du délai d' épreuve lié au retrait de sécurité (al. 1bis) ne peuvent être réduites. Lorsque le conducteur n' observe pas les conditions imposées ou trompe d' une autre manière la confiance mise en lui, le permis lui sera retiré à nouveau». b) L' intimé a fait l' objet d' un retrait de sécurité prononcé le 2 juin 1997 en raison de sa consommation de produits stupéfiants. Ce retrait a été assorti d' un délai d' épreuve d' une année conditionné à une abstinence stricte. A son échéance, l' intimé a requis la restitution de son permis de conduire. Celle-ci lui a d' abord été refusée par le Service des automobiles qui a fait prévaloir un contrôle positif aux opiacés au cours du délai d' épreuve. Sur recours de l' intimé, le Tribunal administratif a considéré qu' il n' existait désormais plus, à supposer que cela eût été le cas, de toxicomanie qui pût justifier un maintien du retrait de sécurité. Sur cette base, il a admis la restitution, sans formuler de réserve relativement à la consommation d' opiacés précitée. Eu égard aux conclusions du recourant, au-delà desquelles le Tribunal fédéral ne peut aller (cf. art. 114 al. 1 OJ), le principe même de cette restitution n' est ici pas contesté, mais seulement ses modalités. Il s' agit uniquement de définir si la restitution doit ou non, au regard des circonstances, être assortie d' une condition. Il est admis que, lorsque le conducteur ne respecte qu' imparfaitement les conditions posées durant le délai d' épreuve, lequel a en particulier pour fonction de permettre au conducteur de surmonter son incapacité (ATF 124 II 71 consid. 2b p. 74), l' autorité peut procéder à une restitution moyennant certaines conditions (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Berne 1995, n. 2224). Cette question doit être examinée à la lumière du principe de la proportionnalité (cf. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, art. 17 LCR n. 3.4). En l' espèce, bien que soumis à une exigence d' abstinence, l' intimé a consommé à une reprise des opiacés durant le délai d' épreuve, alors que celui-ci en était environ à sa moitié. L' intimé s' est donc montré insensible aux conditions posées pour sa réadmission à la circulation. Cette donnée ne peut que susciter un doute même si, par ailleurs, une dépendance de l' intimé a été niée, ce qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 OJ; ATF 120 Ib 305 consid. 4a p. 308). Un tel doute ne permet pas à l' autorité de poser un pronostic à ce point sûr qu' il autorise la restitution inconditionnelle du permis de conduire. Au contraire, il faut en pareil cas, tout en restituant le permis, maintenir quelque temps encore la personne sous contrôle médical. Cette solution a le mérite de ne pas porter trop lourdement atteinte à la personnalité du conducteur, qui obtient la restitution de son permis, et de garantir efficacement la sécurité routière. Elle n' est nullement disproportionnée. Aussi, convient-il de renvoyer la cause à l' autorité cantonale, au Service des automobiles en l' occurrence (art. 114 al. 2 dernière phrase OJ), auquel il incombera de fixer équitablement le laps de temps durant lequel l' intimé, tout en bénéficiant de son permis de conduire, doit se soumettre à une abstinence contrôlée.
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Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG, Art. 16 Abs. 1 SVG und Art. 17 Abs. 1bis und 3 SVG; bedingte Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf der Probezeit bei einem Sicherungsentzug. Selbst wenn nach Ablauf der Probezeit eines Sicherungsentzugs die Drogensucht überwunden ist, können besondere Umstände, wie vereinzelter Opiatkonsum während der Probezeit, Bedenken wecken, die es angezeigt erscheinen lassen, die Wiedererteilung des Führerausweises mit einer zeitlich befristeten und ärztlich kontrollierten Abstinenz zu verknüpfen (E. 2).
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125 II 289 Sachverhalt ab Seite 290 A.- Le 2 juin 1997, le Service des automobiles, cycles et bateaux du canton de Vaud (ci-après : le Service des automobiles) a ordonné, dès le 14 juillet 1997, le retrait du permis de conduire de X. pour une durée indéterminée, sa restitution étant subordonnée à une abstinence de toute consommation de produits stupéfiants, sous contrôle médical, durant une année au moins. Le Service des automobiles a fondé sa décision sur la reconnaissance par X. d' avoir occasionnellement fumé du haschisch et sniffé de l' héroïne. En l' absence de recours, cette décision est entrée en force. Le 12 juillet 1998, X. a demandé au Service des automobiles de lui restituer son permis de conduire. Il a fait valoir qu' il était suivi depuis une année par le Centre d' Aide de Prévention à Lausanne et par le Dr Y. à Payerne. Le 24 juillet 1998, le directeur adjoint de la Fondation du Levant à Lausanne a informé le Service des automobiles que les contrôles d' urine réguliers auxquels X. avait été soumis n' avaient révélés aucune consommation de cocaïne ou d' opiacés, sous réserve d' un résultat positif aux opiacés enregistré le 27 février 1998. B.- Par décision du 29 juillet 1998, le Service des automobiles a rejeté la requête de X. pour le motif que celui-ci ne pouvait se prévaloir d' une abstinence totale durant toute une année. X. a recouru au Tribunal administratif vaudois contre cette décision et a conclu à la restitution de son permis de conduire, sous contrôle médical du Dr Y. Selon un certificat du 30 septembre 1998, ce médecin a attesté qu' il suivait régulièrement X. pour des contrôles d' urine; il estime celui-ci désormais apte à conduire en toute sécurité et s' engage, en cas de restitution conditionnelle, à signaler immédiatement toute nouvelle consommation de stupéfiants. Par arrêt du 11 février 1999, le Tribunal administratif vaudois a admis le recours et ordonné que X. soit remis au bénéfice du droit de conduire; il n' a posé aucune condition particulière à cet égard. C.- L' Office fédéral des routes dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il ne s' oppose pas à la restitution du permis de conduire de X., mais considère qu' elle doit être assortie de la condition que celui-ci, sous contrôle médical, s' abstienne de toute prise de produits stupéfiants durant un délai approprié. X. conclut au rejet du recours, de même que le Tribunal administratif vaudois. Erwägungen Considérant en droit: 2. Le recourant s' oppose à la restitution inconditionnelle du permis de conduire de l' intimé. a) Le permis de conduire doit être retiré au conducteur qui s' adonne à la boisson ou à d' autres formes de toxicomanie pouvant diminuer son aptitude à conduire (art. 14 al. 2 let. c et 16 al. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière [LCR; RS 741.03]). L' art. 17 al. 1bis LCR prévoit que le permis de conduire sera retiré pour une durée indéterminée si le conducteur n' est pas apte à conduire un véhicule automobile pour cause de toxicomanie; le retrait sera assorti d' un délai d' épreuve d' une année au moins (cf. aussi art. 33 al. 1 OAC [RS 741.11]). L' art. 17 al. 3 LCR précise que «lorsqu' un permis a été retiré pour une période assez longue, il peut être restitué conditionnellement à l' échéance d' au moins six mois, si l' on peut admettre que la mesure a atteint son but. La durée légale minimum du retrait (1er al., let. d) et la durée du délai d' épreuve lié au retrait de sécurité (al. 1bis) ne peuvent être réduites. Lorsque le conducteur n' observe pas les conditions imposées ou trompe d' une autre manière la confiance mise en lui, le permis lui sera retiré à nouveau». b) L' intimé a fait l' objet d' un retrait de sécurité prononcé le 2 juin 1997 en raison de sa consommation de produits stupéfiants. Ce retrait a été assorti d' un délai d' épreuve d' une année conditionné à une abstinence stricte. A son échéance, l' intimé a requis la restitution de son permis de conduire. Celle-ci lui a d' abord été refusée par le Service des automobiles qui a fait prévaloir un contrôle positif aux opiacés au cours du délai d' épreuve. Sur recours de l' intimé, le Tribunal administratif a considéré qu' il n' existait désormais plus, à supposer que cela eût été le cas, de toxicomanie qui pût justifier un maintien du retrait de sécurité. Sur cette base, il a admis la restitution, sans formuler de réserve relativement à la consommation d' opiacés précitée. Eu égard aux conclusions du recourant, au-delà desquelles le Tribunal fédéral ne peut aller (cf. art. 114 al. 1 OJ), le principe même de cette restitution n' est ici pas contesté, mais seulement ses modalités. Il s' agit uniquement de définir si la restitution doit ou non, au regard des circonstances, être assortie d' une condition. Il est admis que, lorsque le conducteur ne respecte qu' imparfaitement les conditions posées durant le délai d' épreuve, lequel a en particulier pour fonction de permettre au conducteur de surmonter son incapacité (ATF 124 II 71 consid. 2b p. 74), l' autorité peut procéder à une restitution moyennant certaines conditions (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Berne 1995, n. 2224). Cette question doit être examinée à la lumière du principe de la proportionnalité (cf. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, art. 17 LCR n. 3.4). En l' espèce, bien que soumis à une exigence d' abstinence, l' intimé a consommé à une reprise des opiacés durant le délai d' épreuve, alors que celui-ci en était environ à sa moitié. L' intimé s' est donc montré insensible aux conditions posées pour sa réadmission à la circulation. Cette donnée ne peut que susciter un doute même si, par ailleurs, une dépendance de l' intimé a été niée, ce qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 OJ; ATF 120 Ib 305 consid. 4a p. 308). Un tel doute ne permet pas à l' autorité de poser un pronostic à ce point sûr qu' il autorise la restitution inconditionnelle du permis de conduire. Au contraire, il faut en pareil cas, tout en restituant le permis, maintenir quelque temps encore la personne sous contrôle médical. Cette solution a le mérite de ne pas porter trop lourdement atteinte à la personnalité du conducteur, qui obtient la restitution de son permis, et de garantir efficacement la sécurité routière. Elle n' est nullement disproportionnée. Aussi, convient-il de renvoyer la cause à l' autorité cantonale, au Service des automobiles en l' occurrence (art. 114 al. 2 dernière phrase OJ), auquel il incombera de fixer équitablement le laps de temps durant lequel l' intimé, tout en bénéficiant de son permis de conduire, doit se soumettre à une abstinence contrôlée.
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Art. 14 al. 2 let. c LCR, art. 16 al. 1 LCR et art. 17 al. 1bis et 3 LCR; restitution conditionnelle du permis de conduire à l' échéance du délai d' épreuve lié au retrait de sécurité. Même s' il est constaté que la toxicomanie à l' origine du retrait de sécurité est surmontée à l' échéance du délai d' épreuve imparti, des circonstances spécifiques, comme la prise isolée d' opiacés durant le délai d' épreuve, peuvent susciter un doute. En pareil cas, il y a lieu, tout en restituant son permis au conducteur, de soumettre celui-ci quelque temps encore à un contrôle médical de l' abstinence (consid. 2).
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125 II 289 Sachverhalt ab Seite 290 A.- Le 2 juin 1997, le Service des automobiles, cycles et bateaux du canton de Vaud (ci-après : le Service des automobiles) a ordonné, dès le 14 juillet 1997, le retrait du permis de conduire de X. pour une durée indéterminée, sa restitution étant subordonnée à une abstinence de toute consommation de produits stupéfiants, sous contrôle médical, durant une année au moins. Le Service des automobiles a fondé sa décision sur la reconnaissance par X. d' avoir occasionnellement fumé du haschisch et sniffé de l' héroïne. En l' absence de recours, cette décision est entrée en force. Le 12 juillet 1998, X. a demandé au Service des automobiles de lui restituer son permis de conduire. Il a fait valoir qu' il était suivi depuis une année par le Centre d' Aide de Prévention à Lausanne et par le Dr Y. à Payerne. Le 24 juillet 1998, le directeur adjoint de la Fondation du Levant à Lausanne a informé le Service des automobiles que les contrôles d' urine réguliers auxquels X. avait été soumis n' avaient révélés aucune consommation de cocaïne ou d' opiacés, sous réserve d' un résultat positif aux opiacés enregistré le 27 février 1998. B.- Par décision du 29 juillet 1998, le Service des automobiles a rejeté la requête de X. pour le motif que celui-ci ne pouvait se prévaloir d' une abstinence totale durant toute une année. X. a recouru au Tribunal administratif vaudois contre cette décision et a conclu à la restitution de son permis de conduire, sous contrôle médical du Dr Y. Selon un certificat du 30 septembre 1998, ce médecin a attesté qu' il suivait régulièrement X. pour des contrôles d' urine; il estime celui-ci désormais apte à conduire en toute sécurité et s' engage, en cas de restitution conditionnelle, à signaler immédiatement toute nouvelle consommation de stupéfiants. Par arrêt du 11 février 1999, le Tribunal administratif vaudois a admis le recours et ordonné que X. soit remis au bénéfice du droit de conduire; il n' a posé aucune condition particulière à cet égard. C.- L' Office fédéral des routes dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il ne s' oppose pas à la restitution du permis de conduire de X., mais considère qu' elle doit être assortie de la condition que celui-ci, sous contrôle médical, s' abstienne de toute prise de produits stupéfiants durant un délai approprié. X. conclut au rejet du recours, de même que le Tribunal administratif vaudois. Erwägungen Considérant en droit: 2. Le recourant s' oppose à la restitution inconditionnelle du permis de conduire de l' intimé. a) Le permis de conduire doit être retiré au conducteur qui s' adonne à la boisson ou à d' autres formes de toxicomanie pouvant diminuer son aptitude à conduire (art. 14 al. 2 let. c et 16 al. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière [LCR; RS 741.03]). L' art. 17 al. 1bis LCR prévoit que le permis de conduire sera retiré pour une durée indéterminée si le conducteur n' est pas apte à conduire un véhicule automobile pour cause de toxicomanie; le retrait sera assorti d' un délai d' épreuve d' une année au moins (cf. aussi art. 33 al. 1 OAC [RS 741.11]). L' art. 17 al. 3 LCR précise que «lorsqu' un permis a été retiré pour une période assez longue, il peut être restitué conditionnellement à l' échéance d' au moins six mois, si l' on peut admettre que la mesure a atteint son but. La durée légale minimum du retrait (1er al., let. d) et la durée du délai d' épreuve lié au retrait de sécurité (al. 1bis) ne peuvent être réduites. Lorsque le conducteur n' observe pas les conditions imposées ou trompe d' une autre manière la confiance mise en lui, le permis lui sera retiré à nouveau». b) L' intimé a fait l' objet d' un retrait de sécurité prononcé le 2 juin 1997 en raison de sa consommation de produits stupéfiants. Ce retrait a été assorti d' un délai d' épreuve d' une année conditionné à une abstinence stricte. A son échéance, l' intimé a requis la restitution de son permis de conduire. Celle-ci lui a d' abord été refusée par le Service des automobiles qui a fait prévaloir un contrôle positif aux opiacés au cours du délai d' épreuve. Sur recours de l' intimé, le Tribunal administratif a considéré qu' il n' existait désormais plus, à supposer que cela eût été le cas, de toxicomanie qui pût justifier un maintien du retrait de sécurité. Sur cette base, il a admis la restitution, sans formuler de réserve relativement à la consommation d' opiacés précitée. Eu égard aux conclusions du recourant, au-delà desquelles le Tribunal fédéral ne peut aller (cf. art. 114 al. 1 OJ), le principe même de cette restitution n' est ici pas contesté, mais seulement ses modalités. Il s' agit uniquement de définir si la restitution doit ou non, au regard des circonstances, être assortie d' une condition. Il est admis que, lorsque le conducteur ne respecte qu' imparfaitement les conditions posées durant le délai d' épreuve, lequel a en particulier pour fonction de permettre au conducteur de surmonter son incapacité (ATF 124 II 71 consid. 2b p. 74), l' autorité peut procéder à une restitution moyennant certaines conditions (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Berne 1995, n. 2224). Cette question doit être examinée à la lumière du principe de la proportionnalité (cf. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, art. 17 LCR n. 3.4). En l' espèce, bien que soumis à une exigence d' abstinence, l' intimé a consommé à une reprise des opiacés durant le délai d' épreuve, alors que celui-ci en était environ à sa moitié. L' intimé s' est donc montré insensible aux conditions posées pour sa réadmission à la circulation. Cette donnée ne peut que susciter un doute même si, par ailleurs, une dépendance de l' intimé a été niée, ce qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 OJ; ATF 120 Ib 305 consid. 4a p. 308). Un tel doute ne permet pas à l' autorité de poser un pronostic à ce point sûr qu' il autorise la restitution inconditionnelle du permis de conduire. Au contraire, il faut en pareil cas, tout en restituant le permis, maintenir quelque temps encore la personne sous contrôle médical. Cette solution a le mérite de ne pas porter trop lourdement atteinte à la personnalité du conducteur, qui obtient la restitution de son permis, et de garantir efficacement la sécurité routière. Elle n' est nullement disproportionnée. Aussi, convient-il de renvoyer la cause à l' autorité cantonale, au Service des automobiles en l' occurrence (art. 114 al. 2 dernière phrase OJ), auquel il incombera de fixer équitablement le laps de temps durant lequel l' intimé, tout en bénéficiant de son permis de conduire, doit se soumettre à une abstinence contrôlée.
fr
Art. 14 cpv. 2 lett. c LCStr., art. 16 cpv. 1 LCStr. e art. 17 cpv. 1bis e 3 LCStr.; restituzione condizionale del permesso di guida alla scadenza del termine di prova stabilito in una revoca a scopo di sicurezza. Anche laddove risulti che, alla scadenza del termine di prova imposto, sia venuta meno la tossicomania su cui si è fondata la revoca a scopo di sicurezza, circostanze specifiche, quale una singola consumazione di oppiacei, possono dar luogo a dubbi. In tal caso, la restituzione della licenza al conducente va vincolata ad un controllo medico della sua astinenza durante un certo tempo (consid. 2).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,409
125 II 29
125 II 29 Sachverhalt ab Seite 30 A.- Im Herbst 1995 stellte die Fischerei- und Jagdverwaltung des Kantons Zürich im Schübelweiher (Gemeinde Küsnacht) ein grosses Vorkommen des amerikanischen Roten Sumpfkrebses fest. Sie beschloss, diesen mit einem fenthionhaltigen Mittel zu bekämpfen, weil er eine grosse Gefahr für die einheimischen Krebse und weitere Wasserlebewesen darstelle. Die kantonale Baudirektion erteilte am 17. April 1996 eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 20 Abs. 3 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1), und das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau stimmte dem Fenthioneinsatz am 19. April 1996 ebenfalls zu. Von der Bewilligung wurde jedoch kein Gebrauch gemacht, nachdem die Angelegenheit zu einem öffentlichen Gesprächsthema geworden war. Am 10. Juni 1996 ordnete die Finanzdirektion des Kantons Zürich verschiedene Sofortmassnahmen an (u.a. das Aufstellen eines krebsdichten Drahtgeflechts rund um den Weiher, eine Intensivierung der Reusenfischerei, das regelmässige Einsammeln von Krebsen sowie ein Bade- und Tauchverbot). Mit Verfügung vom 11. Oktober 1996 beauftragte die Finanzdirektion die Fischerei- und Jagdverwaltung, den Roten Sumpfkrebs im Schübelweiher mit Fenthion zu bekämpfen; allfälligen Rekursen entzog sie die aufschiebende Wirkung. Gegen diese Verfügung beschwerten sich der WWF Zürich und der WWF Schweiz beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Zugleich wurde beim Zivilrichter ein einstweiliges Verbot der Bekämpfungsaktion erwirkt. Am 5. Februar 1997 beschloss der Regierungsrat, auf den Rekurs des WWF nicht einzutreten. Die Weisung der Finanzdirektion, den Roten Sumpfkrebs durch den Einsatz von Gift zu bekämpfen, stelle keine anfechtbare Verfügung dar, sondern bloss eine Vollzugshandlung. In einer Eventualbegründung führte der Regierungsrat aus, der Rekurs wäre auch materiell unbegründet. B.- Gegen den Beschluss des Regierungsrats legten der WWF Schweiz und der WWF Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein, welche das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. September 1997 abwies, soweit es darauf eintrat. In der Begründung führte es aus, das Abkommen von Rio de Janeiro über die biologische Vielfalt (SR 0.451.43) sowie die eidgenössische Fischereigesetzgebung stellten eine genügende Rechtsgrundlage für die umstrittene Bekämpfungsmassnahme dar. Angesichts der gravierenden Nachteile, die mit dem Aufkommen des Roten Sumpfkrebses verbunden seien, sei auch das von der Verwaltung angestrebte Ziel der Ausrottung verständlich. Bei der Wahl der Mittel stehe den Verwaltungsbehörden ein Ermessensspielraum zu. Der in Aussicht genommene Gifteinsatz verstosse zwar gegen das Gewässerschutzgesetz des Bundes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20). Ein Widerspruch zwischen dem fischereirechtlich gebotenen Handeln und dem Gewässerschutzrecht lasse sich aber nicht vermeiden. Derartige Normkonflikte seien aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Der Einsatz von Gift sei die einzige ernsthaft in Frage kommende Ausrottungsmassnahme. Auch wenn das Erreichen des Eliminationsziels nicht absolut sicher sei, könne die Eignung der Massnahme mit gewissen Vorbehalten noch knapp bejaht werden. C.- Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat der WWF Schweiz mit Eingabe vom 31. Oktober 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sowie die unterinstanzlichen Entscheide und Bewilligungen seien aufzuheben. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht in verschiedener Hinsicht eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor. Im Weiteren verletze der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Insbesondere habe der Gesetzgeber die zulässigen Abweichungen vom Gewässerschutzrecht abschliessend geregelt. In Fällen wie hier sei es nur zulässig, aufgrund einer bundesrätlichen Verordnung nach Art. 5 GSchG vom Grundsatz der Reinhaltung der Gewässer abzuweichen, nicht aber gestützt auf allgemeine Überlegungen zu Normenkonflikten. Der Gifteinsatz verletze auch das Verhältnismässigkeitsgebot. Das einmalige Ausbringen von Gift im Weiher könne nicht zur Elimination des Roten Sumpfkrebses führen. Es sei zudem mit zu grossen nachteiligen Nebenwirkungen verbunden, als dass es sich angesichts der Möglichkeit eines Raubfischeinsatzes rechtfertige. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist in Anwendung der eidgenössischen Fischerei- und Gewässerschutzgesetzgebung ergangen. Es handelt sich somit um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und nach Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. b) Nach Art. 103 lit. c OG sind private Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn das Bundesrecht sie dazu ermächtigt. Ein solches Beschwerderecht wird in Art. 12 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) gewährt. Das Bundesgericht hat die Beschwerdeberechtigung des WWF Schweiz aufgrund dieser Vorschrift schon verschiedentlich anerkannt (BGE 121 II 190 E. 3c/aa S. 196 mit Hinweisen; s. auch Änderung vom 15. Juni 1998 der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen [VBUO; SR 814.076, AS 1998 1570], Anhang Ziff. 3). Der Beschwerdeführer hat bereits am vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren teilgenommen (vgl. BGE 123 II 289 E. 1e S. 292). Ein Einspracheverfahren im Sinne von Art. 12a Abs. 2 NHG ist nicht durchgeführt worden. Die umstrittene Massnahme ist im Dienste des Artenschutzes und damit in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV getroffen worden (vgl. Art. 24sexies Abs. 4 BV und Art. 1 lit. d NHG; BGE 118 Ib 11 E. 1e S. 15 f. und 381 E. 2b/cc S. 392 f.). Der WWF Schweiz ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. c) Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts das bei ihm angefochtene Erkenntnis des Regierungsrats und die diesem zugrunde liegenden Verfügungen ersetzt (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 190; ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 7 f. zu § 20 und N. 155 zu § 50; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 60). Diese Verwaltungsakte brauchen nicht separat angefochten zu werden; sie sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, der Regierungsratsentscheid vom 5. Februar 1997 sowie die zuvor ergangenen Anordnungen der kantonalen Verwaltungsbehörden seien aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 104 Ib 412 E. 1c S. 416). d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG). An den dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings gebunden, soweit er vom Verwaltungsgericht nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. a) Es ist unbestritten, dass der Rote Sumpfkrebs (Procambarus clarkii) eine ernst zu nehmende Bedrohung für die einheimischen Krebsarten und das Gleichgewicht der Fauna darstellt. Er stammt ursprünglich aus Mittelamerika und bevorzugt warme Lebensräume, ist aber robust und anpassungsfähig, konkurrenzstark, vermehrungs- und wanderfreudig. Er gilt in der Fachwelt als typischer r-Stratege, d.h. als Pionier, der rasch neue Lebensräume besiedeln kann. Da er als Speisekrebs geschätzt ist, wurde und wird er vielerorts gezüchtet. Von den Zuchtbeständen vor allem in Asien und Europa aus hat er dank seinem ausgeprägten Wandertrieb in kurzer Zeit ganze Landstriche und Länder besiedelt. Er ist ein Allesfresser und bleibt im Kampf um die Beute meistens Sieger. Ganz junge Krebse ernähren sich von Plankton, grössere Tiere vor allem von abgestorbenem Pflanzenmaterial und Kleinlebewesen. Mit seinem aggressiven Verhalten verdrängt der Sumpfkrebs andere Arten, vor allem die einheimischen Krebse. Seine natürlichen Feinde sind vorab gewisse Raubfische (Aal, Hecht, Barsch), ferner auch einige Wasservögel. Der Rote Sumpfkrebs vermehrt sich schnell. Pro Reproduktionszyklus, der in unseren Breiten ca. ein Jahr dauert, produziert ein Weibchen zwischen 40 und 900 Eier. Nach knapp einem Monat schlüpfen die Jungen im Bau des Muttertiers, wo kräftigere Jungtiere schwächere Geschwister fressen. Auch die älteren Männchen fressen Jungtiere und sorgen so für eine gewisse Bestandesregulierung. Nicht nur die Weibchen, sondern auch die Männchen graben einfache oder verzweigte, bis zu 1,5 m lange Wohnröhren in der Uferzone der Gewässer. In permanenten Gewässern werden die Wohnröhren horizontal angelegt. Weibchen mit Eiern verlassen sie kaum, die übrigen Tiere ziehen sich während der Trockenzeit in die Röhren zurück und verschliessen sie. In diesen Bauten können ausgewachsene Sumpfkrebse mehr als ein Jahr überleben. Der Rote Sumpfkrebs bedroht die einheimischen Krebsarten (Edelkrebs, Dohlenkrebs, Steinkrebs) auch deshalb, weil er wie die übrigen in der Schweiz vorkommenden amerikanischen Krebsarten (Kamberkrebs und Signalkrebs) gegen die Krebspest immun ist, den Erreger aber selber verbreitet, wenn er infiziert worden ist. Bei der Krebspest handelt es sich um eine parasitäre Pilzerkrankung, die für die einheimischen Krebse in der Regel tödlich verläuft. Mit dem Zusammenbruch einer Krebspopulation stirbt normalerweise auch der Pilz aus, da er über kein Dauerstadium verfügt und nur auf Zehnfusskrebsen überleben kann. Kommen aber in einem Gewässer neben einheimischen auch resistente Krebse vor, ermöglichen diese dem Erreger das Überleben und verhindern damit den Wiederaufbau einer einheimischen Krebspopulation. b) Populationen des Roten Sumpfkrebses sind in der Schweiz bisher erst im Schübelweiher, im unweit davon gelegenen Rumensee (ebenfalls Gemeinde Küsnacht) sowie in einem Weiher bei Mellingen (AG) festgestellt worden. Vereinzelte Exemplare sind zudem in der Umgebung des Schübelweihers und im Küsnachter Tobel, das den Weiher mit dem Zürichsee verbindet, gefunden worden. Das Vorkommen im Rumensee stagniert auf niedrigem Niveau, offenbar weil der in diesem Gewässer länger heimische Signalkrebs ein stärkeres Aufkommen verhindert. Zudem hat die Fischerei- und Jagdverwaltung dort im April 1997 Raubfische ausgesetzt (381 Aale und 13 Hechte), um die Krebspopulation zu kontrollieren. In der Gemeinde Mellingen wird der Sumpfkrebs soweit bekannt mit herkömmlichen Massnahmen unter Kontrolle gehalten. Gegen das Vorkommen im Schübelweiher, das sich in den letzten Jahren stark entwickelt hat, ist der hier umstrittene, einmalige Gifteinsatz geplant. Die Zürcher Behörden beabsichtigen, mit dieser Massnahme den Bestand auszurotten oder zumindest so weit zu eliminieren, dass keine lebensfähige Population verbleibt. Das Ziel einer möglichst vollständigen Vernichtung des Bestands ist unbestritten. Auch die Fachinstanzen des Bundes haben bestätigt, dass eine möglichst weitgehende Elimination des Vorkommens angezeigt ist. Umstritten ist aber das vorgesehene Mittel (Einsatz des Gifts Fenthion). c) Beim Fenthioneinsatz soll das Präparat Lebaycid verwendet werden. Dieses besteht aus 45% Fenthion und 55% Xylol. Letzteres ist ein organisches Lösungsmittel, das die Wasserlöslichkeit gewährleistet. Fenthion ist ein Organophosphat, das als Insektizid verwendet wird und als Nervengift wirkt. Es wird durch Atmung, die Haut oder den Magen aufgenommen und ist gut fettlöslich. Der Wirkstoff reichert sich im Nervensystem an und blockiert die Produktion eines Enzyms, das eine Überträgersubstanz zwischen den Nerven abbaut. Dies führt zu einer permanenten Nervenreizung und damit zum Tod durch Muskelkrampf. Fenthion wirkt wegen Eigenheiten des Stoffwechsels relativ selektiv (d.h. bereits in geringen Dosen) auf Gliederfüssler (Krebse, Insekten). Es ist auch sehr giftig für Vögel und giftig für Fische und bestimmte Pflanzen. Für den Menschen wird es als mässig giftig bezeichnet. Fenthion ist bioakkumulierbar. Es adsorbiert stark an organischem Material, weshalb die Konzentration nach einem Einsatz im Wasser rasch sinkt. Die Fachleute gehen davon aus, dass sich die Konzentration im Wasser alle ein bis drei Tage halbiert. Der grösste Teil des Fenthions gelangt in das Sediment und wird dort, weil es zum Teil in tiefere, sauerstoffarme Schichten diffundiert, nur langsam abgebaut. Es ist geplant, das Fenthion in einer Konzentration von 0,1 mg/l Wasser in den Schübelweiher einzubringen. Durch Anheben des Wasserspiegels sollen die sich in Wohnröhren aufhaltenden Krebse zum Verlassen der Röhren veranlasst werden, in die das Gift wegen der raschen Adsorption nicht eindringen kann. Es wird erwartet, dass die für Krebse tödliche Giftkonzentration bei gutem Einbringen je nach den Umständen während ca. 24-48 Stunden erhalten bleibt. d) Rechtliche Grundlage für das umstrittene Vorhaben ist zunächst das eidgenössische Fischereirecht. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die natürliche Artenvielfalt der Fische und Krebse erhalten bleibt. Laut Art. 5 Abs. 2 BGF müssen sie die erforderlichen Massnahmen zum Schutz der Lebensräume von gefährdeten Arten und Rassen ergreifen. Sie können auch weitere Massnahmen, insbesondere Fangverbote anordnen. Art. 7 Abs. 2 BGF überträgt den Kantonen ausserdem die Aufgabe, nach Möglichkeit Massnahmen zur Verbesserung der Lebensbedingungen der Wassertiere sowie zur lokalen Wiederherstellung zerstörter Lebensräume zu ergreifen. Als gefährdete Arten und Rassen, zu deren Schutz die Massnahmen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGF zu treffen sind, gelten unter anderem die in Anhang 1 zur Fischereiverordnung aufgeführten einheimischen Krebse (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 24. November 1993 zum Bundesgesetz über die Fischerei, VBGF; SR 923.01). Der erwähnte Anhang bezeichnet den Edelkrebs als gefährdet, den Dohlen- und den Steinkrebs sogar als stark gefährdet. Alle drei Arten sind zudem europäisch geschützt. Die Anwesenheit anderer Zehnfusskrebse gilt nach Anhang 3 zur VBGF als unerwünschte Veränderung der Fauna; gegen sie sind die erforderlichen Massnahmen unter Berücksichtigung des schweizerischen und europäischen Gefährdungs- und Schutzstatus sowie der Art der lokalen Gefährdung zu ergreifen (vgl. Art. 5 Abs. 2 VBGF). Im Weiteren verpflichtet auch Art. 8 lit. h des Übereinkommens vom 5. Juni 1992 von Rio de Janeiro über die biologische Vielfalt (SR 0.451.43), das für die Schweiz am 19. Februar 1995 in Kraft getreten ist, die Vertragsstaaten dazu, soweit möglich und angebracht, das Einbringen nicht heimischer Arten, die Ökosysteme, Lebensräume oder einheimische Arten gefährden, zu verhindern sowie diese Arten zu kontrollieren oder zu beseitigen. Diese Vorschriften bieten eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses erwogenen Massnahmen. Auch der in Aussicht genommene Gifteinsatz lässt sich grundsätzlich darauf abstützen. Zulässig sind nicht nur präventive Massnahmen, die gezielte Förderung und Schutzvorkehren im engeren Sinne, sondern wenn nötig auch Massnahmen zur Reduktion oder Elimination von fremden Tierarten, die - wie der Rote Sumpfkrebs - gefährdete einheimische Tierarten bedrohen. 3. a) Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, verstösst das Einbringen von Lebaycid in den Schübelweiher freilich gegen das gewässerschutzrechtliche Reinhaltungsgebot. Nach Art. 6 Abs. 1 GSchG ist es untersagt, Stoffe, die Wasser verunreinigen können, mittelbar oder unmittelbar in ein Gewässer einzubringen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, da das Gewässerschutzrecht keine Ausnahmeklausel enthalte, die ein Abweichen vom Reinhaltungsgebot erlaube, liege ein Normenkonflikt mit dem Fischereirecht vor. In einer solchen Situation sei zunächst zu prüfen, ob sich der Konflikt nicht nach den üblichen Regeln über den Vorrang von Normen lösen lasse. Weil dies vorliegend nicht möglich sei, müsse in einem zweiten Schritt eine koordinierte Anwendung der konkurrierenden Normen angestrebt werden. Da auch eine koordinierte Rechtsanwendung ausscheide, liege ein zwingender Normenkonflikt vor, der mittels einer Interessenabwägung zu entscheiden sei. Dabei sei der Verwaltung ein Ermessensspielraum einzuräumen, soweit es um die Frage gehe, ob ein Gifteinsatz als geboten erscheine. Auch der Regierungsrat geht von einem Normenkonflikt aus, der aufgrund einer Interessenabwägung und unter Berücksichtigung seines Auswahlermessens zu lösen sei. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Gewässerschutzrecht enthalte eine klare und abschliessende Regelung der Ausnahmen und zulässigen Interessenabwägungen. Der im Allgemeinen Teil des GSchG enthaltene Art. 5 lege die Voraussetzungen fest, unter denen in Fällen wie hier vom Gesetz abgewichen werden dürfe. Nach dieser Vorschrift seien Ausnahmen möglich, soweit es die Gesamtverteidigung oder Notlagen erforderten, doch müsse der Bundesrat vorgängig eine entsprechende Verordnung erlassen. Das sei nicht geschehen. c) Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Einerseits ist Art. 5 GSchG selbst Teil des Gewässerschutzgesetzes. Er kann deshalb keine Grundlage zur Regelung eines übergeordneten Konflikts - zwischen dem Gewässerschutz- und dem Fischereirecht - abgeben. Andrerseits zielt die erwähnte Norm nicht auf einmalige Abweichungen im Einzelfall ab, sondern auf besondere Verhältnisse oder Situationen (Anliegen der Gesamtverteidigung oder Notlagen), die wegen einer Mehr- oder Vielzahl betroffener Rechtsbeziehungen einer Regelung auf generell-abstrakter Ebene (durch Erlass) bedürfen. Der Rote Sumpfkrebs ist bisher erst in zwei Kantonen (Zürich und Aargau) festgestellt worden, und eine aus gewässerschutzrechtlicher Sicht problematische Massnahme soll nur einmalig und lediglich im Schübelweiher durchgeführt werden. Es würde Sinn und Zweck von Art. 5 GSchG widersprechen, für eine derartige, auf den Einzelfall bezogene Anordnung einen Erlass vorauszusetzen. d) aa) Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Zulässigkeit einer Abweichung vom Gewässerschutzrecht bloss vom Ausgang einer Interessenabwägung abhängt, in deren Rahmen den rechtsanwendenden Behörden ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Die Rechtsordnung ist wenn immer möglich gesamthaft zum Tragen zu bringen. Das erfordert eine materiell koordinierte Anwendung gleichrangiger Vorschriften (vgl. BGE 118 Ib 381 E. 4a S. 398 f.; BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 57; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl. Bern 1995, S. 344 ff.). Nur wenn eine sinnvolle und verhältnismässige Anwendung einer Norm nicht möglich ist, ohne sich in Widerspruch zu einer anderen, gleichrangigen Norm zu setzen, stellt sich die Frage, ob die Interessen der Öffentlichkeit an der Anwendung der einen Norm die Interessen an der Einhaltung der entgegenstehenden Norm überwiegen. Die Normverletzung muss in diesem Sinne als geboten erscheinen, damit eine Interessenabwägung anzustellen ist. Dies setzt voraus, dass keine zweck- und verhältnismässige Alternative zur Verfügung steht. Kann der Rote Sumpfkrebs daher mit einer gewässerschutzrechtskonformen Massnahme geeignet bekämpft werden, so ist mit Rücksicht auf das Gebot der koordinierten Rechtsanwendung diese Massnahme zu ergreifen, und es besteht kein Raum für eine Interessenabwägung. bb) Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht die in Betracht fallenden Alternativen zum Gifteinsatz zu Recht verworfen hat. Entgegen seinen Ausführungen und der Meinung des Regierungsrats kann den Verwaltungsbehörden in diesem Zusammenhang kein Ermessen bei der Wahl der zu treffenden Massnahme zugebilligt werden. Ein Ermessensspielraum kann nur im Rahmen einer gesetzlichen Regelung offen stehen, d.h. innerhalb des Gesetzes (vgl. dazu allgemein FRITZ GYGI, a.a.O., S. 303 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, N. 344 ff.). Es liegt nicht im Ermessen der Verwaltung zu entscheiden, ob sie vom Gesetz abweichen und einer gesetzwidrigen Massnahme den Vorzug vor einer gesetzeskonformen Massnahme geben will. Sie kann bei der Prüfung des Erfordernisses, eine vom Gesetz abweichende Massnahme zu ergreifen, höchstens insofern einen eigenen Entscheidungsbereich beanspruchen, als sich das Bundesgericht bei der Beurteilung von Fachfragen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt, wenn es nicht über die gleichen fachlichen Kenntnisse wie die Vorinstanzen oder beigezogene Fachinstanzen verfügt (vgl. BGE 121 II 378 E. 1e/bb S. 384; BGE 119 Ib 254 E. 2 S. 265). Im Übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des einschlägigen Bundesrechts frei. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob eine Abweichung von Art. 6 GSchG als geboten erscheint. 4. a) Als Alternative zum Gifteinsatz haben die kantonalen Instanzen erwogen, den Schübelweiher trocken zu legen und anschliessend den Untergrund zu kalken oder auszubaggern. Weil der Rote Sumpfkrebs eine Trockenphase in seinen Wohnröhren bis zu anderthalb Jahre überleben kann, müsste die Trockenlegung einen Zeitraum von ca. zwei Jahren umfassen. Von den Fachleuten ist dieses Vorgehen im Hinblick auf eine Ausrottung des Sumpfkrebses als erfolgversprechend bezeichnet worden. Es ist jedoch mit bedeutenden Nachteilen, erheblichen Risiken und verschiedenen Schwierigkeiten verbunden. Schwierigkeiten würde zum Beispiel das Austrocknen bieten, weil Hangwasser für eine regelmässige Wasserzufuhr sorgt. Das Ablassen des Wassers wäre mit einem beträchtlichen Ausbreitungsrisiko verbunden, weil Larven und Jungtiere mitgeschwemmt werden und in andere Lebensräume gelangen könnten. Da sich zahlreiche Tiere in ihre Wohnröhren zurückziehen würden, müsste zudem zweckmässigerweise eine ca. 2 m tiefe Schicht abgetragen und thermisch behandelt werden. Selbst bei solchem Vorgehen könnte das Risiko der Verschleppung mit dem Aushubmaterial nicht ganz ausgeschlossen werden. Die Massnahme würde ferner einen sehr starken Eingriff in die Flora und Fauna bedeuten; der geschützte Lebensraum würde weitgehend zerstört. Auch der lokal wichtige Naherholungsraum würde während langer Zeit beeinträchtigt. Im Weiteren wäre die Massnahme mit sehr bedeutenden Kosten verbunden (Schätzungen lauten auf ca. 1 Mio. Franken). Die Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) ist in ihrem Bericht vom April 1997 (Bericht I) deshalb zum Ergebnis gelangt, das Trockenlegen (mit oder ohne Ausbaggerung) solle nur weiter diskutiert werden, wenn eine Elimination des Roten Sumpfkrebses unumgänglich sei. Derzeit erscheine diese Massnahme der Bedrohungslage nicht angepasst. Der Regierungsrat bezeichnet sie als unverhältnismässig, und auch für den Beschwerdeführer steht sie einstweilen nicht zur Diskussion. Das Verwaltungsgericht ist zum Ergebnis gelangt, die Massnahme sei mit allzu grossen negativen Auswirkungen verbunden. Selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass gegen das vorübergehende Trockenlegen des Gewässers aus der Sicht des gewässerschutzrechtlichen Reinhaltungsgebots nichts einzuwenden wäre, ist es vor dem Hintergrund des heutigen Wissensstands und der heutigen Situation angesichts der gravierenden Nachteile mit dem Bundesrecht vereinbar, dass die Alternative des Trockenlegens als unverhältnismässiger Eingriff bezeichnet und einstweilen nicht angeordnet worden ist. b) Das Befischen mit Reusen ist eine gewässerschutzrechtskonforme Massnahme, die nur einen kleinen Eingriff in das Ökosystem darstellt. Intensives Befischen ist allerdings mit hohem Personalaufwand verbunden. Nachteilig ist jedoch vorab, dass die Krebspopulation durch Fangmassnahmen nicht genügend reduziert werden kann. Allein im Sommer 1997 sind mit Reusen mehr als 7'000 Sumpfkrebse gefangen worden, ohne dass eine wesentliche Abnahme des Bestandes zu verzeichnen gewesen wäre. Der Grund liegt darin, dass mit Reusen nur die grösseren Tiere gefangen werden können. Die Jungtiere, die den Grossteil des Bestandes ausmachen, lassen sich durch die Köder nicht anlocken oder werden von den grösseren Tieren weggedrängt. Zudem sind sie zu klein, um von den Reusen zurückgehalten zu werden. Sie ergänzen einen durch Befischen geschmälerten Bestand rasch. Ausserdem müssen gefangene grosse männliche Tiere wieder in das Gewässer zurückversetzt werden, weil sie mithelfen, den Bestand der Jungtiere zu regulieren. Würde man die starken männlichen Krebse entfernen, wäre sogar mit einer Zunahme der Gesamtpopulation zu rechnen. Endlich gelingt es nur selten, eiertragende Weibchen zu fangen, weil diese ihre Wohnröhren in der Regel nicht verlassen. Die Reproduktion des Bestandes kann daher mit der Reusenfischerei nicht verhindert werden. Diese ist zu Recht als für sich allein zu wenig wirksam bezeichnet worden. Sie kann nur als flankierende Massnahme in Frage kommen. c) aa) Mit dem Gewässerschutzrecht vereinbar wäre auch die Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses mit natürlichen Feinden. Die wichtigsten Krebsfeinde sind die Raubfische Aal, Hecht und Barsch. Sie fressen die Jungtiere, was sich auf die Reproduktion des Bestandes auswirkt. Die EAWAG hat in ihrem Bericht I deshalb empfohlen, den Roten Sumpfkrebs durch den Einsatz von Raubfischen, verbunden mit einer intensiven Befischung, zu bekämpfen. Sie hat freilich eingeräumt, dass man keine Erfahrungen mit einem solchen Vorgehen habe und über die Auswirkungen erhebliche Unsicherheiten bestünden. Nötig sei deshalb eine Überwachung, damit die Massnahme der aktuellen Entwicklung angepasst werden könne. bb) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Bekämpfung mit Raubfischen stelle zwar eine relativ sanfte Massnahme dar. Das Ziel der Ausrottung des Roten Sumpfkrebses müsse bei solchem Vorgehen aber von vornherein aufgegeben werden. Raubfische könnten die Population nur auf einen niedrigen Stand bringen, nicht aber ganz eliminieren. Wohl könne die Massnahme zur Zeit nicht abschliessend beurteilt werden. Weitere Untersuchungen seien jedoch entbehrlich, weil das Ausrottungsziel mit einem Raubfischeinsatz nicht erreichbar sei. Aus diesem Grund und gestützt auf das ihr zustehende Ermessen habe die Verwaltung dem Gifteinsatz den Vorzug geben dürfen. cc) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, mit einem einmaligen Gifteinsatz könne der Rote Sumpfkrebs im Schübelweiher ebenfalls nicht eliminiert werden. Die unabhängigen Fachleute hätten dies bestätigt. In der Tat hat es die EAWAG in ihrem Bericht I als unrealistisch bezeichnet, von einem einmaligen Gifteinsatz die vollständige Vernichtung des Roten Sumpfkrebses im Schübelweiher zu erwarten. Sie hat weiter darauf hingewiesen, es sei bisher noch nie gelungen, den Roten Sumpfkrebs mit Giften auszurotten, obwohl dies weltweit mit verschiedenen Giften versucht worden sei. Der amerikanische Krebsexperte Prof. Dr. Jay Huner, der von der EAWAG zur Beurteilung der Situation im Schübelweiher beigezogen worden ist, hat ebenfalls ausgeführt, es sei unwahrscheinlich ("highly unlikely"), dass der Krebs mit Gift allein auszurotten sei. Zum Einen werde es immer eine Anzahl von Tieren geben, die das Gift in ihren Wohnröhren nicht erreiche. Zum Andern hielten sich auch Tiere in den Zu- und Abflüssen auf. Sie blieben vom Gifteinsatz verschont und würden den Lebensraum wieder besiedeln. Auch das BUWAL hat in seiner Vernehmlassung ausgeführt, der geplante Gifteinsatz würde - sofern eine homogene Verteilung gelänge - eine sehr grosse Zahl der Roten Sumpfkrebse eliminieren. Wegen der Lebensweise der Krebse und der guten Adsorbierbarkeit von Fenthion sei es aber unwahrscheinlich, dass der Sumpfkrebs ausgerottet würde. Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid zwar davon aus, der Sumpfkrebs könne mit dem geplanten einmaligen Fenthioneinsatz ausgerottet oder zumindest derart dezimiert werden, dass die überlebenden Tiere im Schübelweiher keine neue, lebensfähige Population aufbauen könnten. Es bestünden jedoch relativ grosse Unsicherheiten, ob das Ziel der vollständigen Ausrottung tatsächlich erreicht werden könne. Insgesamt hält das Verwaltungsgericht die vollständige Ausrottung für weniger wahrscheinlich als dies der Regierungsrat angenommen hatte. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang daran erinnert, dass sich gerade die eiertragenden Weibchen vorzugsweise in Röhren aufhielten, kleine Krebse sich zwischen den Wurzeln in einem System von Hohlräumen versteckten und sich eine Anzahl Tiere in der kritischen Zeit an Land befinden könne. Was das Verwaltungsgericht aus diesen Erkenntnissen ableitet, ist freilich nicht ganz klar, da es eine Dezimierung des Bestands auf eine nicht mehr lebensfähige Population und damit die Ausrottung durch den einmaligen Gifteinsatz schliesslich doch für möglich hält. Diese Annahme lässt sich unter Berücksichtigung der überzeugenden Expertenmeinungen nicht mit dem heutigen Wissensstand über das Verhalten des Sumpfkrebses vereinbaren. Die Ausrottung durch einmaligen Gifteinsatz muss nach der Aktenlage vielmehr als unrealistisch bezeichnet werden. Die gegenteilige Annahme des Verwaltungsgerichts beruht auf einer offensichtlich fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Zwar ist dem Regierungsrat darin beizupflichten, dass einige Umstände eine gute Wirkung der umstrittenen Massnahme erwarten lassen (z.B. die gute Vorbereitung, die Regulierbarkeit des Wasserbeckens, die vorhandene Wasserzirkulation, das sichere Wissen über die Wirkung des Giftes und die erforderliche Konzentration). Indessen sind die von den unabhängigen Fachleuten vorgebrachten Argumente betreffend die Grenzen der Wirksamkeit derart gewichtig, dass sich die Annahme nicht rechtfertigen liesse, das Ausrottungsziel könne mit einem einmaligen Gifteinsatz wie er hier zur Diskussion steht erreicht werden. Schon eine kleine Anzahl überlebender Tiere genügt anerkanntermassen zum Wiederaufbau einer Population. Weiter gehende Erwartungen liessen sich nur mit einem wiederholten Gifteinsatz verbinden. Eine Wiederholung der Massnahme kann aber wegen der zu erwartenden, gewichtigen Nachteile nicht in Betracht gezogen werden. dd) Muss somit davon ausgegangen werden, dass die vollständige Elimination des Sumpfkrebses aus dem Schübelweiher auch durch den geplanten Einsatz von Lebaycid nicht gelingt, kann dessen Verwendung nicht mit dem Hinweis auf das Verwaltungsermessen und aufgrund einer Interessenabwägung gerechtfertigt werden. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob der Raubfischeinsatz eine zweck- und verhältnismässige Massnahme darstellt. Trifft dies zu, so erscheint ein vom Gewässerschutzrecht abweichendes Vorgehen nicht als geboten und muss der gewässerschutzrechtskonformen Lösung der Vorzug gegeben werden. Es liegt diesfalls nicht im Ermessen der Verwaltung, vom Gesetz abzuweichen. Nur wenn der Raubfischeinsatz als nicht verhältnismässig zu bezeichnen ist, stellt sich die Frage, ob überwiegende öffentliche Interessen die mit dem Gifteinsatz verbundene Verletzung von Art. 6 GSchG rechtfertigen (vgl. vorne E. 3d). ee) Das Verwaltungsgericht hat die Bekämpfung mit Raubfischen nicht näher geprüft, sondern - wie erwähnt - ausgeführt, die Massnahme könne aufgrund der verfügbaren Informationen nicht abschliessend beurteilt werden. Es hat somit für den Entscheid wichtige Sachumstände ungeklärt gelassen und den Sachverhalt insofern offensichtlich unvollständig abgeklärt (vgl. BGE 123 II 49 E. 5 und 6 S. 51 ff., mit Hinweisen). Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht einen weiteren Bericht der EAWAG vom März 1998 (Bericht II) eingereicht. Darin hat die EAWAG von sich aus die noch offenen Fragen um einen Raubfischeinsatz im Schübelweiher näher untersucht. Angesichts der in diesem Punkt unvollständigen Sachverhaltsermittlung ist der zweite Bericht der EAWAG für die Beurteilung beizuziehen (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 286 f.). Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben Gelegenheit erhalten, sich dazu zu äussern. 5. a) Die EAWAG hat im Bericht II zunächst die Bedingungen für einen Raubfischeinsatz (Wassertemperaturen, Sauerstoffgehalt, Schichtung) untersucht und ist zum Ergebnis gelangt, dass die Temperaturen und die Wasserqualität im Schübelweiher ähnlich seien wie im Rumensee und einen dauerhaften Raubfischbestand erlaubten. Insbesondere werde der Schübelweiher im Sommer durchschnittlich nur 1oC wärmer als der Rumensee, der bereits mit Raubfischen besetzt worden sei. In einem weiteren Schritt hat die EAWAG ausgehend von den Kenntnissen über den Lebenszyklus der Krebse im allgemeinen und die bekannten Besonderheiten im Zyklus des Sumpfkrebses die Biologie und Populationsdynamik dieser Krebsart im Schübelweiher untersucht. Sie hat dabei angenommen, dass der Rote Sumpfkrebs unter den gegebenen Bedingungen mit ca. eineinhalb Jahren geschlechtsreif sei, danach noch zwei bis drei Jahre lebe und sich in dieser Zeit ein- bis zweimal fortpflanze. Verschiedene Merkmale deuteten darauf hin, dass die Population im Schübelweiher die Wachstumsgrenze erreicht habe, d.h. sich in einem Gleichgewicht mit den im Lebensraum verfügbaren Ressourcen befinde und von den grössten Männchen kontrolliert werde (Geschlechtsverhältnis der gefangenen Tiere, Anteil der Weibchen im Verlauf einer Fangaktion, Durchschnittsgewicht der gefangenen Tiere, Anteil der beschädigten Krebse). Aufgrund der Resultate der grossen Fangaktion im Sommer 1997 (mit insgesamt 7'176 gefangenen Tieren) lasse sich die fangbare Population schätzen, wobei wegen der schmalen Datenbasis eine grosse Unsicherheit verbleibe. Immerhin könne die Zahl der fangbaren Krebse auf durchschnittlich ca. zehn- bis dreizehntausend festgelegt werden. Aufgrund eines rechnerischen Modells könne von diesem Anteil der Population auf den Gesamtbestand geschlossen werden. Dieser liege bei ca. 65'000 Individuen. Wenn man den Effekt eines Raubfischbesatzes rechnerisch simuliere und dabei - eher zurückhaltend - davon ausgehe, dass die Raubfische nur Krebse im ersten Lebensjahr jagten, ergebe sich schon ein Jahr nach dem Raubfischbesatz ein markanter Rückgang der Anzahl fangbarer Tiere. Drei Jahre später werde die Population voraussichtlich auf einen Bruchteil der ursprünglichen Grösse verringert sein. Mit einer Reduktion auf null (wie es im Modell geschehe) könne aber nicht unbedingt gerechnet werden. Erfahrungen zeigten vielmehr, dass sich längerfristig ein Gleichgewicht auf niedrigem Niveau einstelle, das mit geeigneten Kontrollmassnahmen (gezielte Förderung der Raubfische, ergänzende Fangaktionen) bewahrt werden könne. Ein massiver Einsatz von Raubfischen hätte zwar auch Auswirkungen auf die Amphibienbestände, doch seien diese verantwortbar. Abschliessend hält die EAWAG dafür, es sollten geeignete Massnahmen zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses ergriffen werden, wobei die Massnahmen in einem angemessenen Verhältnis zur Bedrohungslage stehen müssten. Der Erfolg eines einmaligen Gifteinsatzes sei unsicher und eine solche Aktion deshalb kaum empfehlenswert. Empfohlen werde vielmehr die Bekämpfung durch Raubfischbesatz und ergänzende Fangaktionen mit Reusen zur Beschleunigung des Reduktionseffekts. Die EAWAG sei im Übrigen bereit, solche Massnahmen zu begleiten, weil die daraus gewonnenen Erkenntnisse von gesamtschweizerischem Interesse seien. b) Nach Auffassung des Regierungsrats ist der Bericht II wissenschaftlich nicht haltbar. Die vorhandenen Daten seien ungenügend und gäben keine Grundlage für auch nur annähernd zuverlässige Aussagen über die Erfolgswahrscheinlichkeit eines Raubfischeinsatzes ab. Die Rechnungsmodelle seien zudem theoretisch und die Folgerungen der EAWAG nur Arbeitshypothesen, nicht aber wissenschaftliche Erkenntnisse. Das Fressverhalten der Raubfische sei unberechenbar; nur ein Versuch könne die Wirkungen eines Raubfischeinsatzes aufzeigen. Die Bestandesschätzung sei im Weiteren äusserst grob. Jedenfalls müsste das Gewässer gemessen an seiner Grösse mit übermässig vielen Raubfischen besetzt werden, was zu innerartlichem Stress und einer krassen Faunaverfälschung mit verheerenden Auswirkungen auf die übrige Fauna führen würde. Ein besonderes Problem stelle zudem die lange Dauer der empfohlenen Bekämpfungsmassnahme von drei Jahren dar. Angesichts der akuten Gefahr der weiteren Ausbreitung des Roten Sumpfkrebses sei dringendes Handeln geboten. Dies sei einer der Hauptgründe für den Gifteinsatz. c) aa) Es trifft zu, dass die Folgerungen der EAWAG keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse darstellen. Sichere Kenntnis besteht zwar über die Biologie und Dynamik der einheimischen Krebse, und auch die Besonderheiten des Roten Sumpfkrebses und die Auswirkungen der für diese Tierart eher ungewohnten Lebensbedingungen auf Entwicklung und Zyklus können recht gut umrissen werden. Hinreichend bekannt sind im Weiteren die Wassertemperaturen und -qualität als Bedingung für einen Raubfischeinsatz. Für die übrigen Aussagen war die EAWAG auf eine recht schmale Datenbasis sowie auf Annahmen und Modelle angewiesen. Immerhin zeigen die zahlreichen Literaturhinweise, dass diese Annahmen und Modelle im Wesentlichen auf in anderem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnissen beruhen. Es ist deshalb wohl richtig, dass die Bestandesschätzung und die Auswirkungen eines Raubfischeinsatzes nicht mit Sicherheit vorgenommen bzw. vorausgesagt werden können, sondern mit einigen Ungenauigkeiten und Unsicherheiten behaftet sind. Es handelt sich jedoch durchwegs um vernünftige, plausible und in manchen Punkten auf gute Kenntnisse abgestützte Prognosen, denen eine hinreichende Aussagekraft zuzugestehen ist. Der Regierungsrat übersieht, dass der Raubfischeinsatz keinen wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit voraussetzt, zumal es sich um keine umweltschädigende Massnahme handelt. Es genügt, wenn sich die wesentlichen Faktoren so weit verlässlich abschätzen lassen, dass die Durchführung als verantwortbar und das Eintreten des Erfolgs als wahrscheinlich erscheinen. Der Regierungsrat selbst geht davon aus, dass sich ein regulierender Eingriff nicht bis ins letzte Detail simulieren und berechnen lässt. Bei dem von ihm befürworteten Gifteinsatz, der für die Umwelt in verschiedener Hinsicht bedenklich ist, sind im Übrigen verschiedene Auswirkungen ebenfalls nicht genau bekannt (Unsicherheiten betreffend die Übertragung von Laborergebnissen auf die Natur, den Abbau des Fenthions im Sediment, das umweltchemische Verhalten und die ökotoxikologische Wirkung von Fenthion etc.). Selbst wenn die EAWAG wichtige Faktoren nur ungefähr oder der Grössenordnung nach umschreiben kann, erscheinen ihre Ausführungen doch als derart fundiert, dass von einer hinreichend zuverlässigen Abschätzung der Wirkungen eines Raubfischeinsatzes ausgegangen werden kann. Auf die Ausführungen im Bericht II kann deshalb für die Beurteilung der interessierenden Massnahme abgestellt werden. bb) Die Experten der EAWAG haben schlüssig dargelegt, dass die Lebensbedingungen für Raubfische im Schübelweiher den Bedingungen im Rumensee sehr ähnlich sind und deshalb - entgegen der Auffassung des Regierungsrats - auch im Schübelweiher ein dauerhafter Raubfischbestand mit Aalen, Hechten und Barschen möglich ist. Wohl mag die Auffassung des Regierungsrats zutreffen, dass aus der jüngsten Entwicklung des Krebsbestandes im Rumensee noch nicht auf eine bestimmte positive Wirkung eines Raubfischeinsatzes im Schübelweiher geschlossen werden kann. Immerhin lässt sich aber sagen, dass der Raubfischeinsatz unter den Bedingungen wie sie im Rumensee vorliegen bis jetzt gelungen ist und keinerlei Anzeichen auf fehlende Wirksamkeit hindeuten. Nach den vorhandenen Kenntnissen hat der Rote Sumpfkrebs ausserdem kein Abwehrverhalten gegen Raubfische entwickelt. Ungewissheit besteht zwar hinsichtlich der Fresslust und des Fressverhaltens der Raubfische, welche zum Teil durch äussere Bedingungen beeinflusst werden (insbesondere die Temperatur). Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte bekannt, die darauf schliessen liessen, ein massiver Raubfischeinsatz werde die Bestandesgrösse der Sumpfkrebspopulation nicht erheblich beeinflussen. Eine gute Wirkung lässt insbesondere der Umstand erwarten, dass eine Bekämpfung mit Raubfischen beim Nachwuchs ansetzt, was zur Folge hat, dass sich der Bestand nicht durch das vermehrte Aufkommen von Jungtieren innert kurzer Zeit erholen kann. Insgesamt erscheint die Folgerung des EAWAG-Expertenteams, der Raubfischeinsatz erlaube eine effiziente Reduktion der Sumpfkrebspopulation, als wohlbegründet. Die Massnahme kann daher als grundsätzlich zweckmässig bezeichnet werden. Zwar kann eine gänzliche Elimination nach übereinstimmenden Aussagen nicht erwartet werden. Das erscheint aber im heutigen Zeitpunkt auch nicht als unabdingbar, weil die reduzierte Population mit geeigneten Massnahmen auf niedrigem Niveau gehalten werden kann und kleine, kontrollierte Bestände fremder Krebse andernorts ebenfalls als vertretbar erachtet werden. Die Zürcher Behörden haben bezüglich der fremden Krebspopulation im Rumensee (hauptsächlich Signalkrebse) selber einen solchen Weg eingeschlagen. Im Kanton Aargau wird eine Sumpfkrebspopulation offenbar seit Jahren mit Erfolg auf tragbarem Niveau kontrolliert, und die krebspestresistenten Signal- und Kamberkrebse haben sich nach Erhebungen im Jahre 1997 in elf Kantonen etabliert, ohne dass ihre Ausrottung erwogen wird. cc) Ein bedeutender Nachteil des Raubfischeinsatzes liegt freilich darin, dass er nicht sofort wirkt. Die erwünschte weitgehende Bestandesreduktion kann erst nach drei bis vier Jahren erwartet werden. Die Sumpfkrebspopulation im Schübelweiher ist indessen seit einigen Jahren derart gross, dass ein erheblicher Wanderdruck mit der Gefahr der unkontrollierbaren Ausbreitung besteht. Insbesondere der nahe Zürichsee ist über die Bachverbindung durch das Küsnachter Tobel für den Sumpfkrebs verhältnismässig leicht zu erreichen, und eine Ausbreitung im Zürichsee könnte kaum unter Kontrolle gebracht werden. Dennoch ist die Dringlichkeit des Eingreifens aus verschiedenen Gründen zu relativieren: Mitte 1996 sind Sofortmassnahmen (u.a. die Erstellung eines krebsdichten Drahtzaunes) angeordnet worden, die sich recht gut bewährt haben. Es wird nicht vorgebracht, dass es dem Roten Sumpfkrebs in den zwei Jahren seit Inkraftsetzung der Sofortmassnahmen gelungen sei, sich weiter zu verbreiten. Auch wenn das Überklettern eines Drahtgeflechts für grössere Tiere oder das Durchschlüpfen für Kleintiere nicht unmöglich ist, scheint es somit doch gelungen zu sein, den Roten Sumpfkrebs bis auf einige wenige Exemplare, die keine überlebensfähige Population aufbauen konnten, auf den Raum des Schübelweihers zu beschränken. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb der Bestand nun unbedingt schlagartig reduziert werden müsste und es nicht vertretbar sein sollte, die bisherigen Sicherungsmassnahmen noch einige Zeit weiterzuführen. Zudem kann die Wirksamkeit des Raubfischeinsatzes beschleunigt werden, wenn flankierend dazu Fangaktionen durchgeführt werden. Der zur Reduktion des Sumpfkrebsbestands erforderliche Zeitraum kann deshalb verkürzt werden. Auch lässt selbst die beim Nachwuchs ansetzende Bekämpfung bereits nach einem Jahr einen spürbaren Rückgang bei den erwachsenen Tiere erwarten, was auch Auswirkungen auf den Wanderdruck und die Wanderbewegungen haben dürfte. Diese werden voraussichtlich nicht erst nach drei Jahren abnehmen. Schliesslich ist an die Äusserung des amerikanischen Krebsspezialisten Prof. Jay Huner zu erinnern, wonach sich der Rote Sumpfkrebs wegen fehlender Bekämpfung zwischen dem vermuteten Aussetzen im Jahre 1988 und dem Anordnen der Sofortmassnahmen Mitte 1996 ohnehin sehr wahrscheinlich bereits im Zürichsee etabliert habe. Kleinere Populationen bleiben offenbar meist unentdeckt, und der Zürichsee wird als ein für den Roten Sumpfkrebs eher ungünstiges Gewässer eingeschätzt, das kein rasches Aufkommen erlaubt. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass sich die beiden seit längerem heimisch gewordenen amerikanischen Krebsarten Kamberkrebs und Signalkrebs nicht mehr vertreiben lassen, sondern nur noch unter Kontrolle gehalten werden können. Mit Blick auf diese Umstände und Möglichkeiten kann nicht gesagt werden, der Einsatz von Raubfischen sei unzweckmässig, weil die Massnahme nicht rechtzeitig greife. Es erscheint bei guter Planung und Durchführung als möglich, sie innert nützlicher Frist zur Wirkung zu bringen. Die von der EAWAG empfohlene Vorgehensweise kann deshalb bei den heute herrschenden tatsächlichen Verhältnissen nicht aus zeitlichen Gründen verworfen werden. dd) Der Regierungsrat hat weiter vorgebracht, der erforderliche massive Raubfischeinsatz führe zu einer krassen Faunaverfälschung mit katastrophalen Auswirkungen für die Amphibienbestände sowie zu innerartlichem Stress. Die EAWAG habe das Ausmass der Auswirkungen auf die Fauna nicht beschrieben, sondern leichthin als verantwortbar bezeichnet. Es trifft zu, dass sich der Bericht II der EAWAG nicht detailliert zu den Auswirkungen des Raubfischeinsatzes auf die Tierwelt äussert, weil das Expertenteam diese offenbar bereits aufgrund einer Grobabschätzung als tragbar erachtet hat. Der Regierungsrat hat jedoch selbst in seinem Entscheid vom 5. Februar 1997 ausgeführt, der Rote Sumpfkrebs vernichte innert kurzer Zeit das gesamte Vorkommen an Amphibien, Reptilien und Fischen. Angesichts des im Schübelweiher festgestellten grossen Sumpfkrebsbestands ist deshalb selbst nach den Darlegungen des Regierungsrats davon auszugehen, dass die natürliche Fauna bereits stark in Mitleidenschaft gezogen worden ist und durch einen Raubfischeinsatz keine wesentliche zusätzliche Beeinträchtigung mehr erfahren kann. Gewisse Nachteile für die Fauna werden zwar resultieren und wären im Übrigen auch bei einem Gifteinsatz - in anderer Form - unvermeidlich. Auch wird die natürliche Fauna durch den erforderlichen massiven Raubfischbesatz zweifellos erheblich verfälscht. Sie ist jedoch bereits durch den grossen Krebsbestand stark verändert worden, und es wird nicht geltend gemacht, die Raubfische würden besonders gefährdete Tierarten bedrohen. Unter diesen Umständen erscheint es als vertretbar, dass die EAWAG die nur schwer quantifizierbaren Auswirkungen auf die Tierwelt nicht weiter untersuchte, sondern diese aufgrund einer Grobabschätzung als verantwortbar erachtete. Es ist in diesem Zusammenhang auch daran zu erinnern, dass die EAWAG empfohlen hat, die Durchführung der Massnahme zu überwachen, um allenfalls erforderliche Korrekturen vornehmen zu können, und dabei ihre Mitarbeit angeboten hat. ee) Die weiteren vom Regierungsrat genannten Nachteile eines Raubfischeinsatzes, insbesondere ein permanentes Fischfangverbot sowie die Einschränkung der Benützbarkeit des Naherholungsgebiets während längerer Zeit, sind ebenfalls in Kauf zu nehmen und nicht geeignet, das empfohlene Vorgehen als unzweckmässig oder unverhältnismässig erscheinen zu lassen. d) Es ergibt sich somit, dass mit dem Raubfischeinsatz aus heutiger Sicht eine zweck- und verhältnismässige Bekämpfungsmassnahme zur Verfügung steht, die zur Erreichung des realistischerweise erreichbaren Ziels - der Dezimierung des Sumpfkrebsbestands auf ein verträgliches Mass - als hinreichend wirksam erscheint und mit dem Gewässerschutzrecht vereinbar ist. Bei dieser Sachlage muss der Bekämpfung durch Raubfische der Vorzug gegeben werden, weil sie erlaubt, das Fischerei- und das Gewässerschutzrecht koordiniert anzuwenden (vgl. E. 3d hievor). Nur wenn sich schlüssig zeigen sollte, dass die von der EAWAG empfohlene Massnahme trotz korrekter Umsetzung - entgegen den Annahmen - undurchführbar oder unwirksam ist, wäre ein Gifteinsatz zu erwägen, sofern nicht andere Massnahmen wie das Austrocknen und Ausbaggern als vorteilhafter erscheinen. Unter den heutigen Umständen aber muss dem Raubfischeinsatz der Vorzug gegeben werden. 6. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Sie ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Damit sind auch die vorangehenden kantonalen Entscheide und Verfügungen (mit Ausnahme der provisorischen Massnahmen) aufgehoben (vgl. vorne E. 1c). In Anbetracht der Umstände der vorliegenden Angelegenheit ist es zudem gerechtfertigt, dass das Bundesgericht in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG in der Sache selbst entscheidet und den hier umstrittenen Einsatz von Fenthion zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses untersagt.
de
Gewässerschutzrecht und Fischereigesetzgebung; Zulässigkeit eines Gifteinsatzes in Gewässern zur Bekämpfung nicht einheimischer Krebse (Roter Sumpfkrebs) Die umstrittene Massnahme wurde im Interesse des Artenschutzes und damit in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV getroffen (E. 1b). Bedeutung und Vorkommen des Roten Sumpfkrebses (E. 2a und b). Geplanter Gifteinsatz und dessen fischereirechtliche Grundlagen (E. 2c und d). Der Gifteinsatz verstösst gegen das gewässerschutzrechtliche Reinhaltungsgebot gemäss Art. 6 GSchG (E. 3a). Voraussetzungen, unter welchen eine Abweichung von gewässerschutzrechtlichen Normen zulässig sein kann (E. 3d). Alternativen zum Gifteinsatz, welche nicht gegen das Gewässerschutzrecht verstossen (E. 4). Da der Rote Sumpfkrebs nach den heutigen Kenntnissen in zweck- und verhältnismässiger Weise mit Raubfischen bekämpft werden kann und der Einsatz von Raubfischen mit dem Gewässerschutz- und dem Fischereirecht vereinbar ist, ist diese Massnahme dem geplanten Gifteinsatz vorzuziehen (E. 5).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,410
125 II 29
125 II 29 Sachverhalt ab Seite 30 A.- Im Herbst 1995 stellte die Fischerei- und Jagdverwaltung des Kantons Zürich im Schübelweiher (Gemeinde Küsnacht) ein grosses Vorkommen des amerikanischen Roten Sumpfkrebses fest. Sie beschloss, diesen mit einem fenthionhaltigen Mittel zu bekämpfen, weil er eine grosse Gefahr für die einheimischen Krebse und weitere Wasserlebewesen darstelle. Die kantonale Baudirektion erteilte am 17. April 1996 eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 20 Abs. 3 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1), und das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau stimmte dem Fenthioneinsatz am 19. April 1996 ebenfalls zu. Von der Bewilligung wurde jedoch kein Gebrauch gemacht, nachdem die Angelegenheit zu einem öffentlichen Gesprächsthema geworden war. Am 10. Juni 1996 ordnete die Finanzdirektion des Kantons Zürich verschiedene Sofortmassnahmen an (u.a. das Aufstellen eines krebsdichten Drahtgeflechts rund um den Weiher, eine Intensivierung der Reusenfischerei, das regelmässige Einsammeln von Krebsen sowie ein Bade- und Tauchverbot). Mit Verfügung vom 11. Oktober 1996 beauftragte die Finanzdirektion die Fischerei- und Jagdverwaltung, den Roten Sumpfkrebs im Schübelweiher mit Fenthion zu bekämpfen; allfälligen Rekursen entzog sie die aufschiebende Wirkung. Gegen diese Verfügung beschwerten sich der WWF Zürich und der WWF Schweiz beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Zugleich wurde beim Zivilrichter ein einstweiliges Verbot der Bekämpfungsaktion erwirkt. Am 5. Februar 1997 beschloss der Regierungsrat, auf den Rekurs des WWF nicht einzutreten. Die Weisung der Finanzdirektion, den Roten Sumpfkrebs durch den Einsatz von Gift zu bekämpfen, stelle keine anfechtbare Verfügung dar, sondern bloss eine Vollzugshandlung. In einer Eventualbegründung führte der Regierungsrat aus, der Rekurs wäre auch materiell unbegründet. B.- Gegen den Beschluss des Regierungsrats legten der WWF Schweiz und der WWF Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein, welche das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. September 1997 abwies, soweit es darauf eintrat. In der Begründung führte es aus, das Abkommen von Rio de Janeiro über die biologische Vielfalt (SR 0.451.43) sowie die eidgenössische Fischereigesetzgebung stellten eine genügende Rechtsgrundlage für die umstrittene Bekämpfungsmassnahme dar. Angesichts der gravierenden Nachteile, die mit dem Aufkommen des Roten Sumpfkrebses verbunden seien, sei auch das von der Verwaltung angestrebte Ziel der Ausrottung verständlich. Bei der Wahl der Mittel stehe den Verwaltungsbehörden ein Ermessensspielraum zu. Der in Aussicht genommene Gifteinsatz verstosse zwar gegen das Gewässerschutzgesetz des Bundes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20). Ein Widerspruch zwischen dem fischereirechtlich gebotenen Handeln und dem Gewässerschutzrecht lasse sich aber nicht vermeiden. Derartige Normkonflikte seien aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Der Einsatz von Gift sei die einzige ernsthaft in Frage kommende Ausrottungsmassnahme. Auch wenn das Erreichen des Eliminationsziels nicht absolut sicher sei, könne die Eignung der Massnahme mit gewissen Vorbehalten noch knapp bejaht werden. C.- Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat der WWF Schweiz mit Eingabe vom 31. Oktober 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sowie die unterinstanzlichen Entscheide und Bewilligungen seien aufzuheben. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht in verschiedener Hinsicht eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor. Im Weiteren verletze der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Insbesondere habe der Gesetzgeber die zulässigen Abweichungen vom Gewässerschutzrecht abschliessend geregelt. In Fällen wie hier sei es nur zulässig, aufgrund einer bundesrätlichen Verordnung nach Art. 5 GSchG vom Grundsatz der Reinhaltung der Gewässer abzuweichen, nicht aber gestützt auf allgemeine Überlegungen zu Normenkonflikten. Der Gifteinsatz verletze auch das Verhältnismässigkeitsgebot. Das einmalige Ausbringen von Gift im Weiher könne nicht zur Elimination des Roten Sumpfkrebses führen. Es sei zudem mit zu grossen nachteiligen Nebenwirkungen verbunden, als dass es sich angesichts der Möglichkeit eines Raubfischeinsatzes rechtfertige. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist in Anwendung der eidgenössischen Fischerei- und Gewässerschutzgesetzgebung ergangen. Es handelt sich somit um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und nach Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. b) Nach Art. 103 lit. c OG sind private Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn das Bundesrecht sie dazu ermächtigt. Ein solches Beschwerderecht wird in Art. 12 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) gewährt. Das Bundesgericht hat die Beschwerdeberechtigung des WWF Schweiz aufgrund dieser Vorschrift schon verschiedentlich anerkannt (BGE 121 II 190 E. 3c/aa S. 196 mit Hinweisen; s. auch Änderung vom 15. Juni 1998 der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen [VBUO; SR 814.076, AS 1998 1570], Anhang Ziff. 3). Der Beschwerdeführer hat bereits am vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren teilgenommen (vgl. BGE 123 II 289 E. 1e S. 292). Ein Einspracheverfahren im Sinne von Art. 12a Abs. 2 NHG ist nicht durchgeführt worden. Die umstrittene Massnahme ist im Dienste des Artenschutzes und damit in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV getroffen worden (vgl. Art. 24sexies Abs. 4 BV und Art. 1 lit. d NHG; BGE 118 Ib 11 E. 1e S. 15 f. und 381 E. 2b/cc S. 392 f.). Der WWF Schweiz ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. c) Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts das bei ihm angefochtene Erkenntnis des Regierungsrats und die diesem zugrunde liegenden Verfügungen ersetzt (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 190; ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 7 f. zu § 20 und N. 155 zu § 50; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 60). Diese Verwaltungsakte brauchen nicht separat angefochten zu werden; sie sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, der Regierungsratsentscheid vom 5. Februar 1997 sowie die zuvor ergangenen Anordnungen der kantonalen Verwaltungsbehörden seien aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 104 Ib 412 E. 1c S. 416). d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG). An den dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings gebunden, soweit er vom Verwaltungsgericht nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. a) Es ist unbestritten, dass der Rote Sumpfkrebs (Procambarus clarkii) eine ernst zu nehmende Bedrohung für die einheimischen Krebsarten und das Gleichgewicht der Fauna darstellt. Er stammt ursprünglich aus Mittelamerika und bevorzugt warme Lebensräume, ist aber robust und anpassungsfähig, konkurrenzstark, vermehrungs- und wanderfreudig. Er gilt in der Fachwelt als typischer r-Stratege, d.h. als Pionier, der rasch neue Lebensräume besiedeln kann. Da er als Speisekrebs geschätzt ist, wurde und wird er vielerorts gezüchtet. Von den Zuchtbeständen vor allem in Asien und Europa aus hat er dank seinem ausgeprägten Wandertrieb in kurzer Zeit ganze Landstriche und Länder besiedelt. Er ist ein Allesfresser und bleibt im Kampf um die Beute meistens Sieger. Ganz junge Krebse ernähren sich von Plankton, grössere Tiere vor allem von abgestorbenem Pflanzenmaterial und Kleinlebewesen. Mit seinem aggressiven Verhalten verdrängt der Sumpfkrebs andere Arten, vor allem die einheimischen Krebse. Seine natürlichen Feinde sind vorab gewisse Raubfische (Aal, Hecht, Barsch), ferner auch einige Wasservögel. Der Rote Sumpfkrebs vermehrt sich schnell. Pro Reproduktionszyklus, der in unseren Breiten ca. ein Jahr dauert, produziert ein Weibchen zwischen 40 und 900 Eier. Nach knapp einem Monat schlüpfen die Jungen im Bau des Muttertiers, wo kräftigere Jungtiere schwächere Geschwister fressen. Auch die älteren Männchen fressen Jungtiere und sorgen so für eine gewisse Bestandesregulierung. Nicht nur die Weibchen, sondern auch die Männchen graben einfache oder verzweigte, bis zu 1,5 m lange Wohnröhren in der Uferzone der Gewässer. In permanenten Gewässern werden die Wohnröhren horizontal angelegt. Weibchen mit Eiern verlassen sie kaum, die übrigen Tiere ziehen sich während der Trockenzeit in die Röhren zurück und verschliessen sie. In diesen Bauten können ausgewachsene Sumpfkrebse mehr als ein Jahr überleben. Der Rote Sumpfkrebs bedroht die einheimischen Krebsarten (Edelkrebs, Dohlenkrebs, Steinkrebs) auch deshalb, weil er wie die übrigen in der Schweiz vorkommenden amerikanischen Krebsarten (Kamberkrebs und Signalkrebs) gegen die Krebspest immun ist, den Erreger aber selber verbreitet, wenn er infiziert worden ist. Bei der Krebspest handelt es sich um eine parasitäre Pilzerkrankung, die für die einheimischen Krebse in der Regel tödlich verläuft. Mit dem Zusammenbruch einer Krebspopulation stirbt normalerweise auch der Pilz aus, da er über kein Dauerstadium verfügt und nur auf Zehnfusskrebsen überleben kann. Kommen aber in einem Gewässer neben einheimischen auch resistente Krebse vor, ermöglichen diese dem Erreger das Überleben und verhindern damit den Wiederaufbau einer einheimischen Krebspopulation. b) Populationen des Roten Sumpfkrebses sind in der Schweiz bisher erst im Schübelweiher, im unweit davon gelegenen Rumensee (ebenfalls Gemeinde Küsnacht) sowie in einem Weiher bei Mellingen (AG) festgestellt worden. Vereinzelte Exemplare sind zudem in der Umgebung des Schübelweihers und im Küsnachter Tobel, das den Weiher mit dem Zürichsee verbindet, gefunden worden. Das Vorkommen im Rumensee stagniert auf niedrigem Niveau, offenbar weil der in diesem Gewässer länger heimische Signalkrebs ein stärkeres Aufkommen verhindert. Zudem hat die Fischerei- und Jagdverwaltung dort im April 1997 Raubfische ausgesetzt (381 Aale und 13 Hechte), um die Krebspopulation zu kontrollieren. In der Gemeinde Mellingen wird der Sumpfkrebs soweit bekannt mit herkömmlichen Massnahmen unter Kontrolle gehalten. Gegen das Vorkommen im Schübelweiher, das sich in den letzten Jahren stark entwickelt hat, ist der hier umstrittene, einmalige Gifteinsatz geplant. Die Zürcher Behörden beabsichtigen, mit dieser Massnahme den Bestand auszurotten oder zumindest so weit zu eliminieren, dass keine lebensfähige Population verbleibt. Das Ziel einer möglichst vollständigen Vernichtung des Bestands ist unbestritten. Auch die Fachinstanzen des Bundes haben bestätigt, dass eine möglichst weitgehende Elimination des Vorkommens angezeigt ist. Umstritten ist aber das vorgesehene Mittel (Einsatz des Gifts Fenthion). c) Beim Fenthioneinsatz soll das Präparat Lebaycid verwendet werden. Dieses besteht aus 45% Fenthion und 55% Xylol. Letzteres ist ein organisches Lösungsmittel, das die Wasserlöslichkeit gewährleistet. Fenthion ist ein Organophosphat, das als Insektizid verwendet wird und als Nervengift wirkt. Es wird durch Atmung, die Haut oder den Magen aufgenommen und ist gut fettlöslich. Der Wirkstoff reichert sich im Nervensystem an und blockiert die Produktion eines Enzyms, das eine Überträgersubstanz zwischen den Nerven abbaut. Dies führt zu einer permanenten Nervenreizung und damit zum Tod durch Muskelkrampf. Fenthion wirkt wegen Eigenheiten des Stoffwechsels relativ selektiv (d.h. bereits in geringen Dosen) auf Gliederfüssler (Krebse, Insekten). Es ist auch sehr giftig für Vögel und giftig für Fische und bestimmte Pflanzen. Für den Menschen wird es als mässig giftig bezeichnet. Fenthion ist bioakkumulierbar. Es adsorbiert stark an organischem Material, weshalb die Konzentration nach einem Einsatz im Wasser rasch sinkt. Die Fachleute gehen davon aus, dass sich die Konzentration im Wasser alle ein bis drei Tage halbiert. Der grösste Teil des Fenthions gelangt in das Sediment und wird dort, weil es zum Teil in tiefere, sauerstoffarme Schichten diffundiert, nur langsam abgebaut. Es ist geplant, das Fenthion in einer Konzentration von 0,1 mg/l Wasser in den Schübelweiher einzubringen. Durch Anheben des Wasserspiegels sollen die sich in Wohnröhren aufhaltenden Krebse zum Verlassen der Röhren veranlasst werden, in die das Gift wegen der raschen Adsorption nicht eindringen kann. Es wird erwartet, dass die für Krebse tödliche Giftkonzentration bei gutem Einbringen je nach den Umständen während ca. 24-48 Stunden erhalten bleibt. d) Rechtliche Grundlage für das umstrittene Vorhaben ist zunächst das eidgenössische Fischereirecht. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die natürliche Artenvielfalt der Fische und Krebse erhalten bleibt. Laut Art. 5 Abs. 2 BGF müssen sie die erforderlichen Massnahmen zum Schutz der Lebensräume von gefährdeten Arten und Rassen ergreifen. Sie können auch weitere Massnahmen, insbesondere Fangverbote anordnen. Art. 7 Abs. 2 BGF überträgt den Kantonen ausserdem die Aufgabe, nach Möglichkeit Massnahmen zur Verbesserung der Lebensbedingungen der Wassertiere sowie zur lokalen Wiederherstellung zerstörter Lebensräume zu ergreifen. Als gefährdete Arten und Rassen, zu deren Schutz die Massnahmen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGF zu treffen sind, gelten unter anderem die in Anhang 1 zur Fischereiverordnung aufgeführten einheimischen Krebse (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 24. November 1993 zum Bundesgesetz über die Fischerei, VBGF; SR 923.01). Der erwähnte Anhang bezeichnet den Edelkrebs als gefährdet, den Dohlen- und den Steinkrebs sogar als stark gefährdet. Alle drei Arten sind zudem europäisch geschützt. Die Anwesenheit anderer Zehnfusskrebse gilt nach Anhang 3 zur VBGF als unerwünschte Veränderung der Fauna; gegen sie sind die erforderlichen Massnahmen unter Berücksichtigung des schweizerischen und europäischen Gefährdungs- und Schutzstatus sowie der Art der lokalen Gefährdung zu ergreifen (vgl. Art. 5 Abs. 2 VBGF). Im Weiteren verpflichtet auch Art. 8 lit. h des Übereinkommens vom 5. Juni 1992 von Rio de Janeiro über die biologische Vielfalt (SR 0.451.43), das für die Schweiz am 19. Februar 1995 in Kraft getreten ist, die Vertragsstaaten dazu, soweit möglich und angebracht, das Einbringen nicht heimischer Arten, die Ökosysteme, Lebensräume oder einheimische Arten gefährden, zu verhindern sowie diese Arten zu kontrollieren oder zu beseitigen. Diese Vorschriften bieten eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses erwogenen Massnahmen. Auch der in Aussicht genommene Gifteinsatz lässt sich grundsätzlich darauf abstützen. Zulässig sind nicht nur präventive Massnahmen, die gezielte Förderung und Schutzvorkehren im engeren Sinne, sondern wenn nötig auch Massnahmen zur Reduktion oder Elimination von fremden Tierarten, die - wie der Rote Sumpfkrebs - gefährdete einheimische Tierarten bedrohen. 3. a) Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, verstösst das Einbringen von Lebaycid in den Schübelweiher freilich gegen das gewässerschutzrechtliche Reinhaltungsgebot. Nach Art. 6 Abs. 1 GSchG ist es untersagt, Stoffe, die Wasser verunreinigen können, mittelbar oder unmittelbar in ein Gewässer einzubringen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, da das Gewässerschutzrecht keine Ausnahmeklausel enthalte, die ein Abweichen vom Reinhaltungsgebot erlaube, liege ein Normenkonflikt mit dem Fischereirecht vor. In einer solchen Situation sei zunächst zu prüfen, ob sich der Konflikt nicht nach den üblichen Regeln über den Vorrang von Normen lösen lasse. Weil dies vorliegend nicht möglich sei, müsse in einem zweiten Schritt eine koordinierte Anwendung der konkurrierenden Normen angestrebt werden. Da auch eine koordinierte Rechtsanwendung ausscheide, liege ein zwingender Normenkonflikt vor, der mittels einer Interessenabwägung zu entscheiden sei. Dabei sei der Verwaltung ein Ermessensspielraum einzuräumen, soweit es um die Frage gehe, ob ein Gifteinsatz als geboten erscheine. Auch der Regierungsrat geht von einem Normenkonflikt aus, der aufgrund einer Interessenabwägung und unter Berücksichtigung seines Auswahlermessens zu lösen sei. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Gewässerschutzrecht enthalte eine klare und abschliessende Regelung der Ausnahmen und zulässigen Interessenabwägungen. Der im Allgemeinen Teil des GSchG enthaltene Art. 5 lege die Voraussetzungen fest, unter denen in Fällen wie hier vom Gesetz abgewichen werden dürfe. Nach dieser Vorschrift seien Ausnahmen möglich, soweit es die Gesamtverteidigung oder Notlagen erforderten, doch müsse der Bundesrat vorgängig eine entsprechende Verordnung erlassen. Das sei nicht geschehen. c) Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Einerseits ist Art. 5 GSchG selbst Teil des Gewässerschutzgesetzes. Er kann deshalb keine Grundlage zur Regelung eines übergeordneten Konflikts - zwischen dem Gewässerschutz- und dem Fischereirecht - abgeben. Andrerseits zielt die erwähnte Norm nicht auf einmalige Abweichungen im Einzelfall ab, sondern auf besondere Verhältnisse oder Situationen (Anliegen der Gesamtverteidigung oder Notlagen), die wegen einer Mehr- oder Vielzahl betroffener Rechtsbeziehungen einer Regelung auf generell-abstrakter Ebene (durch Erlass) bedürfen. Der Rote Sumpfkrebs ist bisher erst in zwei Kantonen (Zürich und Aargau) festgestellt worden, und eine aus gewässerschutzrechtlicher Sicht problematische Massnahme soll nur einmalig und lediglich im Schübelweiher durchgeführt werden. Es würde Sinn und Zweck von Art. 5 GSchG widersprechen, für eine derartige, auf den Einzelfall bezogene Anordnung einen Erlass vorauszusetzen. d) aa) Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Zulässigkeit einer Abweichung vom Gewässerschutzrecht bloss vom Ausgang einer Interessenabwägung abhängt, in deren Rahmen den rechtsanwendenden Behörden ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Die Rechtsordnung ist wenn immer möglich gesamthaft zum Tragen zu bringen. Das erfordert eine materiell koordinierte Anwendung gleichrangiger Vorschriften (vgl. BGE 118 Ib 381 E. 4a S. 398 f.; BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 57; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl. Bern 1995, S. 344 ff.). Nur wenn eine sinnvolle und verhältnismässige Anwendung einer Norm nicht möglich ist, ohne sich in Widerspruch zu einer anderen, gleichrangigen Norm zu setzen, stellt sich die Frage, ob die Interessen der Öffentlichkeit an der Anwendung der einen Norm die Interessen an der Einhaltung der entgegenstehenden Norm überwiegen. Die Normverletzung muss in diesem Sinne als geboten erscheinen, damit eine Interessenabwägung anzustellen ist. Dies setzt voraus, dass keine zweck- und verhältnismässige Alternative zur Verfügung steht. Kann der Rote Sumpfkrebs daher mit einer gewässerschutzrechtskonformen Massnahme geeignet bekämpft werden, so ist mit Rücksicht auf das Gebot der koordinierten Rechtsanwendung diese Massnahme zu ergreifen, und es besteht kein Raum für eine Interessenabwägung. bb) Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht die in Betracht fallenden Alternativen zum Gifteinsatz zu Recht verworfen hat. Entgegen seinen Ausführungen und der Meinung des Regierungsrats kann den Verwaltungsbehörden in diesem Zusammenhang kein Ermessen bei der Wahl der zu treffenden Massnahme zugebilligt werden. Ein Ermessensspielraum kann nur im Rahmen einer gesetzlichen Regelung offen stehen, d.h. innerhalb des Gesetzes (vgl. dazu allgemein FRITZ GYGI, a.a.O., S. 303 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, N. 344 ff.). Es liegt nicht im Ermessen der Verwaltung zu entscheiden, ob sie vom Gesetz abweichen und einer gesetzwidrigen Massnahme den Vorzug vor einer gesetzeskonformen Massnahme geben will. Sie kann bei der Prüfung des Erfordernisses, eine vom Gesetz abweichende Massnahme zu ergreifen, höchstens insofern einen eigenen Entscheidungsbereich beanspruchen, als sich das Bundesgericht bei der Beurteilung von Fachfragen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt, wenn es nicht über die gleichen fachlichen Kenntnisse wie die Vorinstanzen oder beigezogene Fachinstanzen verfügt (vgl. BGE 121 II 378 E. 1e/bb S. 384; BGE 119 Ib 254 E. 2 S. 265). Im Übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des einschlägigen Bundesrechts frei. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob eine Abweichung von Art. 6 GSchG als geboten erscheint. 4. a) Als Alternative zum Gifteinsatz haben die kantonalen Instanzen erwogen, den Schübelweiher trocken zu legen und anschliessend den Untergrund zu kalken oder auszubaggern. Weil der Rote Sumpfkrebs eine Trockenphase in seinen Wohnröhren bis zu anderthalb Jahre überleben kann, müsste die Trockenlegung einen Zeitraum von ca. zwei Jahren umfassen. Von den Fachleuten ist dieses Vorgehen im Hinblick auf eine Ausrottung des Sumpfkrebses als erfolgversprechend bezeichnet worden. Es ist jedoch mit bedeutenden Nachteilen, erheblichen Risiken und verschiedenen Schwierigkeiten verbunden. Schwierigkeiten würde zum Beispiel das Austrocknen bieten, weil Hangwasser für eine regelmässige Wasserzufuhr sorgt. Das Ablassen des Wassers wäre mit einem beträchtlichen Ausbreitungsrisiko verbunden, weil Larven und Jungtiere mitgeschwemmt werden und in andere Lebensräume gelangen könnten. Da sich zahlreiche Tiere in ihre Wohnröhren zurückziehen würden, müsste zudem zweckmässigerweise eine ca. 2 m tiefe Schicht abgetragen und thermisch behandelt werden. Selbst bei solchem Vorgehen könnte das Risiko der Verschleppung mit dem Aushubmaterial nicht ganz ausgeschlossen werden. Die Massnahme würde ferner einen sehr starken Eingriff in die Flora und Fauna bedeuten; der geschützte Lebensraum würde weitgehend zerstört. Auch der lokal wichtige Naherholungsraum würde während langer Zeit beeinträchtigt. Im Weiteren wäre die Massnahme mit sehr bedeutenden Kosten verbunden (Schätzungen lauten auf ca. 1 Mio. Franken). Die Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) ist in ihrem Bericht vom April 1997 (Bericht I) deshalb zum Ergebnis gelangt, das Trockenlegen (mit oder ohne Ausbaggerung) solle nur weiter diskutiert werden, wenn eine Elimination des Roten Sumpfkrebses unumgänglich sei. Derzeit erscheine diese Massnahme der Bedrohungslage nicht angepasst. Der Regierungsrat bezeichnet sie als unverhältnismässig, und auch für den Beschwerdeführer steht sie einstweilen nicht zur Diskussion. Das Verwaltungsgericht ist zum Ergebnis gelangt, die Massnahme sei mit allzu grossen negativen Auswirkungen verbunden. Selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass gegen das vorübergehende Trockenlegen des Gewässers aus der Sicht des gewässerschutzrechtlichen Reinhaltungsgebots nichts einzuwenden wäre, ist es vor dem Hintergrund des heutigen Wissensstands und der heutigen Situation angesichts der gravierenden Nachteile mit dem Bundesrecht vereinbar, dass die Alternative des Trockenlegens als unverhältnismässiger Eingriff bezeichnet und einstweilen nicht angeordnet worden ist. b) Das Befischen mit Reusen ist eine gewässerschutzrechtskonforme Massnahme, die nur einen kleinen Eingriff in das Ökosystem darstellt. Intensives Befischen ist allerdings mit hohem Personalaufwand verbunden. Nachteilig ist jedoch vorab, dass die Krebspopulation durch Fangmassnahmen nicht genügend reduziert werden kann. Allein im Sommer 1997 sind mit Reusen mehr als 7'000 Sumpfkrebse gefangen worden, ohne dass eine wesentliche Abnahme des Bestandes zu verzeichnen gewesen wäre. Der Grund liegt darin, dass mit Reusen nur die grösseren Tiere gefangen werden können. Die Jungtiere, die den Grossteil des Bestandes ausmachen, lassen sich durch die Köder nicht anlocken oder werden von den grösseren Tieren weggedrängt. Zudem sind sie zu klein, um von den Reusen zurückgehalten zu werden. Sie ergänzen einen durch Befischen geschmälerten Bestand rasch. Ausserdem müssen gefangene grosse männliche Tiere wieder in das Gewässer zurückversetzt werden, weil sie mithelfen, den Bestand der Jungtiere zu regulieren. Würde man die starken männlichen Krebse entfernen, wäre sogar mit einer Zunahme der Gesamtpopulation zu rechnen. Endlich gelingt es nur selten, eiertragende Weibchen zu fangen, weil diese ihre Wohnröhren in der Regel nicht verlassen. Die Reproduktion des Bestandes kann daher mit der Reusenfischerei nicht verhindert werden. Diese ist zu Recht als für sich allein zu wenig wirksam bezeichnet worden. Sie kann nur als flankierende Massnahme in Frage kommen. c) aa) Mit dem Gewässerschutzrecht vereinbar wäre auch die Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses mit natürlichen Feinden. Die wichtigsten Krebsfeinde sind die Raubfische Aal, Hecht und Barsch. Sie fressen die Jungtiere, was sich auf die Reproduktion des Bestandes auswirkt. Die EAWAG hat in ihrem Bericht I deshalb empfohlen, den Roten Sumpfkrebs durch den Einsatz von Raubfischen, verbunden mit einer intensiven Befischung, zu bekämpfen. Sie hat freilich eingeräumt, dass man keine Erfahrungen mit einem solchen Vorgehen habe und über die Auswirkungen erhebliche Unsicherheiten bestünden. Nötig sei deshalb eine Überwachung, damit die Massnahme der aktuellen Entwicklung angepasst werden könne. bb) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Bekämpfung mit Raubfischen stelle zwar eine relativ sanfte Massnahme dar. Das Ziel der Ausrottung des Roten Sumpfkrebses müsse bei solchem Vorgehen aber von vornherein aufgegeben werden. Raubfische könnten die Population nur auf einen niedrigen Stand bringen, nicht aber ganz eliminieren. Wohl könne die Massnahme zur Zeit nicht abschliessend beurteilt werden. Weitere Untersuchungen seien jedoch entbehrlich, weil das Ausrottungsziel mit einem Raubfischeinsatz nicht erreichbar sei. Aus diesem Grund und gestützt auf das ihr zustehende Ermessen habe die Verwaltung dem Gifteinsatz den Vorzug geben dürfen. cc) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, mit einem einmaligen Gifteinsatz könne der Rote Sumpfkrebs im Schübelweiher ebenfalls nicht eliminiert werden. Die unabhängigen Fachleute hätten dies bestätigt. In der Tat hat es die EAWAG in ihrem Bericht I als unrealistisch bezeichnet, von einem einmaligen Gifteinsatz die vollständige Vernichtung des Roten Sumpfkrebses im Schübelweiher zu erwarten. Sie hat weiter darauf hingewiesen, es sei bisher noch nie gelungen, den Roten Sumpfkrebs mit Giften auszurotten, obwohl dies weltweit mit verschiedenen Giften versucht worden sei. Der amerikanische Krebsexperte Prof. Dr. Jay Huner, der von der EAWAG zur Beurteilung der Situation im Schübelweiher beigezogen worden ist, hat ebenfalls ausgeführt, es sei unwahrscheinlich ("highly unlikely"), dass der Krebs mit Gift allein auszurotten sei. Zum Einen werde es immer eine Anzahl von Tieren geben, die das Gift in ihren Wohnröhren nicht erreiche. Zum Andern hielten sich auch Tiere in den Zu- und Abflüssen auf. Sie blieben vom Gifteinsatz verschont und würden den Lebensraum wieder besiedeln. Auch das BUWAL hat in seiner Vernehmlassung ausgeführt, der geplante Gifteinsatz würde - sofern eine homogene Verteilung gelänge - eine sehr grosse Zahl der Roten Sumpfkrebse eliminieren. Wegen der Lebensweise der Krebse und der guten Adsorbierbarkeit von Fenthion sei es aber unwahrscheinlich, dass der Sumpfkrebs ausgerottet würde. Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid zwar davon aus, der Sumpfkrebs könne mit dem geplanten einmaligen Fenthioneinsatz ausgerottet oder zumindest derart dezimiert werden, dass die überlebenden Tiere im Schübelweiher keine neue, lebensfähige Population aufbauen könnten. Es bestünden jedoch relativ grosse Unsicherheiten, ob das Ziel der vollständigen Ausrottung tatsächlich erreicht werden könne. Insgesamt hält das Verwaltungsgericht die vollständige Ausrottung für weniger wahrscheinlich als dies der Regierungsrat angenommen hatte. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang daran erinnert, dass sich gerade die eiertragenden Weibchen vorzugsweise in Röhren aufhielten, kleine Krebse sich zwischen den Wurzeln in einem System von Hohlräumen versteckten und sich eine Anzahl Tiere in der kritischen Zeit an Land befinden könne. Was das Verwaltungsgericht aus diesen Erkenntnissen ableitet, ist freilich nicht ganz klar, da es eine Dezimierung des Bestands auf eine nicht mehr lebensfähige Population und damit die Ausrottung durch den einmaligen Gifteinsatz schliesslich doch für möglich hält. Diese Annahme lässt sich unter Berücksichtigung der überzeugenden Expertenmeinungen nicht mit dem heutigen Wissensstand über das Verhalten des Sumpfkrebses vereinbaren. Die Ausrottung durch einmaligen Gifteinsatz muss nach der Aktenlage vielmehr als unrealistisch bezeichnet werden. Die gegenteilige Annahme des Verwaltungsgerichts beruht auf einer offensichtlich fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Zwar ist dem Regierungsrat darin beizupflichten, dass einige Umstände eine gute Wirkung der umstrittenen Massnahme erwarten lassen (z.B. die gute Vorbereitung, die Regulierbarkeit des Wasserbeckens, die vorhandene Wasserzirkulation, das sichere Wissen über die Wirkung des Giftes und die erforderliche Konzentration). Indessen sind die von den unabhängigen Fachleuten vorgebrachten Argumente betreffend die Grenzen der Wirksamkeit derart gewichtig, dass sich die Annahme nicht rechtfertigen liesse, das Ausrottungsziel könne mit einem einmaligen Gifteinsatz wie er hier zur Diskussion steht erreicht werden. Schon eine kleine Anzahl überlebender Tiere genügt anerkanntermassen zum Wiederaufbau einer Population. Weiter gehende Erwartungen liessen sich nur mit einem wiederholten Gifteinsatz verbinden. Eine Wiederholung der Massnahme kann aber wegen der zu erwartenden, gewichtigen Nachteile nicht in Betracht gezogen werden. dd) Muss somit davon ausgegangen werden, dass die vollständige Elimination des Sumpfkrebses aus dem Schübelweiher auch durch den geplanten Einsatz von Lebaycid nicht gelingt, kann dessen Verwendung nicht mit dem Hinweis auf das Verwaltungsermessen und aufgrund einer Interessenabwägung gerechtfertigt werden. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob der Raubfischeinsatz eine zweck- und verhältnismässige Massnahme darstellt. Trifft dies zu, so erscheint ein vom Gewässerschutzrecht abweichendes Vorgehen nicht als geboten und muss der gewässerschutzrechtskonformen Lösung der Vorzug gegeben werden. Es liegt diesfalls nicht im Ermessen der Verwaltung, vom Gesetz abzuweichen. Nur wenn der Raubfischeinsatz als nicht verhältnismässig zu bezeichnen ist, stellt sich die Frage, ob überwiegende öffentliche Interessen die mit dem Gifteinsatz verbundene Verletzung von Art. 6 GSchG rechtfertigen (vgl. vorne E. 3d). ee) Das Verwaltungsgericht hat die Bekämpfung mit Raubfischen nicht näher geprüft, sondern - wie erwähnt - ausgeführt, die Massnahme könne aufgrund der verfügbaren Informationen nicht abschliessend beurteilt werden. Es hat somit für den Entscheid wichtige Sachumstände ungeklärt gelassen und den Sachverhalt insofern offensichtlich unvollständig abgeklärt (vgl. BGE 123 II 49 E. 5 und 6 S. 51 ff., mit Hinweisen). Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht einen weiteren Bericht der EAWAG vom März 1998 (Bericht II) eingereicht. Darin hat die EAWAG von sich aus die noch offenen Fragen um einen Raubfischeinsatz im Schübelweiher näher untersucht. Angesichts der in diesem Punkt unvollständigen Sachverhaltsermittlung ist der zweite Bericht der EAWAG für die Beurteilung beizuziehen (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 286 f.). Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben Gelegenheit erhalten, sich dazu zu äussern. 5. a) Die EAWAG hat im Bericht II zunächst die Bedingungen für einen Raubfischeinsatz (Wassertemperaturen, Sauerstoffgehalt, Schichtung) untersucht und ist zum Ergebnis gelangt, dass die Temperaturen und die Wasserqualität im Schübelweiher ähnlich seien wie im Rumensee und einen dauerhaften Raubfischbestand erlaubten. Insbesondere werde der Schübelweiher im Sommer durchschnittlich nur 1oC wärmer als der Rumensee, der bereits mit Raubfischen besetzt worden sei. In einem weiteren Schritt hat die EAWAG ausgehend von den Kenntnissen über den Lebenszyklus der Krebse im allgemeinen und die bekannten Besonderheiten im Zyklus des Sumpfkrebses die Biologie und Populationsdynamik dieser Krebsart im Schübelweiher untersucht. Sie hat dabei angenommen, dass der Rote Sumpfkrebs unter den gegebenen Bedingungen mit ca. eineinhalb Jahren geschlechtsreif sei, danach noch zwei bis drei Jahre lebe und sich in dieser Zeit ein- bis zweimal fortpflanze. Verschiedene Merkmale deuteten darauf hin, dass die Population im Schübelweiher die Wachstumsgrenze erreicht habe, d.h. sich in einem Gleichgewicht mit den im Lebensraum verfügbaren Ressourcen befinde und von den grössten Männchen kontrolliert werde (Geschlechtsverhältnis der gefangenen Tiere, Anteil der Weibchen im Verlauf einer Fangaktion, Durchschnittsgewicht der gefangenen Tiere, Anteil der beschädigten Krebse). Aufgrund der Resultate der grossen Fangaktion im Sommer 1997 (mit insgesamt 7'176 gefangenen Tieren) lasse sich die fangbare Population schätzen, wobei wegen der schmalen Datenbasis eine grosse Unsicherheit verbleibe. Immerhin könne die Zahl der fangbaren Krebse auf durchschnittlich ca. zehn- bis dreizehntausend festgelegt werden. Aufgrund eines rechnerischen Modells könne von diesem Anteil der Population auf den Gesamtbestand geschlossen werden. Dieser liege bei ca. 65'000 Individuen. Wenn man den Effekt eines Raubfischbesatzes rechnerisch simuliere und dabei - eher zurückhaltend - davon ausgehe, dass die Raubfische nur Krebse im ersten Lebensjahr jagten, ergebe sich schon ein Jahr nach dem Raubfischbesatz ein markanter Rückgang der Anzahl fangbarer Tiere. Drei Jahre später werde die Population voraussichtlich auf einen Bruchteil der ursprünglichen Grösse verringert sein. Mit einer Reduktion auf null (wie es im Modell geschehe) könne aber nicht unbedingt gerechnet werden. Erfahrungen zeigten vielmehr, dass sich längerfristig ein Gleichgewicht auf niedrigem Niveau einstelle, das mit geeigneten Kontrollmassnahmen (gezielte Förderung der Raubfische, ergänzende Fangaktionen) bewahrt werden könne. Ein massiver Einsatz von Raubfischen hätte zwar auch Auswirkungen auf die Amphibienbestände, doch seien diese verantwortbar. Abschliessend hält die EAWAG dafür, es sollten geeignete Massnahmen zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses ergriffen werden, wobei die Massnahmen in einem angemessenen Verhältnis zur Bedrohungslage stehen müssten. Der Erfolg eines einmaligen Gifteinsatzes sei unsicher und eine solche Aktion deshalb kaum empfehlenswert. Empfohlen werde vielmehr die Bekämpfung durch Raubfischbesatz und ergänzende Fangaktionen mit Reusen zur Beschleunigung des Reduktionseffekts. Die EAWAG sei im Übrigen bereit, solche Massnahmen zu begleiten, weil die daraus gewonnenen Erkenntnisse von gesamtschweizerischem Interesse seien. b) Nach Auffassung des Regierungsrats ist der Bericht II wissenschaftlich nicht haltbar. Die vorhandenen Daten seien ungenügend und gäben keine Grundlage für auch nur annähernd zuverlässige Aussagen über die Erfolgswahrscheinlichkeit eines Raubfischeinsatzes ab. Die Rechnungsmodelle seien zudem theoretisch und die Folgerungen der EAWAG nur Arbeitshypothesen, nicht aber wissenschaftliche Erkenntnisse. Das Fressverhalten der Raubfische sei unberechenbar; nur ein Versuch könne die Wirkungen eines Raubfischeinsatzes aufzeigen. Die Bestandesschätzung sei im Weiteren äusserst grob. Jedenfalls müsste das Gewässer gemessen an seiner Grösse mit übermässig vielen Raubfischen besetzt werden, was zu innerartlichem Stress und einer krassen Faunaverfälschung mit verheerenden Auswirkungen auf die übrige Fauna führen würde. Ein besonderes Problem stelle zudem die lange Dauer der empfohlenen Bekämpfungsmassnahme von drei Jahren dar. Angesichts der akuten Gefahr der weiteren Ausbreitung des Roten Sumpfkrebses sei dringendes Handeln geboten. Dies sei einer der Hauptgründe für den Gifteinsatz. c) aa) Es trifft zu, dass die Folgerungen der EAWAG keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse darstellen. Sichere Kenntnis besteht zwar über die Biologie und Dynamik der einheimischen Krebse, und auch die Besonderheiten des Roten Sumpfkrebses und die Auswirkungen der für diese Tierart eher ungewohnten Lebensbedingungen auf Entwicklung und Zyklus können recht gut umrissen werden. Hinreichend bekannt sind im Weiteren die Wassertemperaturen und -qualität als Bedingung für einen Raubfischeinsatz. Für die übrigen Aussagen war die EAWAG auf eine recht schmale Datenbasis sowie auf Annahmen und Modelle angewiesen. Immerhin zeigen die zahlreichen Literaturhinweise, dass diese Annahmen und Modelle im Wesentlichen auf in anderem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnissen beruhen. Es ist deshalb wohl richtig, dass die Bestandesschätzung und die Auswirkungen eines Raubfischeinsatzes nicht mit Sicherheit vorgenommen bzw. vorausgesagt werden können, sondern mit einigen Ungenauigkeiten und Unsicherheiten behaftet sind. Es handelt sich jedoch durchwegs um vernünftige, plausible und in manchen Punkten auf gute Kenntnisse abgestützte Prognosen, denen eine hinreichende Aussagekraft zuzugestehen ist. Der Regierungsrat übersieht, dass der Raubfischeinsatz keinen wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit voraussetzt, zumal es sich um keine umweltschädigende Massnahme handelt. Es genügt, wenn sich die wesentlichen Faktoren so weit verlässlich abschätzen lassen, dass die Durchführung als verantwortbar und das Eintreten des Erfolgs als wahrscheinlich erscheinen. Der Regierungsrat selbst geht davon aus, dass sich ein regulierender Eingriff nicht bis ins letzte Detail simulieren und berechnen lässt. Bei dem von ihm befürworteten Gifteinsatz, der für die Umwelt in verschiedener Hinsicht bedenklich ist, sind im Übrigen verschiedene Auswirkungen ebenfalls nicht genau bekannt (Unsicherheiten betreffend die Übertragung von Laborergebnissen auf die Natur, den Abbau des Fenthions im Sediment, das umweltchemische Verhalten und die ökotoxikologische Wirkung von Fenthion etc.). Selbst wenn die EAWAG wichtige Faktoren nur ungefähr oder der Grössenordnung nach umschreiben kann, erscheinen ihre Ausführungen doch als derart fundiert, dass von einer hinreichend zuverlässigen Abschätzung der Wirkungen eines Raubfischeinsatzes ausgegangen werden kann. Auf die Ausführungen im Bericht II kann deshalb für die Beurteilung der interessierenden Massnahme abgestellt werden. bb) Die Experten der EAWAG haben schlüssig dargelegt, dass die Lebensbedingungen für Raubfische im Schübelweiher den Bedingungen im Rumensee sehr ähnlich sind und deshalb - entgegen der Auffassung des Regierungsrats - auch im Schübelweiher ein dauerhafter Raubfischbestand mit Aalen, Hechten und Barschen möglich ist. Wohl mag die Auffassung des Regierungsrats zutreffen, dass aus der jüngsten Entwicklung des Krebsbestandes im Rumensee noch nicht auf eine bestimmte positive Wirkung eines Raubfischeinsatzes im Schübelweiher geschlossen werden kann. Immerhin lässt sich aber sagen, dass der Raubfischeinsatz unter den Bedingungen wie sie im Rumensee vorliegen bis jetzt gelungen ist und keinerlei Anzeichen auf fehlende Wirksamkeit hindeuten. Nach den vorhandenen Kenntnissen hat der Rote Sumpfkrebs ausserdem kein Abwehrverhalten gegen Raubfische entwickelt. Ungewissheit besteht zwar hinsichtlich der Fresslust und des Fressverhaltens der Raubfische, welche zum Teil durch äussere Bedingungen beeinflusst werden (insbesondere die Temperatur). Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte bekannt, die darauf schliessen liessen, ein massiver Raubfischeinsatz werde die Bestandesgrösse der Sumpfkrebspopulation nicht erheblich beeinflussen. Eine gute Wirkung lässt insbesondere der Umstand erwarten, dass eine Bekämpfung mit Raubfischen beim Nachwuchs ansetzt, was zur Folge hat, dass sich der Bestand nicht durch das vermehrte Aufkommen von Jungtieren innert kurzer Zeit erholen kann. Insgesamt erscheint die Folgerung des EAWAG-Expertenteams, der Raubfischeinsatz erlaube eine effiziente Reduktion der Sumpfkrebspopulation, als wohlbegründet. Die Massnahme kann daher als grundsätzlich zweckmässig bezeichnet werden. Zwar kann eine gänzliche Elimination nach übereinstimmenden Aussagen nicht erwartet werden. Das erscheint aber im heutigen Zeitpunkt auch nicht als unabdingbar, weil die reduzierte Population mit geeigneten Massnahmen auf niedrigem Niveau gehalten werden kann und kleine, kontrollierte Bestände fremder Krebse andernorts ebenfalls als vertretbar erachtet werden. Die Zürcher Behörden haben bezüglich der fremden Krebspopulation im Rumensee (hauptsächlich Signalkrebse) selber einen solchen Weg eingeschlagen. Im Kanton Aargau wird eine Sumpfkrebspopulation offenbar seit Jahren mit Erfolg auf tragbarem Niveau kontrolliert, und die krebspestresistenten Signal- und Kamberkrebse haben sich nach Erhebungen im Jahre 1997 in elf Kantonen etabliert, ohne dass ihre Ausrottung erwogen wird. cc) Ein bedeutender Nachteil des Raubfischeinsatzes liegt freilich darin, dass er nicht sofort wirkt. Die erwünschte weitgehende Bestandesreduktion kann erst nach drei bis vier Jahren erwartet werden. Die Sumpfkrebspopulation im Schübelweiher ist indessen seit einigen Jahren derart gross, dass ein erheblicher Wanderdruck mit der Gefahr der unkontrollierbaren Ausbreitung besteht. Insbesondere der nahe Zürichsee ist über die Bachverbindung durch das Küsnachter Tobel für den Sumpfkrebs verhältnismässig leicht zu erreichen, und eine Ausbreitung im Zürichsee könnte kaum unter Kontrolle gebracht werden. Dennoch ist die Dringlichkeit des Eingreifens aus verschiedenen Gründen zu relativieren: Mitte 1996 sind Sofortmassnahmen (u.a. die Erstellung eines krebsdichten Drahtzaunes) angeordnet worden, die sich recht gut bewährt haben. Es wird nicht vorgebracht, dass es dem Roten Sumpfkrebs in den zwei Jahren seit Inkraftsetzung der Sofortmassnahmen gelungen sei, sich weiter zu verbreiten. Auch wenn das Überklettern eines Drahtgeflechts für grössere Tiere oder das Durchschlüpfen für Kleintiere nicht unmöglich ist, scheint es somit doch gelungen zu sein, den Roten Sumpfkrebs bis auf einige wenige Exemplare, die keine überlebensfähige Population aufbauen konnten, auf den Raum des Schübelweihers zu beschränken. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb der Bestand nun unbedingt schlagartig reduziert werden müsste und es nicht vertretbar sein sollte, die bisherigen Sicherungsmassnahmen noch einige Zeit weiterzuführen. Zudem kann die Wirksamkeit des Raubfischeinsatzes beschleunigt werden, wenn flankierend dazu Fangaktionen durchgeführt werden. Der zur Reduktion des Sumpfkrebsbestands erforderliche Zeitraum kann deshalb verkürzt werden. Auch lässt selbst die beim Nachwuchs ansetzende Bekämpfung bereits nach einem Jahr einen spürbaren Rückgang bei den erwachsenen Tiere erwarten, was auch Auswirkungen auf den Wanderdruck und die Wanderbewegungen haben dürfte. Diese werden voraussichtlich nicht erst nach drei Jahren abnehmen. Schliesslich ist an die Äusserung des amerikanischen Krebsspezialisten Prof. Jay Huner zu erinnern, wonach sich der Rote Sumpfkrebs wegen fehlender Bekämpfung zwischen dem vermuteten Aussetzen im Jahre 1988 und dem Anordnen der Sofortmassnahmen Mitte 1996 ohnehin sehr wahrscheinlich bereits im Zürichsee etabliert habe. Kleinere Populationen bleiben offenbar meist unentdeckt, und der Zürichsee wird als ein für den Roten Sumpfkrebs eher ungünstiges Gewässer eingeschätzt, das kein rasches Aufkommen erlaubt. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass sich die beiden seit längerem heimisch gewordenen amerikanischen Krebsarten Kamberkrebs und Signalkrebs nicht mehr vertreiben lassen, sondern nur noch unter Kontrolle gehalten werden können. Mit Blick auf diese Umstände und Möglichkeiten kann nicht gesagt werden, der Einsatz von Raubfischen sei unzweckmässig, weil die Massnahme nicht rechtzeitig greife. Es erscheint bei guter Planung und Durchführung als möglich, sie innert nützlicher Frist zur Wirkung zu bringen. Die von der EAWAG empfohlene Vorgehensweise kann deshalb bei den heute herrschenden tatsächlichen Verhältnissen nicht aus zeitlichen Gründen verworfen werden. dd) Der Regierungsrat hat weiter vorgebracht, der erforderliche massive Raubfischeinsatz führe zu einer krassen Faunaverfälschung mit katastrophalen Auswirkungen für die Amphibienbestände sowie zu innerartlichem Stress. Die EAWAG habe das Ausmass der Auswirkungen auf die Fauna nicht beschrieben, sondern leichthin als verantwortbar bezeichnet. Es trifft zu, dass sich der Bericht II der EAWAG nicht detailliert zu den Auswirkungen des Raubfischeinsatzes auf die Tierwelt äussert, weil das Expertenteam diese offenbar bereits aufgrund einer Grobabschätzung als tragbar erachtet hat. Der Regierungsrat hat jedoch selbst in seinem Entscheid vom 5. Februar 1997 ausgeführt, der Rote Sumpfkrebs vernichte innert kurzer Zeit das gesamte Vorkommen an Amphibien, Reptilien und Fischen. Angesichts des im Schübelweiher festgestellten grossen Sumpfkrebsbestands ist deshalb selbst nach den Darlegungen des Regierungsrats davon auszugehen, dass die natürliche Fauna bereits stark in Mitleidenschaft gezogen worden ist und durch einen Raubfischeinsatz keine wesentliche zusätzliche Beeinträchtigung mehr erfahren kann. Gewisse Nachteile für die Fauna werden zwar resultieren und wären im Übrigen auch bei einem Gifteinsatz - in anderer Form - unvermeidlich. Auch wird die natürliche Fauna durch den erforderlichen massiven Raubfischbesatz zweifellos erheblich verfälscht. Sie ist jedoch bereits durch den grossen Krebsbestand stark verändert worden, und es wird nicht geltend gemacht, die Raubfische würden besonders gefährdete Tierarten bedrohen. Unter diesen Umständen erscheint es als vertretbar, dass die EAWAG die nur schwer quantifizierbaren Auswirkungen auf die Tierwelt nicht weiter untersuchte, sondern diese aufgrund einer Grobabschätzung als verantwortbar erachtete. Es ist in diesem Zusammenhang auch daran zu erinnern, dass die EAWAG empfohlen hat, die Durchführung der Massnahme zu überwachen, um allenfalls erforderliche Korrekturen vornehmen zu können, und dabei ihre Mitarbeit angeboten hat. ee) Die weiteren vom Regierungsrat genannten Nachteile eines Raubfischeinsatzes, insbesondere ein permanentes Fischfangverbot sowie die Einschränkung der Benützbarkeit des Naherholungsgebiets während längerer Zeit, sind ebenfalls in Kauf zu nehmen und nicht geeignet, das empfohlene Vorgehen als unzweckmässig oder unverhältnismässig erscheinen zu lassen. d) Es ergibt sich somit, dass mit dem Raubfischeinsatz aus heutiger Sicht eine zweck- und verhältnismässige Bekämpfungsmassnahme zur Verfügung steht, die zur Erreichung des realistischerweise erreichbaren Ziels - der Dezimierung des Sumpfkrebsbestands auf ein verträgliches Mass - als hinreichend wirksam erscheint und mit dem Gewässerschutzrecht vereinbar ist. Bei dieser Sachlage muss der Bekämpfung durch Raubfische der Vorzug gegeben werden, weil sie erlaubt, das Fischerei- und das Gewässerschutzrecht koordiniert anzuwenden (vgl. E. 3d hievor). Nur wenn sich schlüssig zeigen sollte, dass die von der EAWAG empfohlene Massnahme trotz korrekter Umsetzung - entgegen den Annahmen - undurchführbar oder unwirksam ist, wäre ein Gifteinsatz zu erwägen, sofern nicht andere Massnahmen wie das Austrocknen und Ausbaggern als vorteilhafter erscheinen. Unter den heutigen Umständen aber muss dem Raubfischeinsatz der Vorzug gegeben werden. 6. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Sie ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Damit sind auch die vorangehenden kantonalen Entscheide und Verfügungen (mit Ausnahme der provisorischen Massnahmen) aufgehoben (vgl. vorne E. 1c). In Anbetracht der Umstände der vorliegenden Angelegenheit ist es zudem gerechtfertigt, dass das Bundesgericht in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG in der Sache selbst entscheidet und den hier umstrittenen Einsatz von Fenthion zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses untersagt.
de
Droit de la protection des eaux et législation sur la pêche; admissibilité d'un empoisonnement des eaux pour lutter contre les écrevisses non indigènes (écrevisse rouge des marais). La mesure contestée a été prise dans l'intérêt de la protection des espèces et, partant, en exécution d'une tâche fédérale au sens de l'art. 24sexies Cst. (consid. 1b). Caractéristiques et habitat de l'écrevisse rouge des marais (consid. 2a et b). Empoisonnement projeté et ses fondements sous l'angle de la législation sur la pêche (consid. 2c et d). L'utilisation de poison viole l'obligation de maintenir la propreté des eaux selon l'art. 6 LEaux (consid. 3a). Conditions auxquelles une entorse aux normes de la protection des eaux est admissible (consid. 3d). Alternatives à l'empoisonnement, qui ne violent pas le droit de la protection des eaux (consid. 4). L'écrevisse rouge des marais pouvant, selon l'état des connaissances, être combattue de manière appropriée et compatible avec la législation sur la pêche et sur la protection des eaux par l'introduction de poissons prédateurs, il y a lieu de substituer cette mesure à l'empoisonnement projeté (consid. 5).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,411
125 II 29
125 II 29 Sachverhalt ab Seite 30 A.- Im Herbst 1995 stellte die Fischerei- und Jagdverwaltung des Kantons Zürich im Schübelweiher (Gemeinde Küsnacht) ein grosses Vorkommen des amerikanischen Roten Sumpfkrebses fest. Sie beschloss, diesen mit einem fenthionhaltigen Mittel zu bekämpfen, weil er eine grosse Gefahr für die einheimischen Krebse und weitere Wasserlebewesen darstelle. Die kantonale Baudirektion erteilte am 17. April 1996 eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 20 Abs. 3 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1), und das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau stimmte dem Fenthioneinsatz am 19. April 1996 ebenfalls zu. Von der Bewilligung wurde jedoch kein Gebrauch gemacht, nachdem die Angelegenheit zu einem öffentlichen Gesprächsthema geworden war. Am 10. Juni 1996 ordnete die Finanzdirektion des Kantons Zürich verschiedene Sofortmassnahmen an (u.a. das Aufstellen eines krebsdichten Drahtgeflechts rund um den Weiher, eine Intensivierung der Reusenfischerei, das regelmässige Einsammeln von Krebsen sowie ein Bade- und Tauchverbot). Mit Verfügung vom 11. Oktober 1996 beauftragte die Finanzdirektion die Fischerei- und Jagdverwaltung, den Roten Sumpfkrebs im Schübelweiher mit Fenthion zu bekämpfen; allfälligen Rekursen entzog sie die aufschiebende Wirkung. Gegen diese Verfügung beschwerten sich der WWF Zürich und der WWF Schweiz beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Zugleich wurde beim Zivilrichter ein einstweiliges Verbot der Bekämpfungsaktion erwirkt. Am 5. Februar 1997 beschloss der Regierungsrat, auf den Rekurs des WWF nicht einzutreten. Die Weisung der Finanzdirektion, den Roten Sumpfkrebs durch den Einsatz von Gift zu bekämpfen, stelle keine anfechtbare Verfügung dar, sondern bloss eine Vollzugshandlung. In einer Eventualbegründung führte der Regierungsrat aus, der Rekurs wäre auch materiell unbegründet. B.- Gegen den Beschluss des Regierungsrats legten der WWF Schweiz und der WWF Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein, welche das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. September 1997 abwies, soweit es darauf eintrat. In der Begründung führte es aus, das Abkommen von Rio de Janeiro über die biologische Vielfalt (SR 0.451.43) sowie die eidgenössische Fischereigesetzgebung stellten eine genügende Rechtsgrundlage für die umstrittene Bekämpfungsmassnahme dar. Angesichts der gravierenden Nachteile, die mit dem Aufkommen des Roten Sumpfkrebses verbunden seien, sei auch das von der Verwaltung angestrebte Ziel der Ausrottung verständlich. Bei der Wahl der Mittel stehe den Verwaltungsbehörden ein Ermessensspielraum zu. Der in Aussicht genommene Gifteinsatz verstosse zwar gegen das Gewässerschutzgesetz des Bundes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20). Ein Widerspruch zwischen dem fischereirechtlich gebotenen Handeln und dem Gewässerschutzrecht lasse sich aber nicht vermeiden. Derartige Normkonflikte seien aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Der Einsatz von Gift sei die einzige ernsthaft in Frage kommende Ausrottungsmassnahme. Auch wenn das Erreichen des Eliminationsziels nicht absolut sicher sei, könne die Eignung der Massnahme mit gewissen Vorbehalten noch knapp bejaht werden. C.- Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat der WWF Schweiz mit Eingabe vom 31. Oktober 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sowie die unterinstanzlichen Entscheide und Bewilligungen seien aufzuheben. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht in verschiedener Hinsicht eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts vor. Im Weiteren verletze der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Insbesondere habe der Gesetzgeber die zulässigen Abweichungen vom Gewässerschutzrecht abschliessend geregelt. In Fällen wie hier sei es nur zulässig, aufgrund einer bundesrätlichen Verordnung nach Art. 5 GSchG vom Grundsatz der Reinhaltung der Gewässer abzuweichen, nicht aber gestützt auf allgemeine Überlegungen zu Normenkonflikten. Der Gifteinsatz verletze auch das Verhältnismässigkeitsgebot. Das einmalige Ausbringen von Gift im Weiher könne nicht zur Elimination des Roten Sumpfkrebses führen. Es sei zudem mit zu grossen nachteiligen Nebenwirkungen verbunden, als dass es sich angesichts der Möglichkeit eines Raubfischeinsatzes rechtfertige. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist in Anwendung der eidgenössischen Fischerei- und Gewässerschutzgesetzgebung ergangen. Es handelt sich somit um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und nach Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. b) Nach Art. 103 lit. c OG sind private Organisationen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn das Bundesrecht sie dazu ermächtigt. Ein solches Beschwerderecht wird in Art. 12 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) gewährt. Das Bundesgericht hat die Beschwerdeberechtigung des WWF Schweiz aufgrund dieser Vorschrift schon verschiedentlich anerkannt (BGE 121 II 190 E. 3c/aa S. 196 mit Hinweisen; s. auch Änderung vom 15. Juni 1998 der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen [VBUO; SR 814.076, AS 1998 1570], Anhang Ziff. 3). Der Beschwerdeführer hat bereits am vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren teilgenommen (vgl. BGE 123 II 289 E. 1e S. 292). Ein Einspracheverfahren im Sinne von Art. 12a Abs. 2 NHG ist nicht durchgeführt worden. Die umstrittene Massnahme ist im Dienste des Artenschutzes und damit in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 24sexies BV getroffen worden (vgl. Art. 24sexies Abs. 4 BV und Art. 1 lit. d NHG; BGE 118 Ib 11 E. 1e S. 15 f. und 381 E. 2b/cc S. 392 f.). Der WWF Schweiz ist somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. c) Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts das bei ihm angefochtene Erkenntnis des Regierungsrats und die diesem zugrunde liegenden Verfügungen ersetzt (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 190; ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 7 f. zu § 20 und N. 155 zu § 50; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 60). Diese Verwaltungsakte brauchen nicht separat angefochten zu werden; sie sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, der Regierungsratsentscheid vom 5. Februar 1997 sowie die zuvor ergangenen Anordnungen der kantonalen Verwaltungsbehörden seien aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 104 Ib 412 E. 1c S. 416). d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von öffentlichem Recht des Bundes, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens geltend machen (Art. 104 lit. a OG), ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG). An den dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings gebunden, soweit er vom Verwaltungsgericht nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. a) Es ist unbestritten, dass der Rote Sumpfkrebs (Procambarus clarkii) eine ernst zu nehmende Bedrohung für die einheimischen Krebsarten und das Gleichgewicht der Fauna darstellt. Er stammt ursprünglich aus Mittelamerika und bevorzugt warme Lebensräume, ist aber robust und anpassungsfähig, konkurrenzstark, vermehrungs- und wanderfreudig. Er gilt in der Fachwelt als typischer r-Stratege, d.h. als Pionier, der rasch neue Lebensräume besiedeln kann. Da er als Speisekrebs geschätzt ist, wurde und wird er vielerorts gezüchtet. Von den Zuchtbeständen vor allem in Asien und Europa aus hat er dank seinem ausgeprägten Wandertrieb in kurzer Zeit ganze Landstriche und Länder besiedelt. Er ist ein Allesfresser und bleibt im Kampf um die Beute meistens Sieger. Ganz junge Krebse ernähren sich von Plankton, grössere Tiere vor allem von abgestorbenem Pflanzenmaterial und Kleinlebewesen. Mit seinem aggressiven Verhalten verdrängt der Sumpfkrebs andere Arten, vor allem die einheimischen Krebse. Seine natürlichen Feinde sind vorab gewisse Raubfische (Aal, Hecht, Barsch), ferner auch einige Wasservögel. Der Rote Sumpfkrebs vermehrt sich schnell. Pro Reproduktionszyklus, der in unseren Breiten ca. ein Jahr dauert, produziert ein Weibchen zwischen 40 und 900 Eier. Nach knapp einem Monat schlüpfen die Jungen im Bau des Muttertiers, wo kräftigere Jungtiere schwächere Geschwister fressen. Auch die älteren Männchen fressen Jungtiere und sorgen so für eine gewisse Bestandesregulierung. Nicht nur die Weibchen, sondern auch die Männchen graben einfache oder verzweigte, bis zu 1,5 m lange Wohnröhren in der Uferzone der Gewässer. In permanenten Gewässern werden die Wohnröhren horizontal angelegt. Weibchen mit Eiern verlassen sie kaum, die übrigen Tiere ziehen sich während der Trockenzeit in die Röhren zurück und verschliessen sie. In diesen Bauten können ausgewachsene Sumpfkrebse mehr als ein Jahr überleben. Der Rote Sumpfkrebs bedroht die einheimischen Krebsarten (Edelkrebs, Dohlenkrebs, Steinkrebs) auch deshalb, weil er wie die übrigen in der Schweiz vorkommenden amerikanischen Krebsarten (Kamberkrebs und Signalkrebs) gegen die Krebspest immun ist, den Erreger aber selber verbreitet, wenn er infiziert worden ist. Bei der Krebspest handelt es sich um eine parasitäre Pilzerkrankung, die für die einheimischen Krebse in der Regel tödlich verläuft. Mit dem Zusammenbruch einer Krebspopulation stirbt normalerweise auch der Pilz aus, da er über kein Dauerstadium verfügt und nur auf Zehnfusskrebsen überleben kann. Kommen aber in einem Gewässer neben einheimischen auch resistente Krebse vor, ermöglichen diese dem Erreger das Überleben und verhindern damit den Wiederaufbau einer einheimischen Krebspopulation. b) Populationen des Roten Sumpfkrebses sind in der Schweiz bisher erst im Schübelweiher, im unweit davon gelegenen Rumensee (ebenfalls Gemeinde Küsnacht) sowie in einem Weiher bei Mellingen (AG) festgestellt worden. Vereinzelte Exemplare sind zudem in der Umgebung des Schübelweihers und im Küsnachter Tobel, das den Weiher mit dem Zürichsee verbindet, gefunden worden. Das Vorkommen im Rumensee stagniert auf niedrigem Niveau, offenbar weil der in diesem Gewässer länger heimische Signalkrebs ein stärkeres Aufkommen verhindert. Zudem hat die Fischerei- und Jagdverwaltung dort im April 1997 Raubfische ausgesetzt (381 Aale und 13 Hechte), um die Krebspopulation zu kontrollieren. In der Gemeinde Mellingen wird der Sumpfkrebs soweit bekannt mit herkömmlichen Massnahmen unter Kontrolle gehalten. Gegen das Vorkommen im Schübelweiher, das sich in den letzten Jahren stark entwickelt hat, ist der hier umstrittene, einmalige Gifteinsatz geplant. Die Zürcher Behörden beabsichtigen, mit dieser Massnahme den Bestand auszurotten oder zumindest so weit zu eliminieren, dass keine lebensfähige Population verbleibt. Das Ziel einer möglichst vollständigen Vernichtung des Bestands ist unbestritten. Auch die Fachinstanzen des Bundes haben bestätigt, dass eine möglichst weitgehende Elimination des Vorkommens angezeigt ist. Umstritten ist aber das vorgesehene Mittel (Einsatz des Gifts Fenthion). c) Beim Fenthioneinsatz soll das Präparat Lebaycid verwendet werden. Dieses besteht aus 45% Fenthion und 55% Xylol. Letzteres ist ein organisches Lösungsmittel, das die Wasserlöslichkeit gewährleistet. Fenthion ist ein Organophosphat, das als Insektizid verwendet wird und als Nervengift wirkt. Es wird durch Atmung, die Haut oder den Magen aufgenommen und ist gut fettlöslich. Der Wirkstoff reichert sich im Nervensystem an und blockiert die Produktion eines Enzyms, das eine Überträgersubstanz zwischen den Nerven abbaut. Dies führt zu einer permanenten Nervenreizung und damit zum Tod durch Muskelkrampf. Fenthion wirkt wegen Eigenheiten des Stoffwechsels relativ selektiv (d.h. bereits in geringen Dosen) auf Gliederfüssler (Krebse, Insekten). Es ist auch sehr giftig für Vögel und giftig für Fische und bestimmte Pflanzen. Für den Menschen wird es als mässig giftig bezeichnet. Fenthion ist bioakkumulierbar. Es adsorbiert stark an organischem Material, weshalb die Konzentration nach einem Einsatz im Wasser rasch sinkt. Die Fachleute gehen davon aus, dass sich die Konzentration im Wasser alle ein bis drei Tage halbiert. Der grösste Teil des Fenthions gelangt in das Sediment und wird dort, weil es zum Teil in tiefere, sauerstoffarme Schichten diffundiert, nur langsam abgebaut. Es ist geplant, das Fenthion in einer Konzentration von 0,1 mg/l Wasser in den Schübelweiher einzubringen. Durch Anheben des Wasserspiegels sollen die sich in Wohnröhren aufhaltenden Krebse zum Verlassen der Röhren veranlasst werden, in die das Gift wegen der raschen Adsorption nicht eindringen kann. Es wird erwartet, dass die für Krebse tödliche Giftkonzentration bei gutem Einbringen je nach den Umständen während ca. 24-48 Stunden erhalten bleibt. d) Rechtliche Grundlage für das umstrittene Vorhaben ist zunächst das eidgenössische Fischereirecht. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die natürliche Artenvielfalt der Fische und Krebse erhalten bleibt. Laut Art. 5 Abs. 2 BGF müssen sie die erforderlichen Massnahmen zum Schutz der Lebensräume von gefährdeten Arten und Rassen ergreifen. Sie können auch weitere Massnahmen, insbesondere Fangverbote anordnen. Art. 7 Abs. 2 BGF überträgt den Kantonen ausserdem die Aufgabe, nach Möglichkeit Massnahmen zur Verbesserung der Lebensbedingungen der Wassertiere sowie zur lokalen Wiederherstellung zerstörter Lebensräume zu ergreifen. Als gefährdete Arten und Rassen, zu deren Schutz die Massnahmen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGF zu treffen sind, gelten unter anderem die in Anhang 1 zur Fischereiverordnung aufgeführten einheimischen Krebse (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 24. November 1993 zum Bundesgesetz über die Fischerei, VBGF; SR 923.01). Der erwähnte Anhang bezeichnet den Edelkrebs als gefährdet, den Dohlen- und den Steinkrebs sogar als stark gefährdet. Alle drei Arten sind zudem europäisch geschützt. Die Anwesenheit anderer Zehnfusskrebse gilt nach Anhang 3 zur VBGF als unerwünschte Veränderung der Fauna; gegen sie sind die erforderlichen Massnahmen unter Berücksichtigung des schweizerischen und europäischen Gefährdungs- und Schutzstatus sowie der Art der lokalen Gefährdung zu ergreifen (vgl. Art. 5 Abs. 2 VBGF). Im Weiteren verpflichtet auch Art. 8 lit. h des Übereinkommens vom 5. Juni 1992 von Rio de Janeiro über die biologische Vielfalt (SR 0.451.43), das für die Schweiz am 19. Februar 1995 in Kraft getreten ist, die Vertragsstaaten dazu, soweit möglich und angebracht, das Einbringen nicht heimischer Arten, die Ökosysteme, Lebensräume oder einheimische Arten gefährden, zu verhindern sowie diese Arten zu kontrollieren oder zu beseitigen. Diese Vorschriften bieten eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses erwogenen Massnahmen. Auch der in Aussicht genommene Gifteinsatz lässt sich grundsätzlich darauf abstützen. Zulässig sind nicht nur präventive Massnahmen, die gezielte Förderung und Schutzvorkehren im engeren Sinne, sondern wenn nötig auch Massnahmen zur Reduktion oder Elimination von fremden Tierarten, die - wie der Rote Sumpfkrebs - gefährdete einheimische Tierarten bedrohen. 3. a) Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, verstösst das Einbringen von Lebaycid in den Schübelweiher freilich gegen das gewässerschutzrechtliche Reinhaltungsgebot. Nach Art. 6 Abs. 1 GSchG ist es untersagt, Stoffe, die Wasser verunreinigen können, mittelbar oder unmittelbar in ein Gewässer einzubringen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, da das Gewässerschutzrecht keine Ausnahmeklausel enthalte, die ein Abweichen vom Reinhaltungsgebot erlaube, liege ein Normenkonflikt mit dem Fischereirecht vor. In einer solchen Situation sei zunächst zu prüfen, ob sich der Konflikt nicht nach den üblichen Regeln über den Vorrang von Normen lösen lasse. Weil dies vorliegend nicht möglich sei, müsse in einem zweiten Schritt eine koordinierte Anwendung der konkurrierenden Normen angestrebt werden. Da auch eine koordinierte Rechtsanwendung ausscheide, liege ein zwingender Normenkonflikt vor, der mittels einer Interessenabwägung zu entscheiden sei. Dabei sei der Verwaltung ein Ermessensspielraum einzuräumen, soweit es um die Frage gehe, ob ein Gifteinsatz als geboten erscheine. Auch der Regierungsrat geht von einem Normenkonflikt aus, der aufgrund einer Interessenabwägung und unter Berücksichtigung seines Auswahlermessens zu lösen sei. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Gewässerschutzrecht enthalte eine klare und abschliessende Regelung der Ausnahmen und zulässigen Interessenabwägungen. Der im Allgemeinen Teil des GSchG enthaltene Art. 5 lege die Voraussetzungen fest, unter denen in Fällen wie hier vom Gesetz abgewichen werden dürfe. Nach dieser Vorschrift seien Ausnahmen möglich, soweit es die Gesamtverteidigung oder Notlagen erforderten, doch müsse der Bundesrat vorgängig eine entsprechende Verordnung erlassen. Das sei nicht geschehen. c) Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Einerseits ist Art. 5 GSchG selbst Teil des Gewässerschutzgesetzes. Er kann deshalb keine Grundlage zur Regelung eines übergeordneten Konflikts - zwischen dem Gewässerschutz- und dem Fischereirecht - abgeben. Andrerseits zielt die erwähnte Norm nicht auf einmalige Abweichungen im Einzelfall ab, sondern auf besondere Verhältnisse oder Situationen (Anliegen der Gesamtverteidigung oder Notlagen), die wegen einer Mehr- oder Vielzahl betroffener Rechtsbeziehungen einer Regelung auf generell-abstrakter Ebene (durch Erlass) bedürfen. Der Rote Sumpfkrebs ist bisher erst in zwei Kantonen (Zürich und Aargau) festgestellt worden, und eine aus gewässerschutzrechtlicher Sicht problematische Massnahme soll nur einmalig und lediglich im Schübelweiher durchgeführt werden. Es würde Sinn und Zweck von Art. 5 GSchG widersprechen, für eine derartige, auf den Einzelfall bezogene Anordnung einen Erlass vorauszusetzen. d) aa) Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Zulässigkeit einer Abweichung vom Gewässerschutzrecht bloss vom Ausgang einer Interessenabwägung abhängt, in deren Rahmen den rechtsanwendenden Behörden ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Die Rechtsordnung ist wenn immer möglich gesamthaft zum Tragen zu bringen. Das erfordert eine materiell koordinierte Anwendung gleichrangiger Vorschriften (vgl. BGE 118 Ib 381 E. 4a S. 398 f.; BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 57; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl. Bern 1995, S. 344 ff.). Nur wenn eine sinnvolle und verhältnismässige Anwendung einer Norm nicht möglich ist, ohne sich in Widerspruch zu einer anderen, gleichrangigen Norm zu setzen, stellt sich die Frage, ob die Interessen der Öffentlichkeit an der Anwendung der einen Norm die Interessen an der Einhaltung der entgegenstehenden Norm überwiegen. Die Normverletzung muss in diesem Sinne als geboten erscheinen, damit eine Interessenabwägung anzustellen ist. Dies setzt voraus, dass keine zweck- und verhältnismässige Alternative zur Verfügung steht. Kann der Rote Sumpfkrebs daher mit einer gewässerschutzrechtskonformen Massnahme geeignet bekämpft werden, so ist mit Rücksicht auf das Gebot der koordinierten Rechtsanwendung diese Massnahme zu ergreifen, und es besteht kein Raum für eine Interessenabwägung. bb) Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht die in Betracht fallenden Alternativen zum Gifteinsatz zu Recht verworfen hat. Entgegen seinen Ausführungen und der Meinung des Regierungsrats kann den Verwaltungsbehörden in diesem Zusammenhang kein Ermessen bei der Wahl der zu treffenden Massnahme zugebilligt werden. Ein Ermessensspielraum kann nur im Rahmen einer gesetzlichen Regelung offen stehen, d.h. innerhalb des Gesetzes (vgl. dazu allgemein FRITZ GYGI, a.a.O., S. 303 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, N. 344 ff.). Es liegt nicht im Ermessen der Verwaltung zu entscheiden, ob sie vom Gesetz abweichen und einer gesetzwidrigen Massnahme den Vorzug vor einer gesetzeskonformen Massnahme geben will. Sie kann bei der Prüfung des Erfordernisses, eine vom Gesetz abweichende Massnahme zu ergreifen, höchstens insofern einen eigenen Entscheidungsbereich beanspruchen, als sich das Bundesgericht bei der Beurteilung von Fachfragen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt, wenn es nicht über die gleichen fachlichen Kenntnisse wie die Vorinstanzen oder beigezogene Fachinstanzen verfügt (vgl. BGE 121 II 378 E. 1e/bb S. 384; BGE 119 Ib 254 E. 2 S. 265). Im Übrigen überprüft das Bundesgericht die Anwendung des einschlägigen Bundesrechts frei. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob eine Abweichung von Art. 6 GSchG als geboten erscheint. 4. a) Als Alternative zum Gifteinsatz haben die kantonalen Instanzen erwogen, den Schübelweiher trocken zu legen und anschliessend den Untergrund zu kalken oder auszubaggern. Weil der Rote Sumpfkrebs eine Trockenphase in seinen Wohnröhren bis zu anderthalb Jahre überleben kann, müsste die Trockenlegung einen Zeitraum von ca. zwei Jahren umfassen. Von den Fachleuten ist dieses Vorgehen im Hinblick auf eine Ausrottung des Sumpfkrebses als erfolgversprechend bezeichnet worden. Es ist jedoch mit bedeutenden Nachteilen, erheblichen Risiken und verschiedenen Schwierigkeiten verbunden. Schwierigkeiten würde zum Beispiel das Austrocknen bieten, weil Hangwasser für eine regelmässige Wasserzufuhr sorgt. Das Ablassen des Wassers wäre mit einem beträchtlichen Ausbreitungsrisiko verbunden, weil Larven und Jungtiere mitgeschwemmt werden und in andere Lebensräume gelangen könnten. Da sich zahlreiche Tiere in ihre Wohnröhren zurückziehen würden, müsste zudem zweckmässigerweise eine ca. 2 m tiefe Schicht abgetragen und thermisch behandelt werden. Selbst bei solchem Vorgehen könnte das Risiko der Verschleppung mit dem Aushubmaterial nicht ganz ausgeschlossen werden. Die Massnahme würde ferner einen sehr starken Eingriff in die Flora und Fauna bedeuten; der geschützte Lebensraum würde weitgehend zerstört. Auch der lokal wichtige Naherholungsraum würde während langer Zeit beeinträchtigt. Im Weiteren wäre die Massnahme mit sehr bedeutenden Kosten verbunden (Schätzungen lauten auf ca. 1 Mio. Franken). Die Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) ist in ihrem Bericht vom April 1997 (Bericht I) deshalb zum Ergebnis gelangt, das Trockenlegen (mit oder ohne Ausbaggerung) solle nur weiter diskutiert werden, wenn eine Elimination des Roten Sumpfkrebses unumgänglich sei. Derzeit erscheine diese Massnahme der Bedrohungslage nicht angepasst. Der Regierungsrat bezeichnet sie als unverhältnismässig, und auch für den Beschwerdeführer steht sie einstweilen nicht zur Diskussion. Das Verwaltungsgericht ist zum Ergebnis gelangt, die Massnahme sei mit allzu grossen negativen Auswirkungen verbunden. Selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass gegen das vorübergehende Trockenlegen des Gewässers aus der Sicht des gewässerschutzrechtlichen Reinhaltungsgebots nichts einzuwenden wäre, ist es vor dem Hintergrund des heutigen Wissensstands und der heutigen Situation angesichts der gravierenden Nachteile mit dem Bundesrecht vereinbar, dass die Alternative des Trockenlegens als unverhältnismässiger Eingriff bezeichnet und einstweilen nicht angeordnet worden ist. b) Das Befischen mit Reusen ist eine gewässerschutzrechtskonforme Massnahme, die nur einen kleinen Eingriff in das Ökosystem darstellt. Intensives Befischen ist allerdings mit hohem Personalaufwand verbunden. Nachteilig ist jedoch vorab, dass die Krebspopulation durch Fangmassnahmen nicht genügend reduziert werden kann. Allein im Sommer 1997 sind mit Reusen mehr als 7'000 Sumpfkrebse gefangen worden, ohne dass eine wesentliche Abnahme des Bestandes zu verzeichnen gewesen wäre. Der Grund liegt darin, dass mit Reusen nur die grösseren Tiere gefangen werden können. Die Jungtiere, die den Grossteil des Bestandes ausmachen, lassen sich durch die Köder nicht anlocken oder werden von den grösseren Tieren weggedrängt. Zudem sind sie zu klein, um von den Reusen zurückgehalten zu werden. Sie ergänzen einen durch Befischen geschmälerten Bestand rasch. Ausserdem müssen gefangene grosse männliche Tiere wieder in das Gewässer zurückversetzt werden, weil sie mithelfen, den Bestand der Jungtiere zu regulieren. Würde man die starken männlichen Krebse entfernen, wäre sogar mit einer Zunahme der Gesamtpopulation zu rechnen. Endlich gelingt es nur selten, eiertragende Weibchen zu fangen, weil diese ihre Wohnröhren in der Regel nicht verlassen. Die Reproduktion des Bestandes kann daher mit der Reusenfischerei nicht verhindert werden. Diese ist zu Recht als für sich allein zu wenig wirksam bezeichnet worden. Sie kann nur als flankierende Massnahme in Frage kommen. c) aa) Mit dem Gewässerschutzrecht vereinbar wäre auch die Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses mit natürlichen Feinden. Die wichtigsten Krebsfeinde sind die Raubfische Aal, Hecht und Barsch. Sie fressen die Jungtiere, was sich auf die Reproduktion des Bestandes auswirkt. Die EAWAG hat in ihrem Bericht I deshalb empfohlen, den Roten Sumpfkrebs durch den Einsatz von Raubfischen, verbunden mit einer intensiven Befischung, zu bekämpfen. Sie hat freilich eingeräumt, dass man keine Erfahrungen mit einem solchen Vorgehen habe und über die Auswirkungen erhebliche Unsicherheiten bestünden. Nötig sei deshalb eine Überwachung, damit die Massnahme der aktuellen Entwicklung angepasst werden könne. bb) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Bekämpfung mit Raubfischen stelle zwar eine relativ sanfte Massnahme dar. Das Ziel der Ausrottung des Roten Sumpfkrebses müsse bei solchem Vorgehen aber von vornherein aufgegeben werden. Raubfische könnten die Population nur auf einen niedrigen Stand bringen, nicht aber ganz eliminieren. Wohl könne die Massnahme zur Zeit nicht abschliessend beurteilt werden. Weitere Untersuchungen seien jedoch entbehrlich, weil das Ausrottungsziel mit einem Raubfischeinsatz nicht erreichbar sei. Aus diesem Grund und gestützt auf das ihr zustehende Ermessen habe die Verwaltung dem Gifteinsatz den Vorzug geben dürfen. cc) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, mit einem einmaligen Gifteinsatz könne der Rote Sumpfkrebs im Schübelweiher ebenfalls nicht eliminiert werden. Die unabhängigen Fachleute hätten dies bestätigt. In der Tat hat es die EAWAG in ihrem Bericht I als unrealistisch bezeichnet, von einem einmaligen Gifteinsatz die vollständige Vernichtung des Roten Sumpfkrebses im Schübelweiher zu erwarten. Sie hat weiter darauf hingewiesen, es sei bisher noch nie gelungen, den Roten Sumpfkrebs mit Giften auszurotten, obwohl dies weltweit mit verschiedenen Giften versucht worden sei. Der amerikanische Krebsexperte Prof. Dr. Jay Huner, der von der EAWAG zur Beurteilung der Situation im Schübelweiher beigezogen worden ist, hat ebenfalls ausgeführt, es sei unwahrscheinlich ("highly unlikely"), dass der Krebs mit Gift allein auszurotten sei. Zum Einen werde es immer eine Anzahl von Tieren geben, die das Gift in ihren Wohnröhren nicht erreiche. Zum Andern hielten sich auch Tiere in den Zu- und Abflüssen auf. Sie blieben vom Gifteinsatz verschont und würden den Lebensraum wieder besiedeln. Auch das BUWAL hat in seiner Vernehmlassung ausgeführt, der geplante Gifteinsatz würde - sofern eine homogene Verteilung gelänge - eine sehr grosse Zahl der Roten Sumpfkrebse eliminieren. Wegen der Lebensweise der Krebse und der guten Adsorbierbarkeit von Fenthion sei es aber unwahrscheinlich, dass der Sumpfkrebs ausgerottet würde. Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid zwar davon aus, der Sumpfkrebs könne mit dem geplanten einmaligen Fenthioneinsatz ausgerottet oder zumindest derart dezimiert werden, dass die überlebenden Tiere im Schübelweiher keine neue, lebensfähige Population aufbauen könnten. Es bestünden jedoch relativ grosse Unsicherheiten, ob das Ziel der vollständigen Ausrottung tatsächlich erreicht werden könne. Insgesamt hält das Verwaltungsgericht die vollständige Ausrottung für weniger wahrscheinlich als dies der Regierungsrat angenommen hatte. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang daran erinnert, dass sich gerade die eiertragenden Weibchen vorzugsweise in Röhren aufhielten, kleine Krebse sich zwischen den Wurzeln in einem System von Hohlräumen versteckten und sich eine Anzahl Tiere in der kritischen Zeit an Land befinden könne. Was das Verwaltungsgericht aus diesen Erkenntnissen ableitet, ist freilich nicht ganz klar, da es eine Dezimierung des Bestands auf eine nicht mehr lebensfähige Population und damit die Ausrottung durch den einmaligen Gifteinsatz schliesslich doch für möglich hält. Diese Annahme lässt sich unter Berücksichtigung der überzeugenden Expertenmeinungen nicht mit dem heutigen Wissensstand über das Verhalten des Sumpfkrebses vereinbaren. Die Ausrottung durch einmaligen Gifteinsatz muss nach der Aktenlage vielmehr als unrealistisch bezeichnet werden. Die gegenteilige Annahme des Verwaltungsgerichts beruht auf einer offensichtlich fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Zwar ist dem Regierungsrat darin beizupflichten, dass einige Umstände eine gute Wirkung der umstrittenen Massnahme erwarten lassen (z.B. die gute Vorbereitung, die Regulierbarkeit des Wasserbeckens, die vorhandene Wasserzirkulation, das sichere Wissen über die Wirkung des Giftes und die erforderliche Konzentration). Indessen sind die von den unabhängigen Fachleuten vorgebrachten Argumente betreffend die Grenzen der Wirksamkeit derart gewichtig, dass sich die Annahme nicht rechtfertigen liesse, das Ausrottungsziel könne mit einem einmaligen Gifteinsatz wie er hier zur Diskussion steht erreicht werden. Schon eine kleine Anzahl überlebender Tiere genügt anerkanntermassen zum Wiederaufbau einer Population. Weiter gehende Erwartungen liessen sich nur mit einem wiederholten Gifteinsatz verbinden. Eine Wiederholung der Massnahme kann aber wegen der zu erwartenden, gewichtigen Nachteile nicht in Betracht gezogen werden. dd) Muss somit davon ausgegangen werden, dass die vollständige Elimination des Sumpfkrebses aus dem Schübelweiher auch durch den geplanten Einsatz von Lebaycid nicht gelingt, kann dessen Verwendung nicht mit dem Hinweis auf das Verwaltungsermessen und aufgrund einer Interessenabwägung gerechtfertigt werden. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob der Raubfischeinsatz eine zweck- und verhältnismässige Massnahme darstellt. Trifft dies zu, so erscheint ein vom Gewässerschutzrecht abweichendes Vorgehen nicht als geboten und muss der gewässerschutzrechtskonformen Lösung der Vorzug gegeben werden. Es liegt diesfalls nicht im Ermessen der Verwaltung, vom Gesetz abzuweichen. Nur wenn der Raubfischeinsatz als nicht verhältnismässig zu bezeichnen ist, stellt sich die Frage, ob überwiegende öffentliche Interessen die mit dem Gifteinsatz verbundene Verletzung von Art. 6 GSchG rechtfertigen (vgl. vorne E. 3d). ee) Das Verwaltungsgericht hat die Bekämpfung mit Raubfischen nicht näher geprüft, sondern - wie erwähnt - ausgeführt, die Massnahme könne aufgrund der verfügbaren Informationen nicht abschliessend beurteilt werden. Es hat somit für den Entscheid wichtige Sachumstände ungeklärt gelassen und den Sachverhalt insofern offensichtlich unvollständig abgeklärt (vgl. BGE 123 II 49 E. 5 und 6 S. 51 ff., mit Hinweisen). Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht einen weiteren Bericht der EAWAG vom März 1998 (Bericht II) eingereicht. Darin hat die EAWAG von sich aus die noch offenen Fragen um einen Raubfischeinsatz im Schübelweiher näher untersucht. Angesichts der in diesem Punkt unvollständigen Sachverhaltsermittlung ist der zweite Bericht der EAWAG für die Beurteilung beizuziehen (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 286 f.). Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben Gelegenheit erhalten, sich dazu zu äussern. 5. a) Die EAWAG hat im Bericht II zunächst die Bedingungen für einen Raubfischeinsatz (Wassertemperaturen, Sauerstoffgehalt, Schichtung) untersucht und ist zum Ergebnis gelangt, dass die Temperaturen und die Wasserqualität im Schübelweiher ähnlich seien wie im Rumensee und einen dauerhaften Raubfischbestand erlaubten. Insbesondere werde der Schübelweiher im Sommer durchschnittlich nur 1oC wärmer als der Rumensee, der bereits mit Raubfischen besetzt worden sei. In einem weiteren Schritt hat die EAWAG ausgehend von den Kenntnissen über den Lebenszyklus der Krebse im allgemeinen und die bekannten Besonderheiten im Zyklus des Sumpfkrebses die Biologie und Populationsdynamik dieser Krebsart im Schübelweiher untersucht. Sie hat dabei angenommen, dass der Rote Sumpfkrebs unter den gegebenen Bedingungen mit ca. eineinhalb Jahren geschlechtsreif sei, danach noch zwei bis drei Jahre lebe und sich in dieser Zeit ein- bis zweimal fortpflanze. Verschiedene Merkmale deuteten darauf hin, dass die Population im Schübelweiher die Wachstumsgrenze erreicht habe, d.h. sich in einem Gleichgewicht mit den im Lebensraum verfügbaren Ressourcen befinde und von den grössten Männchen kontrolliert werde (Geschlechtsverhältnis der gefangenen Tiere, Anteil der Weibchen im Verlauf einer Fangaktion, Durchschnittsgewicht der gefangenen Tiere, Anteil der beschädigten Krebse). Aufgrund der Resultate der grossen Fangaktion im Sommer 1997 (mit insgesamt 7'176 gefangenen Tieren) lasse sich die fangbare Population schätzen, wobei wegen der schmalen Datenbasis eine grosse Unsicherheit verbleibe. Immerhin könne die Zahl der fangbaren Krebse auf durchschnittlich ca. zehn- bis dreizehntausend festgelegt werden. Aufgrund eines rechnerischen Modells könne von diesem Anteil der Population auf den Gesamtbestand geschlossen werden. Dieser liege bei ca. 65'000 Individuen. Wenn man den Effekt eines Raubfischbesatzes rechnerisch simuliere und dabei - eher zurückhaltend - davon ausgehe, dass die Raubfische nur Krebse im ersten Lebensjahr jagten, ergebe sich schon ein Jahr nach dem Raubfischbesatz ein markanter Rückgang der Anzahl fangbarer Tiere. Drei Jahre später werde die Population voraussichtlich auf einen Bruchteil der ursprünglichen Grösse verringert sein. Mit einer Reduktion auf null (wie es im Modell geschehe) könne aber nicht unbedingt gerechnet werden. Erfahrungen zeigten vielmehr, dass sich längerfristig ein Gleichgewicht auf niedrigem Niveau einstelle, das mit geeigneten Kontrollmassnahmen (gezielte Förderung der Raubfische, ergänzende Fangaktionen) bewahrt werden könne. Ein massiver Einsatz von Raubfischen hätte zwar auch Auswirkungen auf die Amphibienbestände, doch seien diese verantwortbar. Abschliessend hält die EAWAG dafür, es sollten geeignete Massnahmen zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses ergriffen werden, wobei die Massnahmen in einem angemessenen Verhältnis zur Bedrohungslage stehen müssten. Der Erfolg eines einmaligen Gifteinsatzes sei unsicher und eine solche Aktion deshalb kaum empfehlenswert. Empfohlen werde vielmehr die Bekämpfung durch Raubfischbesatz und ergänzende Fangaktionen mit Reusen zur Beschleunigung des Reduktionseffekts. Die EAWAG sei im Übrigen bereit, solche Massnahmen zu begleiten, weil die daraus gewonnenen Erkenntnisse von gesamtschweizerischem Interesse seien. b) Nach Auffassung des Regierungsrats ist der Bericht II wissenschaftlich nicht haltbar. Die vorhandenen Daten seien ungenügend und gäben keine Grundlage für auch nur annähernd zuverlässige Aussagen über die Erfolgswahrscheinlichkeit eines Raubfischeinsatzes ab. Die Rechnungsmodelle seien zudem theoretisch und die Folgerungen der EAWAG nur Arbeitshypothesen, nicht aber wissenschaftliche Erkenntnisse. Das Fressverhalten der Raubfische sei unberechenbar; nur ein Versuch könne die Wirkungen eines Raubfischeinsatzes aufzeigen. Die Bestandesschätzung sei im Weiteren äusserst grob. Jedenfalls müsste das Gewässer gemessen an seiner Grösse mit übermässig vielen Raubfischen besetzt werden, was zu innerartlichem Stress und einer krassen Faunaverfälschung mit verheerenden Auswirkungen auf die übrige Fauna führen würde. Ein besonderes Problem stelle zudem die lange Dauer der empfohlenen Bekämpfungsmassnahme von drei Jahren dar. Angesichts der akuten Gefahr der weiteren Ausbreitung des Roten Sumpfkrebses sei dringendes Handeln geboten. Dies sei einer der Hauptgründe für den Gifteinsatz. c) aa) Es trifft zu, dass die Folgerungen der EAWAG keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse darstellen. Sichere Kenntnis besteht zwar über die Biologie und Dynamik der einheimischen Krebse, und auch die Besonderheiten des Roten Sumpfkrebses und die Auswirkungen der für diese Tierart eher ungewohnten Lebensbedingungen auf Entwicklung und Zyklus können recht gut umrissen werden. Hinreichend bekannt sind im Weiteren die Wassertemperaturen und -qualität als Bedingung für einen Raubfischeinsatz. Für die übrigen Aussagen war die EAWAG auf eine recht schmale Datenbasis sowie auf Annahmen und Modelle angewiesen. Immerhin zeigen die zahlreichen Literaturhinweise, dass diese Annahmen und Modelle im Wesentlichen auf in anderem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnissen beruhen. Es ist deshalb wohl richtig, dass die Bestandesschätzung und die Auswirkungen eines Raubfischeinsatzes nicht mit Sicherheit vorgenommen bzw. vorausgesagt werden können, sondern mit einigen Ungenauigkeiten und Unsicherheiten behaftet sind. Es handelt sich jedoch durchwegs um vernünftige, plausible und in manchen Punkten auf gute Kenntnisse abgestützte Prognosen, denen eine hinreichende Aussagekraft zuzugestehen ist. Der Regierungsrat übersieht, dass der Raubfischeinsatz keinen wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit voraussetzt, zumal es sich um keine umweltschädigende Massnahme handelt. Es genügt, wenn sich die wesentlichen Faktoren so weit verlässlich abschätzen lassen, dass die Durchführung als verantwortbar und das Eintreten des Erfolgs als wahrscheinlich erscheinen. Der Regierungsrat selbst geht davon aus, dass sich ein regulierender Eingriff nicht bis ins letzte Detail simulieren und berechnen lässt. Bei dem von ihm befürworteten Gifteinsatz, der für die Umwelt in verschiedener Hinsicht bedenklich ist, sind im Übrigen verschiedene Auswirkungen ebenfalls nicht genau bekannt (Unsicherheiten betreffend die Übertragung von Laborergebnissen auf die Natur, den Abbau des Fenthions im Sediment, das umweltchemische Verhalten und die ökotoxikologische Wirkung von Fenthion etc.). Selbst wenn die EAWAG wichtige Faktoren nur ungefähr oder der Grössenordnung nach umschreiben kann, erscheinen ihre Ausführungen doch als derart fundiert, dass von einer hinreichend zuverlässigen Abschätzung der Wirkungen eines Raubfischeinsatzes ausgegangen werden kann. Auf die Ausführungen im Bericht II kann deshalb für die Beurteilung der interessierenden Massnahme abgestellt werden. bb) Die Experten der EAWAG haben schlüssig dargelegt, dass die Lebensbedingungen für Raubfische im Schübelweiher den Bedingungen im Rumensee sehr ähnlich sind und deshalb - entgegen der Auffassung des Regierungsrats - auch im Schübelweiher ein dauerhafter Raubfischbestand mit Aalen, Hechten und Barschen möglich ist. Wohl mag die Auffassung des Regierungsrats zutreffen, dass aus der jüngsten Entwicklung des Krebsbestandes im Rumensee noch nicht auf eine bestimmte positive Wirkung eines Raubfischeinsatzes im Schübelweiher geschlossen werden kann. Immerhin lässt sich aber sagen, dass der Raubfischeinsatz unter den Bedingungen wie sie im Rumensee vorliegen bis jetzt gelungen ist und keinerlei Anzeichen auf fehlende Wirksamkeit hindeuten. Nach den vorhandenen Kenntnissen hat der Rote Sumpfkrebs ausserdem kein Abwehrverhalten gegen Raubfische entwickelt. Ungewissheit besteht zwar hinsichtlich der Fresslust und des Fressverhaltens der Raubfische, welche zum Teil durch äussere Bedingungen beeinflusst werden (insbesondere die Temperatur). Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte bekannt, die darauf schliessen liessen, ein massiver Raubfischeinsatz werde die Bestandesgrösse der Sumpfkrebspopulation nicht erheblich beeinflussen. Eine gute Wirkung lässt insbesondere der Umstand erwarten, dass eine Bekämpfung mit Raubfischen beim Nachwuchs ansetzt, was zur Folge hat, dass sich der Bestand nicht durch das vermehrte Aufkommen von Jungtieren innert kurzer Zeit erholen kann. Insgesamt erscheint die Folgerung des EAWAG-Expertenteams, der Raubfischeinsatz erlaube eine effiziente Reduktion der Sumpfkrebspopulation, als wohlbegründet. Die Massnahme kann daher als grundsätzlich zweckmässig bezeichnet werden. Zwar kann eine gänzliche Elimination nach übereinstimmenden Aussagen nicht erwartet werden. Das erscheint aber im heutigen Zeitpunkt auch nicht als unabdingbar, weil die reduzierte Population mit geeigneten Massnahmen auf niedrigem Niveau gehalten werden kann und kleine, kontrollierte Bestände fremder Krebse andernorts ebenfalls als vertretbar erachtet werden. Die Zürcher Behörden haben bezüglich der fremden Krebspopulation im Rumensee (hauptsächlich Signalkrebse) selber einen solchen Weg eingeschlagen. Im Kanton Aargau wird eine Sumpfkrebspopulation offenbar seit Jahren mit Erfolg auf tragbarem Niveau kontrolliert, und die krebspestresistenten Signal- und Kamberkrebse haben sich nach Erhebungen im Jahre 1997 in elf Kantonen etabliert, ohne dass ihre Ausrottung erwogen wird. cc) Ein bedeutender Nachteil des Raubfischeinsatzes liegt freilich darin, dass er nicht sofort wirkt. Die erwünschte weitgehende Bestandesreduktion kann erst nach drei bis vier Jahren erwartet werden. Die Sumpfkrebspopulation im Schübelweiher ist indessen seit einigen Jahren derart gross, dass ein erheblicher Wanderdruck mit der Gefahr der unkontrollierbaren Ausbreitung besteht. Insbesondere der nahe Zürichsee ist über die Bachverbindung durch das Küsnachter Tobel für den Sumpfkrebs verhältnismässig leicht zu erreichen, und eine Ausbreitung im Zürichsee könnte kaum unter Kontrolle gebracht werden. Dennoch ist die Dringlichkeit des Eingreifens aus verschiedenen Gründen zu relativieren: Mitte 1996 sind Sofortmassnahmen (u.a. die Erstellung eines krebsdichten Drahtzaunes) angeordnet worden, die sich recht gut bewährt haben. Es wird nicht vorgebracht, dass es dem Roten Sumpfkrebs in den zwei Jahren seit Inkraftsetzung der Sofortmassnahmen gelungen sei, sich weiter zu verbreiten. Auch wenn das Überklettern eines Drahtgeflechts für grössere Tiere oder das Durchschlüpfen für Kleintiere nicht unmöglich ist, scheint es somit doch gelungen zu sein, den Roten Sumpfkrebs bis auf einige wenige Exemplare, die keine überlebensfähige Population aufbauen konnten, auf den Raum des Schübelweihers zu beschränken. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb der Bestand nun unbedingt schlagartig reduziert werden müsste und es nicht vertretbar sein sollte, die bisherigen Sicherungsmassnahmen noch einige Zeit weiterzuführen. Zudem kann die Wirksamkeit des Raubfischeinsatzes beschleunigt werden, wenn flankierend dazu Fangaktionen durchgeführt werden. Der zur Reduktion des Sumpfkrebsbestands erforderliche Zeitraum kann deshalb verkürzt werden. Auch lässt selbst die beim Nachwuchs ansetzende Bekämpfung bereits nach einem Jahr einen spürbaren Rückgang bei den erwachsenen Tiere erwarten, was auch Auswirkungen auf den Wanderdruck und die Wanderbewegungen haben dürfte. Diese werden voraussichtlich nicht erst nach drei Jahren abnehmen. Schliesslich ist an die Äusserung des amerikanischen Krebsspezialisten Prof. Jay Huner zu erinnern, wonach sich der Rote Sumpfkrebs wegen fehlender Bekämpfung zwischen dem vermuteten Aussetzen im Jahre 1988 und dem Anordnen der Sofortmassnahmen Mitte 1996 ohnehin sehr wahrscheinlich bereits im Zürichsee etabliert habe. Kleinere Populationen bleiben offenbar meist unentdeckt, und der Zürichsee wird als ein für den Roten Sumpfkrebs eher ungünstiges Gewässer eingeschätzt, das kein rasches Aufkommen erlaubt. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass sich die beiden seit längerem heimisch gewordenen amerikanischen Krebsarten Kamberkrebs und Signalkrebs nicht mehr vertreiben lassen, sondern nur noch unter Kontrolle gehalten werden können. Mit Blick auf diese Umstände und Möglichkeiten kann nicht gesagt werden, der Einsatz von Raubfischen sei unzweckmässig, weil die Massnahme nicht rechtzeitig greife. Es erscheint bei guter Planung und Durchführung als möglich, sie innert nützlicher Frist zur Wirkung zu bringen. Die von der EAWAG empfohlene Vorgehensweise kann deshalb bei den heute herrschenden tatsächlichen Verhältnissen nicht aus zeitlichen Gründen verworfen werden. dd) Der Regierungsrat hat weiter vorgebracht, der erforderliche massive Raubfischeinsatz führe zu einer krassen Faunaverfälschung mit katastrophalen Auswirkungen für die Amphibienbestände sowie zu innerartlichem Stress. Die EAWAG habe das Ausmass der Auswirkungen auf die Fauna nicht beschrieben, sondern leichthin als verantwortbar bezeichnet. Es trifft zu, dass sich der Bericht II der EAWAG nicht detailliert zu den Auswirkungen des Raubfischeinsatzes auf die Tierwelt äussert, weil das Expertenteam diese offenbar bereits aufgrund einer Grobabschätzung als tragbar erachtet hat. Der Regierungsrat hat jedoch selbst in seinem Entscheid vom 5. Februar 1997 ausgeführt, der Rote Sumpfkrebs vernichte innert kurzer Zeit das gesamte Vorkommen an Amphibien, Reptilien und Fischen. Angesichts des im Schübelweiher festgestellten grossen Sumpfkrebsbestands ist deshalb selbst nach den Darlegungen des Regierungsrats davon auszugehen, dass die natürliche Fauna bereits stark in Mitleidenschaft gezogen worden ist und durch einen Raubfischeinsatz keine wesentliche zusätzliche Beeinträchtigung mehr erfahren kann. Gewisse Nachteile für die Fauna werden zwar resultieren und wären im Übrigen auch bei einem Gifteinsatz - in anderer Form - unvermeidlich. Auch wird die natürliche Fauna durch den erforderlichen massiven Raubfischbesatz zweifellos erheblich verfälscht. Sie ist jedoch bereits durch den grossen Krebsbestand stark verändert worden, und es wird nicht geltend gemacht, die Raubfische würden besonders gefährdete Tierarten bedrohen. Unter diesen Umständen erscheint es als vertretbar, dass die EAWAG die nur schwer quantifizierbaren Auswirkungen auf die Tierwelt nicht weiter untersuchte, sondern diese aufgrund einer Grobabschätzung als verantwortbar erachtete. Es ist in diesem Zusammenhang auch daran zu erinnern, dass die EAWAG empfohlen hat, die Durchführung der Massnahme zu überwachen, um allenfalls erforderliche Korrekturen vornehmen zu können, und dabei ihre Mitarbeit angeboten hat. ee) Die weiteren vom Regierungsrat genannten Nachteile eines Raubfischeinsatzes, insbesondere ein permanentes Fischfangverbot sowie die Einschränkung der Benützbarkeit des Naherholungsgebiets während längerer Zeit, sind ebenfalls in Kauf zu nehmen und nicht geeignet, das empfohlene Vorgehen als unzweckmässig oder unverhältnismässig erscheinen zu lassen. d) Es ergibt sich somit, dass mit dem Raubfischeinsatz aus heutiger Sicht eine zweck- und verhältnismässige Bekämpfungsmassnahme zur Verfügung steht, die zur Erreichung des realistischerweise erreichbaren Ziels - der Dezimierung des Sumpfkrebsbestands auf ein verträgliches Mass - als hinreichend wirksam erscheint und mit dem Gewässerschutzrecht vereinbar ist. Bei dieser Sachlage muss der Bekämpfung durch Raubfische der Vorzug gegeben werden, weil sie erlaubt, das Fischerei- und das Gewässerschutzrecht koordiniert anzuwenden (vgl. E. 3d hievor). Nur wenn sich schlüssig zeigen sollte, dass die von der EAWAG empfohlene Massnahme trotz korrekter Umsetzung - entgegen den Annahmen - undurchführbar oder unwirksam ist, wäre ein Gifteinsatz zu erwägen, sofern nicht andere Massnahmen wie das Austrocknen und Ausbaggern als vorteilhafter erscheinen. Unter den heutigen Umständen aber muss dem Raubfischeinsatz der Vorzug gegeben werden. 6. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Sie ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Damit sind auch die vorangehenden kantonalen Entscheide und Verfügungen (mit Ausnahme der provisorischen Massnahmen) aufgehoben (vgl. vorne E. 1c). In Anbetracht der Umstände der vorliegenden Angelegenheit ist es zudem gerechtfertigt, dass das Bundesgericht in Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG in der Sache selbst entscheidet und den hier umstrittenen Einsatz von Fenthion zur Bekämpfung des Roten Sumpfkrebses untersagt.
de
Diritto della protezione delle acque e legislazione sulla pesca; ammissibilità d'immettere veleni nelle acque per combattere gamberi non indigeni (gamberi rossi di palude). Il provvedimento litigioso è stato adottato nell'interesse della protezione della specie e quindi in adempimento di un compito della Confederazione ai sensi dell'art. 24sexies Cost. (consid. 1b). Importanza e presenza del gambero rosso di palude (consid. 2a e b). Prospettato impiego di veleno e basi legali dal profilo della legislazione sulla pesca (consid. 2c e d). L'utilizzazione di veleni viola l'obbligo di mantenere pulite le acque secondo l'art. 6 LPAc (consid. 3a). Condizioni alle quali può essere ammessa una deroga alle norme relative alla protezione delle acque (consid. 3d). Alternative all'utilizzazione di veleni, che non violano la legislazione sulla protezione delle acque (consid. 4). Poiché il gambero rosso di palude, secondo le conoscenze attuali, può essere combattuto in maniera adeguata e conforme alla legislazione sulla protezione delle acque e a quella sulla pesca mediante l'impiego di pesci predatori, dev'essere data la preferenza a questa misura rispetto all'utilizzazione di veleni (consid. 5).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,412
125 II 293
125 II 293 Sachverhalt ab Seite 294 Am 30. April 1997 beschloss die Bundesversammlung das revidierte Fernmeldegesetz (FMG; SR 784.10; AS 1997 2187); dieses trat im Wesentlichen am 1. Januar 1998 in Kraft, mit Ausnahme einzelner Bestimmungen wie insbesondere derjenigen über die Einsetzung einer Eidgenössischen Kommunikationskommission (nachfolgend: Kommunikationskommission; Art. 56 f. FMG), welche bereits vom 20. Oktober 1997 an galten (AS 1997 2205). Das Fernmeldegesetz sieht unter anderem in Art. 4 Abs. 1 vor, dass eine Konzession benötigt, wer einen Fernmeldedienst erbringt und dabei erhebliche Teile der für die Übertragung benutzten Fernmeldeanlagen unabhängig betreibt. Konzessionsbehörde ist die Kommunikationskommission (Art. 5 Abs. 1 FMG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG benötigt eine Funkkonzession, wer das Funkfrequenzspektrum benutzen will. Nach Art. 24 Abs. 1 FMG wird für die Erteilung einer Funkkonzession in der Regel eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt, wenn mittels der beantragten Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen und nicht genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stehen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG regelt der Bundesrat das Verfahren, wobei dieses den Grundsätzen der Objektivität, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz folgt. Nach Art. 9 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; AS 1997 2833) legt die Konzessionsbehörde fest, ob der Zuschlag aufgrund eines Kriterienwettbewerbs oder einer Auktion erfolgt. In seiner Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz (BBl 1996 III 1405) hatte der Bundesrat in den Erläuterungen zum vorgeschlagenen Art. 65 FMG (Sicherstellung der Grundversorung) - die entsprechende Regelung erging schliesslich in Art. 66 FMG - unter anderem ausgeführt, neuen konzessionierten Anbietern von Mobiltelefonie müssten die für den Aufbau ihrer Netze notwendigen Frequenzen rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden (BBl 1996 III 1450). Um in diesem Sinne im Mobilfunkbereich möglichst rasch nach Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes Wettbewerb einführen zu können, startete das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: Bundesamt) - in Absprache mit dem zuständigen Departement (Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirschaftsdepartement, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation; nachfolgend: Departement) - bereits am 17. September 1996 die Vorbereitung für ein entsprechendes Projekt. Am 24. April 1997 veröffentlichte das Bundesamt - erneut nach Rücksprache mit dem zuständigen Departement - einen Vorschlag zu Handen der späteren Kommunikationskommission, der vorsah, neben der Telecom PTT (später: Swisscom) insgesamt zwei neue Mobilfunkbetreiber mit landesweiten Netzen zu konzessionieren. Angekündigt wurde gleichzeitig auch die Abschaltung des Natels C per 31. Dezember 2000. In der Folge widmete sich das Bundesamt den Vorbereitungsarbeiten für das Verfahren zur Konzessionsvergabe. Aus Gründen der Rechtsgleichheit im Vergleich zu Swisscom und gestützt auf die Ergebnisse der Vorabklärungen liess das Bundesamt die Variante einer Auktionsvergabe fallen und konzentrierte seine Bemühungen auf das Modell des Kriterienwettbewerbs (Ausschreibung anhand bestimmter vorgegebener Vergabekriterien; sog. «Beauty Contest»). Am 5. November 1997 unterbreitete das Bundesamt der - per 20. Oktober 1997 konstituierten - Kommunikationskommission einen Antrag über die Ausschreibung einer landesweiten Konzession für ein digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des GSM-Standards (GSM = Gobal System for Mobile Communication) in der Schweiz, d.h. auf der Grundlage von Endgeräten, die sowohl im 900 MHz-Band (GSM 900) als auch im 1800 MHz-Band (DCS 1800; DCS = Digital Communications System) eingesetzt werden können (sog. Dual-Band-Endgeräte). Am 18. November 1997 traf die Kommunikationskommission unter anderem folgenden Vorentscheid: «Nach Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes (FMG) erhalten neben der Swisscom zwei neue Betreiber eine landesweite Mobilfunkkonzession. Mit der Konzession verbunden ist das Recht auf Nutzung von Frequenzen aus dem GSM- sowie dem DCS-Frequenzband. Weil anfangs noch nicht genügend Frequenzen freigestellt werden können, erhält der dritte Konzessionär zu Beginn nur DCS-Frequenzen zur Nutzung. Dem zweiten Konzessionär werden somit für den Betrieb eines Mobilfunknetzes die gleichen Voraussetzungen wie der Swisscom angeboten. Der dritte Konzessionär wird sich auf ausgewählte Gebiete konzentrieren müssen. Er hat aber per 1. Januar 2001 das Recht, gleich wie die beiden anderen, Frequenzen aus dem GSM- sowie dem DCS-Frequenzband zu gebrauchen. Ab diesem Zeitpunkt sind somit alle drei Konzessionäre in der Frequenznutzung gleichberechtigt. Die DCS-Frequenzen müssen von der Swisscom noch freigestellt werden.» Die Ausschreibung wurde am 23. Dezember 1997 formell im Bundesblatt eröffnet, und zwar für die erste neue Konzession in BBl 1997 IV 1599 und für die zweite neue Konzession in BBl 1997 IV 1600. Bis zum gesetzten Eingabetermin vom 13. Februar 1998 reichten folgende Unternehmungen (in alphabetischer Reihenfolge) eine Bewerbung ein: Cheapernet, diAx mobile, Fortel, Orange Communications SA, Sunrise Communications AG und Unlimitel. In der Folge wertete das Bundesamt die Bewerbungsunterlagen aus und erstellte dazu einen Evaluationsbericht. Am 14. April 1998 stellte das Bundesamt Antrag an die Kommunikationskommission. Diese führte am 16. April 1998 ein Hearing mit den Bewerberinnen durch. Am 17. April 1998 fällte die Kommunikationskommission ihren Konzessionsentscheid und traf eine Reihe von Verfügungen, die sich jeweils einzeln an eine Bewerberin richteten. Im Wesentlichen erteilte die Kommunikationskommission der diAx mobile die sog. «erste neue Konzession» und wies die entsprechenden Gesuche der anderen Bewerberinnen, namentlich der Sunrise Communications AG und der Orange Communications SA, ab. Die sog. «zweite neue Konzession» ging an die Orange Communications SA unter Abweisung der entsprechenden Gesuche der anderen Bewerberinnen, namentlich der diAx mobile und der Sunrise Communications AG. Die begründeten Verfügungen wurden den Bewerberinnen anfangs Juni 1998 eröffnet. In der Folge stellten einzelne Bewerberinnen, insbesondere die Sunrise Communications AG und die Orange Communications SA, während der von der Kommunikationskommission angegebenen Rechtsmittelfrist verschiedene Gesuche um Akteneinsicht, namentlich in den Evaluationsbericht des Bundesamtes und in gewisse von ihren Konkurrentinnen eingereichte Unterlagen. Mit Verfügungen vom 10. bzw. 17. Juni 1998 hiess die Kommunikationskommission die entsprechenden Gesuche der Sunrise Communications AG und der Orange Communications SA lediglich teilweise gut und wies sie im Übrigen ab. Am 22. Juni 1998 erhob die Sunrise Communications AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gegen die Verfügung der Kommunikationskommission vom 10. Juni 1998 über die Akteneinsicht (bundesgerichtliches Verfahren 2A.326/ 1998). Sie beantragt im Wesentlichen, der Entscheid der Kommunikationskommission sei insoweit aufzuheben, als ihr damit die verlangte Akteneinsicht, namentlich in den Evaluationsbericht des Bundesamts und die Unterlagen von diAx mobile und der Orange Communications SA, verweigert worden sei, und es sei ihr diese Akteneinsicht zu bewilligen. Die Orange Communications SA schliesst auf Abweisung, soweit sie betroffen sei. DiAx mobile und die Kommunikationskommission stellen Antrag auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 an das Bundesgericht beantragt die Orange Communications SA unter anderem, es sei die Verfügung der Kommunikationskommission vom 17. Juni 1998 über die Akteneinsicht insofern aufzuheben bzw. zu ergänzen, als der Orange Communications SA Einsicht in die Bewerbungsunterlagen von diAx mobile zu gewähren sei (Verfahren 2A.334/1998). DiAx mobile und die Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung des Begehrens, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 wendet sich die Orange Communications SA gegen die Verweigerung der sog. «ersten neuen Konzession» (Verfahren 2A.332/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an diAx mobile (Verfahren 2A.333/1998), im Wesentlichen mit dem Begehren, die erste Konzession sei der Orange Communications SA zuzusprechen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen; die Beschwerden würden vor allem für den Fall erhoben, dass die Erteilung der zweiten Konzession an die Orange Communications SA nicht rechtskräftig bzw. wieder aufgehoben würde. Die Kommunikationskommission beantragt in beiden Verfahren Sistierung und schliesst in der Sache auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden einzutreten sei. Denselben Sachantrag stellt die diAx mobile im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. Am 2. Juli 1998 reichte auch die Sunrise Communications AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der sog. «ersten neuen Konzession» (Verfahren 2A.349/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die diAx mobile (Verfahren 2A.350/1998) ein. Sie stellt im Wesentlichen den Antrag, die erste Konzession sei der Sunrise Communications AG zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Diese schliesst in beiden Verfahren auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das gleiche Begehren erhebt die diAx mobile im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. In Replik und Duplik halten die Beteiligten beider Verfahren im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 an das Bundesgericht wendet sich sodann die diAx mobile gegen die Verweigerung der sog. «zweiten neuen Konzession» (Verfahren 2A.337/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die Orange Communications SA (Verfahren 2A.336/1998), im Wesentlichen mit dem Begehren, die zweite Konzession sei der diAx mobile zuzusprechen; die Beschwerden würden vor allem für den Fall erhoben, dass die Erteilung der ersten Konzession an die diAx mobile nicht rechtskräftig bzw. wieder aufgehoben würde. Die Kommunikationskommission beantragt in beiden Verfahren Sistierung und schliesst in der Sache auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden einzutreten sei. Die Orange Communications SA ersucht im sie betreffenden Verfahren um Erteilung der zweiten Konzession ebenfalls um Sistierung sowie um die Gewährung einer Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache, falls die Sistierung verweigert werde. Am 2. Juli 1998 reichte schliesslich auch die Sunrise Communications AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der sog. «zweiten neuen Konzession» (Verfahren 2A.347/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die Orange Communications SA (Verfahren 2A.348/1998) ein. Sie stellt im Wesentlichen den Antrag, die zweite Konzession sei der Sunrise Communications AG zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Diese schliesst in beiden Verfahren auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das gleiche Begehren erhebt die Orange Communications SA im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. In Replik und Duplik halten die Beteiligten beider Verfahren im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, 223 E. 1 S. 224). b) Zunächst rechtfertigt es sich, die Verfahren 2A.326/1998, 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.334/1998, 2A.336/1998, 2A.337/ 1998, 2A.347/1998, 2A.348/1998, 2A.349/1998 und 2A.350/1998 für die Eintretensfrage zu vereinigen. Zwar sind die Beteiligten der verschiedenen Verfahren nicht identisch; angefochten sind aber immer Verfügungen der Kommunikationskommission, die denselben Sachzusammenhang betreffen, und beteiligt sind jeweils eine bis alle der gleichen drei Unternehmungen. Sodann stellt sich die Frage der Zuständigkeit des Bundesgerichts in allen Fällen gleich, und es sind zur Beantwortung dieser Frage keine Sachumstände wesentlich, zu denen sich eine Beteiligte nicht hätte äussern können bzw. deren Kenntnis unter dem Gesichtspunkt des Geschäftsgeheimnisses wesentlich werden könnte und die deshalb einer Beteiligten in einem anderen Verfahren nicht zur Kenntnis gebracht werden dürften. c) Soweit in den Verfahren 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.336/ 1998 und 2A.337/1998 die Anträge der Kommunikationskommission auf Sistierung und im Verfahren 2A.336/1998 das entsprechende Gesuch der Orange Communications SA sowie dasjenige um Gewährung einer Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache, falls ihr Begehren um Sistierung verweigert werde, noch offen sind, steht dies weder der Zusammenlegung der verschiedenen Verfahren noch der Behandlung der Eintretensfrage entgegen. d) Dass die Kommunikationskommission ihre Verfügungen mit der Rechtsmittelbelehrung versah, dagegen könne Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden, bindet das Bundesgericht nicht. Entscheidend ist vielmehr das einschlägige objektive Verfahrensrecht (BGE 111 Ib 150 E. 1 S. 153). Die Kommunikationskommission hat in ihren Vernehmlassungen denn auch, ohne dies allerdings bereits in den angefochtenen Entscheiden zum Ausdruck gebracht zu haben, ausdrücklich erklärt, die Rechtsmittelbelehrung vorsorglich und nur deshalb erteilt zu haben, weil die Rechtslage unklar sei. 2. Gemäss Art. 57 Abs. 1 FMG trifft die Kommunikationskommission die Entscheide und die Verfügungen, die nach dem Fernmeldegesetz und den Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. Sie kann das Bundesamt beim Vollzug des Fernmelderechtes beiziehen und ihm Weisungen erteilen (Art. 57 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission unterliegt in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und Departement und ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig (Art. 56 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission ist namentlich Konzessionsbehörde für die Fernmeldedienste (Art. 5 Abs. 1 FMG), wobei sie einzelne Aufgaben dem Bundesamt übertragen kann (Art. 5 Abs. 2 FMG). Nach Art. 61 FMG unterliegen Verfügungen des Bundesamtes der Beschwerde an die Rekurskommission (Abs. 2) und solche der Kommunikationskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Abs. 1). Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Bundesrechtspflegegesetz, soweit das Fernmeldegesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 3). Gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Es ist demnach zu prüfen, ob dieser Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für die - hier interessierenden - beiden landesweiten Konzessionen für ein digitales zellulares Mobilfunknetz gilt. 3. a) Fraglich ist zunächst, ob der Ausschluss von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG überhaupt anwendbar ist. Einer Anwendung nicht entgegen steht jedenfalls Art. 99 Abs. 2 OG, wo für die im vorliegenden Zusammenhang fraglichen Konzessionen keine (Gegen)-Ausnahme vom Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG vorgesehen ist. Als heikler erweist sich die Frage, ob Art. 61 Abs. 1 FMG als jüngeres und spezielleres Recht der Regelung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG vorgeht. Art. 61 Abs. 3 FMG erklärt das Bundesrechtspflegegesetz ausdrücklich als anwendbar, soweit das Fernmeldegesetz selber nichts anderes bestimmt. Damit ergibt sich ohne weiteres, dass Art. 99 Abs. 1 lit. d OG für die Fernmeldekonzessionen nur dann nicht gälte, wenn das Fernmeldegesetz dies vorsähe. Da das Fernmeldegesetz ausdrücklich auf das Bundesrechtspflegegesetz verweist, muss diese Ausnahme auch ausdrücklich oder auf andere Weise eindeutig aus dem Gesetz hervorgehen. b) Aus dem Fernmeldegesetz, namentlich aus den Bestimmungen, welche die Konzessionen regeln, ergibt sich nicht, dass für die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen Art. 99 Abs. 1 lit. d OG nicht gelten soll. Auch die bundesrätliche Botschaft (vgl. BBl 1996 III 1405 ff.) lässt keine entsprechende Folgerung zu. Die ausdrückliche Erwähnung der Anfechtbarkeit von Verfügungen der Kommunikationskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht in Art. 61 Abs. 1 FMG dient dazu, den Rechtsweg an das Bundesgericht überhaupt zu öffnen. Bei der Kommunikationskommission handelt es sich nicht um eine der in Art. 98 lit. e OG genannten Behörden, namentlich nicht um eine Rekurs- oder Schiedskommission. Vielmehr ist sie eine andere eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 98 lit. f OG; gemäss dieser Bestimmung unterliegen Verfügungen solcher Kommissionen nur dann unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wenn das Bundesrecht dies vorsieht. Das führt zum Schluss, dass die grundsätzliche Regelung der Zuständigkeit in Art. 61 Abs. 1 FMG notwendig war und die subsidiäre Anwendbarkeit des Bundesrechtspflegegesetzes in Abs. 3 dieser Bestimmung bloss daran anschliesst. Es kann jedoch nicht Sinn - des im Übrigen vorangestellten - Art. 61 Abs. 1 FMG sein, bereits eine Ausnahme zur Anwendbarkeit des Bundesrechtspflegegesetzes nach Art. 61 Abs. 3 FMG zu schaffen, nachdem ohne ausdrückliche Begründung der Zuständigkeit des Bundesgerichts in Abs. 1 das Bundesrechtspflegegesetz gar nicht zum Zuge käme. Für einen Ausschluss der Ausnahmebestimmung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG könnte immerhin ein anderer Umstand sprechen: Der Vorbehalt spezieller Regelungen des Fernmeldegesetzes gegenüber dem Bundesrechtspflegegesetz, wie er aus dem letzten Halbsatz von Art. 61 Abs. 3 FMG hervorgeht, bleibt weitgehend ohne Wirkung, da das Fernmeldegesetz, soweit ersichtlich, kaum besondere Regeln aufstellt, die denjenigen des Bundesrechtspflegegesetzes widersprechen. Das führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung des Verhältnisses der beiden Gesetze. Der Vorbehalt in Art. 61 Abs. 3 FMG hat vor allem, wenn nicht ausschliesslich, die Funktion, die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes einzuschränken, und zwar namentlich dort, wo das Fernmeldegesetz besondere Verfahrensvorschriften enthält. Dies trifft etwa gerade für die Erteilung von Funkkonzessionen zu, wo Art. 24 FMG eine besondere Verfahrensregelung vorsieht, welche die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes zumindest ergänzt, wenn nicht diesen sogar vorgeht. Der in Art. 61 Abs. 3 FMG enthaltene Vorbehalt macht somit durchaus Sinn, auch wenn er sich im Verhältnis zum Bundesrechtspflegegesetz kaum auswirkt. c) Schliesslich bedeutet der mögliche Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen für ein Mobilfunknetz nicht, dass die grundsätzliche Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 61 Abs. 1 FMG obsolet bzw. diese Bestimmung ihres Gehalts entleert würde. Zu den Entscheiden und Verfügungen, die gemäss Art. 57 FMG in der Kompetenz der Kommunikationskommission liegen, gehören namentlich (vgl. dazu BBl 1996 III 1447; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 871; MATTHIAS RAMSAUER, Behördenorganisation und Rechtswege, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 201 f.): die Erteilung der vom Gesetz vorgesehenen Konzessionen, unabhängig davon, ob darauf ein Anspruch besteht oder nicht (Art. 5 Abs. 1 FMG), die Änderung (Art. 10 FMG) und der Entzug von Konzessionen (Art. 58 Abs. 3 FMG), Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Verstössen gegen Konzessionen und Verfügungen (Art. 60 FMG), Interkonnektionsentscheide (Art. 11 Abs. 3 FMG) sowie die Genehmigung des nationalen Frequenzzuweisungsplans (Art. 25 Abs. 2 FMG) und der nationalen Nummerierungspläne (Art. 28 Abs. 3 FMG). Auch wenn berücksichtigt wird, dass Art. 11 Abs. 4 FMG die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen Interkonnektionsverfügungen ausdrücklich separat vorsieht und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die kein Anspruch besteht, gegebenenfalls wegen Art. 99 Abs. 1 lit. d OG und diejenige gegen den Frequenzzuweisungsplan und die Nummerierungspläne gegebenenfalls aufgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. a oder c OG (vgl. dazu RAMSAUER, a.a.O., S. 207) ausgeschlossen wäre, verbleibt ein Anwendungsbereich für Art. 61 Abs. 1 FMG. Insbesondere ist gestützt auf diese Bestimmung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde so oder so zulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die Anspruch besteht (vgl. Art. 6 Abs. 3 FMG), gegen den Entzug von Konzessionen - und zwar auch dann, wenn darauf kein Anspruch gegeben ist (vgl. Art. 101 lit. d OG) - sowie gegen Verwaltungssanktionen gemäss Art. 60 FMG. d) Art. 99 Abs. 1 lit. d OG findet demnach auf Konzessionen, die sich auf das Fernmeldegesetz stützen, grundsätzlich Anwendung. 4. a) Entscheidender Gesichtspunkt für die Zulässigkeit oder den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG, ob ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Mobilfunkkonzession besteht. Eine Mobilfunkkonzession für den Betrieb eines Mobiltelefonienetzes besteht aus einer Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1 FMG sowie einer Funkkonzession gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG, wobei die Funkkonzession im Rahmen der Dienstekonzession erteilt wird (Art. 4 FDV). b) Für jegliche Fernmeldedienste gilt das Fernmelderegal gemäss Art. 36 BV weiterhin (vgl. BBl 1996 III 1474), da dieses bei der Revision des Fernmelderechts nicht berührt wurde. Damit ist die Handels- und Gewerbefreiheit von Fernmeldeunternehmungen bereits von Verfassungs wegen eingeschränkt (René Rhinow, in Kommentar BV, Rz. 135 f. zu Art. 31; Rhinow/Schmid/Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 7, Rz. 26 f.). Die Bundesverfassung sieht ein Monopol vor, dessen Umsetzung und Begrenzung letztlich der Gesetzgeber zu regeln hat (BARRELET, a.a.O., Rz. 261 ff.; MARTIN LENDI, in Kommentar BV, Rz. 2 ff. und 15 ff. zu Art. 36; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 28, Rz. 87; ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 8 f.). Art. 4 FMG begründet denn auch eine generelle Konzessionspflicht für Fernmeldedienste, und Art. 6 FMG definiert die allgemeinen Voraussetzungen für den Erwerb einer Fernmeldedienstekonzession. Dabei sieht Art. 6 Abs. 3 FMG - mit Ausnahmevorbehalt (vgl. Art. 6 Abs. 2 FMG) - ausdrücklich vor, dass ein Anspruch auf Konzessionserteilung besteht, wenn die auf das Gesuch anwendbaren Konzessionsvorschriften erfüllt sind (PETER R. FISCHER, Das Regime für Anbieterinnen von Fernmeldediensten, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 95). Demgegenüber regelt Art. 22 FMG die Pflicht für eine Funkkonzession für alle, die das Funkfrequenzspektrum benutzen wollen. Art. 23 FMG nennt die Voraussetzungen, unter denen eine Funkkonzession erhältlich ist. Ein Anspruch ist nicht vorgesehen. Stattdessen bestimmt Art. 23 Abs. 3 FMG, dass eine Funkkonzession nur erteilt wird, wenn gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan genügend Frequenzen zur Verfügung stehen (vgl. auch BBl 1996 III 1432). Art. 23 Abs. 3 FMG ist im Verhältnis zu Art. 6 Abs. 3 FMG, welcher die grundsätzliche Regelung enthält, lex specialis für Funkkonzessionen (PIERRE-YVES GUNTER, Les infrastructures, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 70) und hat für solche entsprechend Vorrang. Er beruht auf der Grundlage, dass es sich bei den fraglichen Funkfrequenzen um ein knappes öffentliches Gut handelt (BBl 1996 III 1431; vgl. auch GUROVITS/JETZER/SCHMID DING, Das schweizerische Telekommunikationsrecht, Zürich 1998, S. 15). Stehen nicht genügend Frequenzen für alle Bewerber zur Verfügung, kann von vornherein nicht allen eine Konzession erteilt werden. Darin liegt der wesentliche Unterschied zu Art. 6 Abs. 3 FMG, der namentlich für die Fernmeldedienstekonzession (gemäss Art. 4 ff. FMG) und die Grundversorgungskonzession (gemäss Art. 14 ff. FMG) gilt, welche beide einer vergleichbaren Einschränkung nicht - weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht - unterliegen. Für die Funkkonzessionen verweist denn auch Art. 27 FMG, der die im Übrigen anwendbaren Bestimmungen des allgemeinen Teils ausdrücklich nennt, weder auf Art. 4 noch insbesondere auf Art. 6 FMG. Dass Art. 27 FMG auch keinen Hinweis auf die Interkonnektionsvorschrift von Art. 11 FMG enthält, steht der Folgerung nicht entgegen, Art. 23 Abs. 3 FMG sei eine Sonderregelung zu Art. 6 Abs. 3 FMG, da die Vorschriften im Funkbereich auch insoweit gelten, als keine Fernmeldedienste im Sinne von Art. 4 und 11 FMG erbracht werden; die Interkonnektionspflicht ist aber nur dort von Belang, wo es um solche Dienste geht. c) Die Erteilung einer Funkkonzession für Fernmeldedienste, wie sie im vorliegenden Zusammenhang in Frage steht, unterliegt einem doppelten gesetzlichen Vorbehalt: Erstens wird generell - auch wenn kein Fernmeldedienst erbracht werden soll - eine Konzession nur gewährt, wenn gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan genügend Frequenzen zur Verfügung stehen (Art. 23 Abs. 3 FMG), d.h. zunächst müssen in technischer Hinsicht die entsprechenden Kapazitäten vorhanden sein. Zweitens ist in der Regel eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, wenn mit der beantragten Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen und nicht genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stehen (Art. 24 Abs. 1 FMG). Daraus geht hervor, dass von vornherein nicht alle Bewerber eine Konzession erlangen können, wenn nicht genügend Frequenzen vorhanden sind. Damit unterscheidet sich die Funkkonzession für Fernmeldedienste typischerweise von solchen Konzessionen, auf die ein Anspruch besteht. Erfüllen bei diesen die Gesuchsteller die verlangten Voraussetzungen, ist ihnen eine Konzession zu erteilen, was zum Beispiel bei der Fernmeldedienstekonzession zutrifft (vgl. Art. 4 Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 FMG). Für die Eintretensfrage vor dem Bundesgericht bedeutet dies, dass gegen die Erteilung oder Verweigerung einer Fernmeldedienstekonzession grundsätzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden kann und das Bundesgericht dabei insbesondere zu überprüfen hat, ob die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 FMG erfüllt sind. Bei der Funkkonzession für Fernmeldedienste ist indessen dann eine Auswahl zu treffen, wenn nicht genügend Frequenzen zur Verfügung stehen, auch wenn alle Interessenten die gesetzlichen Konzessionsvoraussetzungen erfüllen. Bei einer solchen Ausgangslage kann den Bewerbern grundsätzlich gar kein Recht auf die zahlenmässig beschränkten Konzessionen zustehen (so auch ein in den Akten liegendes Rechtsgutachten von RENÉ RHINOW und REGULA KÄGI-DIENER vom 25. August 1998, S. 12 f.). d) Diese gesetzliche Regelung widerspricht nicht den Verpflichtungen der Schweiz aus dem Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO) vom 15. April 1994 (für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 1995; SR 0.632.20; AS 1995 2117). Auch wenn die Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem bezweckte, das Landesrecht den Anforderungen des WTO-Rechts anzupassen, ergibt sich daraus kein Anspruch eines Bewerbers auf Erteilung einer Funkkonzession für Mobiltelefonie. Das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, sog. GATS; in SR 0.632.20; vgl. auch AS 1995 2418) enthält zwar auch Regeln für den Fernmeldemarkt. Indessen verpflichtet es lediglich die Signatarstaaten, d.h. es schafft keine unmittelbar anwendbaren Rechte, auf die sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten. Sodann bezwecken das Abkommen und sein «Anhang über Telekommunikation» (ebenfalls in SR 0.632.20; AS 1995 2451) in erster Linie die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Anbietern (im Sinne der sog. Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener ausländischer Signatarstaaten] und der sog. Inländerbehandlung [im Vergleich mit inländischen Unternehmungen]; vgl. insb. Art. II und XVII des GATS-Abkommens), eine Steigerung der Transparenz (Art. III des GATS-Abkommens) sowie Verbesserungen beim Marktzugang (Art. XVI des GATS-Abkommens) unter Einschluss der technischen Zusammenarbeit bei der Telekommunikation (Anhang über Telekommunikation; vgl. zum Ganzen BBl 1994 IV 45 f., 242 ff. und 266 f.; MATTHIAS KOEHLER, Das Allgemeine Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen [GATS], Berlin 1997, S. 101 ff.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 9, Rz. 46 ff.; RICHARD SENTI, GATT-WTO, Zürich 1994, S. 102 ff., insb. S. 108 f.; SENTI/WEBER, Das allgemeine Dienstleistungsabkommen [GATS], in: Thürer/Kux [Hrsg.], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich/Baden-Baden 1996, S. 136 ff. und 153 f.). Verlangt wird von den Signatarstaaten lediglich die grundsätzliche Öffnung der nationalen Telekommunikationsmärkte zu nichtdiskriminierenden Bedingungen. Die Zuschlagskriterien bei beschränkten Ressourcen können hingegen ohne weitergehende Verpflichtungen festgelegt werden, sofern das Verfahren unter bestimmten Bedingungen abläuft, namentlich transparent und nichtdiskriminatorisch ist. Geregelt werden schliesslich der Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen für Dienstleistungsunternehmungen anderer Signatarstaaten und die technische Zusammenarbeit. Ein Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession lässt sich daraus nicht ableiten. e) Einen Anspruch auf eine Funkkonzession für Mobiltelefonie vermittelt ferner auch nicht das Recht der Europäischen Union. Ohnehin entfaltet dieses keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision des Fernmeldegesetzes aber unter anderem - im Hinblick auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer Unternehmungen im Fernmeldemarkt der Europäischen Union - eine Anpassung des nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben der Europäischen Union bezweckte (BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechtsordnung allenfalls als Auslegungshilfe beiziehen. Die Europäische Union strebt bereits seit längerer Zeit eine Öffnung des Telekommunikationsmarktes an (GEPPERT/RUHLE/SCHUSTER, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Baden-Baden 1998, Rz. 5 ff.; MARCEL HAAG, Das europäische Umfeld: Die rechtliche Ordnung der Telekommunikation in der EU, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 32 ff.). Die Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste sieht jedoch ausdrücklich vor, dass namentlich die fehlende Verfügbarkeit von Funkfrequenzen rechtfertigt, die Anzahl Lizenzen für Mobilfunkdienste zu beschränken (vgl. Art. 8 ff., insb. Art. 10 Ziff. 1 der Richtlinie 97/13/EG; HAAG, a.a.O., S. 45). Kennt damit das Recht der Europäischen Union bei dieser Ausgangslage keinen Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession, ergibt sich auch kein solcher bei der Auslegung des Fernmeldegesetzes unter Berücksichtigung des europäischen Rechts. f) Immerhin ist die Konzessionsbehörde nicht frei, ob sie überhaupt Funkkonzessionen für Fernmeldedienste erteilen will. Wie ohne weiteres aus der neuen gesetzlichen Regelung (vgl. insb. Art. 1 FMG) sowie der bundesrätlichen Botschaft (vgl. BBl 1996 III 1406 ff.) hervorgeht, wollte der Gesetzgeber - unter anderem unter Umsetzung des WTO/GATS- Rechts und in Anpassung an das Recht der Europäischen Union (vgl. BBl 1996 III 1411 f.) - eindeutig den Fernmeldemarkt liberalisieren und bis zu einem gewissen Grad auch privaten Anbietern öffnen (GUROVITS/JETZER/SCHMID DING, a.a.O., S. 11 und 23 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 28, Rz. 94; WEBER, a.a.O., S. 8 ff.). Das bedeutet nicht, dass es dem Gemeinwesen verwehrt ist, im Bereich des Fernmeldewesens tätig zu werden bzw. zu bleiben. Ein entsprechendes Verbot kennt weder das Fernmeldegesetz noch im Übrigen das WTO/GATS-Recht. Es steht der öffentlichen Hand damit grundsätzlich frei, unternehmerisch tätig zu werden (vgl. BARRELET, a.a.O., Rz. 264 f.; RHINOW/SCHMID/ BIAGGINI, a.a.O., § 18, Rz. 1 ff. und Rz. 16 ff.). Das Gemeinwesen tritt im Bereich des Fernmeldewesens denn auch vielfältig aktiv in Erscheinung, etwa in der Form von Beteiligungen an Fernmeldebetrieben durch Unternehmungen des Elektrizitäts- oder Transportbereichs, an denen wiederum die öffentliche Hand Anteile besitzt. Nicht zuletzt hält der Bund noch immer die kapital- und stimmenmässige Mehrheit an der Swisscom (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes; Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11; AS 1997 2480; BARRELET, a.a.O., Rz. 265; RAMSAUER, a.a.O., S. 200). Aus dem gesetzlichen Ziel des revidierten Fernmelderechts, Wettbewerb zu schaffen, ergibt sich indessen entgegen der Auffassung der Kommunikationskommission, dass ein staatliches Monopol bzw. dasjenige der Swisscom auch für die Mobiltelefonie nicht aufrecht erhalten werden darf. Soweit daher Kapazitäten bei den Funkfrequenzen bestehen, muss die Kommunikationskommission die entsprechenden Konzessionen grundsätzlich an geeignete Bewerber erteilen, ausserordentliche Umstände - namentlich sicherheits- oder versorgungspolitischer Art - vorbehalten. In diesem Zusammenhang verfügt die Kommunikationskommission nicht über (im Ergebnis marktsteuerndes) Entschliessungsermessen, da es ihr nicht frei steht, auch dann keine Konzessionen zu gewähren, wenn Interessenten vorhanden sind, welche die erforderlichen Voraussetzungen an sich erfüllen würden, und wenn es keine ausserordentlichen Umstände gibt, um vom gesetzlichen Wettbewerbsziel abzuweichen. Entschliessungsermessen und jedenfalls technisches Ermessen steht der Kommunikationskommission aber bei der Festsetzung der Zahl der zu vergebenden Konzessionen sowie allenfalls in weiterem Zusammenhang zu, etwa im Hinblick auf die mögliche Erteilung regionaler Konzessionen. Unzweifelhaft verfügt die Kommunikationskommission sodann über Auswahlermessen, wenn nicht genügend Frequenzen vorhanden sind. g) Art. 99 Abs. 1, namentlich lit. d OG, schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Fällen aus, in denen der entscheidenden Behörde ein relativ grosses Ermessen zusteht oder technische Aspekte wesentlich sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 103 ff., insb. S. 108 ff.; PETER KARLEN, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.26; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 853 ff., insb. 862; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1468 und 1470). Bei Ermessen der Verwaltungsbehörde ist ein Anspruch auf Konzession und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu verneinen (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 984; GYGI, a.a.O., S. 109; CHRISTIAN VOGEL, Einschränkungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Zürich 1973, S. 81 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliesst Entschliessungsermessen einen unbedingten Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung von vornherein aus (BGE 112 Ib 13 E. 4 S. 17). Nichts anderes kann bei Auswahlermessen gelten: Auch wenn die Konzessionsbehörde grundsätzlich zur Erteilung einer bestimmten Anzahl von Konzessionen verpflichtet ist, steht keinem Bewerber ein unbedingter Rechtsanspruch zu. Im vorliegenden Zusammenhang verfügt die Konzessionsbehörde sowohl über Entschliessungs- als auch über Auswahlermessen; sodann sind für die Konzessionserteilung erhebliche technische Gesichtspunkte beachtlich, was nicht zuletzt daraus hervorgeht, dass der Gesetzgeber mit der Kommunikationskommission bewusst eine besondere, fachkundige Instanz als Konzessionsbehörde eingesetzt hat (vgl. Art. 56 Abs. 1 letzter Satz FMG). Wenn bei einer solchen Ausgangslage der Beschwerdeweg an das Bundesgericht offen stehen sollte, müsste dies der Gesetzgeber ausdrücklich so vorsehen. Andernfalls ist davon auszugehen, dass Art. 99 Abs. 1 lit. d OG seine Ausschlusswirkung entfaltet. Dies trifft im vorliegenden Zusammenhang zu, nachdem aus dem Fernmeldegesetz, wie dargelegt (vgl. E. 3), nicht hervorgeht, Art. 99 Abs. 1 lit. d OG sei nicht anwendbar. Diese Folgerung erscheint im Übrigen nicht als systemwidrig. Zwar trifft die Argumentation der Kommunikationskommission nicht zu, wenn sie nicht als Konzessionsbehörde eingesetzt wäre, käme die entsprechende Kompetenz dem Bundesrat zu, was die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls ausschlösse, denn diesfalls würde Art. 61 Abs. 1 FMG keinen Sinn machen bzw. hätte der Rechtsmittelausschluss im Fernmeldegesetz integral erfolgen müssen. Hingegen ist die vorliegende Konstellation namentlich vergleichbar mit Entscheiden im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, insbesondere Vergabeentscheiden, wo ebenfalls - wegen des behördlichen Ermessens und des fachtechnischen Bezugs - ein Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. x OG). Sodann sieht sogar das Fernmeldegesetz selbst für Fernmeldedienstekonzessionen, auf die grundsätzlich ein Anspruch besteht (vgl. Art. 6 Abs. 3 FMG), unter bestimmten Umständen (insb. bei fehlendem Gegenrecht) vor, dass d ies nicht gilt, wenn es sich beim Bewerber um eine nach ausländischem Recht organisierte Unternehmung handelt (Art. 6 Abs. 2 FMG; ähnlich für die Funkkonzessionen auch Art. 23 Abs. 2 FMG). In solchen Fällen wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit ebenfalls unzulässig. h) Demnach besteht jedenfalls dann, wenn nicht genügend Frequenzen zur Verfügung stehen, kein Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession. Bei den im vorliegenden Zusammenhang massgeblichen Funkkonzessionen ist nicht strittig, dass die Anzahl der verfügbaren Frequenzen nicht für alle Bewerber ausreicht. Der Entscheid der Kommunikationskommission, zwei neue Konzessionen zu vergeben, wird in den vorliegenden Verfahren von keiner Seite in Frage gestellt. Es ist denn auch fraglich, ob er überhaupt je vor Bundesgericht hätte angefochten werden können (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. a und c OG; dazu RAMSAUER, a.a.O., S. 207) und, selbst wenn dies theoretisch möglich gewesen sein sollte, ob eine Anfechtung im heutigen Verfahrensstadium noch zulässig wäre. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da dieser Vorentscheid gar nicht umstritten ist. Gegen den Entscheid der Kommunikationskommission über die Erteilung bzw. Verweigerung einer Mobilfunkkonzession für Fernmeldedienste ist somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn nicht genügend Frequenzen für alle Bewerber zur Verfügung stehen. Wie es sich verhielte, wenn die Frequenzen ausreichten, kann im vorliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben. i) Da sich die beiden hier fraglichen Konzessionen für ein Mobiltelefonienetz grundsätzlich aus zwei Bestandteilen zusammensetzen, liesse sich schliesslich erwägen, die beiden Komponenten der Konzession für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu unterscheiden. Auf die Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1 FMG besteht ein Anspruch (Art. 6 Abs. 3 FMG), auf die Funkkonzession nach Art. 22 Abs. 1 FMG können die Bewerber wegen der Einschränkungen gemäss Art. 23 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 1 FMG hingegen keinen Anspruch erheben. Eine solche Unterscheidung im Hinblick auf die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde käme aber höchstens dann in Frage, wenn einzig strittig wäre, ob ein Bewerber die (grundsätzlichen) Voraussetzungen der Fernmeldedienstekonzession erfüllte. Ob das Bundesgericht diesfalls auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem eingeschränkten Rahmen einzutreten hätte, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen offen bleiben, da nicht strittig ist, dass alle Bewerber, die an den hängigen Verfahren beteiligt sind, die Voraussetzungen für eine Fernmeldedienstekonzession grundsätzlich erfüllen. Da es somit im Ergebnis einzig um die Funkkonzession geht, greift der Ausschluss von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG in den vorliegenden Verfahren um Erteilung bzw. Verweigerung der Funkkonzessionen für Mobiltelefonie (Verfahren 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.336/ 1998, 2A.337/1998, 2A.347/ 1998, 2A.348/ 1998, 2A.349/1998 und 2A.350/1998) uneingeschränkt. j) In Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens gemäss Art. 101 OG (BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; BGE 122 II 186 E. 1d/aa S. 190) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit auch ausgeschlossen gegen die beiden Verfügungen der Kommunikationskommission, mit denen sie in den Verfahren 2A.326/1998 und 2A.334/1998 einzelnen Beteiligten die Akteneinsicht zumindest teilweise verweigert hat. Zwar handelt es sich nicht im eigentlichen Sinne um Zwischenverfügungen gemäss Art. 101 lit. a OG, da sie nach den Konzessionsentscheiden ergangen sind, und auch nicht um Vollstreckungsverfügungen gemäss Art. 101 lit. c OG, weil es nicht um den Vollzug der Konzessionsverfügungen geht. Dennoch stehen sie in derart engem Zusammenhang mit den fraglichen Konzessionsentscheiden, dass sie nicht als selbständig anfechtbare Verfügungen gelten können, die vom Anwendungsbereich von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG ausgenommen wären. Vielmehr unterliegen auch sie dem entsprechenden Ausschluss, da die Akteneinsicht letztlich nur im Hinblick auf die Beschwerdeführung vor Bundesgericht verlangt worden ist und auch nur, wenn überhaupt, für die Konzessionsfrage gewährt werden könnte. Damit teilen die Verfahren um Akteneinsicht das rechtliche Schicksal der Verfahren in der Hauptsache. 5. a) Es bleibt zu prüfen, ob unmittelbar gestützt auf Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann, wie teilweise geltend gemacht wird. Dabei soll Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Recht auf Zugang zu einem Gericht verschaffen, da ein zivilrechtlicher Anspruch in Frage stehe. Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine gerichtliche Behörde handle und sonst keine solche angerufen werden könne, müsse die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zur Wahrung der aus der Menschenrechtskonvention abgeleiteten Rechte zulässig sein. b) Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne, d.h. solche zwischen Privaten oder Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts, sondern auch hoheitliche Akte von Verwaltungsbehörden, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (BGE 122 II 464 E. 3b S. 466 f.; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34; BGE 119 Ia 88 E. 3b S. 92, 321 E. 6a/bb S. 329, mit Hinweisen). Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt das Recht auf private Erwerbstätigkeit als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Anerkannt wurde ein zivilrechtlicher Anspruch namentlich in Fällen des Entzugs bewilligter Tätigkeiten im Sinne eines Rechts auf Weiterführung einer zugelassenen gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit und teilweise auch in Fällen der erstmaligen Zulassung (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 zu Art. 6; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher» Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, in AJP 1994, S. 30 f.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 379). Bei der Nutzung des Frequenzspektrums handelt es sich um den Zugriff auf eine natürliche Ressource im öffentlichen Besitz (WEBER, a.a.O., S. 14). Es geht bei der Erteilung einer Funkkonzession nicht nur um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit, sondern vor allem auch um die Zuteilung eines beschränkten öffentlichen Guts (BBl 1996 III 1431). Diese Zuteilung steht im Ermessen der Konzessionsbehörde. Auch wenn sie sich bei der Konzessionserteilung an gewisse Regeln zu halten hat, steht den Bewerbern kein Recht auf die Konzession zu. Bestand und Klagbarkeit des Anspruchs sind indessen Voraussetzung für die Annahme eines zivilrechtlichen Anspruchs im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; die Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt voraus, dass das Recht innerstaatlich gewährt wird und durchsetzbar ist (ZBl 99/1998 S. 369 E. 3a, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 7 ff. und 11 ff. zu Art. 6; KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 34 f.; SOYER/SALIVA, Article 6, in Pettiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l' homme, Commentaire article par article, Paris 1995, S. 250 f.; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l' homme, Bruxelles 1990, Rz. 418; VILLIGER, a.a.O., Rz. 377; vgl. auch HERBERT MIEHSLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 149 zu Art. 6; CHRISTIAN F. SCHNEIDER, Gesetzlicher Entzug von Rechten und Art. 6 EMRK, in: Grabenwarter/Thienel [Hrsg.], Kontinuität und Wandel der EMRK, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, S. 246 ff.). Das trifft im vorliegenden Zusammenhang, wie in E. 4 dargelegt, nicht zu: Die Handels- und Gewerbefreiheit ist bereits auf Verfassungsstufe beschränkt. Das Fernmeldegesetz verschafft ebenfalls keinen innerstaatlichen Anspruch auf die fraglichen Funkkonzessionen. Wo solchermassen ein Ermessensspielraum vorhanden ist, besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch. Eine vergleichbare Schlussfolgerung hat das Bundesgericht im Übrigen in einem kürzlich gefällten Entscheid gezogen, in dem es um eine kantonale Konzession um das ausschliessliche Plakatanschlagerecht auf öffentlichem Grund ging (BGE 125 I 209 E. 7). Im neueren Schrifttum wird teilweise eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 6 EMRK auf gewisse Ermessensentscheide gefordert, die insoweit einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden sollen, als es sich um Ermessen handelt, dessen Ausübung in sinnvoller Weise kontrollierbar erscheint (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 29 ff., insb. Rz. 30; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 76, 82 und 181 f.; KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 38; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1478 ff.; SCHNEIDER, a.a.O., S. 246 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 379). Auch wenn dies allenfalls dort denkbar wäre, wo es einzig um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit geht, rechtfertigt sich eine solche Ausweitung dort nicht, wo wie im vorliegenden Zusammenhang (gleichzeitig) über den Zugriff auf ein beschränktes öffentliches Gut technischer Natur zu entscheiden ist. In diesen Fällen ist die Ermessensausübung einer gerichtlichen Überprüfung noch weniger zugänglich. Das trifft bei den Funkkonzessionen, wo der Behörde nicht nur ein erhebliches Entschliessungs- und Auswahlermessen zusteht, sondern sich auch besondere fachtechnische Fragen stellen, in gesteigertem Masse zu. c) Hinzu kommt, dass ohnehin fraglich ist, wieweit das Bundesgericht unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Sachzuständigkeit dort bejahen könnte, wo das eidgenössische Recht eine solche gerade ausschliesst (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5b S. 479). Anders als in Fällen, in denen das kantonale Recht den Zugang zum Gericht verweigert und in denen das Bundesgericht die Zuständigkeit einer kantonalen gerichtlichen Behörde unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt hat (vgl. etwa BGE 119 Ia 88 E. 5c S. 95 f. und E. 7 S. 98), ist eine solche Folgerung auf Bundesebene mit Blick auf das Gebot der Anwendung von Bundesgesetzen gemäss Art. 114bis Abs. 3 BV nur dann zu ziehen, wenn die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK an sich eindeutig ist, wie das etwa in BGE 120 Ib 224 E. 1b S. 226 ff. zutraf. Eine Öffnung in den vorliegenden Fällen, die weiter geht als die bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, rechtfertigt sich unter diesen Voraussetzungen nicht. Wenn schon, dann wäre es Sache des Gesetzgebers (gewesen), die Zuständigkeitsordnung entsprechend anzupassen. Nachdem er dies bisher nicht getan hat, obliegt es jedenfalls solange auch nicht dem Bundesgericht, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Abweichung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zuzulassen, als der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entsprechenden Forderungen des neueren Schrifttums auf Ausweitung des Begriffs des zivilrechtlichen Anspruches ebenfalls noch nicht gefolgt ist. 6. d) Keine Parteientschädigung ist der Kommunikationskommission als obsiegender Behörde zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). Sie stellt zwar in einzelnen Verfahren ein entsprechendes Begehren mit der Begründung, der gesetzliche Ausschluss einer Parteientschädigung gelte nur «in der Regel», von welcher hier abzuweichen sei, da die Kommunikationskommission ihre Kosten gemäss Art. 56 Abs. 4 FMG in Verbindung mit Art. 8 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106; AS 1997 2895) durch Verwaltungsgebühren finanzieren und insoweit selbsttragend arbeiten müsse; da sie die ihr durch das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entstandenen Kosten nicht durch Verwaltungsgebühren abgelten könne, sei sie im Falle des Obsiegens dafür zu entschädigen. Nachdem die Kommunikationskommission den Antrag auf Parteientschädigung erst in der Replik gestellt hat, fragt sich indessen grundsätzlich, ob er nicht verspätet ist, was jedoch offen bleiben kann. Jedenfalls unterscheidet sich die Stellung der Kommunikationskommission - abgesehen von der gesetzlich geregelten Unabhängigkeit, über die aber auch andere Behörden wie kantonale Gerichte oder eidgenössische Rekurskommissionen verfügen - nicht derart von anderen Behörden, dass es sich rechtfertigen würde, vom Grundsatz des Art. 159 Abs. 2 OG abzuweichen. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er eine entsprechende - die finanzielle Ordnung von Art. 56 Abs. 4 FMG ergänzende - Regelung treffen können, was er indessen nicht getan hat. Im Übrigen steht es der Kommunikationskommission, im Rahmen der rechtlichen Grundsätze über die Gebührenerhebung, frei, mögliche Aufwendungen für Rechtsmittelverfahren bei der Festlegung ihrer Spruchgebühren mit zu berücksichtigen. Ohnehin kommt sie im Hinblick auf ein mögliches Unterliegen nicht umhin, sich entsprechend abzusichern.
de
Art. 36 BV; Art. 1 FMG, Art. 4-6 FMG, Art. 22-24 FMG, Art. 27 FMG, Art. 56 FMG, Art. 57 und insb. Art. 61 FMG; Art. 98 lit. f OG, Art. 99 Abs. 1 insb. lit. d OG, Art. 101 OG und Art. 159 Abs. 2 OG; WTO/GATS-Abkommen, insb. «Anhang über Telekommunikation»; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Erteilung von zwei landesweiten Mobilfunkkonzessionen. Gegen Entscheide der Eidgenössischen Kommunikationskommission im Zusammenhang mit der Erteilung bzw. Verweigerung einer Mobilfunkkonzession für Fernmeldedienste ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - auch unter Berücksichtigung des WTO/GATS-Abkommens sowie unter Beizug des Rechts der Europäischen Union als Auslegungshilfe bei der Anwendung des Landesrechts - jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn nicht genügend Frequenzen für alle Bewerber zur Verfügung stehen (E. 1-4). Mangels eigentlichen Anspruchs lässt sich auch nicht unmittelbar aus der Europäischen Menschenrechtskonvention ein Anspruch auf Zugang zum Bundesgericht ableiten (E. 5). Die Eidgenössische Kommunikationskommission hat vor dem Bundesgericht keinen Anspruch auf Parteientschädigung (E. 6d).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,413
125 II 293
125 II 293 Sachverhalt ab Seite 294 Am 30. April 1997 beschloss die Bundesversammlung das revidierte Fernmeldegesetz (FMG; SR 784.10; AS 1997 2187); dieses trat im Wesentlichen am 1. Januar 1998 in Kraft, mit Ausnahme einzelner Bestimmungen wie insbesondere derjenigen über die Einsetzung einer Eidgenössischen Kommunikationskommission (nachfolgend: Kommunikationskommission; Art. 56 f. FMG), welche bereits vom 20. Oktober 1997 an galten (AS 1997 2205). Das Fernmeldegesetz sieht unter anderem in Art. 4 Abs. 1 vor, dass eine Konzession benötigt, wer einen Fernmeldedienst erbringt und dabei erhebliche Teile der für die Übertragung benutzten Fernmeldeanlagen unabhängig betreibt. Konzessionsbehörde ist die Kommunikationskommission (Art. 5 Abs. 1 FMG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG benötigt eine Funkkonzession, wer das Funkfrequenzspektrum benutzen will. Nach Art. 24 Abs. 1 FMG wird für die Erteilung einer Funkkonzession in der Regel eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt, wenn mittels der beantragten Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen und nicht genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stehen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG regelt der Bundesrat das Verfahren, wobei dieses den Grundsätzen der Objektivität, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz folgt. Nach Art. 9 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; AS 1997 2833) legt die Konzessionsbehörde fest, ob der Zuschlag aufgrund eines Kriterienwettbewerbs oder einer Auktion erfolgt. In seiner Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz (BBl 1996 III 1405) hatte der Bundesrat in den Erläuterungen zum vorgeschlagenen Art. 65 FMG (Sicherstellung der Grundversorung) - die entsprechende Regelung erging schliesslich in Art. 66 FMG - unter anderem ausgeführt, neuen konzessionierten Anbietern von Mobiltelefonie müssten die für den Aufbau ihrer Netze notwendigen Frequenzen rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden (BBl 1996 III 1450). Um in diesem Sinne im Mobilfunkbereich möglichst rasch nach Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes Wettbewerb einführen zu können, startete das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: Bundesamt) - in Absprache mit dem zuständigen Departement (Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirschaftsdepartement, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation; nachfolgend: Departement) - bereits am 17. September 1996 die Vorbereitung für ein entsprechendes Projekt. Am 24. April 1997 veröffentlichte das Bundesamt - erneut nach Rücksprache mit dem zuständigen Departement - einen Vorschlag zu Handen der späteren Kommunikationskommission, der vorsah, neben der Telecom PTT (später: Swisscom) insgesamt zwei neue Mobilfunkbetreiber mit landesweiten Netzen zu konzessionieren. Angekündigt wurde gleichzeitig auch die Abschaltung des Natels C per 31. Dezember 2000. In der Folge widmete sich das Bundesamt den Vorbereitungsarbeiten für das Verfahren zur Konzessionsvergabe. Aus Gründen der Rechtsgleichheit im Vergleich zu Swisscom und gestützt auf die Ergebnisse der Vorabklärungen liess das Bundesamt die Variante einer Auktionsvergabe fallen und konzentrierte seine Bemühungen auf das Modell des Kriterienwettbewerbs (Ausschreibung anhand bestimmter vorgegebener Vergabekriterien; sog. «Beauty Contest»). Am 5. November 1997 unterbreitete das Bundesamt der - per 20. Oktober 1997 konstituierten - Kommunikationskommission einen Antrag über die Ausschreibung einer landesweiten Konzession für ein digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des GSM-Standards (GSM = Gobal System for Mobile Communication) in der Schweiz, d.h. auf der Grundlage von Endgeräten, die sowohl im 900 MHz-Band (GSM 900) als auch im 1800 MHz-Band (DCS 1800; DCS = Digital Communications System) eingesetzt werden können (sog. Dual-Band-Endgeräte). Am 18. November 1997 traf die Kommunikationskommission unter anderem folgenden Vorentscheid: «Nach Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes (FMG) erhalten neben der Swisscom zwei neue Betreiber eine landesweite Mobilfunkkonzession. Mit der Konzession verbunden ist das Recht auf Nutzung von Frequenzen aus dem GSM- sowie dem DCS-Frequenzband. Weil anfangs noch nicht genügend Frequenzen freigestellt werden können, erhält der dritte Konzessionär zu Beginn nur DCS-Frequenzen zur Nutzung. Dem zweiten Konzessionär werden somit für den Betrieb eines Mobilfunknetzes die gleichen Voraussetzungen wie der Swisscom angeboten. Der dritte Konzessionär wird sich auf ausgewählte Gebiete konzentrieren müssen. Er hat aber per 1. Januar 2001 das Recht, gleich wie die beiden anderen, Frequenzen aus dem GSM- sowie dem DCS-Frequenzband zu gebrauchen. Ab diesem Zeitpunkt sind somit alle drei Konzessionäre in der Frequenznutzung gleichberechtigt. Die DCS-Frequenzen müssen von der Swisscom noch freigestellt werden.» Die Ausschreibung wurde am 23. Dezember 1997 formell im Bundesblatt eröffnet, und zwar für die erste neue Konzession in BBl 1997 IV 1599 und für die zweite neue Konzession in BBl 1997 IV 1600. Bis zum gesetzten Eingabetermin vom 13. Februar 1998 reichten folgende Unternehmungen (in alphabetischer Reihenfolge) eine Bewerbung ein: Cheapernet, diAx mobile, Fortel, Orange Communications SA, Sunrise Communications AG und Unlimitel. In der Folge wertete das Bundesamt die Bewerbungsunterlagen aus und erstellte dazu einen Evaluationsbericht. Am 14. April 1998 stellte das Bundesamt Antrag an die Kommunikationskommission. Diese führte am 16. April 1998 ein Hearing mit den Bewerberinnen durch. Am 17. April 1998 fällte die Kommunikationskommission ihren Konzessionsentscheid und traf eine Reihe von Verfügungen, die sich jeweils einzeln an eine Bewerberin richteten. Im Wesentlichen erteilte die Kommunikationskommission der diAx mobile die sog. «erste neue Konzession» und wies die entsprechenden Gesuche der anderen Bewerberinnen, namentlich der Sunrise Communications AG und der Orange Communications SA, ab. Die sog. «zweite neue Konzession» ging an die Orange Communications SA unter Abweisung der entsprechenden Gesuche der anderen Bewerberinnen, namentlich der diAx mobile und der Sunrise Communications AG. Die begründeten Verfügungen wurden den Bewerberinnen anfangs Juni 1998 eröffnet. In der Folge stellten einzelne Bewerberinnen, insbesondere die Sunrise Communications AG und die Orange Communications SA, während der von der Kommunikationskommission angegebenen Rechtsmittelfrist verschiedene Gesuche um Akteneinsicht, namentlich in den Evaluationsbericht des Bundesamtes und in gewisse von ihren Konkurrentinnen eingereichte Unterlagen. Mit Verfügungen vom 10. bzw. 17. Juni 1998 hiess die Kommunikationskommission die entsprechenden Gesuche der Sunrise Communications AG und der Orange Communications SA lediglich teilweise gut und wies sie im Übrigen ab. Am 22. Juni 1998 erhob die Sunrise Communications AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gegen die Verfügung der Kommunikationskommission vom 10. Juni 1998 über die Akteneinsicht (bundesgerichtliches Verfahren 2A.326/ 1998). Sie beantragt im Wesentlichen, der Entscheid der Kommunikationskommission sei insoweit aufzuheben, als ihr damit die verlangte Akteneinsicht, namentlich in den Evaluationsbericht des Bundesamts und die Unterlagen von diAx mobile und der Orange Communications SA, verweigert worden sei, und es sei ihr diese Akteneinsicht zu bewilligen. Die Orange Communications SA schliesst auf Abweisung, soweit sie betroffen sei. DiAx mobile und die Kommunikationskommission stellen Antrag auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 an das Bundesgericht beantragt die Orange Communications SA unter anderem, es sei die Verfügung der Kommunikationskommission vom 17. Juni 1998 über die Akteneinsicht insofern aufzuheben bzw. zu ergänzen, als der Orange Communications SA Einsicht in die Bewerbungsunterlagen von diAx mobile zu gewähren sei (Verfahren 2A.334/1998). DiAx mobile und die Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung des Begehrens, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 wendet sich die Orange Communications SA gegen die Verweigerung der sog. «ersten neuen Konzession» (Verfahren 2A.332/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an diAx mobile (Verfahren 2A.333/1998), im Wesentlichen mit dem Begehren, die erste Konzession sei der Orange Communications SA zuzusprechen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen; die Beschwerden würden vor allem für den Fall erhoben, dass die Erteilung der zweiten Konzession an die Orange Communications SA nicht rechtskräftig bzw. wieder aufgehoben würde. Die Kommunikationskommission beantragt in beiden Verfahren Sistierung und schliesst in der Sache auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden einzutreten sei. Denselben Sachantrag stellt die diAx mobile im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. Am 2. Juli 1998 reichte auch die Sunrise Communications AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der sog. «ersten neuen Konzession» (Verfahren 2A.349/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die diAx mobile (Verfahren 2A.350/1998) ein. Sie stellt im Wesentlichen den Antrag, die erste Konzession sei der Sunrise Communications AG zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Diese schliesst in beiden Verfahren auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das gleiche Begehren erhebt die diAx mobile im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. In Replik und Duplik halten die Beteiligten beider Verfahren im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 an das Bundesgericht wendet sich sodann die diAx mobile gegen die Verweigerung der sog. «zweiten neuen Konzession» (Verfahren 2A.337/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die Orange Communications SA (Verfahren 2A.336/1998), im Wesentlichen mit dem Begehren, die zweite Konzession sei der diAx mobile zuzusprechen; die Beschwerden würden vor allem für den Fall erhoben, dass die Erteilung der ersten Konzession an die diAx mobile nicht rechtskräftig bzw. wieder aufgehoben würde. Die Kommunikationskommission beantragt in beiden Verfahren Sistierung und schliesst in der Sache auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden einzutreten sei. Die Orange Communications SA ersucht im sie betreffenden Verfahren um Erteilung der zweiten Konzession ebenfalls um Sistierung sowie um die Gewährung einer Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache, falls die Sistierung verweigert werde. Am 2. Juli 1998 reichte schliesslich auch die Sunrise Communications AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der sog. «zweiten neuen Konzession» (Verfahren 2A.347/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die Orange Communications SA (Verfahren 2A.348/1998) ein. Sie stellt im Wesentlichen den Antrag, die zweite Konzession sei der Sunrise Communications AG zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Diese schliesst in beiden Verfahren auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das gleiche Begehren erhebt die Orange Communications SA im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. In Replik und Duplik halten die Beteiligten beider Verfahren im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, 223 E. 1 S. 224). b) Zunächst rechtfertigt es sich, die Verfahren 2A.326/1998, 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.334/1998, 2A.336/1998, 2A.337/ 1998, 2A.347/1998, 2A.348/1998, 2A.349/1998 und 2A.350/1998 für die Eintretensfrage zu vereinigen. Zwar sind die Beteiligten der verschiedenen Verfahren nicht identisch; angefochten sind aber immer Verfügungen der Kommunikationskommission, die denselben Sachzusammenhang betreffen, und beteiligt sind jeweils eine bis alle der gleichen drei Unternehmungen. Sodann stellt sich die Frage der Zuständigkeit des Bundesgerichts in allen Fällen gleich, und es sind zur Beantwortung dieser Frage keine Sachumstände wesentlich, zu denen sich eine Beteiligte nicht hätte äussern können bzw. deren Kenntnis unter dem Gesichtspunkt des Geschäftsgeheimnisses wesentlich werden könnte und die deshalb einer Beteiligten in einem anderen Verfahren nicht zur Kenntnis gebracht werden dürften. c) Soweit in den Verfahren 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.336/ 1998 und 2A.337/1998 die Anträge der Kommunikationskommission auf Sistierung und im Verfahren 2A.336/1998 das entsprechende Gesuch der Orange Communications SA sowie dasjenige um Gewährung einer Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache, falls ihr Begehren um Sistierung verweigert werde, noch offen sind, steht dies weder der Zusammenlegung der verschiedenen Verfahren noch der Behandlung der Eintretensfrage entgegen. d) Dass die Kommunikationskommission ihre Verfügungen mit der Rechtsmittelbelehrung versah, dagegen könne Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden, bindet das Bundesgericht nicht. Entscheidend ist vielmehr das einschlägige objektive Verfahrensrecht (BGE 111 Ib 150 E. 1 S. 153). Die Kommunikationskommission hat in ihren Vernehmlassungen denn auch, ohne dies allerdings bereits in den angefochtenen Entscheiden zum Ausdruck gebracht zu haben, ausdrücklich erklärt, die Rechtsmittelbelehrung vorsorglich und nur deshalb erteilt zu haben, weil die Rechtslage unklar sei. 2. Gemäss Art. 57 Abs. 1 FMG trifft die Kommunikationskommission die Entscheide und die Verfügungen, die nach dem Fernmeldegesetz und den Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. Sie kann das Bundesamt beim Vollzug des Fernmelderechtes beiziehen und ihm Weisungen erteilen (Art. 57 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission unterliegt in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und Departement und ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig (Art. 56 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission ist namentlich Konzessionsbehörde für die Fernmeldedienste (Art. 5 Abs. 1 FMG), wobei sie einzelne Aufgaben dem Bundesamt übertragen kann (Art. 5 Abs. 2 FMG). Nach Art. 61 FMG unterliegen Verfügungen des Bundesamtes der Beschwerde an die Rekurskommission (Abs. 2) und solche der Kommunikationskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Abs. 1). Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Bundesrechtspflegegesetz, soweit das Fernmeldegesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 3). Gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Es ist demnach zu prüfen, ob dieser Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für die - hier interessierenden - beiden landesweiten Konzessionen für ein digitales zellulares Mobilfunknetz gilt. 3. a) Fraglich ist zunächst, ob der Ausschluss von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG überhaupt anwendbar ist. Einer Anwendung nicht entgegen steht jedenfalls Art. 99 Abs. 2 OG, wo für die im vorliegenden Zusammenhang fraglichen Konzessionen keine (Gegen)-Ausnahme vom Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG vorgesehen ist. Als heikler erweist sich die Frage, ob Art. 61 Abs. 1 FMG als jüngeres und spezielleres Recht der Regelung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG vorgeht. Art. 61 Abs. 3 FMG erklärt das Bundesrechtspflegegesetz ausdrücklich als anwendbar, soweit das Fernmeldegesetz selber nichts anderes bestimmt. Damit ergibt sich ohne weiteres, dass Art. 99 Abs. 1 lit. d OG für die Fernmeldekonzessionen nur dann nicht gälte, wenn das Fernmeldegesetz dies vorsähe. Da das Fernmeldegesetz ausdrücklich auf das Bundesrechtspflegegesetz verweist, muss diese Ausnahme auch ausdrücklich oder auf andere Weise eindeutig aus dem Gesetz hervorgehen. b) Aus dem Fernmeldegesetz, namentlich aus den Bestimmungen, welche die Konzessionen regeln, ergibt sich nicht, dass für die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen Art. 99 Abs. 1 lit. d OG nicht gelten soll. Auch die bundesrätliche Botschaft (vgl. BBl 1996 III 1405 ff.) lässt keine entsprechende Folgerung zu. Die ausdrückliche Erwähnung der Anfechtbarkeit von Verfügungen der Kommunikationskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht in Art. 61 Abs. 1 FMG dient dazu, den Rechtsweg an das Bundesgericht überhaupt zu öffnen. Bei der Kommunikationskommission handelt es sich nicht um eine der in Art. 98 lit. e OG genannten Behörden, namentlich nicht um eine Rekurs- oder Schiedskommission. Vielmehr ist sie eine andere eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 98 lit. f OG; gemäss dieser Bestimmung unterliegen Verfügungen solcher Kommissionen nur dann unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wenn das Bundesrecht dies vorsieht. Das führt zum Schluss, dass die grundsätzliche Regelung der Zuständigkeit in Art. 61 Abs. 1 FMG notwendig war und die subsidiäre Anwendbarkeit des Bundesrechtspflegegesetzes in Abs. 3 dieser Bestimmung bloss daran anschliesst. Es kann jedoch nicht Sinn - des im Übrigen vorangestellten - Art. 61 Abs. 1 FMG sein, bereits eine Ausnahme zur Anwendbarkeit des Bundesrechtspflegegesetzes nach Art. 61 Abs. 3 FMG zu schaffen, nachdem ohne ausdrückliche Begründung der Zuständigkeit des Bundesgerichts in Abs. 1 das Bundesrechtspflegegesetz gar nicht zum Zuge käme. Für einen Ausschluss der Ausnahmebestimmung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG könnte immerhin ein anderer Umstand sprechen: Der Vorbehalt spezieller Regelungen des Fernmeldegesetzes gegenüber dem Bundesrechtspflegegesetz, wie er aus dem letzten Halbsatz von Art. 61 Abs. 3 FMG hervorgeht, bleibt weitgehend ohne Wirkung, da das Fernmeldegesetz, soweit ersichtlich, kaum besondere Regeln aufstellt, die denjenigen des Bundesrechtspflegegesetzes widersprechen. Das führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung des Verhältnisses der beiden Gesetze. Der Vorbehalt in Art. 61 Abs. 3 FMG hat vor allem, wenn nicht ausschliesslich, die Funktion, die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes einzuschränken, und zwar namentlich dort, wo das Fernmeldegesetz besondere Verfahrensvorschriften enthält. Dies trifft etwa gerade für die Erteilung von Funkkonzessionen zu, wo Art. 24 FMG eine besondere Verfahrensregelung vorsieht, welche die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes zumindest ergänzt, wenn nicht diesen sogar vorgeht. Der in Art. 61 Abs. 3 FMG enthaltene Vorbehalt macht somit durchaus Sinn, auch wenn er sich im Verhältnis zum Bundesrechtspflegegesetz kaum auswirkt. c) Schliesslich bedeutet der mögliche Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen für ein Mobilfunknetz nicht, dass die grundsätzliche Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 61 Abs. 1 FMG obsolet bzw. diese Bestimmung ihres Gehalts entleert würde. Zu den Entscheiden und Verfügungen, die gemäss Art. 57 FMG in der Kompetenz der Kommunikationskommission liegen, gehören namentlich (vgl. dazu BBl 1996 III 1447; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 871; MATTHIAS RAMSAUER, Behördenorganisation und Rechtswege, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 201 f.): die Erteilung der vom Gesetz vorgesehenen Konzessionen, unabhängig davon, ob darauf ein Anspruch besteht oder nicht (Art. 5 Abs. 1 FMG), die Änderung (Art. 10 FMG) und der Entzug von Konzessionen (Art. 58 Abs. 3 FMG), Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Verstössen gegen Konzessionen und Verfügungen (Art. 60 FMG), Interkonnektionsentscheide (Art. 11 Abs. 3 FMG) sowie die Genehmigung des nationalen Frequenzzuweisungsplans (Art. 25 Abs. 2 FMG) und der nationalen Nummerierungspläne (Art. 28 Abs. 3 FMG). Auch wenn berücksichtigt wird, dass Art. 11 Abs. 4 FMG die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen Interkonnektionsverfügungen ausdrücklich separat vorsieht und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die kein Anspruch besteht, gegebenenfalls wegen Art. 99 Abs. 1 lit. d OG und diejenige gegen den Frequenzzuweisungsplan und die Nummerierungspläne gegebenenfalls aufgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. a oder c OG (vgl. dazu RAMSAUER, a.a.O., S. 207) ausgeschlossen wäre, verbleibt ein Anwendungsbereich für Art. 61 Abs. 1 FMG. Insbesondere ist gestützt auf diese Bestimmung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde so oder so zulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die Anspruch besteht (vgl. Art. 6 Abs. 3 FMG), gegen den Entzug von Konzessionen - und zwar auch dann, wenn darauf kein Anspruch gegeben ist (vgl. Art. 101 lit. d OG) - sowie gegen Verwaltungssanktionen gemäss Art. 60 FMG. d) Art. 99 Abs. 1 lit. d OG findet demnach auf Konzessionen, die sich auf das Fernmeldegesetz stützen, grundsätzlich Anwendung. 4. a) Entscheidender Gesichtspunkt für die Zulässigkeit oder den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG, ob ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Mobilfunkkonzession besteht. Eine Mobilfunkkonzession für den Betrieb eines Mobiltelefonienetzes besteht aus einer Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1 FMG sowie einer Funkkonzession gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG, wobei die Funkkonzession im Rahmen der Dienstekonzession erteilt wird (Art. 4 FDV). b) Für jegliche Fernmeldedienste gilt das Fernmelderegal gemäss Art. 36 BV weiterhin (vgl. BBl 1996 III 1474), da dieses bei der Revision des Fernmelderechts nicht berührt wurde. Damit ist die Handels- und Gewerbefreiheit von Fernmeldeunternehmungen bereits von Verfassungs wegen eingeschränkt (René Rhinow, in Kommentar BV, Rz. 135 f. zu Art. 31; Rhinow/Schmid/Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 7, Rz. 26 f.). Die Bundesverfassung sieht ein Monopol vor, dessen Umsetzung und Begrenzung letztlich der Gesetzgeber zu regeln hat (BARRELET, a.a.O., Rz. 261 ff.; MARTIN LENDI, in Kommentar BV, Rz. 2 ff. und 15 ff. zu Art. 36; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 28, Rz. 87; ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 8 f.). Art. 4 FMG begründet denn auch eine generelle Konzessionspflicht für Fernmeldedienste, und Art. 6 FMG definiert die allgemeinen Voraussetzungen für den Erwerb einer Fernmeldedienstekonzession. Dabei sieht Art. 6 Abs. 3 FMG - mit Ausnahmevorbehalt (vgl. Art. 6 Abs. 2 FMG) - ausdrücklich vor, dass ein Anspruch auf Konzessionserteilung besteht, wenn die auf das Gesuch anwendbaren Konzessionsvorschriften erfüllt sind (PETER R. FISCHER, Das Regime für Anbieterinnen von Fernmeldediensten, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 95). Demgegenüber regelt Art. 22 FMG die Pflicht für eine Funkkonzession für alle, die das Funkfrequenzspektrum benutzen wollen. Art. 23 FMG nennt die Voraussetzungen, unter denen eine Funkkonzession erhältlich ist. Ein Anspruch ist nicht vorgesehen. Stattdessen bestimmt Art. 23 Abs. 3 FMG, dass eine Funkkonzession nur erteilt wird, wenn gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan genügend Frequenzen zur Verfügung stehen (vgl. auch BBl 1996 III 1432). Art. 23 Abs. 3 FMG ist im Verhältnis zu Art. 6 Abs. 3 FMG, welcher die grundsätzliche Regelung enthält, lex specialis für Funkkonzessionen (PIERRE-YVES GUNTER, Les infrastructures, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 70) und hat für solche entsprechend Vorrang. Er beruht auf der Grundlage, dass es sich bei den fraglichen Funkfrequenzen um ein knappes öffentliches Gut handelt (BBl 1996 III 1431; vgl. auch GUROVITS/JETZER/SCHMID DING, Das schweizerische Telekommunikationsrecht, Zürich 1998, S. 15). Stehen nicht genügend Frequenzen für alle Bewerber zur Verfügung, kann von vornherein nicht allen eine Konzession erteilt werden. Darin liegt der wesentliche Unterschied zu Art. 6 Abs. 3 FMG, der namentlich für die Fernmeldedienstekonzession (gemäss Art. 4 ff. FMG) und die Grundversorgungskonzession (gemäss Art. 14 ff. FMG) gilt, welche beide einer vergleichbaren Einschränkung nicht - weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht - unterliegen. Für die Funkkonzessionen verweist denn auch Art. 27 FMG, der die im Übrigen anwendbaren Bestimmungen des allgemeinen Teils ausdrücklich nennt, weder auf Art. 4 noch insbesondere auf Art. 6 FMG. Dass Art. 27 FMG auch keinen Hinweis auf die Interkonnektionsvorschrift von Art. 11 FMG enthält, steht der Folgerung nicht entgegen, Art. 23 Abs. 3 FMG sei eine Sonderregelung zu Art. 6 Abs. 3 FMG, da die Vorschriften im Funkbereich auch insoweit gelten, als keine Fernmeldedienste im Sinne von Art. 4 und 11 FMG erbracht werden; die Interkonnektionspflicht ist aber nur dort von Belang, wo es um solche Dienste geht. c) Die Erteilung einer Funkkonzession für Fernmeldedienste, wie sie im vorliegenden Zusammenhang in Frage steht, unterliegt einem doppelten gesetzlichen Vorbehalt: Erstens wird generell - auch wenn kein Fernmeldedienst erbracht werden soll - eine Konzession nur gewährt, wenn gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan genügend Frequenzen zur Verfügung stehen (Art. 23 Abs. 3 FMG), d.h. zunächst müssen in technischer Hinsicht die entsprechenden Kapazitäten vorhanden sein. Zweitens ist in der Regel eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, wenn mit der beantragten Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen und nicht genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stehen (Art. 24 Abs. 1 FMG). Daraus geht hervor, dass von vornherein nicht alle Bewerber eine Konzession erlangen können, wenn nicht genügend Frequenzen vorhanden sind. Damit unterscheidet sich die Funkkonzession für Fernmeldedienste typischerweise von solchen Konzessionen, auf die ein Anspruch besteht. Erfüllen bei diesen die Gesuchsteller die verlangten Voraussetzungen, ist ihnen eine Konzession zu erteilen, was zum Beispiel bei der Fernmeldedienstekonzession zutrifft (vgl. Art. 4 Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 FMG). Für die Eintretensfrage vor dem Bundesgericht bedeutet dies, dass gegen die Erteilung oder Verweigerung einer Fernmeldedienstekonzession grundsätzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden kann und das Bundesgericht dabei insbesondere zu überprüfen hat, ob die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 FMG erfüllt sind. Bei der Funkkonzession für Fernmeldedienste ist indessen dann eine Auswahl zu treffen, wenn nicht genügend Frequenzen zur Verfügung stehen, auch wenn alle Interessenten die gesetzlichen Konzessionsvoraussetzungen erfüllen. Bei einer solchen Ausgangslage kann den Bewerbern grundsätzlich gar kein Recht auf die zahlenmässig beschränkten Konzessionen zustehen (so auch ein in den Akten liegendes Rechtsgutachten von RENÉ RHINOW und REGULA KÄGI-DIENER vom 25. August 1998, S. 12 f.). d) Diese gesetzliche Regelung widerspricht nicht den Verpflichtungen der Schweiz aus dem Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO) vom 15. April 1994 (für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 1995; SR 0.632.20; AS 1995 2117). Auch wenn die Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem bezweckte, das Landesrecht den Anforderungen des WTO-Rechts anzupassen, ergibt sich daraus kein Anspruch eines Bewerbers auf Erteilung einer Funkkonzession für Mobiltelefonie. Das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, sog. GATS; in SR 0.632.20; vgl. auch AS 1995 2418) enthält zwar auch Regeln für den Fernmeldemarkt. Indessen verpflichtet es lediglich die Signatarstaaten, d.h. es schafft keine unmittelbar anwendbaren Rechte, auf die sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten. Sodann bezwecken das Abkommen und sein «Anhang über Telekommunikation» (ebenfalls in SR 0.632.20; AS 1995 2451) in erster Linie die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Anbietern (im Sinne der sog. Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener ausländischer Signatarstaaten] und der sog. Inländerbehandlung [im Vergleich mit inländischen Unternehmungen]; vgl. insb. Art. II und XVII des GATS-Abkommens), eine Steigerung der Transparenz (Art. III des GATS-Abkommens) sowie Verbesserungen beim Marktzugang (Art. XVI des GATS-Abkommens) unter Einschluss der technischen Zusammenarbeit bei der Telekommunikation (Anhang über Telekommunikation; vgl. zum Ganzen BBl 1994 IV 45 f., 242 ff. und 266 f.; MATTHIAS KOEHLER, Das Allgemeine Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen [GATS], Berlin 1997, S. 101 ff.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 9, Rz. 46 ff.; RICHARD SENTI, GATT-WTO, Zürich 1994, S. 102 ff., insb. S. 108 f.; SENTI/WEBER, Das allgemeine Dienstleistungsabkommen [GATS], in: Thürer/Kux [Hrsg.], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich/Baden-Baden 1996, S. 136 ff. und 153 f.). Verlangt wird von den Signatarstaaten lediglich die grundsätzliche Öffnung der nationalen Telekommunikationsmärkte zu nichtdiskriminierenden Bedingungen. Die Zuschlagskriterien bei beschränkten Ressourcen können hingegen ohne weitergehende Verpflichtungen festgelegt werden, sofern das Verfahren unter bestimmten Bedingungen abläuft, namentlich transparent und nichtdiskriminatorisch ist. Geregelt werden schliesslich der Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen für Dienstleistungsunternehmungen anderer Signatarstaaten und die technische Zusammenarbeit. Ein Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession lässt sich daraus nicht ableiten. e) Einen Anspruch auf eine Funkkonzession für Mobiltelefonie vermittelt ferner auch nicht das Recht der Europäischen Union. Ohnehin entfaltet dieses keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision des Fernmeldegesetzes aber unter anderem - im Hinblick auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer Unternehmungen im Fernmeldemarkt der Europäischen Union - eine Anpassung des nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben der Europäischen Union bezweckte (BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechtsordnung allenfalls als Auslegungshilfe beiziehen. Die Europäische Union strebt bereits seit längerer Zeit eine Öffnung des Telekommunikationsmarktes an (GEPPERT/RUHLE/SCHUSTER, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Baden-Baden 1998, Rz. 5 ff.; MARCEL HAAG, Das europäische Umfeld: Die rechtliche Ordnung der Telekommunikation in der EU, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 32 ff.). Die Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste sieht jedoch ausdrücklich vor, dass namentlich die fehlende Verfügbarkeit von Funkfrequenzen rechtfertigt, die Anzahl Lizenzen für Mobilfunkdienste zu beschränken (vgl. Art. 8 ff., insb. Art. 10 Ziff. 1 der Richtlinie 97/13/EG; HAAG, a.a.O., S. 45). Kennt damit das Recht der Europäischen Union bei dieser Ausgangslage keinen Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession, ergibt sich auch kein solcher bei der Auslegung des Fernmeldegesetzes unter Berücksichtigung des europäischen Rechts. f) Immerhin ist die Konzessionsbehörde nicht frei, ob sie überhaupt Funkkonzessionen für Fernmeldedienste erteilen will. Wie ohne weiteres aus der neuen gesetzlichen Regelung (vgl. insb. Art. 1 FMG) sowie der bundesrätlichen Botschaft (vgl. BBl 1996 III 1406 ff.) hervorgeht, wollte der Gesetzgeber - unter anderem unter Umsetzung des WTO/GATS- Rechts und in Anpassung an das Recht der Europäischen Union (vgl. BBl 1996 III 1411 f.) - eindeutig den Fernmeldemarkt liberalisieren und bis zu einem gewissen Grad auch privaten Anbietern öffnen (GUROVITS/JETZER/SCHMID DING, a.a.O., S. 11 und 23 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 28, Rz. 94; WEBER, a.a.O., S. 8 ff.). Das bedeutet nicht, dass es dem Gemeinwesen verwehrt ist, im Bereich des Fernmeldewesens tätig zu werden bzw. zu bleiben. Ein entsprechendes Verbot kennt weder das Fernmeldegesetz noch im Übrigen das WTO/GATS-Recht. Es steht der öffentlichen Hand damit grundsätzlich frei, unternehmerisch tätig zu werden (vgl. BARRELET, a.a.O., Rz. 264 f.; RHINOW/SCHMID/ BIAGGINI, a.a.O., § 18, Rz. 1 ff. und Rz. 16 ff.). Das Gemeinwesen tritt im Bereich des Fernmeldewesens denn auch vielfältig aktiv in Erscheinung, etwa in der Form von Beteiligungen an Fernmeldebetrieben durch Unternehmungen des Elektrizitäts- oder Transportbereichs, an denen wiederum die öffentliche Hand Anteile besitzt. Nicht zuletzt hält der Bund noch immer die kapital- und stimmenmässige Mehrheit an der Swisscom (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes; Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11; AS 1997 2480; BARRELET, a.a.O., Rz. 265; RAMSAUER, a.a.O., S. 200). Aus dem gesetzlichen Ziel des revidierten Fernmelderechts, Wettbewerb zu schaffen, ergibt sich indessen entgegen der Auffassung der Kommunikationskommission, dass ein staatliches Monopol bzw. dasjenige der Swisscom auch für die Mobiltelefonie nicht aufrecht erhalten werden darf. Soweit daher Kapazitäten bei den Funkfrequenzen bestehen, muss die Kommunikationskommission die entsprechenden Konzessionen grundsätzlich an geeignete Bewerber erteilen, ausserordentliche Umstände - namentlich sicherheits- oder versorgungspolitischer Art - vorbehalten. In diesem Zusammenhang verfügt die Kommunikationskommission nicht über (im Ergebnis marktsteuerndes) Entschliessungsermessen, da es ihr nicht frei steht, auch dann keine Konzessionen zu gewähren, wenn Interessenten vorhanden sind, welche die erforderlichen Voraussetzungen an sich erfüllen würden, und wenn es keine ausserordentlichen Umstände gibt, um vom gesetzlichen Wettbewerbsziel abzuweichen. Entschliessungsermessen und jedenfalls technisches Ermessen steht der Kommunikationskommission aber bei der Festsetzung der Zahl der zu vergebenden Konzessionen sowie allenfalls in weiterem Zusammenhang zu, etwa im Hinblick auf die mögliche Erteilung regionaler Konzessionen. Unzweifelhaft verfügt die Kommunikationskommission sodann über Auswahlermessen, wenn nicht genügend Frequenzen vorhanden sind. g) Art. 99 Abs. 1, namentlich lit. d OG, schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Fällen aus, in denen der entscheidenden Behörde ein relativ grosses Ermessen zusteht oder technische Aspekte wesentlich sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 103 ff., insb. S. 108 ff.; PETER KARLEN, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.26; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 853 ff., insb. 862; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1468 und 1470). Bei Ermessen der Verwaltungsbehörde ist ein Anspruch auf Konzession und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu verneinen (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 984; GYGI, a.a.O., S. 109; CHRISTIAN VOGEL, Einschränkungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Zürich 1973, S. 81 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliesst Entschliessungsermessen einen unbedingten Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung von vornherein aus (BGE 112 Ib 13 E. 4 S. 17). Nichts anderes kann bei Auswahlermessen gelten: Auch wenn die Konzessionsbehörde grundsätzlich zur Erteilung einer bestimmten Anzahl von Konzessionen verpflichtet ist, steht keinem Bewerber ein unbedingter Rechtsanspruch zu. Im vorliegenden Zusammenhang verfügt die Konzessionsbehörde sowohl über Entschliessungs- als auch über Auswahlermessen; sodann sind für die Konzessionserteilung erhebliche technische Gesichtspunkte beachtlich, was nicht zuletzt daraus hervorgeht, dass der Gesetzgeber mit der Kommunikationskommission bewusst eine besondere, fachkundige Instanz als Konzessionsbehörde eingesetzt hat (vgl. Art. 56 Abs. 1 letzter Satz FMG). Wenn bei einer solchen Ausgangslage der Beschwerdeweg an das Bundesgericht offen stehen sollte, müsste dies der Gesetzgeber ausdrücklich so vorsehen. Andernfalls ist davon auszugehen, dass Art. 99 Abs. 1 lit. d OG seine Ausschlusswirkung entfaltet. Dies trifft im vorliegenden Zusammenhang zu, nachdem aus dem Fernmeldegesetz, wie dargelegt (vgl. E. 3), nicht hervorgeht, Art. 99 Abs. 1 lit. d OG sei nicht anwendbar. Diese Folgerung erscheint im Übrigen nicht als systemwidrig. Zwar trifft die Argumentation der Kommunikationskommission nicht zu, wenn sie nicht als Konzessionsbehörde eingesetzt wäre, käme die entsprechende Kompetenz dem Bundesrat zu, was die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls ausschlösse, denn diesfalls würde Art. 61 Abs. 1 FMG keinen Sinn machen bzw. hätte der Rechtsmittelausschluss im Fernmeldegesetz integral erfolgen müssen. Hingegen ist die vorliegende Konstellation namentlich vergleichbar mit Entscheiden im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, insbesondere Vergabeentscheiden, wo ebenfalls - wegen des behördlichen Ermessens und des fachtechnischen Bezugs - ein Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. x OG). Sodann sieht sogar das Fernmeldegesetz selbst für Fernmeldedienstekonzessionen, auf die grundsätzlich ein Anspruch besteht (vgl. Art. 6 Abs. 3 FMG), unter bestimmten Umständen (insb. bei fehlendem Gegenrecht) vor, dass d ies nicht gilt, wenn es sich beim Bewerber um eine nach ausländischem Recht organisierte Unternehmung handelt (Art. 6 Abs. 2 FMG; ähnlich für die Funkkonzessionen auch Art. 23 Abs. 2 FMG). In solchen Fällen wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit ebenfalls unzulässig. h) Demnach besteht jedenfalls dann, wenn nicht genügend Frequenzen zur Verfügung stehen, kein Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession. Bei den im vorliegenden Zusammenhang massgeblichen Funkkonzessionen ist nicht strittig, dass die Anzahl der verfügbaren Frequenzen nicht für alle Bewerber ausreicht. Der Entscheid der Kommunikationskommission, zwei neue Konzessionen zu vergeben, wird in den vorliegenden Verfahren von keiner Seite in Frage gestellt. Es ist denn auch fraglich, ob er überhaupt je vor Bundesgericht hätte angefochten werden können (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. a und c OG; dazu RAMSAUER, a.a.O., S. 207) und, selbst wenn dies theoretisch möglich gewesen sein sollte, ob eine Anfechtung im heutigen Verfahrensstadium noch zulässig wäre. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da dieser Vorentscheid gar nicht umstritten ist. Gegen den Entscheid der Kommunikationskommission über die Erteilung bzw. Verweigerung einer Mobilfunkkonzession für Fernmeldedienste ist somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn nicht genügend Frequenzen für alle Bewerber zur Verfügung stehen. Wie es sich verhielte, wenn die Frequenzen ausreichten, kann im vorliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben. i) Da sich die beiden hier fraglichen Konzessionen für ein Mobiltelefonienetz grundsätzlich aus zwei Bestandteilen zusammensetzen, liesse sich schliesslich erwägen, die beiden Komponenten der Konzession für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu unterscheiden. Auf die Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1 FMG besteht ein Anspruch (Art. 6 Abs. 3 FMG), auf die Funkkonzession nach Art. 22 Abs. 1 FMG können die Bewerber wegen der Einschränkungen gemäss Art. 23 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 1 FMG hingegen keinen Anspruch erheben. Eine solche Unterscheidung im Hinblick auf die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde käme aber höchstens dann in Frage, wenn einzig strittig wäre, ob ein Bewerber die (grundsätzlichen) Voraussetzungen der Fernmeldedienstekonzession erfüllte. Ob das Bundesgericht diesfalls auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem eingeschränkten Rahmen einzutreten hätte, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen offen bleiben, da nicht strittig ist, dass alle Bewerber, die an den hängigen Verfahren beteiligt sind, die Voraussetzungen für eine Fernmeldedienstekonzession grundsätzlich erfüllen. Da es somit im Ergebnis einzig um die Funkkonzession geht, greift der Ausschluss von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG in den vorliegenden Verfahren um Erteilung bzw. Verweigerung der Funkkonzessionen für Mobiltelefonie (Verfahren 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.336/ 1998, 2A.337/1998, 2A.347/ 1998, 2A.348/ 1998, 2A.349/1998 und 2A.350/1998) uneingeschränkt. j) In Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens gemäss Art. 101 OG (BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; BGE 122 II 186 E. 1d/aa S. 190) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit auch ausgeschlossen gegen die beiden Verfügungen der Kommunikationskommission, mit denen sie in den Verfahren 2A.326/1998 und 2A.334/1998 einzelnen Beteiligten die Akteneinsicht zumindest teilweise verweigert hat. Zwar handelt es sich nicht im eigentlichen Sinne um Zwischenverfügungen gemäss Art. 101 lit. a OG, da sie nach den Konzessionsentscheiden ergangen sind, und auch nicht um Vollstreckungsverfügungen gemäss Art. 101 lit. c OG, weil es nicht um den Vollzug der Konzessionsverfügungen geht. Dennoch stehen sie in derart engem Zusammenhang mit den fraglichen Konzessionsentscheiden, dass sie nicht als selbständig anfechtbare Verfügungen gelten können, die vom Anwendungsbereich von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG ausgenommen wären. Vielmehr unterliegen auch sie dem entsprechenden Ausschluss, da die Akteneinsicht letztlich nur im Hinblick auf die Beschwerdeführung vor Bundesgericht verlangt worden ist und auch nur, wenn überhaupt, für die Konzessionsfrage gewährt werden könnte. Damit teilen die Verfahren um Akteneinsicht das rechtliche Schicksal der Verfahren in der Hauptsache. 5. a) Es bleibt zu prüfen, ob unmittelbar gestützt auf Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann, wie teilweise geltend gemacht wird. Dabei soll Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Recht auf Zugang zu einem Gericht verschaffen, da ein zivilrechtlicher Anspruch in Frage stehe. Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine gerichtliche Behörde handle und sonst keine solche angerufen werden könne, müsse die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zur Wahrung der aus der Menschenrechtskonvention abgeleiteten Rechte zulässig sein. b) Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne, d.h. solche zwischen Privaten oder Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts, sondern auch hoheitliche Akte von Verwaltungsbehörden, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (BGE 122 II 464 E. 3b S. 466 f.; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34; BGE 119 Ia 88 E. 3b S. 92, 321 E. 6a/bb S. 329, mit Hinweisen). Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt das Recht auf private Erwerbstätigkeit als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Anerkannt wurde ein zivilrechtlicher Anspruch namentlich in Fällen des Entzugs bewilligter Tätigkeiten im Sinne eines Rechts auf Weiterführung einer zugelassenen gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit und teilweise auch in Fällen der erstmaligen Zulassung (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 zu Art. 6; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher» Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, in AJP 1994, S. 30 f.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 379). Bei der Nutzung des Frequenzspektrums handelt es sich um den Zugriff auf eine natürliche Ressource im öffentlichen Besitz (WEBER, a.a.O., S. 14). Es geht bei der Erteilung einer Funkkonzession nicht nur um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit, sondern vor allem auch um die Zuteilung eines beschränkten öffentlichen Guts (BBl 1996 III 1431). Diese Zuteilung steht im Ermessen der Konzessionsbehörde. Auch wenn sie sich bei der Konzessionserteilung an gewisse Regeln zu halten hat, steht den Bewerbern kein Recht auf die Konzession zu. Bestand und Klagbarkeit des Anspruchs sind indessen Voraussetzung für die Annahme eines zivilrechtlichen Anspruchs im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; die Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt voraus, dass das Recht innerstaatlich gewährt wird und durchsetzbar ist (ZBl 99/1998 S. 369 E. 3a, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 7 ff. und 11 ff. zu Art. 6; KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 34 f.; SOYER/SALIVA, Article 6, in Pettiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l' homme, Commentaire article par article, Paris 1995, S. 250 f.; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l' homme, Bruxelles 1990, Rz. 418; VILLIGER, a.a.O., Rz. 377; vgl. auch HERBERT MIEHSLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 149 zu Art. 6; CHRISTIAN F. SCHNEIDER, Gesetzlicher Entzug von Rechten und Art. 6 EMRK, in: Grabenwarter/Thienel [Hrsg.], Kontinuität und Wandel der EMRK, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, S. 246 ff.). Das trifft im vorliegenden Zusammenhang, wie in E. 4 dargelegt, nicht zu: Die Handels- und Gewerbefreiheit ist bereits auf Verfassungsstufe beschränkt. Das Fernmeldegesetz verschafft ebenfalls keinen innerstaatlichen Anspruch auf die fraglichen Funkkonzessionen. Wo solchermassen ein Ermessensspielraum vorhanden ist, besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch. Eine vergleichbare Schlussfolgerung hat das Bundesgericht im Übrigen in einem kürzlich gefällten Entscheid gezogen, in dem es um eine kantonale Konzession um das ausschliessliche Plakatanschlagerecht auf öffentlichem Grund ging (BGE 125 I 209 E. 7). Im neueren Schrifttum wird teilweise eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 6 EMRK auf gewisse Ermessensentscheide gefordert, die insoweit einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden sollen, als es sich um Ermessen handelt, dessen Ausübung in sinnvoller Weise kontrollierbar erscheint (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 29 ff., insb. Rz. 30; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 76, 82 und 181 f.; KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 38; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1478 ff.; SCHNEIDER, a.a.O., S. 246 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 379). Auch wenn dies allenfalls dort denkbar wäre, wo es einzig um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit geht, rechtfertigt sich eine solche Ausweitung dort nicht, wo wie im vorliegenden Zusammenhang (gleichzeitig) über den Zugriff auf ein beschränktes öffentliches Gut technischer Natur zu entscheiden ist. In diesen Fällen ist die Ermessensausübung einer gerichtlichen Überprüfung noch weniger zugänglich. Das trifft bei den Funkkonzessionen, wo der Behörde nicht nur ein erhebliches Entschliessungs- und Auswahlermessen zusteht, sondern sich auch besondere fachtechnische Fragen stellen, in gesteigertem Masse zu. c) Hinzu kommt, dass ohnehin fraglich ist, wieweit das Bundesgericht unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Sachzuständigkeit dort bejahen könnte, wo das eidgenössische Recht eine solche gerade ausschliesst (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5b S. 479). Anders als in Fällen, in denen das kantonale Recht den Zugang zum Gericht verweigert und in denen das Bundesgericht die Zuständigkeit einer kantonalen gerichtlichen Behörde unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt hat (vgl. etwa BGE 119 Ia 88 E. 5c S. 95 f. und E. 7 S. 98), ist eine solche Folgerung auf Bundesebene mit Blick auf das Gebot der Anwendung von Bundesgesetzen gemäss Art. 114bis Abs. 3 BV nur dann zu ziehen, wenn die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK an sich eindeutig ist, wie das etwa in BGE 120 Ib 224 E. 1b S. 226 ff. zutraf. Eine Öffnung in den vorliegenden Fällen, die weiter geht als die bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, rechtfertigt sich unter diesen Voraussetzungen nicht. Wenn schon, dann wäre es Sache des Gesetzgebers (gewesen), die Zuständigkeitsordnung entsprechend anzupassen. Nachdem er dies bisher nicht getan hat, obliegt es jedenfalls solange auch nicht dem Bundesgericht, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Abweichung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zuzulassen, als der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entsprechenden Forderungen des neueren Schrifttums auf Ausweitung des Begriffs des zivilrechtlichen Anspruches ebenfalls noch nicht gefolgt ist. 6. d) Keine Parteientschädigung ist der Kommunikationskommission als obsiegender Behörde zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). Sie stellt zwar in einzelnen Verfahren ein entsprechendes Begehren mit der Begründung, der gesetzliche Ausschluss einer Parteientschädigung gelte nur «in der Regel», von welcher hier abzuweichen sei, da die Kommunikationskommission ihre Kosten gemäss Art. 56 Abs. 4 FMG in Verbindung mit Art. 8 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106; AS 1997 2895) durch Verwaltungsgebühren finanzieren und insoweit selbsttragend arbeiten müsse; da sie die ihr durch das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entstandenen Kosten nicht durch Verwaltungsgebühren abgelten könne, sei sie im Falle des Obsiegens dafür zu entschädigen. Nachdem die Kommunikationskommission den Antrag auf Parteientschädigung erst in der Replik gestellt hat, fragt sich indessen grundsätzlich, ob er nicht verspätet ist, was jedoch offen bleiben kann. Jedenfalls unterscheidet sich die Stellung der Kommunikationskommission - abgesehen von der gesetzlich geregelten Unabhängigkeit, über die aber auch andere Behörden wie kantonale Gerichte oder eidgenössische Rekurskommissionen verfügen - nicht derart von anderen Behörden, dass es sich rechtfertigen würde, vom Grundsatz des Art. 159 Abs. 2 OG abzuweichen. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er eine entsprechende - die finanzielle Ordnung von Art. 56 Abs. 4 FMG ergänzende - Regelung treffen können, was er indessen nicht getan hat. Im Übrigen steht es der Kommunikationskommission, im Rahmen der rechtlichen Grundsätze über die Gebührenerhebung, frei, mögliche Aufwendungen für Rechtsmittelverfahren bei der Festlegung ihrer Spruchgebühren mit zu berücksichtigen. Ohnehin kommt sie im Hinblick auf ein mögliches Unterliegen nicht umhin, sich entsprechend abzusichern.
de
Art. 36 Cst.; art. 1 LTC, art. 4-6 LTC, art. 22-24 LTC, art. 27 LTC, art. 56 LTC, art. 57 LTC et en part. art. 61 LTC; art. 98 lettre f OJ, art. 99 al. 1 en part. lettre d OJ, art. 101 OJ et art. 159 al. 2 OJ; Accord instituant l' OMC/GATT de 1994, en part. «Annexe sur les télécommunications»; art. 6 ch. 1 CEDH; admissibilité du recours de droit administratif au Tribunal fédéral en relation avec l' octroi de deux concessions de téléphones mobiles sur le plan national. Lorsqu' il n' existe pas assez de fréquences pour satisfaire tous les recourants, la voie du recours de droit administratif n' est pas ouverte contre les décisions de la Commission fédérale de la communication accordant ou refusant une concession de téléphones mobiles pour le service des télécommunications; la situation n' est pas différente si l' on se réfère pour interpréter le droit national aux critères retenus dans l' Accord instituant l' OMC/GATT ou le droit de l' Union européeenne (consid. 1-4). Faute de droit spécifique à l' octroi d' une concession l' on ne saurait davantage déduire directement de la Convention européenne des droits de l' homme le droit de recourir au Tribunal fédéral (consid. 5). La Commission fédérale de la communication n' a pas droit à des dépens devant le Tribunal fédéral (consid. 6d).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,414
125 II 293
125 II 293 Sachverhalt ab Seite 294 Am 30. April 1997 beschloss die Bundesversammlung das revidierte Fernmeldegesetz (FMG; SR 784.10; AS 1997 2187); dieses trat im Wesentlichen am 1. Januar 1998 in Kraft, mit Ausnahme einzelner Bestimmungen wie insbesondere derjenigen über die Einsetzung einer Eidgenössischen Kommunikationskommission (nachfolgend: Kommunikationskommission; Art. 56 f. FMG), welche bereits vom 20. Oktober 1997 an galten (AS 1997 2205). Das Fernmeldegesetz sieht unter anderem in Art. 4 Abs. 1 vor, dass eine Konzession benötigt, wer einen Fernmeldedienst erbringt und dabei erhebliche Teile der für die Übertragung benutzten Fernmeldeanlagen unabhängig betreibt. Konzessionsbehörde ist die Kommunikationskommission (Art. 5 Abs. 1 FMG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG benötigt eine Funkkonzession, wer das Funkfrequenzspektrum benutzen will. Nach Art. 24 Abs. 1 FMG wird für die Erteilung einer Funkkonzession in der Regel eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt, wenn mittels der beantragten Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen und nicht genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stehen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG regelt der Bundesrat das Verfahren, wobei dieses den Grundsätzen der Objektivität, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz folgt. Nach Art. 9 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; AS 1997 2833) legt die Konzessionsbehörde fest, ob der Zuschlag aufgrund eines Kriterienwettbewerbs oder einer Auktion erfolgt. In seiner Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz (BBl 1996 III 1405) hatte der Bundesrat in den Erläuterungen zum vorgeschlagenen Art. 65 FMG (Sicherstellung der Grundversorung) - die entsprechende Regelung erging schliesslich in Art. 66 FMG - unter anderem ausgeführt, neuen konzessionierten Anbietern von Mobiltelefonie müssten die für den Aufbau ihrer Netze notwendigen Frequenzen rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden (BBl 1996 III 1450). Um in diesem Sinne im Mobilfunkbereich möglichst rasch nach Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes Wettbewerb einführen zu können, startete das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: Bundesamt) - in Absprache mit dem zuständigen Departement (Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirschaftsdepartement, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation; nachfolgend: Departement) - bereits am 17. September 1996 die Vorbereitung für ein entsprechendes Projekt. Am 24. April 1997 veröffentlichte das Bundesamt - erneut nach Rücksprache mit dem zuständigen Departement - einen Vorschlag zu Handen der späteren Kommunikationskommission, der vorsah, neben der Telecom PTT (später: Swisscom) insgesamt zwei neue Mobilfunkbetreiber mit landesweiten Netzen zu konzessionieren. Angekündigt wurde gleichzeitig auch die Abschaltung des Natels C per 31. Dezember 2000. In der Folge widmete sich das Bundesamt den Vorbereitungsarbeiten für das Verfahren zur Konzessionsvergabe. Aus Gründen der Rechtsgleichheit im Vergleich zu Swisscom und gestützt auf die Ergebnisse der Vorabklärungen liess das Bundesamt die Variante einer Auktionsvergabe fallen und konzentrierte seine Bemühungen auf das Modell des Kriterienwettbewerbs (Ausschreibung anhand bestimmter vorgegebener Vergabekriterien; sog. «Beauty Contest»). Am 5. November 1997 unterbreitete das Bundesamt der - per 20. Oktober 1997 konstituierten - Kommunikationskommission einen Antrag über die Ausschreibung einer landesweiten Konzession für ein digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des GSM-Standards (GSM = Gobal System for Mobile Communication) in der Schweiz, d.h. auf der Grundlage von Endgeräten, die sowohl im 900 MHz-Band (GSM 900) als auch im 1800 MHz-Band (DCS 1800; DCS = Digital Communications System) eingesetzt werden können (sog. Dual-Band-Endgeräte). Am 18. November 1997 traf die Kommunikationskommission unter anderem folgenden Vorentscheid: «Nach Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes (FMG) erhalten neben der Swisscom zwei neue Betreiber eine landesweite Mobilfunkkonzession. Mit der Konzession verbunden ist das Recht auf Nutzung von Frequenzen aus dem GSM- sowie dem DCS-Frequenzband. Weil anfangs noch nicht genügend Frequenzen freigestellt werden können, erhält der dritte Konzessionär zu Beginn nur DCS-Frequenzen zur Nutzung. Dem zweiten Konzessionär werden somit für den Betrieb eines Mobilfunknetzes die gleichen Voraussetzungen wie der Swisscom angeboten. Der dritte Konzessionär wird sich auf ausgewählte Gebiete konzentrieren müssen. Er hat aber per 1. Januar 2001 das Recht, gleich wie die beiden anderen, Frequenzen aus dem GSM- sowie dem DCS-Frequenzband zu gebrauchen. Ab diesem Zeitpunkt sind somit alle drei Konzessionäre in der Frequenznutzung gleichberechtigt. Die DCS-Frequenzen müssen von der Swisscom noch freigestellt werden.» Die Ausschreibung wurde am 23. Dezember 1997 formell im Bundesblatt eröffnet, und zwar für die erste neue Konzession in BBl 1997 IV 1599 und für die zweite neue Konzession in BBl 1997 IV 1600. Bis zum gesetzten Eingabetermin vom 13. Februar 1998 reichten folgende Unternehmungen (in alphabetischer Reihenfolge) eine Bewerbung ein: Cheapernet, diAx mobile, Fortel, Orange Communications SA, Sunrise Communications AG und Unlimitel. In der Folge wertete das Bundesamt die Bewerbungsunterlagen aus und erstellte dazu einen Evaluationsbericht. Am 14. April 1998 stellte das Bundesamt Antrag an die Kommunikationskommission. Diese führte am 16. April 1998 ein Hearing mit den Bewerberinnen durch. Am 17. April 1998 fällte die Kommunikationskommission ihren Konzessionsentscheid und traf eine Reihe von Verfügungen, die sich jeweils einzeln an eine Bewerberin richteten. Im Wesentlichen erteilte die Kommunikationskommission der diAx mobile die sog. «erste neue Konzession» und wies die entsprechenden Gesuche der anderen Bewerberinnen, namentlich der Sunrise Communications AG und der Orange Communications SA, ab. Die sog. «zweite neue Konzession» ging an die Orange Communications SA unter Abweisung der entsprechenden Gesuche der anderen Bewerberinnen, namentlich der diAx mobile und der Sunrise Communications AG. Die begründeten Verfügungen wurden den Bewerberinnen anfangs Juni 1998 eröffnet. In der Folge stellten einzelne Bewerberinnen, insbesondere die Sunrise Communications AG und die Orange Communications SA, während der von der Kommunikationskommission angegebenen Rechtsmittelfrist verschiedene Gesuche um Akteneinsicht, namentlich in den Evaluationsbericht des Bundesamtes und in gewisse von ihren Konkurrentinnen eingereichte Unterlagen. Mit Verfügungen vom 10. bzw. 17. Juni 1998 hiess die Kommunikationskommission die entsprechenden Gesuche der Sunrise Communications AG und der Orange Communications SA lediglich teilweise gut und wies sie im Übrigen ab. Am 22. Juni 1998 erhob die Sunrise Communications AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gegen die Verfügung der Kommunikationskommission vom 10. Juni 1998 über die Akteneinsicht (bundesgerichtliches Verfahren 2A.326/ 1998). Sie beantragt im Wesentlichen, der Entscheid der Kommunikationskommission sei insoweit aufzuheben, als ihr damit die verlangte Akteneinsicht, namentlich in den Evaluationsbericht des Bundesamts und die Unterlagen von diAx mobile und der Orange Communications SA, verweigert worden sei, und es sei ihr diese Akteneinsicht zu bewilligen. Die Orange Communications SA schliesst auf Abweisung, soweit sie betroffen sei. DiAx mobile und die Kommunikationskommission stellen Antrag auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 an das Bundesgericht beantragt die Orange Communications SA unter anderem, es sei die Verfügung der Kommunikationskommission vom 17. Juni 1998 über die Akteneinsicht insofern aufzuheben bzw. zu ergänzen, als der Orange Communications SA Einsicht in die Bewerbungsunterlagen von diAx mobile zu gewähren sei (Verfahren 2A.334/1998). DiAx mobile und die Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung des Begehrens, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 wendet sich die Orange Communications SA gegen die Verweigerung der sog. «ersten neuen Konzession» (Verfahren 2A.332/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an diAx mobile (Verfahren 2A.333/1998), im Wesentlichen mit dem Begehren, die erste Konzession sei der Orange Communications SA zuzusprechen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen; die Beschwerden würden vor allem für den Fall erhoben, dass die Erteilung der zweiten Konzession an die Orange Communications SA nicht rechtskräftig bzw. wieder aufgehoben würde. Die Kommunikationskommission beantragt in beiden Verfahren Sistierung und schliesst in der Sache auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden einzutreten sei. Denselben Sachantrag stellt die diAx mobile im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. Am 2. Juli 1998 reichte auch die Sunrise Communications AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der sog. «ersten neuen Konzession» (Verfahren 2A.349/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die diAx mobile (Verfahren 2A.350/1998) ein. Sie stellt im Wesentlichen den Antrag, die erste Konzession sei der Sunrise Communications AG zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Diese schliesst in beiden Verfahren auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das gleiche Begehren erhebt die diAx mobile im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. In Replik und Duplik halten die Beteiligten beider Verfahren im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juni 1998 an das Bundesgericht wendet sich sodann die diAx mobile gegen die Verweigerung der sog. «zweiten neuen Konzession» (Verfahren 2A.337/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die Orange Communications SA (Verfahren 2A.336/1998), im Wesentlichen mit dem Begehren, die zweite Konzession sei der diAx mobile zuzusprechen; die Beschwerden würden vor allem für den Fall erhoben, dass die Erteilung der ersten Konzession an die diAx mobile nicht rechtskräftig bzw. wieder aufgehoben würde. Die Kommunikationskommission beantragt in beiden Verfahren Sistierung und schliesst in der Sache auf Abweisung, soweit auf die Beschwerden einzutreten sei. Die Orange Communications SA ersucht im sie betreffenden Verfahren um Erteilung der zweiten Konzession ebenfalls um Sistierung sowie um die Gewährung einer Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache, falls die Sistierung verweigert werde. Am 2. Juli 1998 reichte schliesslich auch die Sunrise Communications AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der sog. «zweiten neuen Konzession» (Verfahren 2A.347/1998) sowie gegen die Erteilung dieser Konzession an die Orange Communications SA (Verfahren 2A.348/1998) ein. Sie stellt im Wesentlichen den Antrag, die zweite Konzession sei der Sunrise Communications AG zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Diese schliesst in beiden Verfahren auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Das gleiche Begehren erhebt die Orange Communications SA im sie betreffenden Verfahren über die Konzessionserteilung. In Replik und Duplik halten die Beteiligten beider Verfahren im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht ein. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, 223 E. 1 S. 224). b) Zunächst rechtfertigt es sich, die Verfahren 2A.326/1998, 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.334/1998, 2A.336/1998, 2A.337/ 1998, 2A.347/1998, 2A.348/1998, 2A.349/1998 und 2A.350/1998 für die Eintretensfrage zu vereinigen. Zwar sind die Beteiligten der verschiedenen Verfahren nicht identisch; angefochten sind aber immer Verfügungen der Kommunikationskommission, die denselben Sachzusammenhang betreffen, und beteiligt sind jeweils eine bis alle der gleichen drei Unternehmungen. Sodann stellt sich die Frage der Zuständigkeit des Bundesgerichts in allen Fällen gleich, und es sind zur Beantwortung dieser Frage keine Sachumstände wesentlich, zu denen sich eine Beteiligte nicht hätte äussern können bzw. deren Kenntnis unter dem Gesichtspunkt des Geschäftsgeheimnisses wesentlich werden könnte und die deshalb einer Beteiligten in einem anderen Verfahren nicht zur Kenntnis gebracht werden dürften. c) Soweit in den Verfahren 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.336/ 1998 und 2A.337/1998 die Anträge der Kommunikationskommission auf Sistierung und im Verfahren 2A.336/1998 das entsprechende Gesuch der Orange Communications SA sowie dasjenige um Gewährung einer Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache, falls ihr Begehren um Sistierung verweigert werde, noch offen sind, steht dies weder der Zusammenlegung der verschiedenen Verfahren noch der Behandlung der Eintretensfrage entgegen. d) Dass die Kommunikationskommission ihre Verfügungen mit der Rechtsmittelbelehrung versah, dagegen könne Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden, bindet das Bundesgericht nicht. Entscheidend ist vielmehr das einschlägige objektive Verfahrensrecht (BGE 111 Ib 150 E. 1 S. 153). Die Kommunikationskommission hat in ihren Vernehmlassungen denn auch, ohne dies allerdings bereits in den angefochtenen Entscheiden zum Ausdruck gebracht zu haben, ausdrücklich erklärt, die Rechtsmittelbelehrung vorsorglich und nur deshalb erteilt zu haben, weil die Rechtslage unklar sei. 2. Gemäss Art. 57 Abs. 1 FMG trifft die Kommunikationskommission die Entscheide und die Verfügungen, die nach dem Fernmeldegesetz und den Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. Sie kann das Bundesamt beim Vollzug des Fernmelderechtes beiziehen und ihm Weisungen erteilen (Art. 57 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission unterliegt in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und Departement und ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig (Art. 56 Abs. 2 FMG). Die Kommunikationskommission ist namentlich Konzessionsbehörde für die Fernmeldedienste (Art. 5 Abs. 1 FMG), wobei sie einzelne Aufgaben dem Bundesamt übertragen kann (Art. 5 Abs. 2 FMG). Nach Art. 61 FMG unterliegen Verfügungen des Bundesamtes der Beschwerde an die Rekurskommission (Abs. 2) und solche der Kommunikationskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Abs. 1). Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Bundesrechtspflegegesetz, soweit das Fernmeldegesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 3). Gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Es ist demnach zu prüfen, ob dieser Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für die - hier interessierenden - beiden landesweiten Konzessionen für ein digitales zellulares Mobilfunknetz gilt. 3. a) Fraglich ist zunächst, ob der Ausschluss von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG überhaupt anwendbar ist. Einer Anwendung nicht entgegen steht jedenfalls Art. 99 Abs. 2 OG, wo für die im vorliegenden Zusammenhang fraglichen Konzessionen keine (Gegen)-Ausnahme vom Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG vorgesehen ist. Als heikler erweist sich die Frage, ob Art. 61 Abs. 1 FMG als jüngeres und spezielleres Recht der Regelung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG vorgeht. Art. 61 Abs. 3 FMG erklärt das Bundesrechtspflegegesetz ausdrücklich als anwendbar, soweit das Fernmeldegesetz selber nichts anderes bestimmt. Damit ergibt sich ohne weiteres, dass Art. 99 Abs. 1 lit. d OG für die Fernmeldekonzessionen nur dann nicht gälte, wenn das Fernmeldegesetz dies vorsähe. Da das Fernmeldegesetz ausdrücklich auf das Bundesrechtspflegegesetz verweist, muss diese Ausnahme auch ausdrücklich oder auf andere Weise eindeutig aus dem Gesetz hervorgehen. b) Aus dem Fernmeldegesetz, namentlich aus den Bestimmungen, welche die Konzessionen regeln, ergibt sich nicht, dass für die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen Art. 99 Abs. 1 lit. d OG nicht gelten soll. Auch die bundesrätliche Botschaft (vgl. BBl 1996 III 1405 ff.) lässt keine entsprechende Folgerung zu. Die ausdrückliche Erwähnung der Anfechtbarkeit von Verfügungen der Kommunikationskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht in Art. 61 Abs. 1 FMG dient dazu, den Rechtsweg an das Bundesgericht überhaupt zu öffnen. Bei der Kommunikationskommission handelt es sich nicht um eine der in Art. 98 lit. e OG genannten Behörden, namentlich nicht um eine Rekurs- oder Schiedskommission. Vielmehr ist sie eine andere eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 98 lit. f OG; gemäss dieser Bestimmung unterliegen Verfügungen solcher Kommissionen nur dann unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wenn das Bundesrecht dies vorsieht. Das führt zum Schluss, dass die grundsätzliche Regelung der Zuständigkeit in Art. 61 Abs. 1 FMG notwendig war und die subsidiäre Anwendbarkeit des Bundesrechtspflegegesetzes in Abs. 3 dieser Bestimmung bloss daran anschliesst. Es kann jedoch nicht Sinn - des im Übrigen vorangestellten - Art. 61 Abs. 1 FMG sein, bereits eine Ausnahme zur Anwendbarkeit des Bundesrechtspflegegesetzes nach Art. 61 Abs. 3 FMG zu schaffen, nachdem ohne ausdrückliche Begründung der Zuständigkeit des Bundesgerichts in Abs. 1 das Bundesrechtspflegegesetz gar nicht zum Zuge käme. Für einen Ausschluss der Ausnahmebestimmung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG könnte immerhin ein anderer Umstand sprechen: Der Vorbehalt spezieller Regelungen des Fernmeldegesetzes gegenüber dem Bundesrechtspflegegesetz, wie er aus dem letzten Halbsatz von Art. 61 Abs. 3 FMG hervorgeht, bleibt weitgehend ohne Wirkung, da das Fernmeldegesetz, soweit ersichtlich, kaum besondere Regeln aufstellt, die denjenigen des Bundesrechtspflegegesetzes widersprechen. Das führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung des Verhältnisses der beiden Gesetze. Der Vorbehalt in Art. 61 Abs. 3 FMG hat vor allem, wenn nicht ausschliesslich, die Funktion, die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes einzuschränken, und zwar namentlich dort, wo das Fernmeldegesetz besondere Verfahrensvorschriften enthält. Dies trifft etwa gerade für die Erteilung von Funkkonzessionen zu, wo Art. 24 FMG eine besondere Verfahrensregelung vorsieht, welche die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes zumindest ergänzt, wenn nicht diesen sogar vorgeht. Der in Art. 61 Abs. 3 FMG enthaltene Vorbehalt macht somit durchaus Sinn, auch wenn er sich im Verhältnis zum Bundesrechtspflegegesetz kaum auswirkt. c) Schliesslich bedeutet der mögliche Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen für ein Mobilfunknetz nicht, dass die grundsätzliche Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 61 Abs. 1 FMG obsolet bzw. diese Bestimmung ihres Gehalts entleert würde. Zu den Entscheiden und Verfügungen, die gemäss Art. 57 FMG in der Kompetenz der Kommunikationskommission liegen, gehören namentlich (vgl. dazu BBl 1996 III 1447; DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 871; MATTHIAS RAMSAUER, Behördenorganisation und Rechtswege, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 201 f.): die Erteilung der vom Gesetz vorgesehenen Konzessionen, unabhängig davon, ob darauf ein Anspruch besteht oder nicht (Art. 5 Abs. 1 FMG), die Änderung (Art. 10 FMG) und der Entzug von Konzessionen (Art. 58 Abs. 3 FMG), Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Verstössen gegen Konzessionen und Verfügungen (Art. 60 FMG), Interkonnektionsentscheide (Art. 11 Abs. 3 FMG) sowie die Genehmigung des nationalen Frequenzzuweisungsplans (Art. 25 Abs. 2 FMG) und der nationalen Nummerierungspläne (Art. 28 Abs. 3 FMG). Auch wenn berücksichtigt wird, dass Art. 11 Abs. 4 FMG die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen Interkonnektionsverfügungen ausdrücklich separat vorsieht und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die kein Anspruch besteht, gegebenenfalls wegen Art. 99 Abs. 1 lit. d OG und diejenige gegen den Frequenzzuweisungsplan und die Nummerierungspläne gegebenenfalls aufgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. a oder c OG (vgl. dazu RAMSAUER, a.a.O., S. 207) ausgeschlossen wäre, verbleibt ein Anwendungsbereich für Art. 61 Abs. 1 FMG. Insbesondere ist gestützt auf diese Bestimmung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde so oder so zulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die Anspruch besteht (vgl. Art. 6 Abs. 3 FMG), gegen den Entzug von Konzessionen - und zwar auch dann, wenn darauf kein Anspruch gegeben ist (vgl. Art. 101 lit. d OG) - sowie gegen Verwaltungssanktionen gemäss Art. 60 FMG. d) Art. 99 Abs. 1 lit. d OG findet demnach auf Konzessionen, die sich auf das Fernmeldegesetz stützen, grundsätzlich Anwendung. 4. a) Entscheidender Gesichtspunkt für die Zulässigkeit oder den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d OG, ob ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Mobilfunkkonzession besteht. Eine Mobilfunkkonzession für den Betrieb eines Mobiltelefonienetzes besteht aus einer Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1 FMG sowie einer Funkkonzession gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG, wobei die Funkkonzession im Rahmen der Dienstekonzession erteilt wird (Art. 4 FDV). b) Für jegliche Fernmeldedienste gilt das Fernmelderegal gemäss Art. 36 BV weiterhin (vgl. BBl 1996 III 1474), da dieses bei der Revision des Fernmelderechts nicht berührt wurde. Damit ist die Handels- und Gewerbefreiheit von Fernmeldeunternehmungen bereits von Verfassungs wegen eingeschränkt (René Rhinow, in Kommentar BV, Rz. 135 f. zu Art. 31; Rhinow/Schmid/Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 7, Rz. 26 f.). Die Bundesverfassung sieht ein Monopol vor, dessen Umsetzung und Begrenzung letztlich der Gesetzgeber zu regeln hat (BARRELET, a.a.O., Rz. 261 ff.; MARTIN LENDI, in Kommentar BV, Rz. 2 ff. und 15 ff. zu Art. 36; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 28, Rz. 87; ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 8 f.). Art. 4 FMG begründet denn auch eine generelle Konzessionspflicht für Fernmeldedienste, und Art. 6 FMG definiert die allgemeinen Voraussetzungen für den Erwerb einer Fernmeldedienstekonzession. Dabei sieht Art. 6 Abs. 3 FMG - mit Ausnahmevorbehalt (vgl. Art. 6 Abs. 2 FMG) - ausdrücklich vor, dass ein Anspruch auf Konzessionserteilung besteht, wenn die auf das Gesuch anwendbaren Konzessionsvorschriften erfüllt sind (PETER R. FISCHER, Das Regime für Anbieterinnen von Fernmeldediensten, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 95). Demgegenüber regelt Art. 22 FMG die Pflicht für eine Funkkonzession für alle, die das Funkfrequenzspektrum benutzen wollen. Art. 23 FMG nennt die Voraussetzungen, unter denen eine Funkkonzession erhältlich ist. Ein Anspruch ist nicht vorgesehen. Stattdessen bestimmt Art. 23 Abs. 3 FMG, dass eine Funkkonzession nur erteilt wird, wenn gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan genügend Frequenzen zur Verfügung stehen (vgl. auch BBl 1996 III 1432). Art. 23 Abs. 3 FMG ist im Verhältnis zu Art. 6 Abs. 3 FMG, welcher die grundsätzliche Regelung enthält, lex specialis für Funkkonzessionen (PIERRE-YVES GUNTER, Les infrastructures, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 70) und hat für solche entsprechend Vorrang. Er beruht auf der Grundlage, dass es sich bei den fraglichen Funkfrequenzen um ein knappes öffentliches Gut handelt (BBl 1996 III 1431; vgl. auch GUROVITS/JETZER/SCHMID DING, Das schweizerische Telekommunikationsrecht, Zürich 1998, S. 15). Stehen nicht genügend Frequenzen für alle Bewerber zur Verfügung, kann von vornherein nicht allen eine Konzession erteilt werden. Darin liegt der wesentliche Unterschied zu Art. 6 Abs. 3 FMG, der namentlich für die Fernmeldedienstekonzession (gemäss Art. 4 ff. FMG) und die Grundversorgungskonzession (gemäss Art. 14 ff. FMG) gilt, welche beide einer vergleichbaren Einschränkung nicht - weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht - unterliegen. Für die Funkkonzessionen verweist denn auch Art. 27 FMG, der die im Übrigen anwendbaren Bestimmungen des allgemeinen Teils ausdrücklich nennt, weder auf Art. 4 noch insbesondere auf Art. 6 FMG. Dass Art. 27 FMG auch keinen Hinweis auf die Interkonnektionsvorschrift von Art. 11 FMG enthält, steht der Folgerung nicht entgegen, Art. 23 Abs. 3 FMG sei eine Sonderregelung zu Art. 6 Abs. 3 FMG, da die Vorschriften im Funkbereich auch insoweit gelten, als keine Fernmeldedienste im Sinne von Art. 4 und 11 FMG erbracht werden; die Interkonnektionspflicht ist aber nur dort von Belang, wo es um solche Dienste geht. c) Die Erteilung einer Funkkonzession für Fernmeldedienste, wie sie im vorliegenden Zusammenhang in Frage steht, unterliegt einem doppelten gesetzlichen Vorbehalt: Erstens wird generell - auch wenn kein Fernmeldedienst erbracht werden soll - eine Konzession nur gewährt, wenn gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan genügend Frequenzen zur Verfügung stehen (Art. 23 Abs. 3 FMG), d.h. zunächst müssen in technischer Hinsicht die entsprechenden Kapazitäten vorhanden sein. Zweitens ist in der Regel eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, wenn mit der beantragten Frequenznutzung Fernmeldedienste erbracht werden sollen und nicht genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stehen (Art. 24 Abs. 1 FMG). Daraus geht hervor, dass von vornherein nicht alle Bewerber eine Konzession erlangen können, wenn nicht genügend Frequenzen vorhanden sind. Damit unterscheidet sich die Funkkonzession für Fernmeldedienste typischerweise von solchen Konzessionen, auf die ein Anspruch besteht. Erfüllen bei diesen die Gesuchsteller die verlangten Voraussetzungen, ist ihnen eine Konzession zu erteilen, was zum Beispiel bei der Fernmeldedienstekonzession zutrifft (vgl. Art. 4 Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 FMG). Für die Eintretensfrage vor dem Bundesgericht bedeutet dies, dass gegen die Erteilung oder Verweigerung einer Fernmeldedienstekonzession grundsätzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden kann und das Bundesgericht dabei insbesondere zu überprüfen hat, ob die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 FMG erfüllt sind. Bei der Funkkonzession für Fernmeldedienste ist indessen dann eine Auswahl zu treffen, wenn nicht genügend Frequenzen zur Verfügung stehen, auch wenn alle Interessenten die gesetzlichen Konzessionsvoraussetzungen erfüllen. Bei einer solchen Ausgangslage kann den Bewerbern grundsätzlich gar kein Recht auf die zahlenmässig beschränkten Konzessionen zustehen (so auch ein in den Akten liegendes Rechtsgutachten von RENÉ RHINOW und REGULA KÄGI-DIENER vom 25. August 1998, S. 12 f.). d) Diese gesetzliche Regelung widerspricht nicht den Verpflichtungen der Schweiz aus dem Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO) vom 15. April 1994 (für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 1995; SR 0.632.20; AS 1995 2117). Auch wenn die Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem bezweckte, das Landesrecht den Anforderungen des WTO-Rechts anzupassen, ergibt sich daraus kein Anspruch eines Bewerbers auf Erteilung einer Funkkonzession für Mobiltelefonie. Das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, sog. GATS; in SR 0.632.20; vgl. auch AS 1995 2418) enthält zwar auch Regeln für den Fernmeldemarkt. Indessen verpflichtet es lediglich die Signatarstaaten, d.h. es schafft keine unmittelbar anwendbaren Rechte, auf die sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten. Sodann bezwecken das Abkommen und sein «Anhang über Telekommunikation» (ebenfalls in SR 0.632.20; AS 1995 2451) in erster Linie die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Anbietern (im Sinne der sog. Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener ausländischer Signatarstaaten] und der sog. Inländerbehandlung [im Vergleich mit inländischen Unternehmungen]; vgl. insb. Art. II und XVII des GATS-Abkommens), eine Steigerung der Transparenz (Art. III des GATS-Abkommens) sowie Verbesserungen beim Marktzugang (Art. XVI des GATS-Abkommens) unter Einschluss der technischen Zusammenarbeit bei der Telekommunikation (Anhang über Telekommunikation; vgl. zum Ganzen BBl 1994 IV 45 f., 242 ff. und 266 f.; MATTHIAS KOEHLER, Das Allgemeine Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen [GATS], Berlin 1997, S. 101 ff.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 9, Rz. 46 ff.; RICHARD SENTI, GATT-WTO, Zürich 1994, S. 102 ff., insb. S. 108 f.; SENTI/WEBER, Das allgemeine Dienstleistungsabkommen [GATS], in: Thürer/Kux [Hrsg.], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich/Baden-Baden 1996, S. 136 ff. und 153 f.). Verlangt wird von den Signatarstaaten lediglich die grundsätzliche Öffnung der nationalen Telekommunikationsmärkte zu nichtdiskriminierenden Bedingungen. Die Zuschlagskriterien bei beschränkten Ressourcen können hingegen ohne weitergehende Verpflichtungen festgelegt werden, sofern das Verfahren unter bestimmten Bedingungen abläuft, namentlich transparent und nichtdiskriminatorisch ist. Geregelt werden schliesslich der Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen für Dienstleistungsunternehmungen anderer Signatarstaaten und die technische Zusammenarbeit. Ein Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession lässt sich daraus nicht ableiten. e) Einen Anspruch auf eine Funkkonzession für Mobiltelefonie vermittelt ferner auch nicht das Recht der Europäischen Union. Ohnehin entfaltet dieses keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision des Fernmeldegesetzes aber unter anderem - im Hinblick auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer Unternehmungen im Fernmeldemarkt der Europäischen Union - eine Anpassung des nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben der Europäischen Union bezweckte (BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechtsordnung allenfalls als Auslegungshilfe beiziehen. Die Europäische Union strebt bereits seit längerer Zeit eine Öffnung des Telekommunikationsmarktes an (GEPPERT/RUHLE/SCHUSTER, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Baden-Baden 1998, Rz. 5 ff.; MARCEL HAAG, Das europäische Umfeld: Die rechtliche Ordnung der Telekommunikation in der EU, in Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 32 ff.). Die Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste sieht jedoch ausdrücklich vor, dass namentlich die fehlende Verfügbarkeit von Funkfrequenzen rechtfertigt, die Anzahl Lizenzen für Mobilfunkdienste zu beschränken (vgl. Art. 8 ff., insb. Art. 10 Ziff. 1 der Richtlinie 97/13/EG; HAAG, a.a.O., S. 45). Kennt damit das Recht der Europäischen Union bei dieser Ausgangslage keinen Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession, ergibt sich auch kein solcher bei der Auslegung des Fernmeldegesetzes unter Berücksichtigung des europäischen Rechts. f) Immerhin ist die Konzessionsbehörde nicht frei, ob sie überhaupt Funkkonzessionen für Fernmeldedienste erteilen will. Wie ohne weiteres aus der neuen gesetzlichen Regelung (vgl. insb. Art. 1 FMG) sowie der bundesrätlichen Botschaft (vgl. BBl 1996 III 1406 ff.) hervorgeht, wollte der Gesetzgeber - unter anderem unter Umsetzung des WTO/GATS- Rechts und in Anpassung an das Recht der Europäischen Union (vgl. BBl 1996 III 1411 f.) - eindeutig den Fernmeldemarkt liberalisieren und bis zu einem gewissen Grad auch privaten Anbietern öffnen (GUROVITS/JETZER/SCHMID DING, a.a.O., S. 11 und 23 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 28, Rz. 94; WEBER, a.a.O., S. 8 ff.). Das bedeutet nicht, dass es dem Gemeinwesen verwehrt ist, im Bereich des Fernmeldewesens tätig zu werden bzw. zu bleiben. Ein entsprechendes Verbot kennt weder das Fernmeldegesetz noch im Übrigen das WTO/GATS-Recht. Es steht der öffentlichen Hand damit grundsätzlich frei, unternehmerisch tätig zu werden (vgl. BARRELET, a.a.O., Rz. 264 f.; RHINOW/SCHMID/ BIAGGINI, a.a.O., § 18, Rz. 1 ff. und Rz. 16 ff.). Das Gemeinwesen tritt im Bereich des Fernmeldewesens denn auch vielfältig aktiv in Erscheinung, etwa in der Form von Beteiligungen an Fernmeldebetrieben durch Unternehmungen des Elektrizitäts- oder Transportbereichs, an denen wiederum die öffentliche Hand Anteile besitzt. Nicht zuletzt hält der Bund noch immer die kapital- und stimmenmässige Mehrheit an der Swisscom (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes; Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11; AS 1997 2480; BARRELET, a.a.O., Rz. 265; RAMSAUER, a.a.O., S. 200). Aus dem gesetzlichen Ziel des revidierten Fernmelderechts, Wettbewerb zu schaffen, ergibt sich indessen entgegen der Auffassung der Kommunikationskommission, dass ein staatliches Monopol bzw. dasjenige der Swisscom auch für die Mobiltelefonie nicht aufrecht erhalten werden darf. Soweit daher Kapazitäten bei den Funkfrequenzen bestehen, muss die Kommunikationskommission die entsprechenden Konzessionen grundsätzlich an geeignete Bewerber erteilen, ausserordentliche Umstände - namentlich sicherheits- oder versorgungspolitischer Art - vorbehalten. In diesem Zusammenhang verfügt die Kommunikationskommission nicht über (im Ergebnis marktsteuerndes) Entschliessungsermessen, da es ihr nicht frei steht, auch dann keine Konzessionen zu gewähren, wenn Interessenten vorhanden sind, welche die erforderlichen Voraussetzungen an sich erfüllen würden, und wenn es keine ausserordentlichen Umstände gibt, um vom gesetzlichen Wettbewerbsziel abzuweichen. Entschliessungsermessen und jedenfalls technisches Ermessen steht der Kommunikationskommission aber bei der Festsetzung der Zahl der zu vergebenden Konzessionen sowie allenfalls in weiterem Zusammenhang zu, etwa im Hinblick auf die mögliche Erteilung regionaler Konzessionen. Unzweifelhaft verfügt die Kommunikationskommission sodann über Auswahlermessen, wenn nicht genügend Frequenzen vorhanden sind. g) Art. 99 Abs. 1, namentlich lit. d OG, schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Fällen aus, in denen der entscheidenden Behörde ein relativ grosses Ermessen zusteht oder technische Aspekte wesentlich sind (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 103 ff., insb. S. 108 ff.; PETER KARLEN, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.26; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 853 ff., insb. 862; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1468 und 1470). Bei Ermessen der Verwaltungsbehörde ist ein Anspruch auf Konzession und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu verneinen (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 984; GYGI, a.a.O., S. 109; CHRISTIAN VOGEL, Einschränkungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Zürich 1973, S. 81 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliesst Entschliessungsermessen einen unbedingten Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung von vornherein aus (BGE 112 Ib 13 E. 4 S. 17). Nichts anderes kann bei Auswahlermessen gelten: Auch wenn die Konzessionsbehörde grundsätzlich zur Erteilung einer bestimmten Anzahl von Konzessionen verpflichtet ist, steht keinem Bewerber ein unbedingter Rechtsanspruch zu. Im vorliegenden Zusammenhang verfügt die Konzessionsbehörde sowohl über Entschliessungs- als auch über Auswahlermessen; sodann sind für die Konzessionserteilung erhebliche technische Gesichtspunkte beachtlich, was nicht zuletzt daraus hervorgeht, dass der Gesetzgeber mit der Kommunikationskommission bewusst eine besondere, fachkundige Instanz als Konzessionsbehörde eingesetzt hat (vgl. Art. 56 Abs. 1 letzter Satz FMG). Wenn bei einer solchen Ausgangslage der Beschwerdeweg an das Bundesgericht offen stehen sollte, müsste dies der Gesetzgeber ausdrücklich so vorsehen. Andernfalls ist davon auszugehen, dass Art. 99 Abs. 1 lit. d OG seine Ausschlusswirkung entfaltet. Dies trifft im vorliegenden Zusammenhang zu, nachdem aus dem Fernmeldegesetz, wie dargelegt (vgl. E. 3), nicht hervorgeht, Art. 99 Abs. 1 lit. d OG sei nicht anwendbar. Diese Folgerung erscheint im Übrigen nicht als systemwidrig. Zwar trifft die Argumentation der Kommunikationskommission nicht zu, wenn sie nicht als Konzessionsbehörde eingesetzt wäre, käme die entsprechende Kompetenz dem Bundesrat zu, was die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls ausschlösse, denn diesfalls würde Art. 61 Abs. 1 FMG keinen Sinn machen bzw. hätte der Rechtsmittelausschluss im Fernmeldegesetz integral erfolgen müssen. Hingegen ist die vorliegende Konstellation namentlich vergleichbar mit Entscheiden im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, insbesondere Vergabeentscheiden, wo ebenfalls - wegen des behördlichen Ermessens und des fachtechnischen Bezugs - ein Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. x OG). Sodann sieht sogar das Fernmeldegesetz selbst für Fernmeldedienstekonzessionen, auf die grundsätzlich ein Anspruch besteht (vgl. Art. 6 Abs. 3 FMG), unter bestimmten Umständen (insb. bei fehlendem Gegenrecht) vor, dass d ies nicht gilt, wenn es sich beim Bewerber um eine nach ausländischem Recht organisierte Unternehmung handelt (Art. 6 Abs. 2 FMG; ähnlich für die Funkkonzessionen auch Art. 23 Abs. 2 FMG). In solchen Fällen wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit ebenfalls unzulässig. h) Demnach besteht jedenfalls dann, wenn nicht genügend Frequenzen zur Verfügung stehen, kein Anspruch auf eine Mobilfunkkonzession. Bei den im vorliegenden Zusammenhang massgeblichen Funkkonzessionen ist nicht strittig, dass die Anzahl der verfügbaren Frequenzen nicht für alle Bewerber ausreicht. Der Entscheid der Kommunikationskommission, zwei neue Konzessionen zu vergeben, wird in den vorliegenden Verfahren von keiner Seite in Frage gestellt. Es ist denn auch fraglich, ob er überhaupt je vor Bundesgericht hätte angefochten werden können (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. a und c OG; dazu RAMSAUER, a.a.O., S. 207) und, selbst wenn dies theoretisch möglich gewesen sein sollte, ob eine Anfechtung im heutigen Verfahrensstadium noch zulässig wäre. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da dieser Vorentscheid gar nicht umstritten ist. Gegen den Entscheid der Kommunikationskommission über die Erteilung bzw. Verweigerung einer Mobilfunkkonzession für Fernmeldedienste ist somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn nicht genügend Frequenzen für alle Bewerber zur Verfügung stehen. Wie es sich verhielte, wenn die Frequenzen ausreichten, kann im vorliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben. i) Da sich die beiden hier fraglichen Konzessionen für ein Mobiltelefonienetz grundsätzlich aus zwei Bestandteilen zusammensetzen, liesse sich schliesslich erwägen, die beiden Komponenten der Konzession für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu unterscheiden. Auf die Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1 FMG besteht ein Anspruch (Art. 6 Abs. 3 FMG), auf die Funkkonzession nach Art. 22 Abs. 1 FMG können die Bewerber wegen der Einschränkungen gemäss Art. 23 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 1 FMG hingegen keinen Anspruch erheben. Eine solche Unterscheidung im Hinblick auf die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde käme aber höchstens dann in Frage, wenn einzig strittig wäre, ob ein Bewerber die (grundsätzlichen) Voraussetzungen der Fernmeldedienstekonzession erfüllte. Ob das Bundesgericht diesfalls auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem eingeschränkten Rahmen einzutreten hätte, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen offen bleiben, da nicht strittig ist, dass alle Bewerber, die an den hängigen Verfahren beteiligt sind, die Voraussetzungen für eine Fernmeldedienstekonzession grundsätzlich erfüllen. Da es somit im Ergebnis einzig um die Funkkonzession geht, greift der Ausschluss von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG in den vorliegenden Verfahren um Erteilung bzw. Verweigerung der Funkkonzessionen für Mobiltelefonie (Verfahren 2A.332/1998, 2A.333/1998, 2A.336/ 1998, 2A.337/1998, 2A.347/ 1998, 2A.348/ 1998, 2A.349/1998 und 2A.350/1998) uneingeschränkt. j) In Anwendung des Grundsatzes der Einheit des Verfahrens gemäss Art. 101 OG (BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; BGE 122 II 186 E. 1d/aa S. 190) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit auch ausgeschlossen gegen die beiden Verfügungen der Kommunikationskommission, mit denen sie in den Verfahren 2A.326/1998 und 2A.334/1998 einzelnen Beteiligten die Akteneinsicht zumindest teilweise verweigert hat. Zwar handelt es sich nicht im eigentlichen Sinne um Zwischenverfügungen gemäss Art. 101 lit. a OG, da sie nach den Konzessionsentscheiden ergangen sind, und auch nicht um Vollstreckungsverfügungen gemäss Art. 101 lit. c OG, weil es nicht um den Vollzug der Konzessionsverfügungen geht. Dennoch stehen sie in derart engem Zusammenhang mit den fraglichen Konzessionsentscheiden, dass sie nicht als selbständig anfechtbare Verfügungen gelten können, die vom Anwendungsbereich von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG ausgenommen wären. Vielmehr unterliegen auch sie dem entsprechenden Ausschluss, da die Akteneinsicht letztlich nur im Hinblick auf die Beschwerdeführung vor Bundesgericht verlangt worden ist und auch nur, wenn überhaupt, für die Konzessionsfrage gewährt werden könnte. Damit teilen die Verfahren um Akteneinsicht das rechtliche Schicksal der Verfahren in der Hauptsache. 5. a) Es bleibt zu prüfen, ob unmittelbar gestützt auf Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann, wie teilweise geltend gemacht wird. Dabei soll Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Recht auf Zugang zu einem Gericht verschaffen, da ein zivilrechtlicher Anspruch in Frage stehe. Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine gerichtliche Behörde handle und sonst keine solche angerufen werden könne, müsse die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zur Wahrung der aus der Menschenrechtskonvention abgeleiteten Rechte zulässig sein. b) Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne, d.h. solche zwischen Privaten oder Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts, sondern auch hoheitliche Akte von Verwaltungsbehörden, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (BGE 122 II 464 E. 3b S. 466 f.; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34; BGE 119 Ia 88 E. 3b S. 92, 321 E. 6a/bb S. 329, mit Hinweisen). Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt das Recht auf private Erwerbstätigkeit als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Anerkannt wurde ein zivilrechtlicher Anspruch namentlich in Fällen des Entzugs bewilligter Tätigkeiten im Sinne eines Rechts auf Weiterführung einer zugelassenen gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit und teilweise auch in Fällen der erstmaligen Zulassung (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 zu Art. 6; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher» Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, in AJP 1994, S. 30 f.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 379). Bei der Nutzung des Frequenzspektrums handelt es sich um den Zugriff auf eine natürliche Ressource im öffentlichen Besitz (WEBER, a.a.O., S. 14). Es geht bei der Erteilung einer Funkkonzession nicht nur um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit, sondern vor allem auch um die Zuteilung eines beschränkten öffentlichen Guts (BBl 1996 III 1431). Diese Zuteilung steht im Ermessen der Konzessionsbehörde. Auch wenn sie sich bei der Konzessionserteilung an gewisse Regeln zu halten hat, steht den Bewerbern kein Recht auf die Konzession zu. Bestand und Klagbarkeit des Anspruchs sind indessen Voraussetzung für die Annahme eines zivilrechtlichen Anspruchs im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; die Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt voraus, dass das Recht innerstaatlich gewährt wird und durchsetzbar ist (ZBl 99/1998 S. 369 E. 3a, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 7 ff. und 11 ff. zu Art. 6; KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 34 f.; SOYER/SALIVA, Article 6, in Pettiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l' homme, Commentaire article par article, Paris 1995, S. 250 f.; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l' homme, Bruxelles 1990, Rz. 418; VILLIGER, a.a.O., Rz. 377; vgl. auch HERBERT MIEHSLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 149 zu Art. 6; CHRISTIAN F. SCHNEIDER, Gesetzlicher Entzug von Rechten und Art. 6 EMRK, in: Grabenwarter/Thienel [Hrsg.], Kontinuität und Wandel der EMRK, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, S. 246 ff.). Das trifft im vorliegenden Zusammenhang, wie in E. 4 dargelegt, nicht zu: Die Handels- und Gewerbefreiheit ist bereits auf Verfassungsstufe beschränkt. Das Fernmeldegesetz verschafft ebenfalls keinen innerstaatlichen Anspruch auf die fraglichen Funkkonzessionen. Wo solchermassen ein Ermessensspielraum vorhanden ist, besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch. Eine vergleichbare Schlussfolgerung hat das Bundesgericht im Übrigen in einem kürzlich gefällten Entscheid gezogen, in dem es um eine kantonale Konzession um das ausschliessliche Plakatanschlagerecht auf öffentlichem Grund ging (BGE 125 I 209 E. 7). Im neueren Schrifttum wird teilweise eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 6 EMRK auf gewisse Ermessensentscheide gefordert, die insoweit einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden sollen, als es sich um Ermessen handelt, dessen Ausübung in sinnvoller Weise kontrollierbar erscheint (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 29 ff., insb. Rz. 30; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 76, 82 und 181 f.; KLEY-STRULLER, a.a.O., S. 38; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1478 ff.; SCHNEIDER, a.a.O., S. 246 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 379). Auch wenn dies allenfalls dort denkbar wäre, wo es einzig um die Zulassung zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit geht, rechtfertigt sich eine solche Ausweitung dort nicht, wo wie im vorliegenden Zusammenhang (gleichzeitig) über den Zugriff auf ein beschränktes öffentliches Gut technischer Natur zu entscheiden ist. In diesen Fällen ist die Ermessensausübung einer gerichtlichen Überprüfung noch weniger zugänglich. Das trifft bei den Funkkonzessionen, wo der Behörde nicht nur ein erhebliches Entschliessungs- und Auswahlermessen zusteht, sondern sich auch besondere fachtechnische Fragen stellen, in gesteigertem Masse zu. c) Hinzu kommt, dass ohnehin fraglich ist, wieweit das Bundesgericht unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Sachzuständigkeit dort bejahen könnte, wo das eidgenössische Recht eine solche gerade ausschliesst (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5b S. 479). Anders als in Fällen, in denen das kantonale Recht den Zugang zum Gericht verweigert und in denen das Bundesgericht die Zuständigkeit einer kantonalen gerichtlichen Behörde unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt hat (vgl. etwa BGE 119 Ia 88 E. 5c S. 95 f. und E. 7 S. 98), ist eine solche Folgerung auf Bundesebene mit Blick auf das Gebot der Anwendung von Bundesgesetzen gemäss Art. 114bis Abs. 3 BV nur dann zu ziehen, wenn die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK an sich eindeutig ist, wie das etwa in BGE 120 Ib 224 E. 1b S. 226 ff. zutraf. Eine Öffnung in den vorliegenden Fällen, die weiter geht als die bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, rechtfertigt sich unter diesen Voraussetzungen nicht. Wenn schon, dann wäre es Sache des Gesetzgebers (gewesen), die Zuständigkeitsordnung entsprechend anzupassen. Nachdem er dies bisher nicht getan hat, obliegt es jedenfalls solange auch nicht dem Bundesgericht, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Abweichung von Art. 99 Abs. 1 lit. d OG unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK zuzulassen, als der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entsprechenden Forderungen des neueren Schrifttums auf Ausweitung des Begriffs des zivilrechtlichen Anspruches ebenfalls noch nicht gefolgt ist. 6. d) Keine Parteientschädigung ist der Kommunikationskommission als obsiegender Behörde zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). Sie stellt zwar in einzelnen Verfahren ein entsprechendes Begehren mit der Begründung, der gesetzliche Ausschluss einer Parteientschädigung gelte nur «in der Regel», von welcher hier abzuweichen sei, da die Kommunikationskommission ihre Kosten gemäss Art. 56 Abs. 4 FMG in Verbindung mit Art. 8 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106; AS 1997 2895) durch Verwaltungsgebühren finanzieren und insoweit selbsttragend arbeiten müsse; da sie die ihr durch das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entstandenen Kosten nicht durch Verwaltungsgebühren abgelten könne, sei sie im Falle des Obsiegens dafür zu entschädigen. Nachdem die Kommunikationskommission den Antrag auf Parteientschädigung erst in der Replik gestellt hat, fragt sich indessen grundsätzlich, ob er nicht verspätet ist, was jedoch offen bleiben kann. Jedenfalls unterscheidet sich die Stellung der Kommunikationskommission - abgesehen von der gesetzlich geregelten Unabhängigkeit, über die aber auch andere Behörden wie kantonale Gerichte oder eidgenössische Rekurskommissionen verfügen - nicht derart von anderen Behörden, dass es sich rechtfertigen würde, vom Grundsatz des Art. 159 Abs. 2 OG abzuweichen. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er eine entsprechende - die finanzielle Ordnung von Art. 56 Abs. 4 FMG ergänzende - Regelung treffen können, was er indessen nicht getan hat. Im Übrigen steht es der Kommunikationskommission, im Rahmen der rechtlichen Grundsätze über die Gebührenerhebung, frei, mögliche Aufwendungen für Rechtsmittelverfahren bei der Festlegung ihrer Spruchgebühren mit zu berücksichtigen. Ohnehin kommt sie im Hinblick auf ein mögliches Unterliegen nicht umhin, sich entsprechend abzusichern.
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Art. 36 Cost.; art. 1 LTC, art. 4-6 LTC, art. 22-24 LTC, art. 27 LTC, art. 56 LTC, art. 57 LTC e in particolare art. 61 LTC; art. 98 lett. f OG, art. 99 cpv. 2 OG; Accordo per l' istituzione dell' OMC/GATT del 1994 e in particolare «Allegato sulle telecomunicazioni»; art. 6 cifra 1 CEDU; ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in relazione al rilascio di due concessioni per la telefonia mobile sul piano nazionale. Non è data la facoltà di introdurre ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni rese dalla Commissione federale delle comunicazioni in materia di rilascio, rispettivamente, di diniego di una concessione per l' offerta di servizi di telecomunicazione nel settore della telefonia mobile, se le frequenze disponibili sono insufficienti a soddisfare tutti i concorrenti; la situazione non muta se, per l' interpretazione del diritto nazionale, si tiene conto dei principi stabiliti nell' Accordo per l' istituzione dell' OMC/GATT o del diritto emanato dall' Unione europea (consid. 1-4). In mancanza di uno specifico diritto al rilascio di una simile concessione, la facoltà di ricorrere davanti al Tribunale federale non può neppure essere dedotta direttamente dalla Convenzione europea per i diritti dell' uomo (consid. 5). La Commissione federale delle comunicazioni non ha diritto ad un' indennità per ripetibili davanti al Tribunale federale (consid. 6d).
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41,415
125 II 315
125 II 315 Sachverhalt ab Seite 316 Die Anwaltskammer des Kantons St. Gallen erteilte lic.iur. N. am 23. März 1998 die Rechtspraktikantenbewilligung für das Gebiet des Kantons St. Gallen; sie erhob dafür eine Gebühr von Fr. 100.--. In der Folge wurde N. auch die Rechtspraktikantenbewilligung für den Kanton Appenzell A.Rh. erteilt, wobei das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. keine Gebühr erhob. Am 14. November 1998 reichte N. sodann beim Obergericht des Kantons Thurgau ein Gesuch um Erteilung der Rechtspraktikantenbewilligung ein. Die Anwaltskommission des Kantons Thurgau entsprach dem Gesuch am 7. Dezember 1998 und erteilte N. gestützt auf die Vereinbarung zwischen dem Kantonsgericht St. Gallen und dem Obergericht des Kantons Thurgau vom Dezember 1973 (publiziert in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau [RBOG/TG] über das Jahr 1973, S. 88) die Bewilligung, unter der Verantwortung von Rechtsanwalt lic.iur. G., St. Gallen, als Praktikant vor den thurgauischen Gerichten aufzutreten. Für diese Bewilligung erhob die Anwaltskommission eine Verfahrensgebühr von Fr. 400.--. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. Januar 1999 beantragt N., den Entscheid der Anwaltskommission vom 7. Dezember 1998 unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f.). Der Beschwerdeführer anerkennt, dass § 8 des thurgauischen Anwaltsgesetzes vom 8. Mai 1996 (AnwG) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Gebührenerhebung darstellt. Er behauptet sodann nicht, dass die Anwaltskommission bei der Festsetzung der Gebühr gegen die in § 8 AnwG erwähnte Verordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 13. Mai 1992 über die Gebühren der Strafuntersuchungs- und Gerichtsbehörden (Gebührenverordnung) verstossen habe. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, dass Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) der Erhebung einer Gebühr entgegenstehe; der angefochtene - auf willkürfreier Auslegung des kantonalen Rechts beruhende - Entscheid verletze daher Art. 2 ÜbBest.BV. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 123 I 313 E. 2b S. 317 mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen (des freien Zugangs zum Markt) nach Art. 3 BGBM unterliegen. Art. 4 Abs. 2 BGBM bestimmt, dass bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Soweit die Kantone in einer interkantonalen Vereinbarung die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen vorsehen, gehen deren Vorschriften dem Binnenmarktgesetz vor (Art. 4 Abs. 4 BGBM). aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ihm vom Kanton St. Gallen erteilte Rechtspraktikantenbewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 4 BGBM darstelle. Er begründet dies wie folgt: Die Zulassung als Rechtspraktikant im Kanton St. Gallen sei von qualifizierten Voraussetzungen abhängig; nach dem vom Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 22. April 1994 erlassenen Prüfungs- und Bewilligungsreglement für Rechtsanwälte unterliege der Praktikant bis auf die Anwaltsprüfungen den gleichen Zulassungsbedingungen wie der Rechtsanwalt (Ausbildung, Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit); in der praktischen Berufsausübung bestehe zwischen der Tätigkeit des Rechtsanwaltes und derjenigen des Rechtspraktikanten weitgehende Deckungsgleichheit, der hauptsächliche Unterschied bestehe einzig darin, dass der Rechtspraktikant nur unter der Aufsicht und der Verantwortung eines zugelassenen Rechtsanwaltes tätig sein dürfe; gegen aussen handle der Rechtspraktikant anwaltlich. bb) Nach seinem Wortlaut regelt Art. 4 Abs. 2 BGBM den Tatbestand, da jemand gestützt auf einen in einem ersten Kanton (Domizilkanton) erworbenen «Fähigkeitsausweis» in einem weiteren Kanton (Freizügigkeitskanton) zum Markt zugelassen werden und darüber in einem kostenlosen Verfahren entschieden haben will. Als Fähigkeitsausweis wird gemeinhin ein Ausweis bezeichnet, welcher dem Inhaber definitiv attestiert, über die Fähigkeit zur Ausübung einer bestimmten (Erwerbs-)tätigkeit zu verfügen. Aus der bundesrätlichen Botschaft vom 23. November 1994 zum Binnenmarktgesetz (BBl 1995 I 1213 ff.) ergibt sich klar, dass mit Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 4 BGBM ein solcher eigentlicher Ausweis, ein Fähigkeitszeugnis, gemeint ist (S. 1266 f.). Die Rechtspraktikantenbewilligung ist dem Fähigkeitsausweis als Rechtsanwalt in keiner Weise gleichzusetzen. Sie wird gerade erteilt, um dem Praktikanten zu ermöglichen, die Ausbildung als Rechtsanwalt abzuschliessen und überhaupt erst zur Prüfung zugelassen zu werden, nach deren (allfälligem) Bestehen er den Fähigkeitsausweis (das Rechtsanwaltspatent) erwirbt. Der Praktikant darf denn auch nicht selbständig, sondern nur - und für eine befristete Zeit - unter der Verantwortung eines patentierten Rechtsanwalts, bei dem er angestellt ist, die einem Anwalt vorbehaltene Tätigkeit ausüben, wie dies im Falle des Beschwerdeführers denn auch in der ursprünglichen Bewilligung vom 23. März 1998 für den Kanton St. Gallen sowie in den gestützt darauf erteilten Freizügigkeits-Bewilligungen der Kantone Appenzell A.Rh. und Thurgau ausdrücklich festgehalten ist. Die Praktikantenbewilligung steht in ähnlichem Verhältnis zum Anwaltspatent wie der Lernfahrausweis zum Führerausweis; wer den Lernfahrausweis erwirbt, ist nicht befähigt, selbständig ein Motorfahrzeug zu führen, und hat eben nicht Anspruch auf den entsprechenden Fähigkeitsausweis. Nur wenn der Domizilkanton durch Ausstellen eines Fähigkeitszeugnisses abschliessend dokumentiert, dass eine Person zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit in der Lage ist, muss Gleichwertigkeit der Zulassungsbedingungen in Domizil- und Freizügigkeitskanton vermutet werden (vgl. BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Allein diese Vermutung rechtfertigt es, den Freizügigkeitskanton dazu zu verpflichten, gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBM in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren über den freien Zugang zum Markt, eben über die Gleichwertigkeit der Fähigkeitsausweise zu befinden. Fehlt ein Fähigkeitsausweis im beschriebenen Sinn, stellt sich die Frage der Gleichwertigkeit nicht, und Art. 4 Abs. 2 BGBM kommt nicht zur Anwendung. Dass die Rechtspraktikantenbewilligung nicht einem Fähigkeitsausweis gleichgestellt werden darf, ergibt sich eigentlich schon aus der Zielsetzung des Binnenmarktgesetzes. Dieses will gewährleisten, dass Personen für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Ziel der vom Kanton St. Gallen erteilten Bewilligung ist es nicht, dem Beschwerdeführer den freien Zugang zum Markt als Anbieter von Dienstleistungen/Arbeitsleistungen zu gewähren (vgl. Art. 2 Abs. 1 BGBM) und in dem Sinn eine Erwerbstätigkeit zu bewilligen. Wohl übt der Rechtspraktikant insofern auch eine Erwerbstätigkeit aus, als er vom Anwalt, unter dessen Aufsicht er arbeitet, einen Lohn bezieht. Der Erwerbszweck hat jedoch keine eigenständige Bedeutung und tritt hinter dem eigentlichen Zweck der Praktikantenbewilligung zurück, dem Anwaltsstagiaire zu ermöglichen, sich praktisch auf die - spätere - Berufsausübung vorzubereiten. c) Nach dem Gesagten regelt Art. 4 BGBM die Anerkennung der von einem Kanton erteilten Rechtspraktikantenbewilligung durch andere Kantone bzw. das entsprechende Verfahren und die Frage der Verfahrensgebühren nicht. Unerheblich ist, dass die Kantone St. Gallen und Thurgau im Dezember 1973 eine Vereinbarung betreffend gegenseitige Zulassung von Rechtspraktikanten getroffen haben. Gemäss Art. 4 Abs. 4 BGBM gehen zwar die Vorschriften von interkantonalen Vereinbarungen über die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes vor. Die Rechtspraktikantenbewilligungen werden durch die fragliche Vereinbarung aber nicht zu Fähigkeitsausweisen im Sinne des Binnenmarktgesetzes gemacht; die Vereinbarung selber erklärt sodann in Ziff. 1 Abs. 2 die Gerichte ausdrücklich für «befugt, für die Prüfung des Gesuchs und die Zulassung eine Gebühr zu erheben» (RBOG/TG 1973 S. 88); sie räumt damit den Rechtspraktikanten gerade hinsichtlich der Gebühren keine über das Binnenmarktgesetz hinausgehenden Garantien ein. Dass nebst Art. 4 BGBM weitere Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes der angefochtenen Gebührenerhebung entgegenstünden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Die Gebührenregelung des Kantons Thurgau bzw. die gestützt darauf erhobene Gebühr von Fr. 400.-- verstösst somit nicht gegen den Sinn und Geist des Binnenmarktgesetzes und beeinträchtigt oder vereitelt den von diesem verfolgten Zweck nicht. Art. 2 ÜbBest. BV ist nicht verletzt.
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Zulassung zur Rechtspraktikantentätigkeit einer in einem anderen Kanton über eine entsprechende Bewilligung verfügenden Person; Kostenfreiheit des Zulassungsentscheids (Art. 4 Binnenmarktgesetz, BGBM). Wer in einem Kanton die Rechtspraktikantenbewilligung hat, verfügt nicht über einen Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BGBM. Damit besteht kein Anspruch darauf, dass ein weiterer Kanton über die Zulassung als Rechtspraktikant in einem kostenlosen Verfahren entscheidet.
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125 II 315
125 II 315 Sachverhalt ab Seite 316 Die Anwaltskammer des Kantons St. Gallen erteilte lic.iur. N. am 23. März 1998 die Rechtspraktikantenbewilligung für das Gebiet des Kantons St. Gallen; sie erhob dafür eine Gebühr von Fr. 100.--. In der Folge wurde N. auch die Rechtspraktikantenbewilligung für den Kanton Appenzell A.Rh. erteilt, wobei das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. keine Gebühr erhob. Am 14. November 1998 reichte N. sodann beim Obergericht des Kantons Thurgau ein Gesuch um Erteilung der Rechtspraktikantenbewilligung ein. Die Anwaltskommission des Kantons Thurgau entsprach dem Gesuch am 7. Dezember 1998 und erteilte N. gestützt auf die Vereinbarung zwischen dem Kantonsgericht St. Gallen und dem Obergericht des Kantons Thurgau vom Dezember 1973 (publiziert in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau [RBOG/TG] über das Jahr 1973, S. 88) die Bewilligung, unter der Verantwortung von Rechtsanwalt lic.iur. G., St. Gallen, als Praktikant vor den thurgauischen Gerichten aufzutreten. Für diese Bewilligung erhob die Anwaltskommission eine Verfahrensgebühr von Fr. 400.--. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. Januar 1999 beantragt N., den Entscheid der Anwaltskommission vom 7. Dezember 1998 unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f.). Der Beschwerdeführer anerkennt, dass § 8 des thurgauischen Anwaltsgesetzes vom 8. Mai 1996 (AnwG) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Gebührenerhebung darstellt. Er behauptet sodann nicht, dass die Anwaltskommission bei der Festsetzung der Gebühr gegen die in § 8 AnwG erwähnte Verordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 13. Mai 1992 über die Gebühren der Strafuntersuchungs- und Gerichtsbehörden (Gebührenverordnung) verstossen habe. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, dass Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) der Erhebung einer Gebühr entgegenstehe; der angefochtene - auf willkürfreier Auslegung des kantonalen Rechts beruhende - Entscheid verletze daher Art. 2 ÜbBest.BV. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 123 I 313 E. 2b S. 317 mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen (des freien Zugangs zum Markt) nach Art. 3 BGBM unterliegen. Art. 4 Abs. 2 BGBM bestimmt, dass bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Soweit die Kantone in einer interkantonalen Vereinbarung die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen vorsehen, gehen deren Vorschriften dem Binnenmarktgesetz vor (Art. 4 Abs. 4 BGBM). aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ihm vom Kanton St. Gallen erteilte Rechtspraktikantenbewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 4 BGBM darstelle. Er begründet dies wie folgt: Die Zulassung als Rechtspraktikant im Kanton St. Gallen sei von qualifizierten Voraussetzungen abhängig; nach dem vom Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 22. April 1994 erlassenen Prüfungs- und Bewilligungsreglement für Rechtsanwälte unterliege der Praktikant bis auf die Anwaltsprüfungen den gleichen Zulassungsbedingungen wie der Rechtsanwalt (Ausbildung, Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit); in der praktischen Berufsausübung bestehe zwischen der Tätigkeit des Rechtsanwaltes und derjenigen des Rechtspraktikanten weitgehende Deckungsgleichheit, der hauptsächliche Unterschied bestehe einzig darin, dass der Rechtspraktikant nur unter der Aufsicht und der Verantwortung eines zugelassenen Rechtsanwaltes tätig sein dürfe; gegen aussen handle der Rechtspraktikant anwaltlich. bb) Nach seinem Wortlaut regelt Art. 4 Abs. 2 BGBM den Tatbestand, da jemand gestützt auf einen in einem ersten Kanton (Domizilkanton) erworbenen «Fähigkeitsausweis» in einem weiteren Kanton (Freizügigkeitskanton) zum Markt zugelassen werden und darüber in einem kostenlosen Verfahren entschieden haben will. Als Fähigkeitsausweis wird gemeinhin ein Ausweis bezeichnet, welcher dem Inhaber definitiv attestiert, über die Fähigkeit zur Ausübung einer bestimmten (Erwerbs-)tätigkeit zu verfügen. Aus der bundesrätlichen Botschaft vom 23. November 1994 zum Binnenmarktgesetz (BBl 1995 I 1213 ff.) ergibt sich klar, dass mit Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 4 BGBM ein solcher eigentlicher Ausweis, ein Fähigkeitszeugnis, gemeint ist (S. 1266 f.). Die Rechtspraktikantenbewilligung ist dem Fähigkeitsausweis als Rechtsanwalt in keiner Weise gleichzusetzen. Sie wird gerade erteilt, um dem Praktikanten zu ermöglichen, die Ausbildung als Rechtsanwalt abzuschliessen und überhaupt erst zur Prüfung zugelassen zu werden, nach deren (allfälligem) Bestehen er den Fähigkeitsausweis (das Rechtsanwaltspatent) erwirbt. Der Praktikant darf denn auch nicht selbständig, sondern nur - und für eine befristete Zeit - unter der Verantwortung eines patentierten Rechtsanwalts, bei dem er angestellt ist, die einem Anwalt vorbehaltene Tätigkeit ausüben, wie dies im Falle des Beschwerdeführers denn auch in der ursprünglichen Bewilligung vom 23. März 1998 für den Kanton St. Gallen sowie in den gestützt darauf erteilten Freizügigkeits-Bewilligungen der Kantone Appenzell A.Rh. und Thurgau ausdrücklich festgehalten ist. Die Praktikantenbewilligung steht in ähnlichem Verhältnis zum Anwaltspatent wie der Lernfahrausweis zum Führerausweis; wer den Lernfahrausweis erwirbt, ist nicht befähigt, selbständig ein Motorfahrzeug zu führen, und hat eben nicht Anspruch auf den entsprechenden Fähigkeitsausweis. Nur wenn der Domizilkanton durch Ausstellen eines Fähigkeitszeugnisses abschliessend dokumentiert, dass eine Person zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit in der Lage ist, muss Gleichwertigkeit der Zulassungsbedingungen in Domizil- und Freizügigkeitskanton vermutet werden (vgl. BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Allein diese Vermutung rechtfertigt es, den Freizügigkeitskanton dazu zu verpflichten, gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBM in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren über den freien Zugang zum Markt, eben über die Gleichwertigkeit der Fähigkeitsausweise zu befinden. Fehlt ein Fähigkeitsausweis im beschriebenen Sinn, stellt sich die Frage der Gleichwertigkeit nicht, und Art. 4 Abs. 2 BGBM kommt nicht zur Anwendung. Dass die Rechtspraktikantenbewilligung nicht einem Fähigkeitsausweis gleichgestellt werden darf, ergibt sich eigentlich schon aus der Zielsetzung des Binnenmarktgesetzes. Dieses will gewährleisten, dass Personen für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Ziel der vom Kanton St. Gallen erteilten Bewilligung ist es nicht, dem Beschwerdeführer den freien Zugang zum Markt als Anbieter von Dienstleistungen/Arbeitsleistungen zu gewähren (vgl. Art. 2 Abs. 1 BGBM) und in dem Sinn eine Erwerbstätigkeit zu bewilligen. Wohl übt der Rechtspraktikant insofern auch eine Erwerbstätigkeit aus, als er vom Anwalt, unter dessen Aufsicht er arbeitet, einen Lohn bezieht. Der Erwerbszweck hat jedoch keine eigenständige Bedeutung und tritt hinter dem eigentlichen Zweck der Praktikantenbewilligung zurück, dem Anwaltsstagiaire zu ermöglichen, sich praktisch auf die - spätere - Berufsausübung vorzubereiten. c) Nach dem Gesagten regelt Art. 4 BGBM die Anerkennung der von einem Kanton erteilten Rechtspraktikantenbewilligung durch andere Kantone bzw. das entsprechende Verfahren und die Frage der Verfahrensgebühren nicht. Unerheblich ist, dass die Kantone St. Gallen und Thurgau im Dezember 1973 eine Vereinbarung betreffend gegenseitige Zulassung von Rechtspraktikanten getroffen haben. Gemäss Art. 4 Abs. 4 BGBM gehen zwar die Vorschriften von interkantonalen Vereinbarungen über die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes vor. Die Rechtspraktikantenbewilligungen werden durch die fragliche Vereinbarung aber nicht zu Fähigkeitsausweisen im Sinne des Binnenmarktgesetzes gemacht; die Vereinbarung selber erklärt sodann in Ziff. 1 Abs. 2 die Gerichte ausdrücklich für «befugt, für die Prüfung des Gesuchs und die Zulassung eine Gebühr zu erheben» (RBOG/TG 1973 S. 88); sie räumt damit den Rechtspraktikanten gerade hinsichtlich der Gebühren keine über das Binnenmarktgesetz hinausgehenden Garantien ein. Dass nebst Art. 4 BGBM weitere Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes der angefochtenen Gebührenerhebung entgegenstünden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Die Gebührenregelung des Kantons Thurgau bzw. die gestützt darauf erhobene Gebühr von Fr. 400.-- verstösst somit nicht gegen den Sinn und Geist des Binnenmarktgesetzes und beeinträchtigt oder vereitelt den von diesem verfolgten Zweck nicht. Art. 2 ÜbBest. BV ist nicht verletzt.
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Accès au stage d' avocat d' une personne ayant obtenu une telle autorisation d' un autre canton; gratuité de la décision d' autorisation (art. 4 de la loi sur le marché intérieur, LMI). Celui qui a obtenu d' un canton déterminé l' autorisation d' effectuer un stage d' avocat ne dispose pas d' un certificat de capacité au sens de l' art. 4 al. 2 LMI. Il n' existe dès lors pas de droit à ce qu' un autre canton statue sur l' accès au stage d' avocat par une procédure gratuite.
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125 II 315 Sachverhalt ab Seite 316 Die Anwaltskammer des Kantons St. Gallen erteilte lic.iur. N. am 23. März 1998 die Rechtspraktikantenbewilligung für das Gebiet des Kantons St. Gallen; sie erhob dafür eine Gebühr von Fr. 100.--. In der Folge wurde N. auch die Rechtspraktikantenbewilligung für den Kanton Appenzell A.Rh. erteilt, wobei das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. keine Gebühr erhob. Am 14. November 1998 reichte N. sodann beim Obergericht des Kantons Thurgau ein Gesuch um Erteilung der Rechtspraktikantenbewilligung ein. Die Anwaltskommission des Kantons Thurgau entsprach dem Gesuch am 7. Dezember 1998 und erteilte N. gestützt auf die Vereinbarung zwischen dem Kantonsgericht St. Gallen und dem Obergericht des Kantons Thurgau vom Dezember 1973 (publiziert in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau [RBOG/TG] über das Jahr 1973, S. 88) die Bewilligung, unter der Verantwortung von Rechtsanwalt lic.iur. G., St. Gallen, als Praktikant vor den thurgauischen Gerichten aufzutreten. Für diese Bewilligung erhob die Anwaltskommission eine Verfahrensgebühr von Fr. 400.--. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. Januar 1999 beantragt N., den Entscheid der Anwaltskommission vom 7. Dezember 1998 unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f.). Der Beschwerdeführer anerkennt, dass § 8 des thurgauischen Anwaltsgesetzes vom 8. Mai 1996 (AnwG) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Gebührenerhebung darstellt. Er behauptet sodann nicht, dass die Anwaltskommission bei der Festsetzung der Gebühr gegen die in § 8 AnwG erwähnte Verordnung des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 13. Mai 1992 über die Gebühren der Strafuntersuchungs- und Gerichtsbehörden (Gebührenverordnung) verstossen habe. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, dass Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) der Erhebung einer Gebühr entgegenstehe; der angefochtene - auf willkürfreier Auslegung des kantonalen Rechts beruhende - Entscheid verletze daher Art. 2 ÜbBest.BV. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 123 I 313 E. 2b S. 317 mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen (des freien Zugangs zum Markt) nach Art. 3 BGBM unterliegen. Art. 4 Abs. 2 BGBM bestimmt, dass bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Soweit die Kantone in einer interkantonalen Vereinbarung die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen vorsehen, gehen deren Vorschriften dem Binnenmarktgesetz vor (Art. 4 Abs. 4 BGBM). aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ihm vom Kanton St. Gallen erteilte Rechtspraktikantenbewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 4 BGBM darstelle. Er begründet dies wie folgt: Die Zulassung als Rechtspraktikant im Kanton St. Gallen sei von qualifizierten Voraussetzungen abhängig; nach dem vom Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 22. April 1994 erlassenen Prüfungs- und Bewilligungsreglement für Rechtsanwälte unterliege der Praktikant bis auf die Anwaltsprüfungen den gleichen Zulassungsbedingungen wie der Rechtsanwalt (Ausbildung, Überprüfung der Vertrauenswürdigkeit); in der praktischen Berufsausübung bestehe zwischen der Tätigkeit des Rechtsanwaltes und derjenigen des Rechtspraktikanten weitgehende Deckungsgleichheit, der hauptsächliche Unterschied bestehe einzig darin, dass der Rechtspraktikant nur unter der Aufsicht und der Verantwortung eines zugelassenen Rechtsanwaltes tätig sein dürfe; gegen aussen handle der Rechtspraktikant anwaltlich. bb) Nach seinem Wortlaut regelt Art. 4 Abs. 2 BGBM den Tatbestand, da jemand gestützt auf einen in einem ersten Kanton (Domizilkanton) erworbenen «Fähigkeitsausweis» in einem weiteren Kanton (Freizügigkeitskanton) zum Markt zugelassen werden und darüber in einem kostenlosen Verfahren entschieden haben will. Als Fähigkeitsausweis wird gemeinhin ein Ausweis bezeichnet, welcher dem Inhaber definitiv attestiert, über die Fähigkeit zur Ausübung einer bestimmten (Erwerbs-)tätigkeit zu verfügen. Aus der bundesrätlichen Botschaft vom 23. November 1994 zum Binnenmarktgesetz (BBl 1995 I 1213 ff.) ergibt sich klar, dass mit Fähigkeitsausweis im Sinne von Art. 4 BGBM ein solcher eigentlicher Ausweis, ein Fähigkeitszeugnis, gemeint ist (S. 1266 f.). Die Rechtspraktikantenbewilligung ist dem Fähigkeitsausweis als Rechtsanwalt in keiner Weise gleichzusetzen. Sie wird gerade erteilt, um dem Praktikanten zu ermöglichen, die Ausbildung als Rechtsanwalt abzuschliessen und überhaupt erst zur Prüfung zugelassen zu werden, nach deren (allfälligem) Bestehen er den Fähigkeitsausweis (das Rechtsanwaltspatent) erwirbt. Der Praktikant darf denn auch nicht selbständig, sondern nur - und für eine befristete Zeit - unter der Verantwortung eines patentierten Rechtsanwalts, bei dem er angestellt ist, die einem Anwalt vorbehaltene Tätigkeit ausüben, wie dies im Falle des Beschwerdeführers denn auch in der ursprünglichen Bewilligung vom 23. März 1998 für den Kanton St. Gallen sowie in den gestützt darauf erteilten Freizügigkeits-Bewilligungen der Kantone Appenzell A.Rh. und Thurgau ausdrücklich festgehalten ist. Die Praktikantenbewilligung steht in ähnlichem Verhältnis zum Anwaltspatent wie der Lernfahrausweis zum Führerausweis; wer den Lernfahrausweis erwirbt, ist nicht befähigt, selbständig ein Motorfahrzeug zu führen, und hat eben nicht Anspruch auf den entsprechenden Fähigkeitsausweis. Nur wenn der Domizilkanton durch Ausstellen eines Fähigkeitszeugnisses abschliessend dokumentiert, dass eine Person zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit in der Lage ist, muss Gleichwertigkeit der Zulassungsbedingungen in Domizil- und Freizügigkeitskanton vermutet werden (vgl. BGE 125 II 56 E. 4b S. 61 f.). Allein diese Vermutung rechtfertigt es, den Freizügigkeitskanton dazu zu verpflichten, gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBM in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren über den freien Zugang zum Markt, eben über die Gleichwertigkeit der Fähigkeitsausweise zu befinden. Fehlt ein Fähigkeitsausweis im beschriebenen Sinn, stellt sich die Frage der Gleichwertigkeit nicht, und Art. 4 Abs. 2 BGBM kommt nicht zur Anwendung. Dass die Rechtspraktikantenbewilligung nicht einem Fähigkeitsausweis gleichgestellt werden darf, ergibt sich eigentlich schon aus der Zielsetzung des Binnenmarktgesetzes. Dieses will gewährleisten, dass Personen für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Ziel der vom Kanton St. Gallen erteilten Bewilligung ist es nicht, dem Beschwerdeführer den freien Zugang zum Markt als Anbieter von Dienstleistungen/Arbeitsleistungen zu gewähren (vgl. Art. 2 Abs. 1 BGBM) und in dem Sinn eine Erwerbstätigkeit zu bewilligen. Wohl übt der Rechtspraktikant insofern auch eine Erwerbstätigkeit aus, als er vom Anwalt, unter dessen Aufsicht er arbeitet, einen Lohn bezieht. Der Erwerbszweck hat jedoch keine eigenständige Bedeutung und tritt hinter dem eigentlichen Zweck der Praktikantenbewilligung zurück, dem Anwaltsstagiaire zu ermöglichen, sich praktisch auf die - spätere - Berufsausübung vorzubereiten. c) Nach dem Gesagten regelt Art. 4 BGBM die Anerkennung der von einem Kanton erteilten Rechtspraktikantenbewilligung durch andere Kantone bzw. das entsprechende Verfahren und die Frage der Verfahrensgebühren nicht. Unerheblich ist, dass die Kantone St. Gallen und Thurgau im Dezember 1973 eine Vereinbarung betreffend gegenseitige Zulassung von Rechtspraktikanten getroffen haben. Gemäss Art. 4 Abs. 4 BGBM gehen zwar die Vorschriften von interkantonalen Vereinbarungen über die gegenseitige Anerkennung von Fähigkeitsausweisen den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes vor. Die Rechtspraktikantenbewilligungen werden durch die fragliche Vereinbarung aber nicht zu Fähigkeitsausweisen im Sinne des Binnenmarktgesetzes gemacht; die Vereinbarung selber erklärt sodann in Ziff. 1 Abs. 2 die Gerichte ausdrücklich für «befugt, für die Prüfung des Gesuchs und die Zulassung eine Gebühr zu erheben» (RBOG/TG 1973 S. 88); sie räumt damit den Rechtspraktikanten gerade hinsichtlich der Gebühren keine über das Binnenmarktgesetz hinausgehenden Garantien ein. Dass nebst Art. 4 BGBM weitere Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes der angefochtenen Gebührenerhebung entgegenstünden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Die Gebührenregelung des Kantons Thurgau bzw. die gestützt darauf erhobene Gebühr von Fr. 400.-- verstösst somit nicht gegen den Sinn und Geist des Binnenmarktgesetzes und beeinträchtigt oder vereitelt den von diesem verfolgten Zweck nicht. Art. 2 ÜbBest. BV ist nicht verletzt.
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Accesso alla pratica legale di una persona che dispone di una relativa autorizzazione in un altro Cantone; gratuità della decisione d' autorizzazione (art. 4 della legge sul mercato interno, LMI). Chi ha ottenuto in un determinato Cantone l' autorizzazione ad effettuare una pratica legale non dispone di un certificato di capacità ai sensi dell' art. 4 cpv. 2 LMI. Di conseguenza non esiste alcun diritto a che un altro Cantone statuisca sull' accesso alla pratica legale in una procedura gratuita.
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125 II 321
125 II 321 Sachverhalt ab Seite 321 Le 11 février 1995, C. s'est adressé à sa caisse d'assurance-maladie, la Fama, à Lausanne (actuellement Supra, ci-après: la caisse), pour obtenir copie de son dossier médical en vue d'effectuer certaines démarches. Il se disait prêt à assumer les frais éventuels. Par lettre du 2 septembre 1995, C. se plaignit de l'absence de réponse à sa requête. Il demandait une copie complète «et non modifiée» de son «fichier personnel», frais à charge de la caisse. Cette demande fut renouvelée le 12 septembre 1995, puis le 18 octobre 1995. Le 10 novembre 1995, la caisse refusa de remettre le dossier médical, au motif que les lettres relatives aux différents traitements étaient déjà en possession de l'intéressé. Le dossier pouvait toutefois être consulté au siège central de la caisse. C. refusa cette dernière solution et persista à demander l'envoi d'une copie de son dossier, aux frais de la caisse. Le 11 décembre 1995, la caisse fit parvenir à C. copie de certaines pièces de son dossier, notamment un relevé de prestations. C. a, le 18 janvier 1996, saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 11 avril 1996, cette juridiction a rejeté le recours. L'art. 8 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) n'obligeait pas de transmettre à la personne concernée la copie de tout son dossier, mais seulement de tenir celui-ci à disposition, pour consultation, ce qu'avait fait la caisse conformément à l'art. 129 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie (OAMal, RS 832.102); on ne pouvait exiger des caisses-maladie qu'elles lèvent copie de dossiers entiers. Par jugement du 4 septembre 1998, la Commission fédérale de la protection des données a admis le recours formé par C. Conformément à l'art. 8 al. 5 LPD, la caisse devait fournir des photocopies du dossier. Elle pouvait exiger une avance des frais; compte tenu du volume restreint du dossier, celle-ci a été fixée à 200 fr. au maximum. Les frais de la procédure de recours, par 1'500 fr., ont été mis à la charge de la caisse. Agissant par la voie du recours de droit administratif, Supra demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier jugement et de confirmer le jugement du 11 avril 1996. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La recourante se plaint ensuite d'une violation du droit fédéral. Selon elle, la loi ne prévoirait pas une obligation absolue de transmettre le dossier à la personne concernée. Le législateur n'aurait pas voulu imposer au maître du fichier un travail excessif sans rapport avec le but de la loi, en l'obligeant de transmettre en copie l'ensemble des dossiers. La transmission des pièces requises et l'offre de consultation du solde du dossier dans les bureaux de la caisse satisferaient aux exigences de la LAMal et de la LPD. a) La recourante ne conteste pas que le dossier qu'elle détient au sujet de C. constitue une donnée personnelle au sens de l'art. 3 let. a LPD. Le droit d'accès à ce dossier est donc réglé par les art. 8 et 9 LPD, comme le prévoit expressément l'art. 128 OAMal, qui porte comme titre «Droit d'accès de l'assuré aux données le concernant». L'art. 8 al. 1, 2 et 5 LPD a la teneur suivante: 1 Toute personne peut demander au maître du fichier si des données la concernant sont traitées. 2 Le maître du fichier doit lui communiquer: a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier; b. [...]. 5 Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d'imprimé ou de photocopie. Le Conseil fédéral règle les exceptions. Se fondant sur cette délégation législative (reprise à l'art. 36 al. 1 LPD), le Conseil fédéral a fixé, aux art. 1 et 2 de l'ordonnance, les modalités d'accès aux données et les exceptions à la gratuité des renseignements: l'art. 1er al. 1 OLPD prévoit que la personne qui demande les renseignements doit le faire par écrit en justifiant de son identité. L'al. 2 reprend les principes posés à l'art. 8 al. 5 de la loi. L'al. 3 prévoit que, d'entente avec le maître du fichier ou sur proposition de celui-ci, la consultation peut avoir lieu sur place, et que la fourniture de renseignements peut même avoir lieu oralement si la personne concernée y consent et est identifiée. Selon l'art. 2 OLPD, une participation équitable aux frais peut exceptionnellement être demandée lorsque: a) les renseignements ont déjà été communiqués au requérant dans les douze mois précédant la demande, et que ce dernier ne peut justifier d'un intérêt légitime; b) la communication des renseignements demandés occasionne un volume de travail considérable. Quant à l'art. 129 OAMal, qui prévoit comme règle générale la consultation du dossier au siège de l'assureur, il se rapporte au droit de consultation des tiers. b) Il ressort clairement des dispositions précitées que, pour le législateur, la communication écrite des données constitue la règle; la seule exception explicite figure à l'art. 1 al. 3 de l'ordonnance. La simple lecture de cette disposition fait apparaître qu'une consultation sur place - voire une communication orale - des pièces du dossier ne peut remplacer une communication écrite que dans le cas où la personne intéressée est d'accord avec ce mode de faire (ATF 123 II 534 consid. 3c p. 540-541, et la doctrine citée). La jurisprudence a jusqu'ici laissée indécise la question de savoir si d'autres exceptions au principe de la communication écrite peuvent être envisagées, en dehors des cas prévus par l'ordonnance; cette question peut également demeurer ouverte en l'espèce, car la recourante ne fait valoir aucune circonstance concrète s'opposant à l'envoi d'une copie du dossier. Elle prétend certes que la communication systématique des dossiers aux personnes qui le demandent lui occasionnerait un surcroît démesuré de travail, mais cet inconvénient est propre à tous les détenteurs de fichiers; il a d'ailleurs été pris en compte par le législateur, qui n'a pas voulu en faire une cause de refus de la communication écrite, mais qui a préféré prévoir des exceptions à la gratuité de celle-ci (art. 8 al. 5 de la loi, et art. 2 de l'ordonnance qui prévoit une participation exceptionnelle aux frais en cas de volume de travail considérable; ATF 123 II 534 consid. 3c p. 541). La commission a d'ailleurs prévu, dans le cas d'espèce - bien que le dossier de la caisse ne soit pas d'une ampleur considérable -, une participation aux frais, d'un montant de 200 fr. au maximum. c) En définitive, le renvoi opéré par l'art. 128 OAMal aux art. 8 et 9 LPD démontre que le droit d'accès étendu de l'assuré aux données le concernant, dont les modalités ont été rappelées ci-dessus, s'applique également, dans toute sa mesure, aux caisses-maladie. La recourante ne saurait par conséquent reprocher à la commission d'avoir appliqué la réglementation fédérale avec une rigueur excessive. Dès lors que la personne concernée s'est opposée à une consultation au siège de la caisse, cette dernière ne pouvait imposer unilatéralement ce mode de procéder. Par ailleurs, la recourante prétend avoir adressé à C. une copie de certaines pièces de son dossier, mais il n'est pas contesté qu'il ne s'agit que d'une partie du dossier. Or, il ressort clairement de l'ensemble des lettres adressées à la caisse par C. que ce dernier désirait une copie intégrale de son dossier. La recourante ne saurait tenter de tirer argument des termes éventuellement ambigus utilisés à certaines occasions; en l'absence de motifs prévus à l'art. 9 LPD, elle ne saurait non plus prétendre restreindre de son propre chef la communication à certaines pièces. 4. La recourante reproche enfin à la commission d'avoir mis à sa charge 1'500 fr. de frais de procédure. Elle relève que le recours initial provenait de C., que ce dernier était défaillant à l'audience devant la commission, que le tribunal vaudois des assurances avait tenu le recours pour téméraire et qu'elle avait manifesté une attitude conciliante, en ne s'opposant pas à la communication de l'ensemble du dossier. Aucun de ces arguments n'est toutefois propre à faire apparaître la décision attaquée pour contraire au droit fédéral. Selon un principe général concrétisé, en matière de procédure administrative, à l'art. 63 PA, les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Or en l'espèce, si la recourante prétend avoir eu une attitude conciliante, elle ne s'en est pas moins opposée pendant dix mois à fournir par écrit le dossier intégral à son assuré, et s'est bornée, après ce délai, à ne lui en délivrer que certains extraits; enfin, elle s'est opposée au recours formé par C., et ne prétend pas avoir, par la suite, formellement acquiescé à ses conclusions. Le jugement attaqué rejette ses conclusions, et la condamnation aux frais de procédure en est la conséquence nécessaire. 5. Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée ne prête pas le flanc à la critique. Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté, aux frais de la recourante (art. 156 al. 1 OJ).
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Art. 128 KVV, 8 DSG, 1 und 2 VDSG; Art. 63 VwVG; Einsicht des Versicherten in sein Krankenkassendossier. Der Versicherte hat grundsätzlich das Recht, gegen eine eventuelle Kostenbeteiligung, eine Kopie seines Dossiers zu erhalten. Er muss sich ohne sein Einverständnis nicht mit der Einsicht in das Dossier am Geschäftssitz des Versicherers oder einer nur mündlichen Auskunftserteilung begnügen (E. 3). Auferlegung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten (E. 4).
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125 II 321 Sachverhalt ab Seite 321 Le 11 février 1995, C. s'est adressé à sa caisse d'assurance-maladie, la Fama, à Lausanne (actuellement Supra, ci-après: la caisse), pour obtenir copie de son dossier médical en vue d'effectuer certaines démarches. Il se disait prêt à assumer les frais éventuels. Par lettre du 2 septembre 1995, C. se plaignit de l'absence de réponse à sa requête. Il demandait une copie complète «et non modifiée» de son «fichier personnel», frais à charge de la caisse. Cette demande fut renouvelée le 12 septembre 1995, puis le 18 octobre 1995. Le 10 novembre 1995, la caisse refusa de remettre le dossier médical, au motif que les lettres relatives aux différents traitements étaient déjà en possession de l'intéressé. Le dossier pouvait toutefois être consulté au siège central de la caisse. C. refusa cette dernière solution et persista à demander l'envoi d'une copie de son dossier, aux frais de la caisse. Le 11 décembre 1995, la caisse fit parvenir à C. copie de certaines pièces de son dossier, notamment un relevé de prestations. C. a, le 18 janvier 1996, saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 11 avril 1996, cette juridiction a rejeté le recours. L'art. 8 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) n'obligeait pas de transmettre à la personne concernée la copie de tout son dossier, mais seulement de tenir celui-ci à disposition, pour consultation, ce qu'avait fait la caisse conformément à l'art. 129 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie (OAMal, RS 832.102); on ne pouvait exiger des caisses-maladie qu'elles lèvent copie de dossiers entiers. Par jugement du 4 septembre 1998, la Commission fédérale de la protection des données a admis le recours formé par C. Conformément à l'art. 8 al. 5 LPD, la caisse devait fournir des photocopies du dossier. Elle pouvait exiger une avance des frais; compte tenu du volume restreint du dossier, celle-ci a été fixée à 200 fr. au maximum. Les frais de la procédure de recours, par 1'500 fr., ont été mis à la charge de la caisse. Agissant par la voie du recours de droit administratif, Supra demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier jugement et de confirmer le jugement du 11 avril 1996. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La recourante se plaint ensuite d'une violation du droit fédéral. Selon elle, la loi ne prévoirait pas une obligation absolue de transmettre le dossier à la personne concernée. Le législateur n'aurait pas voulu imposer au maître du fichier un travail excessif sans rapport avec le but de la loi, en l'obligeant de transmettre en copie l'ensemble des dossiers. La transmission des pièces requises et l'offre de consultation du solde du dossier dans les bureaux de la caisse satisferaient aux exigences de la LAMal et de la LPD. a) La recourante ne conteste pas que le dossier qu'elle détient au sujet de C. constitue une donnée personnelle au sens de l'art. 3 let. a LPD. Le droit d'accès à ce dossier est donc réglé par les art. 8 et 9 LPD, comme le prévoit expressément l'art. 128 OAMal, qui porte comme titre «Droit d'accès de l'assuré aux données le concernant». L'art. 8 al. 1, 2 et 5 LPD a la teneur suivante: 1 Toute personne peut demander au maître du fichier si des données la concernant sont traitées. 2 Le maître du fichier doit lui communiquer: a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier; b. [...]. 5 Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d'imprimé ou de photocopie. Le Conseil fédéral règle les exceptions. Se fondant sur cette délégation législative (reprise à l'art. 36 al. 1 LPD), le Conseil fédéral a fixé, aux art. 1 et 2 de l'ordonnance, les modalités d'accès aux données et les exceptions à la gratuité des renseignements: l'art. 1er al. 1 OLPD prévoit que la personne qui demande les renseignements doit le faire par écrit en justifiant de son identité. L'al. 2 reprend les principes posés à l'art. 8 al. 5 de la loi. L'al. 3 prévoit que, d'entente avec le maître du fichier ou sur proposition de celui-ci, la consultation peut avoir lieu sur place, et que la fourniture de renseignements peut même avoir lieu oralement si la personne concernée y consent et est identifiée. Selon l'art. 2 OLPD, une participation équitable aux frais peut exceptionnellement être demandée lorsque: a) les renseignements ont déjà été communiqués au requérant dans les douze mois précédant la demande, et que ce dernier ne peut justifier d'un intérêt légitime; b) la communication des renseignements demandés occasionne un volume de travail considérable. Quant à l'art. 129 OAMal, qui prévoit comme règle générale la consultation du dossier au siège de l'assureur, il se rapporte au droit de consultation des tiers. b) Il ressort clairement des dispositions précitées que, pour le législateur, la communication écrite des données constitue la règle; la seule exception explicite figure à l'art. 1 al. 3 de l'ordonnance. La simple lecture de cette disposition fait apparaître qu'une consultation sur place - voire une communication orale - des pièces du dossier ne peut remplacer une communication écrite que dans le cas où la personne intéressée est d'accord avec ce mode de faire (ATF 123 II 534 consid. 3c p. 540-541, et la doctrine citée). La jurisprudence a jusqu'ici laissée indécise la question de savoir si d'autres exceptions au principe de la communication écrite peuvent être envisagées, en dehors des cas prévus par l'ordonnance; cette question peut également demeurer ouverte en l'espèce, car la recourante ne fait valoir aucune circonstance concrète s'opposant à l'envoi d'une copie du dossier. Elle prétend certes que la communication systématique des dossiers aux personnes qui le demandent lui occasionnerait un surcroît démesuré de travail, mais cet inconvénient est propre à tous les détenteurs de fichiers; il a d'ailleurs été pris en compte par le législateur, qui n'a pas voulu en faire une cause de refus de la communication écrite, mais qui a préféré prévoir des exceptions à la gratuité de celle-ci (art. 8 al. 5 de la loi, et art. 2 de l'ordonnance qui prévoit une participation exceptionnelle aux frais en cas de volume de travail considérable; ATF 123 II 534 consid. 3c p. 541). La commission a d'ailleurs prévu, dans le cas d'espèce - bien que le dossier de la caisse ne soit pas d'une ampleur considérable -, une participation aux frais, d'un montant de 200 fr. au maximum. c) En définitive, le renvoi opéré par l'art. 128 OAMal aux art. 8 et 9 LPD démontre que le droit d'accès étendu de l'assuré aux données le concernant, dont les modalités ont été rappelées ci-dessus, s'applique également, dans toute sa mesure, aux caisses-maladie. La recourante ne saurait par conséquent reprocher à la commission d'avoir appliqué la réglementation fédérale avec une rigueur excessive. Dès lors que la personne concernée s'est opposée à une consultation au siège de la caisse, cette dernière ne pouvait imposer unilatéralement ce mode de procéder. Par ailleurs, la recourante prétend avoir adressé à C. une copie de certaines pièces de son dossier, mais il n'est pas contesté qu'il ne s'agit que d'une partie du dossier. Or, il ressort clairement de l'ensemble des lettres adressées à la caisse par C. que ce dernier désirait une copie intégrale de son dossier. La recourante ne saurait tenter de tirer argument des termes éventuellement ambigus utilisés à certaines occasions; en l'absence de motifs prévus à l'art. 9 LPD, elle ne saurait non plus prétendre restreindre de son propre chef la communication à certaines pièces. 4. La recourante reproche enfin à la commission d'avoir mis à sa charge 1'500 fr. de frais de procédure. Elle relève que le recours initial provenait de C., que ce dernier était défaillant à l'audience devant la commission, que le tribunal vaudois des assurances avait tenu le recours pour téméraire et qu'elle avait manifesté une attitude conciliante, en ne s'opposant pas à la communication de l'ensemble du dossier. Aucun de ces arguments n'est toutefois propre à faire apparaître la décision attaquée pour contraire au droit fédéral. Selon un principe général concrétisé, en matière de procédure administrative, à l'art. 63 PA, les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Or en l'espèce, si la recourante prétend avoir eu une attitude conciliante, elle ne s'en est pas moins opposée pendant dix mois à fournir par écrit le dossier intégral à son assuré, et s'est bornée, après ce délai, à ne lui en délivrer que certains extraits; enfin, elle s'est opposée au recours formé par C., et ne prétend pas avoir, par la suite, formellement acquiescé à ses conclusions. Le jugement attaqué rejette ses conclusions, et la condamnation aux frais de procédure en est la conséquence nécessaire. 5. Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée ne prête pas le flanc à la critique. Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté, aux frais de la recourante (art. 156 al. 1 OJ).
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Art. 128 OAMal, 8 LPD, 1 et 2 OLPD; art. 63 PA; consultation par l'assuré de son dossier d'assurance-maladie. L'assuré a en principe le droit, moyennant une éventuelle participation aux frais, de recevoir une copie de son dossier. La consultation au siège de l'assureur, voire la fourniture orale de renseignements, ne peuvent lui être imposées (consid. 3). Sort des frais de première instance (consid. 4).
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125 II 321 Sachverhalt ab Seite 321 Le 11 février 1995, C. s'est adressé à sa caisse d'assurance-maladie, la Fama, à Lausanne (actuellement Supra, ci-après: la caisse), pour obtenir copie de son dossier médical en vue d'effectuer certaines démarches. Il se disait prêt à assumer les frais éventuels. Par lettre du 2 septembre 1995, C. se plaignit de l'absence de réponse à sa requête. Il demandait une copie complète «et non modifiée» de son «fichier personnel», frais à charge de la caisse. Cette demande fut renouvelée le 12 septembre 1995, puis le 18 octobre 1995. Le 10 novembre 1995, la caisse refusa de remettre le dossier médical, au motif que les lettres relatives aux différents traitements étaient déjà en possession de l'intéressé. Le dossier pouvait toutefois être consulté au siège central de la caisse. C. refusa cette dernière solution et persista à demander l'envoi d'une copie de son dossier, aux frais de la caisse. Le 11 décembre 1995, la caisse fit parvenir à C. copie de certaines pièces de son dossier, notamment un relevé de prestations. C. a, le 18 janvier 1996, saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 11 avril 1996, cette juridiction a rejeté le recours. L'art. 8 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) n'obligeait pas de transmettre à la personne concernée la copie de tout son dossier, mais seulement de tenir celui-ci à disposition, pour consultation, ce qu'avait fait la caisse conformément à l'art. 129 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie (OAMal, RS 832.102); on ne pouvait exiger des caisses-maladie qu'elles lèvent copie de dossiers entiers. Par jugement du 4 septembre 1998, la Commission fédérale de la protection des données a admis le recours formé par C. Conformément à l'art. 8 al. 5 LPD, la caisse devait fournir des photocopies du dossier. Elle pouvait exiger une avance des frais; compte tenu du volume restreint du dossier, celle-ci a été fixée à 200 fr. au maximum. Les frais de la procédure de recours, par 1'500 fr., ont été mis à la charge de la caisse. Agissant par la voie du recours de droit administratif, Supra demande au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier jugement et de confirmer le jugement du 11 avril 1996. Erwägungen Extrait des considérants: 3. La recourante se plaint ensuite d'une violation du droit fédéral. Selon elle, la loi ne prévoirait pas une obligation absolue de transmettre le dossier à la personne concernée. Le législateur n'aurait pas voulu imposer au maître du fichier un travail excessif sans rapport avec le but de la loi, en l'obligeant de transmettre en copie l'ensemble des dossiers. La transmission des pièces requises et l'offre de consultation du solde du dossier dans les bureaux de la caisse satisferaient aux exigences de la LAMal et de la LPD. a) La recourante ne conteste pas que le dossier qu'elle détient au sujet de C. constitue une donnée personnelle au sens de l'art. 3 let. a LPD. Le droit d'accès à ce dossier est donc réglé par les art. 8 et 9 LPD, comme le prévoit expressément l'art. 128 OAMal, qui porte comme titre «Droit d'accès de l'assuré aux données le concernant». L'art. 8 al. 1, 2 et 5 LPD a la teneur suivante: 1 Toute personne peut demander au maître du fichier si des données la concernant sont traitées. 2 Le maître du fichier doit lui communiquer: a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier; b. [...]. 5 Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d'imprimé ou de photocopie. Le Conseil fédéral règle les exceptions. Se fondant sur cette délégation législative (reprise à l'art. 36 al. 1 LPD), le Conseil fédéral a fixé, aux art. 1 et 2 de l'ordonnance, les modalités d'accès aux données et les exceptions à la gratuité des renseignements: l'art. 1er al. 1 OLPD prévoit que la personne qui demande les renseignements doit le faire par écrit en justifiant de son identité. L'al. 2 reprend les principes posés à l'art. 8 al. 5 de la loi. L'al. 3 prévoit que, d'entente avec le maître du fichier ou sur proposition de celui-ci, la consultation peut avoir lieu sur place, et que la fourniture de renseignements peut même avoir lieu oralement si la personne concernée y consent et est identifiée. Selon l'art. 2 OLPD, une participation équitable aux frais peut exceptionnellement être demandée lorsque: a) les renseignements ont déjà été communiqués au requérant dans les douze mois précédant la demande, et que ce dernier ne peut justifier d'un intérêt légitime; b) la communication des renseignements demandés occasionne un volume de travail considérable. Quant à l'art. 129 OAMal, qui prévoit comme règle générale la consultation du dossier au siège de l'assureur, il se rapporte au droit de consultation des tiers. b) Il ressort clairement des dispositions précitées que, pour le législateur, la communication écrite des données constitue la règle; la seule exception explicite figure à l'art. 1 al. 3 de l'ordonnance. La simple lecture de cette disposition fait apparaître qu'une consultation sur place - voire une communication orale - des pièces du dossier ne peut remplacer une communication écrite que dans le cas où la personne intéressée est d'accord avec ce mode de faire (ATF 123 II 534 consid. 3c p. 540-541, et la doctrine citée). La jurisprudence a jusqu'ici laissée indécise la question de savoir si d'autres exceptions au principe de la communication écrite peuvent être envisagées, en dehors des cas prévus par l'ordonnance; cette question peut également demeurer ouverte en l'espèce, car la recourante ne fait valoir aucune circonstance concrète s'opposant à l'envoi d'une copie du dossier. Elle prétend certes que la communication systématique des dossiers aux personnes qui le demandent lui occasionnerait un surcroît démesuré de travail, mais cet inconvénient est propre à tous les détenteurs de fichiers; il a d'ailleurs été pris en compte par le législateur, qui n'a pas voulu en faire une cause de refus de la communication écrite, mais qui a préféré prévoir des exceptions à la gratuité de celle-ci (art. 8 al. 5 de la loi, et art. 2 de l'ordonnance qui prévoit une participation exceptionnelle aux frais en cas de volume de travail considérable; ATF 123 II 534 consid. 3c p. 541). La commission a d'ailleurs prévu, dans le cas d'espèce - bien que le dossier de la caisse ne soit pas d'une ampleur considérable -, une participation aux frais, d'un montant de 200 fr. au maximum. c) En définitive, le renvoi opéré par l'art. 128 OAMal aux art. 8 et 9 LPD démontre que le droit d'accès étendu de l'assuré aux données le concernant, dont les modalités ont été rappelées ci-dessus, s'applique également, dans toute sa mesure, aux caisses-maladie. La recourante ne saurait par conséquent reprocher à la commission d'avoir appliqué la réglementation fédérale avec une rigueur excessive. Dès lors que la personne concernée s'est opposée à une consultation au siège de la caisse, cette dernière ne pouvait imposer unilatéralement ce mode de procéder. Par ailleurs, la recourante prétend avoir adressé à C. une copie de certaines pièces de son dossier, mais il n'est pas contesté qu'il ne s'agit que d'une partie du dossier. Or, il ressort clairement de l'ensemble des lettres adressées à la caisse par C. que ce dernier désirait une copie intégrale de son dossier. La recourante ne saurait tenter de tirer argument des termes éventuellement ambigus utilisés à certaines occasions; en l'absence de motifs prévus à l'art. 9 LPD, elle ne saurait non plus prétendre restreindre de son propre chef la communication à certaines pièces. 4. La recourante reproche enfin à la commission d'avoir mis à sa charge 1'500 fr. de frais de procédure. Elle relève que le recours initial provenait de C., que ce dernier était défaillant à l'audience devant la commission, que le tribunal vaudois des assurances avait tenu le recours pour téméraire et qu'elle avait manifesté une attitude conciliante, en ne s'opposant pas à la communication de l'ensemble du dossier. Aucun de ces arguments n'est toutefois propre à faire apparaître la décision attaquée pour contraire au droit fédéral. Selon un principe général concrétisé, en matière de procédure administrative, à l'art. 63 PA, les frais de la procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Or en l'espèce, si la recourante prétend avoir eu une attitude conciliante, elle ne s'en est pas moins opposée pendant dix mois à fournir par écrit le dossier intégral à son assuré, et s'est bornée, après ce délai, à ne lui en délivrer que certains extraits; enfin, elle s'est opposée au recours formé par C., et ne prétend pas avoir, par la suite, formellement acquiescé à ses conclusions. Le jugement attaqué rejette ses conclusions, et la condamnation aux frais de procédure en est la conséquence nécessaire. 5. Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée ne prête pas le flanc à la critique. Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté, aux frais de la recourante (art. 156 al. 1 OJ).
fr
Art. 128 OAMal, 8 LPD, 1 e 2 OLPD; art. 63 PA; consultazione dell'incarto dell'assicurazione malattia da parte dell'assicurato. L'assicurato ha di principio diritto, eventualmente partecipando ai costi, di ricevere copia del proprio incarto. Non gli si può imporre di consultare l'incarto presso la sede dell'assicuratore, o di accontentarsi di informazioni orali (consid. 3). Accollamento delle spese di prima istanza (consid. 4).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,421
125 II 326
125 II 326 Sachverhalt ab Seite 327 Die X. AG bezweckt gemäss Statuten den Betrieb eines Rechenzentrums für Aktionäre und Dritte zur Ausführung von Aufträgen auf allen Gebieten der elektronischen Datenverarbeitung sowie die Beratung in diesbezüglichen Fragen, insbesondere für Banken und Kraftwerkunternehmungen. Gesellschaftsaktionäre sind gegenwärtig die Bank A. (48,9% der Besitz- und Stimmrechte), die Bank B. (20%), die Bank C. (11,8%), die Bank D. (7%) sowie die Y. AG (12,3%). Im September/Oktober 1994 stellten die Banken A., B., C. und D. sowie die X. AG bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung den Antrag, im Sinn von Art. 17 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) gemeinsam als ein Steuersubjekt behandelt zu werden (Gruppenbesteuerung). Sie machten geltend, die X. AG sei ein Gemeinschaftsunternehmen (sog. Joint-venture) unter der Führung der Bank A., über welches ein Rechenzentrum betrieben werde. Das Ziel des Zusammenschlusses liege in der Nutzung gemeinsamer «Hardware» und der nur einmaligen Entwicklung von «Softwarelösungen». Die erheblichen Kosteneinsparungen würden den Beteiligten erlauben, ihre Strukturen möglichst kostengünstig und damit wettbewerbsfähig zu gestalten. Am 15. Dezember 1994 ergänzten sie ihr Gesuch und beantragten eventualiter, die X. AG sei (wenigstens) in den Gruppenkreis der Bank A. einzubeziehen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies mit Entscheid vom 16. März 1995 und Einspracheentscheid vom 28. August 1996 den Hauptantrag ab, weil es an der erforderlichen engen Verbindung der Gesuchstellerinnen untereinander, namentlich an einer einheitlichen Leitung, fehle. Hingegen gab sie dem Eventualantrag statt, das heisst einer Gruppenbesteuerung der Bank A. und der X. AG. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission wies am 27. Februar 1998 eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid ab. Sie kam zum Schluss, dass Art. 17 Abs. 3 MWSTV einer verfassungsmässigen Grundlage entbehre, weshalb die rekurrierenden Banken und die X. AG nicht berechtigt seien, sich zu einer Mehrwertsteuergruppe zusammenzuschliessen. Die Bestimmung verletze insbesondere Art. 8 Abs. 2 lit. b und l ÜbBest. BV, und ihre Verfassungsmässigkeit erscheine auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 41ter, 31 und 4 BV zumindest fraglich. Zudem sehe das Umsatzsteuerrecht der Europäischen Gemeinschaften (Sechste EU-Richtlinie vom 17. Mai 1977, Art. 4 Ziff. 4 Al. 2) die Möglichkeit einer Gruppenbesteuerung wohl vor, aber nur auf fakultativer Basis, und lediglich sieben EU-Mitgliedstaaten hätten davon Gebrauch gemacht. Sowohl die X. AG und die Banken A., B., C., und D. als auch die Eidgenössische Steuerverwaltung haben gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der X. AG und der Banken im Sinne der Erwägungen ab und heisst jene der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Sinne der Erwägungen gut. Es entscheidet zudem selber in der Sache und lehnt den gemeinsamen Antrag der X. AG und der Banken A., B., C. und D. ab, sie seien im Sinne von Art. 17 Abs. 3 MWSTV gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger zu behandeln. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung berechtigt (Art. 103 lit. b OG; Art. 54 Abs. 2 MWSTV). Diese Legitimation soll eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts sichern. Sie ist nach dem Gesetzeswortlaut an keine Voraussetzung gebunden; insbesondere braucht die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht darzutun, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 103 lit. a OG an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids besitzt. Immerhin setzt die Beschwerdebefugnis nach der Rechtsprechung voraus, dass das öffentliche Interesse in einem konkreten Fall gefährdet erscheint. Denn die Behördenbeschwerde kann nicht dazu dienen, private Interessen durchzusetzen oder zu Gunsten des Steuerpflichtigen benutzt zu werden (BGE 123 II 16 E. 2c S. 21 f., mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Beschwerde der X. AG sowie der Banken A., B., C. und D. abgewiesen und zudem festgestellt, Art. 17 Abs. 3 MWSTV sei, da verfassungswidrig, vorliegend nicht anwendbar, weshalb die Beschwerdeführerinnen für die Mehrwertsteuer keine Gruppe bilden könnten. Dieses Dispositiv berührt die fiskalischen Interessen der Eidgenössischen Steuerverwaltung an sich nicht. Die Begründung des angefochtenen Entscheids weicht jedoch von jener im Einspracheentscheid vollständig ab, auch wenn die Vorinstanz in der Entscheidformel nicht ausdrücklich auf ihre eigenen Erwägungen verwies. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat aber die Gesuche um Gruppenbesteuerung jeweils nach den im Einspracheentscheid dargelegten Grundsätzen behandelt und bis dahin über 700 Bewilligungen erteilt, unter anderem jene für die X. AG und die Bank A. Es steht unter den gegebenen Umständen ausser Zweifel, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung - unter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Verwaltungsökonomie - öffentliche Interessen wahrnimmt, wenn sie die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz durch das Bundesgericht überprüfen lässt. Auf ihre Beschwerde ist somit einzutreten. d) Die Eidgenössische Steuerverwaltung macht freilich geltend, die Sache müsse zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, weil diese sich mit den Voraussetzungen zur Gewährung der Gruppenbesteuerung nach Art. 17 Abs. 3 MWSTV nicht auseinander gesetzt habe. Wenn das Bundesgericht selber in der Sache entscheide, würde im Verfahren eine Instanz ausgelassen und dadurch den Parteien der Rechtsweg abgekürzt. Demgegenüber beantragen die X. AG und die beteiligten Banken, das Bundesgericht solle selber in der Sache entscheiden. Aus Zeit- und Kostengründen sei ihnen an einem raschen Entscheid gelegen; das «Überspringen einer Rechtsmittelinstanz» werde dabei bewusst in Kauf genommen. In der Tat kann das Bundesgericht, wenn es die angefochtene Verfügung aufhebt, gegebenenfalls selber in der Sache entscheiden (Art. 114 Abs. 2 erster Satz OG). Es trifft zwar zu, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Frage der Gruppenbesteuerung im konkreten Fall und die entsprechende Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung gar nicht geprüft hat, weil sie zum Schluss kam, die in der Mehrwertsteuerverordnung vorgesehene Gruppenbesteuerung sei verfassungswidrig. Die Beteiligten konnten sich indessen in beiden Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht ausführlich äussern, sowohl zur rechtlichen Würdigung des angefochtenen Entscheids als auch zum eigentlichen, von der Vorinstanz nicht behandelten Verfahrensgegenstand. Zudem sind hauptsächlich Rechtsfragen zu beantworten, die das Bundesgericht frei prüft. Der Vorinstanz wurde ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, auf die sie jedoch verzichtete. Zusätzlicher Beweiserhebungen bedarf es nicht; die Akten sind vielmehr vollständig, und die Sache ist entscheidungsreif, wie die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend einräumen. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, dass das Bundesgericht selber in der Sache entscheidet. 3. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob Bundesrecht - zu dem auch die Bundesverfassung gehört - verletzt ist. Hingegen prüft es nicht, ob der angefochtene Entscheid allenfalls unangemessen ist, da das anwendbare Bundesrecht eine entsprechende Rüge nicht vorsieht (Art. 104 lit. c OG). a) Die Grundsätze, nach denen die Mehrwertsteuerverordnung zu überprüfen ist, wurden in der neueren Rechtsprechung dargelegt (BGE 123 II 16 E. 3 S. 22 f.; 295 E. 3 S. 298 f.; 385 E. 3 S. 388 f.). Da es sich bei der Mehrwertsteuerverordnung um eine verfassungsunmittelbare, das heisst direkt auf der Verfassung beruhende, selbstständige Verordnung des Bundesrats handelt, prüft das Bundesgericht zunächst, ob sie mit der Verfassungsnorm, auf die sie sich stützt (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV), vereinbar ist. Ferner prüft es, ob der Bundesrat die in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV festgelegten Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Und schliesslich wird geprüft, ob die Verordnung nicht zu einer andern Verfassungsbestimmung, namentlich zu den Grundrechtsgarantien des Bürgers, in Widerspruch steht, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selber Abweichungen anordnet oder in Kauf nimmt. Zu beachten ist freilich, dass dem Bundesrat im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber eingeräumten Kompetenz der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Bundesgericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. So ist etwa eine in einer selbstständigen Verordnung getroffene Regelung nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil sie keinen formellen Bezug zu einer Verfassungsbestimmung hat, welche die Grundzüge der Regelung festlegen oder diese ausdrücklich zulassen würde. Es genügt, dass die Regelung mit dem Gegenstand, dem Zweck und dem Umfang der vom Verfassungsgeber gewollten Lösung übereinstimmt und keine Verfassungsnorm verletzt. Auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer hat der Verfassungsgeber dem Bundesrat eine sehr weit gehende Rechtsetzungsbefugnis eingeräumt, die den Erlass sämtlicher für eine gesetzmässige Steuererhebung nötigen Grundsätze materieller und formeller Art umfasst, unter anderem in Bezug auf die Steuerpflicht (Grundsatz, Ausnahmen, Beginn, Ende, Steuernachfolge und Steuervertretung; AB 1993 N 331, 339). Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf es nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei es auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat. b) Im Übrigen prüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt. 4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben, und zwar - nach dem Allphasenprinzip mit Vorsteuerabzug - auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren. Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten sollen (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV); er hat dabei die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsätze zu beachten. Die vom Bundesrat erlassene Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 definiert im 2. Kapitel die Steuerpflicht und sieht in Art. 17 Abs. 3 namentlich Folgendes vor: «3 Juristische Personen mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, welche eng miteinander verbunden sind, können beantragen, gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt zu werden. Die enge Verbindung liegt namentlich vor, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine natürliche oder juristische Person durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere juristische Personen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Unter diesen Voraussetzungen kann auch die Eidgenössische Steuerverwaltung die Gruppenbesteuerung verlangen. Die Wirkungen der Gruppenbesteuerung sind auf Innenumsätze zwischen den im schweizerischen Inland gelegenen Gesellschaften beschränkt. Sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften und Personen gelten zusammen als ein Steuerpflichtiger». b) Nach Auffassung der Vorinstanz soll die zitierte Verordnungsbestimmung unter dem Gesichtspunkt von Art. 4, Art. 31 und Art. 41ter BV, aus denen die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichheit der Mehrwertsteuer auf dem Endverbrauch sowie der Wettbewerbsneutralität abgeleitet werden, «zumindest fraglich» erscheinen. Zudem soll sie Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV, namentlich dessen lit. b, d und l, verletzen und ohne verfassungsmässige Grundlage sein. Die Parteien vertreten demgegenüber beide die Auffassung, Art. 17 Abs. 3 MWSTV sei verfassungskonform, da der Bundesrat befugt sei, den Begriff der steuerpflichtigen Unternehmung festzulegen. Hingegen vertreten sie bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV gegensätzliche Standpunkte, was die Definition der Unternehmensgruppe betrifft, die der Gruppenbesteuerung unterliegt. Für die X. AG und die beschwerdeführenden Banken fällt auch ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture), wie sie es zum Betrieb eines gemeinsamen Rechenzentrums gebildet haben, unter den Begriff der Unternehmensgruppe. Für die Eidgenössische Steuerverwaltung fehlt es dagegen in diesem Fall an der einheitlichen Leitung, welche die notwendige enge Verbindung unter den Gesellschaften schaffen würde, sodass diese nicht in den Genuss der Gruppenbesteuerung nach Art. 17 Abs. 3 MWSTV kommen können. Es ist somit zunächst zu prüfen, ob sich der Bundesrat beim Erlass von Art. 17 Abs. 3 MWSTV an die ihm durch die Verfassung eingeräumte Kompetenz gehalten hat. 5. Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben Regeln zu interpretieren wie Normen des einfachen Gesetzesrechts. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weitern Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit andern Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab. Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall umso mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt (vgl. Art. 41ter Abs. 6 BV; BGE 124 II 372 E. 5 S. 376, mit Hinweisen). 6. a) Die Mehrwertsteuer ist eine allgemeine Verbrauchssteuer, die den Inlandverbrauch belastet. Sie wird vom Verkäufer oder Lieferanten entrichtet, der sie, sofern es die Marktverhältnisse gestatten, auf die Preise und damit auf den Abnehmer der Ware oder Dienstleistung überwälzt. Um eine Steuerkumulation zu vermeiden, kann aber der Steuerpflichtige die Summe der Vorsteuern abziehen, die bei ihm während der gleichen Abrechnungsperiode angefallen sind. Ein modernes Verbrauchssteuersystem wie die Mehrwertsteuer muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse (Grundsatz der Wettbewerbsneutralität), darf nur den Verbrauch im Inland belasten (sog. Bestimmungslandprinzip), sollte keinen grossen Erhebungsaufwand verursachen (Grundsatz der Erhebungswirtschaftlichkeit) und muss das Gleichbehandlungsgebot beachten (Grundsatz der Rechtsgleichheit). Die Steuererhebung soll so ausgestaltet werden, dass nicht den einen Unternehmen die Überwälzung verunmöglicht und andern ein entsprechender Preisvorteil verschafft wird. Die Wettbewerbsneutralität wäre freilich nur bei gleichmässiger Besteuerung aller Wirtschaftsgüter (Waren und Dienstleistungen) gegeben (AB 1993 N 330, 337 f.). Soweit dies nicht der Fall ist, bleiben die nicht besteuerten Leistungen mit einer Vorsteuer belastet (a.a.O., 331, 339). Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV legt die Grundsätze fest, denen die Mehrwertsteuerverordnung genügen muss, damit sie mit dem vom Verfassungsgeber angestrebten Zweck im Einklang steht. So wird in lit. a der Steuergegenstand, d.h. die steuerbaren Umsätze, definiert. Die ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug steuerbefreiten Umsätze werden in lit. b in Form einer Negativliste aufgeführt; zu diesen zählen die «Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs mit Ausnahme der Vermögensverwaltung und des Inkassogeschäfts» (Ziff. 7). Zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung kann der Bundesrat die freiwillige Versteuerung der in lit. b genannten Umsätze mit Anspruch auf Vorsteuerabzug zulassen (Art. 8 Abs. 2 lit. b in fine ÜbBest. BV). Die Leistungen, die - zwecks Verwirklichung des Bestimmungslandsprinzips (a.a.O., 334, 342) - mit Anspruch auf Vorsteuerabzug (also echt) steuerbefreit sind, werden in lit. c genannt. In lit. d werden die von der Steuerpflicht ausgenommenen Umsätze definiert, indem in Ziff. 1 und 2 die für die Begründung der subjektiven Steuerpflicht allgemein massgebende Mindestumsatzgrenze bestimmt wird, mit dem Zweck, die Zahl der steuerpflichtigen Unternehmen im Interesse der Erhebungswirtschaftlichkeit so klein wie möglich zu halten (a.a.O., 334, 342); Ziff. 3 nimmt Landwirte, Forstwirte, Gärtner sowie Viehhändler von der Steuerpflicht aus, Ziff. 4 ferner Kunstmaler und Bildhauer für die von ihnen persönlich hergestellten Kunstwerke. Der letzte Satz von lit. d ermächtigt den Bundesrat, zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung die freiwillige Unterstellung unter die Steuerpflicht mit Anspruch auf Vorsteuerabzug zuzulassen; dies unter bestimmten Voraussetzungen, wie etwa einer Mindestdauer der Eintragung als freiwilliger Steuerpflichtiger und der Führung einer geordneten Buchhaltung. Damit sollen Steuerkumulationen vermieden und die Veranlagung für den Steuerpflichtigen vereinfacht werden (a.a.O., 335, 343). Lit. g bezeichnet den Steuerschuldner, in der Regel der Steuerpflichtige, der einen steuerbaren Umsatz bewirkt (Ziff. 1). Lit. l sieht vor, dass Vereinfachungen angeordnet werden können, «wenn sich daraus weder auf die Steuereinnahmen noch auf die Wettbewerbsverhältnisse in wesentlichem Ausmass Auswirkungen ergeben und sofern dadurch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige nicht übermässig erschwert wird». Nötigenfalls kann dafür von den Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung und auch vom Ausführungsrecht abgewichen werden (a.a.O., 336, 344). b) Diese Ausführungen zeigen, dass der Verfassungsgeber den Kreis der Steuerpflichtigen nicht abschliessend definiert hat, sondern sich auf eine Aufzählung der Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht beschränkt hat. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV insbesondere erwähnt die sog. Gruppenbesteuerung überhaupt nicht. Der Wortlaut selber bietet somit kein Indiz für eine allfällige Verfassungsmässigkeit oder Verfassungswidrigkeit dieser Besteuerungsform. Das Gleiche gilt für die Materialien, die sich zur Frage nicht äussern. Das Schweigen des Verfassungsgebers kann daher nicht als qualifiziert in dem Sinn betrachtet werden, dass er die Gruppenbesteuerung verbietet; es bedeutet im Gegenteil, dass die Aufgabe, den Kreis der Steuerpflichtigen mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität und die Vereinfachung der Veranlagung festzulegen, dem Bundesrat überlassen wurde. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Gruppenbesteuerung auf Grund ihrer Entstehungsgeschichte sowie ihres Sinns und Zwecks mit den erwähnten Verfassungsgrundsätzen vereinbar ist. 7. a) Der Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 über die Mehrwertsteuer sah eine Gruppenbesteuerung ebenfalls nicht vor. Immerhin wurde im Kommentar zu dessen Art. 17 darauf Bezug genommen, indem auf das europäische (Art. 4 Ziff. 4 Al. 2 der Sechsten EU-Richtlinie vom 17. Mai 1977) und auf das noch zu erlassende schweizerische Recht hingewiesen wurde. Der Bericht über das betreffende Vernehmlassungsverfahren zeigt, dass eine grosse Zahl von Vernehmlassungsteilnehmern (60) die Einführung der Gruppenbesteuerung wünschten: Zum einen würde durch das Zusammenfassen einer Unternehmensgruppe der administrative Aufwand vermindert; zum andern könnte damit erreicht werden, dass auf den im Zusammenhang mit von der Steuer ausgenommenen Umsätzen zwischen den verbundenen Unternehmen (eines Konzerns) keine Schattensteuer (Taxe occulte) anfallen würde (Bericht, zu Art. 17 Abs. 2, S. 14). Der Bundesrat hat diesen Auffassungen in der Folge anscheinend Rechnung getragen, indem er Art. 17 Abs. 3 MWSTV in der geltenden Fassung erlassen hat. b) Es kann unter Umständen angezeigt sein, Materialien zu Gesetzen, die noch nicht in Kraft getreten sind, für die Auslegung einer Norm beizuziehen, hauptsächlich, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert und der bestehende Rechtszustand lediglich konkretisiert oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 124 II 193 E. 5d S. 201, mit Hinweisen). Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats hat am 28. August 1996 einen Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz unterbreitet (BBl 1996 V 713; parlamentarische Initiative Dettling). Der Gesetzesentwurf sieht in Art. 20 Abs. 3 die Möglichkeit der Gruppenbesteuerung vor, mit gewissen Änderungen und Erleichterungen gegenüber dem geltenden Recht (a.a.O., 758 f., 818, 900; für die Stellungnahme des Bundesrats zu den vorgeschlagenen Änderungen siehe BBl 1997 II 389 ff., 402 ff., 436). Bei der ersten Beratung der Gesetzesvorlage haben National- und Ständerat die Frage der Verfassungsmässigkeit der Gruppenbesteuerung nicht geprüft. Hingegen haben sie, um Missbräuchen vorzubeugen und eine rechtsgleiche Behandlung sowie eine bessere Wettbewerbsneutralität sicherzustellen, einige der von der Kommission vorgeschlagenen Lockerungen gestrichen (AB 1997 N 235-238; AB 1998 S 972 f.). c) Durch die Annahme der Gruppenbesteuerung in der Mehrwertsteuerverordnung und im zukünftigen Mehrwertsteuergesetz haben der Bundesrat und die Bundesversammlung den Willen ausgedrückt, ein im europäischen Recht bekanntes Institut zu übernehmen, wenn auch nicht mit allen Modalitäten, so doch in seinem Grundsatz. In der Tat sieht die Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (77/388/EWG; Abl.EG 1977 Nr. L 145, S. 1) unter dem Titel «Steuerpflichtiger» in Art. 4 Ziff. 4 Al. 2 vor, dass es vorbehältlich der Konsultation des Ausschusses für die Mehrwertsteuer (Art. 29 der Richtlinie) jedem Mitgliedstaat freisteht, «im Inland ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig, aber durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen eng miteinander verbunden sind, zusammen als einen Steuerpflichtigen zu behandeln». Von dieser Möglichkeit haben namentlich die Niederlande, Irland, Dänemark, Grossbritannien, Deutschland, Italien und Österreich Gebrauch gemacht (Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Amsterdam 1993-1998, Volume 1, Part 2, Commentary on art. 4, p. 55; BBl 1996 V 18). d) Auf Grund dieser Auslegungselemente erscheint somit die Gruppenbesteuerung nicht zum Vornherein verfassungswidrig. Sie ist indessen auch unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten zu überprüfen. 8. a) Art. 17 MWSTV unterwirft der Steuerpflicht, «wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, selbst wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft 75'000 Franken übersteigen» (Abs. 1). «Steuerpflichtig sind insbesondere natürliche Personen, Personengesellschaften, juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen» (Abs. 2). Sämtliche an einer Gruppe - vorliegend ist die Besteuerung einer solchen Unternehmensgruppe umstritten - beteiligten Gesellschaften und Personen gelten zusammen als ein einziger Steuerpflichtiger (Abs. 3). Die gewählte Umschreibung stützt sich nicht auf die Rechtsform der Unternehmung, sondern auf deren wirtschaftliche Tätigkeit (steuerpflichtig ist, «wer ...», Art. 17 Abs. 1 MWSTV; für den warenumsatzsteuerrechtlichen Begriff siehe Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1992, N. 145 ff.). So können auch Unternehmungen ohne juristische Persönlichkeit steuerpflichtig sein; andere, die aus mehreren Gesellschaften mit je eigener juristischer Persönlichkeit bestehen, können - als Unternehmensgruppe - zusammen einen einzigen Steuerpflichtigen bilden (Gruppenbesteuerung). b) Die Besteuerung einer Unternehmensgruppe als einen einzigen Steuerpflichtigen verletzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz keinen der in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV verankerten Grundsätze. Soweit der Verfassungsgeber die subjektive Steuerpflicht nicht an eine bestimmte Rechtsform geknüpft hat, hinderte den Bundesrat nichts, auf die wirtschaftlichen und finanziellen Merkmale abzustellen, die jenen Typ Steuerpflichtiger auszeichnen. Insbesondere hat er dadurch nicht eine neue Kategorie von objektiven oder subjektiven Ausnahmen geschaffen, was gegen Art. 8 Abs. 2 lit. b in fine und lit. d in fine ÜbBest. BV verstossen würde. Denn, soweit die Gesellschaften steuerbare Leistungen erbringen, ist die Gruppenbesteuerung mit Bezug auf die Innenumsätze steuerneutral (soweit es sich um Inlandumsätze handelt): sie bewirkt weder eine Zunahme noch eine Abnahme der steuerlichen Belastung, weil sich die für Innenumsätze in Rechnung gestellten und (als Vorsteuer) abgezogenen Steuern gegenseitig aufheben würden; entscheidend wären im Endeffekt nur die Steuern, welche die Gesellschaften der Gruppe einerseits und Dritte anderseits sich je für ihre gegenseitigen Lieferungen und Leistungen (sog. Aussenumsätze) in Rechnung stellen. Es trifft zwar zu, dass die Gruppenbesteuerung dort zu einer Steuerersparnis führen kann, wo alle oder ein Teil der Innenumsätze unecht steuerbefreit sind (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV und Art. 14 MWSTV): da die erschaffenen und übertragenen Mehrwerte innerhalb der Gruppe nicht versteuert werden müssen, fällt bei den (unecht) steuerbefreiten Umsätzen - diese bleiben aber wegen des Vorsteuerabzugsverbots mit der im Preis enthaltenen Schattensteuer (Taxe occulte) belastet - auf den betreffenden Lieferungen und Leistungen keine zusätzliche Schattensteuer an (PETER SPINNLER, Die subjektive Steuerpflicht im neuen schweizerischen Mehrwertsteuerrecht, in: ASA 63 S. 393 ff., 402 f.; PETER SPORI, Die Unternehmensgruppe in der Mehrwertsteuer, in: ASA 63 S. 479 ff., 493; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, Bern 1995, RZ 660 ff. 671; STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, Bern 1994, S. 35 ff.; JÖRG R. BÜHLMANN, Das Schweizer Mehrwertsteuer-Handbuch, Zürich 1994, S. 119 ff.). Diese Unterschiede führen indessen nicht zu Wettbewerbsverzerrungen, die mit der vom Verfassungsgeber gewollten Mehrwertsteuer nicht zu vereinbaren wären. Durch die vom Bundesrat getroffene Lösung, wonach eine Unternehmensgruppe als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt wird, ist diese der gleichen Besteuerung unterworfen wie eine einzelne Gesellschaft mit einer integrierten Produktion der entsprechenden Lieferungen und Leistungen. Auf Grund ihrer wirtschaftlichen Organisation (integrierte Produktion) kann auch eine solche Gesellschaft - im Unterschied zum Fall, da vergleichbare Leistungen und Lieferungen je von verschiedenen selbstständigen Gesellschaften erbracht werden - auf den nach Art. 14 MWSTV (unecht) steuerbefreiten Umsätzen eine zusätzliche Schattensteuer vermeiden. Wegen der engen Verbindung der Gruppengesellschaften untereinander kommt die Unternehmensgruppe wirtschaftlich der Form der einzelnen Gesellschaft mit integrierter Produktion mindestens ebenso nahe wie jener der verschiedenen selbstständigen Gesellschaften. Zudem verbessert die Gruppenbesteuerung die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Gesellschaften im Verhältnis zu aussenstehenden Unternehmen, die vergleichbare Leistungen erbringen. Ferner verschafft sie Zinsvorteile, insbesondere, wo Gruppenmitglieder stark im Exportgeschäft tätig sind (TONY WAIBEL, Die Gruppenbesteuerung in der Mehrwertsteuerpraxis, in: Der Schweizer Treuhänder 5/1995, S. 415 ff.). Jede an der Gruppe beteiligte Gesellschaft muss zwar eine vollständige eigene Buchhaltung erstellen und dabei die Innen- und die Aussenumsätze, die in der Folge konsolidiert werden, separat erfassen, doch wird auf dieser Stufe keine Steuer erhoben. Im Übrigen hat der Bundesrat mit der Gruppenbesteuerung keine Form der Vereinfachung gewählt, die sich in wesentlichem Ausmass auf die Steuereinnahmen auswirken und dadurch Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. BV widersprechen würde, zumal der Verfassungsgeber nicht vorgeschrieben hat, dass sämtliche zwischen juristischen Personen getätigten Umsätze steuerpflichtig seien. c) Der Bundesrat hat folglich seine Kompetenzen nicht überschritten und keinen der in Art. 8 ÜbBest. BV festgelegten Grundsätze verletzt, indem er das System der Gruppenbesteuerung eingeführt hat. In diesem Punkt erweist sich der angefochtene Entscheid daher als falsch. 9. Es bleibt zu prüfen, ob der Begriff der «Unternehmensgruppe», wie er vom Bundesrat umschrieben und in der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung angewendet wird, mit Art. 41ter BV und Art 8 ÜbBest. BV sowie mit Art. 4 und Art. 31 BV vereinbar ist. a) aa) Gemäss Art. 17 Abs. 3 MWSTV können juristische Personen mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, die eng miteinander verbunden sind, beantragen, gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt zu werden. Die enge Verbindung liegt namentlich vor, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine natürliche oder juristische Person durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere juristische Personen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Das Eidgenössische Finanzdepartement wiederholt diese Umschreibung in seinem Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung und präzisiert, dass die Umsätze der unter einheitlicher Leitung stehenden Gesellschaften einer einzigen Gesellschaft in der Gruppe zugerechnet werden können, die alsdann gegenüber dem Fiskus Steuerschuldner ist für alle Leistungen der Gruppenmitglieder an Dritte; Leistungen innerhalb der Unternehmensgruppe stellen dagegen keine steuerbaren Umsätze dar (BBl 1994 III/1 530 ff., 551). Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat ein «Merkblatt zur Gruppenbesteuerung (Art. 17 Abs. 3 MWSTV)» herausgegeben (Merkblatt Nr. 1 vom 30. November 1994). Danach liegt eine enge Verbindung zwischen zwei oder mehreren Unternehmungen immer nur dann vor, «wenn - nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse beurteilt - eine Unternehmung eine oder mehrere andere Unternehmungen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst» (Ziff. 3). Das ist bei Unternehmungen der Fall, die in einem Über- oder Unterordnungsverhältnis zueinander stehen. Dabei kommt es darauf an, wie tatsächlich gehandelt wird. Zur Beurteilung, ob eine einheitliche Leitung besteht, sind das Informatikwesen, das Personal- und Finanzwesen sowie das Organisationswesen der betreffenden Unternehmung zu untersuchen. Eine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung liegt dann vor, wenn die Unternehmungspolitik der einen Unternehmung durch die andere bestimmt wird, die Leitungsorgane einer Unternehmung sich zumindest nach den Vorstellungen, Plänen oder Anregungen der andern Unternehmung richten müssen, eine Unternehmung ihre Finanzierungsentscheide im Gebiet der eigenen Mittel nicht selbstständig treffen kann. Als Mittel zur Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung kommt primär eine kapitalmässige Beteiligung an einem andern Unternehmen in Betracht. Daneben kann sie sich auch aus Statuten oder Verträgen zwischen den beteiligten Unternehmen oder Verträgen zwischen den Aktionären der «Ober-» und «Untergesellschaft» ergeben (Ziff. 4.1). Die Personalunion der Geschäftsleitung ist lediglich ein Indiz (Ziff. 4.3). Assoziierte Unternehmungen, das heisst solche, auf die ein anderes Unternehmen zwar einen massgeblichen, aber keinen beherrschenden Einfluss ausübt, können nicht in die Gruppenbesteuerung aufgenommen werden; ebenso wenig sog. Joint-ventures, es sei denn, einer der Partner beherrsche das Gemeinschaftsunternehmen (Ziff. 4.2). In ihren Eingaben weist die Eidgenössische Steuerverwaltung darauf hin, dass sich der Begriff der «unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Unternehmen» an Art. 663e OR orientiere, der die Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung regelt (vgl. Randtitel). bb) Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken halten die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene Auslegung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV für zu restriktiv. Der Begriff der «einheitlichen Leitung» müsse auch die Form der Kooperation umfassen, welche die Gesellschaften verbinde, denn Ziel der Gruppenbesteuerung sei es, die Schattensteuer zu vermeiden und Wettbewerbsneutralität zu gewährleisten, insbesondere zwischen Bankinstituten für deren nach Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 ÜbBest. BV (unecht) steuerbefreiten Umsätze. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen geht fehl. b) aa) Die Gruppenbesteuerung ist mit Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV vereinbar, soweit sie bei der Bildung einer Kategorie von Steuerpflichtigen deren wirtschaftlichen Merkmalen, insbesondere deren wirtschaftlicher Eingliederung, Rechnung trägt, selbst wenn es sich um unterschiedliche Rechtssubjekte handelt. Alsdann rechtfertigt es sich, die Innenumsätze zwischen den Gesellschaften mit Sitz (oder Betriebsstätte) in der Schweiz von der Steuer zu befreien. Insofern sind die in Art. 17 Abs. 3 MWSTV und im Merkblatt Nr. 1 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 30. November 1994 aufgestellten Kriterien zutreffend. Das Erfordernis einer einheitlichen Leitung (durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise), die eine grundsätzlich hierarchische Struktur der Über- und Unterordnung voraussetzt und wesentliche Unternehmensbereiche erfasst (Unternehmenspolitik, Informatik-, Personal-, Finanz- und Organisationswesen), sowie die (indirekte) Bezugnahme auf den Konzernbegriff sind ausreichende Gründe, die betreffenden Unternehmen als einen einzigen Steuerpflichtigen zu behandeln (KUHN/SPINNLER, a.a.O., S. 36 f.; CAMENZIND/HONAUER, a.a.O., S. 188 f.; SPORI, a.a.O., S. 484 ff.; WAIBEL, a.a.O., S. 416). Dabei braucht für den vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die erwähnten Kriterien jenen des Art. 663e OR entsprechen müssen oder sich nur an diesen zu orientieren haben, verfolgen doch die beiden Rechtsvorschriften unterschiedliche Ziele; ebenso wenig ist zu entscheiden, ob es allenfalls zweckmässig wäre, sich weiter gehend auf eine der in der Handelsrechtslehre vertretenen Theorien zu beziehen (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998, S. 564 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 931 ff.; MEIER-HAYOZ, Handelsrecht, S. 77 ff., in: Schweizerisches Privatrecht VIII/6; MARC AMSTUTZ, Konzernorganisationsrecht, Bern 1993, S. 181 ff.; MARKUS STEBLER, Konzernrecht in der Schweiz - ein Überblick über den Stand von Lehre und Rechtsprechung, S. 9 ff., sowie ANDRÉ ZÜND, Einheitliche Leitung - Bedeutung und Tauglichkeit des Begriffs, S. 77 ff., beide in: Druey (Herausgeber), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, Bern 1988; LUKAS HANDSCHIN, Der Konzern im geltenden schweizerischen Privatrecht, Zürich 1994, S. 30 ff.; BRUNO SLONGO, Der Begriff der einheitlichen Leitung als Bestandteil des Konzernbegriffs, Diss. Zürich 1980, S. 109 ff.). Weil die Gruppenbesteuerung erhebliche steuerliche Auswirkungen hat und es den Unternehmen freisteht, sie zu beantragen, ist es wichtig, die Bedingungen dafür genau festzulegen. Es kann nicht das Ziel sein, dass jede Verbindung von Unternehmungen, die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks oder aus andern Gründen zusammengeschlossen haben mögen, nach freier Wahl als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt wird, um eine bessere Wettbewerbsneutralität herzustellen (vgl. die Debatte in den eidgenössischen Räten, die - abweichend vom Entwurf der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats - betreffend die Gruppenbildung eine engere Fassung vorzogen, wonach die Gruppenbesteuerung anscheinend nur für Gruppen und Subgruppen unter einheitlicher Leitung bewilligt wird; AB 1997 N 235 ff., AB 1998 S 972 f.). bb) Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken vertreten mit einem Teil der Literatur (SPORI, a.a.O., S. 487; WEIBEL, a.a.O., S. 417) die Auffassung, ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture) sei einer Unternehmensgruppe gleichzustellen. Unter «Joint-venture» ist der Vertrag zu verstehen, worin zwei oder mehrere Partnerunternehmen - unter Beibehaltung ihrer eigenen Tätigkeit - übereinkommen, für eine bestimmte Tätigkeit von längerer oder kürzerer Dauer ein gemeinschaftliches neues Unternehmen zu gründen, dem sie ihre technische, finanzielle oder wirtschaftliche Unterstützung zukommen lassen (CLAUDE REYMOND, Le contrat de «Joint Venture», in: Innominatverträge, Festgabe WALTER R. SCHLUEP, Zürich 1988, S. 383 ff., 385). Das gemeinschaftliche Unternehmen kann verschiedene Rechtsformen haben (Tochtergesellschaft, Konsortium etc.). Die Partnerunternehmen beteiligen sich am Geschäftsergebnis, an der Finanzierung sowie der Leitung und Kontrolle des gemeinschaftlichen Unternehmens, bleiben dabei aber im Verhältnis untereinander rechtlich und wirtschaftlich selbstständig; zwischen ihnen besteht kein Subordinationsverhältnis, auch wenn das Joint-venture sie zu einer gewissen Zusammenarbeit zwingt. Ihre Beziehung zum gemeinschaftlichen Unternehmen wird durch den Vertrag bestimmt, der sie verbindet, was aber nicht zur Folge hat, dass jedes der Partnerunternehmen das gemeinschaftliche Unternehmen beherrschen würde; das wäre sogar widersprüchlich. Ein Joint-venture-Unternehmen unterscheidet sich somit unbestreitbar von einer Unternehmensgruppe im Sinn des Konzerns und kann mit ihr deshalb nicht gleichgesetzt werden. Die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungen (SPORI, a.a.O., S. 487; WEIBEL, a.a.O., S. 417) lassen denn auch die Ungereimtheiten einer solchen Gleichsetzung erkennen: das gemeinschaftliche Unternehmen würde steuerlich aufgeteilt, und ein Teil des Unternehmens würde jeweils zusammen mit einem der Partner je eine separate Gruppe bilden. Das Unternehmen würde dadurch ebenso vielen Gruppen gehören wie Partner vorhanden sind, die wiederum untereinander keine Gruppe bilden würden. Stehen aber die Partnerunternehmen und das gemeinschaftliche Unternehmen nicht unter einheitlicher Leitung, kann dieses nicht in den Genuss der Gruppenbesteuerung kommen. cc) Auch wenn die Gruppenbesteuerung bei unecht steuerbefreiten Leistungen im Sinn von Art. 14 MWSTV zu gewissen Steuervorteilen führen kann, besteht ihr Zweck nicht darin, eine völlig gleichmässige Besteuerung aller Steuerpflichtigen, die solche Leistungen erbringen, sicherzustellen, unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Struktur. Zu Recht hat die Vorinstanz festgestellt, die Gruppenbesteuerung diene nicht dazu, die Liste der Steuerausnahmen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b und d ÜbBest. BV oder jene der freiwilligen Versteuerung bzw. freiwilligen Unterstellung unter die Steuerpflicht gemäss je dem letzten Satz der erwähnten Bestimmungen zu ergänzen. Mit der Aufzählung der steuerbefreiten Waren und Dienstleistungen in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV (wie auch mit jener der von der subjektiven Steuerpflicht ausgenommenen Unternehmen nach lit. d derselben Bestimmung), hat der Verfassungsgeber selber stillschweigend anerkannt, dass der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nicht vollständig verwirklicht werden kann (BGE 124 II 193 E. 8a S. 211). Im Übrigen ist es, wie oben ausgeführt (E. 8b), nicht die Gruppenbesteuerung als solche, die Wettbewerbsverzerrungen schafft, sondern die (unechte) Steuerbefreiung gewisser Umsätze gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV und Art. 14 MWSTV. c) Die Banken A., B., C., und D. sowie die Y. AG sind durch einen «Poolvertrag» verbunden, der ihre Partnerschaft in der X. AG regelt. Der Vertrag legt unter anderem die finanzielle Beteiligung der Partner fest, ihr Recht auf Geschäftsführung (Anzahl Sitze im Verwaltungsrat und im Ausschuss), die Pflicht zur Kostenübernahme usw. Wie die erwähnten Banken zu Beginn des Verfahrens erklärt hatten, haben sie ein gemeinschaftliches Unternehmen gegründet, um die Vorteile einer leistungsstarken und gleichzeitig kostengünstigen Informatik auszuschöpfen; ihre Vereinbarung spricht eindeutig für ein Joint-venture. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat eine Gruppenbesteuerung (nur) zwischen der X. AG und der Bank A. bewilligt, die insbesondere 48,9% der Besitz- und Stimmrechte der X. AG halte, sodass eine einheitliche Leitung vorliege. Ob dieser Entscheid mit Art. 17 Abs. 3 MWSTV vereinbar ist, ist hier nicht zu prüfen, da er - unter Vorbehalt seiner Verfassungsmässigkeit - nie umstritten war. Hingegen ist festzustellen, dass die drei andern Banken alle je sehr unterschiedliche Minderheitsbeteiligungen halten und nicht gesagt werden kann, sie würden eine einheitliche Leitung im Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV innehaben. Sie sind zwar durch den Poolvertrag gebunden, doch haben sie diese Verpflichtung freiwillig übernommen und könnten sie unter den abgemachten Bedingungen von sich aus wieder kündigen. Zudem haben diese Banken je ihren - unterschiedlichen - Aktienbesitz und sind selber keiner einheitlichen Leitung unterworfen. Ebenso wenig kann der Auffassung der X. AG und der beschwerdeführenden Banken gefolgt werden, die X. AG übe auf die einzelnen Banken bezüglich der Betriebsfunktionen einen derart massgeblichen Einfluss aus, dass sie die Banken «auf andere Weise» (als durch Stimmenmehrheit) unter einheitlicher Leitung im Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV zusammenfasse. Selbst wenn die Wettbewerbsfähigkeit und Entwicklung der beschwerdeführenden Banken eine gute Informatik voraussetzen und die Banken deshalb viele Entscheide auf diesem Gebiet aus Rationalisierungsgründen der X. AG überlassen müssen, namentlich um Kosten zu sparen, behalten sie doch in allen wichtigen Bereichen ihre Selbstständigkeit, so in ihrer eigenen Unternehmenspolitik, in ihrem Finanz-, Informations-, Personal- und Organisationswesen. Es kann folglich nicht gesagt werden, die X. AG habe eine einheitliche Leitung der drei Banken inne. Es ist ferner kein Grund ersichtlich, weshalb nur diese, unter Ausschluss der Y. AG, zusammen mit der X. AG eine oder mehrere Unternehmensgruppen bilden sollten. Die von der X. AG und den beschwerdeführenden Banken befürwortete Auslegung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV hätte zur Folge, dass jede steuerpflichtige Unternehmung zusammen mit andern Unternehmen ihrer Wahl, an denen sie beteiligt ist und mit denen sie bevorzugte wirtschaftliche Beziehungen unterhält, als ein einziger Steuerpflichtiger zu behandeln wäre. Das entspricht indessen nicht dem Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV, der nämlich bestimmt, dass «sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften und Personen», und nicht nur einige von ihnen, zusammen als ein Steuerpflichtiger gelten. Das schliesst ebenfalls aus, dass die Gesellschaft, die Gegenstand des gemeinschaftlichen Unternehmens bildet, auf verschiedene Gruppen aufgeteilt wird. d) Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat somit Art. 17 Abs. 3 MWSTV richtig ausgelegt, wenn sie der X. AG und den Banken A., B., C. und D. die Gruppenbesteuerung verweigerte. 10. Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken rügen auch eine Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität und der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV). Sie machen geltend, sie würden anders behandelt als andere Banken, namentlich die Regionalbanken und die Raiffeisenbanken, denen die Gruppenbesteuerung bewilligt worden sei. a) Wie das Bundesgericht in BGE 124 II 193 E. 8a S. 211 festgehalten hat, richtet sich der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität in erster Linie an den Gesetzgeber (hier an den Bundesrat), ferner an die Verwaltung; er ist auch bei der Auslegung des Mehrwertsteuerrechts zu beachten. Der Grundsatz als solcher verleiht aber dem Bürger kein subjektives Recht. Hingegen kann sich dieser im Rahmen der Art. 4 und Art. 31 BV auf das Gebot der rechtsgleichen Besteuerung berufen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Mass-gabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- oder Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 124 II 193 E. 8d/aa, mit Hinweis). Wie aufgezeigt, hat sich der Bundesrat dafür entschieden, eng miteinander verbundene Unternehmen als einen einzigen Steuerpflichtigen zu behandeln und sie damit stillschweigend einer (einzelnen) Gesellschaft mit integrierter Produktion gleichgesetzt (vgl. E. 8b). Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken befinden sich nicht in dieser Lage, denn die beteiligten Banken sind voneinander unabhängig, sie arbeiten lediglich auf dem Gebiet der Informatik zusammen, und mit Ausnahme der Bank A. beherrscht keine von ihnen die X. AG. Sie befinden sich aber auch nicht in der gleichen Lage wie die Regionalbanken, die ihre finanziellen Beteiligungen und Stimmrechte im Rahmen einer Dachorganisation (Holdinggesellschaft) derart gebunden haben, dass eine einheitliche Unternehmenspolitik in den Bereichen Finanzen, Kontrolle, Dienstleistungen und Zentralbank gewährleistet ist. Die Regionalbanken unterstehen zudem im Fall von finanziellen Schwierigkeiten einer speziell dafür vorgesehenen Tochtergesellschaft der Holding. Zur Holdinggesellschaft und deren Leistungsbetrieben befinden sie sich in einem Unterordnungsverhältnis. Ihr Übereinkommen geht weit über den Informatikbereich hinaus und weist die wesentlichen Merkmale einer Unternehmensgruppe auf. Das Gleiche gilt für die Raiffeisenbanken, die sich zum Schweizer Verband der Raiffeisenbanken zusammengeschlossen haben, mit einer Zentralbank. Der Schweizer Verband der Raiffeisenbanken kontrolliert alle Kernbereiche der Geschäftstätigkeiten und der Dienstleistungen der einzelnen Raiffeisenbanken sowie der Zentralbank, insbesondere die Bereiche Führung, Marketing, Betriebswirtschaft, Informatik, Bauwesen, Ausbildung, Personal, Recht, aber ebenso die Finanzplanung und -kontrolle, da die einzelnen Raiffeisenbanken verpflichtet sind, das Geschäftsreglement des Schweizerischen Verbandes zu übernehmen. Dadurch übt dieser eine einheitliche Leitung in dem Mass aus, dass die Raiffeisenbanken ihre wirtschaftliche Selbstständigkeit verlieren. Befinden sich aber die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in einer wesentlich andern Lage als die Regional- und die Raiffeisenbanken, so können sie nicht verlangen, gleich wie diese behandelt zu werden. Ihre Rüge, Art. 4 BV sei verletzt, erweist sich als unbegründet. c) Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen umfasst, das heisst den Anspruch, dass staatliche Massnahmen wettbewerbsneutral sind. Dieser Gleichbehandlungsanspruch steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 124 II 193 E. 8b S. 211 f., mit Hinweisen). Es kann offen bleiben, ob die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in diesem Sinn direkte Konkurrenten der Grossbanken (mit integrierten Betrieben) sind, die, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, dank der Gruppenbesteuerung ihnen gegenüber bevorteilt sein sollen; die Rüge ist nämlich aus einem andern Grund unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung bietet die Handels- und Gewerbefreiheit keinen Schutz gegen eine allgemeine Steuer, und zwar selbst dann nicht, wenn mit der Belastung durch diese allgemeine Steuer eine Erschwerung des Konkurrenzkampfs verbunden ist (BGE 99 Ia 638 E. 6 S. 647, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist auch auf die Mehrwertsteuerverordnung anwendbar, und es ist kein Grund ersichtlich, der eine Ausnahme rechtfertigen würde, es sei denn, die Steuer enthalte rechtsungleiche Elemente, die sie als unzulässige Sondersteuer erscheinen liessen. Das ist vorliegend nicht der Fall. Art. 17 Abs. 3 MWSTV schreibt gleiche Bedingungen für alle Steuerpflichtigen vor, welche die Unternehmungen erfüllen können oder auch nicht. Ob die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in den Genuss der Gruppenbesteuerung kommen oder nicht, hängt denn auch einzig von ihrer Organisationsform ab und nicht von besonderen staatlichen Massnahmen. Die fragliche Regelung lässt sich im Übrigen durch sachliche Gründe rechtfertigen (vgl. E. 9b ) und verfolgt keine protektionistischen Ziele. Was eine allfällige steuerliche Mehrbelastung anbelangt, so hat diese keine prohibitive Wirkung, auch wenn sie die vom Endverbraucher zu tragenden Kosten der entsprechenden Bankleistungen unter Umständen verteuert. Zudem hätte eine solche allfällige Verteuerung ihre Ursache hauptsächlich in der vom Verfassungsgeber gewollten (unechten) Steuerbefreiung der betreffenden Leistungen. Insofern kann gesagt werden, Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 ÜbBest. BV sehe - in Abweichung von Art. 31 BV - in diesem Umfang eine Ausnahme vom Grundsatz der Wettbewerbsneutralität vor (vgl. E. 6 und 8b).
de
Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV; Art. 17 Abs. 3 MWSTV: Gruppenbesteuerung. Beschwerdelegitimation der Eidgenössischen Steuerverwaltung (E. 2c und 2d). Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung der Mehrwertsteuerverordnung (E. 3). Auslegung von Verfassungsbestimmungen. Der Verfassungsgeber hat den Kreis der Mehrwertsteuerpflichtigen nicht abschliessend definiert und insbesondere in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV die sog. Gruppenbesteuerung nicht erwähnt (E. 4 - 6). Zulässigkeit der Gruppenbesteuerung unter entstehungsgeschichtlichen, systematischen und teleologischen Gesichtspunkten. Art. 17 Abs. 3 MWSTV hält sich an die dem Bundesrat durch die Verfassung eingeräumte Kompetenz und verletzt keinen der in Art. 8 ÜbBest. BV festgelegten Grundsätze (E. 7 und 8). Die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu Art. 17 Abs. 3 MWSTV, wonach in die Gruppenbesteuerung nur eng miteinander verbundene und unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Unternehmen aufgenommen werden können, ist verfassungskonform. Ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture) kann einer Unternehmensgruppe in diesem Sinn nicht gleichgestellt werden (E. 9). Keine Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität, des Gebots der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) sowie der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) im vorliegenden Fall (E. 10).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,422
125 II 326
125 II 326 Sachverhalt ab Seite 327 Die X. AG bezweckt gemäss Statuten den Betrieb eines Rechenzentrums für Aktionäre und Dritte zur Ausführung von Aufträgen auf allen Gebieten der elektronischen Datenverarbeitung sowie die Beratung in diesbezüglichen Fragen, insbesondere für Banken und Kraftwerkunternehmungen. Gesellschaftsaktionäre sind gegenwärtig die Bank A. (48,9% der Besitz- und Stimmrechte), die Bank B. (20%), die Bank C. (11,8%), die Bank D. (7%) sowie die Y. AG (12,3%). Im September/Oktober 1994 stellten die Banken A., B., C. und D. sowie die X. AG bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung den Antrag, im Sinn von Art. 17 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) gemeinsam als ein Steuersubjekt behandelt zu werden (Gruppenbesteuerung). Sie machten geltend, die X. AG sei ein Gemeinschaftsunternehmen (sog. Joint-venture) unter der Führung der Bank A., über welches ein Rechenzentrum betrieben werde. Das Ziel des Zusammenschlusses liege in der Nutzung gemeinsamer «Hardware» und der nur einmaligen Entwicklung von «Softwarelösungen». Die erheblichen Kosteneinsparungen würden den Beteiligten erlauben, ihre Strukturen möglichst kostengünstig und damit wettbewerbsfähig zu gestalten. Am 15. Dezember 1994 ergänzten sie ihr Gesuch und beantragten eventualiter, die X. AG sei (wenigstens) in den Gruppenkreis der Bank A. einzubeziehen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies mit Entscheid vom 16. März 1995 und Einspracheentscheid vom 28. August 1996 den Hauptantrag ab, weil es an der erforderlichen engen Verbindung der Gesuchstellerinnen untereinander, namentlich an einer einheitlichen Leitung, fehle. Hingegen gab sie dem Eventualantrag statt, das heisst einer Gruppenbesteuerung der Bank A. und der X. AG. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission wies am 27. Februar 1998 eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid ab. Sie kam zum Schluss, dass Art. 17 Abs. 3 MWSTV einer verfassungsmässigen Grundlage entbehre, weshalb die rekurrierenden Banken und die X. AG nicht berechtigt seien, sich zu einer Mehrwertsteuergruppe zusammenzuschliessen. Die Bestimmung verletze insbesondere Art. 8 Abs. 2 lit. b und l ÜbBest. BV, und ihre Verfassungsmässigkeit erscheine auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 41ter, 31 und 4 BV zumindest fraglich. Zudem sehe das Umsatzsteuerrecht der Europäischen Gemeinschaften (Sechste EU-Richtlinie vom 17. Mai 1977, Art. 4 Ziff. 4 Al. 2) die Möglichkeit einer Gruppenbesteuerung wohl vor, aber nur auf fakultativer Basis, und lediglich sieben EU-Mitgliedstaaten hätten davon Gebrauch gemacht. Sowohl die X. AG und die Banken A., B., C., und D. als auch die Eidgenössische Steuerverwaltung haben gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der X. AG und der Banken im Sinne der Erwägungen ab und heisst jene der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Sinne der Erwägungen gut. Es entscheidet zudem selber in der Sache und lehnt den gemeinsamen Antrag der X. AG und der Banken A., B., C. und D. ab, sie seien im Sinne von Art. 17 Abs. 3 MWSTV gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger zu behandeln. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung berechtigt (Art. 103 lit. b OG; Art. 54 Abs. 2 MWSTV). Diese Legitimation soll eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts sichern. Sie ist nach dem Gesetzeswortlaut an keine Voraussetzung gebunden; insbesondere braucht die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht darzutun, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 103 lit. a OG an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids besitzt. Immerhin setzt die Beschwerdebefugnis nach der Rechtsprechung voraus, dass das öffentliche Interesse in einem konkreten Fall gefährdet erscheint. Denn die Behördenbeschwerde kann nicht dazu dienen, private Interessen durchzusetzen oder zu Gunsten des Steuerpflichtigen benutzt zu werden (BGE 123 II 16 E. 2c S. 21 f., mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Beschwerde der X. AG sowie der Banken A., B., C. und D. abgewiesen und zudem festgestellt, Art. 17 Abs. 3 MWSTV sei, da verfassungswidrig, vorliegend nicht anwendbar, weshalb die Beschwerdeführerinnen für die Mehrwertsteuer keine Gruppe bilden könnten. Dieses Dispositiv berührt die fiskalischen Interessen der Eidgenössischen Steuerverwaltung an sich nicht. Die Begründung des angefochtenen Entscheids weicht jedoch von jener im Einspracheentscheid vollständig ab, auch wenn die Vorinstanz in der Entscheidformel nicht ausdrücklich auf ihre eigenen Erwägungen verwies. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat aber die Gesuche um Gruppenbesteuerung jeweils nach den im Einspracheentscheid dargelegten Grundsätzen behandelt und bis dahin über 700 Bewilligungen erteilt, unter anderem jene für die X. AG und die Bank A. Es steht unter den gegebenen Umständen ausser Zweifel, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung - unter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Verwaltungsökonomie - öffentliche Interessen wahrnimmt, wenn sie die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz durch das Bundesgericht überprüfen lässt. Auf ihre Beschwerde ist somit einzutreten. d) Die Eidgenössische Steuerverwaltung macht freilich geltend, die Sache müsse zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, weil diese sich mit den Voraussetzungen zur Gewährung der Gruppenbesteuerung nach Art. 17 Abs. 3 MWSTV nicht auseinander gesetzt habe. Wenn das Bundesgericht selber in der Sache entscheide, würde im Verfahren eine Instanz ausgelassen und dadurch den Parteien der Rechtsweg abgekürzt. Demgegenüber beantragen die X. AG und die beteiligten Banken, das Bundesgericht solle selber in der Sache entscheiden. Aus Zeit- und Kostengründen sei ihnen an einem raschen Entscheid gelegen; das «Überspringen einer Rechtsmittelinstanz» werde dabei bewusst in Kauf genommen. In der Tat kann das Bundesgericht, wenn es die angefochtene Verfügung aufhebt, gegebenenfalls selber in der Sache entscheiden (Art. 114 Abs. 2 erster Satz OG). Es trifft zwar zu, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Frage der Gruppenbesteuerung im konkreten Fall und die entsprechende Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung gar nicht geprüft hat, weil sie zum Schluss kam, die in der Mehrwertsteuerverordnung vorgesehene Gruppenbesteuerung sei verfassungswidrig. Die Beteiligten konnten sich indessen in beiden Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht ausführlich äussern, sowohl zur rechtlichen Würdigung des angefochtenen Entscheids als auch zum eigentlichen, von der Vorinstanz nicht behandelten Verfahrensgegenstand. Zudem sind hauptsächlich Rechtsfragen zu beantworten, die das Bundesgericht frei prüft. Der Vorinstanz wurde ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, auf die sie jedoch verzichtete. Zusätzlicher Beweiserhebungen bedarf es nicht; die Akten sind vielmehr vollständig, und die Sache ist entscheidungsreif, wie die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend einräumen. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, dass das Bundesgericht selber in der Sache entscheidet. 3. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob Bundesrecht - zu dem auch die Bundesverfassung gehört - verletzt ist. Hingegen prüft es nicht, ob der angefochtene Entscheid allenfalls unangemessen ist, da das anwendbare Bundesrecht eine entsprechende Rüge nicht vorsieht (Art. 104 lit. c OG). a) Die Grundsätze, nach denen die Mehrwertsteuerverordnung zu überprüfen ist, wurden in der neueren Rechtsprechung dargelegt (BGE 123 II 16 E. 3 S. 22 f.; 295 E. 3 S. 298 f.; 385 E. 3 S. 388 f.). Da es sich bei der Mehrwertsteuerverordnung um eine verfassungsunmittelbare, das heisst direkt auf der Verfassung beruhende, selbstständige Verordnung des Bundesrats handelt, prüft das Bundesgericht zunächst, ob sie mit der Verfassungsnorm, auf die sie sich stützt (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV), vereinbar ist. Ferner prüft es, ob der Bundesrat die in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV festgelegten Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Und schliesslich wird geprüft, ob die Verordnung nicht zu einer andern Verfassungsbestimmung, namentlich zu den Grundrechtsgarantien des Bürgers, in Widerspruch steht, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selber Abweichungen anordnet oder in Kauf nimmt. Zu beachten ist freilich, dass dem Bundesrat im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber eingeräumten Kompetenz der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Bundesgericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. So ist etwa eine in einer selbstständigen Verordnung getroffene Regelung nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil sie keinen formellen Bezug zu einer Verfassungsbestimmung hat, welche die Grundzüge der Regelung festlegen oder diese ausdrücklich zulassen würde. Es genügt, dass die Regelung mit dem Gegenstand, dem Zweck und dem Umfang der vom Verfassungsgeber gewollten Lösung übereinstimmt und keine Verfassungsnorm verletzt. Auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer hat der Verfassungsgeber dem Bundesrat eine sehr weit gehende Rechtsetzungsbefugnis eingeräumt, die den Erlass sämtlicher für eine gesetzmässige Steuererhebung nötigen Grundsätze materieller und formeller Art umfasst, unter anderem in Bezug auf die Steuerpflicht (Grundsatz, Ausnahmen, Beginn, Ende, Steuernachfolge und Steuervertretung; AB 1993 N 331, 339). Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf es nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei es auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat. b) Im Übrigen prüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt. 4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben, und zwar - nach dem Allphasenprinzip mit Vorsteuerabzug - auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren. Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten sollen (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV); er hat dabei die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsätze zu beachten. Die vom Bundesrat erlassene Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 definiert im 2. Kapitel die Steuerpflicht und sieht in Art. 17 Abs. 3 namentlich Folgendes vor: «3 Juristische Personen mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, welche eng miteinander verbunden sind, können beantragen, gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt zu werden. Die enge Verbindung liegt namentlich vor, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine natürliche oder juristische Person durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere juristische Personen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Unter diesen Voraussetzungen kann auch die Eidgenössische Steuerverwaltung die Gruppenbesteuerung verlangen. Die Wirkungen der Gruppenbesteuerung sind auf Innenumsätze zwischen den im schweizerischen Inland gelegenen Gesellschaften beschränkt. Sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften und Personen gelten zusammen als ein Steuerpflichtiger». b) Nach Auffassung der Vorinstanz soll die zitierte Verordnungsbestimmung unter dem Gesichtspunkt von Art. 4, Art. 31 und Art. 41ter BV, aus denen die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichheit der Mehrwertsteuer auf dem Endverbrauch sowie der Wettbewerbsneutralität abgeleitet werden, «zumindest fraglich» erscheinen. Zudem soll sie Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV, namentlich dessen lit. b, d und l, verletzen und ohne verfassungsmässige Grundlage sein. Die Parteien vertreten demgegenüber beide die Auffassung, Art. 17 Abs. 3 MWSTV sei verfassungskonform, da der Bundesrat befugt sei, den Begriff der steuerpflichtigen Unternehmung festzulegen. Hingegen vertreten sie bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV gegensätzliche Standpunkte, was die Definition der Unternehmensgruppe betrifft, die der Gruppenbesteuerung unterliegt. Für die X. AG und die beschwerdeführenden Banken fällt auch ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture), wie sie es zum Betrieb eines gemeinsamen Rechenzentrums gebildet haben, unter den Begriff der Unternehmensgruppe. Für die Eidgenössische Steuerverwaltung fehlt es dagegen in diesem Fall an der einheitlichen Leitung, welche die notwendige enge Verbindung unter den Gesellschaften schaffen würde, sodass diese nicht in den Genuss der Gruppenbesteuerung nach Art. 17 Abs. 3 MWSTV kommen können. Es ist somit zunächst zu prüfen, ob sich der Bundesrat beim Erlass von Art. 17 Abs. 3 MWSTV an die ihm durch die Verfassung eingeräumte Kompetenz gehalten hat. 5. Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben Regeln zu interpretieren wie Normen des einfachen Gesetzesrechts. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weitern Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit andern Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab. Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall umso mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt (vgl. Art. 41ter Abs. 6 BV; BGE 124 II 372 E. 5 S. 376, mit Hinweisen). 6. a) Die Mehrwertsteuer ist eine allgemeine Verbrauchssteuer, die den Inlandverbrauch belastet. Sie wird vom Verkäufer oder Lieferanten entrichtet, der sie, sofern es die Marktverhältnisse gestatten, auf die Preise und damit auf den Abnehmer der Ware oder Dienstleistung überwälzt. Um eine Steuerkumulation zu vermeiden, kann aber der Steuerpflichtige die Summe der Vorsteuern abziehen, die bei ihm während der gleichen Abrechnungsperiode angefallen sind. Ein modernes Verbrauchssteuersystem wie die Mehrwertsteuer muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse (Grundsatz der Wettbewerbsneutralität), darf nur den Verbrauch im Inland belasten (sog. Bestimmungslandprinzip), sollte keinen grossen Erhebungsaufwand verursachen (Grundsatz der Erhebungswirtschaftlichkeit) und muss das Gleichbehandlungsgebot beachten (Grundsatz der Rechtsgleichheit). Die Steuererhebung soll so ausgestaltet werden, dass nicht den einen Unternehmen die Überwälzung verunmöglicht und andern ein entsprechender Preisvorteil verschafft wird. Die Wettbewerbsneutralität wäre freilich nur bei gleichmässiger Besteuerung aller Wirtschaftsgüter (Waren und Dienstleistungen) gegeben (AB 1993 N 330, 337 f.). Soweit dies nicht der Fall ist, bleiben die nicht besteuerten Leistungen mit einer Vorsteuer belastet (a.a.O., 331, 339). Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV legt die Grundsätze fest, denen die Mehrwertsteuerverordnung genügen muss, damit sie mit dem vom Verfassungsgeber angestrebten Zweck im Einklang steht. So wird in lit. a der Steuergegenstand, d.h. die steuerbaren Umsätze, definiert. Die ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug steuerbefreiten Umsätze werden in lit. b in Form einer Negativliste aufgeführt; zu diesen zählen die «Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs mit Ausnahme der Vermögensverwaltung und des Inkassogeschäfts» (Ziff. 7). Zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung kann der Bundesrat die freiwillige Versteuerung der in lit. b genannten Umsätze mit Anspruch auf Vorsteuerabzug zulassen (Art. 8 Abs. 2 lit. b in fine ÜbBest. BV). Die Leistungen, die - zwecks Verwirklichung des Bestimmungslandsprinzips (a.a.O., 334, 342) - mit Anspruch auf Vorsteuerabzug (also echt) steuerbefreit sind, werden in lit. c genannt. In lit. d werden die von der Steuerpflicht ausgenommenen Umsätze definiert, indem in Ziff. 1 und 2 die für die Begründung der subjektiven Steuerpflicht allgemein massgebende Mindestumsatzgrenze bestimmt wird, mit dem Zweck, die Zahl der steuerpflichtigen Unternehmen im Interesse der Erhebungswirtschaftlichkeit so klein wie möglich zu halten (a.a.O., 334, 342); Ziff. 3 nimmt Landwirte, Forstwirte, Gärtner sowie Viehhändler von der Steuerpflicht aus, Ziff. 4 ferner Kunstmaler und Bildhauer für die von ihnen persönlich hergestellten Kunstwerke. Der letzte Satz von lit. d ermächtigt den Bundesrat, zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung die freiwillige Unterstellung unter die Steuerpflicht mit Anspruch auf Vorsteuerabzug zuzulassen; dies unter bestimmten Voraussetzungen, wie etwa einer Mindestdauer der Eintragung als freiwilliger Steuerpflichtiger und der Führung einer geordneten Buchhaltung. Damit sollen Steuerkumulationen vermieden und die Veranlagung für den Steuerpflichtigen vereinfacht werden (a.a.O., 335, 343). Lit. g bezeichnet den Steuerschuldner, in der Regel der Steuerpflichtige, der einen steuerbaren Umsatz bewirkt (Ziff. 1). Lit. l sieht vor, dass Vereinfachungen angeordnet werden können, «wenn sich daraus weder auf die Steuereinnahmen noch auf die Wettbewerbsverhältnisse in wesentlichem Ausmass Auswirkungen ergeben und sofern dadurch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige nicht übermässig erschwert wird». Nötigenfalls kann dafür von den Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung und auch vom Ausführungsrecht abgewichen werden (a.a.O., 336, 344). b) Diese Ausführungen zeigen, dass der Verfassungsgeber den Kreis der Steuerpflichtigen nicht abschliessend definiert hat, sondern sich auf eine Aufzählung der Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht beschränkt hat. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV insbesondere erwähnt die sog. Gruppenbesteuerung überhaupt nicht. Der Wortlaut selber bietet somit kein Indiz für eine allfällige Verfassungsmässigkeit oder Verfassungswidrigkeit dieser Besteuerungsform. Das Gleiche gilt für die Materialien, die sich zur Frage nicht äussern. Das Schweigen des Verfassungsgebers kann daher nicht als qualifiziert in dem Sinn betrachtet werden, dass er die Gruppenbesteuerung verbietet; es bedeutet im Gegenteil, dass die Aufgabe, den Kreis der Steuerpflichtigen mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität und die Vereinfachung der Veranlagung festzulegen, dem Bundesrat überlassen wurde. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Gruppenbesteuerung auf Grund ihrer Entstehungsgeschichte sowie ihres Sinns und Zwecks mit den erwähnten Verfassungsgrundsätzen vereinbar ist. 7. a) Der Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 über die Mehrwertsteuer sah eine Gruppenbesteuerung ebenfalls nicht vor. Immerhin wurde im Kommentar zu dessen Art. 17 darauf Bezug genommen, indem auf das europäische (Art. 4 Ziff. 4 Al. 2 der Sechsten EU-Richtlinie vom 17. Mai 1977) und auf das noch zu erlassende schweizerische Recht hingewiesen wurde. Der Bericht über das betreffende Vernehmlassungsverfahren zeigt, dass eine grosse Zahl von Vernehmlassungsteilnehmern (60) die Einführung der Gruppenbesteuerung wünschten: Zum einen würde durch das Zusammenfassen einer Unternehmensgruppe der administrative Aufwand vermindert; zum andern könnte damit erreicht werden, dass auf den im Zusammenhang mit von der Steuer ausgenommenen Umsätzen zwischen den verbundenen Unternehmen (eines Konzerns) keine Schattensteuer (Taxe occulte) anfallen würde (Bericht, zu Art. 17 Abs. 2, S. 14). Der Bundesrat hat diesen Auffassungen in der Folge anscheinend Rechnung getragen, indem er Art. 17 Abs. 3 MWSTV in der geltenden Fassung erlassen hat. b) Es kann unter Umständen angezeigt sein, Materialien zu Gesetzen, die noch nicht in Kraft getreten sind, für die Auslegung einer Norm beizuziehen, hauptsächlich, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert und der bestehende Rechtszustand lediglich konkretisiert oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 124 II 193 E. 5d S. 201, mit Hinweisen). Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats hat am 28. August 1996 einen Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz unterbreitet (BBl 1996 V 713; parlamentarische Initiative Dettling). Der Gesetzesentwurf sieht in Art. 20 Abs. 3 die Möglichkeit der Gruppenbesteuerung vor, mit gewissen Änderungen und Erleichterungen gegenüber dem geltenden Recht (a.a.O., 758 f., 818, 900; für die Stellungnahme des Bundesrats zu den vorgeschlagenen Änderungen siehe BBl 1997 II 389 ff., 402 ff., 436). Bei der ersten Beratung der Gesetzesvorlage haben National- und Ständerat die Frage der Verfassungsmässigkeit der Gruppenbesteuerung nicht geprüft. Hingegen haben sie, um Missbräuchen vorzubeugen und eine rechtsgleiche Behandlung sowie eine bessere Wettbewerbsneutralität sicherzustellen, einige der von der Kommission vorgeschlagenen Lockerungen gestrichen (AB 1997 N 235-238; AB 1998 S 972 f.). c) Durch die Annahme der Gruppenbesteuerung in der Mehrwertsteuerverordnung und im zukünftigen Mehrwertsteuergesetz haben der Bundesrat und die Bundesversammlung den Willen ausgedrückt, ein im europäischen Recht bekanntes Institut zu übernehmen, wenn auch nicht mit allen Modalitäten, so doch in seinem Grundsatz. In der Tat sieht die Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (77/388/EWG; Abl.EG 1977 Nr. L 145, S. 1) unter dem Titel «Steuerpflichtiger» in Art. 4 Ziff. 4 Al. 2 vor, dass es vorbehältlich der Konsultation des Ausschusses für die Mehrwertsteuer (Art. 29 der Richtlinie) jedem Mitgliedstaat freisteht, «im Inland ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig, aber durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen eng miteinander verbunden sind, zusammen als einen Steuerpflichtigen zu behandeln». Von dieser Möglichkeit haben namentlich die Niederlande, Irland, Dänemark, Grossbritannien, Deutschland, Italien und Österreich Gebrauch gemacht (Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Amsterdam 1993-1998, Volume 1, Part 2, Commentary on art. 4, p. 55; BBl 1996 V 18). d) Auf Grund dieser Auslegungselemente erscheint somit die Gruppenbesteuerung nicht zum Vornherein verfassungswidrig. Sie ist indessen auch unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten zu überprüfen. 8. a) Art. 17 MWSTV unterwirft der Steuerpflicht, «wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, selbst wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft 75'000 Franken übersteigen» (Abs. 1). «Steuerpflichtig sind insbesondere natürliche Personen, Personengesellschaften, juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen» (Abs. 2). Sämtliche an einer Gruppe - vorliegend ist die Besteuerung einer solchen Unternehmensgruppe umstritten - beteiligten Gesellschaften und Personen gelten zusammen als ein einziger Steuerpflichtiger (Abs. 3). Die gewählte Umschreibung stützt sich nicht auf die Rechtsform der Unternehmung, sondern auf deren wirtschaftliche Tätigkeit (steuerpflichtig ist, «wer ...», Art. 17 Abs. 1 MWSTV; für den warenumsatzsteuerrechtlichen Begriff siehe Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1992, N. 145 ff.). So können auch Unternehmungen ohne juristische Persönlichkeit steuerpflichtig sein; andere, die aus mehreren Gesellschaften mit je eigener juristischer Persönlichkeit bestehen, können - als Unternehmensgruppe - zusammen einen einzigen Steuerpflichtigen bilden (Gruppenbesteuerung). b) Die Besteuerung einer Unternehmensgruppe als einen einzigen Steuerpflichtigen verletzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz keinen der in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV verankerten Grundsätze. Soweit der Verfassungsgeber die subjektive Steuerpflicht nicht an eine bestimmte Rechtsform geknüpft hat, hinderte den Bundesrat nichts, auf die wirtschaftlichen und finanziellen Merkmale abzustellen, die jenen Typ Steuerpflichtiger auszeichnen. Insbesondere hat er dadurch nicht eine neue Kategorie von objektiven oder subjektiven Ausnahmen geschaffen, was gegen Art. 8 Abs. 2 lit. b in fine und lit. d in fine ÜbBest. BV verstossen würde. Denn, soweit die Gesellschaften steuerbare Leistungen erbringen, ist die Gruppenbesteuerung mit Bezug auf die Innenumsätze steuerneutral (soweit es sich um Inlandumsätze handelt): sie bewirkt weder eine Zunahme noch eine Abnahme der steuerlichen Belastung, weil sich die für Innenumsätze in Rechnung gestellten und (als Vorsteuer) abgezogenen Steuern gegenseitig aufheben würden; entscheidend wären im Endeffekt nur die Steuern, welche die Gesellschaften der Gruppe einerseits und Dritte anderseits sich je für ihre gegenseitigen Lieferungen und Leistungen (sog. Aussenumsätze) in Rechnung stellen. Es trifft zwar zu, dass die Gruppenbesteuerung dort zu einer Steuerersparnis führen kann, wo alle oder ein Teil der Innenumsätze unecht steuerbefreit sind (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV und Art. 14 MWSTV): da die erschaffenen und übertragenen Mehrwerte innerhalb der Gruppe nicht versteuert werden müssen, fällt bei den (unecht) steuerbefreiten Umsätzen - diese bleiben aber wegen des Vorsteuerabzugsverbots mit der im Preis enthaltenen Schattensteuer (Taxe occulte) belastet - auf den betreffenden Lieferungen und Leistungen keine zusätzliche Schattensteuer an (PETER SPINNLER, Die subjektive Steuerpflicht im neuen schweizerischen Mehrwertsteuerrecht, in: ASA 63 S. 393 ff., 402 f.; PETER SPORI, Die Unternehmensgruppe in der Mehrwertsteuer, in: ASA 63 S. 479 ff., 493; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, Bern 1995, RZ 660 ff. 671; STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, Bern 1994, S. 35 ff.; JÖRG R. BÜHLMANN, Das Schweizer Mehrwertsteuer-Handbuch, Zürich 1994, S. 119 ff.). Diese Unterschiede führen indessen nicht zu Wettbewerbsverzerrungen, die mit der vom Verfassungsgeber gewollten Mehrwertsteuer nicht zu vereinbaren wären. Durch die vom Bundesrat getroffene Lösung, wonach eine Unternehmensgruppe als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt wird, ist diese der gleichen Besteuerung unterworfen wie eine einzelne Gesellschaft mit einer integrierten Produktion der entsprechenden Lieferungen und Leistungen. Auf Grund ihrer wirtschaftlichen Organisation (integrierte Produktion) kann auch eine solche Gesellschaft - im Unterschied zum Fall, da vergleichbare Leistungen und Lieferungen je von verschiedenen selbstständigen Gesellschaften erbracht werden - auf den nach Art. 14 MWSTV (unecht) steuerbefreiten Umsätzen eine zusätzliche Schattensteuer vermeiden. Wegen der engen Verbindung der Gruppengesellschaften untereinander kommt die Unternehmensgruppe wirtschaftlich der Form der einzelnen Gesellschaft mit integrierter Produktion mindestens ebenso nahe wie jener der verschiedenen selbstständigen Gesellschaften. Zudem verbessert die Gruppenbesteuerung die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Gesellschaften im Verhältnis zu aussenstehenden Unternehmen, die vergleichbare Leistungen erbringen. Ferner verschafft sie Zinsvorteile, insbesondere, wo Gruppenmitglieder stark im Exportgeschäft tätig sind (TONY WAIBEL, Die Gruppenbesteuerung in der Mehrwertsteuerpraxis, in: Der Schweizer Treuhänder 5/1995, S. 415 ff.). Jede an der Gruppe beteiligte Gesellschaft muss zwar eine vollständige eigene Buchhaltung erstellen und dabei die Innen- und die Aussenumsätze, die in der Folge konsolidiert werden, separat erfassen, doch wird auf dieser Stufe keine Steuer erhoben. Im Übrigen hat der Bundesrat mit der Gruppenbesteuerung keine Form der Vereinfachung gewählt, die sich in wesentlichem Ausmass auf die Steuereinnahmen auswirken und dadurch Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. BV widersprechen würde, zumal der Verfassungsgeber nicht vorgeschrieben hat, dass sämtliche zwischen juristischen Personen getätigten Umsätze steuerpflichtig seien. c) Der Bundesrat hat folglich seine Kompetenzen nicht überschritten und keinen der in Art. 8 ÜbBest. BV festgelegten Grundsätze verletzt, indem er das System der Gruppenbesteuerung eingeführt hat. In diesem Punkt erweist sich der angefochtene Entscheid daher als falsch. 9. Es bleibt zu prüfen, ob der Begriff der «Unternehmensgruppe», wie er vom Bundesrat umschrieben und in der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung angewendet wird, mit Art. 41ter BV und Art 8 ÜbBest. BV sowie mit Art. 4 und Art. 31 BV vereinbar ist. a) aa) Gemäss Art. 17 Abs. 3 MWSTV können juristische Personen mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, die eng miteinander verbunden sind, beantragen, gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt zu werden. Die enge Verbindung liegt namentlich vor, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine natürliche oder juristische Person durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere juristische Personen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Das Eidgenössische Finanzdepartement wiederholt diese Umschreibung in seinem Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung und präzisiert, dass die Umsätze der unter einheitlicher Leitung stehenden Gesellschaften einer einzigen Gesellschaft in der Gruppe zugerechnet werden können, die alsdann gegenüber dem Fiskus Steuerschuldner ist für alle Leistungen der Gruppenmitglieder an Dritte; Leistungen innerhalb der Unternehmensgruppe stellen dagegen keine steuerbaren Umsätze dar (BBl 1994 III/1 530 ff., 551). Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat ein «Merkblatt zur Gruppenbesteuerung (Art. 17 Abs. 3 MWSTV)» herausgegeben (Merkblatt Nr. 1 vom 30. November 1994). Danach liegt eine enge Verbindung zwischen zwei oder mehreren Unternehmungen immer nur dann vor, «wenn - nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse beurteilt - eine Unternehmung eine oder mehrere andere Unternehmungen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst» (Ziff. 3). Das ist bei Unternehmungen der Fall, die in einem Über- oder Unterordnungsverhältnis zueinander stehen. Dabei kommt es darauf an, wie tatsächlich gehandelt wird. Zur Beurteilung, ob eine einheitliche Leitung besteht, sind das Informatikwesen, das Personal- und Finanzwesen sowie das Organisationswesen der betreffenden Unternehmung zu untersuchen. Eine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung liegt dann vor, wenn die Unternehmungspolitik der einen Unternehmung durch die andere bestimmt wird, die Leitungsorgane einer Unternehmung sich zumindest nach den Vorstellungen, Plänen oder Anregungen der andern Unternehmung richten müssen, eine Unternehmung ihre Finanzierungsentscheide im Gebiet der eigenen Mittel nicht selbstständig treffen kann. Als Mittel zur Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung kommt primär eine kapitalmässige Beteiligung an einem andern Unternehmen in Betracht. Daneben kann sie sich auch aus Statuten oder Verträgen zwischen den beteiligten Unternehmen oder Verträgen zwischen den Aktionären der «Ober-» und «Untergesellschaft» ergeben (Ziff. 4.1). Die Personalunion der Geschäftsleitung ist lediglich ein Indiz (Ziff. 4.3). Assoziierte Unternehmungen, das heisst solche, auf die ein anderes Unternehmen zwar einen massgeblichen, aber keinen beherrschenden Einfluss ausübt, können nicht in die Gruppenbesteuerung aufgenommen werden; ebenso wenig sog. Joint-ventures, es sei denn, einer der Partner beherrsche das Gemeinschaftsunternehmen (Ziff. 4.2). In ihren Eingaben weist die Eidgenössische Steuerverwaltung darauf hin, dass sich der Begriff der «unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Unternehmen» an Art. 663e OR orientiere, der die Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung regelt (vgl. Randtitel). bb) Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken halten die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene Auslegung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV für zu restriktiv. Der Begriff der «einheitlichen Leitung» müsse auch die Form der Kooperation umfassen, welche die Gesellschaften verbinde, denn Ziel der Gruppenbesteuerung sei es, die Schattensteuer zu vermeiden und Wettbewerbsneutralität zu gewährleisten, insbesondere zwischen Bankinstituten für deren nach Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 ÜbBest. BV (unecht) steuerbefreiten Umsätze. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen geht fehl. b) aa) Die Gruppenbesteuerung ist mit Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV vereinbar, soweit sie bei der Bildung einer Kategorie von Steuerpflichtigen deren wirtschaftlichen Merkmalen, insbesondere deren wirtschaftlicher Eingliederung, Rechnung trägt, selbst wenn es sich um unterschiedliche Rechtssubjekte handelt. Alsdann rechtfertigt es sich, die Innenumsätze zwischen den Gesellschaften mit Sitz (oder Betriebsstätte) in der Schweiz von der Steuer zu befreien. Insofern sind die in Art. 17 Abs. 3 MWSTV und im Merkblatt Nr. 1 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 30. November 1994 aufgestellten Kriterien zutreffend. Das Erfordernis einer einheitlichen Leitung (durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise), die eine grundsätzlich hierarchische Struktur der Über- und Unterordnung voraussetzt und wesentliche Unternehmensbereiche erfasst (Unternehmenspolitik, Informatik-, Personal-, Finanz- und Organisationswesen), sowie die (indirekte) Bezugnahme auf den Konzernbegriff sind ausreichende Gründe, die betreffenden Unternehmen als einen einzigen Steuerpflichtigen zu behandeln (KUHN/SPINNLER, a.a.O., S. 36 f.; CAMENZIND/HONAUER, a.a.O., S. 188 f.; SPORI, a.a.O., S. 484 ff.; WAIBEL, a.a.O., S. 416). Dabei braucht für den vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die erwähnten Kriterien jenen des Art. 663e OR entsprechen müssen oder sich nur an diesen zu orientieren haben, verfolgen doch die beiden Rechtsvorschriften unterschiedliche Ziele; ebenso wenig ist zu entscheiden, ob es allenfalls zweckmässig wäre, sich weiter gehend auf eine der in der Handelsrechtslehre vertretenen Theorien zu beziehen (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998, S. 564 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 931 ff.; MEIER-HAYOZ, Handelsrecht, S. 77 ff., in: Schweizerisches Privatrecht VIII/6; MARC AMSTUTZ, Konzernorganisationsrecht, Bern 1993, S. 181 ff.; MARKUS STEBLER, Konzernrecht in der Schweiz - ein Überblick über den Stand von Lehre und Rechtsprechung, S. 9 ff., sowie ANDRÉ ZÜND, Einheitliche Leitung - Bedeutung und Tauglichkeit des Begriffs, S. 77 ff., beide in: Druey (Herausgeber), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, Bern 1988; LUKAS HANDSCHIN, Der Konzern im geltenden schweizerischen Privatrecht, Zürich 1994, S. 30 ff.; BRUNO SLONGO, Der Begriff der einheitlichen Leitung als Bestandteil des Konzernbegriffs, Diss. Zürich 1980, S. 109 ff.). Weil die Gruppenbesteuerung erhebliche steuerliche Auswirkungen hat und es den Unternehmen freisteht, sie zu beantragen, ist es wichtig, die Bedingungen dafür genau festzulegen. Es kann nicht das Ziel sein, dass jede Verbindung von Unternehmungen, die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks oder aus andern Gründen zusammengeschlossen haben mögen, nach freier Wahl als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt wird, um eine bessere Wettbewerbsneutralität herzustellen (vgl. die Debatte in den eidgenössischen Räten, die - abweichend vom Entwurf der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats - betreffend die Gruppenbildung eine engere Fassung vorzogen, wonach die Gruppenbesteuerung anscheinend nur für Gruppen und Subgruppen unter einheitlicher Leitung bewilligt wird; AB 1997 N 235 ff., AB 1998 S 972 f.). bb) Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken vertreten mit einem Teil der Literatur (SPORI, a.a.O., S. 487; WEIBEL, a.a.O., S. 417) die Auffassung, ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture) sei einer Unternehmensgruppe gleichzustellen. Unter «Joint-venture» ist der Vertrag zu verstehen, worin zwei oder mehrere Partnerunternehmen - unter Beibehaltung ihrer eigenen Tätigkeit - übereinkommen, für eine bestimmte Tätigkeit von längerer oder kürzerer Dauer ein gemeinschaftliches neues Unternehmen zu gründen, dem sie ihre technische, finanzielle oder wirtschaftliche Unterstützung zukommen lassen (CLAUDE REYMOND, Le contrat de «Joint Venture», in: Innominatverträge, Festgabe WALTER R. SCHLUEP, Zürich 1988, S. 383 ff., 385). Das gemeinschaftliche Unternehmen kann verschiedene Rechtsformen haben (Tochtergesellschaft, Konsortium etc.). Die Partnerunternehmen beteiligen sich am Geschäftsergebnis, an der Finanzierung sowie der Leitung und Kontrolle des gemeinschaftlichen Unternehmens, bleiben dabei aber im Verhältnis untereinander rechtlich und wirtschaftlich selbstständig; zwischen ihnen besteht kein Subordinationsverhältnis, auch wenn das Joint-venture sie zu einer gewissen Zusammenarbeit zwingt. Ihre Beziehung zum gemeinschaftlichen Unternehmen wird durch den Vertrag bestimmt, der sie verbindet, was aber nicht zur Folge hat, dass jedes der Partnerunternehmen das gemeinschaftliche Unternehmen beherrschen würde; das wäre sogar widersprüchlich. Ein Joint-venture-Unternehmen unterscheidet sich somit unbestreitbar von einer Unternehmensgruppe im Sinn des Konzerns und kann mit ihr deshalb nicht gleichgesetzt werden. Die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungen (SPORI, a.a.O., S. 487; WEIBEL, a.a.O., S. 417) lassen denn auch die Ungereimtheiten einer solchen Gleichsetzung erkennen: das gemeinschaftliche Unternehmen würde steuerlich aufgeteilt, und ein Teil des Unternehmens würde jeweils zusammen mit einem der Partner je eine separate Gruppe bilden. Das Unternehmen würde dadurch ebenso vielen Gruppen gehören wie Partner vorhanden sind, die wiederum untereinander keine Gruppe bilden würden. Stehen aber die Partnerunternehmen und das gemeinschaftliche Unternehmen nicht unter einheitlicher Leitung, kann dieses nicht in den Genuss der Gruppenbesteuerung kommen. cc) Auch wenn die Gruppenbesteuerung bei unecht steuerbefreiten Leistungen im Sinn von Art. 14 MWSTV zu gewissen Steuervorteilen führen kann, besteht ihr Zweck nicht darin, eine völlig gleichmässige Besteuerung aller Steuerpflichtigen, die solche Leistungen erbringen, sicherzustellen, unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Struktur. Zu Recht hat die Vorinstanz festgestellt, die Gruppenbesteuerung diene nicht dazu, die Liste der Steuerausnahmen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b und d ÜbBest. BV oder jene der freiwilligen Versteuerung bzw. freiwilligen Unterstellung unter die Steuerpflicht gemäss je dem letzten Satz der erwähnten Bestimmungen zu ergänzen. Mit der Aufzählung der steuerbefreiten Waren und Dienstleistungen in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV (wie auch mit jener der von der subjektiven Steuerpflicht ausgenommenen Unternehmen nach lit. d derselben Bestimmung), hat der Verfassungsgeber selber stillschweigend anerkannt, dass der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nicht vollständig verwirklicht werden kann (BGE 124 II 193 E. 8a S. 211). Im Übrigen ist es, wie oben ausgeführt (E. 8b), nicht die Gruppenbesteuerung als solche, die Wettbewerbsverzerrungen schafft, sondern die (unechte) Steuerbefreiung gewisser Umsätze gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV und Art. 14 MWSTV. c) Die Banken A., B., C., und D. sowie die Y. AG sind durch einen «Poolvertrag» verbunden, der ihre Partnerschaft in der X. AG regelt. Der Vertrag legt unter anderem die finanzielle Beteiligung der Partner fest, ihr Recht auf Geschäftsführung (Anzahl Sitze im Verwaltungsrat und im Ausschuss), die Pflicht zur Kostenübernahme usw. Wie die erwähnten Banken zu Beginn des Verfahrens erklärt hatten, haben sie ein gemeinschaftliches Unternehmen gegründet, um die Vorteile einer leistungsstarken und gleichzeitig kostengünstigen Informatik auszuschöpfen; ihre Vereinbarung spricht eindeutig für ein Joint-venture. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat eine Gruppenbesteuerung (nur) zwischen der X. AG und der Bank A. bewilligt, die insbesondere 48,9% der Besitz- und Stimmrechte der X. AG halte, sodass eine einheitliche Leitung vorliege. Ob dieser Entscheid mit Art. 17 Abs. 3 MWSTV vereinbar ist, ist hier nicht zu prüfen, da er - unter Vorbehalt seiner Verfassungsmässigkeit - nie umstritten war. Hingegen ist festzustellen, dass die drei andern Banken alle je sehr unterschiedliche Minderheitsbeteiligungen halten und nicht gesagt werden kann, sie würden eine einheitliche Leitung im Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV innehaben. Sie sind zwar durch den Poolvertrag gebunden, doch haben sie diese Verpflichtung freiwillig übernommen und könnten sie unter den abgemachten Bedingungen von sich aus wieder kündigen. Zudem haben diese Banken je ihren - unterschiedlichen - Aktienbesitz und sind selber keiner einheitlichen Leitung unterworfen. Ebenso wenig kann der Auffassung der X. AG und der beschwerdeführenden Banken gefolgt werden, die X. AG übe auf die einzelnen Banken bezüglich der Betriebsfunktionen einen derart massgeblichen Einfluss aus, dass sie die Banken «auf andere Weise» (als durch Stimmenmehrheit) unter einheitlicher Leitung im Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV zusammenfasse. Selbst wenn die Wettbewerbsfähigkeit und Entwicklung der beschwerdeführenden Banken eine gute Informatik voraussetzen und die Banken deshalb viele Entscheide auf diesem Gebiet aus Rationalisierungsgründen der X. AG überlassen müssen, namentlich um Kosten zu sparen, behalten sie doch in allen wichtigen Bereichen ihre Selbstständigkeit, so in ihrer eigenen Unternehmenspolitik, in ihrem Finanz-, Informations-, Personal- und Organisationswesen. Es kann folglich nicht gesagt werden, die X. AG habe eine einheitliche Leitung der drei Banken inne. Es ist ferner kein Grund ersichtlich, weshalb nur diese, unter Ausschluss der Y. AG, zusammen mit der X. AG eine oder mehrere Unternehmensgruppen bilden sollten. Die von der X. AG und den beschwerdeführenden Banken befürwortete Auslegung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV hätte zur Folge, dass jede steuerpflichtige Unternehmung zusammen mit andern Unternehmen ihrer Wahl, an denen sie beteiligt ist und mit denen sie bevorzugte wirtschaftliche Beziehungen unterhält, als ein einziger Steuerpflichtiger zu behandeln wäre. Das entspricht indessen nicht dem Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV, der nämlich bestimmt, dass «sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften und Personen», und nicht nur einige von ihnen, zusammen als ein Steuerpflichtiger gelten. Das schliesst ebenfalls aus, dass die Gesellschaft, die Gegenstand des gemeinschaftlichen Unternehmens bildet, auf verschiedene Gruppen aufgeteilt wird. d) Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat somit Art. 17 Abs. 3 MWSTV richtig ausgelegt, wenn sie der X. AG und den Banken A., B., C. und D. die Gruppenbesteuerung verweigerte. 10. Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken rügen auch eine Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität und der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV). Sie machen geltend, sie würden anders behandelt als andere Banken, namentlich die Regionalbanken und die Raiffeisenbanken, denen die Gruppenbesteuerung bewilligt worden sei. a) Wie das Bundesgericht in BGE 124 II 193 E. 8a S. 211 festgehalten hat, richtet sich der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität in erster Linie an den Gesetzgeber (hier an den Bundesrat), ferner an die Verwaltung; er ist auch bei der Auslegung des Mehrwertsteuerrechts zu beachten. Der Grundsatz als solcher verleiht aber dem Bürger kein subjektives Recht. Hingegen kann sich dieser im Rahmen der Art. 4 und Art. 31 BV auf das Gebot der rechtsgleichen Besteuerung berufen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Mass-gabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- oder Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 124 II 193 E. 8d/aa, mit Hinweis). Wie aufgezeigt, hat sich der Bundesrat dafür entschieden, eng miteinander verbundene Unternehmen als einen einzigen Steuerpflichtigen zu behandeln und sie damit stillschweigend einer (einzelnen) Gesellschaft mit integrierter Produktion gleichgesetzt (vgl. E. 8b). Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken befinden sich nicht in dieser Lage, denn die beteiligten Banken sind voneinander unabhängig, sie arbeiten lediglich auf dem Gebiet der Informatik zusammen, und mit Ausnahme der Bank A. beherrscht keine von ihnen die X. AG. Sie befinden sich aber auch nicht in der gleichen Lage wie die Regionalbanken, die ihre finanziellen Beteiligungen und Stimmrechte im Rahmen einer Dachorganisation (Holdinggesellschaft) derart gebunden haben, dass eine einheitliche Unternehmenspolitik in den Bereichen Finanzen, Kontrolle, Dienstleistungen und Zentralbank gewährleistet ist. Die Regionalbanken unterstehen zudem im Fall von finanziellen Schwierigkeiten einer speziell dafür vorgesehenen Tochtergesellschaft der Holding. Zur Holdinggesellschaft und deren Leistungsbetrieben befinden sie sich in einem Unterordnungsverhältnis. Ihr Übereinkommen geht weit über den Informatikbereich hinaus und weist die wesentlichen Merkmale einer Unternehmensgruppe auf. Das Gleiche gilt für die Raiffeisenbanken, die sich zum Schweizer Verband der Raiffeisenbanken zusammengeschlossen haben, mit einer Zentralbank. Der Schweizer Verband der Raiffeisenbanken kontrolliert alle Kernbereiche der Geschäftstätigkeiten und der Dienstleistungen der einzelnen Raiffeisenbanken sowie der Zentralbank, insbesondere die Bereiche Führung, Marketing, Betriebswirtschaft, Informatik, Bauwesen, Ausbildung, Personal, Recht, aber ebenso die Finanzplanung und -kontrolle, da die einzelnen Raiffeisenbanken verpflichtet sind, das Geschäftsreglement des Schweizerischen Verbandes zu übernehmen. Dadurch übt dieser eine einheitliche Leitung in dem Mass aus, dass die Raiffeisenbanken ihre wirtschaftliche Selbstständigkeit verlieren. Befinden sich aber die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in einer wesentlich andern Lage als die Regional- und die Raiffeisenbanken, so können sie nicht verlangen, gleich wie diese behandelt zu werden. Ihre Rüge, Art. 4 BV sei verletzt, erweist sich als unbegründet. c) Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen umfasst, das heisst den Anspruch, dass staatliche Massnahmen wettbewerbsneutral sind. Dieser Gleichbehandlungsanspruch steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 124 II 193 E. 8b S. 211 f., mit Hinweisen). Es kann offen bleiben, ob die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in diesem Sinn direkte Konkurrenten der Grossbanken (mit integrierten Betrieben) sind, die, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, dank der Gruppenbesteuerung ihnen gegenüber bevorteilt sein sollen; die Rüge ist nämlich aus einem andern Grund unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung bietet die Handels- und Gewerbefreiheit keinen Schutz gegen eine allgemeine Steuer, und zwar selbst dann nicht, wenn mit der Belastung durch diese allgemeine Steuer eine Erschwerung des Konkurrenzkampfs verbunden ist (BGE 99 Ia 638 E. 6 S. 647, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist auch auf die Mehrwertsteuerverordnung anwendbar, und es ist kein Grund ersichtlich, der eine Ausnahme rechtfertigen würde, es sei denn, die Steuer enthalte rechtsungleiche Elemente, die sie als unzulässige Sondersteuer erscheinen liessen. Das ist vorliegend nicht der Fall. Art. 17 Abs. 3 MWSTV schreibt gleiche Bedingungen für alle Steuerpflichtigen vor, welche die Unternehmungen erfüllen können oder auch nicht. Ob die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in den Genuss der Gruppenbesteuerung kommen oder nicht, hängt denn auch einzig von ihrer Organisationsform ab und nicht von besonderen staatlichen Massnahmen. Die fragliche Regelung lässt sich im Übrigen durch sachliche Gründe rechtfertigen (vgl. E. 9b ) und verfolgt keine protektionistischen Ziele. Was eine allfällige steuerliche Mehrbelastung anbelangt, so hat diese keine prohibitive Wirkung, auch wenn sie die vom Endverbraucher zu tragenden Kosten der entsprechenden Bankleistungen unter Umständen verteuert. Zudem hätte eine solche allfällige Verteuerung ihre Ursache hauptsächlich in der vom Verfassungsgeber gewollten (unechten) Steuerbefreiung der betreffenden Leistungen. Insofern kann gesagt werden, Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 ÜbBest. BV sehe - in Abweichung von Art. 31 BV - in diesem Umfang eine Ausnahme vom Grundsatz der Wettbewerbsneutralität vor (vgl. E. 6 und 8b).
de
Art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst.; art. 17 al. 3 OTVA: imposition de groupes. Qualité pour recourir de l'Administration fédérale des contributions (consid. 2c et 2d). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans le cadre du contrôle de l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (consid. 3). Interprétation de dispositions constitutionnelles. Le constituant n'a pas défini limitativement le cercle des contribuables soumis à la taxe sur la valeur ajoutée et n'a pas mentionné en particulier dans l'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. l'imposition de groupes (consid. 4 - 6). Admissibilité de l'imposition de groupes sous les angles historique, systématique et téléologique. L'art. 17 al. 3 OTVA se tient dans les limites de la compétence accordée au Conseil fédéral par la Constitution et ne viole aucun des principes posés dans l'art. 8 Disp. trans. Cst. (consid. 7 et 8). La pratique de l'Administration fédérale des contributions au sujet de l'art. 17 al. 3 OTVA, d'après laquelle seules des entreprises étroitement liées entre elles et rassemblées sous une direction unique peuvent être admises dans l'imposition de groupes, est conforme à la Constitution. Une entreprise commune (joint-venture) ne peut pas être assimilée dans ce sens à un groupe d'entreprises (consid. 9). Aucune violation en l'espèce du principe de la neutralité concurrentielle, de l'impératif de l'égalité de droit (art. 4 Cst.) ainsi que de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.) (consid. 10).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,423
125 II 326
125 II 326 Sachverhalt ab Seite 327 Die X. AG bezweckt gemäss Statuten den Betrieb eines Rechenzentrums für Aktionäre und Dritte zur Ausführung von Aufträgen auf allen Gebieten der elektronischen Datenverarbeitung sowie die Beratung in diesbezüglichen Fragen, insbesondere für Banken und Kraftwerkunternehmungen. Gesellschaftsaktionäre sind gegenwärtig die Bank A. (48,9% der Besitz- und Stimmrechte), die Bank B. (20%), die Bank C. (11,8%), die Bank D. (7%) sowie die Y. AG (12,3%). Im September/Oktober 1994 stellten die Banken A., B., C. und D. sowie die X. AG bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung den Antrag, im Sinn von Art. 17 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) gemeinsam als ein Steuersubjekt behandelt zu werden (Gruppenbesteuerung). Sie machten geltend, die X. AG sei ein Gemeinschaftsunternehmen (sog. Joint-venture) unter der Führung der Bank A., über welches ein Rechenzentrum betrieben werde. Das Ziel des Zusammenschlusses liege in der Nutzung gemeinsamer «Hardware» und der nur einmaligen Entwicklung von «Softwarelösungen». Die erheblichen Kosteneinsparungen würden den Beteiligten erlauben, ihre Strukturen möglichst kostengünstig und damit wettbewerbsfähig zu gestalten. Am 15. Dezember 1994 ergänzten sie ihr Gesuch und beantragten eventualiter, die X. AG sei (wenigstens) in den Gruppenkreis der Bank A. einzubeziehen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies mit Entscheid vom 16. März 1995 und Einspracheentscheid vom 28. August 1996 den Hauptantrag ab, weil es an der erforderlichen engen Verbindung der Gesuchstellerinnen untereinander, namentlich an einer einheitlichen Leitung, fehle. Hingegen gab sie dem Eventualantrag statt, das heisst einer Gruppenbesteuerung der Bank A. und der X. AG. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission wies am 27. Februar 1998 eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid ab. Sie kam zum Schluss, dass Art. 17 Abs. 3 MWSTV einer verfassungsmässigen Grundlage entbehre, weshalb die rekurrierenden Banken und die X. AG nicht berechtigt seien, sich zu einer Mehrwertsteuergruppe zusammenzuschliessen. Die Bestimmung verletze insbesondere Art. 8 Abs. 2 lit. b und l ÜbBest. BV, und ihre Verfassungsmässigkeit erscheine auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 41ter, 31 und 4 BV zumindest fraglich. Zudem sehe das Umsatzsteuerrecht der Europäischen Gemeinschaften (Sechste EU-Richtlinie vom 17. Mai 1977, Art. 4 Ziff. 4 Al. 2) die Möglichkeit einer Gruppenbesteuerung wohl vor, aber nur auf fakultativer Basis, und lediglich sieben EU-Mitgliedstaaten hätten davon Gebrauch gemacht. Sowohl die X. AG und die Banken A., B., C., und D. als auch die Eidgenössische Steuerverwaltung haben gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der X. AG und der Banken im Sinne der Erwägungen ab und heisst jene der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Sinne der Erwägungen gut. Es entscheidet zudem selber in der Sache und lehnt den gemeinsamen Antrag der X. AG und der Banken A., B., C. und D. ab, sie seien im Sinne von Art. 17 Abs. 3 MWSTV gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger zu behandeln. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. c) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung berechtigt (Art. 103 lit. b OG; Art. 54 Abs. 2 MWSTV). Diese Legitimation soll eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts sichern. Sie ist nach dem Gesetzeswortlaut an keine Voraussetzung gebunden; insbesondere braucht die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht darzutun, dass sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 103 lit. a OG an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids besitzt. Immerhin setzt die Beschwerdebefugnis nach der Rechtsprechung voraus, dass das öffentliche Interesse in einem konkreten Fall gefährdet erscheint. Denn die Behördenbeschwerde kann nicht dazu dienen, private Interessen durchzusetzen oder zu Gunsten des Steuerpflichtigen benutzt zu werden (BGE 123 II 16 E. 2c S. 21 f., mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Beschwerde der X. AG sowie der Banken A., B., C. und D. abgewiesen und zudem festgestellt, Art. 17 Abs. 3 MWSTV sei, da verfassungswidrig, vorliegend nicht anwendbar, weshalb die Beschwerdeführerinnen für die Mehrwertsteuer keine Gruppe bilden könnten. Dieses Dispositiv berührt die fiskalischen Interessen der Eidgenössischen Steuerverwaltung an sich nicht. Die Begründung des angefochtenen Entscheids weicht jedoch von jener im Einspracheentscheid vollständig ab, auch wenn die Vorinstanz in der Entscheidformel nicht ausdrücklich auf ihre eigenen Erwägungen verwies. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat aber die Gesuche um Gruppenbesteuerung jeweils nach den im Einspracheentscheid dargelegten Grundsätzen behandelt und bis dahin über 700 Bewilligungen erteilt, unter anderem jene für die X. AG und die Bank A. Es steht unter den gegebenen Umständen ausser Zweifel, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung - unter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Verwaltungsökonomie - öffentliche Interessen wahrnimmt, wenn sie die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz durch das Bundesgericht überprüfen lässt. Auf ihre Beschwerde ist somit einzutreten. d) Die Eidgenössische Steuerverwaltung macht freilich geltend, die Sache müsse zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, weil diese sich mit den Voraussetzungen zur Gewährung der Gruppenbesteuerung nach Art. 17 Abs. 3 MWSTV nicht auseinander gesetzt habe. Wenn das Bundesgericht selber in der Sache entscheide, würde im Verfahren eine Instanz ausgelassen und dadurch den Parteien der Rechtsweg abgekürzt. Demgegenüber beantragen die X. AG und die beteiligten Banken, das Bundesgericht solle selber in der Sache entscheiden. Aus Zeit- und Kostengründen sei ihnen an einem raschen Entscheid gelegen; das «Überspringen einer Rechtsmittelinstanz» werde dabei bewusst in Kauf genommen. In der Tat kann das Bundesgericht, wenn es die angefochtene Verfügung aufhebt, gegebenenfalls selber in der Sache entscheiden (Art. 114 Abs. 2 erster Satz OG). Es trifft zwar zu, dass die Eidgenössische Steuerrekurskommission die Frage der Gruppenbesteuerung im konkreten Fall und die entsprechende Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung gar nicht geprüft hat, weil sie zum Schluss kam, die in der Mehrwertsteuerverordnung vorgesehene Gruppenbesteuerung sei verfassungswidrig. Die Beteiligten konnten sich indessen in beiden Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht ausführlich äussern, sowohl zur rechtlichen Würdigung des angefochtenen Entscheids als auch zum eigentlichen, von der Vorinstanz nicht behandelten Verfahrensgegenstand. Zudem sind hauptsächlich Rechtsfragen zu beantworten, die das Bundesgericht frei prüft. Der Vorinstanz wurde ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, auf die sie jedoch verzichtete. Zusätzlicher Beweiserhebungen bedarf es nicht; die Akten sind vielmehr vollständig, und die Sache ist entscheidungsreif, wie die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend einräumen. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, dass das Bundesgericht selber in der Sache entscheidet. 3. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob Bundesrecht - zu dem auch die Bundesverfassung gehört - verletzt ist. Hingegen prüft es nicht, ob der angefochtene Entscheid allenfalls unangemessen ist, da das anwendbare Bundesrecht eine entsprechende Rüge nicht vorsieht (Art. 104 lit. c OG). a) Die Grundsätze, nach denen die Mehrwertsteuerverordnung zu überprüfen ist, wurden in der neueren Rechtsprechung dargelegt (BGE 123 II 16 E. 3 S. 22 f.; 295 E. 3 S. 298 f.; 385 E. 3 S. 388 f.). Da es sich bei der Mehrwertsteuerverordnung um eine verfassungsunmittelbare, das heisst direkt auf der Verfassung beruhende, selbstständige Verordnung des Bundesrats handelt, prüft das Bundesgericht zunächst, ob sie mit der Verfassungsnorm, auf die sie sich stützt (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV), vereinbar ist. Ferner prüft es, ob der Bundesrat die in Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV festgelegten Grundsätze beachtet und sich an Gegenstand, Zweck und Umfang der ihm eingeräumten Kompetenz gehalten hat. Und schliesslich wird geprüft, ob die Verordnung nicht zu einer andern Verfassungsbestimmung, namentlich zu den Grundrechtsgarantien des Bürgers, in Widerspruch steht, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selber Abweichungen anordnet oder in Kauf nimmt. Zu beachten ist freilich, dass dem Bundesrat im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber eingeräumten Kompetenz der gleiche politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetzgeber. Diesen Entscheidungsspielraum darf das Bundesgericht nicht durch eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung der Verfassungsmässigkeit der in Frage stehenden Regelung zu beschränken. So ist etwa eine in einer selbstständigen Verordnung getroffene Regelung nicht schon deshalb verfassungswidrig, weil sie keinen formellen Bezug zu einer Verfassungsbestimmung hat, welche die Grundzüge der Regelung festlegen oder diese ausdrücklich zulassen würde. Es genügt, dass die Regelung mit dem Gegenstand, dem Zweck und dem Umfang der vom Verfassungsgeber gewollten Lösung übereinstimmt und keine Verfassungsnorm verletzt. Auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer hat der Verfassungsgeber dem Bundesrat eine sehr weit gehende Rechtsetzungsbefugnis eingeräumt, die den Erlass sämtlicher für eine gesetzmässige Steuererhebung nötigen Grundsätze materieller und formeller Art umfasst, unter anderem in Bezug auf die Steuerpflicht (Grundsatz, Ausnahmen, Beginn, Ende, Steuernachfolge und Steuervertretung; AB 1993 N 331, 339). Eine vom Bundesrat getroffene Lösung, die sich im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Ermessens hält, die in der Verfassung enthaltenen mehrwertsteuerrechtlichen Grundsätze beachtet und die weiteren Verfassungsrechte respektiert, darf deshalb durch das Bundesgericht nicht korrigiert werden. Einschreiten darf es nur, wenn der Bundesrat die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei es auch den Umfang dieser Kompetenz zu ermitteln hat. b) Im Übrigen prüft das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts frei. In diesem Rahmen befindet es auch über die Auslegung der Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung durch die Vorinstanzen und darüber, ob das Auslegungsergebnis mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassung übereinstimmt. 4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben, und zwar - nach dem Allphasenprinzip mit Vorsteuerabzug - auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren. Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten sollen (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV); er hat dabei die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsätze zu beachten. Die vom Bundesrat erlassene Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 definiert im 2. Kapitel die Steuerpflicht und sieht in Art. 17 Abs. 3 namentlich Folgendes vor: «3 Juristische Personen mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, welche eng miteinander verbunden sind, können beantragen, gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt zu werden. Die enge Verbindung liegt namentlich vor, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine natürliche oder juristische Person durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere juristische Personen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Unter diesen Voraussetzungen kann auch die Eidgenössische Steuerverwaltung die Gruppenbesteuerung verlangen. Die Wirkungen der Gruppenbesteuerung sind auf Innenumsätze zwischen den im schweizerischen Inland gelegenen Gesellschaften beschränkt. Sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften und Personen gelten zusammen als ein Steuerpflichtiger». b) Nach Auffassung der Vorinstanz soll die zitierte Verordnungsbestimmung unter dem Gesichtspunkt von Art. 4, Art. 31 und Art. 41ter BV, aus denen die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichheit der Mehrwertsteuer auf dem Endverbrauch sowie der Wettbewerbsneutralität abgeleitet werden, «zumindest fraglich» erscheinen. Zudem soll sie Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV, namentlich dessen lit. b, d und l, verletzen und ohne verfassungsmässige Grundlage sein. Die Parteien vertreten demgegenüber beide die Auffassung, Art. 17 Abs. 3 MWSTV sei verfassungskonform, da der Bundesrat befugt sei, den Begriff der steuerpflichtigen Unternehmung festzulegen. Hingegen vertreten sie bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV gegensätzliche Standpunkte, was die Definition der Unternehmensgruppe betrifft, die der Gruppenbesteuerung unterliegt. Für die X. AG und die beschwerdeführenden Banken fällt auch ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture), wie sie es zum Betrieb eines gemeinsamen Rechenzentrums gebildet haben, unter den Begriff der Unternehmensgruppe. Für die Eidgenössische Steuerverwaltung fehlt es dagegen in diesem Fall an der einheitlichen Leitung, welche die notwendige enge Verbindung unter den Gesellschaften schaffen würde, sodass diese nicht in den Genuss der Gruppenbesteuerung nach Art. 17 Abs. 3 MWSTV kommen können. Es ist somit zunächst zu prüfen, ob sich der Bundesrat beim Erlass von Art. 17 Abs. 3 MWSTV an die ihm durch die Verfassung eingeräumte Kompetenz gehalten hat. 5. Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben Regeln zu interpretieren wie Normen des einfachen Gesetzesrechts. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weitern Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit andern Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab. Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall umso mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt (vgl. Art. 41ter Abs. 6 BV; BGE 124 II 372 E. 5 S. 376, mit Hinweisen). 6. a) Die Mehrwertsteuer ist eine allgemeine Verbrauchssteuer, die den Inlandverbrauch belastet. Sie wird vom Verkäufer oder Lieferanten entrichtet, der sie, sofern es die Marktverhältnisse gestatten, auf die Preise und damit auf den Abnehmer der Ware oder Dienstleistung überwälzt. Um eine Steuerkumulation zu vermeiden, kann aber der Steuerpflichtige die Summe der Vorsteuern abziehen, die bei ihm während der gleichen Abrechnungsperiode angefallen sind. Ein modernes Verbrauchssteuersystem wie die Mehrwertsteuer muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse (Grundsatz der Wettbewerbsneutralität), darf nur den Verbrauch im Inland belasten (sog. Bestimmungslandprinzip), sollte keinen grossen Erhebungsaufwand verursachen (Grundsatz der Erhebungswirtschaftlichkeit) und muss das Gleichbehandlungsgebot beachten (Grundsatz der Rechtsgleichheit). Die Steuererhebung soll so ausgestaltet werden, dass nicht den einen Unternehmen die Überwälzung verunmöglicht und andern ein entsprechender Preisvorteil verschafft wird. Die Wettbewerbsneutralität wäre freilich nur bei gleichmässiger Besteuerung aller Wirtschaftsgüter (Waren und Dienstleistungen) gegeben (AB 1993 N 330, 337 f.). Soweit dies nicht der Fall ist, bleiben die nicht besteuerten Leistungen mit einer Vorsteuer belastet (a.a.O., 331, 339). Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV legt die Grundsätze fest, denen die Mehrwertsteuerverordnung genügen muss, damit sie mit dem vom Verfassungsgeber angestrebten Zweck im Einklang steht. So wird in lit. a der Steuergegenstand, d.h. die steuerbaren Umsätze, definiert. Die ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug steuerbefreiten Umsätze werden in lit. b in Form einer Negativliste aufgeführt; zu diesen zählen die «Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs mit Ausnahme der Vermögensverwaltung und des Inkassogeschäfts» (Ziff. 7). Zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung kann der Bundesrat die freiwillige Versteuerung der in lit. b genannten Umsätze mit Anspruch auf Vorsteuerabzug zulassen (Art. 8 Abs. 2 lit. b in fine ÜbBest. BV). Die Leistungen, die - zwecks Verwirklichung des Bestimmungslandsprinzips (a.a.O., 334, 342) - mit Anspruch auf Vorsteuerabzug (also echt) steuerbefreit sind, werden in lit. c genannt. In lit. d werden die von der Steuerpflicht ausgenommenen Umsätze definiert, indem in Ziff. 1 und 2 die für die Begründung der subjektiven Steuerpflicht allgemein massgebende Mindestumsatzgrenze bestimmt wird, mit dem Zweck, die Zahl der steuerpflichtigen Unternehmen im Interesse der Erhebungswirtschaftlichkeit so klein wie möglich zu halten (a.a.O., 334, 342); Ziff. 3 nimmt Landwirte, Forstwirte, Gärtner sowie Viehhändler von der Steuerpflicht aus, Ziff. 4 ferner Kunstmaler und Bildhauer für die von ihnen persönlich hergestellten Kunstwerke. Der letzte Satz von lit. d ermächtigt den Bundesrat, zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung die freiwillige Unterstellung unter die Steuerpflicht mit Anspruch auf Vorsteuerabzug zuzulassen; dies unter bestimmten Voraussetzungen, wie etwa einer Mindestdauer der Eintragung als freiwilliger Steuerpflichtiger und der Führung einer geordneten Buchhaltung. Damit sollen Steuerkumulationen vermieden und die Veranlagung für den Steuerpflichtigen vereinfacht werden (a.a.O., 335, 343). Lit. g bezeichnet den Steuerschuldner, in der Regel der Steuerpflichtige, der einen steuerbaren Umsatz bewirkt (Ziff. 1). Lit. l sieht vor, dass Vereinfachungen angeordnet werden können, «wenn sich daraus weder auf die Steuereinnahmen noch auf die Wettbewerbsverhältnisse in wesentlichem Ausmass Auswirkungen ergeben und sofern dadurch die Steuerabrechnung für andere Steuerpflichtige nicht übermässig erschwert wird». Nötigenfalls kann dafür von den Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung und auch vom Ausführungsrecht abgewichen werden (a.a.O., 336, 344). b) Diese Ausführungen zeigen, dass der Verfassungsgeber den Kreis der Steuerpflichtigen nicht abschliessend definiert hat, sondern sich auf eine Aufzählung der Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht beschränkt hat. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV insbesondere erwähnt die sog. Gruppenbesteuerung überhaupt nicht. Der Wortlaut selber bietet somit kein Indiz für eine allfällige Verfassungsmässigkeit oder Verfassungswidrigkeit dieser Besteuerungsform. Das Gleiche gilt für die Materialien, die sich zur Frage nicht äussern. Das Schweigen des Verfassungsgebers kann daher nicht als qualifiziert in dem Sinn betrachtet werden, dass er die Gruppenbesteuerung verbietet; es bedeutet im Gegenteil, dass die Aufgabe, den Kreis der Steuerpflichtigen mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität und die Vereinfachung der Veranlagung festzulegen, dem Bundesrat überlassen wurde. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Gruppenbesteuerung auf Grund ihrer Entstehungsgeschichte sowie ihres Sinns und Zwecks mit den erwähnten Verfassungsgrundsätzen vereinbar ist. 7. a) Der Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 über die Mehrwertsteuer sah eine Gruppenbesteuerung ebenfalls nicht vor. Immerhin wurde im Kommentar zu dessen Art. 17 darauf Bezug genommen, indem auf das europäische (Art. 4 Ziff. 4 Al. 2 der Sechsten EU-Richtlinie vom 17. Mai 1977) und auf das noch zu erlassende schweizerische Recht hingewiesen wurde. Der Bericht über das betreffende Vernehmlassungsverfahren zeigt, dass eine grosse Zahl von Vernehmlassungsteilnehmern (60) die Einführung der Gruppenbesteuerung wünschten: Zum einen würde durch das Zusammenfassen einer Unternehmensgruppe der administrative Aufwand vermindert; zum andern könnte damit erreicht werden, dass auf den im Zusammenhang mit von der Steuer ausgenommenen Umsätzen zwischen den verbundenen Unternehmen (eines Konzerns) keine Schattensteuer (Taxe occulte) anfallen würde (Bericht, zu Art. 17 Abs. 2, S. 14). Der Bundesrat hat diesen Auffassungen in der Folge anscheinend Rechnung getragen, indem er Art. 17 Abs. 3 MWSTV in der geltenden Fassung erlassen hat. b) Es kann unter Umständen angezeigt sein, Materialien zu Gesetzen, die noch nicht in Kraft getreten sind, für die Auslegung einer Norm beizuziehen, hauptsächlich, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert und der bestehende Rechtszustand lediglich konkretisiert oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 124 II 193 E. 5d S. 201, mit Hinweisen). Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats hat am 28. August 1996 einen Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz unterbreitet (BBl 1996 V 713; parlamentarische Initiative Dettling). Der Gesetzesentwurf sieht in Art. 20 Abs. 3 die Möglichkeit der Gruppenbesteuerung vor, mit gewissen Änderungen und Erleichterungen gegenüber dem geltenden Recht (a.a.O., 758 f., 818, 900; für die Stellungnahme des Bundesrats zu den vorgeschlagenen Änderungen siehe BBl 1997 II 389 ff., 402 ff., 436). Bei der ersten Beratung der Gesetzesvorlage haben National- und Ständerat die Frage der Verfassungsmässigkeit der Gruppenbesteuerung nicht geprüft. Hingegen haben sie, um Missbräuchen vorzubeugen und eine rechtsgleiche Behandlung sowie eine bessere Wettbewerbsneutralität sicherzustellen, einige der von der Kommission vorgeschlagenen Lockerungen gestrichen (AB 1997 N 235-238; AB 1998 S 972 f.). c) Durch die Annahme der Gruppenbesteuerung in der Mehrwertsteuerverordnung und im zukünftigen Mehrwertsteuergesetz haben der Bundesrat und die Bundesversammlung den Willen ausgedrückt, ein im europäischen Recht bekanntes Institut zu übernehmen, wenn auch nicht mit allen Modalitäten, so doch in seinem Grundsatz. In der Tat sieht die Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (77/388/EWG; Abl.EG 1977 Nr. L 145, S. 1) unter dem Titel «Steuerpflichtiger» in Art. 4 Ziff. 4 Al. 2 vor, dass es vorbehältlich der Konsultation des Ausschusses für die Mehrwertsteuer (Art. 29 der Richtlinie) jedem Mitgliedstaat freisteht, «im Inland ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig, aber durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen eng miteinander verbunden sind, zusammen als einen Steuerpflichtigen zu behandeln». Von dieser Möglichkeit haben namentlich die Niederlande, Irland, Dänemark, Grossbritannien, Deutschland, Italien und Österreich Gebrauch gemacht (Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Amsterdam 1993-1998, Volume 1, Part 2, Commentary on art. 4, p. 55; BBl 1996 V 18). d) Auf Grund dieser Auslegungselemente erscheint somit die Gruppenbesteuerung nicht zum Vornherein verfassungswidrig. Sie ist indessen auch unter systematischen und teleologischen Gesichtspunkten zu überprüfen. 8. a) Art. 17 MWSTV unterwirft der Steuerpflicht, «wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, selbst wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft 75'000 Franken übersteigen» (Abs. 1). «Steuerpflichtig sind insbesondere natürliche Personen, Personengesellschaften, juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen» (Abs. 2). Sämtliche an einer Gruppe - vorliegend ist die Besteuerung einer solchen Unternehmensgruppe umstritten - beteiligten Gesellschaften und Personen gelten zusammen als ein einziger Steuerpflichtiger (Abs. 3). Die gewählte Umschreibung stützt sich nicht auf die Rechtsform der Unternehmung, sondern auf deren wirtschaftliche Tätigkeit (steuerpflichtig ist, «wer ...», Art. 17 Abs. 1 MWSTV; für den warenumsatzsteuerrechtlichen Begriff siehe Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1992, N. 145 ff.). So können auch Unternehmungen ohne juristische Persönlichkeit steuerpflichtig sein; andere, die aus mehreren Gesellschaften mit je eigener juristischer Persönlichkeit bestehen, können - als Unternehmensgruppe - zusammen einen einzigen Steuerpflichtigen bilden (Gruppenbesteuerung). b) Die Besteuerung einer Unternehmensgruppe als einen einzigen Steuerpflichtigen verletzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz keinen der in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV verankerten Grundsätze. Soweit der Verfassungsgeber die subjektive Steuerpflicht nicht an eine bestimmte Rechtsform geknüpft hat, hinderte den Bundesrat nichts, auf die wirtschaftlichen und finanziellen Merkmale abzustellen, die jenen Typ Steuerpflichtiger auszeichnen. Insbesondere hat er dadurch nicht eine neue Kategorie von objektiven oder subjektiven Ausnahmen geschaffen, was gegen Art. 8 Abs. 2 lit. b in fine und lit. d in fine ÜbBest. BV verstossen würde. Denn, soweit die Gesellschaften steuerbare Leistungen erbringen, ist die Gruppenbesteuerung mit Bezug auf die Innenumsätze steuerneutral (soweit es sich um Inlandumsätze handelt): sie bewirkt weder eine Zunahme noch eine Abnahme der steuerlichen Belastung, weil sich die für Innenumsätze in Rechnung gestellten und (als Vorsteuer) abgezogenen Steuern gegenseitig aufheben würden; entscheidend wären im Endeffekt nur die Steuern, welche die Gesellschaften der Gruppe einerseits und Dritte anderseits sich je für ihre gegenseitigen Lieferungen und Leistungen (sog. Aussenumsätze) in Rechnung stellen. Es trifft zwar zu, dass die Gruppenbesteuerung dort zu einer Steuerersparnis führen kann, wo alle oder ein Teil der Innenumsätze unecht steuerbefreit sind (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV und Art. 14 MWSTV): da die erschaffenen und übertragenen Mehrwerte innerhalb der Gruppe nicht versteuert werden müssen, fällt bei den (unecht) steuerbefreiten Umsätzen - diese bleiben aber wegen des Vorsteuerabzugsverbots mit der im Preis enthaltenen Schattensteuer (Taxe occulte) belastet - auf den betreffenden Lieferungen und Leistungen keine zusätzliche Schattensteuer an (PETER SPINNLER, Die subjektive Steuerpflicht im neuen schweizerischen Mehrwertsteuerrecht, in: ASA 63 S. 393 ff., 402 f.; PETER SPORI, Die Unternehmensgruppe in der Mehrwertsteuer, in: ASA 63 S. 479 ff., 493; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, Bern 1995, RZ 660 ff. 671; STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, Bern 1994, S. 35 ff.; JÖRG R. BÜHLMANN, Das Schweizer Mehrwertsteuer-Handbuch, Zürich 1994, S. 119 ff.). Diese Unterschiede führen indessen nicht zu Wettbewerbsverzerrungen, die mit der vom Verfassungsgeber gewollten Mehrwertsteuer nicht zu vereinbaren wären. Durch die vom Bundesrat getroffene Lösung, wonach eine Unternehmensgruppe als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt wird, ist diese der gleichen Besteuerung unterworfen wie eine einzelne Gesellschaft mit einer integrierten Produktion der entsprechenden Lieferungen und Leistungen. Auf Grund ihrer wirtschaftlichen Organisation (integrierte Produktion) kann auch eine solche Gesellschaft - im Unterschied zum Fall, da vergleichbare Leistungen und Lieferungen je von verschiedenen selbstständigen Gesellschaften erbracht werden - auf den nach Art. 14 MWSTV (unecht) steuerbefreiten Umsätzen eine zusätzliche Schattensteuer vermeiden. Wegen der engen Verbindung der Gruppengesellschaften untereinander kommt die Unternehmensgruppe wirtschaftlich der Form der einzelnen Gesellschaft mit integrierter Produktion mindestens ebenso nahe wie jener der verschiedenen selbstständigen Gesellschaften. Zudem verbessert die Gruppenbesteuerung die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Gesellschaften im Verhältnis zu aussenstehenden Unternehmen, die vergleichbare Leistungen erbringen. Ferner verschafft sie Zinsvorteile, insbesondere, wo Gruppenmitglieder stark im Exportgeschäft tätig sind (TONY WAIBEL, Die Gruppenbesteuerung in der Mehrwertsteuerpraxis, in: Der Schweizer Treuhänder 5/1995, S. 415 ff.). Jede an der Gruppe beteiligte Gesellschaft muss zwar eine vollständige eigene Buchhaltung erstellen und dabei die Innen- und die Aussenumsätze, die in der Folge konsolidiert werden, separat erfassen, doch wird auf dieser Stufe keine Steuer erhoben. Im Übrigen hat der Bundesrat mit der Gruppenbesteuerung keine Form der Vereinfachung gewählt, die sich in wesentlichem Ausmass auf die Steuereinnahmen auswirken und dadurch Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest. BV widersprechen würde, zumal der Verfassungsgeber nicht vorgeschrieben hat, dass sämtliche zwischen juristischen Personen getätigten Umsätze steuerpflichtig seien. c) Der Bundesrat hat folglich seine Kompetenzen nicht überschritten und keinen der in Art. 8 ÜbBest. BV festgelegten Grundsätze verletzt, indem er das System der Gruppenbesteuerung eingeführt hat. In diesem Punkt erweist sich der angefochtene Entscheid daher als falsch. 9. Es bleibt zu prüfen, ob der Begriff der «Unternehmensgruppe», wie er vom Bundesrat umschrieben und in der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung angewendet wird, mit Art. 41ter BV und Art 8 ÜbBest. BV sowie mit Art. 4 und Art. 31 BV vereinbar ist. a) aa) Gemäss Art. 17 Abs. 3 MWSTV können juristische Personen mit Sitz oder Betriebsstätte in der Schweiz, die eng miteinander verbunden sind, beantragen, gemeinsam als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt zu werden. Die enge Verbindung liegt namentlich vor, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine natürliche oder juristische Person durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere juristische Personen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Das Eidgenössische Finanzdepartement wiederholt diese Umschreibung in seinem Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung und präzisiert, dass die Umsätze der unter einheitlicher Leitung stehenden Gesellschaften einer einzigen Gesellschaft in der Gruppe zugerechnet werden können, die alsdann gegenüber dem Fiskus Steuerschuldner ist für alle Leistungen der Gruppenmitglieder an Dritte; Leistungen innerhalb der Unternehmensgruppe stellen dagegen keine steuerbaren Umsätze dar (BBl 1994 III/1 530 ff., 551). Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat ein «Merkblatt zur Gruppenbesteuerung (Art. 17 Abs. 3 MWSTV)» herausgegeben (Merkblatt Nr. 1 vom 30. November 1994). Danach liegt eine enge Verbindung zwischen zwei oder mehreren Unternehmungen immer nur dann vor, «wenn - nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse beurteilt - eine Unternehmung eine oder mehrere andere Unternehmungen unter einheitlicher Leitung zusammenfasst» (Ziff. 3). Das ist bei Unternehmungen der Fall, die in einem Über- oder Unterordnungsverhältnis zueinander stehen. Dabei kommt es darauf an, wie tatsächlich gehandelt wird. Zur Beurteilung, ob eine einheitliche Leitung besteht, sind das Informatikwesen, das Personal- und Finanzwesen sowie das Organisationswesen der betreffenden Unternehmung zu untersuchen. Eine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung liegt dann vor, wenn die Unternehmungspolitik der einen Unternehmung durch die andere bestimmt wird, die Leitungsorgane einer Unternehmung sich zumindest nach den Vorstellungen, Plänen oder Anregungen der andern Unternehmung richten müssen, eine Unternehmung ihre Finanzierungsentscheide im Gebiet der eigenen Mittel nicht selbstständig treffen kann. Als Mittel zur Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung kommt primär eine kapitalmässige Beteiligung an einem andern Unternehmen in Betracht. Daneben kann sie sich auch aus Statuten oder Verträgen zwischen den beteiligten Unternehmen oder Verträgen zwischen den Aktionären der «Ober-» und «Untergesellschaft» ergeben (Ziff. 4.1). Die Personalunion der Geschäftsleitung ist lediglich ein Indiz (Ziff. 4.3). Assoziierte Unternehmungen, das heisst solche, auf die ein anderes Unternehmen zwar einen massgeblichen, aber keinen beherrschenden Einfluss ausübt, können nicht in die Gruppenbesteuerung aufgenommen werden; ebenso wenig sog. Joint-ventures, es sei denn, einer der Partner beherrsche das Gemeinschaftsunternehmen (Ziff. 4.2). In ihren Eingaben weist die Eidgenössische Steuerverwaltung darauf hin, dass sich der Begriff der «unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Unternehmen» an Art. 663e OR orientiere, der die Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung regelt (vgl. Randtitel). bb) Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken halten die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene Auslegung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV für zu restriktiv. Der Begriff der «einheitlichen Leitung» müsse auch die Form der Kooperation umfassen, welche die Gesellschaften verbinde, denn Ziel der Gruppenbesteuerung sei es, die Schattensteuer zu vermeiden und Wettbewerbsneutralität zu gewährleisten, insbesondere zwischen Bankinstituten für deren nach Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 ÜbBest. BV (unecht) steuerbefreiten Umsätze. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen geht fehl. b) aa) Die Gruppenbesteuerung ist mit Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV vereinbar, soweit sie bei der Bildung einer Kategorie von Steuerpflichtigen deren wirtschaftlichen Merkmalen, insbesondere deren wirtschaftlicher Eingliederung, Rechnung trägt, selbst wenn es sich um unterschiedliche Rechtssubjekte handelt. Alsdann rechtfertigt es sich, die Innenumsätze zwischen den Gesellschaften mit Sitz (oder Betriebsstätte) in der Schweiz von der Steuer zu befreien. Insofern sind die in Art. 17 Abs. 3 MWSTV und im Merkblatt Nr. 1 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 30. November 1994 aufgestellten Kriterien zutreffend. Das Erfordernis einer einheitlichen Leitung (durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise), die eine grundsätzlich hierarchische Struktur der Über- und Unterordnung voraussetzt und wesentliche Unternehmensbereiche erfasst (Unternehmenspolitik, Informatik-, Personal-, Finanz- und Organisationswesen), sowie die (indirekte) Bezugnahme auf den Konzernbegriff sind ausreichende Gründe, die betreffenden Unternehmen als einen einzigen Steuerpflichtigen zu behandeln (KUHN/SPINNLER, a.a.O., S. 36 f.; CAMENZIND/HONAUER, a.a.O., S. 188 f.; SPORI, a.a.O., S. 484 ff.; WAIBEL, a.a.O., S. 416). Dabei braucht für den vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die erwähnten Kriterien jenen des Art. 663e OR entsprechen müssen oder sich nur an diesen zu orientieren haben, verfolgen doch die beiden Rechtsvorschriften unterschiedliche Ziele; ebenso wenig ist zu entscheiden, ob es allenfalls zweckmässig wäre, sich weiter gehend auf eine der in der Handelsrechtslehre vertretenen Theorien zu beziehen (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998, S. 564 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 931 ff.; MEIER-HAYOZ, Handelsrecht, S. 77 ff., in: Schweizerisches Privatrecht VIII/6; MARC AMSTUTZ, Konzernorganisationsrecht, Bern 1993, S. 181 ff.; MARKUS STEBLER, Konzernrecht in der Schweiz - ein Überblick über den Stand von Lehre und Rechtsprechung, S. 9 ff., sowie ANDRÉ ZÜND, Einheitliche Leitung - Bedeutung und Tauglichkeit des Begriffs, S. 77 ff., beide in: Druey (Herausgeber), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, Bern 1988; LUKAS HANDSCHIN, Der Konzern im geltenden schweizerischen Privatrecht, Zürich 1994, S. 30 ff.; BRUNO SLONGO, Der Begriff der einheitlichen Leitung als Bestandteil des Konzernbegriffs, Diss. Zürich 1980, S. 109 ff.). Weil die Gruppenbesteuerung erhebliche steuerliche Auswirkungen hat und es den Unternehmen freisteht, sie zu beantragen, ist es wichtig, die Bedingungen dafür genau festzulegen. Es kann nicht das Ziel sein, dass jede Verbindung von Unternehmungen, die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks oder aus andern Gründen zusammengeschlossen haben mögen, nach freier Wahl als ein einziger Steuerpflichtiger behandelt wird, um eine bessere Wettbewerbsneutralität herzustellen (vgl. die Debatte in den eidgenössischen Räten, die - abweichend vom Entwurf der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats - betreffend die Gruppenbildung eine engere Fassung vorzogen, wonach die Gruppenbesteuerung anscheinend nur für Gruppen und Subgruppen unter einheitlicher Leitung bewilligt wird; AB 1997 N 235 ff., AB 1998 S 972 f.). bb) Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken vertreten mit einem Teil der Literatur (SPORI, a.a.O., S. 487; WEIBEL, a.a.O., S. 417) die Auffassung, ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint-venture) sei einer Unternehmensgruppe gleichzustellen. Unter «Joint-venture» ist der Vertrag zu verstehen, worin zwei oder mehrere Partnerunternehmen - unter Beibehaltung ihrer eigenen Tätigkeit - übereinkommen, für eine bestimmte Tätigkeit von längerer oder kürzerer Dauer ein gemeinschaftliches neues Unternehmen zu gründen, dem sie ihre technische, finanzielle oder wirtschaftliche Unterstützung zukommen lassen (CLAUDE REYMOND, Le contrat de «Joint Venture», in: Innominatverträge, Festgabe WALTER R. SCHLUEP, Zürich 1988, S. 383 ff., 385). Das gemeinschaftliche Unternehmen kann verschiedene Rechtsformen haben (Tochtergesellschaft, Konsortium etc.). Die Partnerunternehmen beteiligen sich am Geschäftsergebnis, an der Finanzierung sowie der Leitung und Kontrolle des gemeinschaftlichen Unternehmens, bleiben dabei aber im Verhältnis untereinander rechtlich und wirtschaftlich selbstständig; zwischen ihnen besteht kein Subordinationsverhältnis, auch wenn das Joint-venture sie zu einer gewissen Zusammenarbeit zwingt. Ihre Beziehung zum gemeinschaftlichen Unternehmen wird durch den Vertrag bestimmt, der sie verbindet, was aber nicht zur Folge hat, dass jedes der Partnerunternehmen das gemeinschaftliche Unternehmen beherrschen würde; das wäre sogar widersprüchlich. Ein Joint-venture-Unternehmen unterscheidet sich somit unbestreitbar von einer Unternehmensgruppe im Sinn des Konzerns und kann mit ihr deshalb nicht gleichgesetzt werden. Die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungen (SPORI, a.a.O., S. 487; WEIBEL, a.a.O., S. 417) lassen denn auch die Ungereimtheiten einer solchen Gleichsetzung erkennen: das gemeinschaftliche Unternehmen würde steuerlich aufgeteilt, und ein Teil des Unternehmens würde jeweils zusammen mit einem der Partner je eine separate Gruppe bilden. Das Unternehmen würde dadurch ebenso vielen Gruppen gehören wie Partner vorhanden sind, die wiederum untereinander keine Gruppe bilden würden. Stehen aber die Partnerunternehmen und das gemeinschaftliche Unternehmen nicht unter einheitlicher Leitung, kann dieses nicht in den Genuss der Gruppenbesteuerung kommen. cc) Auch wenn die Gruppenbesteuerung bei unecht steuerbefreiten Leistungen im Sinn von Art. 14 MWSTV zu gewissen Steuervorteilen führen kann, besteht ihr Zweck nicht darin, eine völlig gleichmässige Besteuerung aller Steuerpflichtigen, die solche Leistungen erbringen, sicherzustellen, unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Struktur. Zu Recht hat die Vorinstanz festgestellt, die Gruppenbesteuerung diene nicht dazu, die Liste der Steuerausnahmen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b und d ÜbBest. BV oder jene der freiwilligen Versteuerung bzw. freiwilligen Unterstellung unter die Steuerpflicht gemäss je dem letzten Satz der erwähnten Bestimmungen zu ergänzen. Mit der Aufzählung der steuerbefreiten Waren und Dienstleistungen in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV (wie auch mit jener der von der subjektiven Steuerpflicht ausgenommenen Unternehmen nach lit. d derselben Bestimmung), hat der Verfassungsgeber selber stillschweigend anerkannt, dass der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nicht vollständig verwirklicht werden kann (BGE 124 II 193 E. 8a S. 211). Im Übrigen ist es, wie oben ausgeführt (E. 8b), nicht die Gruppenbesteuerung als solche, die Wettbewerbsverzerrungen schafft, sondern die (unechte) Steuerbefreiung gewisser Umsätze gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV und Art. 14 MWSTV. c) Die Banken A., B., C., und D. sowie die Y. AG sind durch einen «Poolvertrag» verbunden, der ihre Partnerschaft in der X. AG regelt. Der Vertrag legt unter anderem die finanzielle Beteiligung der Partner fest, ihr Recht auf Geschäftsführung (Anzahl Sitze im Verwaltungsrat und im Ausschuss), die Pflicht zur Kostenübernahme usw. Wie die erwähnten Banken zu Beginn des Verfahrens erklärt hatten, haben sie ein gemeinschaftliches Unternehmen gegründet, um die Vorteile einer leistungsstarken und gleichzeitig kostengünstigen Informatik auszuschöpfen; ihre Vereinbarung spricht eindeutig für ein Joint-venture. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat eine Gruppenbesteuerung (nur) zwischen der X. AG und der Bank A. bewilligt, die insbesondere 48,9% der Besitz- und Stimmrechte der X. AG halte, sodass eine einheitliche Leitung vorliege. Ob dieser Entscheid mit Art. 17 Abs. 3 MWSTV vereinbar ist, ist hier nicht zu prüfen, da er - unter Vorbehalt seiner Verfassungsmässigkeit - nie umstritten war. Hingegen ist festzustellen, dass die drei andern Banken alle je sehr unterschiedliche Minderheitsbeteiligungen halten und nicht gesagt werden kann, sie würden eine einheitliche Leitung im Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV innehaben. Sie sind zwar durch den Poolvertrag gebunden, doch haben sie diese Verpflichtung freiwillig übernommen und könnten sie unter den abgemachten Bedingungen von sich aus wieder kündigen. Zudem haben diese Banken je ihren - unterschiedlichen - Aktienbesitz und sind selber keiner einheitlichen Leitung unterworfen. Ebenso wenig kann der Auffassung der X. AG und der beschwerdeführenden Banken gefolgt werden, die X. AG übe auf die einzelnen Banken bezüglich der Betriebsfunktionen einen derart massgeblichen Einfluss aus, dass sie die Banken «auf andere Weise» (als durch Stimmenmehrheit) unter einheitlicher Leitung im Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV zusammenfasse. Selbst wenn die Wettbewerbsfähigkeit und Entwicklung der beschwerdeführenden Banken eine gute Informatik voraussetzen und die Banken deshalb viele Entscheide auf diesem Gebiet aus Rationalisierungsgründen der X. AG überlassen müssen, namentlich um Kosten zu sparen, behalten sie doch in allen wichtigen Bereichen ihre Selbstständigkeit, so in ihrer eigenen Unternehmenspolitik, in ihrem Finanz-, Informations-, Personal- und Organisationswesen. Es kann folglich nicht gesagt werden, die X. AG habe eine einheitliche Leitung der drei Banken inne. Es ist ferner kein Grund ersichtlich, weshalb nur diese, unter Ausschluss der Y. AG, zusammen mit der X. AG eine oder mehrere Unternehmensgruppen bilden sollten. Die von der X. AG und den beschwerdeführenden Banken befürwortete Auslegung von Art. 17 Abs. 3 MWSTV hätte zur Folge, dass jede steuerpflichtige Unternehmung zusammen mit andern Unternehmen ihrer Wahl, an denen sie beteiligt ist und mit denen sie bevorzugte wirtschaftliche Beziehungen unterhält, als ein einziger Steuerpflichtiger zu behandeln wäre. Das entspricht indessen nicht dem Sinn von Art. 17 Abs. 3 MWSTV, der nämlich bestimmt, dass «sämtliche an der Gruppe beteiligten Gesellschaften und Personen», und nicht nur einige von ihnen, zusammen als ein Steuerpflichtiger gelten. Das schliesst ebenfalls aus, dass die Gesellschaft, die Gegenstand des gemeinschaftlichen Unternehmens bildet, auf verschiedene Gruppen aufgeteilt wird. d) Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat somit Art. 17 Abs. 3 MWSTV richtig ausgelegt, wenn sie der X. AG und den Banken A., B., C. und D. die Gruppenbesteuerung verweigerte. 10. Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken rügen auch eine Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität und der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV). Sie machen geltend, sie würden anders behandelt als andere Banken, namentlich die Regionalbanken und die Raiffeisenbanken, denen die Gruppenbesteuerung bewilligt worden sei. a) Wie das Bundesgericht in BGE 124 II 193 E. 8a S. 211 festgehalten hat, richtet sich der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität in erster Linie an den Gesetzgeber (hier an den Bundesrat), ferner an die Verwaltung; er ist auch bei der Auslegung des Mehrwertsteuerrechts zu beachten. Der Grundsatz als solcher verleiht aber dem Bürger kein subjektives Recht. Hingegen kann sich dieser im Rahmen der Art. 4 und Art. 31 BV auf das Gebot der rechtsgleichen Besteuerung berufen. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Mass-gabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- oder Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 124 II 193 E. 8d/aa, mit Hinweis). Wie aufgezeigt, hat sich der Bundesrat dafür entschieden, eng miteinander verbundene Unternehmen als einen einzigen Steuerpflichtigen zu behandeln und sie damit stillschweigend einer (einzelnen) Gesellschaft mit integrierter Produktion gleichgesetzt (vgl. E. 8b). Die X. AG und die beschwerdeführenden Banken befinden sich nicht in dieser Lage, denn die beteiligten Banken sind voneinander unabhängig, sie arbeiten lediglich auf dem Gebiet der Informatik zusammen, und mit Ausnahme der Bank A. beherrscht keine von ihnen die X. AG. Sie befinden sich aber auch nicht in der gleichen Lage wie die Regionalbanken, die ihre finanziellen Beteiligungen und Stimmrechte im Rahmen einer Dachorganisation (Holdinggesellschaft) derart gebunden haben, dass eine einheitliche Unternehmenspolitik in den Bereichen Finanzen, Kontrolle, Dienstleistungen und Zentralbank gewährleistet ist. Die Regionalbanken unterstehen zudem im Fall von finanziellen Schwierigkeiten einer speziell dafür vorgesehenen Tochtergesellschaft der Holding. Zur Holdinggesellschaft und deren Leistungsbetrieben befinden sie sich in einem Unterordnungsverhältnis. Ihr Übereinkommen geht weit über den Informatikbereich hinaus und weist die wesentlichen Merkmale einer Unternehmensgruppe auf. Das Gleiche gilt für die Raiffeisenbanken, die sich zum Schweizer Verband der Raiffeisenbanken zusammengeschlossen haben, mit einer Zentralbank. Der Schweizer Verband der Raiffeisenbanken kontrolliert alle Kernbereiche der Geschäftstätigkeiten und der Dienstleistungen der einzelnen Raiffeisenbanken sowie der Zentralbank, insbesondere die Bereiche Führung, Marketing, Betriebswirtschaft, Informatik, Bauwesen, Ausbildung, Personal, Recht, aber ebenso die Finanzplanung und -kontrolle, da die einzelnen Raiffeisenbanken verpflichtet sind, das Geschäftsreglement des Schweizerischen Verbandes zu übernehmen. Dadurch übt dieser eine einheitliche Leitung in dem Mass aus, dass die Raiffeisenbanken ihre wirtschaftliche Selbstständigkeit verlieren. Befinden sich aber die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in einer wesentlich andern Lage als die Regional- und die Raiffeisenbanken, so können sie nicht verlangen, gleich wie diese behandelt zu werden. Ihre Rüge, Art. 4 BV sei verletzt, erweist sich als unbegründet. c) Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen umfasst, das heisst den Anspruch, dass staatliche Massnahmen wettbewerbsneutral sind. Dieser Gleichbehandlungsanspruch steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (BGE 124 II 193 E. 8b S. 211 f., mit Hinweisen). Es kann offen bleiben, ob die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in diesem Sinn direkte Konkurrenten der Grossbanken (mit integrierten Betrieben) sind, die, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, dank der Gruppenbesteuerung ihnen gegenüber bevorteilt sein sollen; die Rüge ist nämlich aus einem andern Grund unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung bietet die Handels- und Gewerbefreiheit keinen Schutz gegen eine allgemeine Steuer, und zwar selbst dann nicht, wenn mit der Belastung durch diese allgemeine Steuer eine Erschwerung des Konkurrenzkampfs verbunden ist (BGE 99 Ia 638 E. 6 S. 647, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist auch auf die Mehrwertsteuerverordnung anwendbar, und es ist kein Grund ersichtlich, der eine Ausnahme rechtfertigen würde, es sei denn, die Steuer enthalte rechtsungleiche Elemente, die sie als unzulässige Sondersteuer erscheinen liessen. Das ist vorliegend nicht der Fall. Art. 17 Abs. 3 MWSTV schreibt gleiche Bedingungen für alle Steuerpflichtigen vor, welche die Unternehmungen erfüllen können oder auch nicht. Ob die X. AG und die beschwerdeführenden Banken in den Genuss der Gruppenbesteuerung kommen oder nicht, hängt denn auch einzig von ihrer Organisationsform ab und nicht von besonderen staatlichen Massnahmen. Die fragliche Regelung lässt sich im Übrigen durch sachliche Gründe rechtfertigen (vgl. E. 9b ) und verfolgt keine protektionistischen Ziele. Was eine allfällige steuerliche Mehrbelastung anbelangt, so hat diese keine prohibitive Wirkung, auch wenn sie die vom Endverbraucher zu tragenden Kosten der entsprechenden Bankleistungen unter Umständen verteuert. Zudem hätte eine solche allfällige Verteuerung ihre Ursache hauptsächlich in der vom Verfassungsgeber gewollten (unechten) Steuerbefreiung der betreffenden Leistungen. Insofern kann gesagt werden, Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 ÜbBest. BV sehe - in Abweichung von Art. 31 BV - in diesem Umfang eine Ausnahme vom Grundsatz der Wettbewerbsneutralität vor (vgl. E. 6 und 8b).
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Art. 8 disp. trans. Cost.; art. 17 cpv. 3 OIVA: imposizione di un gruppo di società. Legittimazione ricorsuale dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (consid. 3c e 2d). Potere d'esame del Tribunale federale nell'ambito del controllo dell'ordinanza concernente l'imposta sul valore aggiunto (consid. 3). Interpretazione di disposti costituzionali. Il Costituente non ha definito in modo esaustivo la cerchia degli assoggettati all'imposta sul valore aggiunto e non ha menzionato in particolare nell'art. 8 disp. trans. Cost. la cosiddetta imposizione di un gruppo di società (consid. 4 - 6). Ammissibilità dell'imposizione di un gruppo di società sotto il profilo storico, sistematico e teleologico (consid. 7 e 8). La prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni in merito all'art. 17 cpv. 3 OIVA, secondo cui nell'imposizione di un gruppo possono essere ritenute solo imprese che siano strettamente legate e riunite sotto una direzione unitaria, è conforme alla Costituzione. Un'azienda comune (joint-venture) non può essere assimilata in questo senso ad un gruppo di società (consid. 9). Nel caso specifico nessuna violazione del principio della neutralità concorrenziale, della parità di trattamento (art. 4 Cost.) e della libertà di commercio e d'industria (art. 31 Cost.) (consid. 10).
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125 II 348
125 II 348 Sachverhalt ab Seite 348 Mit Entscheid vom 4. Februar 1997 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung den Antrag der Stockwerkeigentümergemeinschaft K. auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer, fällig geworden auf den Erträgen des Jahres 1995, ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht der Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern jedem einzelnen Stockwerkeigentümer entsprechend dem Verhältnis seines Anteils am Ertrag respektive Vermögen der Stockwerkeigentümergemeinschaft zustehe. Mit Einspracheentscheid vom 30. April 1998 bestätigte sie ihren Entscheid. Eine Beschwerde der Stockwerkeigentümergemeinschaft wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission am 4. November 1998 ab. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, dem Begehren auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei stattzugeben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne der sachenrechtlichen Regelung des Stockwerkeigentums (Art. 712a ff. ZGB). Einzig streitig und zu entscheiden ist die Frage, ob die Rückerstattung der auf den Erträgen 1995 erhobenen Verrechnungssteuer von der Stockwerkeigentümergemeinschaft selbst oder vom einzelnen Stockwerkeigentümer geltend zu machen ist. a) Nach Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) wird die Verrechnungssteuer dem Empfänger der um die Steuer gekürzten Leistung nach Massgabe dieses Gesetzes vom Bund oder vom Kanton zu Lasten des Bundes zurückerstattet. Art. 21-33 des Gesetzes regeln die Rückerstattung der auf Kapitalerträgen und Lotteriegewinnen sowie Versicherungsleistungen erhobenen Verrechnungssteuer. Natürliche Personen haben die Rückerstattung der Verrechnungssteuer - mit Ausnahme derjenigen auf Versicherungsleistungen (Art. 33 Abs. 2 VStG) - beim Kanton, in dem sich der Wohnsitz befindet, zu beantragen (Art. 30 Abs. 1 VStG). Sie haben Anspruch auf Rückerstattung, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung im Inland Wohnsitz hatten (Art. 22 VStG) und in diesem Zeitpunkt das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG). Den Anspruch verwirkt, wer die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte und entsprechenden Vermögenswerte entgegen den gesetzlichen Vorschriften den zuständigen Steuerbehörden nicht angibt (Art. 23 VStG). Juristische Personen sowie Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit haben die Rückerstattung bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu beantragen (Art. 30 Abs. 2 VStG). Auch für sie besteht ein Rückerstattungsanspruch nur, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung ihren Sitz im Inland hatten (Art. 24 Abs. 2 VStG), in diesem Zeitpunkt das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG) und die mit der Verrechnungssteuer erfassten Einkünfte ordnungsgemäss als Ertrag verbucht haben (Art. 25 Abs. 1 VStG). Im Übrigen regelt die Verordnung den Rückerstattungsanspruch von Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, die das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, aber über eine eigene Organisation verfügen und im Inland tätig sind oder verwaltet werden (Art. 24 Abs. 5 VStG). b) Gestützt auf diese Vorschrift hat der Bundesrat in Art. 55 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) Folgendes festgelegt: Gleich den juristischen Personen haben Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer: a. Gemeinschaftsunternehmen (Baukonsortien u. dgl.), wenn die Verrechnungssteuer von Zinsen von Guthaben abgezogen wurde, die sie ausschliesslich für Zwecke des Gemeinschaftsunternehmens unterhalten, und sofern dem Rückerstattungsantrag ein Verzeichnis aller Teilhaber beigelegt wird; b. Personenvereinigungen, die das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, aber über eine eigene Organisation verfügen und ausschliesslich oder vorwiegend im Inland tätig sind, wenn die Mitglieder für ihren Anteil am Einkommen und Vermögen der Vereinigung nicht steuerpflichtig sind und für ihren Anteil an den Einkünften der Vereinigung persönlich keinen Rückerstattungsanspruch geltend machen; c. Im Inland verwaltete Vermögensmassen, die einem besonderen Zweck gewidmet sind, jedoch das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, wenn die Vermögenswerte und ihr Ertrag steuerlich nicht bestimmten Personen zugerechnet werden können. 2. Stockwerkeigentum ist besonders ausgestaltetes Miteigentum an einem Grundstück, das dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Die Stockwerkeigentümer bilden in ihrer Gesamtheit die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese Rechtsgemeinschaft des Sachenrechts ist zwar zur Wahrung der Interessen der Stockwerkeigentümer aufgestellt (s. auch BGE 111 II 330 E. 7 S. 338 f.), sie entsteht aber kraft gesetzlicher Anordnung und ist nicht zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes bestimmt. Darin unterscheidet sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft von den Gesellschaften des Handelsrechts und namentlich der Kollektivgesellschaft (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu den Art. 712a-712t, N. 50; WERNER VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 235, 332). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist auch keine juristische Person. Sie weist zwar von Gesetzes wegen gewisse körperschaftliche Züge auf, die zudem im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung durch eine beschränkte Vermögens- und Handlungsfähigkeit mit entsprechender Prozess- und Betreibungsfähigkeit ergänzt werden (vgl. Art. 712l ZGB; BGE 119 II 404 E. 5 S. 408), sie erlangt deswegen jedoch noch keine Rechtspersönlichkeit. Die Funktion der Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht darin, das gemeinsame Grundstück zu nutzen und zu verwalten und dessen Wert zu erhalten; darin erschöpft sie sich auch. Formell ist die Gemeinschaft in gewissen Bereichen rechtszuständig, die materielle Rechtszuständigkeit verbleibt indes, bedingt durch die sachenrechtliche Struktur des Stockwerkeigentums, beim einzelnen Miteigentümer. Diesem steht das ausschliessliche Recht zu, bestimmte Teile des Gebäudes zu nutzen und über seinen zum Grundstück ausgestalteten Miteigentumsanteil (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) zu verfügen (vgl. RENÉ BÖSCH, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Vorbemerkungen zu Art. 712a-t ZGB, Rz. 7; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 49, 51; HEINZ REY, Strukturen des Stockwerkeigentums, ZSR 99/1980 I S. 263 f.). Gemäss dieser rechtlichen Qualifikation der Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt aber als Grundlage für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer Art. 24 Abs. 2 VStG nicht in Betracht. Bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft handelt es sich weder um eine juristische Person noch um eine Handelsgesellschaft ohne juris- tische Persönlichkeit im Sinne dieser Vorschrift. Unter Handelsgesellschaften sind Kollektiv- und Kommanditgesellschaften zu verstehen. Einfache Gesellschaften und andere Personenvereinigungen oder Rechtsgemeinschaften wie die Stockwerkeigentümergemeinschaft fallen nicht darunter (vgl. PFUND/ZWAHLEN, Verrechnungssteuer, II. Teil Basel 1985, N. 4.1 zu Art. 24 VStG). 3. Eine Rückerstattungsberechtigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt daher nur in Betracht, wenn der Bundesrat sie gestützt auf die Ermächtigungsnorm (Art. 24 Abs. 5 VStG) in Art. 55 VStV vorgesehen hat. a) Die Rückerstattung gemäss lit. b oder c von Art. 55 VStV setzt voraus, dass die Mitglieder der Personenvereinigung für ihren Anteil am Einkommen und Vermögen der Vereinigung nicht steuerpflichtig sind (lit. b) bzw. dass die fraglichen Vermögenswerte und ihr Ertrag steuerlich nicht bestimmten Personen zugerechnet werden können (lit. c). Diese Voraussetzung erfüllen Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht, da die einzelnen Stockwerkeigentümer steuerpflichtig sind und der Ertrag ihnen auch anteilmässig zugerechnet werden kann. b) Fragen kann sich nur, ob Art. 55 lit. a VStG als Grundlage für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft herangezogen werden kann. Nach dieser Vorschrift haben Anspruch auf Rückerstattung: «Gemeinschaftsunternehmen (Baukonsortien u. dgl.), wenn die Verrechnungssteuer von Zinsen von Guthaben abgezogen wurde, die sie ausschliesslich für Zwecke des Gemeinschaftsunternehmens unterhalten, und sofern dem Rückerstattungsantrag ein Verzeichnis aller Teilhaber beigelegt wird». Was unter Gemeinschaftsunternehmen zu verstehen ist, wird deutlich aus dem vom Verordnungsgeber gemachten Hinweis auf «Baukonsortien u. dgl.». Der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens ist offensichtlich restriktiv zu verstehen. Es soll kein Auffangtatbestand für alle Personenvereinigungen geschaffen werden, die aus irgendeinem Grund die Rechtspersönlichkeit nicht besitzen oder erlangt haben (so auch PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 8.5 zu Art. 24 VStG). Vielmehr trifft die Verrechnungssteuerverordnung eine sehr beschränkte Auswahl. Bei den Gemeinschaftsunternehmen nach der Art von Baukonsortien handelt es sich nach PFUND/ZWAHLEN (a.a.O., N. 5.17 zu Art. 21 VStG) um vertragliche Zusammenschlüsse einiger weniger Personen zur Verfolgung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks (in der Regel zur Ausführung eines grösseren Werkes, wofür die Arbeitskapazität und der finanzielle Rückhalt des Einzelnen nicht ausreicht), zeitlich begrenzt bis dieser Zweck erreicht ist und betrieblich nur insoweit, als es der Zweck erheischt. Stockwerkeigentümergemeinschaften entsprechen dieser Umschreibung nicht. Sie sind nicht Gemeinschaftsunternehmen im Sinne eines vertraglichen Zusammenschlusses zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks, und ebenso fehlt das Element der zeitlichen Begrenzung, wie es sich zwanglos aus dem Hinweis des Verordnungsgebers auf Baukonsortien und dergleichen ableiten lässt. 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 55 VStV sei gesetzeskonform und rechtsgleich auszulegen. Daraus ergebe sich, dass sich die Sachlage bei Stockwerkeigentümergemeinschaften genau gleich darstelle wie bei den in Art. 55 lit. a VStV genannten Gemeinschaftsunternehmen. Einzuräumen ist, dass ein Rückerstattungsanspruch für Stockwerkeigentümergemeinschaften den Rahmenbedingungen von Art. 24 Abs. 5 VStG entsprechen würde und der Bundesrat befugt wäre, in der Verordnung einen solchen vorzusehen. Gesetzlich verpflichtet ist er dazu aber nicht, und auch der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens in lit. a der fraglichen Verordnungsbestimmung muss nicht ausdehnend interpretiert werden. Die Verrechnungssteuer dient in erster Linie - wenn auch nicht ausschliesslich - der Sicherung der Kantons- und Gemeindesteuern und soll die Steuerhinterziehung von im Inland domizilierten Steuerpflichtigen eindämmen (BGE 118 Ib 317 E. 2 S. 322; PFUND, Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, VStG Einl., N. 41). Der Entscheid, wie weit Personenvereinigungen berechtigt sein sollen, die Verrechnungssteuer selber zurückzuverlangen, darf auf den Sicherungszweck dieser Steuer ausgerichtet werden. Da die einzelnen Stockwerkeigentümer und nicht die Gemeinschaft ihren Anteil am Ertrag und Vermögen aus dem Erneuerungsfonds zu deklarieren und versteuern haben, entspricht es dem Sicherungszweck am besten, wenn die Verrechnungssteuerrückerstattung an diese Deklaration anknüpft. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweist denn auch darauf, dass die bisher - «auf Zusehen hin» - geübte Praxis, welche sowohl Rückerstattungsanträge der Gemeinschaft wie auch solche der einzelnen Stockwerkeigentümer zuliess, mit erheblichem administrativem Aufwand verbunden war und die Gefahr doppelter Rückerstattungen - sowohl durch die Eidgenössische Steuerverwaltung als auch die kantonalen Steuerbehörden - mit sich brachte. Zudem kann der einzelne Steuerpflichtige die Deklaration leicht vergessen, wenn er die Rückerstattung nicht selber beantragen muss, was dem Sicherungszweck zuwiderläuft. Bei Gemeinschaftsunternehmen wird dementsprechend nur zurückhaltend ein Rückerstattungsanspruch bejaht. Es geht dort im Wesentlichen darum, dass Zinsen auf Bankkonti, über die der gemeinschaftliche Zahlungsverkehr für die Erfüllung eines Werkvertrags oder Auftrags (Lieferanten, Löhne, Abschlagszahlungen des Werkherrn) abgewickelt wird, vom Gemeinschaftsunternehmen als solchem zurückgefordert werden können, dies unter der Voraussetzung, dass die verrechnungssteuerbelasteten Zinsen brutto in der Gemeinschaftsrechnung verbucht werden (PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 5.17 zu Art. 21 VStG). Für ein solches Verfahren mögen verfahrensökonomische Gründe sprechen, die bei Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht gegeben sind. 5. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die einzelnen Stockwerkeigentümer ein, dass die Nutzung des sich aus der Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft ergebenden Vermögens der Gemeinschaft zustehe. Das wirft zwei Fragen auf: Zunächst, ob der einzelne Stockwerkeigentümer das «Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes» besitzt; nur unter dieser Voraussetzung besteht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG ein Anspruch des Stockwerkeigentümers auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer. Sodann ist zu fragen, ob die Rückerstattung an die einzelnen Stockwerkeigentümer der zivilrechtlichen Regelung zuwiderläuft. a) Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG muss im Lichte des hauptsächlichen Zwecks der Verrechnungssteuer - Sicherung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden auf den Einkünften der Steuerpflichtigen aus beweglichem Kapitalvermögen, aus Lotteriegewinnen und Versicherungen, sowie auf den Vermögenswerten, woraus solche Einkünfte fliessen - gesehen werden. Aus dieser Sicht steht aber das «Recht zur Nutzung» derjenigen Person zu, welcher der den steuerbaren Ertrag abwerfende Vermögenswert steuerrechtlich zuzurechnen ist und die gegebenenfalls auch einkommenssteuerpflichtig ist (vgl. PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 2.20 zu Art. 21 VStG). Das sind die einzelnen Stockwerkeigentümer, nicht die Gemeinschaft. Art. 712h Abs. 2 Ziff. 3 ZGB bringt zwar zum Ausdruck, dass Steuern auch den Stockwerkeigentümern gemeinschaftlich auferlegt werden können, doch bestimmt das kantonale Steuerrecht, ob der Miteigentumsanteil als solcher oder die ganze Liegenschaft besteuert werden soll (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 1972, § 17 Rz. 11; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 59 zu Art. 712h ZGB). Miteigentumsanteile an Grundstücken und deren Ertrag werden denn auch bei den direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen regelmässig bei den einzelnen Stockwerkeigentümern besteuert. Diesen steht daher das Recht zur Nutzung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG zu. b) Mit der zivilrechtlichen Regelung des Stockwerkeigentums steht dies nicht im Widerspruch. Art. 712l Abs. 1 ZGB erklärt die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung für befähigt, das anfallende Vermögen und insbesondere die Mittel des Erneuerungsfonds unter eigenem Namen zu erwerben. Das bedeutet, dass die mit der Verrechnungssteuer belasteten Leistungen, wie namentlich die Erträge auf dem Erneuerungsfonds, der Gemeinschaft unter eigenem Namen zustehen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung der Stockwerkeigentümergemeinschaft beschränkte Vermögens- und Handlungsfähigkeit verliehen, um sie als geschlossene Einheit am Rechtsverkehr teilnehmen zu lassen. Diese Ordnung wird aber dadurch, dass der Rückerstattungsanspruch für die Verrechnungssteuer den einzelnen Stockwerkeigentümern und nicht der Gemeinschaft zuerkannt wird, nicht in Frage gestellt. 6. Die Beschwerdeführerin wirft der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor, sie habe ihre bisherige Praxis unzulässigerweise geändert. Tatsächlich hat die Eidgenössische Steuerverwaltung bisher Anträge auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Stockwerkeigentümergemeinschaften «auf Zusehen hin» (vgl. PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 5.18 zu Art. 21 VStG) entgegengenommen. Sie hat aber die Änderung in einem Kreisschreiben vom 16. Januar 1995 angekündigt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe zu stützen vermag (BGE 111 II 308 E. 2). Solche sind vorliegend gegeben. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweist zu Recht darauf, dass die bisherige Praxis uneinheitlich war, indem sowohl die Stockwerkeigentümer selber als auch die Gemeinschaft ein Begehren stellen konnte, was zu praktischen Schwierigkeiten führte. Zudem vermochte sich die bisherige Praxis nicht auf die Regelung in der Verordnung zu stützen. Ein hinreichender Grund für die Änderung der Verwaltungspraxis ist damit gegeben.
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Art. 24 Abs. 5 VStG, Art. 55 VStV; Verrechnungssteuer; Rückerstattungsanspruch von Personenvereinigungen und Rechtsgemeinschaften ohne juristische Persönlichkeit. Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer auf Erträgen der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist von den einzelnen Stockwerkeigentümern geltend zu machen.
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125 II 348 Sachverhalt ab Seite 348 Mit Entscheid vom 4. Februar 1997 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung den Antrag der Stockwerkeigentümergemeinschaft K. auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer, fällig geworden auf den Erträgen des Jahres 1995, ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht der Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern jedem einzelnen Stockwerkeigentümer entsprechend dem Verhältnis seines Anteils am Ertrag respektive Vermögen der Stockwerkeigentümergemeinschaft zustehe. Mit Einspracheentscheid vom 30. April 1998 bestätigte sie ihren Entscheid. Eine Beschwerde der Stockwerkeigentümergemeinschaft wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission am 4. November 1998 ab. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, dem Begehren auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei stattzugeben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne der sachenrechtlichen Regelung des Stockwerkeigentums (Art. 712a ff. ZGB). Einzig streitig und zu entscheiden ist die Frage, ob die Rückerstattung der auf den Erträgen 1995 erhobenen Verrechnungssteuer von der Stockwerkeigentümergemeinschaft selbst oder vom einzelnen Stockwerkeigentümer geltend zu machen ist. a) Nach Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) wird die Verrechnungssteuer dem Empfänger der um die Steuer gekürzten Leistung nach Massgabe dieses Gesetzes vom Bund oder vom Kanton zu Lasten des Bundes zurückerstattet. Art. 21-33 des Gesetzes regeln die Rückerstattung der auf Kapitalerträgen und Lotteriegewinnen sowie Versicherungsleistungen erhobenen Verrechnungssteuer. Natürliche Personen haben die Rückerstattung der Verrechnungssteuer - mit Ausnahme derjenigen auf Versicherungsleistungen (Art. 33 Abs. 2 VStG) - beim Kanton, in dem sich der Wohnsitz befindet, zu beantragen (Art. 30 Abs. 1 VStG). Sie haben Anspruch auf Rückerstattung, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung im Inland Wohnsitz hatten (Art. 22 VStG) und in diesem Zeitpunkt das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG). Den Anspruch verwirkt, wer die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte und entsprechenden Vermögenswerte entgegen den gesetzlichen Vorschriften den zuständigen Steuerbehörden nicht angibt (Art. 23 VStG). Juristische Personen sowie Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit haben die Rückerstattung bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu beantragen (Art. 30 Abs. 2 VStG). Auch für sie besteht ein Rückerstattungsanspruch nur, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung ihren Sitz im Inland hatten (Art. 24 Abs. 2 VStG), in diesem Zeitpunkt das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG) und die mit der Verrechnungssteuer erfassten Einkünfte ordnungsgemäss als Ertrag verbucht haben (Art. 25 Abs. 1 VStG). Im Übrigen regelt die Verordnung den Rückerstattungsanspruch von Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, die das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, aber über eine eigene Organisation verfügen und im Inland tätig sind oder verwaltet werden (Art. 24 Abs. 5 VStG). b) Gestützt auf diese Vorschrift hat der Bundesrat in Art. 55 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) Folgendes festgelegt: Gleich den juristischen Personen haben Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer: a. Gemeinschaftsunternehmen (Baukonsortien u. dgl.), wenn die Verrechnungssteuer von Zinsen von Guthaben abgezogen wurde, die sie ausschliesslich für Zwecke des Gemeinschaftsunternehmens unterhalten, und sofern dem Rückerstattungsantrag ein Verzeichnis aller Teilhaber beigelegt wird; b. Personenvereinigungen, die das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, aber über eine eigene Organisation verfügen und ausschliesslich oder vorwiegend im Inland tätig sind, wenn die Mitglieder für ihren Anteil am Einkommen und Vermögen der Vereinigung nicht steuerpflichtig sind und für ihren Anteil an den Einkünften der Vereinigung persönlich keinen Rückerstattungsanspruch geltend machen; c. Im Inland verwaltete Vermögensmassen, die einem besonderen Zweck gewidmet sind, jedoch das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, wenn die Vermögenswerte und ihr Ertrag steuerlich nicht bestimmten Personen zugerechnet werden können. 2. Stockwerkeigentum ist besonders ausgestaltetes Miteigentum an einem Grundstück, das dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Die Stockwerkeigentümer bilden in ihrer Gesamtheit die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese Rechtsgemeinschaft des Sachenrechts ist zwar zur Wahrung der Interessen der Stockwerkeigentümer aufgestellt (s. auch BGE 111 II 330 E. 7 S. 338 f.), sie entsteht aber kraft gesetzlicher Anordnung und ist nicht zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes bestimmt. Darin unterscheidet sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft von den Gesellschaften des Handelsrechts und namentlich der Kollektivgesellschaft (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu den Art. 712a-712t, N. 50; WERNER VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 235, 332). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist auch keine juristische Person. Sie weist zwar von Gesetzes wegen gewisse körperschaftliche Züge auf, die zudem im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung durch eine beschränkte Vermögens- und Handlungsfähigkeit mit entsprechender Prozess- und Betreibungsfähigkeit ergänzt werden (vgl. Art. 712l ZGB; BGE 119 II 404 E. 5 S. 408), sie erlangt deswegen jedoch noch keine Rechtspersönlichkeit. Die Funktion der Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht darin, das gemeinsame Grundstück zu nutzen und zu verwalten und dessen Wert zu erhalten; darin erschöpft sie sich auch. Formell ist die Gemeinschaft in gewissen Bereichen rechtszuständig, die materielle Rechtszuständigkeit verbleibt indes, bedingt durch die sachenrechtliche Struktur des Stockwerkeigentums, beim einzelnen Miteigentümer. Diesem steht das ausschliessliche Recht zu, bestimmte Teile des Gebäudes zu nutzen und über seinen zum Grundstück ausgestalteten Miteigentumsanteil (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) zu verfügen (vgl. RENÉ BÖSCH, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Vorbemerkungen zu Art. 712a-t ZGB, Rz. 7; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 49, 51; HEINZ REY, Strukturen des Stockwerkeigentums, ZSR 99/1980 I S. 263 f.). Gemäss dieser rechtlichen Qualifikation der Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt aber als Grundlage für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer Art. 24 Abs. 2 VStG nicht in Betracht. Bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft handelt es sich weder um eine juristische Person noch um eine Handelsgesellschaft ohne juris- tische Persönlichkeit im Sinne dieser Vorschrift. Unter Handelsgesellschaften sind Kollektiv- und Kommanditgesellschaften zu verstehen. Einfache Gesellschaften und andere Personenvereinigungen oder Rechtsgemeinschaften wie die Stockwerkeigentümergemeinschaft fallen nicht darunter (vgl. PFUND/ZWAHLEN, Verrechnungssteuer, II. Teil Basel 1985, N. 4.1 zu Art. 24 VStG). 3. Eine Rückerstattungsberechtigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt daher nur in Betracht, wenn der Bundesrat sie gestützt auf die Ermächtigungsnorm (Art. 24 Abs. 5 VStG) in Art. 55 VStV vorgesehen hat. a) Die Rückerstattung gemäss lit. b oder c von Art. 55 VStV setzt voraus, dass die Mitglieder der Personenvereinigung für ihren Anteil am Einkommen und Vermögen der Vereinigung nicht steuerpflichtig sind (lit. b) bzw. dass die fraglichen Vermögenswerte und ihr Ertrag steuerlich nicht bestimmten Personen zugerechnet werden können (lit. c). Diese Voraussetzung erfüllen Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht, da die einzelnen Stockwerkeigentümer steuerpflichtig sind und der Ertrag ihnen auch anteilmässig zugerechnet werden kann. b) Fragen kann sich nur, ob Art. 55 lit. a VStG als Grundlage für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft herangezogen werden kann. Nach dieser Vorschrift haben Anspruch auf Rückerstattung: «Gemeinschaftsunternehmen (Baukonsortien u. dgl.), wenn die Verrechnungssteuer von Zinsen von Guthaben abgezogen wurde, die sie ausschliesslich für Zwecke des Gemeinschaftsunternehmens unterhalten, und sofern dem Rückerstattungsantrag ein Verzeichnis aller Teilhaber beigelegt wird». Was unter Gemeinschaftsunternehmen zu verstehen ist, wird deutlich aus dem vom Verordnungsgeber gemachten Hinweis auf «Baukonsortien u. dgl.». Der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens ist offensichtlich restriktiv zu verstehen. Es soll kein Auffangtatbestand für alle Personenvereinigungen geschaffen werden, die aus irgendeinem Grund die Rechtspersönlichkeit nicht besitzen oder erlangt haben (so auch PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 8.5 zu Art. 24 VStG). Vielmehr trifft die Verrechnungssteuerverordnung eine sehr beschränkte Auswahl. Bei den Gemeinschaftsunternehmen nach der Art von Baukonsortien handelt es sich nach PFUND/ZWAHLEN (a.a.O., N. 5.17 zu Art. 21 VStG) um vertragliche Zusammenschlüsse einiger weniger Personen zur Verfolgung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks (in der Regel zur Ausführung eines grösseren Werkes, wofür die Arbeitskapazität und der finanzielle Rückhalt des Einzelnen nicht ausreicht), zeitlich begrenzt bis dieser Zweck erreicht ist und betrieblich nur insoweit, als es der Zweck erheischt. Stockwerkeigentümergemeinschaften entsprechen dieser Umschreibung nicht. Sie sind nicht Gemeinschaftsunternehmen im Sinne eines vertraglichen Zusammenschlusses zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks, und ebenso fehlt das Element der zeitlichen Begrenzung, wie es sich zwanglos aus dem Hinweis des Verordnungsgebers auf Baukonsortien und dergleichen ableiten lässt. 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 55 VStV sei gesetzeskonform und rechtsgleich auszulegen. Daraus ergebe sich, dass sich die Sachlage bei Stockwerkeigentümergemeinschaften genau gleich darstelle wie bei den in Art. 55 lit. a VStV genannten Gemeinschaftsunternehmen. Einzuräumen ist, dass ein Rückerstattungsanspruch für Stockwerkeigentümergemeinschaften den Rahmenbedingungen von Art. 24 Abs. 5 VStG entsprechen würde und der Bundesrat befugt wäre, in der Verordnung einen solchen vorzusehen. Gesetzlich verpflichtet ist er dazu aber nicht, und auch der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens in lit. a der fraglichen Verordnungsbestimmung muss nicht ausdehnend interpretiert werden. Die Verrechnungssteuer dient in erster Linie - wenn auch nicht ausschliesslich - der Sicherung der Kantons- und Gemeindesteuern und soll die Steuerhinterziehung von im Inland domizilierten Steuerpflichtigen eindämmen (BGE 118 Ib 317 E. 2 S. 322; PFUND, Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, VStG Einl., N. 41). Der Entscheid, wie weit Personenvereinigungen berechtigt sein sollen, die Verrechnungssteuer selber zurückzuverlangen, darf auf den Sicherungszweck dieser Steuer ausgerichtet werden. Da die einzelnen Stockwerkeigentümer und nicht die Gemeinschaft ihren Anteil am Ertrag und Vermögen aus dem Erneuerungsfonds zu deklarieren und versteuern haben, entspricht es dem Sicherungszweck am besten, wenn die Verrechnungssteuerrückerstattung an diese Deklaration anknüpft. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweist denn auch darauf, dass die bisher - «auf Zusehen hin» - geübte Praxis, welche sowohl Rückerstattungsanträge der Gemeinschaft wie auch solche der einzelnen Stockwerkeigentümer zuliess, mit erheblichem administrativem Aufwand verbunden war und die Gefahr doppelter Rückerstattungen - sowohl durch die Eidgenössische Steuerverwaltung als auch die kantonalen Steuerbehörden - mit sich brachte. Zudem kann der einzelne Steuerpflichtige die Deklaration leicht vergessen, wenn er die Rückerstattung nicht selber beantragen muss, was dem Sicherungszweck zuwiderläuft. Bei Gemeinschaftsunternehmen wird dementsprechend nur zurückhaltend ein Rückerstattungsanspruch bejaht. Es geht dort im Wesentlichen darum, dass Zinsen auf Bankkonti, über die der gemeinschaftliche Zahlungsverkehr für die Erfüllung eines Werkvertrags oder Auftrags (Lieferanten, Löhne, Abschlagszahlungen des Werkherrn) abgewickelt wird, vom Gemeinschaftsunternehmen als solchem zurückgefordert werden können, dies unter der Voraussetzung, dass die verrechnungssteuerbelasteten Zinsen brutto in der Gemeinschaftsrechnung verbucht werden (PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 5.17 zu Art. 21 VStG). Für ein solches Verfahren mögen verfahrensökonomische Gründe sprechen, die bei Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht gegeben sind. 5. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die einzelnen Stockwerkeigentümer ein, dass die Nutzung des sich aus der Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft ergebenden Vermögens der Gemeinschaft zustehe. Das wirft zwei Fragen auf: Zunächst, ob der einzelne Stockwerkeigentümer das «Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes» besitzt; nur unter dieser Voraussetzung besteht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG ein Anspruch des Stockwerkeigentümers auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer. Sodann ist zu fragen, ob die Rückerstattung an die einzelnen Stockwerkeigentümer der zivilrechtlichen Regelung zuwiderläuft. a) Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG muss im Lichte des hauptsächlichen Zwecks der Verrechnungssteuer - Sicherung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden auf den Einkünften der Steuerpflichtigen aus beweglichem Kapitalvermögen, aus Lotteriegewinnen und Versicherungen, sowie auf den Vermögenswerten, woraus solche Einkünfte fliessen - gesehen werden. Aus dieser Sicht steht aber das «Recht zur Nutzung» derjenigen Person zu, welcher der den steuerbaren Ertrag abwerfende Vermögenswert steuerrechtlich zuzurechnen ist und die gegebenenfalls auch einkommenssteuerpflichtig ist (vgl. PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 2.20 zu Art. 21 VStG). Das sind die einzelnen Stockwerkeigentümer, nicht die Gemeinschaft. Art. 712h Abs. 2 Ziff. 3 ZGB bringt zwar zum Ausdruck, dass Steuern auch den Stockwerkeigentümern gemeinschaftlich auferlegt werden können, doch bestimmt das kantonale Steuerrecht, ob der Miteigentumsanteil als solcher oder die ganze Liegenschaft besteuert werden soll (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 1972, § 17 Rz. 11; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 59 zu Art. 712h ZGB). Miteigentumsanteile an Grundstücken und deren Ertrag werden denn auch bei den direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen regelmässig bei den einzelnen Stockwerkeigentümern besteuert. Diesen steht daher das Recht zur Nutzung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG zu. b) Mit der zivilrechtlichen Regelung des Stockwerkeigentums steht dies nicht im Widerspruch. Art. 712l Abs. 1 ZGB erklärt die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung für befähigt, das anfallende Vermögen und insbesondere die Mittel des Erneuerungsfonds unter eigenem Namen zu erwerben. Das bedeutet, dass die mit der Verrechnungssteuer belasteten Leistungen, wie namentlich die Erträge auf dem Erneuerungsfonds, der Gemeinschaft unter eigenem Namen zustehen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung der Stockwerkeigentümergemeinschaft beschränkte Vermögens- und Handlungsfähigkeit verliehen, um sie als geschlossene Einheit am Rechtsverkehr teilnehmen zu lassen. Diese Ordnung wird aber dadurch, dass der Rückerstattungsanspruch für die Verrechnungssteuer den einzelnen Stockwerkeigentümern und nicht der Gemeinschaft zuerkannt wird, nicht in Frage gestellt. 6. Die Beschwerdeführerin wirft der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor, sie habe ihre bisherige Praxis unzulässigerweise geändert. Tatsächlich hat die Eidgenössische Steuerverwaltung bisher Anträge auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Stockwerkeigentümergemeinschaften «auf Zusehen hin» (vgl. PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 5.18 zu Art. 21 VStG) entgegengenommen. Sie hat aber die Änderung in einem Kreisschreiben vom 16. Januar 1995 angekündigt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe zu stützen vermag (BGE 111 II 308 E. 2). Solche sind vorliegend gegeben. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweist zu Recht darauf, dass die bisherige Praxis uneinheitlich war, indem sowohl die Stockwerkeigentümer selber als auch die Gemeinschaft ein Begehren stellen konnte, was zu praktischen Schwierigkeiten führte. Zudem vermochte sich die bisherige Praxis nicht auf die Regelung in der Verordnung zu stützen. Ein hinreichender Grund für die Änderung der Verwaltungspraxis ist damit gegeben.
de
Art. 24 al. 5 LIA, art. 55 OIA; impôt anticipé; droit au remboursement des groupements de personnes et des communautés d'intérêts sans personnalité juridique. Le remboursement de l'impôt anticipé sur les revenus de la communauté des propriétaires d'étages doit être requis par les propriétaires d'étages à titre individuel.
fr
administrative law and public international law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-348%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,426
125 II 348
125 II 348 Sachverhalt ab Seite 348 Mit Entscheid vom 4. Februar 1997 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung den Antrag der Stockwerkeigentümergemeinschaft K. auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer, fällig geworden auf den Erträgen des Jahres 1995, ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht der Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern jedem einzelnen Stockwerkeigentümer entsprechend dem Verhältnis seines Anteils am Ertrag respektive Vermögen der Stockwerkeigentümergemeinschaft zustehe. Mit Einspracheentscheid vom 30. April 1998 bestätigte sie ihren Entscheid. Eine Beschwerde der Stockwerkeigentümergemeinschaft wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission am 4. November 1998 ab. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, dem Begehren auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei stattzugeben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne der sachenrechtlichen Regelung des Stockwerkeigentums (Art. 712a ff. ZGB). Einzig streitig und zu entscheiden ist die Frage, ob die Rückerstattung der auf den Erträgen 1995 erhobenen Verrechnungssteuer von der Stockwerkeigentümergemeinschaft selbst oder vom einzelnen Stockwerkeigentümer geltend zu machen ist. a) Nach Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) wird die Verrechnungssteuer dem Empfänger der um die Steuer gekürzten Leistung nach Massgabe dieses Gesetzes vom Bund oder vom Kanton zu Lasten des Bundes zurückerstattet. Art. 21-33 des Gesetzes regeln die Rückerstattung der auf Kapitalerträgen und Lotteriegewinnen sowie Versicherungsleistungen erhobenen Verrechnungssteuer. Natürliche Personen haben die Rückerstattung der Verrechnungssteuer - mit Ausnahme derjenigen auf Versicherungsleistungen (Art. 33 Abs. 2 VStG) - beim Kanton, in dem sich der Wohnsitz befindet, zu beantragen (Art. 30 Abs. 1 VStG). Sie haben Anspruch auf Rückerstattung, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung im Inland Wohnsitz hatten (Art. 22 VStG) und in diesem Zeitpunkt das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG). Den Anspruch verwirkt, wer die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte und entsprechenden Vermögenswerte entgegen den gesetzlichen Vorschriften den zuständigen Steuerbehörden nicht angibt (Art. 23 VStG). Juristische Personen sowie Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit haben die Rückerstattung bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu beantragen (Art. 30 Abs. 2 VStG). Auch für sie besteht ein Rückerstattungsanspruch nur, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung ihren Sitz im Inland hatten (Art. 24 Abs. 2 VStG), in diesem Zeitpunkt das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG) und die mit der Verrechnungssteuer erfassten Einkünfte ordnungsgemäss als Ertrag verbucht haben (Art. 25 Abs. 1 VStG). Im Übrigen regelt die Verordnung den Rückerstattungsanspruch von Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, die das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, aber über eine eigene Organisation verfügen und im Inland tätig sind oder verwaltet werden (Art. 24 Abs. 5 VStG). b) Gestützt auf diese Vorschrift hat der Bundesrat in Art. 55 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) Folgendes festgelegt: Gleich den juristischen Personen haben Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer: a. Gemeinschaftsunternehmen (Baukonsortien u. dgl.), wenn die Verrechnungssteuer von Zinsen von Guthaben abgezogen wurde, die sie ausschliesslich für Zwecke des Gemeinschaftsunternehmens unterhalten, und sofern dem Rückerstattungsantrag ein Verzeichnis aller Teilhaber beigelegt wird; b. Personenvereinigungen, die das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, aber über eine eigene Organisation verfügen und ausschliesslich oder vorwiegend im Inland tätig sind, wenn die Mitglieder für ihren Anteil am Einkommen und Vermögen der Vereinigung nicht steuerpflichtig sind und für ihren Anteil an den Einkünften der Vereinigung persönlich keinen Rückerstattungsanspruch geltend machen; c. Im Inland verwaltete Vermögensmassen, die einem besonderen Zweck gewidmet sind, jedoch das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, wenn die Vermögenswerte und ihr Ertrag steuerlich nicht bestimmten Personen zugerechnet werden können. 2. Stockwerkeigentum ist besonders ausgestaltetes Miteigentum an einem Grundstück, das dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Die Stockwerkeigentümer bilden in ihrer Gesamtheit die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese Rechtsgemeinschaft des Sachenrechts ist zwar zur Wahrung der Interessen der Stockwerkeigentümer aufgestellt (s. auch BGE 111 II 330 E. 7 S. 338 f.), sie entsteht aber kraft gesetzlicher Anordnung und ist nicht zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes bestimmt. Darin unterscheidet sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft von den Gesellschaften des Handelsrechts und namentlich der Kollektivgesellschaft (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu den Art. 712a-712t, N. 50; WERNER VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 235, 332). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist auch keine juristische Person. Sie weist zwar von Gesetzes wegen gewisse körperschaftliche Züge auf, die zudem im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung durch eine beschränkte Vermögens- und Handlungsfähigkeit mit entsprechender Prozess- und Betreibungsfähigkeit ergänzt werden (vgl. Art. 712l ZGB; BGE 119 II 404 E. 5 S. 408), sie erlangt deswegen jedoch noch keine Rechtspersönlichkeit. Die Funktion der Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht darin, das gemeinsame Grundstück zu nutzen und zu verwalten und dessen Wert zu erhalten; darin erschöpft sie sich auch. Formell ist die Gemeinschaft in gewissen Bereichen rechtszuständig, die materielle Rechtszuständigkeit verbleibt indes, bedingt durch die sachenrechtliche Struktur des Stockwerkeigentums, beim einzelnen Miteigentümer. Diesem steht das ausschliessliche Recht zu, bestimmte Teile des Gebäudes zu nutzen und über seinen zum Grundstück ausgestalteten Miteigentumsanteil (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) zu verfügen (vgl. RENÉ BÖSCH, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Vorbemerkungen zu Art. 712a-t ZGB, Rz. 7; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 49, 51; HEINZ REY, Strukturen des Stockwerkeigentums, ZSR 99/1980 I S. 263 f.). Gemäss dieser rechtlichen Qualifikation der Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt aber als Grundlage für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer Art. 24 Abs. 2 VStG nicht in Betracht. Bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft handelt es sich weder um eine juristische Person noch um eine Handelsgesellschaft ohne juris- tische Persönlichkeit im Sinne dieser Vorschrift. Unter Handelsgesellschaften sind Kollektiv- und Kommanditgesellschaften zu verstehen. Einfache Gesellschaften und andere Personenvereinigungen oder Rechtsgemeinschaften wie die Stockwerkeigentümergemeinschaft fallen nicht darunter (vgl. PFUND/ZWAHLEN, Verrechnungssteuer, II. Teil Basel 1985, N. 4.1 zu Art. 24 VStG). 3. Eine Rückerstattungsberechtigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt daher nur in Betracht, wenn der Bundesrat sie gestützt auf die Ermächtigungsnorm (Art. 24 Abs. 5 VStG) in Art. 55 VStV vorgesehen hat. a) Die Rückerstattung gemäss lit. b oder c von Art. 55 VStV setzt voraus, dass die Mitglieder der Personenvereinigung für ihren Anteil am Einkommen und Vermögen der Vereinigung nicht steuerpflichtig sind (lit. b) bzw. dass die fraglichen Vermögenswerte und ihr Ertrag steuerlich nicht bestimmten Personen zugerechnet werden können (lit. c). Diese Voraussetzung erfüllen Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht, da die einzelnen Stockwerkeigentümer steuerpflichtig sind und der Ertrag ihnen auch anteilmässig zugerechnet werden kann. b) Fragen kann sich nur, ob Art. 55 lit. a VStG als Grundlage für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft herangezogen werden kann. Nach dieser Vorschrift haben Anspruch auf Rückerstattung: «Gemeinschaftsunternehmen (Baukonsortien u. dgl.), wenn die Verrechnungssteuer von Zinsen von Guthaben abgezogen wurde, die sie ausschliesslich für Zwecke des Gemeinschaftsunternehmens unterhalten, und sofern dem Rückerstattungsantrag ein Verzeichnis aller Teilhaber beigelegt wird». Was unter Gemeinschaftsunternehmen zu verstehen ist, wird deutlich aus dem vom Verordnungsgeber gemachten Hinweis auf «Baukonsortien u. dgl.». Der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens ist offensichtlich restriktiv zu verstehen. Es soll kein Auffangtatbestand für alle Personenvereinigungen geschaffen werden, die aus irgendeinem Grund die Rechtspersönlichkeit nicht besitzen oder erlangt haben (so auch PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 8.5 zu Art. 24 VStG). Vielmehr trifft die Verrechnungssteuerverordnung eine sehr beschränkte Auswahl. Bei den Gemeinschaftsunternehmen nach der Art von Baukonsortien handelt es sich nach PFUND/ZWAHLEN (a.a.O., N. 5.17 zu Art. 21 VStG) um vertragliche Zusammenschlüsse einiger weniger Personen zur Verfolgung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks (in der Regel zur Ausführung eines grösseren Werkes, wofür die Arbeitskapazität und der finanzielle Rückhalt des Einzelnen nicht ausreicht), zeitlich begrenzt bis dieser Zweck erreicht ist und betrieblich nur insoweit, als es der Zweck erheischt. Stockwerkeigentümergemeinschaften entsprechen dieser Umschreibung nicht. Sie sind nicht Gemeinschaftsunternehmen im Sinne eines vertraglichen Zusammenschlusses zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks, und ebenso fehlt das Element der zeitlichen Begrenzung, wie es sich zwanglos aus dem Hinweis des Verordnungsgebers auf Baukonsortien und dergleichen ableiten lässt. 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 55 VStV sei gesetzeskonform und rechtsgleich auszulegen. Daraus ergebe sich, dass sich die Sachlage bei Stockwerkeigentümergemeinschaften genau gleich darstelle wie bei den in Art. 55 lit. a VStV genannten Gemeinschaftsunternehmen. Einzuräumen ist, dass ein Rückerstattungsanspruch für Stockwerkeigentümergemeinschaften den Rahmenbedingungen von Art. 24 Abs. 5 VStG entsprechen würde und der Bundesrat befugt wäre, in der Verordnung einen solchen vorzusehen. Gesetzlich verpflichtet ist er dazu aber nicht, und auch der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens in lit. a der fraglichen Verordnungsbestimmung muss nicht ausdehnend interpretiert werden. Die Verrechnungssteuer dient in erster Linie - wenn auch nicht ausschliesslich - der Sicherung der Kantons- und Gemeindesteuern und soll die Steuerhinterziehung von im Inland domizilierten Steuerpflichtigen eindämmen (BGE 118 Ib 317 E. 2 S. 322; PFUND, Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, VStG Einl., N. 41). Der Entscheid, wie weit Personenvereinigungen berechtigt sein sollen, die Verrechnungssteuer selber zurückzuverlangen, darf auf den Sicherungszweck dieser Steuer ausgerichtet werden. Da die einzelnen Stockwerkeigentümer und nicht die Gemeinschaft ihren Anteil am Ertrag und Vermögen aus dem Erneuerungsfonds zu deklarieren und versteuern haben, entspricht es dem Sicherungszweck am besten, wenn die Verrechnungssteuerrückerstattung an diese Deklaration anknüpft. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweist denn auch darauf, dass die bisher - «auf Zusehen hin» - geübte Praxis, welche sowohl Rückerstattungsanträge der Gemeinschaft wie auch solche der einzelnen Stockwerkeigentümer zuliess, mit erheblichem administrativem Aufwand verbunden war und die Gefahr doppelter Rückerstattungen - sowohl durch die Eidgenössische Steuerverwaltung als auch die kantonalen Steuerbehörden - mit sich brachte. Zudem kann der einzelne Steuerpflichtige die Deklaration leicht vergessen, wenn er die Rückerstattung nicht selber beantragen muss, was dem Sicherungszweck zuwiderläuft. Bei Gemeinschaftsunternehmen wird dementsprechend nur zurückhaltend ein Rückerstattungsanspruch bejaht. Es geht dort im Wesentlichen darum, dass Zinsen auf Bankkonti, über die der gemeinschaftliche Zahlungsverkehr für die Erfüllung eines Werkvertrags oder Auftrags (Lieferanten, Löhne, Abschlagszahlungen des Werkherrn) abgewickelt wird, vom Gemeinschaftsunternehmen als solchem zurückgefordert werden können, dies unter der Voraussetzung, dass die verrechnungssteuerbelasteten Zinsen brutto in der Gemeinschaftsrechnung verbucht werden (PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 5.17 zu Art. 21 VStG). Für ein solches Verfahren mögen verfahrensökonomische Gründe sprechen, die bei Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht gegeben sind. 5. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die einzelnen Stockwerkeigentümer ein, dass die Nutzung des sich aus der Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft ergebenden Vermögens der Gemeinschaft zustehe. Das wirft zwei Fragen auf: Zunächst, ob der einzelne Stockwerkeigentümer das «Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes» besitzt; nur unter dieser Voraussetzung besteht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG ein Anspruch des Stockwerkeigentümers auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer. Sodann ist zu fragen, ob die Rückerstattung an die einzelnen Stockwerkeigentümer der zivilrechtlichen Regelung zuwiderläuft. a) Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG muss im Lichte des hauptsächlichen Zwecks der Verrechnungssteuer - Sicherung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden auf den Einkünften der Steuerpflichtigen aus beweglichem Kapitalvermögen, aus Lotteriegewinnen und Versicherungen, sowie auf den Vermögenswerten, woraus solche Einkünfte fliessen - gesehen werden. Aus dieser Sicht steht aber das «Recht zur Nutzung» derjenigen Person zu, welcher der den steuerbaren Ertrag abwerfende Vermögenswert steuerrechtlich zuzurechnen ist und die gegebenenfalls auch einkommenssteuerpflichtig ist (vgl. PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 2.20 zu Art. 21 VStG). Das sind die einzelnen Stockwerkeigentümer, nicht die Gemeinschaft. Art. 712h Abs. 2 Ziff. 3 ZGB bringt zwar zum Ausdruck, dass Steuern auch den Stockwerkeigentümern gemeinschaftlich auferlegt werden können, doch bestimmt das kantonale Steuerrecht, ob der Miteigentumsanteil als solcher oder die ganze Liegenschaft besteuert werden soll (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 1972, § 17 Rz. 11; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 59 zu Art. 712h ZGB). Miteigentumsanteile an Grundstücken und deren Ertrag werden denn auch bei den direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen regelmässig bei den einzelnen Stockwerkeigentümern besteuert. Diesen steht daher das Recht zur Nutzung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG zu. b) Mit der zivilrechtlichen Regelung des Stockwerkeigentums steht dies nicht im Widerspruch. Art. 712l Abs. 1 ZGB erklärt die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung für befähigt, das anfallende Vermögen und insbesondere die Mittel des Erneuerungsfonds unter eigenem Namen zu erwerben. Das bedeutet, dass die mit der Verrechnungssteuer belasteten Leistungen, wie namentlich die Erträge auf dem Erneuerungsfonds, der Gemeinschaft unter eigenem Namen zustehen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung der Stockwerkeigentümergemeinschaft beschränkte Vermögens- und Handlungsfähigkeit verliehen, um sie als geschlossene Einheit am Rechtsverkehr teilnehmen zu lassen. Diese Ordnung wird aber dadurch, dass der Rückerstattungsanspruch für die Verrechnungssteuer den einzelnen Stockwerkeigentümern und nicht der Gemeinschaft zuerkannt wird, nicht in Frage gestellt. 6. Die Beschwerdeführerin wirft der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor, sie habe ihre bisherige Praxis unzulässigerweise geändert. Tatsächlich hat die Eidgenössische Steuerverwaltung bisher Anträge auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Stockwerkeigentümergemeinschaften «auf Zusehen hin» (vgl. PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 5.18 zu Art. 21 VStG) entgegengenommen. Sie hat aber die Änderung in einem Kreisschreiben vom 16. Januar 1995 angekündigt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe zu stützen vermag (BGE 111 II 308 E. 2). Solche sind vorliegend gegeben. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweist zu Recht darauf, dass die bisherige Praxis uneinheitlich war, indem sowohl die Stockwerkeigentümer selber als auch die Gemeinschaft ein Begehren stellen konnte, was zu praktischen Schwierigkeiten führte. Zudem vermochte sich die bisherige Praxis nicht auf die Regelung in der Verordnung zu stützen. Ein hinreichender Grund für die Änderung der Verwaltungspraxis ist damit gegeben.
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Art. 24 cpv. 5 LIP, art. 55 OIPrev; imposta preventiva, diritto al rimborso spettante ad unioni di persone o a comunioni d'interessi senza personalità giuridica. Il rimborso dell'imposta preventiva prelevata sui redditi della comunione dei comproprietari per piani deve essere richiesto a titolo individuale da ogni singolo comproprietario.
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125 II 356
125 II 356 Sachverhalt ab Seite 357 Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police (ci- après: l'Office fédéral) a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir, délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi. Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., Directeur de l'administration commerciale du Cabinet ministériel d'Ukraine, aurait abusé de ses pouvoirs pour conclure le 27 janvier 1997, avec la société G., un contrat portant sur la livraison, par la société américaine P., de six maisons préfabriquées. Avec l'aide de I., représentant en Ukraine de G., et sur la présentation de fausses factures établies au nom de P., S. aurait détourné à cette occasion, au détriment de l'Etat requérant, un montant de 890'893 USD correspondant à la différence entre le montant du prix réel de 525'107 USD et celui du prix effectivement payé, soit 1'416'000 USD. La demande, accompagnée d'une traduction en langues allemande et française, tendait à l'audition des dirigeants de G. en Suisse, ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse. La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998. L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait que dans l'intervalle, S. avait été inculpé d'infraction à l'art. 86 du Code pénal ukrainien réprimant le détournement d'une importance particulière de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité, ainsi que de faux dans les titres dans l'exercice d'une fonction officielle au sens de l'art. 172 de la même loi. S. avait été placé immédiatement en détention préventive, alors que I. avait pu prendre la fuite. L'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque C. (ci-après: la Banque), de documents relatifs à un compte noaaa ouvert au nom de G., ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., I. et K. Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchiment d'argent (art. 305bis CP) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. 305ter CP) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne. Dans le cadre de cette procédure désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la Banque de tous les documents relatifs au compte noaaa et de tous autres comptes ouverts au nom de P., S., I. et K. Les 27 mars et 1er avril 1998, la Banque a fourni les renseignements demandés, concernant huit comptes, portant les nobbb, ouvert au nom de K., noccc, ouvert au nom de la société A., noddd, ouvert au nom de la société W., noaaa, ouvert au nom de la société G., noeee, ouvert au nom de la société B., nofff, ouvert au nom de I.K., noggg, ouvert au nom de E., et nohhh, ouvert au nom de Z. Au moment de leur blocage, ces comptes présentaient un solde positif total de 10'986'322 fr. Selon une note au dossier du Juge d'instruction, la Banque l'aurait informé le 27 mars 1998 que K. était l'ayant droit des comptes ouverts au nom de B., W., E., Z. et A. Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de M., Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge M. qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit: «En application de l'art. 67a EIMP, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. M. les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque C. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont M. K. apparaissait comme ayant droit économique: - B. - W. - E. - Z. - A. Le Juge a indiqué à M. M. que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.» Le 12 novembre 1998, la Chambre d'accusation a déclaré irrecevables les recours formés séparément par K., W., Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998. Par arrêt du 8 avril 1999, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés contre cette décision par Z. et B., d'une part (procédure 1A.252/1998) et par W., d'autre part (procédure 1A.2/1999). L'Etat requérant a complété sa demande les 6 et 26 mars 1998, 7, 21 et 30 avril 1998, 13 mai 1998, 21 et 26 juillet 1998. Le 17 avril 1998, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance d'admissibilité, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Après avoir constaté que la demande était admissible, il a ordonné la transmission de la documentation - prélevée dans le dossier de la procédure P/2489/1998 - relative aux comptes nobbb, ccc, ddd, aaa, eee, ggg et hhh, ainsi que la saisie conservatoire des avoirs se trouvant sur ces comptes. Le Juge d'instruction a considéré que la condition de la double incrimination était remplie au regard des art. 312, 314, 315 et 317 CP et que le principe de la proportionnalité était respecté. Il a rappelé la règle de la spécialité. Notifiée uniquement à la Banque et à l'Office fédéral, cette décision est entrée en force. Dans le cadre de la procédure P/2489/1998, le Juge d'instruction a, le 22 avril 1998, invité la banque Y. à lui remettre la documentation bancaire de tout compte ouvert aux noms de X. ou de K., ou de tout autre compte dont celui-ci serait l'ayant droit. Le Juge d'instruction a ordonné la saisie de tous ces comptes. Le 29 avril 1998, la banque Y. a remis au Juge d'instruction la documentation bancaire relative au compte nokkk, dont X. est la titulaire, au compte nolll, dont F. est la titulaire, nommm dont G. est la titulaire, et nonnn, dont E. est la titulaire. Le 11 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à K. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la demande d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant le compte nobbb et le blocage de celui-ci. Le 13 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié séparément à G., W., B. et Z. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noaaa et mmm (G.), noddd (W.), noeee (B.), nohhh (Z.), ainsi que le séquestre de ces comptes. Le 14 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à A. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission de la documentation relative au compte noccc et au séquestre de ce compte. Le 19 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à E. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noggg et nnn, et le blocage de ceux-ci. Le 5 février 1999, la Chambre d'accusation a rejeté les recours formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions des 11, 13, 14 et 19 mai 1998. La Chambre d'accusation s'est référée à sa décision du 23 novembre 1998 pour ce qui concernait l'application de l'art. 67a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Elle a estimé, pour le surplus, que K. ne pouvait se prévaloir, dans la procédure d'entraide, de l'immunité attachée, dans l'Etat requérant, à son statut de député au Parlement; que la demande était suffisante s'agissant de l'exposé des faits et de l'exigence d'une traduction; que la condition de la double incrimination était remplie au regard des art. 312, 314 et 317 CP; que les règles de la proportionnalité, de la réciprocité et de la spécialité étaient respectées; que l'entraide ne devait être refusée ni sous l'angle de l'art. 2 EIMP, ni sous l'angle de l'art. 3 al. 3 de cette loi et qu'il n'y avait pas lieu d'exiger de l'Etat requérant la présentation de garanties au sens de l'art. 80p EIMP. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit administratif formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions du 5 mars 1999. Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) La voie du recours de droit administratif, empruntée en l'occurrence, est ouverte contre la décision confirmant la transmission de la documentation bancaire à l'Etat requérant et la saisie de comptes bancaires (art. 80f al. 1 EIMP). Elle est aussi ouverte, simultanément avec le recours dirigé contre la décision confirmant la clôture de la procédure d'entraide, contre la transmission spontanée d'informations effectuée le 27 mars 1998 en application de l'art. 67a EIMP (ATF 125 II 247 consid. 6a). b) aa) Selon l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée. Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, cette disposition reprend - ainsi que l'art. 21 al. 3 EIMP pour ce qui concerne la personne poursuivie dans la procédure étrangère - la règle de l'art. 103 let. a OJ. L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117, 376 consid. 4a p. 376). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386; ATF 119 Ib 374 consid. 2a/aa p. 376). bb) K., accusé dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, a qualité pour agir selon les art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative au compte nobbb, dont il est le titulaire, et contre la saisie de ce compte (ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). Il a aussi qualité pour soulever le grief de violation de l'art. 2 EIMP pour ce qui le concerne (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). E., G., W., B., Z. et A. ont qualité pour agir selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative à leurs comptes bancaires, ainsi qu'à la saisie de ceux-ci (ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). W., B. et Z., au sujet desquelles le Juge d'instruction a transmis spontanément des informations aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998, ont qualité pour se plaindre de la violation de l'art. 67a EIMP sous ce rapport (ATF 125 II 247 consid. 6a; cf. aussi l'arrêt du 8 avril 1999 concernant W.). G., W., B., Z. et A. n'ont pas qualité pour invoquer l'art. 2 let. a EIMP, excluant l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes de procédure garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). Il n'y a pas lieu de se départir de cette jurisprudence, malgré les critiques des recourantes, qui en demandent expressément l'abandon et, à tout le moins, l'infléchissement en leur faveur. En effet, il ne se justifie pas d'étendre la qualité pour agir sous l'angle de l'art. 2 EIMP à des personnes morales qui ne peuvent faire valoir aucun intérêt digne de protection, lié à leur situation concrète, pour se prévaloir d'une norme destinée avant tout à protéger l'accusé dans la procédure étrangère. On ne voit pas en effet en quoi la situation des droits de l'homme en Ukraine serait de nature à toucher, d'une quelconque manière, des sociétés de Panama, de l'Ile de Man, d'Antigua, des Iles Vierges britanniques ou du Lichtenstein. Au mieux, l'intervention des sociétés recourantes tend à défendre la loi, l'ordre public ou les droits de K.; cela ne fonde pas cependant leur qualité pour agir au regard de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ, d'autant moins que K. a qualité pour soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP (ci- dessus consid. 3b/bb), ce qu'il n'a d'ailleurs pas manqué de faire (cf. ci-dessous consid. 8). 5. K., G., B., Z. et A. reprochent au Juge d'instruction d'avoir statué simultanément sur l'admissibilité de la demande et l'exécution partielle de celle-ci. Ils y voient une violation de leur droit d'être entendus, ainsi que, selon B., Z. et A., des art. 80a et 80d EIMP. c) L'autorité cantonale à laquelle l'Office fédéral a confié l'exécution de la demande d'entraide procède à l'examen préliminaire de celle-ci (art. 80 EIMP). Elle rend à ce sujet une décision d'entrée en matière sommairement motivée (art. 80a al. 1 EIMP). Elle exécute les actes d'entraide requis (art. 80a al. 2 EIMP) et statue sur l'octroi et l'étendue de l'entraide en rendant une décision de clôture de la procédure (art. 80d EIMP). Sous l'empire de l'EIMP dans sa teneur antérieure à la novelle du 4 octobre 1996, le Tribunal fédéral avait admis que l'autorité d'exécution puisse statuer simultanément sur l'admissibilité de la demande et sur la clôture de la procédure, à condition de disposer de tous les éléments nécessaires pour le faire, quitte à rendre une décision de clôture partielle (cf. les arrêts non publiés A. du 12 mars 1996, consid. 3a et O. du 6 mai 1993, consid. 3a). La jurisprudence rendue en application de l'ancien droit exigeait aussi de l'autorité d'exécution décidant simultanément de l'entrée en matière et de la clôture, qu'elle ménage aux personnes concernées une occasion de participer au tri des documents ou, à tout le moins, leur fixe un délai pour faire valoir leurs objections (arrêt non publié P. du 29 août 1997, consid. 4b). Cette jurisprudence doit être confirmée au regard du nouveau droit, lequel vise précisément à accélérer le traitement des procédures, malgré les critiques des recourants qui affirment, sans le démontrer, que ce procédé serait illégal: si la loi prévoit une procédure en deux phases, elle n'exclut pas que celles-ci soient confondues, pour autant - naturellement - que le droit d'être entendu des parties soit respecté. 8. K. invoque l'art. 2 EIMP, aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II (let. a), si elle tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b), risque d'aggraver, pour l'une ou l'autre de ces raisons, la situation de la personne poursuivie (let. c) ou présente d'autres défauts graves (let. d). a) L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (cf. ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr. [RS 0.353.933.6]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412). b) Cette dernière condition n'est pas réalisée en l'espèce. Le recourant, résidant aux Etats-Unis, semble ne pas vouloir regagner le territoire de l'Etat requérant, même en sa qualité de député au Parlement ukrainien. Il n'indique pas davantage que l'Ukraine aurait demandé son extradition aux Etats-Unis ou qu'il risquerait, d'une manière ou d'une autre, de se trouver contre son gré à la disposition des autorités de l'Etat requérant. Son éloignement de l'Ukraine le met ainsi entièrement à l'abri - en l'état du moins - de tout risque de violation de ses droits fondamentaux qu'il redoute. Le recourant fait, au sujet des conditions prévalant dans l'Etat requérant - qu'il s'agisse de la situation des droits de l'homme, des conditions de détention, de la dépendance du pouvoir judiciaire à l'égard de l'exécutif, du mauvais fonctionnement des institutions, des règlements de compte entre les différentes factions se disputant le pouvoir, etc. -, une relation assurément très préoccupante. Tout aussi sombre est le tableau que dressent les documents produits à l'appui du recours, parmi lesquels le rapport d'Amnesty International pour l'année 1998, le rapport établi le 30 janvier 1998 par le Département d'Etat américain, le rapport établi le 2 décembre 1998 au sujet du respect des obligations et engagements de l'Ukraine par une commission de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, la Recommandation 1395 (1999) et la Résolution 1179 (1999) adoptées le 27 janvier 1999 par cette Assemblée. Cela ne change rien au fait que le recourant ne court concrètement aucun danger de subir lui-même les atteintes aux droits fondamentaux qu'il dénonce. Sa situation est différente de celle de la personne dont l'Etat requérant demande l'extradition (cf. par exemple ATF ATF 123 II 511) ou le transfèrement (cf. ATF 123 II 175), ou encore de celle de la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant, lorsqu'elle réside sur le territoire de celui-ci et que la procédure requiert l'entraide de la Suisse, notamment sous la forme de la remise de documents bancaires (cf. par exemple ATF 123 II 161). Pour le surplus, le recourant n'est pas habilité, au regard des art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ, à former un recours dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers (ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44, et les arrêts cités). 9. (Le principe de la proportionnalité est respecté en l'espèce). 12. W., B. et Z. reprochent au Juge d'instruction d'avoir violé l'art. 67a EIMP, mis en relation avec les art. 80a, 80d, 80e et 80f de la même loi, en transmettant spontanément des renseignements à son sujet aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998. a) L'art. 67a EIMP a la teneur suivante: «1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.» b) La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant. En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère. Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour réprimer l'infraction découverte à l'étranger (ATF 125 II 242 consid. 4a). L'art. 67a EIMP représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996. Conformément au principe de faveur (cf. ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), cette disposition vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'art. 67a EIMP - disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (ATF 125 II 245 consid. 5b). c) Les recourantes soutiennent, en bref, qu'en fournissant au Juge M. les renseignements consignés dans sa note relatant l'entretien du 27 mars 1998, le Juge d'instruction aurait détourné les règles de la procédure régie par l'EIMP. Il aurait exécuté de manière prématurée la demande d'entraide, avant même de statuer sur l'admissibilité et l'étendue de celle-ci. Sa communication informelle équivaudrait à une décision de clôture déguisée de la procédure, en violation des art. 80a et 80d EIMP, avec la conséquence que l'Etat requérant aurait eu accès de manière intempestive à des moyens de preuve touchant à sa sphère privée. Cette thèse ne peut être partagée. Les recourantes partent de la prémisse erronée que le Juge d'instruction aurait transmis spontanément des moyens de preuve. En indiquant au Juge M. que l'enquête pénale ouverte en Suisse avait permis de découvrir que K. était l'ayant droit des sociétés recourantes, titulaires des comptes saisis, le Juge d'instruction s'est borné à communiquer à son homologue ukrainien des informations touchant au domaine secret et non des moyens de preuve, dont la communication aurait été exclue au regard de l'art. 67a al. 4 EIMP. En effet, le seul fait de connaître l'existence des recourantes, la localisation de leurs comptes - sans leur référence exacte - et les liens unissant les recourantes à K., ne suffit pas pour étayer une quelconque accusation dans l'Etat requérant, faute de preuves tangibles. Pour cela des indications plus précises sont indispensables, propres à prouver, documents à l'appui, que les fonds virés sur les comptes en question sont d'origine délictueuse. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a utilisé pleinement la faculté que lui confère l'art. 67a EIMP, tout en évitant d'aller au- delà de ce que cette norme lui permet de faire. Les recourantes auraient tort de s'étonner que les informations transmises spontanément le 27 mars 1998 ont directement amené l'Etat requérant à présenter les demandes complémentaires des 31 mars, 7 avril et 30 avril 1998, puisqu'une telle transmission spontanée n'est précisément admissible, selon l'art. 67a al. 5 EIMP, que si elle est de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse. On ne saurait enfin sérieusement soutenir, avec B. et Z. - jouant sur le sens du mot «spontané» - que le dépôt d'une demande d'entraide excluerait ipso facto toute transmission spontanée ultérieure en application de l'art. 67a EIMP.
fr
Rechtshilfe an die Ukraine; Art. 2 IRSG, Art. 67a IRSG, Art. 80a IRSG, Art. 80d IRSG, Art. 80e IRSG und Art. 80f IRSG; Beschwerdelegitimation; rechtliches Gehör; unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, in denen die Weiterleitung von Bankunterlagen an den ersuchenden Staat und Kontensperren bewilligt werden (Art. 80f Abs. 1 IRSG) sowie, gleichzeitig mit einer Beschwerde gegen den Abschluss des Rechtshilfeverfahrens (Art. 80d IRSG), gegen die unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen gemäss Art. 67a IRSG (E. 3a). Juristische Personen sind nicht legitimiert, eine Verletzung von Art. 2 IRSG geltend zu machen (E. 3b). Die ausführende Behörde ist befugt, gleichzeitig über die Zulässigkeit des Ersuchens und den (vollumfänglichen oder teilweisen) Abschluss des Rechtshilfeverfahrens zu entscheiden, sofern das rechtliche Gehör der Parteien gewährleistet bleibt (E. 5c). Der Inhaber eines Bankkontos, dessen Sperre verlangt wird und bezüglich dessen die Übermittlung der Kontounterlagen beantragt wird, kann sich, falls er sich nicht auf dem Territorium des ersuchenden Staates befindet, nicht auf Art. 2 IRSG berufen, zumal ihn seine Abwesenheit - wie im vorliegenden Fall - vor dem Risiko der von ihm befürchteten Grundrechtsverletzungen schützt (E. 8). Unterscheidung zwischen der Übermittlung von Informationen und der Weiterleitung von Beweismitteln im Sinne von Art. 67a IRSG (E. 12a-b). Im vorliegenden Fall hat die ausführende Behörde die gesetzlichen Schranken von Art. 67a IRSG respektiert (E. 12c).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,428
125 II 356
125 II 356 Sachverhalt ab Seite 357 Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police (ci- après: l'Office fédéral) a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir, délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi. Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., Directeur de l'administration commerciale du Cabinet ministériel d'Ukraine, aurait abusé de ses pouvoirs pour conclure le 27 janvier 1997, avec la société G., un contrat portant sur la livraison, par la société américaine P., de six maisons préfabriquées. Avec l'aide de I., représentant en Ukraine de G., et sur la présentation de fausses factures établies au nom de P., S. aurait détourné à cette occasion, au détriment de l'Etat requérant, un montant de 890'893 USD correspondant à la différence entre le montant du prix réel de 525'107 USD et celui du prix effectivement payé, soit 1'416'000 USD. La demande, accompagnée d'une traduction en langues allemande et française, tendait à l'audition des dirigeants de G. en Suisse, ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse. La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998. L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait que dans l'intervalle, S. avait été inculpé d'infraction à l'art. 86 du Code pénal ukrainien réprimant le détournement d'une importance particulière de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité, ainsi que de faux dans les titres dans l'exercice d'une fonction officielle au sens de l'art. 172 de la même loi. S. avait été placé immédiatement en détention préventive, alors que I. avait pu prendre la fuite. L'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque C. (ci-après: la Banque), de documents relatifs à un compte noaaa ouvert au nom de G., ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., I. et K. Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchiment d'argent (art. 305bis CP) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. 305ter CP) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne. Dans le cadre de cette procédure désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la Banque de tous les documents relatifs au compte noaaa et de tous autres comptes ouverts au nom de P., S., I. et K. Les 27 mars et 1er avril 1998, la Banque a fourni les renseignements demandés, concernant huit comptes, portant les nobbb, ouvert au nom de K., noccc, ouvert au nom de la société A., noddd, ouvert au nom de la société W., noaaa, ouvert au nom de la société G., noeee, ouvert au nom de la société B., nofff, ouvert au nom de I.K., noggg, ouvert au nom de E., et nohhh, ouvert au nom de Z. Au moment de leur blocage, ces comptes présentaient un solde positif total de 10'986'322 fr. Selon une note au dossier du Juge d'instruction, la Banque l'aurait informé le 27 mars 1998 que K. était l'ayant droit des comptes ouverts au nom de B., W., E., Z. et A. Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de M., Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge M. qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit: «En application de l'art. 67a EIMP, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. M. les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque C. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont M. K. apparaissait comme ayant droit économique: - B. - W. - E. - Z. - A. Le Juge a indiqué à M. M. que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.» Le 12 novembre 1998, la Chambre d'accusation a déclaré irrecevables les recours formés séparément par K., W., Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998. Par arrêt du 8 avril 1999, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés contre cette décision par Z. et B., d'une part (procédure 1A.252/1998) et par W., d'autre part (procédure 1A.2/1999). L'Etat requérant a complété sa demande les 6 et 26 mars 1998, 7, 21 et 30 avril 1998, 13 mai 1998, 21 et 26 juillet 1998. Le 17 avril 1998, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance d'admissibilité, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Après avoir constaté que la demande était admissible, il a ordonné la transmission de la documentation - prélevée dans le dossier de la procédure P/2489/1998 - relative aux comptes nobbb, ccc, ddd, aaa, eee, ggg et hhh, ainsi que la saisie conservatoire des avoirs se trouvant sur ces comptes. Le Juge d'instruction a considéré que la condition de la double incrimination était remplie au regard des art. 312, 314, 315 et 317 CP et que le principe de la proportionnalité était respecté. Il a rappelé la règle de la spécialité. Notifiée uniquement à la Banque et à l'Office fédéral, cette décision est entrée en force. Dans le cadre de la procédure P/2489/1998, le Juge d'instruction a, le 22 avril 1998, invité la banque Y. à lui remettre la documentation bancaire de tout compte ouvert aux noms de X. ou de K., ou de tout autre compte dont celui-ci serait l'ayant droit. Le Juge d'instruction a ordonné la saisie de tous ces comptes. Le 29 avril 1998, la banque Y. a remis au Juge d'instruction la documentation bancaire relative au compte nokkk, dont X. est la titulaire, au compte nolll, dont F. est la titulaire, nommm dont G. est la titulaire, et nonnn, dont E. est la titulaire. Le 11 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à K. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la demande d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant le compte nobbb et le blocage de celui-ci. Le 13 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié séparément à G., W., B. et Z. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noaaa et mmm (G.), noddd (W.), noeee (B.), nohhh (Z.), ainsi que le séquestre de ces comptes. Le 14 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à A. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission de la documentation relative au compte noccc et au séquestre de ce compte. Le 19 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à E. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noggg et nnn, et le blocage de ceux-ci. Le 5 février 1999, la Chambre d'accusation a rejeté les recours formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions des 11, 13, 14 et 19 mai 1998. La Chambre d'accusation s'est référée à sa décision du 23 novembre 1998 pour ce qui concernait l'application de l'art. 67a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Elle a estimé, pour le surplus, que K. ne pouvait se prévaloir, dans la procédure d'entraide, de l'immunité attachée, dans l'Etat requérant, à son statut de député au Parlement; que la demande était suffisante s'agissant de l'exposé des faits et de l'exigence d'une traduction; que la condition de la double incrimination était remplie au regard des art. 312, 314 et 317 CP; que les règles de la proportionnalité, de la réciprocité et de la spécialité étaient respectées; que l'entraide ne devait être refusée ni sous l'angle de l'art. 2 EIMP, ni sous l'angle de l'art. 3 al. 3 de cette loi et qu'il n'y avait pas lieu d'exiger de l'Etat requérant la présentation de garanties au sens de l'art. 80p EIMP. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit administratif formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions du 5 mars 1999. Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) La voie du recours de droit administratif, empruntée en l'occurrence, est ouverte contre la décision confirmant la transmission de la documentation bancaire à l'Etat requérant et la saisie de comptes bancaires (art. 80f al. 1 EIMP). Elle est aussi ouverte, simultanément avec le recours dirigé contre la décision confirmant la clôture de la procédure d'entraide, contre la transmission spontanée d'informations effectuée le 27 mars 1998 en application de l'art. 67a EIMP (ATF 125 II 247 consid. 6a). b) aa) Selon l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée. Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, cette disposition reprend - ainsi que l'art. 21 al. 3 EIMP pour ce qui concerne la personne poursuivie dans la procédure étrangère - la règle de l'art. 103 let. a OJ. L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117, 376 consid. 4a p. 376). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386; ATF 119 Ib 374 consid. 2a/aa p. 376). bb) K., accusé dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, a qualité pour agir selon les art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative au compte nobbb, dont il est le titulaire, et contre la saisie de ce compte (ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). Il a aussi qualité pour soulever le grief de violation de l'art. 2 EIMP pour ce qui le concerne (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). E., G., W., B., Z. et A. ont qualité pour agir selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative à leurs comptes bancaires, ainsi qu'à la saisie de ceux-ci (ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). W., B. et Z., au sujet desquelles le Juge d'instruction a transmis spontanément des informations aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998, ont qualité pour se plaindre de la violation de l'art. 67a EIMP sous ce rapport (ATF 125 II 247 consid. 6a; cf. aussi l'arrêt du 8 avril 1999 concernant W.). G., W., B., Z. et A. n'ont pas qualité pour invoquer l'art. 2 let. a EIMP, excluant l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes de procédure garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). Il n'y a pas lieu de se départir de cette jurisprudence, malgré les critiques des recourantes, qui en demandent expressément l'abandon et, à tout le moins, l'infléchissement en leur faveur. En effet, il ne se justifie pas d'étendre la qualité pour agir sous l'angle de l'art. 2 EIMP à des personnes morales qui ne peuvent faire valoir aucun intérêt digne de protection, lié à leur situation concrète, pour se prévaloir d'une norme destinée avant tout à protéger l'accusé dans la procédure étrangère. On ne voit pas en effet en quoi la situation des droits de l'homme en Ukraine serait de nature à toucher, d'une quelconque manière, des sociétés de Panama, de l'Ile de Man, d'Antigua, des Iles Vierges britanniques ou du Lichtenstein. Au mieux, l'intervention des sociétés recourantes tend à défendre la loi, l'ordre public ou les droits de K.; cela ne fonde pas cependant leur qualité pour agir au regard de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ, d'autant moins que K. a qualité pour soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP (ci- dessus consid. 3b/bb), ce qu'il n'a d'ailleurs pas manqué de faire (cf. ci-dessous consid. 8). 5. K., G., B., Z. et A. reprochent au Juge d'instruction d'avoir statué simultanément sur l'admissibilité de la demande et l'exécution partielle de celle-ci. Ils y voient une violation de leur droit d'être entendus, ainsi que, selon B., Z. et A., des art. 80a et 80d EIMP. c) L'autorité cantonale à laquelle l'Office fédéral a confié l'exécution de la demande d'entraide procède à l'examen préliminaire de celle-ci (art. 80 EIMP). Elle rend à ce sujet une décision d'entrée en matière sommairement motivée (art. 80a al. 1 EIMP). Elle exécute les actes d'entraide requis (art. 80a al. 2 EIMP) et statue sur l'octroi et l'étendue de l'entraide en rendant une décision de clôture de la procédure (art. 80d EIMP). Sous l'empire de l'EIMP dans sa teneur antérieure à la novelle du 4 octobre 1996, le Tribunal fédéral avait admis que l'autorité d'exécution puisse statuer simultanément sur l'admissibilité de la demande et sur la clôture de la procédure, à condition de disposer de tous les éléments nécessaires pour le faire, quitte à rendre une décision de clôture partielle (cf. les arrêts non publiés A. du 12 mars 1996, consid. 3a et O. du 6 mai 1993, consid. 3a). La jurisprudence rendue en application de l'ancien droit exigeait aussi de l'autorité d'exécution décidant simultanément de l'entrée en matière et de la clôture, qu'elle ménage aux personnes concernées une occasion de participer au tri des documents ou, à tout le moins, leur fixe un délai pour faire valoir leurs objections (arrêt non publié P. du 29 août 1997, consid. 4b). Cette jurisprudence doit être confirmée au regard du nouveau droit, lequel vise précisément à accélérer le traitement des procédures, malgré les critiques des recourants qui affirment, sans le démontrer, que ce procédé serait illégal: si la loi prévoit une procédure en deux phases, elle n'exclut pas que celles-ci soient confondues, pour autant - naturellement - que le droit d'être entendu des parties soit respecté. 8. K. invoque l'art. 2 EIMP, aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II (let. a), si elle tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b), risque d'aggraver, pour l'une ou l'autre de ces raisons, la situation de la personne poursuivie (let. c) ou présente d'autres défauts graves (let. d). a) L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (cf. ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr. [RS 0.353.933.6]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412). b) Cette dernière condition n'est pas réalisée en l'espèce. Le recourant, résidant aux Etats-Unis, semble ne pas vouloir regagner le territoire de l'Etat requérant, même en sa qualité de député au Parlement ukrainien. Il n'indique pas davantage que l'Ukraine aurait demandé son extradition aux Etats-Unis ou qu'il risquerait, d'une manière ou d'une autre, de se trouver contre son gré à la disposition des autorités de l'Etat requérant. Son éloignement de l'Ukraine le met ainsi entièrement à l'abri - en l'état du moins - de tout risque de violation de ses droits fondamentaux qu'il redoute. Le recourant fait, au sujet des conditions prévalant dans l'Etat requérant - qu'il s'agisse de la situation des droits de l'homme, des conditions de détention, de la dépendance du pouvoir judiciaire à l'égard de l'exécutif, du mauvais fonctionnement des institutions, des règlements de compte entre les différentes factions se disputant le pouvoir, etc. -, une relation assurément très préoccupante. Tout aussi sombre est le tableau que dressent les documents produits à l'appui du recours, parmi lesquels le rapport d'Amnesty International pour l'année 1998, le rapport établi le 30 janvier 1998 par le Département d'Etat américain, le rapport établi le 2 décembre 1998 au sujet du respect des obligations et engagements de l'Ukraine par une commission de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, la Recommandation 1395 (1999) et la Résolution 1179 (1999) adoptées le 27 janvier 1999 par cette Assemblée. Cela ne change rien au fait que le recourant ne court concrètement aucun danger de subir lui-même les atteintes aux droits fondamentaux qu'il dénonce. Sa situation est différente de celle de la personne dont l'Etat requérant demande l'extradition (cf. par exemple ATF ATF 123 II 511) ou le transfèrement (cf. ATF 123 II 175), ou encore de celle de la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant, lorsqu'elle réside sur le territoire de celui-ci et que la procédure requiert l'entraide de la Suisse, notamment sous la forme de la remise de documents bancaires (cf. par exemple ATF 123 II 161). Pour le surplus, le recourant n'est pas habilité, au regard des art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ, à former un recours dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers (ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44, et les arrêts cités). 9. (Le principe de la proportionnalité est respecté en l'espèce). 12. W., B. et Z. reprochent au Juge d'instruction d'avoir violé l'art. 67a EIMP, mis en relation avec les art. 80a, 80d, 80e et 80f de la même loi, en transmettant spontanément des renseignements à son sujet aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998. a) L'art. 67a EIMP a la teneur suivante: «1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.» b) La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant. En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère. Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour réprimer l'infraction découverte à l'étranger (ATF 125 II 242 consid. 4a). L'art. 67a EIMP représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996. Conformément au principe de faveur (cf. ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), cette disposition vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'art. 67a EIMP - disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (ATF 125 II 245 consid. 5b). c) Les recourantes soutiennent, en bref, qu'en fournissant au Juge M. les renseignements consignés dans sa note relatant l'entretien du 27 mars 1998, le Juge d'instruction aurait détourné les règles de la procédure régie par l'EIMP. Il aurait exécuté de manière prématurée la demande d'entraide, avant même de statuer sur l'admissibilité et l'étendue de celle-ci. Sa communication informelle équivaudrait à une décision de clôture déguisée de la procédure, en violation des art. 80a et 80d EIMP, avec la conséquence que l'Etat requérant aurait eu accès de manière intempestive à des moyens de preuve touchant à sa sphère privée. Cette thèse ne peut être partagée. Les recourantes partent de la prémisse erronée que le Juge d'instruction aurait transmis spontanément des moyens de preuve. En indiquant au Juge M. que l'enquête pénale ouverte en Suisse avait permis de découvrir que K. était l'ayant droit des sociétés recourantes, titulaires des comptes saisis, le Juge d'instruction s'est borné à communiquer à son homologue ukrainien des informations touchant au domaine secret et non des moyens de preuve, dont la communication aurait été exclue au regard de l'art. 67a al. 4 EIMP. En effet, le seul fait de connaître l'existence des recourantes, la localisation de leurs comptes - sans leur référence exacte - et les liens unissant les recourantes à K., ne suffit pas pour étayer une quelconque accusation dans l'Etat requérant, faute de preuves tangibles. Pour cela des indications plus précises sont indispensables, propres à prouver, documents à l'appui, que les fonds virés sur les comptes en question sont d'origine délictueuse. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a utilisé pleinement la faculté que lui confère l'art. 67a EIMP, tout en évitant d'aller au- delà de ce que cette norme lui permet de faire. Les recourantes auraient tort de s'étonner que les informations transmises spontanément le 27 mars 1998 ont directement amené l'Etat requérant à présenter les demandes complémentaires des 31 mars, 7 avril et 30 avril 1998, puisqu'une telle transmission spontanée n'est précisément admissible, selon l'art. 67a al. 5 EIMP, que si elle est de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse. On ne saurait enfin sérieusement soutenir, avec B. et Z. - jouant sur le sens du mot «spontané» - que le dépôt d'une demande d'entraide excluerait ipso facto toute transmission spontanée ultérieure en application de l'art. 67a EIMP.
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Entraide judiciaire avec l'Ukraine; art. 2 EIMP, art. 67a EIMP, art. 80a EIMP, art. 80d EIMP, art. 80e EIMP et 80f EIMP; qualité pour agir; droit d'être entendu; transmission spontanée d'informations. La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision confirmant la transmission de la documentation bancaire à l'Etat requérant et la saisie de comptes bancaires (art. 80f al. 1 EIMP), ainsi que, simultanément avec le recours dirigé contre la décision confirmant la clôture de la procédure d'entraide, contre la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuves selon l'art. 67a EIMP (consid. 3a). Les personnes morales n'ont pas qualité pour se prévaloir de la violation de l'art. 2 EIMP (consid. 3b). L'autorité d'exécution peut statuer simultanément sur l'admissibilité de la demande et sur la clôture (totale ou partielle) de la procédure, pour autant que le droit d'être entendu des parties soit respecté (consid. 5c). Le titulaire du compte dont l'Etat requérant demande la saisie et la remise de la documentation y relative, ne peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP lorsqu'il ne se trouve pas sur le territoire de l'Etat requérant, son éloignement le mettant - en l'état - à l'abri du risque de violation des droits fondamentaux qu'il redoute (consid. 8). Distinction, au regard de l'art. 67a EIMP, de la transmission d'informations et de moyens de preuve (consid. 12a et b). En l'espèce, l'autorité d'exécution n'est pas allée au-delà de ce que l'art. 67a EIMP lui permet de faire (consid. 12c).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 356 Sachverhalt ab Seite 357 Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police (ci- après: l'Office fédéral) a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir, délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi. Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., Directeur de l'administration commerciale du Cabinet ministériel d'Ukraine, aurait abusé de ses pouvoirs pour conclure le 27 janvier 1997, avec la société G., un contrat portant sur la livraison, par la société américaine P., de six maisons préfabriquées. Avec l'aide de I., représentant en Ukraine de G., et sur la présentation de fausses factures établies au nom de P., S. aurait détourné à cette occasion, au détriment de l'Etat requérant, un montant de 890'893 USD correspondant à la différence entre le montant du prix réel de 525'107 USD et celui du prix effectivement payé, soit 1'416'000 USD. La demande, accompagnée d'une traduction en langues allemande et française, tendait à l'audition des dirigeants de G. en Suisse, ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse. La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998. L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait que dans l'intervalle, S. avait été inculpé d'infraction à l'art. 86 du Code pénal ukrainien réprimant le détournement d'une importance particulière de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité, ainsi que de faux dans les titres dans l'exercice d'une fonction officielle au sens de l'art. 172 de la même loi. S. avait été placé immédiatement en détention préventive, alors que I. avait pu prendre la fuite. L'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque C. (ci-après: la Banque), de documents relatifs à un compte noaaa ouvert au nom de G., ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., I. et K. Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchiment d'argent (art. 305bis CP) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (art. 305ter CP) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne. Dans le cadre de cette procédure désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la Banque de tous les documents relatifs au compte noaaa et de tous autres comptes ouverts au nom de P., S., I. et K. Les 27 mars et 1er avril 1998, la Banque a fourni les renseignements demandés, concernant huit comptes, portant les nobbb, ouvert au nom de K., noccc, ouvert au nom de la société A., noddd, ouvert au nom de la société W., noaaa, ouvert au nom de la société G., noeee, ouvert au nom de la société B., nofff, ouvert au nom de I.K., noggg, ouvert au nom de E., et nohhh, ouvert au nom de Z. Au moment de leur blocage, ces comptes présentaient un solde positif total de 10'986'322 fr. Selon une note au dossier du Juge d'instruction, la Banque l'aurait informé le 27 mars 1998 que K. était l'ayant droit des comptes ouverts au nom de B., W., E., Z. et A. Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de M., Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge M. qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit: «En application de l'art. 67a EIMP, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. M. les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque C. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont M. K. apparaissait comme ayant droit économique: - B. - W. - E. - Z. - A. Le Juge a indiqué à M. M. que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.» Le 12 novembre 1998, la Chambre d'accusation a déclaré irrecevables les recours formés séparément par K., W., Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998. Par arrêt du 8 avril 1999, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés contre cette décision par Z. et B., d'une part (procédure 1A.252/1998) et par W., d'autre part (procédure 1A.2/1999). L'Etat requérant a complété sa demande les 6 et 26 mars 1998, 7, 21 et 30 avril 1998, 13 mai 1998, 21 et 26 juillet 1998. Le 17 avril 1998, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance d'admissibilité, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Après avoir constaté que la demande était admissible, il a ordonné la transmission de la documentation - prélevée dans le dossier de la procédure P/2489/1998 - relative aux comptes nobbb, ccc, ddd, aaa, eee, ggg et hhh, ainsi que la saisie conservatoire des avoirs se trouvant sur ces comptes. Le Juge d'instruction a considéré que la condition de la double incrimination était remplie au regard des art. 312, 314, 315 et 317 CP et que le principe de la proportionnalité était respecté. Il a rappelé la règle de la spécialité. Notifiée uniquement à la Banque et à l'Office fédéral, cette décision est entrée en force. Dans le cadre de la procédure P/2489/1998, le Juge d'instruction a, le 22 avril 1998, invité la banque Y. à lui remettre la documentation bancaire de tout compte ouvert aux noms de X. ou de K., ou de tout autre compte dont celui-ci serait l'ayant droit. Le Juge d'instruction a ordonné la saisie de tous ces comptes. Le 29 avril 1998, la banque Y. a remis au Juge d'instruction la documentation bancaire relative au compte nokkk, dont X. est la titulaire, au compte nolll, dont F. est la titulaire, nommm dont G. est la titulaire, et nonnn, dont E. est la titulaire. Le 11 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à K. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la demande d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant le compte nobbb et le blocage de celui-ci. Le 13 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié séparément à G., W., B. et Z. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noaaa et mmm (G.), noddd (W.), noeee (B.), nohhh (Z.), ainsi que le séquestre de ces comptes. Le 14 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à A. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission de la documentation relative au compte noccc et au séquestre de ce compte. Le 19 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à E. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noggg et nnn, et le blocage de ceux-ci. Le 5 février 1999, la Chambre d'accusation a rejeté les recours formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions des 11, 13, 14 et 19 mai 1998. La Chambre d'accusation s'est référée à sa décision du 23 novembre 1998 pour ce qui concernait l'application de l'art. 67a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Elle a estimé, pour le surplus, que K. ne pouvait se prévaloir, dans la procédure d'entraide, de l'immunité attachée, dans l'Etat requérant, à son statut de député au Parlement; que la demande était suffisante s'agissant de l'exposé des faits et de l'exigence d'une traduction; que la condition de la double incrimination était remplie au regard des art. 312, 314 et 317 CP; que les règles de la proportionnalité, de la réciprocité et de la spécialité étaient respectées; que l'entraide ne devait être refusée ni sous l'angle de l'art. 2 EIMP, ni sous l'angle de l'art. 3 al. 3 de cette loi et qu'il n'y avait pas lieu d'exiger de l'Etat requérant la présentation de garanties au sens de l'art. 80p EIMP. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit administratif formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions du 5 mars 1999. Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) La voie du recours de droit administratif, empruntée en l'occurrence, est ouverte contre la décision confirmant la transmission de la documentation bancaire à l'Etat requérant et la saisie de comptes bancaires (art. 80f al. 1 EIMP). Elle est aussi ouverte, simultanément avec le recours dirigé contre la décision confirmant la clôture de la procédure d'entraide, contre la transmission spontanée d'informations effectuée le 27 mars 1998 en application de l'art. 67a EIMP (ATF 125 II 247 consid. 6a). b) aa) Selon l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée. Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, cette disposition reprend - ainsi que l'art. 21 al. 3 EIMP pour ce qui concerne la personne poursuivie dans la procédure étrangère - la règle de l'art. 103 let. a OJ. L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117, 376 consid. 4a p. 376). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386; ATF 119 Ib 374 consid. 2a/aa p. 376). bb) K., accusé dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, a qualité pour agir selon les art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative au compte nobbb, dont il est le titulaire, et contre la saisie de ce compte (ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). Il a aussi qualité pour soulever le grief de violation de l'art. 2 EIMP pour ce qui le concerne (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). E., G., W., B., Z. et A. ont qualité pour agir selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative à leurs comptes bancaires, ainsi qu'à la saisie de ceux-ci (ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). W., B. et Z., au sujet desquelles le Juge d'instruction a transmis spontanément des informations aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998, ont qualité pour se plaindre de la violation de l'art. 67a EIMP sous ce rapport (ATF 125 II 247 consid. 6a; cf. aussi l'arrêt du 8 avril 1999 concernant W.). G., W., B., Z. et A. n'ont pas qualité pour invoquer l'art. 2 let. a EIMP, excluant l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes de procédure garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). Il n'y a pas lieu de se départir de cette jurisprudence, malgré les critiques des recourantes, qui en demandent expressément l'abandon et, à tout le moins, l'infléchissement en leur faveur. En effet, il ne se justifie pas d'étendre la qualité pour agir sous l'angle de l'art. 2 EIMP à des personnes morales qui ne peuvent faire valoir aucun intérêt digne de protection, lié à leur situation concrète, pour se prévaloir d'une norme destinée avant tout à protéger l'accusé dans la procédure étrangère. On ne voit pas en effet en quoi la situation des droits de l'homme en Ukraine serait de nature à toucher, d'une quelconque manière, des sociétés de Panama, de l'Ile de Man, d'Antigua, des Iles Vierges britanniques ou du Lichtenstein. Au mieux, l'intervention des sociétés recourantes tend à défendre la loi, l'ordre public ou les droits de K.; cela ne fonde pas cependant leur qualité pour agir au regard de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ, d'autant moins que K. a qualité pour soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP (ci- dessus consid. 3b/bb), ce qu'il n'a d'ailleurs pas manqué de faire (cf. ci-dessous consid. 8). 5. K., G., B., Z. et A. reprochent au Juge d'instruction d'avoir statué simultanément sur l'admissibilité de la demande et l'exécution partielle de celle-ci. Ils y voient une violation de leur droit d'être entendus, ainsi que, selon B., Z. et A., des art. 80a et 80d EIMP. c) L'autorité cantonale à laquelle l'Office fédéral a confié l'exécution de la demande d'entraide procède à l'examen préliminaire de celle-ci (art. 80 EIMP). Elle rend à ce sujet une décision d'entrée en matière sommairement motivée (art. 80a al. 1 EIMP). Elle exécute les actes d'entraide requis (art. 80a al. 2 EIMP) et statue sur l'octroi et l'étendue de l'entraide en rendant une décision de clôture de la procédure (art. 80d EIMP). Sous l'empire de l'EIMP dans sa teneur antérieure à la novelle du 4 octobre 1996, le Tribunal fédéral avait admis que l'autorité d'exécution puisse statuer simultanément sur l'admissibilité de la demande et sur la clôture de la procédure, à condition de disposer de tous les éléments nécessaires pour le faire, quitte à rendre une décision de clôture partielle (cf. les arrêts non publiés A. du 12 mars 1996, consid. 3a et O. du 6 mai 1993, consid. 3a). La jurisprudence rendue en application de l'ancien droit exigeait aussi de l'autorité d'exécution décidant simultanément de l'entrée en matière et de la clôture, qu'elle ménage aux personnes concernées une occasion de participer au tri des documents ou, à tout le moins, leur fixe un délai pour faire valoir leurs objections (arrêt non publié P. du 29 août 1997, consid. 4b). Cette jurisprudence doit être confirmée au regard du nouveau droit, lequel vise précisément à accélérer le traitement des procédures, malgré les critiques des recourants qui affirment, sans le démontrer, que ce procédé serait illégal: si la loi prévoit une procédure en deux phases, elle n'exclut pas que celles-ci soient confondues, pour autant - naturellement - que le droit d'être entendu des parties soit respecté. 8. K. invoque l'art. 2 EIMP, aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II (let. a), si elle tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b), risque d'aggraver, pour l'une ou l'autre de ces raisons, la situation de la personne poursuivie (let. c) ou présente d'autres défauts graves (let. d). a) L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (cf. ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr. [RS 0.353.933.6]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412). b) Cette dernière condition n'est pas réalisée en l'espèce. Le recourant, résidant aux Etats-Unis, semble ne pas vouloir regagner le territoire de l'Etat requérant, même en sa qualité de député au Parlement ukrainien. Il n'indique pas davantage que l'Ukraine aurait demandé son extradition aux Etats-Unis ou qu'il risquerait, d'une manière ou d'une autre, de se trouver contre son gré à la disposition des autorités de l'Etat requérant. Son éloignement de l'Ukraine le met ainsi entièrement à l'abri - en l'état du moins - de tout risque de violation de ses droits fondamentaux qu'il redoute. Le recourant fait, au sujet des conditions prévalant dans l'Etat requérant - qu'il s'agisse de la situation des droits de l'homme, des conditions de détention, de la dépendance du pouvoir judiciaire à l'égard de l'exécutif, du mauvais fonctionnement des institutions, des règlements de compte entre les différentes factions se disputant le pouvoir, etc. -, une relation assurément très préoccupante. Tout aussi sombre est le tableau que dressent les documents produits à l'appui du recours, parmi lesquels le rapport d'Amnesty International pour l'année 1998, le rapport établi le 30 janvier 1998 par le Département d'Etat américain, le rapport établi le 2 décembre 1998 au sujet du respect des obligations et engagements de l'Ukraine par une commission de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, la Recommandation 1395 (1999) et la Résolution 1179 (1999) adoptées le 27 janvier 1999 par cette Assemblée. Cela ne change rien au fait que le recourant ne court concrètement aucun danger de subir lui-même les atteintes aux droits fondamentaux qu'il dénonce. Sa situation est différente de celle de la personne dont l'Etat requérant demande l'extradition (cf. par exemple ATF ATF 123 II 511) ou le transfèrement (cf. ATF 123 II 175), ou encore de celle de la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant, lorsqu'elle réside sur le territoire de celui-ci et que la procédure requiert l'entraide de la Suisse, notamment sous la forme de la remise de documents bancaires (cf. par exemple ATF 123 II 161). Pour le surplus, le recourant n'est pas habilité, au regard des art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ, à former un recours dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers (ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545; ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44, et les arrêts cités). 9. (Le principe de la proportionnalité est respecté en l'espèce). 12. W., B. et Z. reprochent au Juge d'instruction d'avoir violé l'art. 67a EIMP, mis en relation avec les art. 80a, 80d, 80e et 80f de la même loi, en transmettant spontanément des renseignements à son sujet aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998. a) L'art. 67a EIMP a la teneur suivante: «1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.» b) La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant. En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère. Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour réprimer l'infraction découverte à l'étranger (ATF 125 II 242 consid. 4a). L'art. 67a EIMP représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996. Conformément au principe de faveur (cf. ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), cette disposition vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'art. 67a EIMP - disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (ATF 125 II 245 consid. 5b). c) Les recourantes soutiennent, en bref, qu'en fournissant au Juge M. les renseignements consignés dans sa note relatant l'entretien du 27 mars 1998, le Juge d'instruction aurait détourné les règles de la procédure régie par l'EIMP. Il aurait exécuté de manière prématurée la demande d'entraide, avant même de statuer sur l'admissibilité et l'étendue de celle-ci. Sa communication informelle équivaudrait à une décision de clôture déguisée de la procédure, en violation des art. 80a et 80d EIMP, avec la conséquence que l'Etat requérant aurait eu accès de manière intempestive à des moyens de preuve touchant à sa sphère privée. Cette thèse ne peut être partagée. Les recourantes partent de la prémisse erronée que le Juge d'instruction aurait transmis spontanément des moyens de preuve. En indiquant au Juge M. que l'enquête pénale ouverte en Suisse avait permis de découvrir que K. était l'ayant droit des sociétés recourantes, titulaires des comptes saisis, le Juge d'instruction s'est borné à communiquer à son homologue ukrainien des informations touchant au domaine secret et non des moyens de preuve, dont la communication aurait été exclue au regard de l'art. 67a al. 4 EIMP. En effet, le seul fait de connaître l'existence des recourantes, la localisation de leurs comptes - sans leur référence exacte - et les liens unissant les recourantes à K., ne suffit pas pour étayer une quelconque accusation dans l'Etat requérant, faute de preuves tangibles. Pour cela des indications plus précises sont indispensables, propres à prouver, documents à l'appui, que les fonds virés sur les comptes en question sont d'origine délictueuse. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a utilisé pleinement la faculté que lui confère l'art. 67a EIMP, tout en évitant d'aller au- delà de ce que cette norme lui permet de faire. Les recourantes auraient tort de s'étonner que les informations transmises spontanément le 27 mars 1998 ont directement amené l'Etat requérant à présenter les demandes complémentaires des 31 mars, 7 avril et 30 avril 1998, puisqu'une telle transmission spontanée n'est précisément admissible, selon l'art. 67a al. 5 EIMP, que si elle est de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse. On ne saurait enfin sérieusement soutenir, avec B. et Z. - jouant sur le sens du mot «spontané» - que le dépôt d'une demande d'entraide excluerait ipso facto toute transmission spontanée ultérieure en application de l'art. 67a EIMP.
fr
Assistenza giudiziaria all'Ucraina; art. 2 AIMP, art. 67a AIMP, art. 80a AIMP, Art. 80d AIMP, Art. 80e AIMP e Art. 80f AIMP; diritto di ricorrere; diritto di essere sentito; trasmissione spontanea di informazioni. Il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile contro la decisione che conferma la trasmissione dei documenti bancari allo Stato richiedente e il sequestro di conti bancari (art. 80f cpv. 1 AIMP), come pure, contemporaneamente al ricorso avverso una decisione relativa alla chiusura della procedura di assistenza giudiziaria, contro la trasmissione spontanea di informazioni e di mezzi di prova giusta l'art. 67a AIMP (consid. 3a). Le persone giuridiche non sono legittimate a prevalersi della violazione dell'art. 2 AIMP (consid. 3b). L'autorità d'esecuzione può statuire simultaneamente sull'ammissibilità della domanda e sulla chiusura (totale o parziale) della procedura, purché il diritto di essere sentito delle parti sia garantito (consid. 5c). Il titolare del conto, di cui lo Stato richiedente domanda il sequestro e la consegna della relativa documentazione, non può invocare l'art. 2 AIMP se non si trova sul territorio dello Stato richiedente, ritenuto che il suo allontanamento - in concreto - lo mette al riparo dal paventato rischio di violazione dei diritti fondamentali (consid. 8). Distinzione, riguardo all'art. 67a AIMP, tra la trasmissione di informazioni e quella di mezzi di prova (consid. 12a e b). In concreto, l'autorità di esecuzione non ha travalicato i limiti concessile dall'art. 67a AIMP (consid. 12c).
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administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,430
125 II 369
125 II 369 Sachverhalt ab Seite 370 K., geb. 1980, Staatsangehöriger von Mali, reiste am 28. Dezember 1998 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 25. März 1999 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch ab und verfügte die Wegweisung von K. aus der Schweiz mit Ausreisefrist bis zum 15. April 1999. Am 14. April 1999 verliess K. das Durchgangszentrum, in dem er untergebracht war, und blieb für die Behörden verschwunden. Nach eigenen Angaben hat er in verschiedenen Bahnhöfen übernachtet. Am 15. April 1999 wurde K. wegen Verkaufs von zwei Kokainkügelchen zu 15 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 4. Juni 1999 nahm ihn die Stadtpolizei Bern fest und verzeigte ihn wegen Verkaufs von acht weiteren Kokainkügelchen. Gleichentags verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Bern die Ausschaffungshaft. Der Haftrichter 7 am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juni 1999. Am 10. Juni 1999 wurde K., im Wesentlichen wegen des zweiten Betäubungsmitteldelikts, strafrechtlich zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und fünf Jahren Landesverweisung unbedingt verurteilt. Mit handschriftlicher Eingabe vom 9. Juni 1999 in französischer Sprache an das Bundesgericht ersucht K. um Haftentlassung. Er führt aus, seine Straftaten zu bereuen und selber aus der Schweiz ausreisen zu wollen. Der Haftrichter schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern beantragt Abweisung. K. nahm die Gelegenheit, sich zu den Vernehmlassungen zu äussern, nicht wahr. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das haftrichterliche Urteil wurde nicht schriftlich begründet. Das Bundesgericht erhielt vom Haftgericht lediglich das Protokoll der Haftrichterverhandlung sowie das daran angefügte Entscheiddispositiv. Im vom Beschwerdeführer unterzeichneten Protokoll fehlen sowohl eine klare richterliche Sachverhaltsfeststellung als auch Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung des Falles. Es gibt einzig die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Befragung durch den Haftrichter wieder. Insbesondere enthält es den mit Fettschrift hervorgehobenen Satz: «Da mir die Gründe des vorliegenden Entscheides mündlich erläutert wurden, verzichte ich ausdrücklich auf eine schriftliche Begründung». Der Beschwerdeführer macht zwar nicht geltend, sein Verzicht auf eine schriftliche Begründung sei ungültig und es sei unzulässig, dass ihm keine solche zugestellt worden sei. Da dieser Vorgang Auswirkungen auf das spätere allfällige Rechtsmittelverfahren und damit auf die Stellung des rechtschutzsuchenden Häftlings haben kann, rechtfertigt es sich aber dennoch, zu prüfen, ob der Haftrichter einen solchen Verzicht vorschlagen bzw. annehmen und sich daran halten durfte, ohne Bundesrecht zu verletzen. b) Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Ausschaffungshaft spätestens nach 96 Stunden durch eine (kantonale) richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Haftrichterentscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. etwa BGE 124 II 1, 49; 123 II 193; 122 II 49, 148, 154, 299; 121 II 53). Die Ausschaffungshaft stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung. Der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 101 lit. c OG kommt daher nicht zur Anwendung (unveröffentlichte Urteile vom 19. Februar 1993 i.S. Eid sowie vom 13. Februar 1991 in Sachen Nassif; vgl. PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in recht 1995 S. 58; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 322 f.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 340; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen, in AJP 1995 S. 864). Die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen, ergibt sich somit aus dem Gesetz. Diesem Umstand muss auch der Haftrichter bei der Gestaltung seines Verfahrens und Urteils Rechnung tragen. Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Bei der Überprüfung der konkreten Anordnung einer Ausschaffungshaft ist zwingend eine richterliche Behörde Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 13c Abs. 2 ANAG; vgl. auch Art. 98a OG). c) Aus dem in Art. 4 BV festgelegten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (BGE 123 I 31 E. 2c; 112 Ia 109 E. b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ia 242 E. 2d). Die Möglichkeit, auf die Begründung zu verzichten, ist unter anderem in Art. 35 Abs. 3 VwVG vorgesehen unter der Voraussetzung, dass der Entscheid den Begehren der Parteien voll entspricht. Auch im Verfahren vor dem Bundesgericht kann im Übrigen im Einverständnis mit den Parteien und der Vorinstanz von einer schriftlichen Begründung abgesehen werden (Art. 37 Abs. 2bis OG). Gemäss Art. 1 Abs. 3 VwVG gilt Art. 35 Abs. 3 VwVG für das Verfahren vor dem letztinstanzlichen kantonalen Haftrichter in Anwendung von Art. 13a ff. ANAG. Nach dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 3 VwVG schliesst der Verzicht auf eine Entscheidbegründung auch einen solchen auf Rechtsmittelbelehrung ein. Da dies in der Regel bedeutet, dass gleichzeitig auf ein Rechtsmittel verzichtet wird, hängt die Gültigkeit der Verzichtserklärung von ihrer Tragweite ab. Der Haftentscheid hat weitreichende Auswirkungen; namentlich bedeutet Haft einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit des betroffenen Ausländers. Die Anforderungen an die Begründungsdichte des Haftentscheids sind entsprechend hoch (ZÜND, a.a.O., S. 862; BGE 119 Ib 193 E. 4a S. 200). Es liegt daher in der besonderen Natur des Haftverfahrens, dass der Ausländer, der mit dem schweizerischen Recht und namentlich mit den gesetzlichen Haftgründen nicht vertraut ist, nur dann gültig auf eine schriftliche Begründung verzichten kann, wenn er durch einen qualifizierten Vertreter verbeiständet ist. d) Im vorliegenden Fall fehlt es an diesen Voraussetzungen. Der Beschwerdeführer ist fremdsprachig und des Rechts nicht kundig, und er war vor dem Haftrichter auch nicht anwaltlich oder sonst wie qualifiziert vertreten. Der Haftrichter hätte daher auf eine schriftliche Begründung seines Entscheides, ungeachtet des Einverständnisses des Beschwerdeführers, nicht verzichten dürfen. Die im vorhandenen Verhandlungsprotokoll festgehaltenen Aussagen des Beschwerdeführers lassen zwar den Schluss zu, dass Haftgründe gegeben sind (dazu E. 3). Zur gehörigen Begründung gehört jedoch nebst der Feststellung des massgebenden Sachverhalts vorab die Angabe der gesetzlichen Grundlagen. Im Übrigen fehlt im vorliegenden Fall nicht nur eine Begründung des Hafturteils, sondern es findet sich in den Akten auch keine ausführliche Begründung der Haft durch die Fremdenpolizei; namentlich handelt es sich bei der Haftanordnung der Fremdenpolizei lediglich um ein Standardformular, in dem die angerufenen Haftgründe ohne weitere Ausführungen angekreuzt wurden. Demnach verletzt der angefochtene Entscheid mangels einer hinreichenden Begründung Art. 4 BV. Liegt keine schriftliche Begründung vor, welche die Sachverhaltsfeststellung des Haftrichters wiedergibt, greift im Übrigen auch Art. 105 Abs. 2 OG ins Leere. Diese Bestimmung dient unter anderem dazu, das Bundesgericht von der aufwendigen Sachverhaltsabklärung zu entlasten (vgl. BBl 1991 II 478; PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, in AJP 1994 S. 1227 f.). Dies ist nur möglich, wenn Gewähr dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft worden sind. Gerade in einem Haftverfahren, das naturgemäss beschleunigt durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haft- richter in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen (BGE 119 Ib 193 E. 4a S. 199 f.). e) Im vorliegenden Fall führt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör indessen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine rasche Klärung der Rechtmässigkeit der Haft (vgl. Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids würde sich nur dann rechtfertigen, wenn berechtigte Zweifel an der Rechtmässigkeit der Haftanordnung bestünden; andernfalls begründet sie lediglich zu Lasten des Ausländers eine weitere Verfahrensverlängerung, da selbst die Gutheissung der Beschwerde wegen eines Verfahrensfehlers nur dann - und auch diesfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen - zu einer Haftentlassung führt, wenn es sich um einen zentralen oder gar unkorrigierbaren Verfahrensfehler handelt (vgl. BGE 122 II 154 E. 3; 121 II 105 E. 2c, 110 E. 2; WURZBURGER, a.a.O., S. 340; ZÜND, a.a.O., S. 865; ders., Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 79 f.). Der Verzicht auf eine schriftliche Begründung bei Einverständnis des Ausländers gehört nicht zu diesen qualifizierten Verfahrensfehlern. Im vorliegenden Fall hat der Haftrichter die fehlende Begründung in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht nachgeliefert, und dem Beschwerdeführer stand die - nicht genutzte - Gelegenheit offen, sich dazu zu äussern. Ob damit die begangene Gehörsverletzung vor dem Bundesgericht, dem bei der rechtlichen Würdigung keine engere Kognition zusteht als der Vorinstanz, als geheilt zu gelten hat (vgl. BGE 117 Ib 64 E. 4 S. 87), kann dahingestellt bleiben. Weil die Frage der Zulässigkeit eines Verzichts auf schriftliche Begründung des Haftentscheids erstmals zu behandeln ist und sich die Haft als offensichtlich zulässig erweist (vgl. E. 3), rechtfertigt es sich ausnahmsweise im Hinblick auf eine rasche Erledigung des vorliegenden Falles, dass das Bundesgericht den Sachverhalt selber abklärt und über die Beschwerde materiell entscheidet. Dabei greift Art. 105 Abs. 2 OG mangels verbindlicher tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht, und das Bundesgericht kann den Sachverhalt frei ermitteln. Sollten sich entsprechende Gehörsverletzungen wiederholen, wären künftig freilich andere Folgerungen (namentlich Kostenpflicht des Kantons) in Betracht zu ziehen. 3. a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, soweit die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). Weiter muss die Haft verhältnismässig (BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 153) und die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 ff.). Auf Seiten der Behörden ist die Papierbeschaffung sodann mit dem nötigen Nachdruck zu verfolgen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; BGE 124 II 49 ff.). Schliesslich sind die gesetzlichen Anforderungen an die Haftbedingungen zu beachten (vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d ANAG; BGE 123 I 221; BGE 122 II 299; BGE 122 I 49 E. 5, 222). b) Gegen den Beschwerdeführer liegt ein Wegweisungsentscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vor, dessen Vollzug zurzeit mangels Reisepapieren nicht möglich ist. aa) Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist oder klar zu erkennen gibt, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren zu wollen. Bei einem straffälligen Ausländer ist eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (BGE 122 II 49 E. 2a; BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Der Beschwerdeführer ist bereits einmal - einen Tag vor Ablauf der ihm auferlegten Ausreisefrist - untergetaucht und hat noch vor dem Haftrichter ausgesagt, keinesfalls nach Mali zurückkehren zu wollen. Nachdem er die ihm gesetzte Ausreisefrist nicht genutzt hat, ist nicht glaubwürdig, dass er nunmehr bei einer allfälligen Haftentlassung selbständig ausreisen würde, wie er geltend macht, zumal nicht ersichtlich ist, wie er dies auf legale Weise tun könnte, nachdem er eine Rückkehr nach Mali ja gerade ausschliesst. Zudem ist der Beschwerdeführer straffällig. Damit ist die Untertauchensgefahr nicht nur erhärtet, sondern sie muss gar als erheblich erachtet werden. bb) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG ist die Ausschaffungshaft zulässig bei einem Ausländer, der Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Nach der Rechtsprechung bewirkt - jedenfalls bei Heroin und Kokain - eine erhebliche Gefährdung auch der Kleindealer, welcher nur mit kleinen Mengen, dafür aber vermutlich (strafrechtlich nicht zwingend nachweisbar) häufig bzw. wiederholt handelt (sog. «Ameisendealer» oder «Chügelischlucker»; dazu WISARD, a.a.O., S. 268 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 334). Ein rechtskräftiges Strafurteil ist nicht erforderlich; eine Strafverfolgung oder ein erstinstanzliches Urteil genügt (WISARD, a.a.O., S. 268; WURZBURGER, a.a.O., S. 334). Diese Voraussetzungen sind beim Beschwerdeführer erfüllt, ist er doch bereits einmal als «Chügelischlucker» von Kokain strafrechtlich verurteilt worden und lief aus gleichem Grunde schon vor der Haftrichterverhandlung ein weiteres Strafverfahren, welches inzwischen zu einer zweiten Verurteilung geführt hat. cc) In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht beruft sich der Haftrichter auf den weiteren Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG. Der Beschwerdeführer sei im Widerspruch zu einer ihm auferlegten Verfügung, ein bestimmtes Gebiet in Bern nicht zu betreten, eben dort aufgegriffen und verhaftet worden. Dabei handelt es sich, wie dargelegt, nicht um eine das Bundesgericht bindende Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Urteil, sondern um eine frei überprüfbare Tatsachenbehauptung im bundesgerichtlichen Verfahren. In den Akten befindet sich ein Bericht der Stadtpolizei Bern vom 4. Juni 1999, in welchem auf eine entsprechende amtliche Verfügung verwiesen wird. Zudem hat der Beschwerdeführer dies gemäss dem Protokoll der Haftrichterverhandlung vor dem Haftrichter bestätigt. Demgegenüber hat die Fremdenpolizei die Ausschaffungshaft nicht auf den entsprechenden Haftgrund gestützt, noch findet sich in den Akten die angerufene amtliche Verfügung. Im Strafrichterurteil vom 10. Juni 1999 ist der Beschwerdeführer denn auch wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung in Anwendung von Art. 292 StGB verurteilt worden. Dass eine Verurteilung nach Art. 23a ANAG wohl schon deshalb nicht möglich war, weil der Vollzug der Wegweisung im vorliegenden Fall nicht undurchführbar ist, ändert nichts daran, dass die vorliegenden Akten den Beweis dafür nicht erbringen, dem Beschwerdeführer sei in formell korrekter Weise eine Ausgrenzungsverfügung im Sinne von Art. 13e ANAG auferlegt worden. c) Auch wenn der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG demnach nicht als erstellt gelten kann, liegen gegen den Beschwerdeführer doch zwei verschiedene Haftgründe vor. Da auch keine anderen Umstände ersichtlich sind, welche die Ausschaffungshaft als unzulässig erscheinen liessen, verstösst der angefochtene Haftrichterentscheid in der Sache nicht gegen Bundesrecht.
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Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 4 BV, Art. 35 Abs. 3 VwVG, Art. 105 Abs. 2 OG, Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG (in Verbindung mit Art. 13a lit. b und e), Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG sowie Art. 13c Abs. 2 ANAG; Ausschaffungshaft: Verzicht auf eine schriftliche Begründung des Haftrichterentscheids und materielle Haftgründe. Voraussetzungen der Gültigkeit eines Verzichts auf schriftliche Begründung des Haftrichterentscheids und Folgen bei unzulässigem Verzicht (E. 2). Voraussetzungen der Haftgründe der Untertauchensgefahr, der erheblichen Gefährdung anderer Personen an Leib und Leben (beim Kleindealer) sowie der Missachtung einer Ausgrenzung (E. 3).
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125 II 369 Sachverhalt ab Seite 370 K., geb. 1980, Staatsangehöriger von Mali, reiste am 28. Dezember 1998 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 25. März 1999 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch ab und verfügte die Wegweisung von K. aus der Schweiz mit Ausreisefrist bis zum 15. April 1999. Am 14. April 1999 verliess K. das Durchgangszentrum, in dem er untergebracht war, und blieb für die Behörden verschwunden. Nach eigenen Angaben hat er in verschiedenen Bahnhöfen übernachtet. Am 15. April 1999 wurde K. wegen Verkaufs von zwei Kokainkügelchen zu 15 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 4. Juni 1999 nahm ihn die Stadtpolizei Bern fest und verzeigte ihn wegen Verkaufs von acht weiteren Kokainkügelchen. Gleichentags verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Bern die Ausschaffungshaft. Der Haftrichter 7 am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juni 1999. Am 10. Juni 1999 wurde K., im Wesentlichen wegen des zweiten Betäubungsmitteldelikts, strafrechtlich zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und fünf Jahren Landesverweisung unbedingt verurteilt. Mit handschriftlicher Eingabe vom 9. Juni 1999 in französischer Sprache an das Bundesgericht ersucht K. um Haftentlassung. Er führt aus, seine Straftaten zu bereuen und selber aus der Schweiz ausreisen zu wollen. Der Haftrichter schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern beantragt Abweisung. K. nahm die Gelegenheit, sich zu den Vernehmlassungen zu äussern, nicht wahr. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das haftrichterliche Urteil wurde nicht schriftlich begründet. Das Bundesgericht erhielt vom Haftgericht lediglich das Protokoll der Haftrichterverhandlung sowie das daran angefügte Entscheiddispositiv. Im vom Beschwerdeführer unterzeichneten Protokoll fehlen sowohl eine klare richterliche Sachverhaltsfeststellung als auch Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung des Falles. Es gibt einzig die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Befragung durch den Haftrichter wieder. Insbesondere enthält es den mit Fettschrift hervorgehobenen Satz: «Da mir die Gründe des vorliegenden Entscheides mündlich erläutert wurden, verzichte ich ausdrücklich auf eine schriftliche Begründung». Der Beschwerdeführer macht zwar nicht geltend, sein Verzicht auf eine schriftliche Begründung sei ungültig und es sei unzulässig, dass ihm keine solche zugestellt worden sei. Da dieser Vorgang Auswirkungen auf das spätere allfällige Rechtsmittelverfahren und damit auf die Stellung des rechtschutzsuchenden Häftlings haben kann, rechtfertigt es sich aber dennoch, zu prüfen, ob der Haftrichter einen solchen Verzicht vorschlagen bzw. annehmen und sich daran halten durfte, ohne Bundesrecht zu verletzen. b) Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Ausschaffungshaft spätestens nach 96 Stunden durch eine (kantonale) richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Haftrichterentscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. etwa BGE 124 II 1, 49; 123 II 193; 122 II 49, 148, 154, 299; 121 II 53). Die Ausschaffungshaft stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung. Der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 101 lit. c OG kommt daher nicht zur Anwendung (unveröffentlichte Urteile vom 19. Februar 1993 i.S. Eid sowie vom 13. Februar 1991 in Sachen Nassif; vgl. PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in recht 1995 S. 58; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 322 f.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 340; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen, in AJP 1995 S. 864). Die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen, ergibt sich somit aus dem Gesetz. Diesem Umstand muss auch der Haftrichter bei der Gestaltung seines Verfahrens und Urteils Rechnung tragen. Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Bei der Überprüfung der konkreten Anordnung einer Ausschaffungshaft ist zwingend eine richterliche Behörde Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 13c Abs. 2 ANAG; vgl. auch Art. 98a OG). c) Aus dem in Art. 4 BV festgelegten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (BGE 123 I 31 E. 2c; 112 Ia 109 E. b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ia 242 E. 2d). Die Möglichkeit, auf die Begründung zu verzichten, ist unter anderem in Art. 35 Abs. 3 VwVG vorgesehen unter der Voraussetzung, dass der Entscheid den Begehren der Parteien voll entspricht. Auch im Verfahren vor dem Bundesgericht kann im Übrigen im Einverständnis mit den Parteien und der Vorinstanz von einer schriftlichen Begründung abgesehen werden (Art. 37 Abs. 2bis OG). Gemäss Art. 1 Abs. 3 VwVG gilt Art. 35 Abs. 3 VwVG für das Verfahren vor dem letztinstanzlichen kantonalen Haftrichter in Anwendung von Art. 13a ff. ANAG. Nach dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 3 VwVG schliesst der Verzicht auf eine Entscheidbegründung auch einen solchen auf Rechtsmittelbelehrung ein. Da dies in der Regel bedeutet, dass gleichzeitig auf ein Rechtsmittel verzichtet wird, hängt die Gültigkeit der Verzichtserklärung von ihrer Tragweite ab. Der Haftentscheid hat weitreichende Auswirkungen; namentlich bedeutet Haft einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit des betroffenen Ausländers. Die Anforderungen an die Begründungsdichte des Haftentscheids sind entsprechend hoch (ZÜND, a.a.O., S. 862; BGE 119 Ib 193 E. 4a S. 200). Es liegt daher in der besonderen Natur des Haftverfahrens, dass der Ausländer, der mit dem schweizerischen Recht und namentlich mit den gesetzlichen Haftgründen nicht vertraut ist, nur dann gültig auf eine schriftliche Begründung verzichten kann, wenn er durch einen qualifizierten Vertreter verbeiständet ist. d) Im vorliegenden Fall fehlt es an diesen Voraussetzungen. Der Beschwerdeführer ist fremdsprachig und des Rechts nicht kundig, und er war vor dem Haftrichter auch nicht anwaltlich oder sonst wie qualifiziert vertreten. Der Haftrichter hätte daher auf eine schriftliche Begründung seines Entscheides, ungeachtet des Einverständnisses des Beschwerdeführers, nicht verzichten dürfen. Die im vorhandenen Verhandlungsprotokoll festgehaltenen Aussagen des Beschwerdeführers lassen zwar den Schluss zu, dass Haftgründe gegeben sind (dazu E. 3). Zur gehörigen Begründung gehört jedoch nebst der Feststellung des massgebenden Sachverhalts vorab die Angabe der gesetzlichen Grundlagen. Im Übrigen fehlt im vorliegenden Fall nicht nur eine Begründung des Hafturteils, sondern es findet sich in den Akten auch keine ausführliche Begründung der Haft durch die Fremdenpolizei; namentlich handelt es sich bei der Haftanordnung der Fremdenpolizei lediglich um ein Standardformular, in dem die angerufenen Haftgründe ohne weitere Ausführungen angekreuzt wurden. Demnach verletzt der angefochtene Entscheid mangels einer hinreichenden Begründung Art. 4 BV. Liegt keine schriftliche Begründung vor, welche die Sachverhaltsfeststellung des Haftrichters wiedergibt, greift im Übrigen auch Art. 105 Abs. 2 OG ins Leere. Diese Bestimmung dient unter anderem dazu, das Bundesgericht von der aufwendigen Sachverhaltsabklärung zu entlasten (vgl. BBl 1991 II 478; PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, in AJP 1994 S. 1227 f.). Dies ist nur möglich, wenn Gewähr dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft worden sind. Gerade in einem Haftverfahren, das naturgemäss beschleunigt durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haft- richter in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen (BGE 119 Ib 193 E. 4a S. 199 f.). e) Im vorliegenden Fall führt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör indessen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine rasche Klärung der Rechtmässigkeit der Haft (vgl. Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids würde sich nur dann rechtfertigen, wenn berechtigte Zweifel an der Rechtmässigkeit der Haftanordnung bestünden; andernfalls begründet sie lediglich zu Lasten des Ausländers eine weitere Verfahrensverlängerung, da selbst die Gutheissung der Beschwerde wegen eines Verfahrensfehlers nur dann - und auch diesfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen - zu einer Haftentlassung führt, wenn es sich um einen zentralen oder gar unkorrigierbaren Verfahrensfehler handelt (vgl. BGE 122 II 154 E. 3; 121 II 105 E. 2c, 110 E. 2; WURZBURGER, a.a.O., S. 340; ZÜND, a.a.O., S. 865; ders., Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 79 f.). Der Verzicht auf eine schriftliche Begründung bei Einverständnis des Ausländers gehört nicht zu diesen qualifizierten Verfahrensfehlern. Im vorliegenden Fall hat der Haftrichter die fehlende Begründung in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht nachgeliefert, und dem Beschwerdeführer stand die - nicht genutzte - Gelegenheit offen, sich dazu zu äussern. Ob damit die begangene Gehörsverletzung vor dem Bundesgericht, dem bei der rechtlichen Würdigung keine engere Kognition zusteht als der Vorinstanz, als geheilt zu gelten hat (vgl. BGE 117 Ib 64 E. 4 S. 87), kann dahingestellt bleiben. Weil die Frage der Zulässigkeit eines Verzichts auf schriftliche Begründung des Haftentscheids erstmals zu behandeln ist und sich die Haft als offensichtlich zulässig erweist (vgl. E. 3), rechtfertigt es sich ausnahmsweise im Hinblick auf eine rasche Erledigung des vorliegenden Falles, dass das Bundesgericht den Sachverhalt selber abklärt und über die Beschwerde materiell entscheidet. Dabei greift Art. 105 Abs. 2 OG mangels verbindlicher tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht, und das Bundesgericht kann den Sachverhalt frei ermitteln. Sollten sich entsprechende Gehörsverletzungen wiederholen, wären künftig freilich andere Folgerungen (namentlich Kostenpflicht des Kantons) in Betracht zu ziehen. 3. a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, soweit die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). Weiter muss die Haft verhältnismässig (BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 153) und die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 ff.). Auf Seiten der Behörden ist die Papierbeschaffung sodann mit dem nötigen Nachdruck zu verfolgen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; BGE 124 II 49 ff.). Schliesslich sind die gesetzlichen Anforderungen an die Haftbedingungen zu beachten (vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d ANAG; BGE 123 I 221; BGE 122 II 299; BGE 122 I 49 E. 5, 222). b) Gegen den Beschwerdeführer liegt ein Wegweisungsentscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vor, dessen Vollzug zurzeit mangels Reisepapieren nicht möglich ist. aa) Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist oder klar zu erkennen gibt, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren zu wollen. Bei einem straffälligen Ausländer ist eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (BGE 122 II 49 E. 2a; BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Der Beschwerdeführer ist bereits einmal - einen Tag vor Ablauf der ihm auferlegten Ausreisefrist - untergetaucht und hat noch vor dem Haftrichter ausgesagt, keinesfalls nach Mali zurückkehren zu wollen. Nachdem er die ihm gesetzte Ausreisefrist nicht genutzt hat, ist nicht glaubwürdig, dass er nunmehr bei einer allfälligen Haftentlassung selbständig ausreisen würde, wie er geltend macht, zumal nicht ersichtlich ist, wie er dies auf legale Weise tun könnte, nachdem er eine Rückkehr nach Mali ja gerade ausschliesst. Zudem ist der Beschwerdeführer straffällig. Damit ist die Untertauchensgefahr nicht nur erhärtet, sondern sie muss gar als erheblich erachtet werden. bb) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG ist die Ausschaffungshaft zulässig bei einem Ausländer, der Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Nach der Rechtsprechung bewirkt - jedenfalls bei Heroin und Kokain - eine erhebliche Gefährdung auch der Kleindealer, welcher nur mit kleinen Mengen, dafür aber vermutlich (strafrechtlich nicht zwingend nachweisbar) häufig bzw. wiederholt handelt (sog. «Ameisendealer» oder «Chügelischlucker»; dazu WISARD, a.a.O., S. 268 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 334). Ein rechtskräftiges Strafurteil ist nicht erforderlich; eine Strafverfolgung oder ein erstinstanzliches Urteil genügt (WISARD, a.a.O., S. 268; WURZBURGER, a.a.O., S. 334). Diese Voraussetzungen sind beim Beschwerdeführer erfüllt, ist er doch bereits einmal als «Chügelischlucker» von Kokain strafrechtlich verurteilt worden und lief aus gleichem Grunde schon vor der Haftrichterverhandlung ein weiteres Strafverfahren, welches inzwischen zu einer zweiten Verurteilung geführt hat. cc) In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht beruft sich der Haftrichter auf den weiteren Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG. Der Beschwerdeführer sei im Widerspruch zu einer ihm auferlegten Verfügung, ein bestimmtes Gebiet in Bern nicht zu betreten, eben dort aufgegriffen und verhaftet worden. Dabei handelt es sich, wie dargelegt, nicht um eine das Bundesgericht bindende Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Urteil, sondern um eine frei überprüfbare Tatsachenbehauptung im bundesgerichtlichen Verfahren. In den Akten befindet sich ein Bericht der Stadtpolizei Bern vom 4. Juni 1999, in welchem auf eine entsprechende amtliche Verfügung verwiesen wird. Zudem hat der Beschwerdeführer dies gemäss dem Protokoll der Haftrichterverhandlung vor dem Haftrichter bestätigt. Demgegenüber hat die Fremdenpolizei die Ausschaffungshaft nicht auf den entsprechenden Haftgrund gestützt, noch findet sich in den Akten die angerufene amtliche Verfügung. Im Strafrichterurteil vom 10. Juni 1999 ist der Beschwerdeführer denn auch wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung in Anwendung von Art. 292 StGB verurteilt worden. Dass eine Verurteilung nach Art. 23a ANAG wohl schon deshalb nicht möglich war, weil der Vollzug der Wegweisung im vorliegenden Fall nicht undurchführbar ist, ändert nichts daran, dass die vorliegenden Akten den Beweis dafür nicht erbringen, dem Beschwerdeführer sei in formell korrekter Weise eine Ausgrenzungsverfügung im Sinne von Art. 13e ANAG auferlegt worden. c) Auch wenn der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG demnach nicht als erstellt gelten kann, liegen gegen den Beschwerdeführer doch zwei verschiedene Haftgründe vor. Da auch keine anderen Umstände ersichtlich sind, welche die Ausschaffungshaft als unzulässig erscheinen liessen, verstösst der angefochtene Haftrichterentscheid in der Sache nicht gegen Bundesrecht.
de
Art. 5 ch. 4 CEDH, art. 4 Cst., art. 35 al. 3 PA, art. 105 al. 2 OJ, art. 13b al. 1 let. b LSEE (en relation avec l'art. 13a let. b et e), art. 13b al. 1 let. c LSEE ainsi que art. 13c al. 2 LSEE; détention en vue du refoulement: renonciation à une motivation écrite de la décision de l'autorité qui ordonne la détention et motifs matériels de détention. Conditions de validité d'une renonciation à une motivation écrite de la décision de l'autorité qui ordonne la détention et conséquences d'une renonciation inadmissible (consid. 2). Conditions d'application des motifs de détention constitués par le risque de fuite, la grave mise en danger de la vie ou de l'intégrité corporelle d'autres personnes (cas d'un petit dealer) ou l'inobservation d'une interdiction de pénétrer sur un territoire (consid. 3).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,432
125 II 369
125 II 369 Sachverhalt ab Seite 370 K., geb. 1980, Staatsangehöriger von Mali, reiste am 28. Dezember 1998 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 25. März 1999 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch ab und verfügte die Wegweisung von K. aus der Schweiz mit Ausreisefrist bis zum 15. April 1999. Am 14. April 1999 verliess K. das Durchgangszentrum, in dem er untergebracht war, und blieb für die Behörden verschwunden. Nach eigenen Angaben hat er in verschiedenen Bahnhöfen übernachtet. Am 15. April 1999 wurde K. wegen Verkaufs von zwei Kokainkügelchen zu 15 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 4. Juni 1999 nahm ihn die Stadtpolizei Bern fest und verzeigte ihn wegen Verkaufs von acht weiteren Kokainkügelchen. Gleichentags verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Bern die Ausschaffungshaft. Der Haftrichter 7 am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juni 1999. Am 10. Juni 1999 wurde K., im Wesentlichen wegen des zweiten Betäubungsmitteldelikts, strafrechtlich zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und fünf Jahren Landesverweisung unbedingt verurteilt. Mit handschriftlicher Eingabe vom 9. Juni 1999 in französischer Sprache an das Bundesgericht ersucht K. um Haftentlassung. Er führt aus, seine Straftaten zu bereuen und selber aus der Schweiz ausreisen zu wollen. Der Haftrichter schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern beantragt Abweisung. K. nahm die Gelegenheit, sich zu den Vernehmlassungen zu äussern, nicht wahr. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das haftrichterliche Urteil wurde nicht schriftlich begründet. Das Bundesgericht erhielt vom Haftgericht lediglich das Protokoll der Haftrichterverhandlung sowie das daran angefügte Entscheiddispositiv. Im vom Beschwerdeführer unterzeichneten Protokoll fehlen sowohl eine klare richterliche Sachverhaltsfeststellung als auch Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung des Falles. Es gibt einzig die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Befragung durch den Haftrichter wieder. Insbesondere enthält es den mit Fettschrift hervorgehobenen Satz: «Da mir die Gründe des vorliegenden Entscheides mündlich erläutert wurden, verzichte ich ausdrücklich auf eine schriftliche Begründung». Der Beschwerdeführer macht zwar nicht geltend, sein Verzicht auf eine schriftliche Begründung sei ungültig und es sei unzulässig, dass ihm keine solche zugestellt worden sei. Da dieser Vorgang Auswirkungen auf das spätere allfällige Rechtsmittelverfahren und damit auf die Stellung des rechtschutzsuchenden Häftlings haben kann, rechtfertigt es sich aber dennoch, zu prüfen, ob der Haftrichter einen solchen Verzicht vorschlagen bzw. annehmen und sich daran halten durfte, ohne Bundesrecht zu verletzen. b) Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Ausschaffungshaft spätestens nach 96 Stunden durch eine (kantonale) richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Haftrichterentscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. etwa BGE 124 II 1, 49; 123 II 193; 122 II 49, 148, 154, 299; 121 II 53). Die Ausschaffungshaft stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und ist darum nicht bloss eine untergeordnete Vollzugsmassnahme, d.h. eine mehr oder weniger zwingende Folge der ursprünglichen Wegweisungsverfügung. Der Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 101 lit. c OG kommt daher nicht zur Anwendung (unveröffentlichte Urteile vom 19. Februar 1993 i.S. Eid sowie vom 13. Februar 1991 in Sachen Nassif; vgl. PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in recht 1995 S. 58; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 322 f.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 340; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen, in AJP 1995 S. 864). Die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen, ergibt sich somit aus dem Gesetz. Diesem Umstand muss auch der Haftrichter bei der Gestaltung seines Verfahrens und Urteils Rechnung tragen. Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Bei der Überprüfung der konkreten Anordnung einer Ausschaffungshaft ist zwingend eine richterliche Behörde Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 13c Abs. 2 ANAG; vgl. auch Art. 98a OG). c) Aus dem in Art. 4 BV festgelegten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (BGE 123 I 31 E. 2c; 112 Ia 109 E. b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ia 242 E. 2d). Die Möglichkeit, auf die Begründung zu verzichten, ist unter anderem in Art. 35 Abs. 3 VwVG vorgesehen unter der Voraussetzung, dass der Entscheid den Begehren der Parteien voll entspricht. Auch im Verfahren vor dem Bundesgericht kann im Übrigen im Einverständnis mit den Parteien und der Vorinstanz von einer schriftlichen Begründung abgesehen werden (Art. 37 Abs. 2bis OG). Gemäss Art. 1 Abs. 3 VwVG gilt Art. 35 Abs. 3 VwVG für das Verfahren vor dem letztinstanzlichen kantonalen Haftrichter in Anwendung von Art. 13a ff. ANAG. Nach dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 3 VwVG schliesst der Verzicht auf eine Entscheidbegründung auch einen solchen auf Rechtsmittelbelehrung ein. Da dies in der Regel bedeutet, dass gleichzeitig auf ein Rechtsmittel verzichtet wird, hängt die Gültigkeit der Verzichtserklärung von ihrer Tragweite ab. Der Haftentscheid hat weitreichende Auswirkungen; namentlich bedeutet Haft einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit des betroffenen Ausländers. Die Anforderungen an die Begründungsdichte des Haftentscheids sind entsprechend hoch (ZÜND, a.a.O., S. 862; BGE 119 Ib 193 E. 4a S. 200). Es liegt daher in der besonderen Natur des Haftverfahrens, dass der Ausländer, der mit dem schweizerischen Recht und namentlich mit den gesetzlichen Haftgründen nicht vertraut ist, nur dann gültig auf eine schriftliche Begründung verzichten kann, wenn er durch einen qualifizierten Vertreter verbeiständet ist. d) Im vorliegenden Fall fehlt es an diesen Voraussetzungen. Der Beschwerdeführer ist fremdsprachig und des Rechts nicht kundig, und er war vor dem Haftrichter auch nicht anwaltlich oder sonst wie qualifiziert vertreten. Der Haftrichter hätte daher auf eine schriftliche Begründung seines Entscheides, ungeachtet des Einverständnisses des Beschwerdeführers, nicht verzichten dürfen. Die im vorhandenen Verhandlungsprotokoll festgehaltenen Aussagen des Beschwerdeführers lassen zwar den Schluss zu, dass Haftgründe gegeben sind (dazu E. 3). Zur gehörigen Begründung gehört jedoch nebst der Feststellung des massgebenden Sachverhalts vorab die Angabe der gesetzlichen Grundlagen. Im Übrigen fehlt im vorliegenden Fall nicht nur eine Begründung des Hafturteils, sondern es findet sich in den Akten auch keine ausführliche Begründung der Haft durch die Fremdenpolizei; namentlich handelt es sich bei der Haftanordnung der Fremdenpolizei lediglich um ein Standardformular, in dem die angerufenen Haftgründe ohne weitere Ausführungen angekreuzt wurden. Demnach verletzt der angefochtene Entscheid mangels einer hinreichenden Begründung Art. 4 BV. Liegt keine schriftliche Begründung vor, welche die Sachverhaltsfeststellung des Haftrichters wiedergibt, greift im Übrigen auch Art. 105 Abs. 2 OG ins Leere. Diese Bestimmung dient unter anderem dazu, das Bundesgericht von der aufwendigen Sachverhaltsabklärung zu entlasten (vgl. BBl 1991 II 478; PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, in AJP 1994 S. 1227 f.). Dies ist nur möglich, wenn Gewähr dafür besteht, dass der entscheidrelevante Sachverhalt richtig festgestellt bzw. die Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung unbefangen überprüft worden sind. Gerade in einem Haftverfahren, das naturgemäss beschleunigt durchgeführt werden muss, kann es nicht Sache des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz sein, nach der Fremdenpolizei und dem Haft- richter in den Akten erst noch nach für die Haft sprechenden Umständen zu suchen (BGE 119 Ib 193 E. 4a S. 199 f.). e) Im vorliegenden Fall führt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör indessen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine rasche Klärung der Rechtmässigkeit der Haft (vgl. Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids würde sich nur dann rechtfertigen, wenn berechtigte Zweifel an der Rechtmässigkeit der Haftanordnung bestünden; andernfalls begründet sie lediglich zu Lasten des Ausländers eine weitere Verfahrensverlängerung, da selbst die Gutheissung der Beschwerde wegen eines Verfahrensfehlers nur dann - und auch diesfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen - zu einer Haftentlassung führt, wenn es sich um einen zentralen oder gar unkorrigierbaren Verfahrensfehler handelt (vgl. BGE 122 II 154 E. 3; 121 II 105 E. 2c, 110 E. 2; WURZBURGER, a.a.O., S. 340; ZÜND, a.a.O., S. 865; ders., Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 79 f.). Der Verzicht auf eine schriftliche Begründung bei Einverständnis des Ausländers gehört nicht zu diesen qualifizierten Verfahrensfehlern. Im vorliegenden Fall hat der Haftrichter die fehlende Begründung in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht nachgeliefert, und dem Beschwerdeführer stand die - nicht genutzte - Gelegenheit offen, sich dazu zu äussern. Ob damit die begangene Gehörsverletzung vor dem Bundesgericht, dem bei der rechtlichen Würdigung keine engere Kognition zusteht als der Vorinstanz, als geheilt zu gelten hat (vgl. BGE 117 Ib 64 E. 4 S. 87), kann dahingestellt bleiben. Weil die Frage der Zulässigkeit eines Verzichts auf schriftliche Begründung des Haftentscheids erstmals zu behandeln ist und sich die Haft als offensichtlich zulässig erweist (vgl. E. 3), rechtfertigt es sich ausnahmsweise im Hinblick auf eine rasche Erledigung des vorliegenden Falles, dass das Bundesgericht den Sachverhalt selber abklärt und über die Beschwerde materiell entscheidet. Dabei greift Art. 105 Abs. 2 OG mangels verbindlicher tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht, und das Bundesgericht kann den Sachverhalt frei ermitteln. Sollten sich entsprechende Gehörsverletzungen wiederholen, wären künftig freilich andere Folgerungen (namentlich Kostenpflicht des Kantons) in Betracht zu ziehen. 3. a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, soweit die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). Weiter muss die Haft verhältnismässig (BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 153) und die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 ff.). Auf Seiten der Behörden ist die Papierbeschaffung sodann mit dem nötigen Nachdruck zu verfolgen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; BGE 124 II 49 ff.). Schliesslich sind die gesetzlichen Anforderungen an die Haftbedingungen zu beachten (vgl. Art. 13c Abs. 3 sowie Art. 13d ANAG; BGE 123 I 221; BGE 122 II 299; BGE 122 I 49 E. 5, 222). b) Gegen den Beschwerdeführer liegt ein Wegweisungsentscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vor, dessen Vollzug zurzeit mangels Reisepapieren nicht möglich ist. aa) Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist oder klar zu erkennen gibt, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren zu wollen. Bei einem straffälligen Ausländer ist eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (BGE 122 II 49 E. 2a; BGE 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Der Beschwerdeführer ist bereits einmal - einen Tag vor Ablauf der ihm auferlegten Ausreisefrist - untergetaucht und hat noch vor dem Haftrichter ausgesagt, keinesfalls nach Mali zurückkehren zu wollen. Nachdem er die ihm gesetzte Ausreisefrist nicht genutzt hat, ist nicht glaubwürdig, dass er nunmehr bei einer allfälligen Haftentlassung selbständig ausreisen würde, wie er geltend macht, zumal nicht ersichtlich ist, wie er dies auf legale Weise tun könnte, nachdem er eine Rückkehr nach Mali ja gerade ausschliesst. Zudem ist der Beschwerdeführer straffällig. Damit ist die Untertauchensgefahr nicht nur erhärtet, sondern sie muss gar als erheblich erachtet werden. bb) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. e ANAG ist die Ausschaffungshaft zulässig bei einem Ausländer, der Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Nach der Rechtsprechung bewirkt - jedenfalls bei Heroin und Kokain - eine erhebliche Gefährdung auch der Kleindealer, welcher nur mit kleinen Mengen, dafür aber vermutlich (strafrechtlich nicht zwingend nachweisbar) häufig bzw. wiederholt handelt (sog. «Ameisendealer» oder «Chügelischlucker»; dazu WISARD, a.a.O., S. 268 f.; WURZBURGER, a.a.O., S. 334). Ein rechtskräftiges Strafurteil ist nicht erforderlich; eine Strafverfolgung oder ein erstinstanzliches Urteil genügt (WISARD, a.a.O., S. 268; WURZBURGER, a.a.O., S. 334). Diese Voraussetzungen sind beim Beschwerdeführer erfüllt, ist er doch bereits einmal als «Chügelischlucker» von Kokain strafrechtlich verurteilt worden und lief aus gleichem Grunde schon vor der Haftrichterverhandlung ein weiteres Strafverfahren, welches inzwischen zu einer zweiten Verurteilung geführt hat. cc) In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht beruft sich der Haftrichter auf den weiteren Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG. Der Beschwerdeführer sei im Widerspruch zu einer ihm auferlegten Verfügung, ein bestimmtes Gebiet in Bern nicht zu betreten, eben dort aufgegriffen und verhaftet worden. Dabei handelt es sich, wie dargelegt, nicht um eine das Bundesgericht bindende Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Urteil, sondern um eine frei überprüfbare Tatsachenbehauptung im bundesgerichtlichen Verfahren. In den Akten befindet sich ein Bericht der Stadtpolizei Bern vom 4. Juni 1999, in welchem auf eine entsprechende amtliche Verfügung verwiesen wird. Zudem hat der Beschwerdeführer dies gemäss dem Protokoll der Haftrichterverhandlung vor dem Haftrichter bestätigt. Demgegenüber hat die Fremdenpolizei die Ausschaffungshaft nicht auf den entsprechenden Haftgrund gestützt, noch findet sich in den Akten die angerufene amtliche Verfügung. Im Strafrichterurteil vom 10. Juni 1999 ist der Beschwerdeführer denn auch wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung in Anwendung von Art. 292 StGB verurteilt worden. Dass eine Verurteilung nach Art. 23a ANAG wohl schon deshalb nicht möglich war, weil der Vollzug der Wegweisung im vorliegenden Fall nicht undurchführbar ist, ändert nichts daran, dass die vorliegenden Akten den Beweis dafür nicht erbringen, dem Beschwerdeführer sei in formell korrekter Weise eine Ausgrenzungsverfügung im Sinne von Art. 13e ANAG auferlegt worden. c) Auch wenn der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG demnach nicht als erstellt gelten kann, liegen gegen den Beschwerdeführer doch zwei verschiedene Haftgründe vor. Da auch keine anderen Umstände ersichtlich sind, welche die Ausschaffungshaft als unzulässig erscheinen liessen, verstösst der angefochtene Haftrichterentscheid in der Sache nicht gegen Bundesrecht.
de
Art. 5 n. 4 CEDU, art. 4 Cost., art. 35 cpv. 3 PA, art. 105 cpv. 2 OG, art. 13b cpv. 1 lett. b (combinato con l'art. 13a lett. b ed e), art. 13b cpv. 1 lett. c nonché art. 13c cpv. 2 LDDS; incarcerazione in vista di sfratto: rinuncia ad una motivazione scritta della decisione dell'autorità che ha ordinato la carcerazione e dei motivi materiali di detenzione. Condizioni di validità di una rinuncia ad una motivazione scritta della decisione dell'autorità che ha ordinato la carcerazione e conseguenze d'una rinuncia inammissibile (consid. 2). Condizioni per i motivi di carcerazione costituiti dal pericolo di fuga, dall'esposizione a serio pericolo della vita o della salute altrui (caso di un piccolo spacciatore), nonché dall'inosservanza di un divieto di accedere a un dato territorio (consid. 3).
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administrative law and public international law
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125 II 377
125 II 377 Sachverhalt ab Seite 377 Der türkische Staatsangehörige kurdischer Ethnie B., geb. 1973, reiste am 25. November 1996 in die Schweiz ein und stellte ein Asyl- gesuch. Am 15. Januar 1999 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab, wies B. aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis zum 30. April 1999. Am 19. Februar 1999 erhob B. Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission. Am 25. Februar 1999 teilte die Asylrekurskommission B. mit, er könne den Beschwerdeentscheid, gestützt auf die gesetzliche Regelung, in der Schweiz abwarten. B. verschwand mehrmals aus dem Zentrum für Asylbewerber, dem er zugewiesen worden war, und blieb für die Behörden unerreichbar, so am 20. Oktober 1997 für einen Tag, am 7. Oktober 1998 für acht Tage, am 18. März 1999 für 26 Tage und am 11. Juni 1999 für 22 Tage. Vom 22. Oktober bis zum 1. Dezember 1997, vom 25. Februar bis zum 24. April 1998, vom 6. Mai bis zum 18. September 1998 sowie vom 12. April 1999 auf unbestimmte Zeit auferlegte ihm das Amt für Ausländerfragen des Kantons Appenzell Innerrhoden eine tägliche Meldepflicht. Am 27. Februar 1998 verfügte das Amt sodann die Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden, welche am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben wurde. Am 13. April 1999 ordnete das Amt für Ausländerfragen die erneute Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden an. Am 11. Juni 1999 verschwand B. erneut. Nachdem die Asylrekurskommission am 2. Juli 1999 deswegen seinen Rechtsvertreter angeschrieben und in Aussicht gestellt hatte, das Beschwerdeverfahren in Asylsachen abzuschreiben, tauchte B. wieder auf. Am 6. Juli 1999 verfügte das Amt für Ausländerfragen die Vorbereitungshaft. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Appenzell (Strafgericht) als Haftrichter prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juli 1999. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt B., der Haftentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Appenzell sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Das Bezirksgericht Appenzell hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Amt für Ausländerfragen liess sich ohne ausdrücklichen Antrag zur Sache vernehmen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat innert gesetzter Frist nicht Stellung genommen. B. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der ausländerrechtlichen Administrativhaft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Über die Verhandlung ist ein schriftliches Protokoll zu erstellen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. Beka). Im vorliegenden Fall findet sich in den Akten kein Protokoll der Haftrichterverhandlung. Über diesen Mangel kann jedoch ausnahmsweise hinweggesehen werden, nachdem der Beschwerdeführer das Fehlen des Protokolls nicht rügt und auch keine Sachfragen strittig sind, deren Klärung ein solches Protokoll voraussetzen. Namentlich stellt sich auch nicht die Frage, ob der Beschwerdeführer unzulässige neue tatsächliche Vorbringen geltend macht. 2. a) Nach Art. 13a ANAG kann die zuständige kantonale Behörde bei Vorliegen bestimmter Gründe einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung in Haft nehmen, um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen. Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde gemäss Art. 13b ANAG einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs in Ausschaffungshaft nehmen, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Erforderlich ist lediglich ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. b) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft unterscheiden sich in mehrfacher Hinsicht. So ist die Vorbereitungshaft für höchstens drei Monate zulässig (Art. 13a ANAG), während die Ausschaffungshaft zunächst ebenfalls nur für höchstens drei Monate verfügt werden, danach aber um höchstens sechs (weitere) Monate verlängert werden darf, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Weiter unterliegt die Anordnung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft verschiedenen Voraussetzungen. Gewisse Haftgründe sind zwar identisch (vgl. insbes. Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG, welcher ausdrücklich auf Art. 13a lit. b, c und e ANAG verweist), andere kommen hingegen nur bei der Vorbereitungs- (so Art. 13a lit. a und d ANAG) oder der Ausschaffungshaft vor (so Art. 13b lit. c ANAG). Eine Besonderheit ergibt sich insofern, als gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. a ANAG in Ausschaffungshaft belassen werden kann, wer sich bereits in Vorbereitungshaft befindet; diesfalls sind also auch die Haftgründe von Art. 13a lit. a und d ANAG für die Ausschaffungshaft anwendbar, was nicht zutrifft, wenn unmittelbar Ausschaffungshaft angeordnet werden soll. Vor allem jedoch unterscheiden sich die beiden Haftarten durch ihre grundsätzliche Voraussetzung. Die Vorbereitungshaft dient der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens, währenddem die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bezweckt. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Etwas anderes kann sich einzig dann ergeben, wenn erst nachträglich, d.h. während der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird. Diesfalls ist die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nach der Rechtsprechung unter der Voraussetzung zulässig, dass mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 329); im Übrigen ist Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen. Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich demnach grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - in Frage kommt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Nicht ausgeschlossen ist zwar die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch diesfalls für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung der Haft die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein. c) Im vorliegenden Fall hat das Amt für Ausländerfragen am 6. Juli 1999 Vorbereitungshaft verfügt, und der Haftrichter hat diese am 7. Juli 1999 genehmigt. Der Beschwerdeführer hat nicht nachträglich um Asyl ersucht, sondern sein Asylbegehren lange Zeit vor der Haft gestellt. Am 15. Januar 1999, d.h. lange vor Anordnung der ausländerrechtlichen Administrativhaft, wurde er durch das Bundesamt für Flüchtlinge erstinstanzlich weggewiesen. Dieser Entscheid ist zwar noch nicht rechtskräftig, und der Beschwerdeführer darf den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten; das ändert aber nichts daran, dass Vorbereitungshaft nicht mehr zulässig ist und nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden kann. Die kantonalen Behörden haben dies verkannt. Es stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid insoweit korrigieren kann, als es anstelle von Vorbereitungshaft die Zulässigkeit von Ausschaffungshaft prüft. Das erschiene allenfalls als problematisch, wenn das Bundesgericht gänzlich neue Voraussetzungen zu prüfen hätte, namentlich nicht nur die Haftart, sondern auch den Haftgrund substituieren müsste. Die angefochtene Haft stützt sich jedoch auf einen Haftgrund (Missachtung einer Eingrenzung), der für beide Haftarten gilt (vgl. Art. 13a lit. b ANAG und Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG). Insofern ergeben sich keine Abgrenzungsprobleme. Sodann ist auch die zulässige Höchstdauer für beide Varianten noch nicht erreicht. Ebenso wenig stellen sich Verfahrensprobleme. Das Bundesgericht hat zwar entschieden, bei der Umwandlung von Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft müsse der Haftrichter die Haft erneut genehmigen (BGE 121 II 105 E. 2; vgl. auch BGE 121 II 59 E. 4). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um diese Kons- tellation, wird doch nicht eine ursprünglich zulässige Vorbereitungs- durch Ausschaffungshaft abgelöst. Genauso wenig liegt der umgekehrte Fall vor, in dem sich wegen eines nachträglich erhobenen Asylgesuchs während bereits laufender Ausschaffungshaft die Frage stellt, ob diese allenfalls durch Vorbereitungshaft abzulösen ist. Vielmehr geht es darum, der von Anfang an unter falschem Titel angeordneten Haft die richtige Bezeichnung zu geben und die gleichen Voraussetzungen, welche die Vorinstanzen unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft als erfüllt erachteten, unter demjenigen der Ausschaffungshaft zu überprüfen. Dem steht nichts entgegen. d) Für den Beschwerdeführer sind demnach nicht die Regeln der Vorbereitungs-, sondern diejenigen der Ausschaffungshaft anwendbar. Das kann (künftig einmal) Auswirkungen zeitigen auf die allfällige Frage der Verlängerung der Haft und deren zeitliche Höchstdauer. Für die hier zu behandelnde Frage der Zulässigkeit der erstmaligen Haftanordnung ergeben sich jedoch keine Differenzen. 3. a) Für die Ausschaffungshaft muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). Das Amt für Ausländerfragen sowie der Haftrichter stützen die Haft auf Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG, wonach derjenige Ausländer in Haft genommen werden kann, der ein ihm nach Art. 13e ANAG zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt. Am 13. April 1999 hat das Amt für Ausländerfragen verfügt, der Beschwerdeführer dürfe das Gebiet von Appenzell Innerrhoden auf unbestimmte Zeit nicht mehr verlassen. Der Beschwerdeführer macht nunmehr im Wesentlichen geltend, diese Eingrenzungsverfügung sei unverhältnismässig gewesen und lasse sich daher nicht als Grundlage für die Haft beiziehen. Art. 13e ANAG setze für eine Eingrenzung voraus, dass der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe oder gefährde, was er nie getan habe. b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Bundesgericht bei der Überprüfung der Ausschaffungshaft die Rechtmässigkeit der Wegweisung in der Regel nicht zu prüfen. Eine Ausnahme greift einzig bei offensichtlich rechtswidriger Wegweisung (BGE 121 II 59 E. 2). Analoges gilt beim Haftgrund von Art. 13a lit. b ANAG für die Frage der Rechtmässigkeit einer vorangegangenen Ein- oder Ausgrenzung. Die entsprechende Verfügung unterliegt der Beschwerde an eine richterliche Behörde (Art. 13e Abs. 3 ANAG). Hat diese geurteilt, kann ihr Entscheid im Verfahren der Haftüberprüfung wohl ohnehin nicht in Frage gestellt werden (so ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 859 f.). Wurde die Ein- oder Ausgrenzung wie hier nicht angefochten oder liegt noch kein Entscheid der richterlichen Behörde vor, kann die Rechtmässigkeit gegebenenfalls dann überprüft werden, wenn die Ein- oder Ausgrenzung offensichtlich rechtswidrig, missbräuchlich oder nachgerade nichtig ist (ZÜND, a.a.O., S. 860). Andernfalls soll darauf bei der Haftprüfung abgestellt werden (nicht publizierte E. 3 des teilweise in Pra 1996 Nr. 118 S. 383 veröffentlichten Urteils des Bundesgerichts vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa). c) Der Beschwerdeführer hat die ihm auferlegte Eingrenzung nicht angefochten. Er macht zwar geltend, er habe keine Bewilligung erhalten, um zu seinem Rechtsvertreter nach Zürich zu fahren und diesen zu instruieren. Das Amt für Ausländerfragen wendet jedoch ein, der Beschwerdeführer habe die seinem Rechtsvertreter in Aussicht gestellte Bewilligung nie abgeholt. Wie es sich damit genau verhält, kann offen bleiben. Zunächst ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb die notwendige Instruktion zur Beschwerdeerhebung nicht auch telefonisch hätte erfolgen können. Entscheidend ist aber ohnehin, dass die Eingrenzung nicht als offensichtlich rechtswidrig oder nichtig erscheint. Sie wurde von der zuständigen Behörde angeordnet und enthielt alle notwendigen formellen Elemente einer gültigen Verfügung, namentlich eine schriftliche Rechtsmittelbelehrung. Es mag zwar fraglich und umstritten sein, in welchem Masse der Beschwerdeführer tatsächlich im Sinne von Art. 13e ANAG die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, doch erweist sich die Auffassung des Amts, der Beschwerdeführer habe jedenfalls durch sein mehrmaliges Verschwinden die öffentliche Ordnung gestört, nicht als offensichtlich rechtswidrig. Ist der von den Vorinstanzen geltend gemachte Haftgrund somit gegeben, muss nicht untersucht werden, ob es zulässig wäre, die Haft allenfalls auf einen anderen Haftgrund, der von den kantonalen Behörden nicht geprüft wurde, zu stützen (vgl. E. 2c). Im vorliegenden Fall käme dafür namentlich der Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG in Betracht, nachdem der Beschwerdeführer bereits mehrmals verschwunden ist. Die kantonalen Behörden haben diese Möglichkeit wohl deshalb nicht in Betracht gezogen, weil sie von der Anordnung einer Vorbereitungs- und nicht einer Ausschaffungshaft ausgingen. Da aber ohnehin der von den kantonalen Behörden angenommene Haftgrund gegeben ist, erübrigt es sich, darauf näher einzugehen. 4. a) Wie alle Massnahmen, welche in die persönliche Freiheit eingreifen, muss auch die Anordnung von Ausschaffungshaft verhältnismässig sein (BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 153). Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, in seinem Fall sei die Haftanordnung unverhältnismässig, da er sich keiner schweren Verstösse gegen die ihm auferlegte Eingrenzung schuldig gemacht habe. b) Dem Beschwerdeführer wurde aufgrund seines Verhaltens mehrfach eine tägliche Meldepflicht auferlegt. Eine erste Eingrenzungsverfügung erging am 27. Februar 1998; sie wurde am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben. Nach erneutem zweimaligem Verschwinden ordnete das Amt am 12. April 1999 wieder eine tägliche Meldepflicht an. Nachdem sich der Beschwerdeführer von Beginn an nicht daran gehalten hatte, wurde tags darauf die Eingrenzung verfügt. Nach nochmaligem Untertauchen erging der Haftentscheid. Gegen den Beschwerdeführer wurden somit zunehmend einschneidendere Massnahmen ergriffen. Diese erwiesen sich jeweils als erforderlich, nachdem er die vorangegangenen milderen Vorkehren wiederholt beharrlich missachtet hatte. Angesichts dieser Vorgeschichte konnte die Haft den Beschwerdeführer denn auch kaum unvorbereitet getroffen haben. Ein Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip liegt damit nicht vor. 5. a) Gemäss Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG darf die Ausschaffungshaft nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Die Haft ist im Sinne dieser Bestimmung unzulässig, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe vorliegen oder praktisch feststeht, dass er sich innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer nicht realisieren lässt (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dabei haben die Behörden die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; vgl. BGE 124 II 49 ff.). b) Im vorliegenden Fall ist zwar die Asylbeschwerde des Beschwerdeführers vor der Asylrekurskommission noch hängig, und es gibt keine Hinweise dafür, wann die Rekurskommission entscheiden wird. Das macht aber den Vollzug der erstinstanzlichen Wegweisung noch nicht undurchführbar. Es gibt vorerst keine triftigen Gründe dafür, dass die Ausschaffung sich nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer - die bei der erstmaligen Anordnung theoretisch neun Monate erreichen kann - durchführen liesse. Aufgrund der Sachlage, wie sie vor dem Haftrichter bestanden hat, kann demnach gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, der Vollzug der Wegweisung sei nicht innert absehbarer Frist möglich. Sollten von der Asylrekurskommission allerdings entsprechende Hinweise kommen oder sollte sich zeigen, dass die Behörden unter Einschluss der Asylrekurskommission den vorliegenden Fall im Hinblick auf die Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. den Vollzug derselben nicht beförderlich behandeln, wäre dieser Punkt gegebenenfalls anders zu beurteilen. Je nach der weiteren Entwicklung des Falles werden die kantonalen Behörden diese Frage neu zu prüfen und allenfalls der geänderten Sachlage im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs (vgl. BGE 124 II 1 E. 3a S. 5 f.), der eventuellen Haftverlängerung (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) oder von Amtes wegen (vgl. zu den entsprechenden Pflichten der Fremdenpolizei: BGE 124 II 1 E. 2c S. 5) Rechnung zu tragen haben.
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Art. 13a ANAG, Art. 13b ANAG und 13c Abs. 5 lit. a ANAG; ausländerrechtliche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. Pflicht zur Führung eines Protokolls über die Haftrichterverhandlung (E. 1). Abgrenzung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft (E. 2). Haftgrund der Missachtung einer Eingrenzung (E. 3). Verhältnismässigkeit der Haft (E. 4). Voraussetzung der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs (E. 5).
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125 II 377
125 II 377 Sachverhalt ab Seite 377 Der türkische Staatsangehörige kurdischer Ethnie B., geb. 1973, reiste am 25. November 1996 in die Schweiz ein und stellte ein Asyl- gesuch. Am 15. Januar 1999 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab, wies B. aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis zum 30. April 1999. Am 19. Februar 1999 erhob B. Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission. Am 25. Februar 1999 teilte die Asylrekurskommission B. mit, er könne den Beschwerdeentscheid, gestützt auf die gesetzliche Regelung, in der Schweiz abwarten. B. verschwand mehrmals aus dem Zentrum für Asylbewerber, dem er zugewiesen worden war, und blieb für die Behörden unerreichbar, so am 20. Oktober 1997 für einen Tag, am 7. Oktober 1998 für acht Tage, am 18. März 1999 für 26 Tage und am 11. Juni 1999 für 22 Tage. Vom 22. Oktober bis zum 1. Dezember 1997, vom 25. Februar bis zum 24. April 1998, vom 6. Mai bis zum 18. September 1998 sowie vom 12. April 1999 auf unbestimmte Zeit auferlegte ihm das Amt für Ausländerfragen des Kantons Appenzell Innerrhoden eine tägliche Meldepflicht. Am 27. Februar 1998 verfügte das Amt sodann die Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden, welche am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben wurde. Am 13. April 1999 ordnete das Amt für Ausländerfragen die erneute Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden an. Am 11. Juni 1999 verschwand B. erneut. Nachdem die Asylrekurskommission am 2. Juli 1999 deswegen seinen Rechtsvertreter angeschrieben und in Aussicht gestellt hatte, das Beschwerdeverfahren in Asylsachen abzuschreiben, tauchte B. wieder auf. Am 6. Juli 1999 verfügte das Amt für Ausländerfragen die Vorbereitungshaft. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Appenzell (Strafgericht) als Haftrichter prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juli 1999. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt B., der Haftentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Appenzell sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Das Bezirksgericht Appenzell hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Amt für Ausländerfragen liess sich ohne ausdrücklichen Antrag zur Sache vernehmen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat innert gesetzter Frist nicht Stellung genommen. B. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der ausländerrechtlichen Administrativhaft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Über die Verhandlung ist ein schriftliches Protokoll zu erstellen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. Beka). Im vorliegenden Fall findet sich in den Akten kein Protokoll der Haftrichterverhandlung. Über diesen Mangel kann jedoch ausnahmsweise hinweggesehen werden, nachdem der Beschwerdeführer das Fehlen des Protokolls nicht rügt und auch keine Sachfragen strittig sind, deren Klärung ein solches Protokoll voraussetzen. Namentlich stellt sich auch nicht die Frage, ob der Beschwerdeführer unzulässige neue tatsächliche Vorbringen geltend macht. 2. a) Nach Art. 13a ANAG kann die zuständige kantonale Behörde bei Vorliegen bestimmter Gründe einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung in Haft nehmen, um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen. Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde gemäss Art. 13b ANAG einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs in Ausschaffungshaft nehmen, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Erforderlich ist lediglich ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. b) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft unterscheiden sich in mehrfacher Hinsicht. So ist die Vorbereitungshaft für höchstens drei Monate zulässig (Art. 13a ANAG), während die Ausschaffungshaft zunächst ebenfalls nur für höchstens drei Monate verfügt werden, danach aber um höchstens sechs (weitere) Monate verlängert werden darf, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Weiter unterliegt die Anordnung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft verschiedenen Voraussetzungen. Gewisse Haftgründe sind zwar identisch (vgl. insbes. Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG, welcher ausdrücklich auf Art. 13a lit. b, c und e ANAG verweist), andere kommen hingegen nur bei der Vorbereitungs- (so Art. 13a lit. a und d ANAG) oder der Ausschaffungshaft vor (so Art. 13b lit. c ANAG). Eine Besonderheit ergibt sich insofern, als gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. a ANAG in Ausschaffungshaft belassen werden kann, wer sich bereits in Vorbereitungshaft befindet; diesfalls sind also auch die Haftgründe von Art. 13a lit. a und d ANAG für die Ausschaffungshaft anwendbar, was nicht zutrifft, wenn unmittelbar Ausschaffungshaft angeordnet werden soll. Vor allem jedoch unterscheiden sich die beiden Haftarten durch ihre grundsätzliche Voraussetzung. Die Vorbereitungshaft dient der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens, währenddem die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bezweckt. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Etwas anderes kann sich einzig dann ergeben, wenn erst nachträglich, d.h. während der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird. Diesfalls ist die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nach der Rechtsprechung unter der Voraussetzung zulässig, dass mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 329); im Übrigen ist Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen. Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich demnach grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - in Frage kommt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Nicht ausgeschlossen ist zwar die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch diesfalls für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung der Haft die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein. c) Im vorliegenden Fall hat das Amt für Ausländerfragen am 6. Juli 1999 Vorbereitungshaft verfügt, und der Haftrichter hat diese am 7. Juli 1999 genehmigt. Der Beschwerdeführer hat nicht nachträglich um Asyl ersucht, sondern sein Asylbegehren lange Zeit vor der Haft gestellt. Am 15. Januar 1999, d.h. lange vor Anordnung der ausländerrechtlichen Administrativhaft, wurde er durch das Bundesamt für Flüchtlinge erstinstanzlich weggewiesen. Dieser Entscheid ist zwar noch nicht rechtskräftig, und der Beschwerdeführer darf den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten; das ändert aber nichts daran, dass Vorbereitungshaft nicht mehr zulässig ist und nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden kann. Die kantonalen Behörden haben dies verkannt. Es stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid insoweit korrigieren kann, als es anstelle von Vorbereitungshaft die Zulässigkeit von Ausschaffungshaft prüft. Das erschiene allenfalls als problematisch, wenn das Bundesgericht gänzlich neue Voraussetzungen zu prüfen hätte, namentlich nicht nur die Haftart, sondern auch den Haftgrund substituieren müsste. Die angefochtene Haft stützt sich jedoch auf einen Haftgrund (Missachtung einer Eingrenzung), der für beide Haftarten gilt (vgl. Art. 13a lit. b ANAG und Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG). Insofern ergeben sich keine Abgrenzungsprobleme. Sodann ist auch die zulässige Höchstdauer für beide Varianten noch nicht erreicht. Ebenso wenig stellen sich Verfahrensprobleme. Das Bundesgericht hat zwar entschieden, bei der Umwandlung von Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft müsse der Haftrichter die Haft erneut genehmigen (BGE 121 II 105 E. 2; vgl. auch BGE 121 II 59 E. 4). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um diese Kons- tellation, wird doch nicht eine ursprünglich zulässige Vorbereitungs- durch Ausschaffungshaft abgelöst. Genauso wenig liegt der umgekehrte Fall vor, in dem sich wegen eines nachträglich erhobenen Asylgesuchs während bereits laufender Ausschaffungshaft die Frage stellt, ob diese allenfalls durch Vorbereitungshaft abzulösen ist. Vielmehr geht es darum, der von Anfang an unter falschem Titel angeordneten Haft die richtige Bezeichnung zu geben und die gleichen Voraussetzungen, welche die Vorinstanzen unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft als erfüllt erachteten, unter demjenigen der Ausschaffungshaft zu überprüfen. Dem steht nichts entgegen. d) Für den Beschwerdeführer sind demnach nicht die Regeln der Vorbereitungs-, sondern diejenigen der Ausschaffungshaft anwendbar. Das kann (künftig einmal) Auswirkungen zeitigen auf die allfällige Frage der Verlängerung der Haft und deren zeitliche Höchstdauer. Für die hier zu behandelnde Frage der Zulässigkeit der erstmaligen Haftanordnung ergeben sich jedoch keine Differenzen. 3. a) Für die Ausschaffungshaft muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). Das Amt für Ausländerfragen sowie der Haftrichter stützen die Haft auf Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG, wonach derjenige Ausländer in Haft genommen werden kann, der ein ihm nach Art. 13e ANAG zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt. Am 13. April 1999 hat das Amt für Ausländerfragen verfügt, der Beschwerdeführer dürfe das Gebiet von Appenzell Innerrhoden auf unbestimmte Zeit nicht mehr verlassen. Der Beschwerdeführer macht nunmehr im Wesentlichen geltend, diese Eingrenzungsverfügung sei unverhältnismässig gewesen und lasse sich daher nicht als Grundlage für die Haft beiziehen. Art. 13e ANAG setze für eine Eingrenzung voraus, dass der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe oder gefährde, was er nie getan habe. b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Bundesgericht bei der Überprüfung der Ausschaffungshaft die Rechtmässigkeit der Wegweisung in der Regel nicht zu prüfen. Eine Ausnahme greift einzig bei offensichtlich rechtswidriger Wegweisung (BGE 121 II 59 E. 2). Analoges gilt beim Haftgrund von Art. 13a lit. b ANAG für die Frage der Rechtmässigkeit einer vorangegangenen Ein- oder Ausgrenzung. Die entsprechende Verfügung unterliegt der Beschwerde an eine richterliche Behörde (Art. 13e Abs. 3 ANAG). Hat diese geurteilt, kann ihr Entscheid im Verfahren der Haftüberprüfung wohl ohnehin nicht in Frage gestellt werden (so ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 859 f.). Wurde die Ein- oder Ausgrenzung wie hier nicht angefochten oder liegt noch kein Entscheid der richterlichen Behörde vor, kann die Rechtmässigkeit gegebenenfalls dann überprüft werden, wenn die Ein- oder Ausgrenzung offensichtlich rechtswidrig, missbräuchlich oder nachgerade nichtig ist (ZÜND, a.a.O., S. 860). Andernfalls soll darauf bei der Haftprüfung abgestellt werden (nicht publizierte E. 3 des teilweise in Pra 1996 Nr. 118 S. 383 veröffentlichten Urteils des Bundesgerichts vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa). c) Der Beschwerdeführer hat die ihm auferlegte Eingrenzung nicht angefochten. Er macht zwar geltend, er habe keine Bewilligung erhalten, um zu seinem Rechtsvertreter nach Zürich zu fahren und diesen zu instruieren. Das Amt für Ausländerfragen wendet jedoch ein, der Beschwerdeführer habe die seinem Rechtsvertreter in Aussicht gestellte Bewilligung nie abgeholt. Wie es sich damit genau verhält, kann offen bleiben. Zunächst ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb die notwendige Instruktion zur Beschwerdeerhebung nicht auch telefonisch hätte erfolgen können. Entscheidend ist aber ohnehin, dass die Eingrenzung nicht als offensichtlich rechtswidrig oder nichtig erscheint. Sie wurde von der zuständigen Behörde angeordnet und enthielt alle notwendigen formellen Elemente einer gültigen Verfügung, namentlich eine schriftliche Rechtsmittelbelehrung. Es mag zwar fraglich und umstritten sein, in welchem Masse der Beschwerdeführer tatsächlich im Sinne von Art. 13e ANAG die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, doch erweist sich die Auffassung des Amts, der Beschwerdeführer habe jedenfalls durch sein mehrmaliges Verschwinden die öffentliche Ordnung gestört, nicht als offensichtlich rechtswidrig. Ist der von den Vorinstanzen geltend gemachte Haftgrund somit gegeben, muss nicht untersucht werden, ob es zulässig wäre, die Haft allenfalls auf einen anderen Haftgrund, der von den kantonalen Behörden nicht geprüft wurde, zu stützen (vgl. E. 2c). Im vorliegenden Fall käme dafür namentlich der Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG in Betracht, nachdem der Beschwerdeführer bereits mehrmals verschwunden ist. Die kantonalen Behörden haben diese Möglichkeit wohl deshalb nicht in Betracht gezogen, weil sie von der Anordnung einer Vorbereitungs- und nicht einer Ausschaffungshaft ausgingen. Da aber ohnehin der von den kantonalen Behörden angenommene Haftgrund gegeben ist, erübrigt es sich, darauf näher einzugehen. 4. a) Wie alle Massnahmen, welche in die persönliche Freiheit eingreifen, muss auch die Anordnung von Ausschaffungshaft verhältnismässig sein (BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 153). Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, in seinem Fall sei die Haftanordnung unverhältnismässig, da er sich keiner schweren Verstösse gegen die ihm auferlegte Eingrenzung schuldig gemacht habe. b) Dem Beschwerdeführer wurde aufgrund seines Verhaltens mehrfach eine tägliche Meldepflicht auferlegt. Eine erste Eingrenzungsverfügung erging am 27. Februar 1998; sie wurde am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben. Nach erneutem zweimaligem Verschwinden ordnete das Amt am 12. April 1999 wieder eine tägliche Meldepflicht an. Nachdem sich der Beschwerdeführer von Beginn an nicht daran gehalten hatte, wurde tags darauf die Eingrenzung verfügt. Nach nochmaligem Untertauchen erging der Haftentscheid. Gegen den Beschwerdeführer wurden somit zunehmend einschneidendere Massnahmen ergriffen. Diese erwiesen sich jeweils als erforderlich, nachdem er die vorangegangenen milderen Vorkehren wiederholt beharrlich missachtet hatte. Angesichts dieser Vorgeschichte konnte die Haft den Beschwerdeführer denn auch kaum unvorbereitet getroffen haben. Ein Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip liegt damit nicht vor. 5. a) Gemäss Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG darf die Ausschaffungshaft nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Die Haft ist im Sinne dieser Bestimmung unzulässig, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe vorliegen oder praktisch feststeht, dass er sich innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer nicht realisieren lässt (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dabei haben die Behörden die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; vgl. BGE 124 II 49 ff.). b) Im vorliegenden Fall ist zwar die Asylbeschwerde des Beschwerdeführers vor der Asylrekurskommission noch hängig, und es gibt keine Hinweise dafür, wann die Rekurskommission entscheiden wird. Das macht aber den Vollzug der erstinstanzlichen Wegweisung noch nicht undurchführbar. Es gibt vorerst keine triftigen Gründe dafür, dass die Ausschaffung sich nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer - die bei der erstmaligen Anordnung theoretisch neun Monate erreichen kann - durchführen liesse. Aufgrund der Sachlage, wie sie vor dem Haftrichter bestanden hat, kann demnach gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, der Vollzug der Wegweisung sei nicht innert absehbarer Frist möglich. Sollten von der Asylrekurskommission allerdings entsprechende Hinweise kommen oder sollte sich zeigen, dass die Behörden unter Einschluss der Asylrekurskommission den vorliegenden Fall im Hinblick auf die Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. den Vollzug derselben nicht beförderlich behandeln, wäre dieser Punkt gegebenenfalls anders zu beurteilen. Je nach der weiteren Entwicklung des Falles werden die kantonalen Behörden diese Frage neu zu prüfen und allenfalls der geänderten Sachlage im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs (vgl. BGE 124 II 1 E. 3a S. 5 f.), der eventuellen Haftverlängerung (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) oder von Amtes wegen (vgl. zu den entsprechenden Pflichten der Fremdenpolizei: BGE 124 II 1 E. 2c S. 5) Rechnung zu tragen haben.
de
Art. 13a LSEE, art. 13b LSEE et art. 13c al. 5 lettre a LSEE; détention préparatoire et détention en vue du renvoi ou d'expulsion des étrangers. Obligation de tenir un procès-verbal de la procédure devant le juge de la détention (consid. 1). Distinction entre la détention préparatoire et la détention en vue du renvoi ou d'expulsion (consid. 2). Violation de l'assignation à un certain territoire comme motif de détention (consid. 3). Proportionnalité de la détention (consid. 4). Possibilité d'exécuter le renvoi - ou l'expulsion - comme condition de la détention (consid. 5).
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administrative law and public international law
1,999
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125 II 377
125 II 377 Sachverhalt ab Seite 377 Der türkische Staatsangehörige kurdischer Ethnie B., geb. 1973, reiste am 25. November 1996 in die Schweiz ein und stellte ein Asyl- gesuch. Am 15. Januar 1999 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab, wies B. aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis zum 30. April 1999. Am 19. Februar 1999 erhob B. Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission. Am 25. Februar 1999 teilte die Asylrekurskommission B. mit, er könne den Beschwerdeentscheid, gestützt auf die gesetzliche Regelung, in der Schweiz abwarten. B. verschwand mehrmals aus dem Zentrum für Asylbewerber, dem er zugewiesen worden war, und blieb für die Behörden unerreichbar, so am 20. Oktober 1997 für einen Tag, am 7. Oktober 1998 für acht Tage, am 18. März 1999 für 26 Tage und am 11. Juni 1999 für 22 Tage. Vom 22. Oktober bis zum 1. Dezember 1997, vom 25. Februar bis zum 24. April 1998, vom 6. Mai bis zum 18. September 1998 sowie vom 12. April 1999 auf unbestimmte Zeit auferlegte ihm das Amt für Ausländerfragen des Kantons Appenzell Innerrhoden eine tägliche Meldepflicht. Am 27. Februar 1998 verfügte das Amt sodann die Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden, welche am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben wurde. Am 13. April 1999 ordnete das Amt für Ausländerfragen die erneute Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden an. Am 11. Juni 1999 verschwand B. erneut. Nachdem die Asylrekurskommission am 2. Juli 1999 deswegen seinen Rechtsvertreter angeschrieben und in Aussicht gestellt hatte, das Beschwerdeverfahren in Asylsachen abzuschreiben, tauchte B. wieder auf. Am 6. Juli 1999 verfügte das Amt für Ausländerfragen die Vorbereitungshaft. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Appenzell (Strafgericht) als Haftrichter prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juli 1999. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt B., der Haftentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Appenzell sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Das Bezirksgericht Appenzell hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Amt für Ausländerfragen liess sich ohne ausdrücklichen Antrag zur Sache vernehmen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat innert gesetzter Frist nicht Stellung genommen. B. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der ausländerrechtlichen Administrativhaft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Über die Verhandlung ist ein schriftliches Protokoll zu erstellen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. Beka). Im vorliegenden Fall findet sich in den Akten kein Protokoll der Haftrichterverhandlung. Über diesen Mangel kann jedoch ausnahmsweise hinweggesehen werden, nachdem der Beschwerdeführer das Fehlen des Protokolls nicht rügt und auch keine Sachfragen strittig sind, deren Klärung ein solches Protokoll voraussetzen. Namentlich stellt sich auch nicht die Frage, ob der Beschwerdeführer unzulässige neue tatsächliche Vorbringen geltend macht. 2. a) Nach Art. 13a ANAG kann die zuständige kantonale Behörde bei Vorliegen bestimmter Gründe einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung in Haft nehmen, um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen. Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde gemäss Art. 13b ANAG einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs in Ausschaffungshaft nehmen, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Erforderlich ist lediglich ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. b) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft unterscheiden sich in mehrfacher Hinsicht. So ist die Vorbereitungshaft für höchstens drei Monate zulässig (Art. 13a ANAG), während die Ausschaffungshaft zunächst ebenfalls nur für höchstens drei Monate verfügt werden, danach aber um höchstens sechs (weitere) Monate verlängert werden darf, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Weiter unterliegt die Anordnung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft verschiedenen Voraussetzungen. Gewisse Haftgründe sind zwar identisch (vgl. insbes. Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG, welcher ausdrücklich auf Art. 13a lit. b, c und e ANAG verweist), andere kommen hingegen nur bei der Vorbereitungs- (so Art. 13a lit. a und d ANAG) oder der Ausschaffungshaft vor (so Art. 13b lit. c ANAG). Eine Besonderheit ergibt sich insofern, als gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. a ANAG in Ausschaffungshaft belassen werden kann, wer sich bereits in Vorbereitungshaft befindet; diesfalls sind also auch die Haftgründe von Art. 13a lit. a und d ANAG für die Ausschaffungshaft anwendbar, was nicht zutrifft, wenn unmittelbar Ausschaffungshaft angeordnet werden soll. Vor allem jedoch unterscheiden sich die beiden Haftarten durch ihre grundsätzliche Voraussetzung. Die Vorbereitungshaft dient der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens, währenddem die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bezweckt. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Etwas anderes kann sich einzig dann ergeben, wenn erst nachträglich, d.h. während der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird. Diesfalls ist die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nach der Rechtsprechung unter der Voraussetzung zulässig, dass mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 329); im Übrigen ist Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen. Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich demnach grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - in Frage kommt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Nicht ausgeschlossen ist zwar die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch diesfalls für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung der Haft die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein. c) Im vorliegenden Fall hat das Amt für Ausländerfragen am 6. Juli 1999 Vorbereitungshaft verfügt, und der Haftrichter hat diese am 7. Juli 1999 genehmigt. Der Beschwerdeführer hat nicht nachträglich um Asyl ersucht, sondern sein Asylbegehren lange Zeit vor der Haft gestellt. Am 15. Januar 1999, d.h. lange vor Anordnung der ausländerrechtlichen Administrativhaft, wurde er durch das Bundesamt für Flüchtlinge erstinstanzlich weggewiesen. Dieser Entscheid ist zwar noch nicht rechtskräftig, und der Beschwerdeführer darf den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten; das ändert aber nichts daran, dass Vorbereitungshaft nicht mehr zulässig ist und nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden kann. Die kantonalen Behörden haben dies verkannt. Es stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid insoweit korrigieren kann, als es anstelle von Vorbereitungshaft die Zulässigkeit von Ausschaffungshaft prüft. Das erschiene allenfalls als problematisch, wenn das Bundesgericht gänzlich neue Voraussetzungen zu prüfen hätte, namentlich nicht nur die Haftart, sondern auch den Haftgrund substituieren müsste. Die angefochtene Haft stützt sich jedoch auf einen Haftgrund (Missachtung einer Eingrenzung), der für beide Haftarten gilt (vgl. Art. 13a lit. b ANAG und Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG). Insofern ergeben sich keine Abgrenzungsprobleme. Sodann ist auch die zulässige Höchstdauer für beide Varianten noch nicht erreicht. Ebenso wenig stellen sich Verfahrensprobleme. Das Bundesgericht hat zwar entschieden, bei der Umwandlung von Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft müsse der Haftrichter die Haft erneut genehmigen (BGE 121 II 105 E. 2; vgl. auch BGE 121 II 59 E. 4). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um diese Kons- tellation, wird doch nicht eine ursprünglich zulässige Vorbereitungs- durch Ausschaffungshaft abgelöst. Genauso wenig liegt der umgekehrte Fall vor, in dem sich wegen eines nachträglich erhobenen Asylgesuchs während bereits laufender Ausschaffungshaft die Frage stellt, ob diese allenfalls durch Vorbereitungshaft abzulösen ist. Vielmehr geht es darum, der von Anfang an unter falschem Titel angeordneten Haft die richtige Bezeichnung zu geben und die gleichen Voraussetzungen, welche die Vorinstanzen unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft als erfüllt erachteten, unter demjenigen der Ausschaffungshaft zu überprüfen. Dem steht nichts entgegen. d) Für den Beschwerdeführer sind demnach nicht die Regeln der Vorbereitungs-, sondern diejenigen der Ausschaffungshaft anwendbar. Das kann (künftig einmal) Auswirkungen zeitigen auf die allfällige Frage der Verlängerung der Haft und deren zeitliche Höchstdauer. Für die hier zu behandelnde Frage der Zulässigkeit der erstmaligen Haftanordnung ergeben sich jedoch keine Differenzen. 3. a) Für die Ausschaffungshaft muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). Das Amt für Ausländerfragen sowie der Haftrichter stützen die Haft auf Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG, wonach derjenige Ausländer in Haft genommen werden kann, der ein ihm nach Art. 13e ANAG zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt. Am 13. April 1999 hat das Amt für Ausländerfragen verfügt, der Beschwerdeführer dürfe das Gebiet von Appenzell Innerrhoden auf unbestimmte Zeit nicht mehr verlassen. Der Beschwerdeführer macht nunmehr im Wesentlichen geltend, diese Eingrenzungsverfügung sei unverhältnismässig gewesen und lasse sich daher nicht als Grundlage für die Haft beiziehen. Art. 13e ANAG setze für eine Eingrenzung voraus, dass der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe oder gefährde, was er nie getan habe. b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Bundesgericht bei der Überprüfung der Ausschaffungshaft die Rechtmässigkeit der Wegweisung in der Regel nicht zu prüfen. Eine Ausnahme greift einzig bei offensichtlich rechtswidriger Wegweisung (BGE 121 II 59 E. 2). Analoges gilt beim Haftgrund von Art. 13a lit. b ANAG für die Frage der Rechtmässigkeit einer vorangegangenen Ein- oder Ausgrenzung. Die entsprechende Verfügung unterliegt der Beschwerde an eine richterliche Behörde (Art. 13e Abs. 3 ANAG). Hat diese geurteilt, kann ihr Entscheid im Verfahren der Haftüberprüfung wohl ohnehin nicht in Frage gestellt werden (so ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 859 f.). Wurde die Ein- oder Ausgrenzung wie hier nicht angefochten oder liegt noch kein Entscheid der richterlichen Behörde vor, kann die Rechtmässigkeit gegebenenfalls dann überprüft werden, wenn die Ein- oder Ausgrenzung offensichtlich rechtswidrig, missbräuchlich oder nachgerade nichtig ist (ZÜND, a.a.O., S. 860). Andernfalls soll darauf bei der Haftprüfung abgestellt werden (nicht publizierte E. 3 des teilweise in Pra 1996 Nr. 118 S. 383 veröffentlichten Urteils des Bundesgerichts vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa). c) Der Beschwerdeführer hat die ihm auferlegte Eingrenzung nicht angefochten. Er macht zwar geltend, er habe keine Bewilligung erhalten, um zu seinem Rechtsvertreter nach Zürich zu fahren und diesen zu instruieren. Das Amt für Ausländerfragen wendet jedoch ein, der Beschwerdeführer habe die seinem Rechtsvertreter in Aussicht gestellte Bewilligung nie abgeholt. Wie es sich damit genau verhält, kann offen bleiben. Zunächst ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb die notwendige Instruktion zur Beschwerdeerhebung nicht auch telefonisch hätte erfolgen können. Entscheidend ist aber ohnehin, dass die Eingrenzung nicht als offensichtlich rechtswidrig oder nichtig erscheint. Sie wurde von der zuständigen Behörde angeordnet und enthielt alle notwendigen formellen Elemente einer gültigen Verfügung, namentlich eine schriftliche Rechtsmittelbelehrung. Es mag zwar fraglich und umstritten sein, in welchem Masse der Beschwerdeführer tatsächlich im Sinne von Art. 13e ANAG die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, doch erweist sich die Auffassung des Amts, der Beschwerdeführer habe jedenfalls durch sein mehrmaliges Verschwinden die öffentliche Ordnung gestört, nicht als offensichtlich rechtswidrig. Ist der von den Vorinstanzen geltend gemachte Haftgrund somit gegeben, muss nicht untersucht werden, ob es zulässig wäre, die Haft allenfalls auf einen anderen Haftgrund, der von den kantonalen Behörden nicht geprüft wurde, zu stützen (vgl. E. 2c). Im vorliegenden Fall käme dafür namentlich der Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG in Betracht, nachdem der Beschwerdeführer bereits mehrmals verschwunden ist. Die kantonalen Behörden haben diese Möglichkeit wohl deshalb nicht in Betracht gezogen, weil sie von der Anordnung einer Vorbereitungs- und nicht einer Ausschaffungshaft ausgingen. Da aber ohnehin der von den kantonalen Behörden angenommene Haftgrund gegeben ist, erübrigt es sich, darauf näher einzugehen. 4. a) Wie alle Massnahmen, welche in die persönliche Freiheit eingreifen, muss auch die Anordnung von Ausschaffungshaft verhältnismässig sein (BGE 119 Ib 193 E. 2c S. 198; vgl. auch BGE 122 II 148 E. 3 S. 153). Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, in seinem Fall sei die Haftanordnung unverhältnismässig, da er sich keiner schweren Verstösse gegen die ihm auferlegte Eingrenzung schuldig gemacht habe. b) Dem Beschwerdeführer wurde aufgrund seines Verhaltens mehrfach eine tägliche Meldepflicht auferlegt. Eine erste Eingrenzungsverfügung erging am 27. Februar 1998; sie wurde am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben. Nach erneutem zweimaligem Verschwinden ordnete das Amt am 12. April 1999 wieder eine tägliche Meldepflicht an. Nachdem sich der Beschwerdeführer von Beginn an nicht daran gehalten hatte, wurde tags darauf die Eingrenzung verfügt. Nach nochmaligem Untertauchen erging der Haftentscheid. Gegen den Beschwerdeführer wurden somit zunehmend einschneidendere Massnahmen ergriffen. Diese erwiesen sich jeweils als erforderlich, nachdem er die vorangegangenen milderen Vorkehren wiederholt beharrlich missachtet hatte. Angesichts dieser Vorgeschichte konnte die Haft den Beschwerdeführer denn auch kaum unvorbereitet getroffen haben. Ein Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip liegt damit nicht vor. 5. a) Gemäss Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG darf die Ausschaffungshaft nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Die Haft ist im Sinne dieser Bestimmung unzulässig, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe vorliegen oder praktisch feststeht, dass er sich innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer nicht realisieren lässt (BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dabei haben die Behörden die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; vgl. BGE 124 II 49 ff.). b) Im vorliegenden Fall ist zwar die Asylbeschwerde des Beschwerdeführers vor der Asylrekurskommission noch hängig, und es gibt keine Hinweise dafür, wann die Rekurskommission entscheiden wird. Das macht aber den Vollzug der erstinstanzlichen Wegweisung noch nicht undurchführbar. Es gibt vorerst keine triftigen Gründe dafür, dass die Ausschaffung sich nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer - die bei der erstmaligen Anordnung theoretisch neun Monate erreichen kann - durchführen liesse. Aufgrund der Sachlage, wie sie vor dem Haftrichter bestanden hat, kann demnach gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, der Vollzug der Wegweisung sei nicht innert absehbarer Frist möglich. Sollten von der Asylrekurskommission allerdings entsprechende Hinweise kommen oder sollte sich zeigen, dass die Behörden unter Einschluss der Asylrekurskommission den vorliegenden Fall im Hinblick auf die Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. den Vollzug derselben nicht beförderlich behandeln, wäre dieser Punkt gegebenenfalls anders zu beurteilen. Je nach der weiteren Entwicklung des Falles werden die kantonalen Behörden diese Frage neu zu prüfen und allenfalls der geänderten Sachlage im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs (vgl. BGE 124 II 1 E. 3a S. 5 f.), der eventuellen Haftverlängerung (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) oder von Amtes wegen (vgl. zu den entsprechenden Pflichten der Fremdenpolizei: BGE 124 II 1 E. 2c S. 5) Rechnung zu tragen haben.
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Art. 13a LDDS, art. 13b LDDS e art, 13c cpv. 5 lett. a LDDS; carcerazione preparatoria e carcerazione in vista dell'allontanamento o dell'espulsione di uno straniero. Obbligo di tenere un verbale dell'audizione davanti all'autorità giudiziaria competente ad esaminare la legalità e l'adeguatezza della carcerazione (consid. 1). Distinzione tra carcerazione preparatoria e carcerazione in vista di sfratto (consid. 2). Violazione del divieto di abbandonare un determinato territorio, quale motivo di carcerazione (consid. 3). Proporzionalità della carcerazione (consid. 4). Possibilità di porre in esecuzione l'allontanamento - oppure l'espulsione - , quale condizione necessaria per la carcerazione (consid. 5).
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administrative law and public international law
1,999
II
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125 II 385
125 II 385 Sachverhalt ab Seite 385 B. ist seit 1. Dezember 1994 öffentlichrechtlich als Physiotherapeutin am Kantonsspital Olten angestellt. Am 30. Dezember 1994 erhob sie zusammen mit anderen Physiotherapeutinnen Klage gegen den Staat Solothurn mit dem Rechtsbegehren, die ihr zustehende rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung gemäss Art. 4 BV zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen. Das Verfahren wurde mit Rücksicht auf aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen und auf die hängige Gesamtrevision des staatlichen Besoldungswesens (Projekt BERESO) sistiert. Im Rahmen dieses Projekts wurde für eine Anzahl von Verwaltungsfunktionen eine analytische Arbeitsplatzbewertung in der Form einer vereinfachten Funktionsanalyse durchgeführt und gestützt darauf die Einstufung in die Lohnklassen vorgenommen. Die Rechtsgrundlagen für die generelle Besoldungsrevision traten am 1. Januar 1996 in Kraft. Die Physiotherapeutinnen wurden in die Lohnklasse 13 eingereiht. Mit Klagebegründung vom 15. Mai 1997 stellte B. das Rechtsbegehren, der Kanton Solothurn sei zu verurteilen, ihr die ihr zustehende rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung gemäss Art. 4 BV, mindestens jedoch entsprechend der Lohnklasse 17, zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen. Die Klage wurde ausdrücklich als Pilotverfahren bezeichnet, während die Verfahren der übrigen Physiotherapeutinnen (mit Ausnahme der Klage einer Chef-Physiotherapeutin) sistiert blieben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn liess ein arbeitswissenschaftliches Gutachten von Prof. Dr. Christof Baitsch und Dr. Christian Katz erstellen. Dieses kam zum Schluss, die Funktion der Physiotherapeutin sei nach den Kriterien und Gewichtungen, die der Besoldungsrevision zugrunde lagen, in die Besoldungsklasse 18 einzureihen. Mit Teilurteil vom 28. Oktober 1998 stellte das Verwaltungsgericht in Gutheissung der Klage fest, dass der Kanton Solothurn verpflichtet sei, B. ab 1. Januar 1996 eine Besoldung der Lohnklasse 18 zu bezahlen (Ziff. 1 des Dispositivs), und dass B. für die Zeit vom 1. Dezember 1994 bis 31. Dezember 1995 Anspruch auf die Differenz zwischen dem effektiv bezahlten und dem diskriminierungsfreien Lohn habe (Ziff. 2 des Dispositivs), je zuzüglich Zins. Es erwog gestützt auf das gerichtliche Gutachten, als rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung habe die Einstufung der Physiotherapeutinnen in die Lohnklasse 18 zu gelten. Die Einstufung in die Klasse 13 sei diskriminierend und verletze Art. 4 Abs. 2 BV und das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995 (GlG; SR 151). Der Staat Solothurn erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ziff. 1 des verwaltungsgerichtlichen Urteils aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab 1. Januar 1996 in der Lohnklasse 15 zu besolden sei. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt. Ziff. 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2; BGE 124 II 409 E. 7-9, mit Hinweisen). Vorliegend geht es um die formal geschlechtsneutrale Einstufung der Funktion «Physiotherapeut/in». Eine direkte Diskriminierung steht nicht zur Diskussion. b) Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Ge- schlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 124 II 529 E. 5d S. 533 f.). Der Beschwerdeführer bestreitet im Verfahren nicht mehr, dass der Beruf der Physiotherapeutin als Frauenberuf zu bezeichnen sei. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz war der Frauenanteil an den Personen, die eine Ausbildung als Physiotherapeut/in begonnen haben, in den letzten sieben Jahren nie kleiner als 75,6%. Gemäss dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten beschäftigt der Kanton Solothurn im Bürgerspital Solothurn und im Kantonsspital Olten gesamthaft acht Physiotherapeuten und 24 Physiotherapeutinnen. Es ist aufgrund dieser Zahlenverhältnisse nicht bundesrechtswidrig, die Funktion «Physiotherapeut/in» als frauenspezifisch zu bezeichnen (vgl. BGE 124 II 529 E. 5f-h, S. 535 f.). (c-e: Grundsätze zur Beurteilung einer Lohndiskriminierung, vgl. BGE 125 I 71 E. 2c; BGE 124 II 409 E. 9, 436 E. 7a). 4. a) Die Bewertung der verschiedenen Funktionen erfolgte im Rahmen des Projekts BERESO aufgrund einer vereinfachten Funktionsanalyse. Dabei wurden die für die Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen in sechs Kriterien zusammengefasst und diese unterschiedlich gewichtet. Die einzelnen Funktionen wurden anhand dieser Kriterien aufgrund einer Skala von 0,5 (bei Kriterium 1 von 0,25) bis 5,0 bewertet. Die Summe der gewichteten Punkte ergab einen Arbeitswert für die jeweils betrachtete Funktion. b) Die vom Kanton gewählten Kriterien und die jeweiligen maximalen Punktzahlen lauten wie folgt: K1: Ausbildung und Erfahrung 300 K2: Geistige Anforderungen 300 K3: Verantwortung 230 K4: Psychische Belastung 60 K5: Physische Belastung 60 K6: Beanspruchung der Sinnesorgane/Arbeitsbedingungen 50 Diese Kriterien und Gewichtungen wurden auch vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegt. Sie können grundsätzlich nicht als diskriminierend betrachtet werden (BGE 125 I 71 E. 3a S. 80 f.; BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Umstritten sind demgegenüber die Werte, welche der Funktion «Physiotherapeut/in» bei den einzelnen Kriterien zuzuordnen sind. c) Das Projekt BERESO basierte auf der Bewertung von 132 Schlüsselfunktionen. Die Funktion «Physiotherapeut/in» gehörte nicht zu den Schlüsselfunktionen. Ihre ursprüngliche Einstufung erfolgte auf der Basis derjenigen der Ergotherapeutin, welche wie folgt bewertet wurde: K1: 2,0 K2: 2,5 K3: 2,0 K4: 3,0 K5: 3,0 K6: 2,0 Daraus resultierte ein totaler Arbeitswert von 311 Punkten, was zur Einreihung in die Lohnklasse 14 führte. Im Kantonsrat wurde anschliessend für die meisten Funktionen im Pflegebereich ein Minusklassenentscheid getroffen, so dass die Physiotherapeutinnen wie die Ergotherapeutinnen in die Lohnklasse 13 eingereiht wurden. d) Die vom Verwaltungsgericht beigezogenen Experten verglichen die Funktion der Physiotherapeutin mit männlich dominierten Vergleichsfunktionen und kamen dabei für die Funktion Physiotherapeutin zu folgenden Ergebnissen: K1: 2,5 K2: 3,0 K3: 2,5 K4: 3,5 K5: 3,5 K6: 2,0 Daraus resultierten 405,5 Arbeitswertpunkte. e) Das Verwaltungsgericht schloss sich weitgehend der Beurteilung durch die Gutachter an mit Ausnahme des Kriteriums K4, wo es einen Wert von 3,0 (statt 3,5) annahm. Das ergab total 399,5 Arbeitswertpunkte, was zu einer Einreihung in die Lohnklasse 18 führte. f) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die ursprüngliche Einreihung in die Lohnklasse 13 zu tief ist. Er rügt jedoch eine offensichtlich unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung sowie einen Ermessensmissbrauch durch die Vorinstanz. Die Gutachter hätten sich zu stark auf die so genannten Wertungshilfen abgestützt, welche jedoch nur für das Kriterium K1 verwendet worden seien. Für die übrigen Kriterien seien diese durch Quervergleichsdiskussionen über alle Schlüsselstellen abgelöst worden. Die einseitige Abstützung der Gutachter auf die Wertungshilfen wirke daher strukturverzerrend. Die von den Experten verwendete minimale Vergleichsbasis genüge nicht, um die sich auf Quervergleichsüberlegungen stützende Bewertung der einzelnen Kriterien nachzuvollziehen. Die Informationsbeschaffung der Gutachter sei im Alleingang erfolgt, so dass diese nicht über den gleichen Informationshintergrund verfügten wie die Projektgremien. So hätten sie die Selbständigkeit der Physiotherapeutinnen hervorgehoben und nicht gewürdigt, dass diese unter einer verantwortlichen ärztlichen Leitung stünden. Zudem hätten die Experten den Ermessensspielraum immer zu Gunsten der Klägerinnen ausgelegt, was zu einer Kumulation grosszügiger Bewertungen geführt habe. Im Einzelnen erachtet der Beschwerdeführer folgende Bewertungen als zutreffend: K1: 2,25 (statt 2,5) K2: 2,5 (statt 3,0) K3: 2,0 (statt 2,5) K4: 2,5 (statt 3,0) K5: 3,5 (wie Verwaltungsgericht) K6: 2,0 (wie Verwaltungsgericht) Gesamthaft ergebe dies 326,5 Arbeitswertpunkte, was zu einer Einstufung in die Lohnklasse 15 führe. 5. Es stellt sich zunächst die Frage, ob und wie weit das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt im Einzelnen auf die Bewertungen bestimmter Funktionen einzugehen hat. a) Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht frei die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG). An die Begründung der Beschwerde ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Nachdem als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 105 Abs. 2 OG). Eine Ermessensüberprüfung steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 104 lit. c OG). b) Die Bewertung bestimmter Funktionen in Bezug auf andere Funktionen oder auf bestimmte Anforderungskriterien kann nie objektiv und wertneutral erfolgen, sondern enthält zwangsläufig einen erheblichen Wertungsbereich, dessen Konkretisierung davon abhängt, wie eine bestimmte Aufgabe von der Gesellschaft bzw. vom Arbeitgeber bewertet wird (ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit» [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 136, 162, 166 f.). Wissenschaftliche Studien können diese Beurteilung unterstützen, indem sie die Tatsachen erheben und Vorurteile beseitigen, aber sie können nicht die normative Wertung ersetzen. Diese Entscheidung hängt einerseits von Sachverhaltsfragen ab, beispielsweise der Frage, was für Tätigkeiten im Rahmen einer bestimmten Funktion ausgeführt werden, welche ausbildungsmässigen Anforderungen dafür verlangt werden, unter welchen Umständen die Tätigkeit ausgeübt wird usw. Andererseits hängt sie ab von der relativen Gewichtung, welche diesen einzelnen Elementen beigemessen wird. Diese Gewichtung ist grundsätzlich nicht bundesrechtlich vorgegeben. Die zuständigen kantonalen Behörden haben, soweit nicht das für sie verbindliche kantonale Recht bestimmte Vorgaben enthält, einen grossen Ermessensspielraum. Bundesrechtlich vorgegeben sind jedoch die Schranken dieses Spielraums: Die Bewertung darf nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen (Art. 4 Abs. 1 BV), und sie darf keine geschlechtsdiskriminierenden Elemente enthalten (Art. 4 Abs. 2 BV bzw. Art. 3 GlG). Die Bewertung und Einstufung einer bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist somit weder eine reine Sach- noch Rechts- noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von allen drei. Die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes kann daher nicht dazu führen, dass eine bestimmte Wertung als die rechtlich einzig richtige bezeichnet wird; sie kann nur bestimmte Wertungen als unzulässig, weil diskriminierend, qualifizieren. In diesem Rahmen bleibt ein erheblicher Ermessensspielraum der zuständigen politischen Behörden (BGE 125 I 71 E. 4c S. 83 f.). c) Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör und aus der spezifischen Natur des Lohngleichheitsgebots ergibt sich eine richterliche Prüfungspflicht (BGE 118 Ia 35 E. 2d S. 38 f.). Wenn eine Lohndiskriminierung gerügt wird, kann sich daraus ein Anspruch auf Einholung eines Gutachtens ergeben, soweit für die Prüfung, ob eine Diskriminierung vorliegt, spezifische Fachkenntnisse über die rechtserheblichen Sachverhaltsfragen vorausgesetzt werden (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.). Hingegen kann es aus den genannten Gründen nicht Sache eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens sein, die «richtige» Lohneinstufung festzulegen. Es gibt verschiedene Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Solche Verfahren machen die Bewertungen transparenter, können aber nicht beanspruchen, die einzige unter dem Aspekt des Lohngleichheitsgebots zulässige Lösung darzustellen. Auch die Frage, ob ein System diskriminierend sei, kann in dieser Form nicht allein von arbeitswissenschaftlichen Experten beurteilt werden, da es sich dabei teilweise um eine Rechtsfrage handelt, die nicht von einem Gutachter, sondern vom Gericht zu beantworten ist (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; ALBRECHT, a.a.O., S. 60, 175 f.). d) Hat ein kantonales Gericht ein Lohnsystem beurteilt, so ergeben sich daraus für die bundesgerichtliche Kognition folgende Ergebnisse: Die Feststellung des Sachverhalts kann im Rahmen von Art. 105 OG überprüft werden. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist, ob das kantonale Gericht die richterliche Prüfungspflicht richtig gehandhabt hat (BGE 118 Ia 35 E. 2e S. 39). Die Bewertung verschiedener Tätigkeiten ist im Rahmen der genannten bundesrechtlichen Schranken eine Ermessensfrage, in die das Bundesgericht nicht eingreifen kann. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist hingegen, ob das Gericht die bundesrechtlichen Schranken des behördlichen Ermessensspielraums richtig interpretiert hat. Bundesrecht ist verletzt, wenn das kantonale Gericht in Verletzung des Gleichstellungsgesetzes entweder eine diskriminierende Bewertung als nicht diskriminierend oder aber eine nicht diskriminierende Bewertung als diskriminierend beurteilt. Soweit sich ein kantonales Gericht nur auf das Gleichstellungsgesetz stützt (und nicht auf eine Bestimmung des kantonalen Rechts, wonach es die Angemessenheit der Besoldung überprüft), hat es somit nicht zu beurteilen, ob eine Besoldungseinstufung anhand irgendwelcher Bewertungsmethode «richtig» oder überzeugend ist, sondern einzig, ob sie geschlechtsdiskriminierend ist. Solange eine politische Behörde eine Arbeitsplatzbewertung vorgenommen hat, die nicht diskriminierend ist, verletzt ein Gericht Bundesrecht, wenn es unter Berufung auf das Gleichstellungsgesetz diese Bewertung aufhebt. e) Besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens eine einzelne Funktion aus einem ganzen Besoldungssystem zur Diskussion gestellt wird. Dass das gesamte Lohnsystem ein austariertes Ganzes darstellt, steht zwar einer gerichtlichen Überprüfung der Besoldungseinreihung nicht entgegen (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267). Doch ist zu beachten, dass aus den genannten Gründen mehrere Besoldungssysteme zulässig sind. Allein darin, dass eine (männliche oder weibliche) geschlechtstypische Funktion tiefer eingestuft wird als eine geschlechtsneutrale oder eine für das andere Geschlecht typische Funktion, liegt noch keine Diskriminierung. Ob eine solche vorliegt, kann nur beurteilt werden, wenn die in Frage stehende Funktion mit ihren Vernetzungen im gesamten Lohngefüge betrachtet wird (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269). Zu diesem Zweck muss die zur Diskussion stehende geschlechtstypische Funktion mit bestimmten anderen (nicht geschlechtstypischen) Funktionen verglichen werden (vgl. BGE 124 II 409, 436, 529). Dabei darf sich aber der Vergleich nicht auf eine bestimmte Funktionsgruppe beschränken, sondern muss die Vernetzungen zwischen den einzelnen Gruppen einbeziehen (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269). 6. Im Lichte dieser Erwägungen ist das angefochtene Urteil zu überprüfen. a) Das Verwaltungsgericht hatte den Gutachtern die Frage gestellt: «Wie ist die Arbeit der Physiotherapeut/in ... hinsichtlich der Merkmale K1-K6 im Vergleich zur Arbeit der männlichen Vergleichsfunktionen zu bewerten?». Diese Fragestellung ist zumindest missverständlich; rechtserheblich ist nicht, wie die Funktion der Physiotherapeutin nach der Auffassung bestimmter arbeitswissenschaftlicher Lehrmeinungen zu bewerten ist, sondern einzig, ob die vom Kanton verwendete - an sich nicht diskriminierende (vorne E. 4b) - Bewertungsmethode auf eine geschlechtsneutrale Weise gehandhabt wurde (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 175). b) Die Gutachter äusserten sich entsprechend der Fragestellung im Hauptteil ihres Gutachtens dazu, in welche Stufe die Funktion der Physiotherapeutin bezüglich der einzelnen sechs Kriterien ihres Erachtens einzustufen sei. Dabei kamen sie bei den meisten Kriterien zu einer höheren Einstufung als der Kanton. Doch ist damit nicht die entscheidende Frage beantwortet: Rechtserheblich ist nicht, ob eine andere Bewertung als die vom Kanton vorgenommene auch vertretbar oder gar besser begründet erscheint, sondern einzig, ob die vom Kanton vorgenommene Bewertung auf eine Weise gehandhabt wurde, welche spezifisch die weibliche Funktion gegenüber männlichen Funktionen benachteiligt. c) In der Folge hat sich auch das Verwaltungsgericht nicht näher mit der rechtserheblichen Frage auseinandergesetzt, sondern erwogen, die von den Gutachtern vorgenommenen Einstufungen seien (bei den meisten Kriterien) folgerichtig oder überzeugend. Im Einzelnen geht jedoch aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, aufgrund welcher Überlegungen die vom Kanton vorgenommenen (tieferen) Bewertungen diskriminierend sein sollen. d) Es ist umstritten, wie die Funktion der Physiotherapeutin bezüglich des Kriteriums K1 (Ausbildung und Erfahrung) zu bewerten ist. Gemäss den vom Kanton verwendeten Wertungshilfen werden für eine abgeschlossene Berufslehre 2,0 Punkte eingesetzt. Das Verwaltungsgericht hat zusätzliche 0,5 Punkte zugestanden, da die Funktion der Physiotherapeutin das in der Wertungshilfe genannte Kriterium «Lehre mit qualifizierter Voraussetzung (z.B. Matura etc.)» erfülle. Es erwog, die Aufnahmebedingungen für die Physiotherapeutenausbildung verlangten eine abgeschlossene Berufslehre oder 11 Schulstufen mit Abschluss, Kenntnisse in Physik und Chemie mit Mindestnote 4, ein dreimonatiges Krankenpflegepraktikum sowie eine Aufnahmeprüfung. Das sei eine qualifizierte Voraussetzung. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, diese Voraussetzungen seien zwar höher als eine Berufslehre ohne besondere Voraussetzung, aber nicht gleichwertig mit der Matura, weshalb eine Einstufung mit 2,25 gerechtfertigt sei. Eine bestandene Matura höher zu gewichten als zwei andere überobligatorische Schuljahre, ist in vielen Bereichen üblich. Nach dem vorne Ausgeführten steht nicht zur Diskussion, ob dies «richtig» sei, sondern ob es geschlechtsdiskriminierend sei. Da gerichtsnotorisch der Frauenanteil bei den Maturanden gesamtschweizerisch ca. 50% beträgt und die Maturitätsquote bei den Frauen seit den 90er Jahren gar höher liegt als bei den Männern, kann jedenfalls nicht behauptet werden, es sei geschlechtsdiskriminierend, die Matura höher zu gewichten. Die heute vom Beschwerdeführer zugestandene Bewertung von 2,25 kann unter diesen Umständen nicht als diskriminierend betrachtet werden. e) Bei den übrigen umstrittenen Kriterien K2, K3 und K4 ist aus dem angefochtenen Urteil, dem Gutachten und den Rechtsschriften nicht ersichtlich, ob die vom Kanton vorgenommenen Einstufungen auf einer geschlechtsdiskriminierenden Handhabung der Bewertungsmethode beruhen. f) Zudem wirft die Vergleichsbasis Fragen auf: In den Vergleich einbezogen wurden ursprünglich fünf männlich dominierte Vergleichsfunktionen, nämlich Korporal Kantonspolizei (Lohnklasse 14), Wachtmeister Kantonspolizei (LK 15), Zivilschutzinstruktor (LK 17), Motorfahrzeugkontrolle-Sachverständiger (LK 17) sowie Techniker Tiefbauamt (LK 18). In der Folge vergleicht das Gutachten jedoch die Funktion der Beschwerdegegnerin bei den stark gewichteten Kriterien K1-K3 nur mit den höher eingestuften Funktionen Zivilschutzinstruktor, MfK-Sachverständiger und Techniker. Die beiden Polizeifunktionen werden nur bei den weniger stark gewichteten Kriterien K4, K5 und K6 einbezogen. Das Verwaltungsgericht befasst sich in seinen Erwägungen ausschliesslich mit den höher eingestuften Funktionen und macht zu den weniger hoch eingestuften Polizeifunktionen keine Aussagen. Das kann sich verzerrend auf die Beurteilung auswirken: eine Diskriminierung ergibt sich nicht schon aus der Tatsache einer Besoldungsdifferenz, sondern nur daraus, dass diese Differenz auf geschlechtsdiskriminierende Kriterien und Bewertungen zurückzuführen ist. Sollte sich herausstellen, dass ein bestimmter Bewertungsgesichtspunkt, der zu einer tieferen Einstufung der Physiotherapeutinnen führte, gleichermassen auch bei männlich dominierten Funktionen verwendet wurde und dort zu einer vergleichbaren Einstufung führte, dann wäre das ein gewichtiges Indiz gegen das Vorliegen einer Diskriminierung. Das bedingt, dass für einen aussagekräftigen Vergleich nicht nur höher, sondern auch etwa gleich und tiefer eingestufte männliche Funktionen einbezogen werden. Richtig ist demgegenüber, dass keine frauenspezifischen Vergleichsfunktionen herangezogen wurden. Ein solcher Vergleich könnte nichts darüber aussagen, ob die Funktion der Beschwerdegegnerin diskriminiert wurde, da auch die weibliche Vergleichsfunktion ihrerseits Opfer einer Diskriminierung sein könnte. g) Gesamthaft ist somit nicht erstellt, dass eine tiefere Einstufung als Lohnklasse 18 diskriminierend ist. Umgekehrt lässt sich aufgrund der Aktenlage auch nicht abschliessend verneinen, dass die vom Beschwerdeführer zugestandene Einstufung in die Lohnklasse 15 diskriminierend ist. Der Beschwerdeführer bringt vor, im Projekt BERESO habe sich die Bewertung stark auf einen Quervergleich über alle 132 Schlüsselstellen abgestützt, und beruft sich auf einen Massstab, der in intensiven Quervergleichsdiskussionen entwickelt worden sei. Quervergleiche sind zwar durchaus zulässig, schliessen aber nicht aus, dass die verwendeten Massstäbe diskriminierend sind. Der Beschwerdeführer substantiiert die Massstäbe und Kriterien, auf die er sich beruft, nicht näher. Zwar legt er eine «Kurzbegründung für Anträge auf Veränderungen von Schlüsselstellen» vom 31. Oktober 1995 vor, worin für einige Funktionen mit verschiedenen Begründungen - unter anderem mit Hinweis auf Quervergleichsüberlegungen - Abweichungen vom Resultat der Vereinfachten Funktionsanalyse vorgeschlagen wurden. Die Funktionen Physio- bzw. Ergotherapeutin sind darin jedoch nicht erwähnt. Es geht auch sonst aus den Akten nicht hervor, aufgrund welcher Überlegungen und Vergleiche die Einstufung der Funktion Physiotherapeutin erfolgte. Daher kann nicht beurteilt werden, ob die verwendeten Überlegungen diskriminierend sind. 7. Aufgrund der Aktenlage kann somit nicht beurteilt werden, ob die Einstufung der Physiotherapeutinnen diskriminierend ist. Der Sachverhalt ist unvollständig abgeklärt. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Das Verwaltungsgericht wird abzuklären haben, ob die Gesichtspunkte und Quervergleichsüberlegungen, die der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Einstufungen bei den Kriterien K2, K3 und K4 geltend macht, in diskriminierender Weise zum Nachteil der Beschwerdegegnerin gehandhabt wurden oder ob sie nicht in ähnlicher Weise auch bei gleich eingestuften männlichen Funktionen angewendet wurden.
de
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit, Solothurner Physiotherapeutinnen. Grundsätze für die gerichtliche Überprüfung einer Arbeitsplatzbewertung (E. 5). Anwendung dieser Grundsätze, Bedeutung eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens (E. 6).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,437
125 II 385
125 II 385 Sachverhalt ab Seite 385 B. ist seit 1. Dezember 1994 öffentlichrechtlich als Physiotherapeutin am Kantonsspital Olten angestellt. Am 30. Dezember 1994 erhob sie zusammen mit anderen Physiotherapeutinnen Klage gegen den Staat Solothurn mit dem Rechtsbegehren, die ihr zustehende rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung gemäss Art. 4 BV zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen. Das Verfahren wurde mit Rücksicht auf aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen und auf die hängige Gesamtrevision des staatlichen Besoldungswesens (Projekt BERESO) sistiert. Im Rahmen dieses Projekts wurde für eine Anzahl von Verwaltungsfunktionen eine analytische Arbeitsplatzbewertung in der Form einer vereinfachten Funktionsanalyse durchgeführt und gestützt darauf die Einstufung in die Lohnklassen vorgenommen. Die Rechtsgrundlagen für die generelle Besoldungsrevision traten am 1. Januar 1996 in Kraft. Die Physiotherapeutinnen wurden in die Lohnklasse 13 eingereiht. Mit Klagebegründung vom 15. Mai 1997 stellte B. das Rechtsbegehren, der Kanton Solothurn sei zu verurteilen, ihr die ihr zustehende rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung gemäss Art. 4 BV, mindestens jedoch entsprechend der Lohnklasse 17, zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen. Die Klage wurde ausdrücklich als Pilotverfahren bezeichnet, während die Verfahren der übrigen Physiotherapeutinnen (mit Ausnahme der Klage einer Chef-Physiotherapeutin) sistiert blieben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn liess ein arbeitswissenschaftliches Gutachten von Prof. Dr. Christof Baitsch und Dr. Christian Katz erstellen. Dieses kam zum Schluss, die Funktion der Physiotherapeutin sei nach den Kriterien und Gewichtungen, die der Besoldungsrevision zugrunde lagen, in die Besoldungsklasse 18 einzureihen. Mit Teilurteil vom 28. Oktober 1998 stellte das Verwaltungsgericht in Gutheissung der Klage fest, dass der Kanton Solothurn verpflichtet sei, B. ab 1. Januar 1996 eine Besoldung der Lohnklasse 18 zu bezahlen (Ziff. 1 des Dispositivs), und dass B. für die Zeit vom 1. Dezember 1994 bis 31. Dezember 1995 Anspruch auf die Differenz zwischen dem effektiv bezahlten und dem diskriminierungsfreien Lohn habe (Ziff. 2 des Dispositivs), je zuzüglich Zins. Es erwog gestützt auf das gerichtliche Gutachten, als rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung habe die Einstufung der Physiotherapeutinnen in die Lohnklasse 18 zu gelten. Die Einstufung in die Klasse 13 sei diskriminierend und verletze Art. 4 Abs. 2 BV und das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995 (GlG; SR 151). Der Staat Solothurn erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ziff. 1 des verwaltungsgerichtlichen Urteils aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab 1. Januar 1996 in der Lohnklasse 15 zu besolden sei. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt. Ziff. 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2; BGE 124 II 409 E. 7-9, mit Hinweisen). Vorliegend geht es um die formal geschlechtsneutrale Einstufung der Funktion «Physiotherapeut/in». Eine direkte Diskriminierung steht nicht zur Diskussion. b) Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Ge- schlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 124 II 529 E. 5d S. 533 f.). Der Beschwerdeführer bestreitet im Verfahren nicht mehr, dass der Beruf der Physiotherapeutin als Frauenberuf zu bezeichnen sei. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz war der Frauenanteil an den Personen, die eine Ausbildung als Physiotherapeut/in begonnen haben, in den letzten sieben Jahren nie kleiner als 75,6%. Gemäss dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten beschäftigt der Kanton Solothurn im Bürgerspital Solothurn und im Kantonsspital Olten gesamthaft acht Physiotherapeuten und 24 Physiotherapeutinnen. Es ist aufgrund dieser Zahlenverhältnisse nicht bundesrechtswidrig, die Funktion «Physiotherapeut/in» als frauenspezifisch zu bezeichnen (vgl. BGE 124 II 529 E. 5f-h, S. 535 f.). (c-e: Grundsätze zur Beurteilung einer Lohndiskriminierung, vgl. BGE 125 I 71 E. 2c; BGE 124 II 409 E. 9, 436 E. 7a). 4. a) Die Bewertung der verschiedenen Funktionen erfolgte im Rahmen des Projekts BERESO aufgrund einer vereinfachten Funktionsanalyse. Dabei wurden die für die Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen in sechs Kriterien zusammengefasst und diese unterschiedlich gewichtet. Die einzelnen Funktionen wurden anhand dieser Kriterien aufgrund einer Skala von 0,5 (bei Kriterium 1 von 0,25) bis 5,0 bewertet. Die Summe der gewichteten Punkte ergab einen Arbeitswert für die jeweils betrachtete Funktion. b) Die vom Kanton gewählten Kriterien und die jeweiligen maximalen Punktzahlen lauten wie folgt: K1: Ausbildung und Erfahrung 300 K2: Geistige Anforderungen 300 K3: Verantwortung 230 K4: Psychische Belastung 60 K5: Physische Belastung 60 K6: Beanspruchung der Sinnesorgane/Arbeitsbedingungen 50 Diese Kriterien und Gewichtungen wurden auch vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegt. Sie können grundsätzlich nicht als diskriminierend betrachtet werden (BGE 125 I 71 E. 3a S. 80 f.; BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Umstritten sind demgegenüber die Werte, welche der Funktion «Physiotherapeut/in» bei den einzelnen Kriterien zuzuordnen sind. c) Das Projekt BERESO basierte auf der Bewertung von 132 Schlüsselfunktionen. Die Funktion «Physiotherapeut/in» gehörte nicht zu den Schlüsselfunktionen. Ihre ursprüngliche Einstufung erfolgte auf der Basis derjenigen der Ergotherapeutin, welche wie folgt bewertet wurde: K1: 2,0 K2: 2,5 K3: 2,0 K4: 3,0 K5: 3,0 K6: 2,0 Daraus resultierte ein totaler Arbeitswert von 311 Punkten, was zur Einreihung in die Lohnklasse 14 führte. Im Kantonsrat wurde anschliessend für die meisten Funktionen im Pflegebereich ein Minusklassenentscheid getroffen, so dass die Physiotherapeutinnen wie die Ergotherapeutinnen in die Lohnklasse 13 eingereiht wurden. d) Die vom Verwaltungsgericht beigezogenen Experten verglichen die Funktion der Physiotherapeutin mit männlich dominierten Vergleichsfunktionen und kamen dabei für die Funktion Physiotherapeutin zu folgenden Ergebnissen: K1: 2,5 K2: 3,0 K3: 2,5 K4: 3,5 K5: 3,5 K6: 2,0 Daraus resultierten 405,5 Arbeitswertpunkte. e) Das Verwaltungsgericht schloss sich weitgehend der Beurteilung durch die Gutachter an mit Ausnahme des Kriteriums K4, wo es einen Wert von 3,0 (statt 3,5) annahm. Das ergab total 399,5 Arbeitswertpunkte, was zu einer Einreihung in die Lohnklasse 18 führte. f) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die ursprüngliche Einreihung in die Lohnklasse 13 zu tief ist. Er rügt jedoch eine offensichtlich unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung sowie einen Ermessensmissbrauch durch die Vorinstanz. Die Gutachter hätten sich zu stark auf die so genannten Wertungshilfen abgestützt, welche jedoch nur für das Kriterium K1 verwendet worden seien. Für die übrigen Kriterien seien diese durch Quervergleichsdiskussionen über alle Schlüsselstellen abgelöst worden. Die einseitige Abstützung der Gutachter auf die Wertungshilfen wirke daher strukturverzerrend. Die von den Experten verwendete minimale Vergleichsbasis genüge nicht, um die sich auf Quervergleichsüberlegungen stützende Bewertung der einzelnen Kriterien nachzuvollziehen. Die Informationsbeschaffung der Gutachter sei im Alleingang erfolgt, so dass diese nicht über den gleichen Informationshintergrund verfügten wie die Projektgremien. So hätten sie die Selbständigkeit der Physiotherapeutinnen hervorgehoben und nicht gewürdigt, dass diese unter einer verantwortlichen ärztlichen Leitung stünden. Zudem hätten die Experten den Ermessensspielraum immer zu Gunsten der Klägerinnen ausgelegt, was zu einer Kumulation grosszügiger Bewertungen geführt habe. Im Einzelnen erachtet der Beschwerdeführer folgende Bewertungen als zutreffend: K1: 2,25 (statt 2,5) K2: 2,5 (statt 3,0) K3: 2,0 (statt 2,5) K4: 2,5 (statt 3,0) K5: 3,5 (wie Verwaltungsgericht) K6: 2,0 (wie Verwaltungsgericht) Gesamthaft ergebe dies 326,5 Arbeitswertpunkte, was zu einer Einstufung in die Lohnklasse 15 führe. 5. Es stellt sich zunächst die Frage, ob und wie weit das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt im Einzelnen auf die Bewertungen bestimmter Funktionen einzugehen hat. a) Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht frei die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG). An die Begründung der Beschwerde ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Nachdem als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 105 Abs. 2 OG). Eine Ermessensüberprüfung steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 104 lit. c OG). b) Die Bewertung bestimmter Funktionen in Bezug auf andere Funktionen oder auf bestimmte Anforderungskriterien kann nie objektiv und wertneutral erfolgen, sondern enthält zwangsläufig einen erheblichen Wertungsbereich, dessen Konkretisierung davon abhängt, wie eine bestimmte Aufgabe von der Gesellschaft bzw. vom Arbeitgeber bewertet wird (ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit» [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 136, 162, 166 f.). Wissenschaftliche Studien können diese Beurteilung unterstützen, indem sie die Tatsachen erheben und Vorurteile beseitigen, aber sie können nicht die normative Wertung ersetzen. Diese Entscheidung hängt einerseits von Sachverhaltsfragen ab, beispielsweise der Frage, was für Tätigkeiten im Rahmen einer bestimmten Funktion ausgeführt werden, welche ausbildungsmässigen Anforderungen dafür verlangt werden, unter welchen Umständen die Tätigkeit ausgeübt wird usw. Andererseits hängt sie ab von der relativen Gewichtung, welche diesen einzelnen Elementen beigemessen wird. Diese Gewichtung ist grundsätzlich nicht bundesrechtlich vorgegeben. Die zuständigen kantonalen Behörden haben, soweit nicht das für sie verbindliche kantonale Recht bestimmte Vorgaben enthält, einen grossen Ermessensspielraum. Bundesrechtlich vorgegeben sind jedoch die Schranken dieses Spielraums: Die Bewertung darf nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen (Art. 4 Abs. 1 BV), und sie darf keine geschlechtsdiskriminierenden Elemente enthalten (Art. 4 Abs. 2 BV bzw. Art. 3 GlG). Die Bewertung und Einstufung einer bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist somit weder eine reine Sach- noch Rechts- noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von allen drei. Die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes kann daher nicht dazu führen, dass eine bestimmte Wertung als die rechtlich einzig richtige bezeichnet wird; sie kann nur bestimmte Wertungen als unzulässig, weil diskriminierend, qualifizieren. In diesem Rahmen bleibt ein erheblicher Ermessensspielraum der zuständigen politischen Behörden (BGE 125 I 71 E. 4c S. 83 f.). c) Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör und aus der spezifischen Natur des Lohngleichheitsgebots ergibt sich eine richterliche Prüfungspflicht (BGE 118 Ia 35 E. 2d S. 38 f.). Wenn eine Lohndiskriminierung gerügt wird, kann sich daraus ein Anspruch auf Einholung eines Gutachtens ergeben, soweit für die Prüfung, ob eine Diskriminierung vorliegt, spezifische Fachkenntnisse über die rechtserheblichen Sachverhaltsfragen vorausgesetzt werden (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.). Hingegen kann es aus den genannten Gründen nicht Sache eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens sein, die «richtige» Lohneinstufung festzulegen. Es gibt verschiedene Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Solche Verfahren machen die Bewertungen transparenter, können aber nicht beanspruchen, die einzige unter dem Aspekt des Lohngleichheitsgebots zulässige Lösung darzustellen. Auch die Frage, ob ein System diskriminierend sei, kann in dieser Form nicht allein von arbeitswissenschaftlichen Experten beurteilt werden, da es sich dabei teilweise um eine Rechtsfrage handelt, die nicht von einem Gutachter, sondern vom Gericht zu beantworten ist (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; ALBRECHT, a.a.O., S. 60, 175 f.). d) Hat ein kantonales Gericht ein Lohnsystem beurteilt, so ergeben sich daraus für die bundesgerichtliche Kognition folgende Ergebnisse: Die Feststellung des Sachverhalts kann im Rahmen von Art. 105 OG überprüft werden. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist, ob das kantonale Gericht die richterliche Prüfungspflicht richtig gehandhabt hat (BGE 118 Ia 35 E. 2e S. 39). Die Bewertung verschiedener Tätigkeiten ist im Rahmen der genannten bundesrechtlichen Schranken eine Ermessensfrage, in die das Bundesgericht nicht eingreifen kann. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist hingegen, ob das Gericht die bundesrechtlichen Schranken des behördlichen Ermessensspielraums richtig interpretiert hat. Bundesrecht ist verletzt, wenn das kantonale Gericht in Verletzung des Gleichstellungsgesetzes entweder eine diskriminierende Bewertung als nicht diskriminierend oder aber eine nicht diskriminierende Bewertung als diskriminierend beurteilt. Soweit sich ein kantonales Gericht nur auf das Gleichstellungsgesetz stützt (und nicht auf eine Bestimmung des kantonalen Rechts, wonach es die Angemessenheit der Besoldung überprüft), hat es somit nicht zu beurteilen, ob eine Besoldungseinstufung anhand irgendwelcher Bewertungsmethode «richtig» oder überzeugend ist, sondern einzig, ob sie geschlechtsdiskriminierend ist. Solange eine politische Behörde eine Arbeitsplatzbewertung vorgenommen hat, die nicht diskriminierend ist, verletzt ein Gericht Bundesrecht, wenn es unter Berufung auf das Gleichstellungsgesetz diese Bewertung aufhebt. e) Besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens eine einzelne Funktion aus einem ganzen Besoldungssystem zur Diskussion gestellt wird. Dass das gesamte Lohnsystem ein austariertes Ganzes darstellt, steht zwar einer gerichtlichen Überprüfung der Besoldungseinreihung nicht entgegen (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267). Doch ist zu beachten, dass aus den genannten Gründen mehrere Besoldungssysteme zulässig sind. Allein darin, dass eine (männliche oder weibliche) geschlechtstypische Funktion tiefer eingestuft wird als eine geschlechtsneutrale oder eine für das andere Geschlecht typische Funktion, liegt noch keine Diskriminierung. Ob eine solche vorliegt, kann nur beurteilt werden, wenn die in Frage stehende Funktion mit ihren Vernetzungen im gesamten Lohngefüge betrachtet wird (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269). Zu diesem Zweck muss die zur Diskussion stehende geschlechtstypische Funktion mit bestimmten anderen (nicht geschlechtstypischen) Funktionen verglichen werden (vgl. BGE 124 II 409, 436, 529). Dabei darf sich aber der Vergleich nicht auf eine bestimmte Funktionsgruppe beschränken, sondern muss die Vernetzungen zwischen den einzelnen Gruppen einbeziehen (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269). 6. Im Lichte dieser Erwägungen ist das angefochtene Urteil zu überprüfen. a) Das Verwaltungsgericht hatte den Gutachtern die Frage gestellt: «Wie ist die Arbeit der Physiotherapeut/in ... hinsichtlich der Merkmale K1-K6 im Vergleich zur Arbeit der männlichen Vergleichsfunktionen zu bewerten?». Diese Fragestellung ist zumindest missverständlich; rechtserheblich ist nicht, wie die Funktion der Physiotherapeutin nach der Auffassung bestimmter arbeitswissenschaftlicher Lehrmeinungen zu bewerten ist, sondern einzig, ob die vom Kanton verwendete - an sich nicht diskriminierende (vorne E. 4b) - Bewertungsmethode auf eine geschlechtsneutrale Weise gehandhabt wurde (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 175). b) Die Gutachter äusserten sich entsprechend der Fragestellung im Hauptteil ihres Gutachtens dazu, in welche Stufe die Funktion der Physiotherapeutin bezüglich der einzelnen sechs Kriterien ihres Erachtens einzustufen sei. Dabei kamen sie bei den meisten Kriterien zu einer höheren Einstufung als der Kanton. Doch ist damit nicht die entscheidende Frage beantwortet: Rechtserheblich ist nicht, ob eine andere Bewertung als die vom Kanton vorgenommene auch vertretbar oder gar besser begründet erscheint, sondern einzig, ob die vom Kanton vorgenommene Bewertung auf eine Weise gehandhabt wurde, welche spezifisch die weibliche Funktion gegenüber männlichen Funktionen benachteiligt. c) In der Folge hat sich auch das Verwaltungsgericht nicht näher mit der rechtserheblichen Frage auseinandergesetzt, sondern erwogen, die von den Gutachtern vorgenommenen Einstufungen seien (bei den meisten Kriterien) folgerichtig oder überzeugend. Im Einzelnen geht jedoch aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, aufgrund welcher Überlegungen die vom Kanton vorgenommenen (tieferen) Bewertungen diskriminierend sein sollen. d) Es ist umstritten, wie die Funktion der Physiotherapeutin bezüglich des Kriteriums K1 (Ausbildung und Erfahrung) zu bewerten ist. Gemäss den vom Kanton verwendeten Wertungshilfen werden für eine abgeschlossene Berufslehre 2,0 Punkte eingesetzt. Das Verwaltungsgericht hat zusätzliche 0,5 Punkte zugestanden, da die Funktion der Physiotherapeutin das in der Wertungshilfe genannte Kriterium «Lehre mit qualifizierter Voraussetzung (z.B. Matura etc.)» erfülle. Es erwog, die Aufnahmebedingungen für die Physiotherapeutenausbildung verlangten eine abgeschlossene Berufslehre oder 11 Schulstufen mit Abschluss, Kenntnisse in Physik und Chemie mit Mindestnote 4, ein dreimonatiges Krankenpflegepraktikum sowie eine Aufnahmeprüfung. Das sei eine qualifizierte Voraussetzung. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, diese Voraussetzungen seien zwar höher als eine Berufslehre ohne besondere Voraussetzung, aber nicht gleichwertig mit der Matura, weshalb eine Einstufung mit 2,25 gerechtfertigt sei. Eine bestandene Matura höher zu gewichten als zwei andere überobligatorische Schuljahre, ist in vielen Bereichen üblich. Nach dem vorne Ausgeführten steht nicht zur Diskussion, ob dies «richtig» sei, sondern ob es geschlechtsdiskriminierend sei. Da gerichtsnotorisch der Frauenanteil bei den Maturanden gesamtschweizerisch ca. 50% beträgt und die Maturitätsquote bei den Frauen seit den 90er Jahren gar höher liegt als bei den Männern, kann jedenfalls nicht behauptet werden, es sei geschlechtsdiskriminierend, die Matura höher zu gewichten. Die heute vom Beschwerdeführer zugestandene Bewertung von 2,25 kann unter diesen Umständen nicht als diskriminierend betrachtet werden. e) Bei den übrigen umstrittenen Kriterien K2, K3 und K4 ist aus dem angefochtenen Urteil, dem Gutachten und den Rechtsschriften nicht ersichtlich, ob die vom Kanton vorgenommenen Einstufungen auf einer geschlechtsdiskriminierenden Handhabung der Bewertungsmethode beruhen. f) Zudem wirft die Vergleichsbasis Fragen auf: In den Vergleich einbezogen wurden ursprünglich fünf männlich dominierte Vergleichsfunktionen, nämlich Korporal Kantonspolizei (Lohnklasse 14), Wachtmeister Kantonspolizei (LK 15), Zivilschutzinstruktor (LK 17), Motorfahrzeugkontrolle-Sachverständiger (LK 17) sowie Techniker Tiefbauamt (LK 18). In der Folge vergleicht das Gutachten jedoch die Funktion der Beschwerdegegnerin bei den stark gewichteten Kriterien K1-K3 nur mit den höher eingestuften Funktionen Zivilschutzinstruktor, MfK-Sachverständiger und Techniker. Die beiden Polizeifunktionen werden nur bei den weniger stark gewichteten Kriterien K4, K5 und K6 einbezogen. Das Verwaltungsgericht befasst sich in seinen Erwägungen ausschliesslich mit den höher eingestuften Funktionen und macht zu den weniger hoch eingestuften Polizeifunktionen keine Aussagen. Das kann sich verzerrend auf die Beurteilung auswirken: eine Diskriminierung ergibt sich nicht schon aus der Tatsache einer Besoldungsdifferenz, sondern nur daraus, dass diese Differenz auf geschlechtsdiskriminierende Kriterien und Bewertungen zurückzuführen ist. Sollte sich herausstellen, dass ein bestimmter Bewertungsgesichtspunkt, der zu einer tieferen Einstufung der Physiotherapeutinnen führte, gleichermassen auch bei männlich dominierten Funktionen verwendet wurde und dort zu einer vergleichbaren Einstufung führte, dann wäre das ein gewichtiges Indiz gegen das Vorliegen einer Diskriminierung. Das bedingt, dass für einen aussagekräftigen Vergleich nicht nur höher, sondern auch etwa gleich und tiefer eingestufte männliche Funktionen einbezogen werden. Richtig ist demgegenüber, dass keine frauenspezifischen Vergleichsfunktionen herangezogen wurden. Ein solcher Vergleich könnte nichts darüber aussagen, ob die Funktion der Beschwerdegegnerin diskriminiert wurde, da auch die weibliche Vergleichsfunktion ihrerseits Opfer einer Diskriminierung sein könnte. g) Gesamthaft ist somit nicht erstellt, dass eine tiefere Einstufung als Lohnklasse 18 diskriminierend ist. Umgekehrt lässt sich aufgrund der Aktenlage auch nicht abschliessend verneinen, dass die vom Beschwerdeführer zugestandene Einstufung in die Lohnklasse 15 diskriminierend ist. Der Beschwerdeführer bringt vor, im Projekt BERESO habe sich die Bewertung stark auf einen Quervergleich über alle 132 Schlüsselstellen abgestützt, und beruft sich auf einen Massstab, der in intensiven Quervergleichsdiskussionen entwickelt worden sei. Quervergleiche sind zwar durchaus zulässig, schliessen aber nicht aus, dass die verwendeten Massstäbe diskriminierend sind. Der Beschwerdeführer substantiiert die Massstäbe und Kriterien, auf die er sich beruft, nicht näher. Zwar legt er eine «Kurzbegründung für Anträge auf Veränderungen von Schlüsselstellen» vom 31. Oktober 1995 vor, worin für einige Funktionen mit verschiedenen Begründungen - unter anderem mit Hinweis auf Quervergleichsüberlegungen - Abweichungen vom Resultat der Vereinfachten Funktionsanalyse vorgeschlagen wurden. Die Funktionen Physio- bzw. Ergotherapeutin sind darin jedoch nicht erwähnt. Es geht auch sonst aus den Akten nicht hervor, aufgrund welcher Überlegungen und Vergleiche die Einstufung der Funktion Physiotherapeutin erfolgte. Daher kann nicht beurteilt werden, ob die verwendeten Überlegungen diskriminierend sind. 7. Aufgrund der Aktenlage kann somit nicht beurteilt werden, ob die Einstufung der Physiotherapeutinnen diskriminierend ist. Der Sachverhalt ist unvollständig abgeklärt. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Das Verwaltungsgericht wird abzuklären haben, ob die Gesichtspunkte und Quervergleichsüberlegungen, die der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Einstufungen bei den Kriterien K2, K3 und K4 geltend macht, in diskriminierender Weise zum Nachteil der Beschwerdegegnerin gehandhabt wurden oder ob sie nicht in ähnlicher Weise auch bei gleich eingestuften männlichen Funktionen angewendet wurden.
de
Art. 4 al. 2 3ème phrase Cst.; loi sur l'égalité; égalité de salaires; physiothérapeutes soleuroises. Principes pour le contrôle judiciaire d'une évaluation analytique de la place de travail (consid. 5). Application de ces principes, portée d'une expertise en matière d'examen scientifique du travail (consid. 6).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,438
125 II 385
125 II 385 Sachverhalt ab Seite 385 B. ist seit 1. Dezember 1994 öffentlichrechtlich als Physiotherapeutin am Kantonsspital Olten angestellt. Am 30. Dezember 1994 erhob sie zusammen mit anderen Physiotherapeutinnen Klage gegen den Staat Solothurn mit dem Rechtsbegehren, die ihr zustehende rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung gemäss Art. 4 BV zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen. Das Verfahren wurde mit Rücksicht auf aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen und auf die hängige Gesamtrevision des staatlichen Besoldungswesens (Projekt BERESO) sistiert. Im Rahmen dieses Projekts wurde für eine Anzahl von Verwaltungsfunktionen eine analytische Arbeitsplatzbewertung in der Form einer vereinfachten Funktionsanalyse durchgeführt und gestützt darauf die Einstufung in die Lohnklassen vorgenommen. Die Rechtsgrundlagen für die generelle Besoldungsrevision traten am 1. Januar 1996 in Kraft. Die Physiotherapeutinnen wurden in die Lohnklasse 13 eingereiht. Mit Klagebegründung vom 15. Mai 1997 stellte B. das Rechtsbegehren, der Kanton Solothurn sei zu verurteilen, ihr die ihr zustehende rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung gemäss Art. 4 BV, mindestens jedoch entsprechend der Lohnklasse 17, zukünftig und rückwirkend seit wann rechtens nebst Zins seit wann rechtens zu bezahlen. Die Klage wurde ausdrücklich als Pilotverfahren bezeichnet, während die Verfahren der übrigen Physiotherapeutinnen (mit Ausnahme der Klage einer Chef-Physiotherapeutin) sistiert blieben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn liess ein arbeitswissenschaftliches Gutachten von Prof. Dr. Christof Baitsch und Dr. Christian Katz erstellen. Dieses kam zum Schluss, die Funktion der Physiotherapeutin sei nach den Kriterien und Gewichtungen, die der Besoldungsrevision zugrunde lagen, in die Besoldungsklasse 18 einzureihen. Mit Teilurteil vom 28. Oktober 1998 stellte das Verwaltungsgericht in Gutheissung der Klage fest, dass der Kanton Solothurn verpflichtet sei, B. ab 1. Januar 1996 eine Besoldung der Lohnklasse 18 zu bezahlen (Ziff. 1 des Dispositivs), und dass B. für die Zeit vom 1. Dezember 1994 bis 31. Dezember 1995 Anspruch auf die Differenz zwischen dem effektiv bezahlten und dem diskriminierungsfreien Lohn habe (Ziff. 2 des Dispositivs), je zuzüglich Zins. Es erwog gestützt auf das gerichtliche Gutachten, als rechts- und geschlechtsgleiche Besoldung habe die Einstufung der Physiotherapeutinnen in die Lohnklasse 18 zu gelten. Die Einstufung in die Klasse 13 sei diskriminierend und verletze Art. 4 Abs. 2 BV und das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995 (GlG; SR 151). Der Staat Solothurn erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ziff. 1 des verwaltungsgerichtlichen Urteils aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab 1. Januar 1996 in der Lohnklasse 15 zu besolden sei. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut, hebt. Ziff. 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2; BGE 124 II 409 E. 7-9, mit Hinweisen). Vorliegend geht es um die formal geschlechtsneutrale Einstufung der Funktion «Physiotherapeut/in». Eine direkte Diskriminierung steht nicht zur Diskussion. b) Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Ge- schlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 124 II 529 E. 5d S. 533 f.). Der Beschwerdeführer bestreitet im Verfahren nicht mehr, dass der Beruf der Physiotherapeutin als Frauenberuf zu bezeichnen sei. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz war der Frauenanteil an den Personen, die eine Ausbildung als Physiotherapeut/in begonnen haben, in den letzten sieben Jahren nie kleiner als 75,6%. Gemäss dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten beschäftigt der Kanton Solothurn im Bürgerspital Solothurn und im Kantonsspital Olten gesamthaft acht Physiotherapeuten und 24 Physiotherapeutinnen. Es ist aufgrund dieser Zahlenverhältnisse nicht bundesrechtswidrig, die Funktion «Physiotherapeut/in» als frauenspezifisch zu bezeichnen (vgl. BGE 124 II 529 E. 5f-h, S. 535 f.). (c-e: Grundsätze zur Beurteilung einer Lohndiskriminierung, vgl. BGE 125 I 71 E. 2c; BGE 124 II 409 E. 9, 436 E. 7a). 4. a) Die Bewertung der verschiedenen Funktionen erfolgte im Rahmen des Projekts BERESO aufgrund einer vereinfachten Funktionsanalyse. Dabei wurden die für die Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen in sechs Kriterien zusammengefasst und diese unterschiedlich gewichtet. Die einzelnen Funktionen wurden anhand dieser Kriterien aufgrund einer Skala von 0,5 (bei Kriterium 1 von 0,25) bis 5,0 bewertet. Die Summe der gewichteten Punkte ergab einen Arbeitswert für die jeweils betrachtete Funktion. b) Die vom Kanton gewählten Kriterien und die jeweiligen maximalen Punktzahlen lauten wie folgt: K1: Ausbildung und Erfahrung 300 K2: Geistige Anforderungen 300 K3: Verantwortung 230 K4: Psychische Belastung 60 K5: Physische Belastung 60 K6: Beanspruchung der Sinnesorgane/Arbeitsbedingungen 50 Diese Kriterien und Gewichtungen wurden auch vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegt. Sie können grundsätzlich nicht als diskriminierend betrachtet werden (BGE 125 I 71 E. 3a S. 80 f.; BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Umstritten sind demgegenüber die Werte, welche der Funktion «Physiotherapeut/in» bei den einzelnen Kriterien zuzuordnen sind. c) Das Projekt BERESO basierte auf der Bewertung von 132 Schlüsselfunktionen. Die Funktion «Physiotherapeut/in» gehörte nicht zu den Schlüsselfunktionen. Ihre ursprüngliche Einstufung erfolgte auf der Basis derjenigen der Ergotherapeutin, welche wie folgt bewertet wurde: K1: 2,0 K2: 2,5 K3: 2,0 K4: 3,0 K5: 3,0 K6: 2,0 Daraus resultierte ein totaler Arbeitswert von 311 Punkten, was zur Einreihung in die Lohnklasse 14 führte. Im Kantonsrat wurde anschliessend für die meisten Funktionen im Pflegebereich ein Minusklassenentscheid getroffen, so dass die Physiotherapeutinnen wie die Ergotherapeutinnen in die Lohnklasse 13 eingereiht wurden. d) Die vom Verwaltungsgericht beigezogenen Experten verglichen die Funktion der Physiotherapeutin mit männlich dominierten Vergleichsfunktionen und kamen dabei für die Funktion Physiotherapeutin zu folgenden Ergebnissen: K1: 2,5 K2: 3,0 K3: 2,5 K4: 3,5 K5: 3,5 K6: 2,0 Daraus resultierten 405,5 Arbeitswertpunkte. e) Das Verwaltungsgericht schloss sich weitgehend der Beurteilung durch die Gutachter an mit Ausnahme des Kriteriums K4, wo es einen Wert von 3,0 (statt 3,5) annahm. Das ergab total 399,5 Arbeitswertpunkte, was zu einer Einreihung in die Lohnklasse 18 führte. f) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die ursprüngliche Einreihung in die Lohnklasse 13 zu tief ist. Er rügt jedoch eine offensichtlich unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung sowie einen Ermessensmissbrauch durch die Vorinstanz. Die Gutachter hätten sich zu stark auf die so genannten Wertungshilfen abgestützt, welche jedoch nur für das Kriterium K1 verwendet worden seien. Für die übrigen Kriterien seien diese durch Quervergleichsdiskussionen über alle Schlüsselstellen abgelöst worden. Die einseitige Abstützung der Gutachter auf die Wertungshilfen wirke daher strukturverzerrend. Die von den Experten verwendete minimale Vergleichsbasis genüge nicht, um die sich auf Quervergleichsüberlegungen stützende Bewertung der einzelnen Kriterien nachzuvollziehen. Die Informationsbeschaffung der Gutachter sei im Alleingang erfolgt, so dass diese nicht über den gleichen Informationshintergrund verfügten wie die Projektgremien. So hätten sie die Selbständigkeit der Physiotherapeutinnen hervorgehoben und nicht gewürdigt, dass diese unter einer verantwortlichen ärztlichen Leitung stünden. Zudem hätten die Experten den Ermessensspielraum immer zu Gunsten der Klägerinnen ausgelegt, was zu einer Kumulation grosszügiger Bewertungen geführt habe. Im Einzelnen erachtet der Beschwerdeführer folgende Bewertungen als zutreffend: K1: 2,25 (statt 2,5) K2: 2,5 (statt 3,0) K3: 2,0 (statt 2,5) K4: 2,5 (statt 3,0) K5: 3,5 (wie Verwaltungsgericht) K6: 2,0 (wie Verwaltungsgericht) Gesamthaft ergebe dies 326,5 Arbeitswertpunkte, was zu einer Einstufung in die Lohnklasse 15 führe. 5. Es stellt sich zunächst die Frage, ob und wie weit das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt im Einzelnen auf die Bewertungen bestimmter Funktionen einzugehen hat. a) Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht frei die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG). An die Begründung der Beschwerde ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Nachdem als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 105 Abs. 2 OG). Eine Ermessensüberprüfung steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 104 lit. c OG). b) Die Bewertung bestimmter Funktionen in Bezug auf andere Funktionen oder auf bestimmte Anforderungskriterien kann nie objektiv und wertneutral erfolgen, sondern enthält zwangsläufig einen erheblichen Wertungsbereich, dessen Konkretisierung davon abhängt, wie eine bestimmte Aufgabe von der Gesellschaft bzw. vom Arbeitgeber bewertet wird (ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit» [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 136, 162, 166 f.). Wissenschaftliche Studien können diese Beurteilung unterstützen, indem sie die Tatsachen erheben und Vorurteile beseitigen, aber sie können nicht die normative Wertung ersetzen. Diese Entscheidung hängt einerseits von Sachverhaltsfragen ab, beispielsweise der Frage, was für Tätigkeiten im Rahmen einer bestimmten Funktion ausgeführt werden, welche ausbildungsmässigen Anforderungen dafür verlangt werden, unter welchen Umständen die Tätigkeit ausgeübt wird usw. Andererseits hängt sie ab von der relativen Gewichtung, welche diesen einzelnen Elementen beigemessen wird. Diese Gewichtung ist grundsätzlich nicht bundesrechtlich vorgegeben. Die zuständigen kantonalen Behörden haben, soweit nicht das für sie verbindliche kantonale Recht bestimmte Vorgaben enthält, einen grossen Ermessensspielraum. Bundesrechtlich vorgegeben sind jedoch die Schranken dieses Spielraums: Die Bewertung darf nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen (Art. 4 Abs. 1 BV), und sie darf keine geschlechtsdiskriminierenden Elemente enthalten (Art. 4 Abs. 2 BV bzw. Art. 3 GlG). Die Bewertung und Einstufung einer bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist somit weder eine reine Sach- noch Rechts- noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von allen drei. Die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes kann daher nicht dazu führen, dass eine bestimmte Wertung als die rechtlich einzig richtige bezeichnet wird; sie kann nur bestimmte Wertungen als unzulässig, weil diskriminierend, qualifizieren. In diesem Rahmen bleibt ein erheblicher Ermessensspielraum der zuständigen politischen Behörden (BGE 125 I 71 E. 4c S. 83 f.). c) Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör und aus der spezifischen Natur des Lohngleichheitsgebots ergibt sich eine richterliche Prüfungspflicht (BGE 118 Ia 35 E. 2d S. 38 f.). Wenn eine Lohndiskriminierung gerügt wird, kann sich daraus ein Anspruch auf Einholung eines Gutachtens ergeben, soweit für die Prüfung, ob eine Diskriminierung vorliegt, spezifische Fachkenntnisse über die rechtserheblichen Sachverhaltsfragen vorausgesetzt werden (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.). Hingegen kann es aus den genannten Gründen nicht Sache eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens sein, die «richtige» Lohneinstufung festzulegen. Es gibt verschiedene Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Solche Verfahren machen die Bewertungen transparenter, können aber nicht beanspruchen, die einzige unter dem Aspekt des Lohngleichheitsgebots zulässige Lösung darzustellen. Auch die Frage, ob ein System diskriminierend sei, kann in dieser Form nicht allein von arbeitswissenschaftlichen Experten beurteilt werden, da es sich dabei teilweise um eine Rechtsfrage handelt, die nicht von einem Gutachter, sondern vom Gericht zu beantworten ist (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; ALBRECHT, a.a.O., S. 60, 175 f.). d) Hat ein kantonales Gericht ein Lohnsystem beurteilt, so ergeben sich daraus für die bundesgerichtliche Kognition folgende Ergebnisse: Die Feststellung des Sachverhalts kann im Rahmen von Art. 105 OG überprüft werden. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist, ob das kantonale Gericht die richterliche Prüfungspflicht richtig gehandhabt hat (BGE 118 Ia 35 E. 2e S. 39). Die Bewertung verschiedener Tätigkeiten ist im Rahmen der genannten bundesrechtlichen Schranken eine Ermessensfrage, in die das Bundesgericht nicht eingreifen kann. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist hingegen, ob das Gericht die bundesrechtlichen Schranken des behördlichen Ermessensspielraums richtig interpretiert hat. Bundesrecht ist verletzt, wenn das kantonale Gericht in Verletzung des Gleichstellungsgesetzes entweder eine diskriminierende Bewertung als nicht diskriminierend oder aber eine nicht diskriminierende Bewertung als diskriminierend beurteilt. Soweit sich ein kantonales Gericht nur auf das Gleichstellungsgesetz stützt (und nicht auf eine Bestimmung des kantonalen Rechts, wonach es die Angemessenheit der Besoldung überprüft), hat es somit nicht zu beurteilen, ob eine Besoldungseinstufung anhand irgendwelcher Bewertungsmethode «richtig» oder überzeugend ist, sondern einzig, ob sie geschlechtsdiskriminierend ist. Solange eine politische Behörde eine Arbeitsplatzbewertung vorgenommen hat, die nicht diskriminierend ist, verletzt ein Gericht Bundesrecht, wenn es unter Berufung auf das Gleichstellungsgesetz diese Bewertung aufhebt. e) Besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens eine einzelne Funktion aus einem ganzen Besoldungssystem zur Diskussion gestellt wird. Dass das gesamte Lohnsystem ein austariertes Ganzes darstellt, steht zwar einer gerichtlichen Überprüfung der Besoldungseinreihung nicht entgegen (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267). Doch ist zu beachten, dass aus den genannten Gründen mehrere Besoldungssysteme zulässig sind. Allein darin, dass eine (männliche oder weibliche) geschlechtstypische Funktion tiefer eingestuft wird als eine geschlechtsneutrale oder eine für das andere Geschlecht typische Funktion, liegt noch keine Diskriminierung. Ob eine solche vorliegt, kann nur beurteilt werden, wenn die in Frage stehende Funktion mit ihren Vernetzungen im gesamten Lohngefüge betrachtet wird (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269). Zu diesem Zweck muss die zur Diskussion stehende geschlechtstypische Funktion mit bestimmten anderen (nicht geschlechtstypischen) Funktionen verglichen werden (vgl. BGE 124 II 409, 436, 529). Dabei darf sich aber der Vergleich nicht auf eine bestimmte Funktionsgruppe beschränken, sondern muss die Vernetzungen zwischen den einzelnen Gruppen einbeziehen (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269). 6. Im Lichte dieser Erwägungen ist das angefochtene Urteil zu überprüfen. a) Das Verwaltungsgericht hatte den Gutachtern die Frage gestellt: «Wie ist die Arbeit der Physiotherapeut/in ... hinsichtlich der Merkmale K1-K6 im Vergleich zur Arbeit der männlichen Vergleichsfunktionen zu bewerten?». Diese Fragestellung ist zumindest missverständlich; rechtserheblich ist nicht, wie die Funktion der Physiotherapeutin nach der Auffassung bestimmter arbeitswissenschaftlicher Lehrmeinungen zu bewerten ist, sondern einzig, ob die vom Kanton verwendete - an sich nicht diskriminierende (vorne E. 4b) - Bewertungsmethode auf eine geschlechtsneutrale Weise gehandhabt wurde (BGE 118 Ia 35 E. 3b S. 40; vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 175). b) Die Gutachter äusserten sich entsprechend der Fragestellung im Hauptteil ihres Gutachtens dazu, in welche Stufe die Funktion der Physiotherapeutin bezüglich der einzelnen sechs Kriterien ihres Erachtens einzustufen sei. Dabei kamen sie bei den meisten Kriterien zu einer höheren Einstufung als der Kanton. Doch ist damit nicht die entscheidende Frage beantwortet: Rechtserheblich ist nicht, ob eine andere Bewertung als die vom Kanton vorgenommene auch vertretbar oder gar besser begründet erscheint, sondern einzig, ob die vom Kanton vorgenommene Bewertung auf eine Weise gehandhabt wurde, welche spezifisch die weibliche Funktion gegenüber männlichen Funktionen benachteiligt. c) In der Folge hat sich auch das Verwaltungsgericht nicht näher mit der rechtserheblichen Frage auseinandergesetzt, sondern erwogen, die von den Gutachtern vorgenommenen Einstufungen seien (bei den meisten Kriterien) folgerichtig oder überzeugend. Im Einzelnen geht jedoch aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, aufgrund welcher Überlegungen die vom Kanton vorgenommenen (tieferen) Bewertungen diskriminierend sein sollen. d) Es ist umstritten, wie die Funktion der Physiotherapeutin bezüglich des Kriteriums K1 (Ausbildung und Erfahrung) zu bewerten ist. Gemäss den vom Kanton verwendeten Wertungshilfen werden für eine abgeschlossene Berufslehre 2,0 Punkte eingesetzt. Das Verwaltungsgericht hat zusätzliche 0,5 Punkte zugestanden, da die Funktion der Physiotherapeutin das in der Wertungshilfe genannte Kriterium «Lehre mit qualifizierter Voraussetzung (z.B. Matura etc.)» erfülle. Es erwog, die Aufnahmebedingungen für die Physiotherapeutenausbildung verlangten eine abgeschlossene Berufslehre oder 11 Schulstufen mit Abschluss, Kenntnisse in Physik und Chemie mit Mindestnote 4, ein dreimonatiges Krankenpflegepraktikum sowie eine Aufnahmeprüfung. Das sei eine qualifizierte Voraussetzung. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, diese Voraussetzungen seien zwar höher als eine Berufslehre ohne besondere Voraussetzung, aber nicht gleichwertig mit der Matura, weshalb eine Einstufung mit 2,25 gerechtfertigt sei. Eine bestandene Matura höher zu gewichten als zwei andere überobligatorische Schuljahre, ist in vielen Bereichen üblich. Nach dem vorne Ausgeführten steht nicht zur Diskussion, ob dies «richtig» sei, sondern ob es geschlechtsdiskriminierend sei. Da gerichtsnotorisch der Frauenanteil bei den Maturanden gesamtschweizerisch ca. 50% beträgt und die Maturitätsquote bei den Frauen seit den 90er Jahren gar höher liegt als bei den Männern, kann jedenfalls nicht behauptet werden, es sei geschlechtsdiskriminierend, die Matura höher zu gewichten. Die heute vom Beschwerdeführer zugestandene Bewertung von 2,25 kann unter diesen Umständen nicht als diskriminierend betrachtet werden. e) Bei den übrigen umstrittenen Kriterien K2, K3 und K4 ist aus dem angefochtenen Urteil, dem Gutachten und den Rechtsschriften nicht ersichtlich, ob die vom Kanton vorgenommenen Einstufungen auf einer geschlechtsdiskriminierenden Handhabung der Bewertungsmethode beruhen. f) Zudem wirft die Vergleichsbasis Fragen auf: In den Vergleich einbezogen wurden ursprünglich fünf männlich dominierte Vergleichsfunktionen, nämlich Korporal Kantonspolizei (Lohnklasse 14), Wachtmeister Kantonspolizei (LK 15), Zivilschutzinstruktor (LK 17), Motorfahrzeugkontrolle-Sachverständiger (LK 17) sowie Techniker Tiefbauamt (LK 18). In der Folge vergleicht das Gutachten jedoch die Funktion der Beschwerdegegnerin bei den stark gewichteten Kriterien K1-K3 nur mit den höher eingestuften Funktionen Zivilschutzinstruktor, MfK-Sachverständiger und Techniker. Die beiden Polizeifunktionen werden nur bei den weniger stark gewichteten Kriterien K4, K5 und K6 einbezogen. Das Verwaltungsgericht befasst sich in seinen Erwägungen ausschliesslich mit den höher eingestuften Funktionen und macht zu den weniger hoch eingestuften Polizeifunktionen keine Aussagen. Das kann sich verzerrend auf die Beurteilung auswirken: eine Diskriminierung ergibt sich nicht schon aus der Tatsache einer Besoldungsdifferenz, sondern nur daraus, dass diese Differenz auf geschlechtsdiskriminierende Kriterien und Bewertungen zurückzuführen ist. Sollte sich herausstellen, dass ein bestimmter Bewertungsgesichtspunkt, der zu einer tieferen Einstufung der Physiotherapeutinnen führte, gleichermassen auch bei männlich dominierten Funktionen verwendet wurde und dort zu einer vergleichbaren Einstufung führte, dann wäre das ein gewichtiges Indiz gegen das Vorliegen einer Diskriminierung. Das bedingt, dass für einen aussagekräftigen Vergleich nicht nur höher, sondern auch etwa gleich und tiefer eingestufte männliche Funktionen einbezogen werden. Richtig ist demgegenüber, dass keine frauenspezifischen Vergleichsfunktionen herangezogen wurden. Ein solcher Vergleich könnte nichts darüber aussagen, ob die Funktion der Beschwerdegegnerin diskriminiert wurde, da auch die weibliche Vergleichsfunktion ihrerseits Opfer einer Diskriminierung sein könnte. g) Gesamthaft ist somit nicht erstellt, dass eine tiefere Einstufung als Lohnklasse 18 diskriminierend ist. Umgekehrt lässt sich aufgrund der Aktenlage auch nicht abschliessend verneinen, dass die vom Beschwerdeführer zugestandene Einstufung in die Lohnklasse 15 diskriminierend ist. Der Beschwerdeführer bringt vor, im Projekt BERESO habe sich die Bewertung stark auf einen Quervergleich über alle 132 Schlüsselstellen abgestützt, und beruft sich auf einen Massstab, der in intensiven Quervergleichsdiskussionen entwickelt worden sei. Quervergleiche sind zwar durchaus zulässig, schliessen aber nicht aus, dass die verwendeten Massstäbe diskriminierend sind. Der Beschwerdeführer substantiiert die Massstäbe und Kriterien, auf die er sich beruft, nicht näher. Zwar legt er eine «Kurzbegründung für Anträge auf Veränderungen von Schlüsselstellen» vom 31. Oktober 1995 vor, worin für einige Funktionen mit verschiedenen Begründungen - unter anderem mit Hinweis auf Quervergleichsüberlegungen - Abweichungen vom Resultat der Vereinfachten Funktionsanalyse vorgeschlagen wurden. Die Funktionen Physio- bzw. Ergotherapeutin sind darin jedoch nicht erwähnt. Es geht auch sonst aus den Akten nicht hervor, aufgrund welcher Überlegungen und Vergleiche die Einstufung der Funktion Physiotherapeutin erfolgte. Daher kann nicht beurteilt werden, ob die verwendeten Überlegungen diskriminierend sind. 7. Aufgrund der Aktenlage kann somit nicht beurteilt werden, ob die Einstufung der Physiotherapeutinnen diskriminierend ist. Der Sachverhalt ist unvollständig abgeklärt. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Das Verwaltungsgericht wird abzuklären haben, ob die Gesichtspunkte und Quervergleichsüberlegungen, die der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Einstufungen bei den Kriterien K2, K3 und K4 geltend macht, in diskriminierender Weise zum Nachteil der Beschwerdegegnerin gehandhabt wurden oder ob sie nicht in ähnlicher Weise auch bei gleich eingestuften männlichen Funktionen angewendet wurden.
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Art. 4 cpv. 2 terza frase Cost.; legge sulla parità dei sessi; uguaglianza di retribuzione, psicoterapeute solettesi. Principi validi per l'esame giudiziario dei criteri di valutazione di una professione (consid. 5). Applicazione di tali principi, portata di una perizia concernente l'esame scientifico del lavoro (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 396
125 II 396 Sachverhalt ab Seite 397 A.- Le 6 février 1998 vers 23 heures 10, à Châtel-St-Denis, la police cantonale a constaté que X., né en 1950 et titulaire du permis de conduire depuis 1973, circulait en voiture en étant pris de boisson. L'analyse de sang effectuée a révélé une alcoolémie moyenne de 3,31 g o/oo. Son permis de conduire a été saisi sur-le-champ. X. a déjà fait l'objet de deux retraits de son permis de conduire pour avoir circulé en état d'ébriété, le premier prononcé en 1988 pour une durée de deux mois (alcoolémie de 3,45 g o/oo), le deuxième en 1994 pour une durée de quatre mois (alcoolémie de 2,95 g o/oo). Selon un rapport de la police cantonale du 18 février 1998, X. est connu pour s'adonner régulièrement à la boisson, avec excès; il utilise un véhicule pour se rendre à son travail. Par courrier du 19 février 1998, X. a indiqué ne pas contester les faits tout en exprimant ses regrets. B.- Par décision du 5 mars 1998, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (CMA) a considéré qu'un retrait d'admonestation fondé sur l'art. 16 al. 3 let. b de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) devait être prononcé et a fixé sa durée à dix-huit mois, en application des art. 17 al. 1 let. d LCR et 33 al. 2 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51). Elle a en outre relevé qu'en cas de nouvelle ivresse au volant, un retrait de sécurité serait en principe ordonné. Par décision du 23 février 1999, la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, statuant sur le recours de X., a confirmé le retrait prononcé. C.- L'Office fédéral des routes dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision. Selon lui, l'autorité cantonale ne pouvait se contenter d'ordonner un retrait d'admonestation pour une durée de dix-huit mois, alors que les circonstances auraient dû l'amener à examiner si les conditions pour un retrait de sécurité étaient données. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause au CMA pour que soit ordonné un examen médical en vue d'établir si X. s'adonne à la boisson au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LCR, au retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de celui-ci, et, pour le cas où l'examen médical ne permettrait pas de conclure au prononcé d'un retrait de sécurité, au maintien du retrait d'admonestation conformément à la décision attaquée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 24 al. 2 LCR). Interjeté en temps utile (art. 24 al. 6 LCR, 106 al. 1 OJ) par l'autorité habilitée (art. 24 al. 5 let. c LCR), le recours est recevable. Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Lorsque le recours est dirigé - comme c'est le cas en l'espèce - contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Saisi d'un recours d'une autorité fédérale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimé (ATF 119 Ib 154 consid. 2b p. 157; ATF 113 Ib 219 consid. 1c p. 222; ATF 102 Ib 282 consid. 2 et 3 p. 286 ss). 2. La question litigieuse est de déterminer si, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, un retrait d'admonestation pouvait être prononcé sans égard à un éventuel retrait de sécurité. a) aa) Fondé sur l'art. 16 al. 2 et al. 3 LCR, le retrait d'admonestation suppose une infraction fautive à une règle de la circulation compromettant la sécurité de la route ou incommodant le public. Il a pour but l'amendement du fautif, la lutte contre les récidives et la sécurité du trafic; il a un caractère éducatif et préventif (cf. art. 30 al. 2 OAC; Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, n. 2.1 ad art. 16 LCR). bb) Conformément à l'art. 16 al. 1 LCR, le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou plus remplies et l'art. 14 al. 2 let. c LCR prévoit que le permis de conduire ne peut être délivré à celui qui s'adonne à la boisson ou à d'autres formes de toxicomanie pouvant diminuer ses aptitudes à conduire. Le retrait fondé sur les art. 14 al. 2 et 16 al. 1 LCR est un retrait de sécurité destiné à protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables (art. 30 al. 1 OAC). Un tel retrait, s'il est en particulier ordonné pour cause d'alcoolisme, est prononcé pour une durée indéterminée et assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins (art. 17 al. 1bis LCR; art. 33 al. 1 OAC; ATF 124 II 559 consid. 2a p. 562). Selon la jurisprudence, doit être considéré comme alcoolique celui qui consomme habituellement des quantités d'alcool telles que sa capacité de conduire est diminuée et qu'il est incapable de combattre cette tendance par sa volonté propre (ATF 124 II 559 consid. 2b p. 562; ATF 104 Ib 46 consid. 3a p. 48). Le recourant se réfère aussi à deux auteurs d'après lesquels il est généralement admis que les conducteurs qui prennent le volant avec une alcoolémie élevée sont susceptibles de présenter des problèmes de dépendance (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, in PJA 1/1992 p. 33 s.; EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich ?, in PJA 4/1994, n. 14, p. 453). b) En 1988 et 1994, l'intimé a fait l'objet de deux retraits d'admonestation pour ivresse au volant; l'alcoolémie constatée était respectivement de 3,45 g o/oo et de 2,95 g o/oo. S'agissant des faits d'espèce, l'intimé a circulé avec une alcoolémie de 3,31 g o/oo. Ainsi, par trois fois sur une période de dix ans, l'intimé a été contrôlé avec une alcoolémie considérable, très largement au-dessus de celles que l'on rencontre habituellement. De tels taux d'alcool atteints de manière répétée font déjà songer à une dépendance. Qui plus est, il ressort de la décision attaquée que, selon un rapport de la police cantonale, l'intimé est connu pour consommer régulièrement de l'alcool avec excès. Sur la base de ces faits - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ) -, il est indéniable que l'intimé, demeuré totalement insensible à deux retraits d'admonestation, présente plus que quiconque le risque de se mettre au volant dans un état le rendant dangereux pour la circulation (cf. ATF 105 Ib 385 consid. 1b p. 387). L'autorité cantonale ne pouvait se contenter de relever que, si l'intimé devait une fois encore circuler en étant pris de boisson, un retrait de sécurité serait en principe prononcé. Au contraire, l'ensemble des circonstances aurait dû l'amener à avoir de très sérieux doutes sur l'aptitude de l'intimé à s'abstenir de consommer de l'alcool avant de conduire et lui imposait d'envisager un retrait de sécurité. Dans cette mesure, elle a violé le droit fédéral. c) Le retrait de sécurité pour cause d'alcoolisme ou d'autres causes de toxicomanie constitue une atteinte profonde à la personnalité du conducteur visé. L'autorité doit donc, avant de prononcer un tel retrait, éclaircir d'office et dans chaque cas la situation de la personne concernée (ATF 120 Ib 305 consid. 4b p. 309; ATF 104 Ib 46 consid. 3a p. 48). L'examen de l'incidence de la toxicomanie sur le comportement comme conducteur en général ainsi que la détermination de la mesure de la dépendance exigent des connaissances particulières, qui justifient le recours à des spécialistes, donc que soit ordonnée une expertise. Il peut y être renoncé exceptionnellement, par exemple lorsque la toxicomanie est manifeste et particulièrement grave (ATF 120 Ib 305 consid. 4b p. 309 et les arrêts cités). En l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir si l'on se trouve dans un cas suffisamment clair pour prononcer un retrait de sécurité sans qu'une expertise sur la situation de l'intimé n'ait été ordonnée. En effet, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions prises (art. 114 al. 1 OJ) et les conclusions du recourant tendent à ce que soit ordonné un examen médical de l'intimé en vue d'établir s'il s'adonne à la boisson au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LCR. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité cantonale, à la CMA en l'occurrence (art. 114 al. 2 dernière phrase OJ), à laquelle il incombera de commettre un expert pour déterminer quel est le degré de dépendance de l'intimé à l'égard de l'alcool. En fonction de la réponse donnée, l'autorité cantonale décidera ensuite si un retrait de sécurité s'impose. Dans l'hypothèse où les conditions d'un tel retrait ne seraient pas réunies, celui d'admonestation initialement prononcé sur la base de l'art. 16 al. 3 let. b LCR apparaîtrait alors comme conforme au droit fédéral, étant au demeurant observé que, compte tenu des circonstances, sa durée fixée à dix-huit mois n'a rien d'excessif. 3. Le recourant sollicite en outre que, sur la base des art. 94, 113 OJ et 35 al. 3 OAC, le permis de l'intimé soit retiré à titre préventif jusqu'à l'issue de la procédure sur le retrait de sécurité. Il importe peu de définir si la référence par le recourant aux art. 94 et 113 OJ est pertinente ou non. En effet, la mesure requise est expressément prévue par le droit fédéral à l'art. 35 al. 3 OAC, selon lequel le permis de conduire peut être retiré immédiatement, à titre préventif, jusqu'à ce que les motifs d'exclusion aient été élucidés. Dès lors que, dans les limites des conclusions prises, le Tribunal fédéral peut lui-même statuer sur le fond (cf. art. 114 al. 1 et 2 OJ), rien ne s'oppose à ce qu'il ordonne lui-même, en application du droit fédéral, un retrait à titre préventif. Le retrait ordonné sur la base de l'art. 35 al. 3 OAC est une mesure provisoire destinée à protéger les intérêts menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale (ATF 122 II 359 consid. 1a p. 362). Cette disposition tient compte des intérêts à prendre en considération lors de l'admission des conducteurs au trafic. Eu égard au danger potentiel inhérent à la conduite de véhicules automobiles, le retrait préventif du permis de conduire se justifie déjà lorsqu'il existe des indices laissant apparaître qu'un conducteur représente un risque particulier pour les autres usagers et qu'on peut sérieusement douter de sa capacité à conduire un véhicule automobile. Tel est notamment le cas s'il existe des indices concrets d'une dépendance alcoolique (ATF 122 II 359 consid. 3a p. 364). En l'espèce, l'existence d'indices concrets d'une dépendance alcoolique ne souffre aucune contestation. Les intérêts de la sécurité du trafic imposent de toute évidence l'octroi de la mesure sollicitée. En matière de retrait de sécurité, la règle est d'ailleurs de retirer immédiatement le permis à titre préventif, quitte à rapporter ensuite cette mesure, s'il s'avère, après expertise, qu'elle n'est pas justifiée (cf. ATF 106 Ib 115 consid. 2b p. 117). Il faut cependant souligner que cette mesure est provisoire et que l'expertise ordonnée doit intervenir dans les meilleurs délais. 4. (Suite de frais). Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Admet le recours de droit administratif, annule la décision attaquée et renvoie la cause à la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Ordonne le retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de l'intimé jusqu'à droit jugé dans la présente cause et charge la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg d'y procéder.
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Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG, Art. 16 Abs. 1 und 3 lit. b SVG; Warnungsentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Sicherungsentzug wegen Trunksucht. An der Fahreignung eines stark alkoholisierten Fahrzeuglenkers (mehr als 3 Promille), der bereits früher Alkoholwerte in dieser Grössenordnung aufgewiesen hat, bestehen ernstliche Zweifel. Deshalb darf die Behörde nicht bloss einen Warnungsentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand anordnen, sondern muss vielmehr einen Sicherungsentzug ins Auge fassen und im Hinblick darauf ein ärztliches Gutachten zur Frage einer allfälligen Trunksucht einholen (E. 2). Art. 35 Abs. 3 VZV; vorsorglicher Entzug. Auch das Bundesgericht kann einen vorsorglichen Entzug anordnen; ein solcher bildet im Übrigen während eines Sicherungsentszugs-Verfahrens die Regel (E. 3).
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administrative law and public international law
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125 II 396 Sachverhalt ab Seite 397 A.- Le 6 février 1998 vers 23 heures 10, à Châtel-St-Denis, la police cantonale a constaté que X., né en 1950 et titulaire du permis de conduire depuis 1973, circulait en voiture en étant pris de boisson. L'analyse de sang effectuée a révélé une alcoolémie moyenne de 3,31 g o/oo. Son permis de conduire a été saisi sur-le-champ. X. a déjà fait l'objet de deux retraits de son permis de conduire pour avoir circulé en état d'ébriété, le premier prononcé en 1988 pour une durée de deux mois (alcoolémie de 3,45 g o/oo), le deuxième en 1994 pour une durée de quatre mois (alcoolémie de 2,95 g o/oo). Selon un rapport de la police cantonale du 18 février 1998, X. est connu pour s'adonner régulièrement à la boisson, avec excès; il utilise un véhicule pour se rendre à son travail. Par courrier du 19 février 1998, X. a indiqué ne pas contester les faits tout en exprimant ses regrets. B.- Par décision du 5 mars 1998, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (CMA) a considéré qu'un retrait d'admonestation fondé sur l'art. 16 al. 3 let. b de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) devait être prononcé et a fixé sa durée à dix-huit mois, en application des art. 17 al. 1 let. d LCR et 33 al. 2 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51). Elle a en outre relevé qu'en cas de nouvelle ivresse au volant, un retrait de sécurité serait en principe ordonné. Par décision du 23 février 1999, la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, statuant sur le recours de X., a confirmé le retrait prononcé. C.- L'Office fédéral des routes dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision. Selon lui, l'autorité cantonale ne pouvait se contenter d'ordonner un retrait d'admonestation pour une durée de dix-huit mois, alors que les circonstances auraient dû l'amener à examiner si les conditions pour un retrait de sécurité étaient données. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause au CMA pour que soit ordonné un examen médical en vue d'établir si X. s'adonne à la boisson au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LCR, au retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de celui-ci, et, pour le cas où l'examen médical ne permettrait pas de conclure au prononcé d'un retrait de sécurité, au maintien du retrait d'admonestation conformément à la décision attaquée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 24 al. 2 LCR). Interjeté en temps utile (art. 24 al. 6 LCR, 106 al. 1 OJ) par l'autorité habilitée (art. 24 al. 5 let. c LCR), le recours est recevable. Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Lorsque le recours est dirigé - comme c'est le cas en l'espèce - contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Saisi d'un recours d'une autorité fédérale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimé (ATF 119 Ib 154 consid. 2b p. 157; ATF 113 Ib 219 consid. 1c p. 222; ATF 102 Ib 282 consid. 2 et 3 p. 286 ss). 2. La question litigieuse est de déterminer si, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, un retrait d'admonestation pouvait être prononcé sans égard à un éventuel retrait de sécurité. a) aa) Fondé sur l'art. 16 al. 2 et al. 3 LCR, le retrait d'admonestation suppose une infraction fautive à une règle de la circulation compromettant la sécurité de la route ou incommodant le public. Il a pour but l'amendement du fautif, la lutte contre les récidives et la sécurité du trafic; il a un caractère éducatif et préventif (cf. art. 30 al. 2 OAC; Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, n. 2.1 ad art. 16 LCR). bb) Conformément à l'art. 16 al. 1 LCR, le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou plus remplies et l'art. 14 al. 2 let. c LCR prévoit que le permis de conduire ne peut être délivré à celui qui s'adonne à la boisson ou à d'autres formes de toxicomanie pouvant diminuer ses aptitudes à conduire. Le retrait fondé sur les art. 14 al. 2 et 16 al. 1 LCR est un retrait de sécurité destiné à protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables (art. 30 al. 1 OAC). Un tel retrait, s'il est en particulier ordonné pour cause d'alcoolisme, est prononcé pour une durée indéterminée et assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins (art. 17 al. 1bis LCR; art. 33 al. 1 OAC; ATF 124 II 559 consid. 2a p. 562). Selon la jurisprudence, doit être considéré comme alcoolique celui qui consomme habituellement des quantités d'alcool telles que sa capacité de conduire est diminuée et qu'il est incapable de combattre cette tendance par sa volonté propre (ATF 124 II 559 consid. 2b p. 562; ATF 104 Ib 46 consid. 3a p. 48). Le recourant se réfère aussi à deux auteurs d'après lesquels il est généralement admis que les conducteurs qui prennent le volant avec une alcoolémie élevée sont susceptibles de présenter des problèmes de dépendance (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, in PJA 1/1992 p. 33 s.; EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich ?, in PJA 4/1994, n. 14, p. 453). b) En 1988 et 1994, l'intimé a fait l'objet de deux retraits d'admonestation pour ivresse au volant; l'alcoolémie constatée était respectivement de 3,45 g o/oo et de 2,95 g o/oo. S'agissant des faits d'espèce, l'intimé a circulé avec une alcoolémie de 3,31 g o/oo. Ainsi, par trois fois sur une période de dix ans, l'intimé a été contrôlé avec une alcoolémie considérable, très largement au-dessus de celles que l'on rencontre habituellement. De tels taux d'alcool atteints de manière répétée font déjà songer à une dépendance. Qui plus est, il ressort de la décision attaquée que, selon un rapport de la police cantonale, l'intimé est connu pour consommer régulièrement de l'alcool avec excès. Sur la base de ces faits - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ) -, il est indéniable que l'intimé, demeuré totalement insensible à deux retraits d'admonestation, présente plus que quiconque le risque de se mettre au volant dans un état le rendant dangereux pour la circulation (cf. ATF 105 Ib 385 consid. 1b p. 387). L'autorité cantonale ne pouvait se contenter de relever que, si l'intimé devait une fois encore circuler en étant pris de boisson, un retrait de sécurité serait en principe prononcé. Au contraire, l'ensemble des circonstances aurait dû l'amener à avoir de très sérieux doutes sur l'aptitude de l'intimé à s'abstenir de consommer de l'alcool avant de conduire et lui imposait d'envisager un retrait de sécurité. Dans cette mesure, elle a violé le droit fédéral. c) Le retrait de sécurité pour cause d'alcoolisme ou d'autres causes de toxicomanie constitue une atteinte profonde à la personnalité du conducteur visé. L'autorité doit donc, avant de prononcer un tel retrait, éclaircir d'office et dans chaque cas la situation de la personne concernée (ATF 120 Ib 305 consid. 4b p. 309; ATF 104 Ib 46 consid. 3a p. 48). L'examen de l'incidence de la toxicomanie sur le comportement comme conducteur en général ainsi que la détermination de la mesure de la dépendance exigent des connaissances particulières, qui justifient le recours à des spécialistes, donc que soit ordonnée une expertise. Il peut y être renoncé exceptionnellement, par exemple lorsque la toxicomanie est manifeste et particulièrement grave (ATF 120 Ib 305 consid. 4b p. 309 et les arrêts cités). En l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir si l'on se trouve dans un cas suffisamment clair pour prononcer un retrait de sécurité sans qu'une expertise sur la situation de l'intimé n'ait été ordonnée. En effet, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions prises (art. 114 al. 1 OJ) et les conclusions du recourant tendent à ce que soit ordonné un examen médical de l'intimé en vue d'établir s'il s'adonne à la boisson au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LCR. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité cantonale, à la CMA en l'occurrence (art. 114 al. 2 dernière phrase OJ), à laquelle il incombera de commettre un expert pour déterminer quel est le degré de dépendance de l'intimé à l'égard de l'alcool. En fonction de la réponse donnée, l'autorité cantonale décidera ensuite si un retrait de sécurité s'impose. Dans l'hypothèse où les conditions d'un tel retrait ne seraient pas réunies, celui d'admonestation initialement prononcé sur la base de l'art. 16 al. 3 let. b LCR apparaîtrait alors comme conforme au droit fédéral, étant au demeurant observé que, compte tenu des circonstances, sa durée fixée à dix-huit mois n'a rien d'excessif. 3. Le recourant sollicite en outre que, sur la base des art. 94, 113 OJ et 35 al. 3 OAC, le permis de l'intimé soit retiré à titre préventif jusqu'à l'issue de la procédure sur le retrait de sécurité. Il importe peu de définir si la référence par le recourant aux art. 94 et 113 OJ est pertinente ou non. En effet, la mesure requise est expressément prévue par le droit fédéral à l'art. 35 al. 3 OAC, selon lequel le permis de conduire peut être retiré immédiatement, à titre préventif, jusqu'à ce que les motifs d'exclusion aient été élucidés. Dès lors que, dans les limites des conclusions prises, le Tribunal fédéral peut lui-même statuer sur le fond (cf. art. 114 al. 1 et 2 OJ), rien ne s'oppose à ce qu'il ordonne lui-même, en application du droit fédéral, un retrait à titre préventif. Le retrait ordonné sur la base de l'art. 35 al. 3 OAC est une mesure provisoire destinée à protéger les intérêts menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale (ATF 122 II 359 consid. 1a p. 362). Cette disposition tient compte des intérêts à prendre en considération lors de l'admission des conducteurs au trafic. Eu égard au danger potentiel inhérent à la conduite de véhicules automobiles, le retrait préventif du permis de conduire se justifie déjà lorsqu'il existe des indices laissant apparaître qu'un conducteur représente un risque particulier pour les autres usagers et qu'on peut sérieusement douter de sa capacité à conduire un véhicule automobile. Tel est notamment le cas s'il existe des indices concrets d'une dépendance alcoolique (ATF 122 II 359 consid. 3a p. 364). En l'espèce, l'existence d'indices concrets d'une dépendance alcoolique ne souffre aucune contestation. Les intérêts de la sécurité du trafic imposent de toute évidence l'octroi de la mesure sollicitée. En matière de retrait de sécurité, la règle est d'ailleurs de retirer immédiatement le permis à titre préventif, quitte à rapporter ensuite cette mesure, s'il s'avère, après expertise, qu'elle n'est pas justifiée (cf. ATF 106 Ib 115 consid. 2b p. 117). Il faut cependant souligner que cette mesure est provisoire et que l'expertise ordonnée doit intervenir dans les meilleurs délais. 4. (Suite de frais). Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Admet le recours de droit administratif, annule la décision attaquée et renvoie la cause à la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Ordonne le retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de l'intimé jusqu'à droit jugé dans la présente cause et charge la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg d'y procéder.
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Art. 14 al. 2 let. c LCR, art. 16 al. 1 et al. 3 let. b LCR; retrait d'admonestation pour avoir circulé en étant pris de boisson et retrait de sécurité pour cause d'alcoolisme. Il existe de très sérieux doutes quant à l'aptitude à conduire d'un automobiliste contrôlé avec une alcoolémie considérable (plus de 3g -) et qui, par le passé, a déjà présenté des alcoolémies de cet ordre. Dans ces circonstances, l'autorité ne peut simplement prononcer un retrait d'admonestation pour conduite en état d'ivresse, mais doit envisager un retrait de sécurité et, partant, ordonner une expertise médicale sur une éventuelle dépendance alcoolique (consid. 2). Art. 35 al. 3 OAC; retrait à titre préventif. Le Tribunal fédéral est compétent pour ordonner lui-même un retrait à titre préventif, qui constitue d'ailleurs la règle lorsqu'est pendante une procédure relative à un retrait de sécurité (consid. 3).
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125 II 396
125 II 396 Sachverhalt ab Seite 397 A.- Le 6 février 1998 vers 23 heures 10, à Châtel-St-Denis, la police cantonale a constaté que X., né en 1950 et titulaire du permis de conduire depuis 1973, circulait en voiture en étant pris de boisson. L'analyse de sang effectuée a révélé une alcoolémie moyenne de 3,31 g o/oo. Son permis de conduire a été saisi sur-le-champ. X. a déjà fait l'objet de deux retraits de son permis de conduire pour avoir circulé en état d'ébriété, le premier prononcé en 1988 pour une durée de deux mois (alcoolémie de 3,45 g o/oo), le deuxième en 1994 pour une durée de quatre mois (alcoolémie de 2,95 g o/oo). Selon un rapport de la police cantonale du 18 février 1998, X. est connu pour s'adonner régulièrement à la boisson, avec excès; il utilise un véhicule pour se rendre à son travail. Par courrier du 19 février 1998, X. a indiqué ne pas contester les faits tout en exprimant ses regrets. B.- Par décision du 5 mars 1998, la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg (CMA) a considéré qu'un retrait d'admonestation fondé sur l'art. 16 al. 3 let. b de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01) devait être prononcé et a fixé sa durée à dix-huit mois, en application des art. 17 al. 1 let. d LCR et 33 al. 2 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51). Elle a en outre relevé qu'en cas de nouvelle ivresse au volant, un retrait de sécurité serait en principe ordonné. Par décision du 23 février 1999, la IIIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, statuant sur le recours de X., a confirmé le retrait prononcé. C.- L'Office fédéral des routes dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision. Selon lui, l'autorité cantonale ne pouvait se contenter d'ordonner un retrait d'admonestation pour une durée de dix-huit mois, alors que les circonstances auraient dû l'amener à examiner si les conditions pour un retrait de sécurité étaient données. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause au CMA pour que soit ordonné un examen médical en vue d'établir si X. s'adonne à la boisson au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LCR, au retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de celui-ci, et, pour le cas où l'examen médical ne permettrait pas de conclure au prononcé d'un retrait de sécurité, au maintien du retrait d'admonestation conformément à la décision attaquée. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 24 al. 2 LCR). Interjeté en temps utile (art. 24 al. 6 LCR, 106 al. 1 OJ) par l'autorité habilitée (art. 24 al. 5 let. c LCR), le recours est recevable. Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Lorsque le recours est dirigé - comme c'est le cas en l'espèce - contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Saisi d'un recours d'une autorité fédérale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimé (ATF 119 Ib 154 consid. 2b p. 157; ATF 113 Ib 219 consid. 1c p. 222; ATF 102 Ib 282 consid. 2 et 3 p. 286 ss). 2. La question litigieuse est de déterminer si, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, un retrait d'admonestation pouvait être prononcé sans égard à un éventuel retrait de sécurité. a) aa) Fondé sur l'art. 16 al. 2 et al. 3 LCR, le retrait d'admonestation suppose une infraction fautive à une règle de la circulation compromettant la sécurité de la route ou incommodant le public. Il a pour but l'amendement du fautif, la lutte contre les récidives et la sécurité du trafic; il a un caractère éducatif et préventif (cf. art. 30 al. 2 OAC; Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, n. 2.1 ad art. 16 LCR). bb) Conformément à l'art. 16 al. 1 LCR, le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou plus remplies et l'art. 14 al. 2 let. c LCR prévoit que le permis de conduire ne peut être délivré à celui qui s'adonne à la boisson ou à d'autres formes de toxicomanie pouvant diminuer ses aptitudes à conduire. Le retrait fondé sur les art. 14 al. 2 et 16 al. 1 LCR est un retrait de sécurité destiné à protéger la sécurité de la circulation contre les conducteurs incapables (art. 30 al. 1 OAC). Un tel retrait, s'il est en particulier ordonné pour cause d'alcoolisme, est prononcé pour une durée indéterminée et assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins (art. 17 al. 1bis LCR; art. 33 al. 1 OAC; ATF 124 II 559 consid. 2a p. 562). Selon la jurisprudence, doit être considéré comme alcoolique celui qui consomme habituellement des quantités d'alcool telles que sa capacité de conduire est diminuée et qu'il est incapable de combattre cette tendance par sa volonté propre (ATF 124 II 559 consid. 2b p. 562; ATF 104 Ib 46 consid. 3a p. 48). Le recourant se réfère aussi à deux auteurs d'après lesquels il est généralement admis que les conducteurs qui prennent le volant avec une alcoolémie élevée sont susceptibles de présenter des problèmes de dépendance (cf. RENÉ SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, in PJA 1/1992 p. 33 s.; EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich ?, in PJA 4/1994, n. 14, p. 453). b) En 1988 et 1994, l'intimé a fait l'objet de deux retraits d'admonestation pour ivresse au volant; l'alcoolémie constatée était respectivement de 3,45 g o/oo et de 2,95 g o/oo. S'agissant des faits d'espèce, l'intimé a circulé avec une alcoolémie de 3,31 g o/oo. Ainsi, par trois fois sur une période de dix ans, l'intimé a été contrôlé avec une alcoolémie considérable, très largement au-dessus de celles que l'on rencontre habituellement. De tels taux d'alcool atteints de manière répétée font déjà songer à une dépendance. Qui plus est, il ressort de la décision attaquée que, selon un rapport de la police cantonale, l'intimé est connu pour consommer régulièrement de l'alcool avec excès. Sur la base de ces faits - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 2 OJ) -, il est indéniable que l'intimé, demeuré totalement insensible à deux retraits d'admonestation, présente plus que quiconque le risque de se mettre au volant dans un état le rendant dangereux pour la circulation (cf. ATF 105 Ib 385 consid. 1b p. 387). L'autorité cantonale ne pouvait se contenter de relever que, si l'intimé devait une fois encore circuler en étant pris de boisson, un retrait de sécurité serait en principe prononcé. Au contraire, l'ensemble des circonstances aurait dû l'amener à avoir de très sérieux doutes sur l'aptitude de l'intimé à s'abstenir de consommer de l'alcool avant de conduire et lui imposait d'envisager un retrait de sécurité. Dans cette mesure, elle a violé le droit fédéral. c) Le retrait de sécurité pour cause d'alcoolisme ou d'autres causes de toxicomanie constitue une atteinte profonde à la personnalité du conducteur visé. L'autorité doit donc, avant de prononcer un tel retrait, éclaircir d'office et dans chaque cas la situation de la personne concernée (ATF 120 Ib 305 consid. 4b p. 309; ATF 104 Ib 46 consid. 3a p. 48). L'examen de l'incidence de la toxicomanie sur le comportement comme conducteur en général ainsi que la détermination de la mesure de la dépendance exigent des connaissances particulières, qui justifient le recours à des spécialistes, donc que soit ordonnée une expertise. Il peut y être renoncé exceptionnellement, par exemple lorsque la toxicomanie est manifeste et particulièrement grave (ATF 120 Ib 305 consid. 4b p. 309 et les arrêts cités). En l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir si l'on se trouve dans un cas suffisamment clair pour prononcer un retrait de sécurité sans qu'une expertise sur la situation de l'intimé n'ait été ordonnée. En effet, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions prises (art. 114 al. 1 OJ) et les conclusions du recourant tendent à ce que soit ordonné un examen médical de l'intimé en vue d'établir s'il s'adonne à la boisson au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LCR. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité cantonale, à la CMA en l'occurrence (art. 114 al. 2 dernière phrase OJ), à laquelle il incombera de commettre un expert pour déterminer quel est le degré de dépendance de l'intimé à l'égard de l'alcool. En fonction de la réponse donnée, l'autorité cantonale décidera ensuite si un retrait de sécurité s'impose. Dans l'hypothèse où les conditions d'un tel retrait ne seraient pas réunies, celui d'admonestation initialement prononcé sur la base de l'art. 16 al. 3 let. b LCR apparaîtrait alors comme conforme au droit fédéral, étant au demeurant observé que, compte tenu des circonstances, sa durée fixée à dix-huit mois n'a rien d'excessif. 3. Le recourant sollicite en outre que, sur la base des art. 94, 113 OJ et 35 al. 3 OAC, le permis de l'intimé soit retiré à titre préventif jusqu'à l'issue de la procédure sur le retrait de sécurité. Il importe peu de définir si la référence par le recourant aux art. 94 et 113 OJ est pertinente ou non. En effet, la mesure requise est expressément prévue par le droit fédéral à l'art. 35 al. 3 OAC, selon lequel le permis de conduire peut être retiré immédiatement, à titre préventif, jusqu'à ce que les motifs d'exclusion aient été élucidés. Dès lors que, dans les limites des conclusions prises, le Tribunal fédéral peut lui-même statuer sur le fond (cf. art. 114 al. 1 et 2 OJ), rien ne s'oppose à ce qu'il ordonne lui-même, en application du droit fédéral, un retrait à titre préventif. Le retrait ordonné sur la base de l'art. 35 al. 3 OAC est une mesure provisoire destinée à protéger les intérêts menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale (ATF 122 II 359 consid. 1a p. 362). Cette disposition tient compte des intérêts à prendre en considération lors de l'admission des conducteurs au trafic. Eu égard au danger potentiel inhérent à la conduite de véhicules automobiles, le retrait préventif du permis de conduire se justifie déjà lorsqu'il existe des indices laissant apparaître qu'un conducteur représente un risque particulier pour les autres usagers et qu'on peut sérieusement douter de sa capacité à conduire un véhicule automobile. Tel est notamment le cas s'il existe des indices concrets d'une dépendance alcoolique (ATF 122 II 359 consid. 3a p. 364). En l'espèce, l'existence d'indices concrets d'une dépendance alcoolique ne souffre aucune contestation. Les intérêts de la sécurité du trafic imposent de toute évidence l'octroi de la mesure sollicitée. En matière de retrait de sécurité, la règle est d'ailleurs de retirer immédiatement le permis à titre préventif, quitte à rapporter ensuite cette mesure, s'il s'avère, après expertise, qu'elle n'est pas justifiée (cf. ATF 106 Ib 115 consid. 2b p. 117). Il faut cependant souligner que cette mesure est provisoire et que l'expertise ordonnée doit intervenir dans les meilleurs délais. 4. (Suite de frais). Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, 1. Admet le recours de droit administratif, annule la décision attaquée et renvoie la cause à la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Ordonne le retrait immédiat à titre préventif du permis de conduire de l'intimé jusqu'à droit jugé dans la présente cause et charge la Commission des mesures administratives en matière de circulation routière du canton de Fribourg d'y procéder.
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Art. 14 cpv. 2 lett. c LCStr, art. 16 cpv. 1 e cpv. 3 lett. b LCStr.; revoca a scopo di ammonimento per guida in stato di ebrietà e revoca a scopo di sicurezza per il vizio del bere. Esistono dei dubbi molto seri circa l'idoneità a condurre di un automobilista sorpreso con una considerevole alcolemia (superiore a 3g -) quando, in passato, egli ha già presentato nel sangue percentuali di alcool così elevate. In tali circostanze, l'autorità non può limitarsi a pronunciare una revoca a scopo di ammonimento per guida in stato di ebrietà, ma deve anche considerare una revoca a scopo di sicurezza e, pertanto, ordinare una perizia medica su di un eventuale alcolismo. Art. 35 cpv. 3 OAC; revoca a titolo preventivo. Anche il Tribunale federale può ordinare una revoca a titolo preventivo; del resto, essa è la regola laddove penda una procedura relativa a una revoca a scopo di sicurezza.
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125 II 402
125 II 402 Sachverhalt ab Seite 402 A. fuhr am 18. April 1996 auf der Autobahn von Lausanne in Richtung St. Maurice und überschritt dabei die signalisierten Höchstgeschwindigkeiten von 100 und 120 km/h um 39 beziehungsweise 31 km/h. Wegen dieser Geschwindigkeitsüberschreitungen und anderer Regelwidrigkeiten büsste der Préfet du district de Vevey A. am 12. Juni 1996 in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) mit Fr. 800.--. Der Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft. Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich entzog A. am 13. August 1997 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a und Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG für die Dauer von sechs Monaten. Einen Rekurs des Betroffenen wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 4. März 1998 ab. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1999 ab. A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und von einer Administrativmassnahme sei abzusehen; eventuell sei ein zweimonatiger Entzug anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer verweist auf BGE 121 II 22, wonach der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist. Somit sei es nach dem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens einerseits unzulässig, den Täter für dieselbe Tat eines anderen (schwereren) Delikts zu bezichtigen. Dies ergebe sich auch aus der Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK). Anderseits ergebe sich nach dem Grundsatz «ne bis in idem» gemäss Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK, dass nach einem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens jegliche weitere Bestrafung bzw. die erneute Durchführung eines Verfahrens mit Strafcharakter verboten sei. Solange die Schweiz die Kompetenz zur Anordnung von Führerausweisentzügen nicht derselben (richterlichen) Behörde übertragen habe, die zur Ausfällung einer Busse oder Freiheitsstrafe zuständig sei, erweise sich die parallele bzw. nachträgliche Anordnung eines Führerausweisentzugs als staatsvertragswidrig. Diese Beurteilung ergebe sich «aus den Entscheiden des EGMR in Sachen Schmautzer, Umlauft und Gradinger/A (A/328-A, A/328-B, A/328-C = NL 95/5/10) und Pramstaller, Palaoro und Pfarrmeier/A (A/329-A, A/329-B, A/329-C = NL 95/5/10) gegen Österreich sowie aus dem einstimmigen Beschluss der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 9. April 1997, Nr. 822541/93 Marte und Achberger gegen Österreich, welch letzterer in der Zwischenzeit zur Vermeidung eines negativen Präjudizes durch den EGMR von Österreich durch Vergleich erledigt worden» sei. Diesen Entscheiden lasse sich entnehmen, dass nach der Auffassung der Strassburger Organe die Beurteilung ein und desselben äusseren Sachverhalts durch Straf- und Verwaltungsbehörden gegen den Grundsatz «ne bis in idem» verstiesse. b) Der Grundsatz «ne bis in idem» gilt zunächst als materielles eidgenössisches Strafrecht und besagt, dass niemand wegen der gleichen Tat zweimal verfolgt werden darf (BGE 120 IV 10 E. 2b; BGE 116 IV 262 E. 3a). Er leitet sich sodann aus Art. 4 BV her und besagt entsprechend, dass eine nach kantonalem Recht vorgenommene rechtskräftige Beurteilung in einem Kanton einer erneuten Beurteilung in einem andern Kanton entgegensteht (BGE 116 IV 262 E. 3a). Schliesslich folgt er auch aus Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) sowie Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes (SR 0.103.2) und verbietet, den rechtskräftig Verurteilten oder Freigesprochenen in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht zu stellen oder zu bestrafen (BGE 123 II 464 E. 2b). Die Anwendung des Grundsatzes «ne bis in idem» setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311 E. 3c mit Hinweisen). Diese Voraussetzung trifft hier aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Der Strafrichter, der die Busse ausgesprochen hat, ist sachlich nicht zuständig, einen Führerausweisentzug anzuordnen, und die Administrativbehörden sind nicht befugt, die Strafbestimmungen des SVG (Art. 90 ff.) anzuwenden. Insoweit ist die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde immer beschränkt. Nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. Zu den in der Beschwerdeschrift angeführten Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Gradinger vom 23. Oktober 1995 (Série A, 328-C [siehe dazu Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Das «Gradinger-Urteil» des EGMR, ecolex 1996, S. 50 ff.]), Oliveira vom 30. Juli 1998 (84/1997/868/1080 [siehe dazu MARTIN SCHUBARTH, Schweizerisches Bundesgericht oder Oberlandesgericht Schweiz? in: Festschrift für ROGER ZÄCH, Zürich 1999, S. 821 ff., insbesondere 827 ff.]) und der Europäischen Kommission für Menschenrechte in Sachen Marte und Achberger vom 9. April 1997 (Recueil, Nr. 66, 1998, S. 493 ff., insbesondere S. 499 ff.) braucht vorliegend nicht Stellung genommen zu werden. Diese Urteile befassen sich mit der Frage, ob mit dem Begriff der strafbaren Handlung in Art. 4 Ziff. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK der zu beurteilende Lebenssachverhalt als Ganzes oder bloss ein bestimmter Tatbestand gemeint ist. Nach einer Verurteilung durch den Strafrichter aufgrund des SVG (und eventuell zusätzlich des StGB) geht es bei der (in der Regel nachträglichen) Anordnung einer strassenverkehrsrechtlichen Administrativmassnahme durch die Verwaltungsbehörde «nur» noch um die Bestimmung der Rechtsfolge(n), wobei die Verwaltungsbehörde je nach Umständen in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht an das Strafurteil gebunden ist (BGE 119 Ib 158 E. 3). Insoweit sind die zitierten Fälle, wo in den beiden Verfahren die gleichen Sanktionen ausgesprochen wurden (Geldbussen [Oliveira] und subsidiär Freiheitsstrafen [Gradinger sowie Marte und Achberger]), nicht mit den hier zu beurteilenden Fällen vergleichbar. Folglich kann der Beschwerdeführer auch aus den neueren Entscheiden der Strassburger Organe nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sein Hinweis auf die Entscheide des EGMR in Sachen Schmautzer und Umlauft vom 23. Oktober 1995 (Série A, 328 A und B) sowie in Sachen Pramstaller, Palaoro und Pfarrmeier vom 23. Oktober 1995 (Série A, 329 A, B und C) ist im Zusammenhang mit dem Grundsatz «ne bis in idem» bedeutungslos, weil diese Fälle lediglich den Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen. 2. Der Beschwerdeführer rügt, nachdem der Strafrichter die Geschwindigkeitsüberschreitung rechtskräftig und damit endgültig als einfache Verkehrsregelverletzung (Art. 90 Ziff. 1 SVG) beurteilt habe, stelle es einen Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem» dar, wenn die Verwaltungsbehörde denselben Sachverhalt als schwere Verkehrsgefährdung (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) einstufe. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsbehörde in Bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts durch das Strafurteil gebunden, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (BGE 119 Ib 158 E. 3c/bb). Das trifft im Fall des Beschwerdeführers offensichtlich nicht zu. Das Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 100 um 39 km/h durch den Beschwerdeführer hat die Vorinstanz zu Recht als schwere Verkehrsgefährdung gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG angesehen (BGE 123 II 106 E. 2c, insbesondere S. 112/113). Da beim Beschwerdeführer auch die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG erfüllt sind, ist die Anordnung eines sechsmonatigen Führerausweisentzugs von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. 3. (Kostenfolgen)
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Art. 4 BV, Art. 4 Ziff. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK, Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt, Art. 16 Abs. 3 lit. a, Art. 17 Abs. 1 lit. c, Art. 90 SVG; Führerausweisentzug, Verletzung des Grundsatzes «ne bis in idem»? Wird einem vom Strafrichter Verurteilten aufgrund des gleichen Sachverhalts im Verwaltungsverfahren eine Administrativmassname auferlegt, verstösst dies nicht gegen den Grundsatz «ne bis in idem» (E. 1).
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125 II 402
125 II 402 Sachverhalt ab Seite 402 A. fuhr am 18. April 1996 auf der Autobahn von Lausanne in Richtung St. Maurice und überschritt dabei die signalisierten Höchstgeschwindigkeiten von 100 und 120 km/h um 39 beziehungsweise 31 km/h. Wegen dieser Geschwindigkeitsüberschreitungen und anderer Regelwidrigkeiten büsste der Préfet du district de Vevey A. am 12. Juni 1996 in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) mit Fr. 800.--. Der Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft. Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich entzog A. am 13. August 1997 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a und Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG für die Dauer von sechs Monaten. Einen Rekurs des Betroffenen wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 4. März 1998 ab. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1999 ab. A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und von einer Administrativmassnahme sei abzusehen; eventuell sei ein zweimonatiger Entzug anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer verweist auf BGE 121 II 22, wonach der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist. Somit sei es nach dem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens einerseits unzulässig, den Täter für dieselbe Tat eines anderen (schwereren) Delikts zu bezichtigen. Dies ergebe sich auch aus der Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK). Anderseits ergebe sich nach dem Grundsatz «ne bis in idem» gemäss Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK, dass nach einem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens jegliche weitere Bestrafung bzw. die erneute Durchführung eines Verfahrens mit Strafcharakter verboten sei. Solange die Schweiz die Kompetenz zur Anordnung von Führerausweisentzügen nicht derselben (richterlichen) Behörde übertragen habe, die zur Ausfällung einer Busse oder Freiheitsstrafe zuständig sei, erweise sich die parallele bzw. nachträgliche Anordnung eines Führerausweisentzugs als staatsvertragswidrig. Diese Beurteilung ergebe sich «aus den Entscheiden des EGMR in Sachen Schmautzer, Umlauft und Gradinger/A (A/328-A, A/328-B, A/328-C = NL 95/5/10) und Pramstaller, Palaoro und Pfarrmeier/A (A/329-A, A/329-B, A/329-C = NL 95/5/10) gegen Österreich sowie aus dem einstimmigen Beschluss der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 9. April 1997, Nr. 822541/93 Marte und Achberger gegen Österreich, welch letzterer in der Zwischenzeit zur Vermeidung eines negativen Präjudizes durch den EGMR von Österreich durch Vergleich erledigt worden» sei. Diesen Entscheiden lasse sich entnehmen, dass nach der Auffassung der Strassburger Organe die Beurteilung ein und desselben äusseren Sachverhalts durch Straf- und Verwaltungsbehörden gegen den Grundsatz «ne bis in idem» verstiesse. b) Der Grundsatz «ne bis in idem» gilt zunächst als materielles eidgenössisches Strafrecht und besagt, dass niemand wegen der gleichen Tat zweimal verfolgt werden darf (BGE 120 IV 10 E. 2b; BGE 116 IV 262 E. 3a). Er leitet sich sodann aus Art. 4 BV her und besagt entsprechend, dass eine nach kantonalem Recht vorgenommene rechtskräftige Beurteilung in einem Kanton einer erneuten Beurteilung in einem andern Kanton entgegensteht (BGE 116 IV 262 E. 3a). Schliesslich folgt er auch aus Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) sowie Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes (SR 0.103.2) und verbietet, den rechtskräftig Verurteilten oder Freigesprochenen in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht zu stellen oder zu bestrafen (BGE 123 II 464 E. 2b). Die Anwendung des Grundsatzes «ne bis in idem» setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311 E. 3c mit Hinweisen). Diese Voraussetzung trifft hier aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Der Strafrichter, der die Busse ausgesprochen hat, ist sachlich nicht zuständig, einen Führerausweisentzug anzuordnen, und die Administrativbehörden sind nicht befugt, die Strafbestimmungen des SVG (Art. 90 ff.) anzuwenden. Insoweit ist die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde immer beschränkt. Nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. Zu den in der Beschwerdeschrift angeführten Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Gradinger vom 23. Oktober 1995 (Série A, 328-C [siehe dazu Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Das «Gradinger-Urteil» des EGMR, ecolex 1996, S. 50 ff.]), Oliveira vom 30. Juli 1998 (84/1997/868/1080 [siehe dazu MARTIN SCHUBARTH, Schweizerisches Bundesgericht oder Oberlandesgericht Schweiz? in: Festschrift für ROGER ZÄCH, Zürich 1999, S. 821 ff., insbesondere 827 ff.]) und der Europäischen Kommission für Menschenrechte in Sachen Marte und Achberger vom 9. April 1997 (Recueil, Nr. 66, 1998, S. 493 ff., insbesondere S. 499 ff.) braucht vorliegend nicht Stellung genommen zu werden. Diese Urteile befassen sich mit der Frage, ob mit dem Begriff der strafbaren Handlung in Art. 4 Ziff. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK der zu beurteilende Lebenssachverhalt als Ganzes oder bloss ein bestimmter Tatbestand gemeint ist. Nach einer Verurteilung durch den Strafrichter aufgrund des SVG (und eventuell zusätzlich des StGB) geht es bei der (in der Regel nachträglichen) Anordnung einer strassenverkehrsrechtlichen Administrativmassnahme durch die Verwaltungsbehörde «nur» noch um die Bestimmung der Rechtsfolge(n), wobei die Verwaltungsbehörde je nach Umständen in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht an das Strafurteil gebunden ist (BGE 119 Ib 158 E. 3). Insoweit sind die zitierten Fälle, wo in den beiden Verfahren die gleichen Sanktionen ausgesprochen wurden (Geldbussen [Oliveira] und subsidiär Freiheitsstrafen [Gradinger sowie Marte und Achberger]), nicht mit den hier zu beurteilenden Fällen vergleichbar. Folglich kann der Beschwerdeführer auch aus den neueren Entscheiden der Strassburger Organe nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sein Hinweis auf die Entscheide des EGMR in Sachen Schmautzer und Umlauft vom 23. Oktober 1995 (Série A, 328 A und B) sowie in Sachen Pramstaller, Palaoro und Pfarrmeier vom 23. Oktober 1995 (Série A, 329 A, B und C) ist im Zusammenhang mit dem Grundsatz «ne bis in idem» bedeutungslos, weil diese Fälle lediglich den Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen. 2. Der Beschwerdeführer rügt, nachdem der Strafrichter die Geschwindigkeitsüberschreitung rechtskräftig und damit endgültig als einfache Verkehrsregelverletzung (Art. 90 Ziff. 1 SVG) beurteilt habe, stelle es einen Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem» dar, wenn die Verwaltungsbehörde denselben Sachverhalt als schwere Verkehrsgefährdung (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) einstufe. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsbehörde in Bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts durch das Strafurteil gebunden, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (BGE 119 Ib 158 E. 3c/bb). Das trifft im Fall des Beschwerdeführers offensichtlich nicht zu. Das Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 100 um 39 km/h durch den Beschwerdeführer hat die Vorinstanz zu Recht als schwere Verkehrsgefährdung gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG angesehen (BGE 123 II 106 E. 2c, insbesondere S. 112/113). Da beim Beschwerdeführer auch die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG erfüllt sind, ist die Anordnung eines sechsmonatigen Führerausweisentzugs von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. 3. (Kostenfolgen)
de
Art. 4 Cst., art. 4 ch. 1 du Protocole additionnel no 7 à la CEDH, art. 14 al. 7 du Pacte ONU, art. 16 al. 3 let. a, art. 17 al. 1 let. c, art. 90 LCR; retrait du permis de conduire, violation du principe «ne bis in idem»? Le fait que, dans une procédure administrative, une mesure administrative soit prononcée sur la base du même état de fait sur lequel repose la condamnation pénale ne viole pas le principe «ne bis in idem» (consid. 1).
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125 II 402
125 II 402 Sachverhalt ab Seite 402 A. fuhr am 18. April 1996 auf der Autobahn von Lausanne in Richtung St. Maurice und überschritt dabei die signalisierten Höchstgeschwindigkeiten von 100 und 120 km/h um 39 beziehungsweise 31 km/h. Wegen dieser Geschwindigkeitsüberschreitungen und anderer Regelwidrigkeiten büsste der Préfet du district de Vevey A. am 12. Juni 1996 in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) mit Fr. 800.--. Der Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft. Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich entzog A. am 13. August 1997 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a und Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG für die Dauer von sechs Monaten. Einen Rekurs des Betroffenen wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 4. März 1998 ab. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1999 ab. A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und von einer Administrativmassnahme sei abzusehen; eventuell sei ein zweimonatiger Entzug anzuordnen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer verweist auf BGE 121 II 22, wonach der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist. Somit sei es nach dem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens einerseits unzulässig, den Täter für dieselbe Tat eines anderen (schwereren) Delikts zu bezichtigen. Dies ergebe sich auch aus der Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK). Anderseits ergebe sich nach dem Grundsatz «ne bis in idem» gemäss Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK, dass nach einem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens jegliche weitere Bestrafung bzw. die erneute Durchführung eines Verfahrens mit Strafcharakter verboten sei. Solange die Schweiz die Kompetenz zur Anordnung von Führerausweisentzügen nicht derselben (richterlichen) Behörde übertragen habe, die zur Ausfällung einer Busse oder Freiheitsstrafe zuständig sei, erweise sich die parallele bzw. nachträgliche Anordnung eines Führerausweisentzugs als staatsvertragswidrig. Diese Beurteilung ergebe sich «aus den Entscheiden des EGMR in Sachen Schmautzer, Umlauft und Gradinger/A (A/328-A, A/328-B, A/328-C = NL 95/5/10) und Pramstaller, Palaoro und Pfarrmeier/A (A/329-A, A/329-B, A/329-C = NL 95/5/10) gegen Österreich sowie aus dem einstimmigen Beschluss der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 9. April 1997, Nr. 822541/93 Marte und Achberger gegen Österreich, welch letzterer in der Zwischenzeit zur Vermeidung eines negativen Präjudizes durch den EGMR von Österreich durch Vergleich erledigt worden» sei. Diesen Entscheiden lasse sich entnehmen, dass nach der Auffassung der Strassburger Organe die Beurteilung ein und desselben äusseren Sachverhalts durch Straf- und Verwaltungsbehörden gegen den Grundsatz «ne bis in idem» verstiesse. b) Der Grundsatz «ne bis in idem» gilt zunächst als materielles eidgenössisches Strafrecht und besagt, dass niemand wegen der gleichen Tat zweimal verfolgt werden darf (BGE 120 IV 10 E. 2b; BGE 116 IV 262 E. 3a). Er leitet sich sodann aus Art. 4 BV her und besagt entsprechend, dass eine nach kantonalem Recht vorgenommene rechtskräftige Beurteilung in einem Kanton einer erneuten Beurteilung in einem andern Kanton entgegensteht (BGE 116 IV 262 E. 3a). Schliesslich folgt er auch aus Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) sowie Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes (SR 0.103.2) und verbietet, den rechtskräftig Verurteilten oder Freigesprochenen in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht zu stellen oder zu bestrafen (BGE 123 II 464 E. 2b). Die Anwendung des Grundsatzes «ne bis in idem» setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311 E. 3c mit Hinweisen). Diese Voraussetzung trifft hier aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Der Strafrichter, der die Busse ausgesprochen hat, ist sachlich nicht zuständig, einen Führerausweisentzug anzuordnen, und die Administrativbehörden sind nicht befugt, die Strafbestimmungen des SVG (Art. 90 ff.) anzuwenden. Insoweit ist die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde immer beschränkt. Nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. Zu den in der Beschwerdeschrift angeführten Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Gradinger vom 23. Oktober 1995 (Série A, 328-C [siehe dazu Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Das «Gradinger-Urteil» des EGMR, ecolex 1996, S. 50 ff.]), Oliveira vom 30. Juli 1998 (84/1997/868/1080 [siehe dazu MARTIN SCHUBARTH, Schweizerisches Bundesgericht oder Oberlandesgericht Schweiz? in: Festschrift für ROGER ZÄCH, Zürich 1999, S. 821 ff., insbesondere 827 ff.]) und der Europäischen Kommission für Menschenrechte in Sachen Marte und Achberger vom 9. April 1997 (Recueil, Nr. 66, 1998, S. 493 ff., insbesondere S. 499 ff.) braucht vorliegend nicht Stellung genommen zu werden. Diese Urteile befassen sich mit der Frage, ob mit dem Begriff der strafbaren Handlung in Art. 4 Ziff. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK der zu beurteilende Lebenssachverhalt als Ganzes oder bloss ein bestimmter Tatbestand gemeint ist. Nach einer Verurteilung durch den Strafrichter aufgrund des SVG (und eventuell zusätzlich des StGB) geht es bei der (in der Regel nachträglichen) Anordnung einer strassenverkehrsrechtlichen Administrativmassnahme durch die Verwaltungsbehörde «nur» noch um die Bestimmung der Rechtsfolge(n), wobei die Verwaltungsbehörde je nach Umständen in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht an das Strafurteil gebunden ist (BGE 119 Ib 158 E. 3). Insoweit sind die zitierten Fälle, wo in den beiden Verfahren die gleichen Sanktionen ausgesprochen wurden (Geldbussen [Oliveira] und subsidiär Freiheitsstrafen [Gradinger sowie Marte und Achberger]), nicht mit den hier zu beurteilenden Fällen vergleichbar. Folglich kann der Beschwerdeführer auch aus den neueren Entscheiden der Strassburger Organe nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sein Hinweis auf die Entscheide des EGMR in Sachen Schmautzer und Umlauft vom 23. Oktober 1995 (Série A, 328 A und B) sowie in Sachen Pramstaller, Palaoro und Pfarrmeier vom 23. Oktober 1995 (Série A, 329 A, B und C) ist im Zusammenhang mit dem Grundsatz «ne bis in idem» bedeutungslos, weil diese Fälle lediglich den Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen. 2. Der Beschwerdeführer rügt, nachdem der Strafrichter die Geschwindigkeitsüberschreitung rechtskräftig und damit endgültig als einfache Verkehrsregelverletzung (Art. 90 Ziff. 1 SVG) beurteilt habe, stelle es einen Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem» dar, wenn die Verwaltungsbehörde denselben Sachverhalt als schwere Verkehrsgefährdung (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) einstufe. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsbehörde in Bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts durch das Strafurteil gebunden, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (BGE 119 Ib 158 E. 3c/bb). Das trifft im Fall des Beschwerdeführers offensichtlich nicht zu. Das Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 100 um 39 km/h durch den Beschwerdeführer hat die Vorinstanz zu Recht als schwere Verkehrsgefährdung gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG angesehen (BGE 123 II 106 E. 2c, insbesondere S. 112/113). Da beim Beschwerdeführer auch die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG erfüllt sind, ist die Anordnung eines sechsmonatigen Führerausweisentzugs von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. 3. (Kostenfolgen)
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Art. 4 Cost., art. 4 no 1 del Protocollo addizionale no 7 alla CEDU, art. 14 cpv. 7 del Patto ONU, art. 16 cpv. 3 lett. a, art. 17 cpv. 1 lett. c, art. 90 LCStr.; revoca della licenza di guida, violazione del principio «ne bis in idem»? In una procedura amministrativa, una decisione fondata sugli stessi fatti che sono alla base della condanna penale non viola il principio «ne bis in idem» (consid. 1).
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125 II 406
125 II 406 Sachverhalt ab Seite 407 Das Obergericht des Kantons Zürich erteilte lic.iur. H. im Jahr 1994 das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf. H. ersuchte die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 5 ÜbBest.BV und Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) um kostenlose Erteilung der Bewilligung zur Ausübung der Advokatur im Kanton Appenzell I.Rh. Die Standeskommission entsprach dem Gesuch mit Beschluss vom 2. März 1999; dabei auferlegte sie H. für die administrativen Umtriebe eine Kanzleigebühr von Fr. 50.--. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. April 1999 beantragte H., den Beschluss der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. aufzuheben, soweit ihm Kosten auferlegt werden. Er rügte, dass in seinem Fall die Gebührenerhebung mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar sei und damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 ÜbBest.BV verletze. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Standeskommission insofern auf, als damit H. eine Kanzleigebühr von Fr. 50.-- auferlegt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. b) Die Standeskommission hat den Beschwerdeführer gestützt auf seinen in einem anderen Kanton erworbenen Fähigkeitsausweis zur Berufsausübung als Rechtsanwalt im Kanton Appenzell I.Rh. zugelassen und insofern einen Entscheid über die Beschränkung des freien Zugangs zum Markt im Sinne von Art. 3 BGBM gefällt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Art. 3 BGBM unterliegen. Art. 4 Abs. 2 BGBM bestimmt, dass bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auferlegung einer Kanzleigebühr von Fr. 50.-- im Verfahren über den freien Marktzugang sei mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar. Die Standeskommission anerkennt, dass über die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts in einem kostenlosen Verfahren entschieden werden muss, also gegebenenfalls in Abweichung von kantonalen Vorschriften über die Erhebung von Verwaltungsgebühren. Zulässig sein soll hingegen eine reine Kanzleigebühr für administrative Umtriebe. Streitig ist somit, was unter einem «kostenlosen Verfahren» im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BGBM zu verstehen ist. 3. Das Binnenmarktgesetz will gewährleisten, dass Personen mit Niederlassung in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Es will unter anderem die berufliche Mobilität erleichtern (Art. 1 Abs. 2 lit. a BGBM). Dazu soll jede Person das Recht haben, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 BGBM). Die Regelung von Art. 4 BGBM ist auf dem Hintergrund dieser Zielsetzung zu sehen; sie wirkt im Interesse einer erhöhten Mobilität der Wirtschaftssubjekte auf einen Abbau belastender administrativer Verfahren hin (Botschaft des Bundesrats vom 23. November 1994 zum Binnenmarktgesetz [BBl 1995 I 1213 ff., S. 1266 f.]). Die Forderung nach einem einfachen, raschen Verfahren über die Zulassung von Anwälten mit ausserkantonalem Patent verpflichtet die Kantone nicht dazu, auf ein Bewilligungsverfahren überhaupt zu verzichten. Der Kanton kann zwar von einem solchen Verfahren absehen und lediglich eine Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die Berufsausübungsbewilligung formfrei erteilen oder aber über die Zulassung eben in einem förmlichen Verfahren bzw. mit ausformulierter Verfügung entscheiden (BGE 125 II 56 E. 5a S. 62 f.). Die vom Kanton getroffene Wahl darf jedoch im Ergebnis den freien Zugang zum kantonalen Markt nicht beeinträchtigen, und es darf für den Marktteilnehmer, da ein kostenloses Verfahren erforderlich ist, keinen Unterschied ausmachen, ob der Kanton ein eigentliches Bewilligungsverfahren durchführt oder nicht; die durch ein solches Prozedere verursachten Kosten müssen grundsätzlich zu Lasten des Kantons gehen. Der Zweck des Binnenmarktgesetzes würde in der Tat nur unvollkommen verwirklicht, wenn ein Anbieter, der seine Leistungen in einem anderen Kanton erbringen will, bei der Überprüfung von Zulassungsbeschränkungen mit der Erhebung von «Verfahrenskosten» irgendwelcher Art rechnen müsste (BGE 123 I 313 E. 5 S. 323). Das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass die vom Kanton Luzern für die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts erhobene «reine Verwaltungsgebühr» von Fr. 250.-- im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht zulässig war, und zwar selbst dann nicht, wenn die umstrittene Verwaltungsgebühr dem massgeblichen Aufwand der Behörde entsprochen haben sollte (BGE 125 II 56 E. 6 S. 64). Dass der Gesetzgeber für jegliches Zulassungsverfahren grundsätzlich und ohne nähere Präzisierung «Kostenlosigkeit» vorschrieb, kann in Berücksichtigung des Gesetzeszweckes nur bedeuten, dass jegliche Art von Kostenerhebung unzulässig sein soll, unabhängig davon, welcher Natur die Gebühr ist und welche Aufwendungen damit beglichen werden sollen. Genauso wenig wie der Kanton Luzern eine «Verwaltungsgebühr» erheben darf, ist der Kanton Appenzell I.Rh. dazu berechtigt, vom ausserkantonalen Anwalt, der auf seinem Kantonsgebiet tätig werden will, die Bezahlung einer «reinen Kanzleigebühr» zu verlangen. Darauf, dass damit tatsächlich gehabter Aufwand («administrative Umtriebe») abgegolten werden soll, kann es, wie erwähnt, gerade nicht ankommen. Es ist auch nicht erheblich, dass die vom Kanton Appenzell I.Rh. erhobene Gebühr niedriger ist als die seinerzeit vom Kanton Luzern erhobene Verwaltungsgebühr; die Gebührenerhebung widerspricht dem Prinzip der Kostenfreiheit so oder so, wäre doch jede Grenzziehung zwischen noch zulässiger und nicht mehr geduldeter Gebührenhöhe willkürlich, wenn das Verfahren eben kostenlos sein soll. Soweit mit dem letzten Satz von Erwägung 5 in BGE 125 II 56 der Eindruck erweckt worden sein sollte, eine Kostenerhebung in geringem Ausmass sei zulässig, ist klarzustellen, dass dem nicht so ist. Es wurde bloss darauf hingewiesen, dass die Kantone mehrheitlich der neuen Rechtslage bereits Rechnung tragen und die Bewilligung in 16 Kantonen bereits vollumfänglich kostenlos sei, im Kanton Uri eine «Kanzleigebühr» von bloss noch Fr. 20.-- erhoben werde und der Kanton Wallis eine Abgeltung der Auslagen (in der Grössenordnung von weniger als zehn Franken) verlange. Dass die beiden letztgenannten Kantone damit den Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 BGBM gerecht würden, sollte damit nicht gesagt werden. Dem gesetzlichen Erfordernis der Kostenlosigkeit wird nur Genüge getan, wenn von der Erhebung jeglicher Kosten - unter welchem Titel auch immer - selbst in geringer Höhe abgesehen wird. 4. a) Da vorliegend keine besonderen Umstände ersichtlich sind, die eine Gebührenerhebung trotz grundsätzlicher Kostenfreiheit erlaubten (vgl. BGE 123 I 313 E. 5 S. 323 f.), dringt der Beschwerdeführer mit seiner Rüge, die Erhebung der Kanzleigebühr von Fr. 50.-- sei mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar und verstosse damit gegen Art. 2 ÜbBest.BV, durch. Die staatsrechtliche Beschwerde ist schon aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben; es erübrigt sich daher, zu prüfen, ob die Gebührenerhebung gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung verstösst, wie der Beschwerdeführer zusätzlich rügt.
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Berufsausübungsbewilligung für Rechtsanwälte mit ausserkantonalem Fähigkeitsausweis; Kostenfreiheit des Zulassungsentscheids (Art. 2 ÜbBest.BV; Art. 4 Abs. 2 Binnenmarktgesetz, BGBM). Das Zulassungsverfahren des Freizügigkeitskantons muss in aller Regel einfach, rasch und kostenlos sein (Art. 4 Abs. 2 BGBM). Die Erhebung einer sogenannten Kanzleigebühr von Fr. 50.-- ist mit dem Grundsatz der Kostenfreiheit gemäss Binnenmarktgesetz nicht vereinbar und verstösst gegen Art. 2 ÜbBest.BV.
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125 II 406
125 II 406 Sachverhalt ab Seite 407 Das Obergericht des Kantons Zürich erteilte lic.iur. H. im Jahr 1994 das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf. H. ersuchte die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 5 ÜbBest.BV und Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) um kostenlose Erteilung der Bewilligung zur Ausübung der Advokatur im Kanton Appenzell I.Rh. Die Standeskommission entsprach dem Gesuch mit Beschluss vom 2. März 1999; dabei auferlegte sie H. für die administrativen Umtriebe eine Kanzleigebühr von Fr. 50.--. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. April 1999 beantragte H., den Beschluss der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. aufzuheben, soweit ihm Kosten auferlegt werden. Er rügte, dass in seinem Fall die Gebührenerhebung mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar sei und damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 ÜbBest.BV verletze. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Standeskommission insofern auf, als damit H. eine Kanzleigebühr von Fr. 50.-- auferlegt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. b) Die Standeskommission hat den Beschwerdeführer gestützt auf seinen in einem anderen Kanton erworbenen Fähigkeitsausweis zur Berufsausübung als Rechtsanwalt im Kanton Appenzell I.Rh. zugelassen und insofern einen Entscheid über die Beschränkung des freien Zugangs zum Markt im Sinne von Art. 3 BGBM gefällt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Art. 3 BGBM unterliegen. Art. 4 Abs. 2 BGBM bestimmt, dass bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auferlegung einer Kanzleigebühr von Fr. 50.-- im Verfahren über den freien Marktzugang sei mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar. Die Standeskommission anerkennt, dass über die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts in einem kostenlosen Verfahren entschieden werden muss, also gegebenenfalls in Abweichung von kantonalen Vorschriften über die Erhebung von Verwaltungsgebühren. Zulässig sein soll hingegen eine reine Kanzleigebühr für administrative Umtriebe. Streitig ist somit, was unter einem «kostenlosen Verfahren» im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BGBM zu verstehen ist. 3. Das Binnenmarktgesetz will gewährleisten, dass Personen mit Niederlassung in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Es will unter anderem die berufliche Mobilität erleichtern (Art. 1 Abs. 2 lit. a BGBM). Dazu soll jede Person das Recht haben, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 BGBM). Die Regelung von Art. 4 BGBM ist auf dem Hintergrund dieser Zielsetzung zu sehen; sie wirkt im Interesse einer erhöhten Mobilität der Wirtschaftssubjekte auf einen Abbau belastender administrativer Verfahren hin (Botschaft des Bundesrats vom 23. November 1994 zum Binnenmarktgesetz [BBl 1995 I 1213 ff., S. 1266 f.]). Die Forderung nach einem einfachen, raschen Verfahren über die Zulassung von Anwälten mit ausserkantonalem Patent verpflichtet die Kantone nicht dazu, auf ein Bewilligungsverfahren überhaupt zu verzichten. Der Kanton kann zwar von einem solchen Verfahren absehen und lediglich eine Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die Berufsausübungsbewilligung formfrei erteilen oder aber über die Zulassung eben in einem förmlichen Verfahren bzw. mit ausformulierter Verfügung entscheiden (BGE 125 II 56 E. 5a S. 62 f.). Die vom Kanton getroffene Wahl darf jedoch im Ergebnis den freien Zugang zum kantonalen Markt nicht beeinträchtigen, und es darf für den Marktteilnehmer, da ein kostenloses Verfahren erforderlich ist, keinen Unterschied ausmachen, ob der Kanton ein eigentliches Bewilligungsverfahren durchführt oder nicht; die durch ein solches Prozedere verursachten Kosten müssen grundsätzlich zu Lasten des Kantons gehen. Der Zweck des Binnenmarktgesetzes würde in der Tat nur unvollkommen verwirklicht, wenn ein Anbieter, der seine Leistungen in einem anderen Kanton erbringen will, bei der Überprüfung von Zulassungsbeschränkungen mit der Erhebung von «Verfahrenskosten» irgendwelcher Art rechnen müsste (BGE 123 I 313 E. 5 S. 323). Das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass die vom Kanton Luzern für die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts erhobene «reine Verwaltungsgebühr» von Fr. 250.-- im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht zulässig war, und zwar selbst dann nicht, wenn die umstrittene Verwaltungsgebühr dem massgeblichen Aufwand der Behörde entsprochen haben sollte (BGE 125 II 56 E. 6 S. 64). Dass der Gesetzgeber für jegliches Zulassungsverfahren grundsätzlich und ohne nähere Präzisierung «Kostenlosigkeit» vorschrieb, kann in Berücksichtigung des Gesetzeszweckes nur bedeuten, dass jegliche Art von Kostenerhebung unzulässig sein soll, unabhängig davon, welcher Natur die Gebühr ist und welche Aufwendungen damit beglichen werden sollen. Genauso wenig wie der Kanton Luzern eine «Verwaltungsgebühr» erheben darf, ist der Kanton Appenzell I.Rh. dazu berechtigt, vom ausserkantonalen Anwalt, der auf seinem Kantonsgebiet tätig werden will, die Bezahlung einer «reinen Kanzleigebühr» zu verlangen. Darauf, dass damit tatsächlich gehabter Aufwand («administrative Umtriebe») abgegolten werden soll, kann es, wie erwähnt, gerade nicht ankommen. Es ist auch nicht erheblich, dass die vom Kanton Appenzell I.Rh. erhobene Gebühr niedriger ist als die seinerzeit vom Kanton Luzern erhobene Verwaltungsgebühr; die Gebührenerhebung widerspricht dem Prinzip der Kostenfreiheit so oder so, wäre doch jede Grenzziehung zwischen noch zulässiger und nicht mehr geduldeter Gebührenhöhe willkürlich, wenn das Verfahren eben kostenlos sein soll. Soweit mit dem letzten Satz von Erwägung 5 in BGE 125 II 56 der Eindruck erweckt worden sein sollte, eine Kostenerhebung in geringem Ausmass sei zulässig, ist klarzustellen, dass dem nicht so ist. Es wurde bloss darauf hingewiesen, dass die Kantone mehrheitlich der neuen Rechtslage bereits Rechnung tragen und die Bewilligung in 16 Kantonen bereits vollumfänglich kostenlos sei, im Kanton Uri eine «Kanzleigebühr» von bloss noch Fr. 20.-- erhoben werde und der Kanton Wallis eine Abgeltung der Auslagen (in der Grössenordnung von weniger als zehn Franken) verlange. Dass die beiden letztgenannten Kantone damit den Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 BGBM gerecht würden, sollte damit nicht gesagt werden. Dem gesetzlichen Erfordernis der Kostenlosigkeit wird nur Genüge getan, wenn von der Erhebung jeglicher Kosten - unter welchem Titel auch immer - selbst in geringer Höhe abgesehen wird. 4. a) Da vorliegend keine besonderen Umstände ersichtlich sind, die eine Gebührenerhebung trotz grundsätzlicher Kostenfreiheit erlaubten (vgl. BGE 123 I 313 E. 5 S. 323 f.), dringt der Beschwerdeführer mit seiner Rüge, die Erhebung der Kanzleigebühr von Fr. 50.-- sei mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar und verstosse damit gegen Art. 2 ÜbBest.BV, durch. Die staatsrechtliche Beschwerde ist schon aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben; es erübrigt sich daher, zu prüfen, ob die Gebührenerhebung gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung verstösst, wie der Beschwerdeführer zusätzlich rügt.
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Octroi de l'autorisation d'exercer leur profession aux avocats disposant d'un certificat de capacité émanant d'un autre canton; gratuité de la décision d'autorisation (art. 2 Disp. trans. Cst.; art. 4 de la loi sur le marché intérieur, LMI). La procédure d'autorisation du canton de libre circulation doit normalement être simple, rapide et gratuite (art. 4 al. 2 LMI). La perception d'un «émolument de chancellerie» de 50 fr. n'est pas conforme au principe de la gratuité prévu par la loi sur le marché intérieur et viole l'art. 2 Disp. trans. Cst.
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125 II 406
125 II 406 Sachverhalt ab Seite 407 Das Obergericht des Kantons Zürich erteilte lic.iur. H. im Jahr 1994 das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf. H. ersuchte die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. gestützt auf Art. 5 ÜbBest.BV und Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) um kostenlose Erteilung der Bewilligung zur Ausübung der Advokatur im Kanton Appenzell I.Rh. Die Standeskommission entsprach dem Gesuch mit Beschluss vom 2. März 1999; dabei auferlegte sie H. für die administrativen Umtriebe eine Kanzleigebühr von Fr. 50.--. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. April 1999 beantragte H., den Beschluss der Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. aufzuheben, soweit ihm Kosten auferlegt werden. Er rügte, dass in seinem Fall die Gebührenerhebung mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar sei und damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 ÜbBest.BV verletze. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Standeskommission insofern auf, als damit H. eine Kanzleigebühr von Fr. 50.-- auferlegt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. b) Die Standeskommission hat den Beschwerdeführer gestützt auf seinen in einem anderen Kanton erworbenen Fähigkeitsausweis zur Berufsausübung als Rechtsanwalt im Kanton Appenzell I.Rh. zugelassen und insofern einen Entscheid über die Beschränkung des freien Zugangs zum Markt im Sinne von Art. 3 BGBM gefällt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Art. 3 BGBM unterliegen. Art. 4 Abs. 2 BGBM bestimmt, dass bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auferlegung einer Kanzleigebühr von Fr. 50.-- im Verfahren über den freien Marktzugang sei mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar. Die Standeskommission anerkennt, dass über die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts in einem kostenlosen Verfahren entschieden werden muss, also gegebenenfalls in Abweichung von kantonalen Vorschriften über die Erhebung von Verwaltungsgebühren. Zulässig sein soll hingegen eine reine Kanzleigebühr für administrative Umtriebe. Streitig ist somit, was unter einem «kostenlosen Verfahren» im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BGBM zu verstehen ist. 3. Das Binnenmarktgesetz will gewährleisten, dass Personen mit Niederlassung in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Es will unter anderem die berufliche Mobilität erleichtern (Art. 1 Abs. 2 lit. a BGBM). Dazu soll jede Person das Recht haben, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 BGBM). Die Regelung von Art. 4 BGBM ist auf dem Hintergrund dieser Zielsetzung zu sehen; sie wirkt im Interesse einer erhöhten Mobilität der Wirtschaftssubjekte auf einen Abbau belastender administrativer Verfahren hin (Botschaft des Bundesrats vom 23. November 1994 zum Binnenmarktgesetz [BBl 1995 I 1213 ff., S. 1266 f.]). Die Forderung nach einem einfachen, raschen Verfahren über die Zulassung von Anwälten mit ausserkantonalem Patent verpflichtet die Kantone nicht dazu, auf ein Bewilligungsverfahren überhaupt zu verzichten. Der Kanton kann zwar von einem solchen Verfahren absehen und lediglich eine Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die Berufsausübungsbewilligung formfrei erteilen oder aber über die Zulassung eben in einem förmlichen Verfahren bzw. mit ausformulierter Verfügung entscheiden (BGE 125 II 56 E. 5a S. 62 f.). Die vom Kanton getroffene Wahl darf jedoch im Ergebnis den freien Zugang zum kantonalen Markt nicht beeinträchtigen, und es darf für den Marktteilnehmer, da ein kostenloses Verfahren erforderlich ist, keinen Unterschied ausmachen, ob der Kanton ein eigentliches Bewilligungsverfahren durchführt oder nicht; die durch ein solches Prozedere verursachten Kosten müssen grundsätzlich zu Lasten des Kantons gehen. Der Zweck des Binnenmarktgesetzes würde in der Tat nur unvollkommen verwirklicht, wenn ein Anbieter, der seine Leistungen in einem anderen Kanton erbringen will, bei der Überprüfung von Zulassungsbeschränkungen mit der Erhebung von «Verfahrenskosten» irgendwelcher Art rechnen müsste (BGE 123 I 313 E. 5 S. 323). Das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass die vom Kanton Luzern für die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts erhobene «reine Verwaltungsgebühr» von Fr. 250.-- im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht zulässig war, und zwar selbst dann nicht, wenn die umstrittene Verwaltungsgebühr dem massgeblichen Aufwand der Behörde entsprochen haben sollte (BGE 125 II 56 E. 6 S. 64). Dass der Gesetzgeber für jegliches Zulassungsverfahren grundsätzlich und ohne nähere Präzisierung «Kostenlosigkeit» vorschrieb, kann in Berücksichtigung des Gesetzeszweckes nur bedeuten, dass jegliche Art von Kostenerhebung unzulässig sein soll, unabhängig davon, welcher Natur die Gebühr ist und welche Aufwendungen damit beglichen werden sollen. Genauso wenig wie der Kanton Luzern eine «Verwaltungsgebühr» erheben darf, ist der Kanton Appenzell I.Rh. dazu berechtigt, vom ausserkantonalen Anwalt, der auf seinem Kantonsgebiet tätig werden will, die Bezahlung einer «reinen Kanzleigebühr» zu verlangen. Darauf, dass damit tatsächlich gehabter Aufwand («administrative Umtriebe») abgegolten werden soll, kann es, wie erwähnt, gerade nicht ankommen. Es ist auch nicht erheblich, dass die vom Kanton Appenzell I.Rh. erhobene Gebühr niedriger ist als die seinerzeit vom Kanton Luzern erhobene Verwaltungsgebühr; die Gebührenerhebung widerspricht dem Prinzip der Kostenfreiheit so oder so, wäre doch jede Grenzziehung zwischen noch zulässiger und nicht mehr geduldeter Gebührenhöhe willkürlich, wenn das Verfahren eben kostenlos sein soll. Soweit mit dem letzten Satz von Erwägung 5 in BGE 125 II 56 der Eindruck erweckt worden sein sollte, eine Kostenerhebung in geringem Ausmass sei zulässig, ist klarzustellen, dass dem nicht so ist. Es wurde bloss darauf hingewiesen, dass die Kantone mehrheitlich der neuen Rechtslage bereits Rechnung tragen und die Bewilligung in 16 Kantonen bereits vollumfänglich kostenlos sei, im Kanton Uri eine «Kanzleigebühr» von bloss noch Fr. 20.-- erhoben werde und der Kanton Wallis eine Abgeltung der Auslagen (in der Grössenordnung von weniger als zehn Franken) verlange. Dass die beiden letztgenannten Kantone damit den Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 BGBM gerecht würden, sollte damit nicht gesagt werden. Dem gesetzlichen Erfordernis der Kostenlosigkeit wird nur Genüge getan, wenn von der Erhebung jeglicher Kosten - unter welchem Titel auch immer - selbst in geringer Höhe abgesehen wird. 4. a) Da vorliegend keine besonderen Umstände ersichtlich sind, die eine Gebührenerhebung trotz grundsätzlicher Kostenfreiheit erlaubten (vgl. BGE 123 I 313 E. 5 S. 323 f.), dringt der Beschwerdeführer mit seiner Rüge, die Erhebung der Kanzleigebühr von Fr. 50.-- sei mit Art. 4 Abs. 2 BGBM nicht vereinbar und verstosse damit gegen Art. 2 ÜbBest.BV, durch. Die staatsrechtliche Beschwerde ist schon aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben; es erübrigt sich daher, zu prüfen, ob die Gebührenerhebung gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung verstösst, wie der Beschwerdeführer zusätzlich rügt.
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Rilascio dell'autorizzazione per l'esercizio della professione a favore di avvocati che dispongono di un certificato di capacità ottenuto in un altro Cantone; gratuità della decisione d'autorizzazione (art. 2 Disp. trans. Cost.; art. 4 della legge sul mercato interno, LMI). La procedura d'autorizzazione prevista dai Cantoni deve essere di regola semplice, rapida e gratuita (art. 4 cpv. 2 LMI). La riscossione di una cosiddetta tassa di cancelleria di fr. 50.- non rispetta il principio di gratuità previsto dalla legge sul mercato interno ed è lesiva dell'art. 2 Disp. trans. Cost.
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125 II 411
125 II 411 Sachverhalt ab Seite 412 A.- Die Republik der Philippinen ersuchte im April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe in Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Das Gesuch betraf u.a. auch X., der vom Dezember 1973 bis zum 25. Februar 1986 Energieminister der Philippinen und gleichzeitig Präsident der Philippine National Oil Company (PNOC) gewesen war. Gestützt auf dieses Rechtshilfeersuchen sperrte die Bezirksanwaltschaft Zürich diverse Konten in Zürich, auf denen Vermögenswerte von X. vermutet wurden. B.- Mit Eingabe vom 10. August 1994 ersuchte der damalige philippinische Generalstaatsanwalt (Solicitor General) unter Bezugnahme auf die verschiedenen Rechtshilfeersuchen in Sachen Marcos die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich um Übergabe aller Dokumente, die sich auf die Bankkonten von X. in der Schweiz beziehen, und um die Überweisung der entsprechenden Gelder an die Philippinen. C.- Mit Schlussverfügung vom 4. Dezember 1998 entsprach die Bezirksanwaltschaft diesem ergänzenden Ersuchen im Sinne der Erwägungen. Sie ordnete die Herausgabe der sichergestellten Bankdokumente sowie -- unter bestimmten Auflagen -- die Überweisung der Vermögenswerte an die Philippine National Bank an. Hiergegen erhoben X. und weitere Beteiligte am 6. Januar 1999 Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. D.- Am 25. Februar 1999 beantragte die Republik der Philippinen, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Martin Kurer und Hanspeter Zgraggen, sie sei im Rekursverfahren als Beteiligte zuzulassen und es sei ihr eine Frist anzusetzen, um zum Rekurs Stellung zu nehmen. Die Rekurrenten widersetzten sich diesem Antrag. Mit Beschluss vom 12. April 1999 liess das Obergericht die Republik der Philippinen für das Rekursverfahren als Beteiligte zu und ordnete an, dieser sei nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses Ge- legenheit zu geben, sich zur Rekursschrift der Rekurrenten äussern zu können. Der Republik der Philippinen sei allerdings nur teilweise Einsicht in die Rekursakten zu gewähren und es seien alle Stellen abzudecken, die sich auf bereits eingeholte Bankauskünfte bzw. Unterlagen beziehen. E.- Gegen diesen Beschluss erhoben X. und weitere Beteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, das Akteneinsichtsrecht der Republik der Philippinen sei weiter einzuschränken, so dass dieser keine Tatsachen bekannt gegeben werden, die nicht ausschliesslich das Verfahren betreffen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufgehoben und den Antrag der Republik der Philippinen auf Zulassung zum Rekursverfahren abgewiesen, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Im Rechtshilfeverfahren kommt dem ersuchenden Staat als solchem keine Parteistellung zu (vgl. BGE 119 Ib 64 E. 3b S. 70; BGE 115 Ib 193 E. 6 S. 196; vgl. auch Botschaft vom 29. März 1995 betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes, BBl 1995 III S. 30). Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung eine Ausnahme zugelassen und die Parteistellung des ersuchenden Staates anerkannt, wenn dieser zugleich Geschädigter i.S.v. Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) ist: So räumte das Bundesgericht der Republik der Philippinen mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 1990 die Möglichkeit ein, sich am Beschwerdeverfahren i.S. Erben des Ferdinand Marcos zu beteiligen, weil sie glaubhaft dargetan hatte, durch strafbare Handlungen von Ferdinand Marcos und den Mitangeschuldigten an ihrem Vermögen geschädigt worden zu sein und sich in der Strafsache gegen Marcos und Konsorten auf den Philippinen nicht nur als Anklägerin sondern auch als geschädigte Partei beteiligte. Aus den gleichen Gründen hielt das Bundesgericht die Republik der Philippinen für befugt, gegen den die Herausgabe der Marcos-Vermögenswerte ablehnenden Entscheid des Zürcher Obergerichts Beschwerde zu erheben (unveröffentlichter Entscheid vom 7. Januar 1998, E. 1b): Zumindest in Fällen, in denen es dem ersuchenden Staat um die Wiedererlangung von Vermögenswerten gehe, die ihm deliktisch entzogen worden seien, werde der Staat persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme betroffen und habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung von Rechtshilfeentscheiden, die sein Herausgabeersuchen ablehnen. Hervorzuheben ist, dass dem philippinischen Staat in jenem Verfahren bereits alle Bankdokumente bekannt waren und er insbesondere auch die Namen der kontoführenden Gesellschaften und Stiftungen und deren Verbindung zu Ferdinand Marcos bzw. seinen Erben kannte. Zudem war die Herausgabe der in der Schweiz blockierten Vermögenswerte bereits im Entscheid BGE 116 Ib 452 grundsätzlich bewilligt worden und nur der Zeitpunkt ihrer Übergabe bis zum Vorliegen eines vollstreckbaren Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids des zuständigen philippinischen Gerichts hinausgeschoben worden. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht war somit nur noch die Frage, ob die Vermögenswerte vorzeitig, vor Vorliegen eines solchen Urteils, herausgegeben werden durften. b) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht nur um die Herausgabe von Vermögenswerten, die X. deliktisch zu Lasten des philippinischen Staates erworben haben soll, sondern auch um die Herausgabe von Bankdokumenten, aus denen sich u.a. die Identität des Inhabers der gesperrten Konten und die Herkunft dieser Gelder ergibt. Es handelt sich hierbei um Informationen aus dem Geheimbereich, die dem ersuchenden Staat erst nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtshilfeverfahrens bekannt gegeben werden dürfen. Wird der ersuchende Staat zum Rekursverfahren zugelassen, besteht die Gefahr, dass er bereits in diesem Verfahren und somit vorzeitig Kenntnis von sensiblen Informationen erhält. Diese Gefahr kann durch eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts gemindert, nicht aber vollständig ausgeschaltet werden: Es besteht - gerade bei umfangreichen Rechtshilfeakten - die Gefahr, dass Informationen nicht vollständig abgedeckt werden oder dem ersuchenden Staat versehentlich im Rahmen des Schriftenwechsels bekannt gegeben werden. Überdies ist die Abdeckung sämtlicher sensibler Informationen ausserordentlich zeitaufwendig und erschwert die Prozessführung in einem Mass, welche dem Gebot der raschen Erledigung gemäss Art. 17a IRSG widersprechen kann. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Einschränkung der Akteneinsicht auch die Parteistellung des ersuchenden Staates entwertet: So ist es im vorliegenden Fall schwer vorstellbar, wie die Republik der Philippinen glaubhaft machen soll, dass die bei den weiteren Beteiligten beschlagnahmten Vermögenswerte offensichtlich deliktischen Ursprungs sind, wenn sie weder deren Identität noch die Herkunft ihrer Vermögenswerte kennt. c) Aus den genannten Gründen hat es das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. Juni 1998 (E. 1d) abgelehnt, die Republik Äthiopien zu einem Beschwerdeverfahren zuzulassen, das die Herausgabe sowohl von Bankdokumenten als auch von beschlagnahmten Vermögenswerten betraf. Die Republik Äthiopien hatte geltend gemacht, sie sei geschädigte Partei und das Verfahren betreffe die Wiedererlangung von Vermögenswerten, die ihr deliktisch entzogen worden seien. Das Bundesgericht war der Auffassung, die Zulassung des ersuchenden Staates in einem solchen Fall gefährde das öffentliche Interesse am ordnungsgemässen Verfahrensablauf und berge die Gefahr einer vorzeitigen Bekanntgabe geheimer Informationen. Eine Zulassung des ersuchenden Staates könne daher erst nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens in Betracht gezogen werden, d.h. im Regelfall erst nach Vorliegen der Schlussverfügung und eines rechtskräftigen und vollstreckbaren gerichtlichen Herausgabeentscheids des ersuchenden Staates i.S.v. Art. 74a Abs. 3 IRSG. Das Bundesgericht gab zu Bedenken, dass dem ersuchenden Staat durch die Versagung der Parteistellung kein Schaden entstehe, weil die Rechtshilfebehörde (in jenem Verfahren das BAP) im Beschwerdeverfahren Gelegenheit habe, die für das äthiopische Ersuchen sprechenden Argumente vorzutragen (a.a.O. E. 1e). d) Im vorliegenden Fall liegen die Umstände gleich: Auch hier kommt eine Zulassung des philippinischen Staates zum Rechtshilfeverfahren frühestens in Betracht, wenn rechtskräftig über die Herausgabe der Bankdokumente entschieden worden ist. Bis zu diesem Zeitpunkt vertreten die Bezirksanwaltschaft, welche das Rechtshilfegesuch bewilligt hat, und das BAP die Interessen des ersuchenden Staates.
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Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Parteistellung des ersuchenden Staates. Dem ersuchenden Staat kann im Rechtshilfeverfahren (hier: Rekursverfahren vor dem Obergericht) keine Parteistellung eingeräumt werden, wenn um die Herausgabe von Bankdokumenten gestritten wird, d.h. um Informationen aus dem Geheimbereich, die dem ersuchenden Staat erst nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens bekannt gegeben werden dürfen. Das gilt selbst dann, wenn der ausländische Staat Geschädigter i.S.v. Art. 21 Abs. 2 IRSG ist und im Rechtshilfeverfahren auch über die Herausgabe von Vermögenswerten entschieden wird, die ihm angeblich deliktisch entzogen worden sind.
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125 II 411 Sachverhalt ab Seite 412 A.- Die Republik der Philippinen ersuchte im April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe in Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Das Gesuch betraf u.a. auch X., der vom Dezember 1973 bis zum 25. Februar 1986 Energieminister der Philippinen und gleichzeitig Präsident der Philippine National Oil Company (PNOC) gewesen war. Gestützt auf dieses Rechtshilfeersuchen sperrte die Bezirksanwaltschaft Zürich diverse Konten in Zürich, auf denen Vermögenswerte von X. vermutet wurden. B.- Mit Eingabe vom 10. August 1994 ersuchte der damalige philippinische Generalstaatsanwalt (Solicitor General) unter Bezugnahme auf die verschiedenen Rechtshilfeersuchen in Sachen Marcos die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich um Übergabe aller Dokumente, die sich auf die Bankkonten von X. in der Schweiz beziehen, und um die Überweisung der entsprechenden Gelder an die Philippinen. C.- Mit Schlussverfügung vom 4. Dezember 1998 entsprach die Bezirksanwaltschaft diesem ergänzenden Ersuchen im Sinne der Erwägungen. Sie ordnete die Herausgabe der sichergestellten Bankdokumente sowie -- unter bestimmten Auflagen -- die Überweisung der Vermögenswerte an die Philippine National Bank an. Hiergegen erhoben X. und weitere Beteiligte am 6. Januar 1999 Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. D.- Am 25. Februar 1999 beantragte die Republik der Philippinen, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Martin Kurer und Hanspeter Zgraggen, sie sei im Rekursverfahren als Beteiligte zuzulassen und es sei ihr eine Frist anzusetzen, um zum Rekurs Stellung zu nehmen. Die Rekurrenten widersetzten sich diesem Antrag. Mit Beschluss vom 12. April 1999 liess das Obergericht die Republik der Philippinen für das Rekursverfahren als Beteiligte zu und ordnete an, dieser sei nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses Ge- legenheit zu geben, sich zur Rekursschrift der Rekurrenten äussern zu können. Der Republik der Philippinen sei allerdings nur teilweise Einsicht in die Rekursakten zu gewähren und es seien alle Stellen abzudecken, die sich auf bereits eingeholte Bankauskünfte bzw. Unterlagen beziehen. E.- Gegen diesen Beschluss erhoben X. und weitere Beteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, das Akteneinsichtsrecht der Republik der Philippinen sei weiter einzuschränken, so dass dieser keine Tatsachen bekannt gegeben werden, die nicht ausschliesslich das Verfahren betreffen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufgehoben und den Antrag der Republik der Philippinen auf Zulassung zum Rekursverfahren abgewiesen, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Im Rechtshilfeverfahren kommt dem ersuchenden Staat als solchem keine Parteistellung zu (vgl. BGE 119 Ib 64 E. 3b S. 70; BGE 115 Ib 193 E. 6 S. 196; vgl. auch Botschaft vom 29. März 1995 betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes, BBl 1995 III S. 30). Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung eine Ausnahme zugelassen und die Parteistellung des ersuchenden Staates anerkannt, wenn dieser zugleich Geschädigter i.S.v. Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) ist: So räumte das Bundesgericht der Republik der Philippinen mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 1990 die Möglichkeit ein, sich am Beschwerdeverfahren i.S. Erben des Ferdinand Marcos zu beteiligen, weil sie glaubhaft dargetan hatte, durch strafbare Handlungen von Ferdinand Marcos und den Mitangeschuldigten an ihrem Vermögen geschädigt worden zu sein und sich in der Strafsache gegen Marcos und Konsorten auf den Philippinen nicht nur als Anklägerin sondern auch als geschädigte Partei beteiligte. Aus den gleichen Gründen hielt das Bundesgericht die Republik der Philippinen für befugt, gegen den die Herausgabe der Marcos-Vermögenswerte ablehnenden Entscheid des Zürcher Obergerichts Beschwerde zu erheben (unveröffentlichter Entscheid vom 7. Januar 1998, E. 1b): Zumindest in Fällen, in denen es dem ersuchenden Staat um die Wiedererlangung von Vermögenswerten gehe, die ihm deliktisch entzogen worden seien, werde der Staat persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme betroffen und habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung von Rechtshilfeentscheiden, die sein Herausgabeersuchen ablehnen. Hervorzuheben ist, dass dem philippinischen Staat in jenem Verfahren bereits alle Bankdokumente bekannt waren und er insbesondere auch die Namen der kontoführenden Gesellschaften und Stiftungen und deren Verbindung zu Ferdinand Marcos bzw. seinen Erben kannte. Zudem war die Herausgabe der in der Schweiz blockierten Vermögenswerte bereits im Entscheid BGE 116 Ib 452 grundsätzlich bewilligt worden und nur der Zeitpunkt ihrer Übergabe bis zum Vorliegen eines vollstreckbaren Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids des zuständigen philippinischen Gerichts hinausgeschoben worden. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht war somit nur noch die Frage, ob die Vermögenswerte vorzeitig, vor Vorliegen eines solchen Urteils, herausgegeben werden durften. b) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht nur um die Herausgabe von Vermögenswerten, die X. deliktisch zu Lasten des philippinischen Staates erworben haben soll, sondern auch um die Herausgabe von Bankdokumenten, aus denen sich u.a. die Identität des Inhabers der gesperrten Konten und die Herkunft dieser Gelder ergibt. Es handelt sich hierbei um Informationen aus dem Geheimbereich, die dem ersuchenden Staat erst nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtshilfeverfahrens bekannt gegeben werden dürfen. Wird der ersuchende Staat zum Rekursverfahren zugelassen, besteht die Gefahr, dass er bereits in diesem Verfahren und somit vorzeitig Kenntnis von sensiblen Informationen erhält. Diese Gefahr kann durch eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts gemindert, nicht aber vollständig ausgeschaltet werden: Es besteht - gerade bei umfangreichen Rechtshilfeakten - die Gefahr, dass Informationen nicht vollständig abgedeckt werden oder dem ersuchenden Staat versehentlich im Rahmen des Schriftenwechsels bekannt gegeben werden. Überdies ist die Abdeckung sämtlicher sensibler Informationen ausserordentlich zeitaufwendig und erschwert die Prozessführung in einem Mass, welche dem Gebot der raschen Erledigung gemäss Art. 17a IRSG widersprechen kann. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Einschränkung der Akteneinsicht auch die Parteistellung des ersuchenden Staates entwertet: So ist es im vorliegenden Fall schwer vorstellbar, wie die Republik der Philippinen glaubhaft machen soll, dass die bei den weiteren Beteiligten beschlagnahmten Vermögenswerte offensichtlich deliktischen Ursprungs sind, wenn sie weder deren Identität noch die Herkunft ihrer Vermögenswerte kennt. c) Aus den genannten Gründen hat es das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. Juni 1998 (E. 1d) abgelehnt, die Republik Äthiopien zu einem Beschwerdeverfahren zuzulassen, das die Herausgabe sowohl von Bankdokumenten als auch von beschlagnahmten Vermögenswerten betraf. Die Republik Äthiopien hatte geltend gemacht, sie sei geschädigte Partei und das Verfahren betreffe die Wiedererlangung von Vermögenswerten, die ihr deliktisch entzogen worden seien. Das Bundesgericht war der Auffassung, die Zulassung des ersuchenden Staates in einem solchen Fall gefährde das öffentliche Interesse am ordnungsgemässen Verfahrensablauf und berge die Gefahr einer vorzeitigen Bekanntgabe geheimer Informationen. Eine Zulassung des ersuchenden Staates könne daher erst nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens in Betracht gezogen werden, d.h. im Regelfall erst nach Vorliegen der Schlussverfügung und eines rechtskräftigen und vollstreckbaren gerichtlichen Herausgabeentscheids des ersuchenden Staates i.S.v. Art. 74a Abs. 3 IRSG. Das Bundesgericht gab zu Bedenken, dass dem ersuchenden Staat durch die Versagung der Parteistellung kein Schaden entstehe, weil die Rechtshilfebehörde (in jenem Verfahren das BAP) im Beschwerdeverfahren Gelegenheit habe, die für das äthiopische Ersuchen sprechenden Argumente vorzutragen (a.a.O. E. 1e). d) Im vorliegenden Fall liegen die Umstände gleich: Auch hier kommt eine Zulassung des philippinischen Staates zum Rechtshilfeverfahren frühestens in Betracht, wenn rechtskräftig über die Herausgabe der Bankdokumente entschieden worden ist. Bis zu diesem Zeitpunkt vertreten die Bezirksanwaltschaft, welche das Rechtshilfegesuch bewilligt hat, und das BAP die Interessen des ersuchenden Staates.
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Entraide judiciaire internationale en matière pénale; qualité de partie de l'Etat requérant. L'Etat requérant ne peut pas se prévaloir de la qualité de partie dans la procédure d'entraide judiciaire (en l'occurrence: dans la procédure de recours devant le Tribunal cantonal) lorsque le litige porte sur la remise de documents bancaires, c'est-à-dire sur des informations relevant du domaine secret qui ne doivent être rendues accessibles à l'Etat requérant qu'au terme de la procédure d'entraide judiciaire. Il en va ainsi même lorsque l'Etat étranger est lésé au sens de l'art. 21 al. 2 EIMP et que la procédure d'entraide judiciaire doit également trancher la question de la remise de valeurs qui lui auraient été soustraites de manière délictueuse.
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125 II 411 Sachverhalt ab Seite 412 A.- Die Republik der Philippinen ersuchte im April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe in Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Das Gesuch betraf u.a. auch X., der vom Dezember 1973 bis zum 25. Februar 1986 Energieminister der Philippinen und gleichzeitig Präsident der Philippine National Oil Company (PNOC) gewesen war. Gestützt auf dieses Rechtshilfeersuchen sperrte die Bezirksanwaltschaft Zürich diverse Konten in Zürich, auf denen Vermögenswerte von X. vermutet wurden. B.- Mit Eingabe vom 10. August 1994 ersuchte der damalige philippinische Generalstaatsanwalt (Solicitor General) unter Bezugnahme auf die verschiedenen Rechtshilfeersuchen in Sachen Marcos die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich um Übergabe aller Dokumente, die sich auf die Bankkonten von X. in der Schweiz beziehen, und um die Überweisung der entsprechenden Gelder an die Philippinen. C.- Mit Schlussverfügung vom 4. Dezember 1998 entsprach die Bezirksanwaltschaft diesem ergänzenden Ersuchen im Sinne der Erwägungen. Sie ordnete die Herausgabe der sichergestellten Bankdokumente sowie -- unter bestimmten Auflagen -- die Überweisung der Vermögenswerte an die Philippine National Bank an. Hiergegen erhoben X. und weitere Beteiligte am 6. Januar 1999 Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich. D.- Am 25. Februar 1999 beantragte die Republik der Philippinen, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Martin Kurer und Hanspeter Zgraggen, sie sei im Rekursverfahren als Beteiligte zuzulassen und es sei ihr eine Frist anzusetzen, um zum Rekurs Stellung zu nehmen. Die Rekurrenten widersetzten sich diesem Antrag. Mit Beschluss vom 12. April 1999 liess das Obergericht die Republik der Philippinen für das Rekursverfahren als Beteiligte zu und ordnete an, dieser sei nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses Ge- legenheit zu geben, sich zur Rekursschrift der Rekurrenten äussern zu können. Der Republik der Philippinen sei allerdings nur teilweise Einsicht in die Rekursakten zu gewähren und es seien alle Stellen abzudecken, die sich auf bereits eingeholte Bankauskünfte bzw. Unterlagen beziehen. E.- Gegen diesen Beschluss erhoben X. und weitere Beteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, das Akteneinsichtsrecht der Republik der Philippinen sei weiter einzuschränken, so dass dieser keine Tatsachen bekannt gegeben werden, die nicht ausschliesslich das Verfahren betreffen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen, den angefochtenen Beschluss des Obergerichts aufgehoben und den Antrag der Republik der Philippinen auf Zulassung zum Rekursverfahren abgewiesen, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Im Rechtshilfeverfahren kommt dem ersuchenden Staat als solchem keine Parteistellung zu (vgl. BGE 119 Ib 64 E. 3b S. 70; BGE 115 Ib 193 E. 6 S. 196; vgl. auch Botschaft vom 29. März 1995 betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes, BBl 1995 III S. 30). Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung eine Ausnahme zugelassen und die Parteistellung des ersuchenden Staates anerkannt, wenn dieser zugleich Geschädigter i.S.v. Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) ist: So räumte das Bundesgericht der Republik der Philippinen mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 1990 die Möglichkeit ein, sich am Beschwerdeverfahren i.S. Erben des Ferdinand Marcos zu beteiligen, weil sie glaubhaft dargetan hatte, durch strafbare Handlungen von Ferdinand Marcos und den Mitangeschuldigten an ihrem Vermögen geschädigt worden zu sein und sich in der Strafsache gegen Marcos und Konsorten auf den Philippinen nicht nur als Anklägerin sondern auch als geschädigte Partei beteiligte. Aus den gleichen Gründen hielt das Bundesgericht die Republik der Philippinen für befugt, gegen den die Herausgabe der Marcos-Vermögenswerte ablehnenden Entscheid des Zürcher Obergerichts Beschwerde zu erheben (unveröffentlichter Entscheid vom 7. Januar 1998, E. 1b): Zumindest in Fällen, in denen es dem ersuchenden Staat um die Wiedererlangung von Vermögenswerten gehe, die ihm deliktisch entzogen worden seien, werde der Staat persönlich und direkt von der Rechtshilfemassnahme betroffen und habe ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung von Rechtshilfeentscheiden, die sein Herausgabeersuchen ablehnen. Hervorzuheben ist, dass dem philippinischen Staat in jenem Verfahren bereits alle Bankdokumente bekannt waren und er insbesondere auch die Namen der kontoführenden Gesellschaften und Stiftungen und deren Verbindung zu Ferdinand Marcos bzw. seinen Erben kannte. Zudem war die Herausgabe der in der Schweiz blockierten Vermögenswerte bereits im Entscheid BGE 116 Ib 452 grundsätzlich bewilligt worden und nur der Zeitpunkt ihrer Übergabe bis zum Vorliegen eines vollstreckbaren Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids des zuständigen philippinischen Gerichts hinausgeschoben worden. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht war somit nur noch die Frage, ob die Vermögenswerte vorzeitig, vor Vorliegen eines solchen Urteils, herausgegeben werden durften. b) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht nur um die Herausgabe von Vermögenswerten, die X. deliktisch zu Lasten des philippinischen Staates erworben haben soll, sondern auch um die Herausgabe von Bankdokumenten, aus denen sich u.a. die Identität des Inhabers der gesperrten Konten und die Herkunft dieser Gelder ergibt. Es handelt sich hierbei um Informationen aus dem Geheimbereich, die dem ersuchenden Staat erst nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtshilfeverfahrens bekannt gegeben werden dürfen. Wird der ersuchende Staat zum Rekursverfahren zugelassen, besteht die Gefahr, dass er bereits in diesem Verfahren und somit vorzeitig Kenntnis von sensiblen Informationen erhält. Diese Gefahr kann durch eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts gemindert, nicht aber vollständig ausgeschaltet werden: Es besteht - gerade bei umfangreichen Rechtshilfeakten - die Gefahr, dass Informationen nicht vollständig abgedeckt werden oder dem ersuchenden Staat versehentlich im Rahmen des Schriftenwechsels bekannt gegeben werden. Überdies ist die Abdeckung sämtlicher sensibler Informationen ausserordentlich zeitaufwendig und erschwert die Prozessführung in einem Mass, welche dem Gebot der raschen Erledigung gemäss Art. 17a IRSG widersprechen kann. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Einschränkung der Akteneinsicht auch die Parteistellung des ersuchenden Staates entwertet: So ist es im vorliegenden Fall schwer vorstellbar, wie die Republik der Philippinen glaubhaft machen soll, dass die bei den weiteren Beteiligten beschlagnahmten Vermögenswerte offensichtlich deliktischen Ursprungs sind, wenn sie weder deren Identität noch die Herkunft ihrer Vermögenswerte kennt. c) Aus den genannten Gründen hat es das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. Juni 1998 (E. 1d) abgelehnt, die Republik Äthiopien zu einem Beschwerdeverfahren zuzulassen, das die Herausgabe sowohl von Bankdokumenten als auch von beschlagnahmten Vermögenswerten betraf. Die Republik Äthiopien hatte geltend gemacht, sie sei geschädigte Partei und das Verfahren betreffe die Wiedererlangung von Vermögenswerten, die ihr deliktisch entzogen worden seien. Das Bundesgericht war der Auffassung, die Zulassung des ersuchenden Staates in einem solchen Fall gefährde das öffentliche Interesse am ordnungsgemässen Verfahrensablauf und berge die Gefahr einer vorzeitigen Bekanntgabe geheimer Informationen. Eine Zulassung des ersuchenden Staates könne daher erst nach Abschluss des Rechtshilfeverfahrens in Betracht gezogen werden, d.h. im Regelfall erst nach Vorliegen der Schlussverfügung und eines rechtskräftigen und vollstreckbaren gerichtlichen Herausgabeentscheids des ersuchenden Staates i.S.v. Art. 74a Abs. 3 IRSG. Das Bundesgericht gab zu Bedenken, dass dem ersuchenden Staat durch die Versagung der Parteistellung kein Schaden entstehe, weil die Rechtshilfebehörde (in jenem Verfahren das BAP) im Beschwerdeverfahren Gelegenheit habe, die für das äthiopische Ersuchen sprechenden Argumente vorzutragen (a.a.O. E. 1e). d) Im vorliegenden Fall liegen die Umstände gleich: Auch hier kommt eine Zulassung des philippinischen Staates zum Rechtshilfeverfahren frühestens in Betracht, wenn rechtskräftig über die Herausgabe der Bankdokumente entschieden worden ist. Bis zu diesem Zeitpunkt vertreten die Bezirksanwaltschaft, welche das Rechtshilfegesuch bewilligt hat, und das BAP die Interessen des ersuchenden Staates.
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Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; qualità di parte dello Stato richiedente. Nell'ambito della procedura di assistenza giudiziaria (in concreto: procedura ricorsuale dinanzi al Tribunale superiore), allo Stato richiedente non può essere riconosciuta qualità di parte quando la lite concerne la consegna di documenti bancari, vale a dire di informazioni inerenti alla sfera privata, che possono essere portati a conoscenza dello Stato richiedente soltanto dopo la chiusura della procedura di assistenza giudiziaria. Ciò vale anche quando lo Stato richiedente ha qualità di parte lesa ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 AIMP e nella procedura di assistenza giudiziaria debba essere decisa la questione della consegna di beni che presumibilmente gli sono stati sottratti in modo delittuoso.
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125 II 417
125 II 417 Sachverhalt ab Seite 419 Die schweizerischen Zollbehörden stellten am 11. September 1997 in Riehen rund 88 kg Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK sicher, das an A. adressiert war. Das Material wurde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft zur näheren Prüfung übergeben. Diese stellte fest, dass die sichergestellten Zeitschriften und Bücher die Gewalt als einzige Alternative gegen den «türkischen Terrorstaat» propagierten und darüber hinaus Mitglieder der türkischen Regierung diffamierten. Da die Verbreitung oder der Verkauf dieser Schriften die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnten, verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial vom 29. Dezember 1948 (Propagandabeschluss; SR 127, AS 1948 1282) am 15. Januar 1998 die Beschlagnahme des fraglichen Propagandamaterials. Diese Verfügung focht A. beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement an. Es entschied am 22. Juni 1998, das erhobene Rechtsmittel als Aufsichtsbeschwerde entgegenzunehmen und dieser keine Folge zu geben. Der Bundesrat ordnete am 26. Juni 1998 gestützt auf Art. 1 Abs. 2 des Propagandabeschlusses die Einziehung und damit die Vernichtung des beschlagnahmten Propagandamaterials an. Der als Rechtsgrundlage dienende Propagandabeschluss trat am 1. Juli 1998 ausser Kraft. A. hat zunächst gegen den Aufsichtsentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Juni 1998 und hierauf auch gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheide. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Juni 1998 nicht ein und weist jene gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Die erste Beschwerde richtet sich gegen die Beschlagnahme des von den Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials. Inzwischen ist an die Stelle der Beschlagnahme jedoch der Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 getreten. Das Interesse des Beschwerdeführers an der Anfechtung der Beschlagnahme ist damit entfallen. Eine allfällige Kritik hat sich nun gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats zu richten. In der Tat hat der Beschwerdeführer ebenfalls den Bundesratsentscheid angefochten und die bereits gegen die Beschlagnahme erhobenen Rügen erneut vorgebracht. Unter diesen Umständen besteht vorliegend kein Anlass, ausnahmsweise vom Erfordernis eines aktuellen Interesses abzusehen (vgl. BGE 123 II 285 E. 4b und c S. 287 f.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft (Verfahren 1A.178/ 1998) ist daher mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. 4. a) Entscheide des Bundesrats können grundsätzlich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Eine Ausnahme besteht nur bezüglich bundesrätlicher Verfügungen auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, soweit das Bundesrecht vorsieht, dass der Bundesrat als erste Instanz verfügt (Art. 98 Abs. 1 lit. a OG; BGE 111 Ib 290 E. 1c S. 292). Vorliegend sind keine Fragen des Dienstverhältnisses von Bundespersonal streitig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der genannten Regelung nicht ergriffen werden kann. Dieses Rechtsmittel erscheint ausserdem auch deshalb unzulässig, weil der angefochtene Entscheid nach der bisherigen Praxis unter den Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG fällt (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 1 S. 131). Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht das erhobene Rechtsmittel gleichwohl zu beurteilen, da seinem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgenden Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung des Einziehungsentscheids nur auf diese Weise Genüge getan werden könne. Sollte die vorliegende Streitsache zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berühren, so hätte der Beschwerdeführer in der Tat Anspruch auf eine Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Es ist daher zu prüfen, ob die umstrittene Einziehung in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt. b) Der angefochtene Entscheid des Bundesrats hat die Einziehung und Vernichtung des durch die Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials zum Gegenstand. Er entzieht dem Berechtigten an den fraglichen Schriften das Eigentum und bewirkt einen empfindlichen Eingriff in vermögenswerte Rechte, die nach der Rechtsprechung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst werden (Urteile des EGMR i.S. Edition Périscope c. Frankreich vom 26. März 1992, Serie A, Band 234-B, Ziff. 40 und i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281 A, Ziff. 43). Allerdings fragt sich, ob Eingriffe in vermögenswerte Rechte auch dann als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten, wenn sie im Interesse der inneren und äusseren Sicherheit erfolgen. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass solche Massnahmen der genannten Konventionsgarantie nicht unterstünden (RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern, 1995, S. 287 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher» Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, AJP 1994 34; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112/1993 II S. 677; ULRICH ZIMMERLI, EMRK und schweizerische Verwaltungsrechtspflege, in: Aktuelle Fragen zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1994, S. 56). So soll es sich selbst dann verhalten, wenn die Massnahmen zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit in private Rechte wie das Eigentums- und Berufsausübungsrecht eingriffen (HERZOG, a.a.O., S. 288; differenzierter R. ERGEC, Le contrôle juridictionnel de l'administration dans les matières qui se rattachent aux rapports internationaux: actes de gouvernement ou réserve du pouvoir discrétionnaire? RDFDC [Revue de droit international et de droit comparé] 1986, p. 72-134; O. DUGRIP, L'applicabilité de l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, S. 336 f., 345 f.). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass Streitigkeiten über Massnahmen der inneren und äusseren Sicherheit «actes de gouvernement» darstellten, die sich nicht für eine gerichtliche Überprüfung eigneten (vgl. hingegen amtliche Stellungnahme des Bundesrates im Fall Suisse c. Gouvernement français vor dem franz. Conseil d'Etat aus dem Jahre 1994 in RUDH 1994, S. 478 ff., insbes. S. 482-484 Ziff. 6-7). Zur Zeit liegen - soweit ersichtlich - keine Entscheide der Strassburger Organe vor, die Massnahmen zur inneren und äusseren Sicherheit eines Staates generell vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausschlössen. Vielmehr ist der Europäische Gerichtshof in einem Entscheid, der die Anordnung von Überwachungsmassnahmen aus Gründen der Staatssicherheit betraf, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgegangen, wobei er allerdings offen liess, ob im konkreten Fall auf Art. 6 oder auf Art. 13 EMRK abzustellen war (Urteil i.S. Klass c. Deutschland vom 6. September 1978, Serie A, Band 28, Ziff. 68 f., 71 und 75). Wenn nach diesem Entscheid derjenige, der nachträglich über die Durchführung von Überwachungsmassnahmen informiert wird, einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz hat, muss dies auch für den Beschwerdeführer gelten, der sich in einer vergleichbaren Situation befindet. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK können «Interessen der nationalen Sicherheit» lediglich den Ausschluss der Öffentlichkeit begründen, und Art. 15 EMRK gestattet nur, in Notstandsfällen gewisse in der Konvention vorgesehene Verpflichtungen ausser Kraft zu setzen. Das Bedürfnis nach Zugang zu einem Gericht kann jedenfalls nicht generell ausgeschlossen werden, wenn Massnahmen der inneren oder äusseren Sicherheit zur Diskussion stehen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. und Mc Elduff u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff., S. 1660-1663 Ziff. 72-79). Soweit solche Massnahmen direkt in vermögenswerte Rechte eingreifen, geht es nicht an, sie allein deshalb, weil sie «actes de gouvernement» darstellen, vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszuschliessen. Der (nicht publizierte) Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte, den das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in der Vernehmlassung erwähnt (Bericht vom 26. November 1996 i.S. Sosyalist Parti c. Türkei, Beschwerde Nr. 21237/93), gibt ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Im beurteilten Fall bildete die Einziehung des Vermögens der sozialistischen Partei gerade nicht Streitgegenstand, und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wurde aus diesem Grund - also mangels eines Eingriffs in ein vermögenswertes Recht - als nicht anwendbar erachtet (vgl. Ziff. 110 des genannten Berichts). Im Unterschied dazu wird vorliegend jedoch in Vermögensrechte eingegriffen und gerade dies bildet Gegenstand der Streitigkeit, weshalb der genannte Entscheid nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht. Im Übrigen besteht auch deshalb kein Grund, einen Ausschluss vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, weil nach heutiger Auffassung die Möglichkeit, präventive Massnahmen gegen die Verbreitung politischer Propagandaschriften ergreifen zu können, nicht mehr als Erfordernis des Staatsschutzes im engeren Sinn erscheint. Das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS; SR 120) sieht keine entsprechenden Regelungen vor (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1127 ff.). Die strafrechtlichen und die allgemeinen polizeilichen Mittel werden als genügend erachtet. So erklärt Art. 275bis StGB ausländische Propaganda als staatsgefährlich und deshalb als strafbar, wenn sie auf den gewaltsamen Umsturz der verfassungsmässigen Ordnung der Eidgenossenschaft oder eines Kantons gerichtet ist. Die Verbreitung von Propagandaschriften, die Angriffe auf die politische Ordnung eines ausländischen Staates enthalten, untersteht den sich aus Art. 296 StGB ergebenden Schranken. Auch wenn die vorliegend ins Auge gefasste Propaganda die strafrechtlichen Grenzen nicht überschreitet, kann sie gleichwohl die Aussenbeziehungen der Schweiz oder die Ordnung im Landesinnern beeinträchtigen, etwa indem sie Konflikte zwischen den davon betroffenen Emigrantengruppen hervorruft. Ihre Unterbindung dient daher dem Schutz polizeilicher Güter. Ausserdem wird die innere Ordnung vorliegend gegen Nachteile geschützt, die sich aus Angriffen auf einen fremden Staat ergeben können. Auf Grund dieser allgemeinen polizeilichen Zielsetzung erscheint es nicht angebracht, die fragliche Einziehung als «acte de gouvernement» zu qualifizieren, welcher der gerichtlichen Kontrolle gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK entzogen wäre. Wenn nach der Rechtsprechung die genannte Konventionsbestimmung auf die Beschlagnahme bzw. die Einziehung von Deliktsgut in einem Strafverfahren Anwendung findet (Urteil des EGMR i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281-A, Ziff. 42), gilt dasselbe auch für die vorliegende allein polizeilich motivierte Einziehung, zumal keine Gründe des Staatsschutzes ersichtlich sind, die einer gerichtlichen Überprüfung entgegenstünden. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist demnach auf die vorliegende Streitsache anwendbar. Bei dieser Sachlage kommt der ebenfalls erhobenen Rüge der Verletzung von Art. 13 EMRK keine selbständige Bedeutung zu (Urteile des EGMR i.S. Brualla Gomez de la Torre c. Spanien vom 19. Dezember 1997, Rec. 1997-VIII S. 2945 ff., S. 2957 Ziff. 41, und i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff. Ziff. 77, S. 1662 in fine). Diese Rechtsfolge gilt jedenfalls insoweit, als der angefochtene Beschluss in die Eigentumsrechte eingreift. Der Beschwerdeführer macht allerdings auch eine Verletzung seines Anspruchs auf freie Meinungsäusserung (Art. 10 EMRK) geltend. Diese Rüge fällt - für sich allein betrachtet - nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern unter die Rechtsweggarantie gemäss Art. 13 EMRK. Ob deswegen die zuletzt genannte Bestimmung ebenfalls zum Zuge kommt, kann offen bleiben. Mit Blick auf die Anforderungen an den innerstaatlichen Rechtsmittelweg genügt die Feststellung, dass jedenfalls Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die vorliegende Streitsache Anwendung findet (vgl. E. 4c). c) In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihrer völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden. Dementsprechend hat das Bundesgericht vereinzelt auch die Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege auf ihre Vereinbarkeit mit den Garantien der EMRK überprüft und ihre Tragweite teilweise im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung neu bestimmt (BGE 120 Ib 136 E. 1 S. 138 ff.; vgl. auch BGE 118 Ib 277 E. 3 S. 280 f.). Nach Art. 98 lit. a und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG kann das Bundesgericht die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangte gerichtliche Kontrolle des angefochtenen Bundesratsentscheids nicht übernehmen. Es ist zwar denkbar, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG restriktiver auszulegen als bisher (vgl. dazu BGE 121 II 248 E. 1a S. 251; BGE 118 Ib 277 E. 2b S. 280; BGE 104 Ib 129 E. 1 S. 131) und gegen Massnahmen, die nicht zum Staatsschutz im engeren Sinn (vgl. E. 4b) zählen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen. Doch entzieht sich Art. 98 lit. a OG, der die anfechtbaren Entscheide des Bundesrats abschliessend aufzählt, einer solchen völkerrechtskonformen Auslegung. Es liegt somit ein Konflikt zwischen einer Norm des nationalen Rechts und einer für die Schweiz verbindlichen staatsvertraglichen Regelung vor: Art. 98 lit. a OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angefochtene Verfügung des Bundesrats aus, während Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung gebietet. d) Art. 114bis Abs. 3, der gleich wie Art. 113 Abs. 3 BV die Bundesgesetzgebung und die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht für massgebend erklärt, enthält keine Lösung für den vorliegenden Konfliktfall (vgl. auch Art. 191 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [nBV]). Es ist ausgeschlossen, zwei sich widersprechende Normen - seien sie bundesgesetzlicher oder staatsvertraglicher Natur - zugleich anzuwenden. Der Konflikt ist vielmehr unter Rückgriff auf die allgemein anerkannten Grundsätze des Völkerrechts zu lösen (BGE 117 Ib 367 E. 2e S. 372 f.), die für die Schweiz als Völkergewohnheitsrecht verbindlich sind und zugleich geltendes Staatsvertragsrecht darstellen. So ist die Eidgenossenschaft gemäss Art. 26 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (VRK; SR 0.111) verpflichtet, die sie bindenden völkerrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen («pacta sunt servanda»; BGE 120 Ib 360 E. 3c S. 366; vgl. auch Art. 5 Abs. 4 nBV). Sie kann sich insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 VRK; vgl. auch Art. 5 Abs. 4 nBV; vgl. auch BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239). Diese völkerrechtlichen Prinzipien sind in der schweizerischen Rechtsordnung unmittelbar anwendbar (BGE 117 Ib 337 E. 2a S. 340) und binden nicht nur den Gesetzgeber, sondern sämtliche Staatsorgane (vgl. die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, VPB 53/1989 Nr. 54 Ziff. 15 S. 420 ff.). Daraus ergibt sich, dass im Konfliktfall das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; BGE 109 Ib 165 E. 7b S. 173; BGE 100 Ia 407 E. 1b S. 410; BGE 125 III 209 E. 6e in fine). Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden kann. Diese Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die dem Schutz der Menschenrechte dient. Ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen sind (vgl. z.B. BGE 99 Ib 39 E. 4 S. 44 f.), ist vorliegend nicht zu prüfen. Dieses Ergebnis kann sich auf Präjudizien in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützen (BGE 106 Ib 16 E. 1 S. 17; BGE 107 Ib 68 E. 2 S. 69; 119 V 171 E. 4b S. 178), die auch die Grundlage für Art. 5 Abs. 4 nBV bildete (vgl. BBl 1997 I, S. 134 f.). In Fällen, in denen das kantonale Recht die gebotene gerichtliche Beurteilung einer Streitsache nicht vorsieht, weist das Bundesgericht die kantonalen Behörden an, direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK die zuständige Gerichtsinstanz zu bezeichnen (BGE 123 II 231 E. 7 S. 236; BGE 121 II 219 E. 2c S. 222). Im vorliegenden Fall sind die Bundesbehörden verpflichtet, für die erforderliche richterliche Kontrolle zu sorgen. Dabei ist nicht ersichtlich, welche andere Behörde als das Bundesgericht diese Aufgabe übernehmen könnte. Umstände, die es nahe legen könnten, eine entsprechende Anpassung der Gesetzgebung abzuwarten, liegen nicht vor. Da das erwähnte neue Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit keine dem Propagandabeschluss entsprechende Regelung mehr vorsieht, entfällt von vornherein ein Anlass zu einer gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes in diesem Bereich. Das Bundesgericht muss daher direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die vorliegende Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu verhindern. Es ist demzufolge die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der erhobenen Beschwerde zu bejahen. Da die genannte Konventionsbestimmung eine freie richterliche Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsfragen - hingegen nicht eine Ermessenskontrolle - voraussetzt (BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30), ist das eingereichte Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. e) Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. f) Der Beschwerdeführer stellt im Verfahren vor dem Bundesgericht keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Da nach der Rechtsprechung eine öffentliche Verhandlung ausdrücklich oder zumindest konkludent verlangt werden muss, wenn wie vor dem Bundesgericht normalerweise in einem schriftlichen Verfahren entschieden wird (vgl. Art. 112 OG), ist vorliegend von einem Verzicht auf dieses Recht auszugehen (BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f.; BGE 122 V 47 E. 3a S. 55). Es sind auch keine wichtigen öffentlichen Interessen ersichtlich, welche die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gebieten würden. 5. Der Bundesrat hat den angefochtenen Einziehungsentscheid als vertraulich bezeichnet und es deshalb abgelehnt, ihn dem Beschwerdeführer in der Originalfassung auszuhändigen und ihm Einsicht in die dazugehörigen Akten zu gewähren. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der angefochtene Entscheid hat die Einziehung von Verschiedenem Propagandamaterial - nicht nur von dem an den Beschwerdeführer adressierten - zum Gegenstand und betrifft die innere Sicherheit der Schweiz. Er wurde daher gestützt auf Art. 27 Abs. 1 lit. a VwVG als vertraulich klassiert. Der Beschwerdeführer wurde jedoch nicht nur über den Entscheid des Bundesrates informiert, sondern es wurde ihm mit Schreiben vom 14. September 1998 auch ein Auszug aus der Entscheidbegründung bekannt gegeben. Die Lektüre der dem Bundesgericht vorliegenden Originalfassung des Einziehungsentscheids und des ihm zu Grunde liegenden Antrags des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zeigt, dass dem Beschwerdeführer im Schreiben vom 14. September 1998 alle wesentlichen Entscheidgründe mitgeteilt wurden und der Bundesrat sich auf keine weiteren Akten, in die der Beschwerdeführer keine Einsicht erhielt, stützte. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer in der Lage, den Einziehungsentscheid sachgerecht anzufechten. Nach der Rechtsprechung kann in dieser Situation nicht von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gesprochen werden (BGE 121 I 225 E. 2a S. 227). 6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einziehung des von den Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials stelle einen sehr schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit dar, der einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfe. Der Propagandabeschluss sei bloss eine Verordnung und daher keine genügende gesetzliche Grundlage für die angeordnete Einziehung. Ausserdem weise die darin enthaltene Regelung nicht die für schwere Grundrechtseinschränkungen erforderliche inhaltliche Bestimmtheit auf. Schliesslich vermöge sich der Propagandabeschluss heute nicht mehr auf das in Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV vorgesehene Polizeinotverordnungsrecht des Bundesrats zu stützen und sei deshalb nicht mehr anzuwenden. a) Der Propagandabeschluss stellt eine selbständige Verordnung des Bundesrats dar, die sich auf Art. 102 Ziff. 8-10 BV abstützt. Der im Ingress ebenfalls als Rechtsgrundlage angeführte Art. 4 Abs. 2 des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 ist mit dessen Ablösung durch das neue Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783.0) am 1. Januar 1998 weggefallen. Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8-10 Verordnungen erlassen darf (vgl. BGE 100 Ib 318 E. 3 S. 319 f.; BGE 64 I 365 E. 3 S. 370 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Kommentar BV, Art. 102, Rz. 113 f., 127 und 163). Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind jedoch mit dem Ende des Kalten Krieges die Gründe für die im Propagandabeschluss vorgesehene Beschlagnahme und Einziehung entfallen. Es bestehe dafür keinerlei Notwendigkeit mehr, da von einer Gefahr einer kommunistischen Unterwanderung der Schweiz nicht mehr gesprochen werden könne. Die Kompetenz des Bundesrats erstrecke sich aber nur auf den Erlass von Verordnungen zur Bewältigung konkreter ernsthafter Gefahrenlagen. Es trifft zu, dass die Veränderungen der weltpolitischen Lage in der letzten Zeit verschiedene Anpassungen der Bestimmungen über die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft erforderten. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des bereits erwähnten neuen Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit am 1. Juli 1998 ist nicht nur der Bundesratsbeschluss betreffend politische Reden von Ausländern vom 24. Februar 1948 (Rednerbeschluss; SR 126), sondern in der Tat auch der Propagandabeschluss aufgehoben worden. Dieser Schritt erfolgte jedoch nicht, weil überhaupt keine Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit mehr auftreten könnten, sondern weil mit dem Erlass des neuen Gesetzes in diesem Bereich definitiv kein Raum mehr für verfassungsunmittelbares Verordnungsrecht besteht (Botschaft des Bundesrates zum genannten Gesetz vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1195). Die Aufhebung des Propagandabeschlusses belegt damit nicht, dass für die darin vorgesehene Einziehung schon vorher keinerlei Notwendigkeit mehr bestand. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Propagandabeschluss sich nicht nur gegen die kommunistische Unterwanderung wandte, sondern überhaupt gegen jegliche Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, also beispielsweise auch gegen solche durch rechtsextreme Schriften. Er diente damit bis zu seiner Aufhebung polizeilichen, aussen- und sicherheitspolitischen Zielen gemäss Art. 102 Ziff. 8-10 BV. Von einem Wegfall der bundesrätlichen Kompetenz zu der im Propagandabeschluss getroffenen Regelung kann daher nicht gesprochen werden. b) Verordnungen, die der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8-10 BV erlässt, bilden eine ausreichende Grundlage für Einschränkungen von Freiheitsrechten (BGE 100 Ib 318 E. 3 S. 320; SCHINDLER, a.a.O., Rz. 123 und 165). Die angefochtene Einziehung bewirkt freilich einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- (Art. 10 EMRK) und Pressefreiheit (Art. 55 BV), der nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf (BGE 124 I 40 E. 3b S. 42 f.). Der Propagandabeschluss stellt zwar für sich allein genommen kein solches Gesetz dar. Zusammen mit den Verfassungsbestimmungen, auf die er sich abstützt, bildet er jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Massnahme. Dies ergibt sich zudem auch daraus, dass der Propagandabeschluss lediglich eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel für bestimmte Gefährdungslagen bildet und gestützt auf die Letztere die Grundrechte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden dürfen (BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 312; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 10. Oktober 1979 i.S. Rassemblement jurassien et Unité jurassienne c. Suisse, DR 17, S. 93 ff. Ziff. 6, auch publiziert in VPB 47/1983, Nr. 196 B, Ziff. 6 S. 594; s. auch Nr. 196 A, lit. b, S. 589-591). c) Die zuletzt genannte Funktion des Propagandabeschlusses erklärt auch die vom Beschwerdeführer ebenfalls gerügte geringe Bestimmtheit der getroffenen Regelung. Eine präzise Umschreibung des Propagandamaterials, das die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden geeignet ist, erscheint nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist dem Gesetzgeber jedenfalls nicht verwehrt, bei der Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit allgemeine Begriffe zu verwenden, soweit eine nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen (BGE 124 I 40 E. 3b S. 43; Urteil des EGMR i.S. Goodwin c. Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996, Rec. 1996-II, S. 483, Ziff. 31 und i.S. Tolstoy Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316-B, Ziff. 37). Die Rüge, die Regelung des Propagandabeschlusses weise nicht die nötige Bestimmtheit auf, ist daher unbegründet. 7. Nach Ansicht des Beschwerdeführers bewirkt die vom Bundesrat verfügte Einziehung des fraglichen Propagandamaterials auch deshalb einen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, weil eine so weitgehende Massnahme zur Aufrechterhaltung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz nicht erforderlich und diese daher unverhältnismässig sei. a) Beim eingezogenen Material handelt es sich einerseits um Ausgaben der Zeitschrift «Toplumsal Alternatif» (Gesellschaftliche Alternative) Nr. 5 vom September 1997 und anderseits um Ta- schenbücher «Kadin Ve Iktidar Olgusu» (Frau und Regierungsfähigkeit) von Meral Kidir. Mit beiden Publikationen bezweckt die Kurdische Arbeiterpartei, möglichst viele Kurden und andere Gleichgesinnte für den bewaffneten Widerstand gegen die türkische Staatsmacht zu gewinnen. Dabei wird die Gewalt befürwortet und verherrlicht. Besonders propagiert werden die Militarisierung und der Märtyrertod der Frauen. Meldungen über erfolgreiche Bombenanschläge, Selbstmordattentate und sonstige Angriffe auf Einrichtungen des türkischen Staats geben den Aufrufen zur Gewaltanwendung zusätzliches Gewicht. Der Bundesrat hält diese Schriften für geeignet, zum Extremismus neigende Gruppierungen in der ausländischen und schweizerischen Bevölkerung zu radikalisieren. Daraus ergebe sich eine Gefährdung für das friedliche Zusammenleben und damit für die innere Sicherheit der Schweiz. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit Nachdruck. Nach seiner Auffassung sind die beschlagnahmten Schriften blosse Kriegspropaganda, die dazu diene, in der Schweiz finanzielle Mittel für den bewaffneten Kampf in der Türkei erhältlich zu machen und Personen dafür zu rekrutieren. b) Die bei den Akten liegenden übersetzten Auszüge aus den eingezogenen Schriften zeigen, dass darin keineswegs nur für die Anliegen der kurdischen Bevölkerung in der Türkei geworben wird. Vielmehr sollen die dort herrschenden Spannungen in die Schweiz hineingetragen und es soll bei den hier lebenden Emigranten Druck erzeugt werden. Auch wenn sich der Aufruf zum bewaffneten Kampf hauptsächlich auf das Territorium der Türkei bezieht, ist doch auch eine Radikalisierung bei den hier lebenden Kurden beabsichtigt. Auf Emigranten, welche die erwartete Unterstützung verweigern, soll Druck ausgeübt werden. Die generelle Propagierung der Gewalt zur Durchsetzung der kurdischen Anliegen fördert die Tendenz, auch gegenüber hier lebenden andersdenkenden Landsleuten Gewalt anzuwenden, und begünstigt überhaupt extremistische Gewaltakte. Die Schriften sind daher geeignet, die innere Sicherheit zu gefährden. Da sie sich zudem keineswegs auf eine Kritik an den türkischen Behörden beschränken - was zulässig wäre -, sondern diese beschimpfen, sind sie auch geeignet, die aussenpolitischen Beziehungen und die Neutralität der Schweiz zu beeinträchtigen. Die Abwehr der angeführten Gefährdungen rechtfertigt nach der Rechtsprechung auch empfindliche Einschränkungen der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (BGE 108 Ia 300 E. 3 S. 303; BGE 107 Ia 292 E. 6 S. 300; zur Rechtsprechung der Strassburger Organe vgl. JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Art. 10, Rz. 29). Es ist auch nicht ersichtlich, dass vorliegend eine mildere Massnahme zur Vermeidung der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit ausgereicht hätte, zumal der Aufruf zum bewaffneten Kampf die eingezogenen Schriften durchzieht und sich nicht nur auf einige wenige Stellen beschränkt, die allenfalls unkenntlich gemacht werden könnten. Der Vorwurf, die angefochtene Einziehung sei unverhältnismässig, erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.
de
Art. 98 lit. a OG und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei. Mit dem Ergehen des Einziehungsentscheids entfällt das Interesse an der Anfechtung der diesem vorangehenden Beschlagnahme (E. 2). Die Einziehung von Propagandamaterial aus Gründen der äusseren und inneren Sicherheit berührt zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 4b). Im Konfliktfall geht das Völkerrecht prinzipiell dem Landesrecht vor, insbesondere wenn die völkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient. Gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats ist daher gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und entgegen Art. 98 lit. a und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (E. 4c-e). Art. 55 BV und Art. 10 EMRK; Art. 102 Ziff. 8-10 BV; Art. 1 Abs. 2 des Bundesratsbeschlusses betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial; Einziehung von Propagandamaterial aus Gründen der inneren und äusseren Sicherheit. Der Propagandabeschluss stellt zusammen mit Art. 102 Ziff. 8-10 BV eine genügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit dar (E. 6). Die Einziehung von Schriften der Kurdischen Arbeiterpartei, die zur Durchsetzung ihrer Anliegen generell die Gewalt propagieren und auf in der Schweiz lebende Emigranten Druck erzeugen sollen, ist unter den gegebenen Umständen verhältnismässig (E. 7).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,452
125 II 417
125 II 417 Sachverhalt ab Seite 419 Die schweizerischen Zollbehörden stellten am 11. September 1997 in Riehen rund 88 kg Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK sicher, das an A. adressiert war. Das Material wurde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft zur näheren Prüfung übergeben. Diese stellte fest, dass die sichergestellten Zeitschriften und Bücher die Gewalt als einzige Alternative gegen den «türkischen Terrorstaat» propagierten und darüber hinaus Mitglieder der türkischen Regierung diffamierten. Da die Verbreitung oder der Verkauf dieser Schriften die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnten, verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial vom 29. Dezember 1948 (Propagandabeschluss; SR 127, AS 1948 1282) am 15. Januar 1998 die Beschlagnahme des fraglichen Propagandamaterials. Diese Verfügung focht A. beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement an. Es entschied am 22. Juni 1998, das erhobene Rechtsmittel als Aufsichtsbeschwerde entgegenzunehmen und dieser keine Folge zu geben. Der Bundesrat ordnete am 26. Juni 1998 gestützt auf Art. 1 Abs. 2 des Propagandabeschlusses die Einziehung und damit die Vernichtung des beschlagnahmten Propagandamaterials an. Der als Rechtsgrundlage dienende Propagandabeschluss trat am 1. Juli 1998 ausser Kraft. A. hat zunächst gegen den Aufsichtsentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Juni 1998 und hierauf auch gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheide. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Juni 1998 nicht ein und weist jene gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Die erste Beschwerde richtet sich gegen die Beschlagnahme des von den Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials. Inzwischen ist an die Stelle der Beschlagnahme jedoch der Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 getreten. Das Interesse des Beschwerdeführers an der Anfechtung der Beschlagnahme ist damit entfallen. Eine allfällige Kritik hat sich nun gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats zu richten. In der Tat hat der Beschwerdeführer ebenfalls den Bundesratsentscheid angefochten und die bereits gegen die Beschlagnahme erhobenen Rügen erneut vorgebracht. Unter diesen Umständen besteht vorliegend kein Anlass, ausnahmsweise vom Erfordernis eines aktuellen Interesses abzusehen (vgl. BGE 123 II 285 E. 4b und c S. 287 f.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft (Verfahren 1A.178/ 1998) ist daher mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. 4. a) Entscheide des Bundesrats können grundsätzlich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Eine Ausnahme besteht nur bezüglich bundesrätlicher Verfügungen auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, soweit das Bundesrecht vorsieht, dass der Bundesrat als erste Instanz verfügt (Art. 98 Abs. 1 lit. a OG; BGE 111 Ib 290 E. 1c S. 292). Vorliegend sind keine Fragen des Dienstverhältnisses von Bundespersonal streitig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der genannten Regelung nicht ergriffen werden kann. Dieses Rechtsmittel erscheint ausserdem auch deshalb unzulässig, weil der angefochtene Entscheid nach der bisherigen Praxis unter den Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG fällt (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 1 S. 131). Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht das erhobene Rechtsmittel gleichwohl zu beurteilen, da seinem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgenden Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung des Einziehungsentscheids nur auf diese Weise Genüge getan werden könne. Sollte die vorliegende Streitsache zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berühren, so hätte der Beschwerdeführer in der Tat Anspruch auf eine Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Es ist daher zu prüfen, ob die umstrittene Einziehung in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt. b) Der angefochtene Entscheid des Bundesrats hat die Einziehung und Vernichtung des durch die Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials zum Gegenstand. Er entzieht dem Berechtigten an den fraglichen Schriften das Eigentum und bewirkt einen empfindlichen Eingriff in vermögenswerte Rechte, die nach der Rechtsprechung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst werden (Urteile des EGMR i.S. Edition Périscope c. Frankreich vom 26. März 1992, Serie A, Band 234-B, Ziff. 40 und i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281 A, Ziff. 43). Allerdings fragt sich, ob Eingriffe in vermögenswerte Rechte auch dann als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten, wenn sie im Interesse der inneren und äusseren Sicherheit erfolgen. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass solche Massnahmen der genannten Konventionsgarantie nicht unterstünden (RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern, 1995, S. 287 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher» Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, AJP 1994 34; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112/1993 II S. 677; ULRICH ZIMMERLI, EMRK und schweizerische Verwaltungsrechtspflege, in: Aktuelle Fragen zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1994, S. 56). So soll es sich selbst dann verhalten, wenn die Massnahmen zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit in private Rechte wie das Eigentums- und Berufsausübungsrecht eingriffen (HERZOG, a.a.O., S. 288; differenzierter R. ERGEC, Le contrôle juridictionnel de l'administration dans les matières qui se rattachent aux rapports internationaux: actes de gouvernement ou réserve du pouvoir discrétionnaire? RDFDC [Revue de droit international et de droit comparé] 1986, p. 72-134; O. DUGRIP, L'applicabilité de l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, S. 336 f., 345 f.). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass Streitigkeiten über Massnahmen der inneren und äusseren Sicherheit «actes de gouvernement» darstellten, die sich nicht für eine gerichtliche Überprüfung eigneten (vgl. hingegen amtliche Stellungnahme des Bundesrates im Fall Suisse c. Gouvernement français vor dem franz. Conseil d'Etat aus dem Jahre 1994 in RUDH 1994, S. 478 ff., insbes. S. 482-484 Ziff. 6-7). Zur Zeit liegen - soweit ersichtlich - keine Entscheide der Strassburger Organe vor, die Massnahmen zur inneren und äusseren Sicherheit eines Staates generell vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausschlössen. Vielmehr ist der Europäische Gerichtshof in einem Entscheid, der die Anordnung von Überwachungsmassnahmen aus Gründen der Staatssicherheit betraf, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgegangen, wobei er allerdings offen liess, ob im konkreten Fall auf Art. 6 oder auf Art. 13 EMRK abzustellen war (Urteil i.S. Klass c. Deutschland vom 6. September 1978, Serie A, Band 28, Ziff. 68 f., 71 und 75). Wenn nach diesem Entscheid derjenige, der nachträglich über die Durchführung von Überwachungsmassnahmen informiert wird, einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz hat, muss dies auch für den Beschwerdeführer gelten, der sich in einer vergleichbaren Situation befindet. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK können «Interessen der nationalen Sicherheit» lediglich den Ausschluss der Öffentlichkeit begründen, und Art. 15 EMRK gestattet nur, in Notstandsfällen gewisse in der Konvention vorgesehene Verpflichtungen ausser Kraft zu setzen. Das Bedürfnis nach Zugang zu einem Gericht kann jedenfalls nicht generell ausgeschlossen werden, wenn Massnahmen der inneren oder äusseren Sicherheit zur Diskussion stehen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. und Mc Elduff u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff., S. 1660-1663 Ziff. 72-79). Soweit solche Massnahmen direkt in vermögenswerte Rechte eingreifen, geht es nicht an, sie allein deshalb, weil sie «actes de gouvernement» darstellen, vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszuschliessen. Der (nicht publizierte) Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte, den das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in der Vernehmlassung erwähnt (Bericht vom 26. November 1996 i.S. Sosyalist Parti c. Türkei, Beschwerde Nr. 21237/93), gibt ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Im beurteilten Fall bildete die Einziehung des Vermögens der sozialistischen Partei gerade nicht Streitgegenstand, und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wurde aus diesem Grund - also mangels eines Eingriffs in ein vermögenswertes Recht - als nicht anwendbar erachtet (vgl. Ziff. 110 des genannten Berichts). Im Unterschied dazu wird vorliegend jedoch in Vermögensrechte eingegriffen und gerade dies bildet Gegenstand der Streitigkeit, weshalb der genannte Entscheid nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht. Im Übrigen besteht auch deshalb kein Grund, einen Ausschluss vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, weil nach heutiger Auffassung die Möglichkeit, präventive Massnahmen gegen die Verbreitung politischer Propagandaschriften ergreifen zu können, nicht mehr als Erfordernis des Staatsschutzes im engeren Sinn erscheint. Das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS; SR 120) sieht keine entsprechenden Regelungen vor (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1127 ff.). Die strafrechtlichen und die allgemeinen polizeilichen Mittel werden als genügend erachtet. So erklärt Art. 275bis StGB ausländische Propaganda als staatsgefährlich und deshalb als strafbar, wenn sie auf den gewaltsamen Umsturz der verfassungsmässigen Ordnung der Eidgenossenschaft oder eines Kantons gerichtet ist. Die Verbreitung von Propagandaschriften, die Angriffe auf die politische Ordnung eines ausländischen Staates enthalten, untersteht den sich aus Art. 296 StGB ergebenden Schranken. Auch wenn die vorliegend ins Auge gefasste Propaganda die strafrechtlichen Grenzen nicht überschreitet, kann sie gleichwohl die Aussenbeziehungen der Schweiz oder die Ordnung im Landesinnern beeinträchtigen, etwa indem sie Konflikte zwischen den davon betroffenen Emigrantengruppen hervorruft. Ihre Unterbindung dient daher dem Schutz polizeilicher Güter. Ausserdem wird die innere Ordnung vorliegend gegen Nachteile geschützt, die sich aus Angriffen auf einen fremden Staat ergeben können. Auf Grund dieser allgemeinen polizeilichen Zielsetzung erscheint es nicht angebracht, die fragliche Einziehung als «acte de gouvernement» zu qualifizieren, welcher der gerichtlichen Kontrolle gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK entzogen wäre. Wenn nach der Rechtsprechung die genannte Konventionsbestimmung auf die Beschlagnahme bzw. die Einziehung von Deliktsgut in einem Strafverfahren Anwendung findet (Urteil des EGMR i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281-A, Ziff. 42), gilt dasselbe auch für die vorliegende allein polizeilich motivierte Einziehung, zumal keine Gründe des Staatsschutzes ersichtlich sind, die einer gerichtlichen Überprüfung entgegenstünden. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist demnach auf die vorliegende Streitsache anwendbar. Bei dieser Sachlage kommt der ebenfalls erhobenen Rüge der Verletzung von Art. 13 EMRK keine selbständige Bedeutung zu (Urteile des EGMR i.S. Brualla Gomez de la Torre c. Spanien vom 19. Dezember 1997, Rec. 1997-VIII S. 2945 ff., S. 2957 Ziff. 41, und i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff. Ziff. 77, S. 1662 in fine). Diese Rechtsfolge gilt jedenfalls insoweit, als der angefochtene Beschluss in die Eigentumsrechte eingreift. Der Beschwerdeführer macht allerdings auch eine Verletzung seines Anspruchs auf freie Meinungsäusserung (Art. 10 EMRK) geltend. Diese Rüge fällt - für sich allein betrachtet - nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern unter die Rechtsweggarantie gemäss Art. 13 EMRK. Ob deswegen die zuletzt genannte Bestimmung ebenfalls zum Zuge kommt, kann offen bleiben. Mit Blick auf die Anforderungen an den innerstaatlichen Rechtsmittelweg genügt die Feststellung, dass jedenfalls Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die vorliegende Streitsache Anwendung findet (vgl. E. 4c). c) In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihrer völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden. Dementsprechend hat das Bundesgericht vereinzelt auch die Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege auf ihre Vereinbarkeit mit den Garantien der EMRK überprüft und ihre Tragweite teilweise im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung neu bestimmt (BGE 120 Ib 136 E. 1 S. 138 ff.; vgl. auch BGE 118 Ib 277 E. 3 S. 280 f.). Nach Art. 98 lit. a und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG kann das Bundesgericht die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangte gerichtliche Kontrolle des angefochtenen Bundesratsentscheids nicht übernehmen. Es ist zwar denkbar, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG restriktiver auszulegen als bisher (vgl. dazu BGE 121 II 248 E. 1a S. 251; BGE 118 Ib 277 E. 2b S. 280; BGE 104 Ib 129 E. 1 S. 131) und gegen Massnahmen, die nicht zum Staatsschutz im engeren Sinn (vgl. E. 4b) zählen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen. Doch entzieht sich Art. 98 lit. a OG, der die anfechtbaren Entscheide des Bundesrats abschliessend aufzählt, einer solchen völkerrechtskonformen Auslegung. Es liegt somit ein Konflikt zwischen einer Norm des nationalen Rechts und einer für die Schweiz verbindlichen staatsvertraglichen Regelung vor: Art. 98 lit. a OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angefochtene Verfügung des Bundesrats aus, während Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung gebietet. d) Art. 114bis Abs. 3, der gleich wie Art. 113 Abs. 3 BV die Bundesgesetzgebung und die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht für massgebend erklärt, enthält keine Lösung für den vorliegenden Konfliktfall (vgl. auch Art. 191 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [nBV]). Es ist ausgeschlossen, zwei sich widersprechende Normen - seien sie bundesgesetzlicher oder staatsvertraglicher Natur - zugleich anzuwenden. Der Konflikt ist vielmehr unter Rückgriff auf die allgemein anerkannten Grundsätze des Völkerrechts zu lösen (BGE 117 Ib 367 E. 2e S. 372 f.), die für die Schweiz als Völkergewohnheitsrecht verbindlich sind und zugleich geltendes Staatsvertragsrecht darstellen. So ist die Eidgenossenschaft gemäss Art. 26 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (VRK; SR 0.111) verpflichtet, die sie bindenden völkerrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen («pacta sunt servanda»; BGE 120 Ib 360 E. 3c S. 366; vgl. auch Art. 5 Abs. 4 nBV). Sie kann sich insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 VRK; vgl. auch Art. 5 Abs. 4 nBV; vgl. auch BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239). Diese völkerrechtlichen Prinzipien sind in der schweizerischen Rechtsordnung unmittelbar anwendbar (BGE 117 Ib 337 E. 2a S. 340) und binden nicht nur den Gesetzgeber, sondern sämtliche Staatsorgane (vgl. die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, VPB 53/1989 Nr. 54 Ziff. 15 S. 420 ff.). Daraus ergibt sich, dass im Konfliktfall das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; BGE 109 Ib 165 E. 7b S. 173; BGE 100 Ia 407 E. 1b S. 410; BGE 125 III 209 E. 6e in fine). Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden kann. Diese Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die dem Schutz der Menschenrechte dient. Ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen sind (vgl. z.B. BGE 99 Ib 39 E. 4 S. 44 f.), ist vorliegend nicht zu prüfen. Dieses Ergebnis kann sich auf Präjudizien in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützen (BGE 106 Ib 16 E. 1 S. 17; BGE 107 Ib 68 E. 2 S. 69; 119 V 171 E. 4b S. 178), die auch die Grundlage für Art. 5 Abs. 4 nBV bildete (vgl. BBl 1997 I, S. 134 f.). In Fällen, in denen das kantonale Recht die gebotene gerichtliche Beurteilung einer Streitsache nicht vorsieht, weist das Bundesgericht die kantonalen Behörden an, direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK die zuständige Gerichtsinstanz zu bezeichnen (BGE 123 II 231 E. 7 S. 236; BGE 121 II 219 E. 2c S. 222). Im vorliegenden Fall sind die Bundesbehörden verpflichtet, für die erforderliche richterliche Kontrolle zu sorgen. Dabei ist nicht ersichtlich, welche andere Behörde als das Bundesgericht diese Aufgabe übernehmen könnte. Umstände, die es nahe legen könnten, eine entsprechende Anpassung der Gesetzgebung abzuwarten, liegen nicht vor. Da das erwähnte neue Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit keine dem Propagandabeschluss entsprechende Regelung mehr vorsieht, entfällt von vornherein ein Anlass zu einer gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes in diesem Bereich. Das Bundesgericht muss daher direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die vorliegende Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu verhindern. Es ist demzufolge die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der erhobenen Beschwerde zu bejahen. Da die genannte Konventionsbestimmung eine freie richterliche Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsfragen - hingegen nicht eine Ermessenskontrolle - voraussetzt (BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30), ist das eingereichte Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. e) Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. f) Der Beschwerdeführer stellt im Verfahren vor dem Bundesgericht keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Da nach der Rechtsprechung eine öffentliche Verhandlung ausdrücklich oder zumindest konkludent verlangt werden muss, wenn wie vor dem Bundesgericht normalerweise in einem schriftlichen Verfahren entschieden wird (vgl. Art. 112 OG), ist vorliegend von einem Verzicht auf dieses Recht auszugehen (BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f.; BGE 122 V 47 E. 3a S. 55). Es sind auch keine wichtigen öffentlichen Interessen ersichtlich, welche die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gebieten würden. 5. Der Bundesrat hat den angefochtenen Einziehungsentscheid als vertraulich bezeichnet und es deshalb abgelehnt, ihn dem Beschwerdeführer in der Originalfassung auszuhändigen und ihm Einsicht in die dazugehörigen Akten zu gewähren. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der angefochtene Entscheid hat die Einziehung von Verschiedenem Propagandamaterial - nicht nur von dem an den Beschwerdeführer adressierten - zum Gegenstand und betrifft die innere Sicherheit der Schweiz. Er wurde daher gestützt auf Art. 27 Abs. 1 lit. a VwVG als vertraulich klassiert. Der Beschwerdeführer wurde jedoch nicht nur über den Entscheid des Bundesrates informiert, sondern es wurde ihm mit Schreiben vom 14. September 1998 auch ein Auszug aus der Entscheidbegründung bekannt gegeben. Die Lektüre der dem Bundesgericht vorliegenden Originalfassung des Einziehungsentscheids und des ihm zu Grunde liegenden Antrags des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zeigt, dass dem Beschwerdeführer im Schreiben vom 14. September 1998 alle wesentlichen Entscheidgründe mitgeteilt wurden und der Bundesrat sich auf keine weiteren Akten, in die der Beschwerdeführer keine Einsicht erhielt, stützte. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer in der Lage, den Einziehungsentscheid sachgerecht anzufechten. Nach der Rechtsprechung kann in dieser Situation nicht von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gesprochen werden (BGE 121 I 225 E. 2a S. 227). 6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einziehung des von den Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials stelle einen sehr schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit dar, der einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfe. Der Propagandabeschluss sei bloss eine Verordnung und daher keine genügende gesetzliche Grundlage für die angeordnete Einziehung. Ausserdem weise die darin enthaltene Regelung nicht die für schwere Grundrechtseinschränkungen erforderliche inhaltliche Bestimmtheit auf. Schliesslich vermöge sich der Propagandabeschluss heute nicht mehr auf das in Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV vorgesehene Polizeinotverordnungsrecht des Bundesrats zu stützen und sei deshalb nicht mehr anzuwenden. a) Der Propagandabeschluss stellt eine selbständige Verordnung des Bundesrats dar, die sich auf Art. 102 Ziff. 8-10 BV abstützt. Der im Ingress ebenfalls als Rechtsgrundlage angeführte Art. 4 Abs. 2 des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 ist mit dessen Ablösung durch das neue Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783.0) am 1. Januar 1998 weggefallen. Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8-10 Verordnungen erlassen darf (vgl. BGE 100 Ib 318 E. 3 S. 319 f.; BGE 64 I 365 E. 3 S. 370 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Kommentar BV, Art. 102, Rz. 113 f., 127 und 163). Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind jedoch mit dem Ende des Kalten Krieges die Gründe für die im Propagandabeschluss vorgesehene Beschlagnahme und Einziehung entfallen. Es bestehe dafür keinerlei Notwendigkeit mehr, da von einer Gefahr einer kommunistischen Unterwanderung der Schweiz nicht mehr gesprochen werden könne. Die Kompetenz des Bundesrats erstrecke sich aber nur auf den Erlass von Verordnungen zur Bewältigung konkreter ernsthafter Gefahrenlagen. Es trifft zu, dass die Veränderungen der weltpolitischen Lage in der letzten Zeit verschiedene Anpassungen der Bestimmungen über die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft erforderten. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des bereits erwähnten neuen Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit am 1. Juli 1998 ist nicht nur der Bundesratsbeschluss betreffend politische Reden von Ausländern vom 24. Februar 1948 (Rednerbeschluss; SR 126), sondern in der Tat auch der Propagandabeschluss aufgehoben worden. Dieser Schritt erfolgte jedoch nicht, weil überhaupt keine Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit mehr auftreten könnten, sondern weil mit dem Erlass des neuen Gesetzes in diesem Bereich definitiv kein Raum mehr für verfassungsunmittelbares Verordnungsrecht besteht (Botschaft des Bundesrates zum genannten Gesetz vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1195). Die Aufhebung des Propagandabeschlusses belegt damit nicht, dass für die darin vorgesehene Einziehung schon vorher keinerlei Notwendigkeit mehr bestand. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Propagandabeschluss sich nicht nur gegen die kommunistische Unterwanderung wandte, sondern überhaupt gegen jegliche Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, also beispielsweise auch gegen solche durch rechtsextreme Schriften. Er diente damit bis zu seiner Aufhebung polizeilichen, aussen- und sicherheitspolitischen Zielen gemäss Art. 102 Ziff. 8-10 BV. Von einem Wegfall der bundesrätlichen Kompetenz zu der im Propagandabeschluss getroffenen Regelung kann daher nicht gesprochen werden. b) Verordnungen, die der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8-10 BV erlässt, bilden eine ausreichende Grundlage für Einschränkungen von Freiheitsrechten (BGE 100 Ib 318 E. 3 S. 320; SCHINDLER, a.a.O., Rz. 123 und 165). Die angefochtene Einziehung bewirkt freilich einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- (Art. 10 EMRK) und Pressefreiheit (Art. 55 BV), der nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf (BGE 124 I 40 E. 3b S. 42 f.). Der Propagandabeschluss stellt zwar für sich allein genommen kein solches Gesetz dar. Zusammen mit den Verfassungsbestimmungen, auf die er sich abstützt, bildet er jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Massnahme. Dies ergibt sich zudem auch daraus, dass der Propagandabeschluss lediglich eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel für bestimmte Gefährdungslagen bildet und gestützt auf die Letztere die Grundrechte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden dürfen (BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 312; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 10. Oktober 1979 i.S. Rassemblement jurassien et Unité jurassienne c. Suisse, DR 17, S. 93 ff. Ziff. 6, auch publiziert in VPB 47/1983, Nr. 196 B, Ziff. 6 S. 594; s. auch Nr. 196 A, lit. b, S. 589-591). c) Die zuletzt genannte Funktion des Propagandabeschlusses erklärt auch die vom Beschwerdeführer ebenfalls gerügte geringe Bestimmtheit der getroffenen Regelung. Eine präzise Umschreibung des Propagandamaterials, das die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden geeignet ist, erscheint nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist dem Gesetzgeber jedenfalls nicht verwehrt, bei der Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit allgemeine Begriffe zu verwenden, soweit eine nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen (BGE 124 I 40 E. 3b S. 43; Urteil des EGMR i.S. Goodwin c. Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996, Rec. 1996-II, S. 483, Ziff. 31 und i.S. Tolstoy Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316-B, Ziff. 37). Die Rüge, die Regelung des Propagandabeschlusses weise nicht die nötige Bestimmtheit auf, ist daher unbegründet. 7. Nach Ansicht des Beschwerdeführers bewirkt die vom Bundesrat verfügte Einziehung des fraglichen Propagandamaterials auch deshalb einen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, weil eine so weitgehende Massnahme zur Aufrechterhaltung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz nicht erforderlich und diese daher unverhältnismässig sei. a) Beim eingezogenen Material handelt es sich einerseits um Ausgaben der Zeitschrift «Toplumsal Alternatif» (Gesellschaftliche Alternative) Nr. 5 vom September 1997 und anderseits um Ta- schenbücher «Kadin Ve Iktidar Olgusu» (Frau und Regierungsfähigkeit) von Meral Kidir. Mit beiden Publikationen bezweckt die Kurdische Arbeiterpartei, möglichst viele Kurden und andere Gleichgesinnte für den bewaffneten Widerstand gegen die türkische Staatsmacht zu gewinnen. Dabei wird die Gewalt befürwortet und verherrlicht. Besonders propagiert werden die Militarisierung und der Märtyrertod der Frauen. Meldungen über erfolgreiche Bombenanschläge, Selbstmordattentate und sonstige Angriffe auf Einrichtungen des türkischen Staats geben den Aufrufen zur Gewaltanwendung zusätzliches Gewicht. Der Bundesrat hält diese Schriften für geeignet, zum Extremismus neigende Gruppierungen in der ausländischen und schweizerischen Bevölkerung zu radikalisieren. Daraus ergebe sich eine Gefährdung für das friedliche Zusammenleben und damit für die innere Sicherheit der Schweiz. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit Nachdruck. Nach seiner Auffassung sind die beschlagnahmten Schriften blosse Kriegspropaganda, die dazu diene, in der Schweiz finanzielle Mittel für den bewaffneten Kampf in der Türkei erhältlich zu machen und Personen dafür zu rekrutieren. b) Die bei den Akten liegenden übersetzten Auszüge aus den eingezogenen Schriften zeigen, dass darin keineswegs nur für die Anliegen der kurdischen Bevölkerung in der Türkei geworben wird. Vielmehr sollen die dort herrschenden Spannungen in die Schweiz hineingetragen und es soll bei den hier lebenden Emigranten Druck erzeugt werden. Auch wenn sich der Aufruf zum bewaffneten Kampf hauptsächlich auf das Territorium der Türkei bezieht, ist doch auch eine Radikalisierung bei den hier lebenden Kurden beabsichtigt. Auf Emigranten, welche die erwartete Unterstützung verweigern, soll Druck ausgeübt werden. Die generelle Propagierung der Gewalt zur Durchsetzung der kurdischen Anliegen fördert die Tendenz, auch gegenüber hier lebenden andersdenkenden Landsleuten Gewalt anzuwenden, und begünstigt überhaupt extremistische Gewaltakte. Die Schriften sind daher geeignet, die innere Sicherheit zu gefährden. Da sie sich zudem keineswegs auf eine Kritik an den türkischen Behörden beschränken - was zulässig wäre -, sondern diese beschimpfen, sind sie auch geeignet, die aussenpolitischen Beziehungen und die Neutralität der Schweiz zu beeinträchtigen. Die Abwehr der angeführten Gefährdungen rechtfertigt nach der Rechtsprechung auch empfindliche Einschränkungen der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (BGE 108 Ia 300 E. 3 S. 303; BGE 107 Ia 292 E. 6 S. 300; zur Rechtsprechung der Strassburger Organe vgl. JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Art. 10, Rz. 29). Es ist auch nicht ersichtlich, dass vorliegend eine mildere Massnahme zur Vermeidung der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit ausgereicht hätte, zumal der Aufruf zum bewaffneten Kampf die eingezogenen Schriften durchzieht und sich nicht nur auf einige wenige Stellen beschränkt, die allenfalls unkenntlich gemacht werden könnten. Der Vorwurf, die angefochtene Einziehung sei unverhältnismässig, erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.
de
Art. 98 let. a OJ et art. 100 al. 1 let. a OJ; art. 6 par. 1 CEDH; recevabilité du recours de droit administratif à l'encontre d'une confiscation de matériel de propagande du Parti des travailleurs du Kurdistan. Dès lors que la confiscation a été ordonnée, il n'y a plus d'intérêt à contester le séquestre qui précédait cette mesure (consid. 2). La confiscation de matériel de propagande, pour des motifs liés à la sécurité extérieure et intérieure, porte sur des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 4b). En cas de conflit, le droit international prime par principe le droit national, en particulier quand la règle internationale tend à la protection des droits de l'homme. Ainsi, malgré la lettre des art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ et par l'effet de l'art. 6 par. 1 CEDH, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable contre la décision de confiscation prise par le Conseil fédéral (consid. 4c-e). Art. 55 Cst. et art. 10 CEDH; art. 102 ch. 8-10 Cst.; art. 1er al. 2 de l'arrêté du Conseil fédéral visant la propagande subversive; confiscation de matériel de propagande pour des motifs liés à la sécurité intérieure et extérieure. L'arrêté du Conseil fédéral visant la propagande subversive constitue, avec l'art. 102 ch. 8-10 Cst., une base légale suffisante pour une atteinte grave à la liberté d'expression et à la liberté de la presse (consid. 6). Dans les circonstances d'espèce, est conforme au principe de la proportionnalité la confiscation d'écrits du Parti des travailleurs du Kurdistan qui, pour défendre la cause de ce mouvement, incitent à la violence et tendent à exercer une pression sur les émigrants vivant en Suisse (consid. 7).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,453
125 II 417
125 II 417 Sachverhalt ab Seite 419 Die schweizerischen Zollbehörden stellten am 11. September 1997 in Riehen rund 88 kg Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK sicher, das an A. adressiert war. Das Material wurde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft zur näheren Prüfung übergeben. Diese stellte fest, dass die sichergestellten Zeitschriften und Bücher die Gewalt als einzige Alternative gegen den «türkischen Terrorstaat» propagierten und darüber hinaus Mitglieder der türkischen Regierung diffamierten. Da die Verbreitung oder der Verkauf dieser Schriften die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnten, verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 1 des Bundesratsbeschlusses betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial vom 29. Dezember 1948 (Propagandabeschluss; SR 127, AS 1948 1282) am 15. Januar 1998 die Beschlagnahme des fraglichen Propagandamaterials. Diese Verfügung focht A. beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement an. Es entschied am 22. Juni 1998, das erhobene Rechtsmittel als Aufsichtsbeschwerde entgegenzunehmen und dieser keine Folge zu geben. Der Bundesrat ordnete am 26. Juni 1998 gestützt auf Art. 1 Abs. 2 des Propagandabeschlusses die Einziehung und damit die Vernichtung des beschlagnahmten Propagandamaterials an. Der als Rechtsgrundlage dienende Propagandabeschluss trat am 1. Juli 1998 ausser Kraft. A. hat zunächst gegen den Aufsichtsentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Juni 1998 und hierauf auch gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheide. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 22. Juni 1998 nicht ein und weist jene gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 2. Die erste Beschwerde richtet sich gegen die Beschlagnahme des von den Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials. Inzwischen ist an die Stelle der Beschlagnahme jedoch der Einziehungsentscheid des Bundesrats vom 26. Juni 1998 getreten. Das Interesse des Beschwerdeführers an der Anfechtung der Beschlagnahme ist damit entfallen. Eine allfällige Kritik hat sich nun gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats zu richten. In der Tat hat der Beschwerdeführer ebenfalls den Bundesratsentscheid angefochten und die bereits gegen die Beschlagnahme erhobenen Rügen erneut vorgebracht. Unter diesen Umständen besteht vorliegend kein Anlass, ausnahmsweise vom Erfordernis eines aktuellen Interesses abzusehen (vgl. BGE 123 II 285 E. 4b und c S. 287 f.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft (Verfahren 1A.178/ 1998) ist daher mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. 4. a) Entscheide des Bundesrats können grundsätzlich nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Eine Ausnahme besteht nur bezüglich bundesrätlicher Verfügungen auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal, soweit das Bundesrecht vorsieht, dass der Bundesrat als erste Instanz verfügt (Art. 98 Abs. 1 lit. a OG; BGE 111 Ib 290 E. 1c S. 292). Vorliegend sind keine Fragen des Dienstverhältnisses von Bundespersonal streitig, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der genannten Regelung nicht ergriffen werden kann. Dieses Rechtsmittel erscheint ausserdem auch deshalb unzulässig, weil der angefochtene Entscheid nach der bisherigen Praxis unter den Ausschlussgrund von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG fällt (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 1 S. 131). Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht das erhobene Rechtsmittel gleichwohl zu beurteilen, da seinem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgenden Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung des Einziehungsentscheids nur auf diese Weise Genüge getan werden könne. Sollte die vorliegende Streitsache zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berühren, so hätte der Beschwerdeführer in der Tat Anspruch auf eine Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Es ist daher zu prüfen, ob die umstrittene Einziehung in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt. b) Der angefochtene Entscheid des Bundesrats hat die Einziehung und Vernichtung des durch die Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials zum Gegenstand. Er entzieht dem Berechtigten an den fraglichen Schriften das Eigentum und bewirkt einen empfindlichen Eingriff in vermögenswerte Rechte, die nach der Rechtsprechung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst werden (Urteile des EGMR i.S. Edition Périscope c. Frankreich vom 26. März 1992, Serie A, Band 234-B, Ziff. 40 und i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281 A, Ziff. 43). Allerdings fragt sich, ob Eingriffe in vermögenswerte Rechte auch dann als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten, wenn sie im Interesse der inneren und äusseren Sicherheit erfolgen. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass solche Massnahmen der genannten Konventionsgarantie nicht unterstünden (RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern, 1995, S. 287 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung «zivilrechtlicher» Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, AJP 1994 34; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112/1993 II S. 677; ULRICH ZIMMERLI, EMRK und schweizerische Verwaltungsrechtspflege, in: Aktuelle Fragen zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1994, S. 56). So soll es sich selbst dann verhalten, wenn die Massnahmen zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit in private Rechte wie das Eigentums- und Berufsausübungsrecht eingriffen (HERZOG, a.a.O., S. 288; differenzierter R. ERGEC, Le contrôle juridictionnel de l'administration dans les matières qui se rattachent aux rapports internationaux: actes de gouvernement ou réserve du pouvoir discrétionnaire? RDFDC [Revue de droit international et de droit comparé] 1986, p. 72-134; O. DUGRIP, L'applicabilité de l'article 6 de la CEDH aux juridictions administratives, RUDH 1991, S. 336 f., 345 f.). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass Streitigkeiten über Massnahmen der inneren und äusseren Sicherheit «actes de gouvernement» darstellten, die sich nicht für eine gerichtliche Überprüfung eigneten (vgl. hingegen amtliche Stellungnahme des Bundesrates im Fall Suisse c. Gouvernement français vor dem franz. Conseil d'Etat aus dem Jahre 1994 in RUDH 1994, S. 478 ff., insbes. S. 482-484 Ziff. 6-7). Zur Zeit liegen - soweit ersichtlich - keine Entscheide der Strassburger Organe vor, die Massnahmen zur inneren und äusseren Sicherheit eines Staates generell vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausschlössen. Vielmehr ist der Europäische Gerichtshof in einem Entscheid, der die Anordnung von Überwachungsmassnahmen aus Gründen der Staatssicherheit betraf, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgegangen, wobei er allerdings offen liess, ob im konkreten Fall auf Art. 6 oder auf Art. 13 EMRK abzustellen war (Urteil i.S. Klass c. Deutschland vom 6. September 1978, Serie A, Band 28, Ziff. 68 f., 71 und 75). Wenn nach diesem Entscheid derjenige, der nachträglich über die Durchführung von Überwachungsmassnahmen informiert wird, einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz hat, muss dies auch für den Beschwerdeführer gelten, der sich in einer vergleichbaren Situation befindet. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK können «Interessen der nationalen Sicherheit» lediglich den Ausschluss der Öffentlichkeit begründen, und Art. 15 EMRK gestattet nur, in Notstandsfällen gewisse in der Konvention vorgesehene Verpflichtungen ausser Kraft zu setzen. Das Bedürfnis nach Zugang zu einem Gericht kann jedenfalls nicht generell ausgeschlossen werden, wenn Massnahmen der inneren oder äusseren Sicherheit zur Diskussion stehen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. und Mc Elduff u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff., S. 1660-1663 Ziff. 72-79). Soweit solche Massnahmen direkt in vermögenswerte Rechte eingreifen, geht es nicht an, sie allein deshalb, weil sie «actes de gouvernement» darstellen, vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszuschliessen. Der (nicht publizierte) Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte, den das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in der Vernehmlassung erwähnt (Bericht vom 26. November 1996 i.S. Sosyalist Parti c. Türkei, Beschwerde Nr. 21237/93), gibt ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Im beurteilten Fall bildete die Einziehung des Vermögens der sozialistischen Partei gerade nicht Streitgegenstand, und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wurde aus diesem Grund - also mangels eines Eingriffs in ein vermögenswertes Recht - als nicht anwendbar erachtet (vgl. Ziff. 110 des genannten Berichts). Im Unterschied dazu wird vorliegend jedoch in Vermögensrechte eingegriffen und gerade dies bildet Gegenstand der Streitigkeit, weshalb der genannte Entscheid nicht gegen, sondern für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK spricht. Im Übrigen besteht auch deshalb kein Grund, einen Ausschluss vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, weil nach heutiger Auffassung die Möglichkeit, präventive Massnahmen gegen die Verbreitung politischer Propagandaschriften ergreifen zu können, nicht mehr als Erfordernis des Staatsschutzes im engeren Sinn erscheint. Das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS; SR 120) sieht keine entsprechenden Regelungen vor (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1127 ff.). Die strafrechtlichen und die allgemeinen polizeilichen Mittel werden als genügend erachtet. So erklärt Art. 275bis StGB ausländische Propaganda als staatsgefährlich und deshalb als strafbar, wenn sie auf den gewaltsamen Umsturz der verfassungsmässigen Ordnung der Eidgenossenschaft oder eines Kantons gerichtet ist. Die Verbreitung von Propagandaschriften, die Angriffe auf die politische Ordnung eines ausländischen Staates enthalten, untersteht den sich aus Art. 296 StGB ergebenden Schranken. Auch wenn die vorliegend ins Auge gefasste Propaganda die strafrechtlichen Grenzen nicht überschreitet, kann sie gleichwohl die Aussenbeziehungen der Schweiz oder die Ordnung im Landesinnern beeinträchtigen, etwa indem sie Konflikte zwischen den davon betroffenen Emigrantengruppen hervorruft. Ihre Unterbindung dient daher dem Schutz polizeilicher Güter. Ausserdem wird die innere Ordnung vorliegend gegen Nachteile geschützt, die sich aus Angriffen auf einen fremden Staat ergeben können. Auf Grund dieser allgemeinen polizeilichen Zielsetzung erscheint es nicht angebracht, die fragliche Einziehung als «acte de gouvernement» zu qualifizieren, welcher der gerichtlichen Kontrolle gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK entzogen wäre. Wenn nach der Rechtsprechung die genannte Konventionsbestimmung auf die Beschlagnahme bzw. die Einziehung von Deliktsgut in einem Strafverfahren Anwendung findet (Urteil des EGMR i.S. Raimondo c. Italien vom 22. Februar 1994, Serie A, Band 281-A, Ziff. 42), gilt dasselbe auch für die vorliegende allein polizeilich motivierte Einziehung, zumal keine Gründe des Staatsschutzes ersichtlich sind, die einer gerichtlichen Überprüfung entgegenstünden. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist demnach auf die vorliegende Streitsache anwendbar. Bei dieser Sachlage kommt der ebenfalls erhobenen Rüge der Verletzung von Art. 13 EMRK keine selbständige Bedeutung zu (Urteile des EGMR i.S. Brualla Gomez de la Torre c. Spanien vom 19. Dezember 1997, Rec. 1997-VIII S. 2945 ff., S. 2957 Ziff. 41, und i.S. Tinnely & Sons Ltd u.a. c. Vereinigtes Königreich vom 10. Juli 1998, Rec. 1998-IV, S. 1633 ff. Ziff. 77, S. 1662 in fine). Diese Rechtsfolge gilt jedenfalls insoweit, als der angefochtene Beschluss in die Eigentumsrechte eingreift. Der Beschwerdeführer macht allerdings auch eine Verletzung seines Anspruchs auf freie Meinungsäusserung (Art. 10 EMRK) geltend. Diese Rüge fällt - für sich allein betrachtet - nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern unter die Rechtsweggarantie gemäss Art. 13 EMRK. Ob deswegen die zuletzt genannte Bestimmung ebenfalls zum Zuge kommt, kann offen bleiben. Mit Blick auf die Anforderungen an den innerstaatlichen Rechtsmittelweg genügt die Feststellung, dass jedenfalls Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die vorliegende Streitsache Anwendung findet (vgl. E. 4c). c) In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihrer völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden. Dementsprechend hat das Bundesgericht vereinzelt auch die Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege auf ihre Vereinbarkeit mit den Garantien der EMRK überprüft und ihre Tragweite teilweise im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung neu bestimmt (BGE 120 Ib 136 E. 1 S. 138 ff.; vgl. auch BGE 118 Ib 277 E. 3 S. 280 f.). Nach Art. 98 lit. a und Art. 100 Abs. 1 lit. a OG kann das Bundesgericht die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangte gerichtliche Kontrolle des angefochtenen Bundesratsentscheids nicht übernehmen. Es ist zwar denkbar, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG restriktiver auszulegen als bisher (vgl. dazu BGE 121 II 248 E. 1a S. 251; BGE 118 Ib 277 E. 2b S. 280; BGE 104 Ib 129 E. 1 S. 131) und gegen Massnahmen, die nicht zum Staatsschutz im engeren Sinn (vgl. E. 4b) zählen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen. Doch entzieht sich Art. 98 lit. a OG, der die anfechtbaren Entscheide des Bundesrats abschliessend aufzählt, einer solchen völkerrechtskonformen Auslegung. Es liegt somit ein Konflikt zwischen einer Norm des nationalen Rechts und einer für die Schweiz verbindlichen staatsvertraglichen Regelung vor: Art. 98 lit. a OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angefochtene Verfügung des Bundesrats aus, während Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung gebietet. d) Art. 114bis Abs. 3, der gleich wie Art. 113 Abs. 3 BV die Bundesgesetzgebung und die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht für massgebend erklärt, enthält keine Lösung für den vorliegenden Konfliktfall (vgl. auch Art. 191 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [nBV]). Es ist ausgeschlossen, zwei sich widersprechende Normen - seien sie bundesgesetzlicher oder staatsvertraglicher Natur - zugleich anzuwenden. Der Konflikt ist vielmehr unter Rückgriff auf die allgemein anerkannten Grundsätze des Völkerrechts zu lösen (BGE 117 Ib 367 E. 2e S. 372 f.), die für die Schweiz als Völkergewohnheitsrecht verbindlich sind und zugleich geltendes Staatsvertragsrecht darstellen. So ist die Eidgenossenschaft gemäss Art. 26 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (VRK; SR 0.111) verpflichtet, die sie bindenden völkerrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen («pacta sunt servanda»; BGE 120 Ib 360 E. 3c S. 366; vgl. auch Art. 5 Abs. 4 nBV). Sie kann sich insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 VRK; vgl. auch Art. 5 Abs. 4 nBV; vgl. auch BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239). Diese völkerrechtlichen Prinzipien sind in der schweizerischen Rechtsordnung unmittelbar anwendbar (BGE 117 Ib 337 E. 2a S. 340) und binden nicht nur den Gesetzgeber, sondern sämtliche Staatsorgane (vgl. die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, VPB 53/1989 Nr. 54 Ziff. 15 S. 420 ff.). Daraus ergibt sich, dass im Konfliktfall das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; BGE 109 Ib 165 E. 7b S. 173; BGE 100 Ia 407 E. 1b S. 410; BGE 125 III 209 E. 6e in fine). Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden kann. Diese Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die dem Schutz der Menschenrechte dient. Ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen sind (vgl. z.B. BGE 99 Ib 39 E. 4 S. 44 f.), ist vorliegend nicht zu prüfen. Dieses Ergebnis kann sich auf Präjudizien in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stützen (BGE 106 Ib 16 E. 1 S. 17; BGE 107 Ib 68 E. 2 S. 69; 119 V 171 E. 4b S. 178), die auch die Grundlage für Art. 5 Abs. 4 nBV bildete (vgl. BBl 1997 I, S. 134 f.). In Fällen, in denen das kantonale Recht die gebotene gerichtliche Beurteilung einer Streitsache nicht vorsieht, weist das Bundesgericht die kantonalen Behörden an, direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK die zuständige Gerichtsinstanz zu bezeichnen (BGE 123 II 231 E. 7 S. 236; BGE 121 II 219 E. 2c S. 222). Im vorliegenden Fall sind die Bundesbehörden verpflichtet, für die erforderliche richterliche Kontrolle zu sorgen. Dabei ist nicht ersichtlich, welche andere Behörde als das Bundesgericht diese Aufgabe übernehmen könnte. Umstände, die es nahe legen könnten, eine entsprechende Anpassung der Gesetzgebung abzuwarten, liegen nicht vor. Da das erwähnte neue Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit keine dem Propagandabeschluss entsprechende Regelung mehr vorsieht, entfällt von vornherein ein Anlass zu einer gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes in diesem Bereich. Das Bundesgericht muss daher direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die vorliegende Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu verhindern. Es ist demzufolge die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der erhobenen Beschwerde zu bejahen. Da die genannte Konventionsbestimmung eine freie richterliche Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsfragen - hingegen nicht eine Ermessenskontrolle - voraussetzt (BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30), ist das eingereichte Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. e) Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. f) Der Beschwerdeführer stellt im Verfahren vor dem Bundesgericht keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Da nach der Rechtsprechung eine öffentliche Verhandlung ausdrücklich oder zumindest konkludent verlangt werden muss, wenn wie vor dem Bundesgericht normalerweise in einem schriftlichen Verfahren entschieden wird (vgl. Art. 112 OG), ist vorliegend von einem Verzicht auf dieses Recht auszugehen (BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f.; BGE 122 V 47 E. 3a S. 55). Es sind auch keine wichtigen öffentlichen Interessen ersichtlich, welche die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gebieten würden. 5. Der Bundesrat hat den angefochtenen Einziehungsentscheid als vertraulich bezeichnet und es deshalb abgelehnt, ihn dem Beschwerdeführer in der Originalfassung auszuhändigen und ihm Einsicht in die dazugehörigen Akten zu gewähren. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der angefochtene Entscheid hat die Einziehung von Verschiedenem Propagandamaterial - nicht nur von dem an den Beschwerdeführer adressierten - zum Gegenstand und betrifft die innere Sicherheit der Schweiz. Er wurde daher gestützt auf Art. 27 Abs. 1 lit. a VwVG als vertraulich klassiert. Der Beschwerdeführer wurde jedoch nicht nur über den Entscheid des Bundesrates informiert, sondern es wurde ihm mit Schreiben vom 14. September 1998 auch ein Auszug aus der Entscheidbegründung bekannt gegeben. Die Lektüre der dem Bundesgericht vorliegenden Originalfassung des Einziehungsentscheids und des ihm zu Grunde liegenden Antrags des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zeigt, dass dem Beschwerdeführer im Schreiben vom 14. September 1998 alle wesentlichen Entscheidgründe mitgeteilt wurden und der Bundesrat sich auf keine weiteren Akten, in die der Beschwerdeführer keine Einsicht erhielt, stützte. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer in der Lage, den Einziehungsentscheid sachgerecht anzufechten. Nach der Rechtsprechung kann in dieser Situation nicht von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gesprochen werden (BGE 121 I 225 E. 2a S. 227). 6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einziehung des von den Zollbehörden sichergestellten Propagandamaterials stelle einen sehr schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit dar, der einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfe. Der Propagandabeschluss sei bloss eine Verordnung und daher keine genügende gesetzliche Grundlage für die angeordnete Einziehung. Ausserdem weise die darin enthaltene Regelung nicht die für schwere Grundrechtseinschränkungen erforderliche inhaltliche Bestimmtheit auf. Schliesslich vermöge sich der Propagandabeschluss heute nicht mehr auf das in Art. 102 Ziff. 9 und 10 BV vorgesehene Polizeinotverordnungsrecht des Bundesrats zu stützen und sei deshalb nicht mehr anzuwenden. a) Der Propagandabeschluss stellt eine selbständige Verordnung des Bundesrats dar, die sich auf Art. 102 Ziff. 8-10 BV abstützt. Der im Ingress ebenfalls als Rechtsgrundlage angeführte Art. 4 Abs. 2 des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 ist mit dessen Ablösung durch das neue Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783.0) am 1. Januar 1998 weggefallen. Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8-10 Verordnungen erlassen darf (vgl. BGE 100 Ib 318 E. 3 S. 319 f.; BGE 64 I 365 E. 3 S. 370 ff.; DIETRICH SCHINDLER, Kommentar BV, Art. 102, Rz. 113 f., 127 und 163). Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind jedoch mit dem Ende des Kalten Krieges die Gründe für die im Propagandabeschluss vorgesehene Beschlagnahme und Einziehung entfallen. Es bestehe dafür keinerlei Notwendigkeit mehr, da von einer Gefahr einer kommunistischen Unterwanderung der Schweiz nicht mehr gesprochen werden könne. Die Kompetenz des Bundesrats erstrecke sich aber nur auf den Erlass von Verordnungen zur Bewältigung konkreter ernsthafter Gefahrenlagen. Es trifft zu, dass die Veränderungen der weltpolitischen Lage in der letzten Zeit verschiedene Anpassungen der Bestimmungen über die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft erforderten. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des bereits erwähnten neuen Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit am 1. Juli 1998 ist nicht nur der Bundesratsbeschluss betreffend politische Reden von Ausländern vom 24. Februar 1948 (Rednerbeschluss; SR 126), sondern in der Tat auch der Propagandabeschluss aufgehoben worden. Dieser Schritt erfolgte jedoch nicht, weil überhaupt keine Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit mehr auftreten könnten, sondern weil mit dem Erlass des neuen Gesetzes in diesem Bereich definitiv kein Raum mehr für verfassungsunmittelbares Verordnungsrecht besteht (Botschaft des Bundesrates zum genannten Gesetz vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1195). Die Aufhebung des Propagandabeschlusses belegt damit nicht, dass für die darin vorgesehene Einziehung schon vorher keinerlei Notwendigkeit mehr bestand. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Propagandabeschluss sich nicht nur gegen die kommunistische Unterwanderung wandte, sondern überhaupt gegen jegliche Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, also beispielsweise auch gegen solche durch rechtsextreme Schriften. Er diente damit bis zu seiner Aufhebung polizeilichen, aussen- und sicherheitspolitischen Zielen gemäss Art. 102 Ziff. 8-10 BV. Von einem Wegfall der bundesrätlichen Kompetenz zu der im Propagandabeschluss getroffenen Regelung kann daher nicht gesprochen werden. b) Verordnungen, die der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8-10 BV erlässt, bilden eine ausreichende Grundlage für Einschränkungen von Freiheitsrechten (BGE 100 Ib 318 E. 3 S. 320; SCHINDLER, a.a.O., Rz. 123 und 165). Die angefochtene Einziehung bewirkt freilich einen schweren Eingriff in die Meinungsäusserungs- (Art. 10 EMRK) und Pressefreiheit (Art. 55 BV), der nach der Rechtsprechung einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf (BGE 124 I 40 E. 3b S. 42 f.). Der Propagandabeschluss stellt zwar für sich allein genommen kein solches Gesetz dar. Zusammen mit den Verfassungsbestimmungen, auf die er sich abstützt, bildet er jedoch eine genügende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Massnahme. Dies ergibt sich zudem auch daraus, dass der Propagandabeschluss lediglich eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel für bestimmte Gefährdungslagen bildet und gestützt auf die Letztere die Grundrechte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden dürfen (BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 312; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 10. Oktober 1979 i.S. Rassemblement jurassien et Unité jurassienne c. Suisse, DR 17, S. 93 ff. Ziff. 6, auch publiziert in VPB 47/1983, Nr. 196 B, Ziff. 6 S. 594; s. auch Nr. 196 A, lit. b, S. 589-591). c) Die zuletzt genannte Funktion des Propagandabeschlusses erklärt auch die vom Beschwerdeführer ebenfalls gerügte geringe Bestimmtheit der getroffenen Regelung. Eine präzise Umschreibung des Propagandamaterials, das die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden geeignet ist, erscheint nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist dem Gesetzgeber jedenfalls nicht verwehrt, bei der Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit allgemeine Begriffe zu verwenden, soweit eine nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen (BGE 124 I 40 E. 3b S. 43; Urteil des EGMR i.S. Goodwin c. Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996, Rec. 1996-II, S. 483, Ziff. 31 und i.S. Tolstoy Miloslavsky c. Vereinigtes Königreich vom 13. Juli 1995, Serie A, Band 316-B, Ziff. 37). Die Rüge, die Regelung des Propagandabeschlusses weise nicht die nötige Bestimmtheit auf, ist daher unbegründet. 7. Nach Ansicht des Beschwerdeführers bewirkt die vom Bundesrat verfügte Einziehung des fraglichen Propagandamaterials auch deshalb einen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, weil eine so weitgehende Massnahme zur Aufrechterhaltung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz nicht erforderlich und diese daher unverhältnismässig sei. a) Beim eingezogenen Material handelt es sich einerseits um Ausgaben der Zeitschrift «Toplumsal Alternatif» (Gesellschaftliche Alternative) Nr. 5 vom September 1997 und anderseits um Ta- schenbücher «Kadin Ve Iktidar Olgusu» (Frau und Regierungsfähigkeit) von Meral Kidir. Mit beiden Publikationen bezweckt die Kurdische Arbeiterpartei, möglichst viele Kurden und andere Gleichgesinnte für den bewaffneten Widerstand gegen die türkische Staatsmacht zu gewinnen. Dabei wird die Gewalt befürwortet und verherrlicht. Besonders propagiert werden die Militarisierung und der Märtyrertod der Frauen. Meldungen über erfolgreiche Bombenanschläge, Selbstmordattentate und sonstige Angriffe auf Einrichtungen des türkischen Staats geben den Aufrufen zur Gewaltanwendung zusätzliches Gewicht. Der Bundesrat hält diese Schriften für geeignet, zum Extremismus neigende Gruppierungen in der ausländischen und schweizerischen Bevölkerung zu radikalisieren. Daraus ergebe sich eine Gefährdung für das friedliche Zusammenleben und damit für die innere Sicherheit der Schweiz. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit Nachdruck. Nach seiner Auffassung sind die beschlagnahmten Schriften blosse Kriegspropaganda, die dazu diene, in der Schweiz finanzielle Mittel für den bewaffneten Kampf in der Türkei erhältlich zu machen und Personen dafür zu rekrutieren. b) Die bei den Akten liegenden übersetzten Auszüge aus den eingezogenen Schriften zeigen, dass darin keineswegs nur für die Anliegen der kurdischen Bevölkerung in der Türkei geworben wird. Vielmehr sollen die dort herrschenden Spannungen in die Schweiz hineingetragen und es soll bei den hier lebenden Emigranten Druck erzeugt werden. Auch wenn sich der Aufruf zum bewaffneten Kampf hauptsächlich auf das Territorium der Türkei bezieht, ist doch auch eine Radikalisierung bei den hier lebenden Kurden beabsichtigt. Auf Emigranten, welche die erwartete Unterstützung verweigern, soll Druck ausgeübt werden. Die generelle Propagierung der Gewalt zur Durchsetzung der kurdischen Anliegen fördert die Tendenz, auch gegenüber hier lebenden andersdenkenden Landsleuten Gewalt anzuwenden, und begünstigt überhaupt extremistische Gewaltakte. Die Schriften sind daher geeignet, die innere Sicherheit zu gefährden. Da sie sich zudem keineswegs auf eine Kritik an den türkischen Behörden beschränken - was zulässig wäre -, sondern diese beschimpfen, sind sie auch geeignet, die aussenpolitischen Beziehungen und die Neutralität der Schweiz zu beeinträchtigen. Die Abwehr der angeführten Gefährdungen rechtfertigt nach der Rechtsprechung auch empfindliche Einschränkungen der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (BGE 108 Ia 300 E. 3 S. 303; BGE 107 Ia 292 E. 6 S. 300; zur Rechtsprechung der Strassburger Organe vgl. JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Art. 10, Rz. 29). Es ist auch nicht ersichtlich, dass vorliegend eine mildere Massnahme zur Vermeidung der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit ausgereicht hätte, zumal der Aufruf zum bewaffneten Kampf die eingezogenen Schriften durchzieht und sich nicht nur auf einige wenige Stellen beschränkt, die allenfalls unkenntlich gemacht werden könnten. Der Vorwurf, die angefochtene Einziehung sei unverhältnismässig, erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.
de
Art. 98 lett. a OG e art. 100 cpv. 1 lett. a OG; art. 6 n. 1 CEDU; ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro la confisca di materiale di propaganda del Partito curdo dei lavoratori. Con l'emanazione della decisione di confisca decade l'interesse a impugnare il precedente ordine di sequestro (consid. 2). La confisca di materiale di propaganda per motivi di sicurezza esterna e interna concerne diritti e doveri di carattere civile ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 4b). In caso di conflitto, il diritto internazionale pubblico prevale, di massima, su quello interno, in particolare quando la norma internazionale tende a proteggere i diritti dell'uomo. Così, nonostante il tenore degli art. 98 lett. a e 100 lett. a OG e per effetto dell'art. 6 n. 1 CEDU, avverso la decisione di confisca del Consiglio federale è ammissibile il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (consid. 4c-e). Art. 55 Cost. e 10 CEDU; art. 102 n. 8-10 Cost.; art. 1 cpv. 2 del decreto del Consiglio federale concernente il materiale di propaganda sovversiva; confisca di materiale di propaganda per motivi di sicurezza interna ed esterna. Il decreto del Consiglio federale concernente il materiale di propaganda sovversiva, combinato con l'art. 102 n. 8-10 Cost., costituisce una base legale sufficiente per una grave ingerenza nella libertà di espressione e di stampa (consid. 6). Nelle circostanze concrete, la confisca di scritti del Partito curdo dei lavoratori che, per raggiungere i suoi obiettivi, incita alla violenza e tende a esercitare pressioni sugli emigrati che vivono in Svizzera, è conforme al principio della proporzionalità (consid. 7).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,454
125 II 431
125 II 431 Sachverhalt ab Seite 431 A.- Die Parzelle Nr. 1026 im sog. Unteren Lenzhardfeld lag anfangs der 70er-Jahre in der Industriezone der Einwohnergemeinde Niederlenz und gehörte den Gebrüdern Wiederkehr. Am 5. April 1984 wurde das Grundstück in vier Parzellen aufgeteilt, von denen die Max Fischer AG eine erwarb und Arthur Wiederkehr die restlichen. B.- Im Rahmen der Revision des kommunalen Zonenplans stimmte die Gemeindeversammlung von Niederlenz am 30. November 1984 dem neuen Zonenplan zu. Sie lehnte dabei mit überwiegendem Mehr einen Antrag auf Umzonung des noch weitgehend unbebauten Unteren Lenzhardfelds ab, so dass dieses in der Industriezone 2 verblieb. Am 12. Juni 1986 schloss die Max Fischer AG mit der Nickelmesh AG einen Kaufvertrag über die neue Parzelle Nr. 1026 ab. Dieser Vertrag enthält eine Rücktrittsklausel zugunsten der Käuferin, falls die von ihr projektierte Industriebaute nicht bewilligt würde. Die Käuferin reichte daraufhin das entsprechende Baugesuch ein. Mit Blick auf dieses Gesuch sammelten Stimmberechtigte der Gemeinde Niederlenz Unterschriften und reichten eine kommunale Volksinitiative zur Umzonung des Unteren Lenzhardfelds in die Nichtbauzone ein. Anfangs 1987 teilte der Regierungsrat des Kantons Aargau dem Gemeinderat von Niederlenz mit, er werde das kantonale Genehmigungsverfahren betreffend den neuen Zonenplan bis zur Erledigung der Volksinitiative aufschieben. Am 24. Februar 1987 verfügte der Gemeinderat von Niederlenz eine Planungszone über das umstrittene Areal und wies das Baugesuch der Nickelmesh AG ab. Diese trat vom Kaufvertrag mit der Max Fischer AG zurück. Am 31. März 1987 entsprach die Gemeindeversammlung dem Volksbegehren und beschloss die Zuweisung des Unteren Lenzhardfelds in die Nichtbauzone. Am 31. Mai 1988 wurde der revidierte kommunale Zonenplan vom Kantonsparlament genehmigt. C.- Nachdem Arthur Wiederkehr und die Max Fischer AG sowohl im baurechtlichen Einspracheverfahren als auch im Verfahren der prinzipalen Normenkontrolle gegen den Genehmigungsbeschluss des Kantonsparlaments unterlegen waren, stellten sie bei der Schätzungskommission des Kantons Aargau ein Entschädigungsgesuch wegen materieller Enteignung. Gegen den negativen Entscheid der Schätzungskommission erhoben sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 27. März 1998 ab. D.- Arthur Wiederkehr und die Max Fischer AG führen mit Eingabe vom 14. September 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts. Sie beantragen die Feststellung des Vorliegens einer materiellen Enteignung und Rückweisung an die Vorinstanz zur Bemessung der Entschädigung, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Einwohnergemeinde Niederlenz und das Verwaltungsgericht beantragen Abweisung der Beschwerde. Während das Bundesamt für Raumplanung auf eine Stellungnahme verzichtet, hat sich die Schätzungskommission nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleis- tet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 123 II 481 E. 6b S. 487; BGE 121 II 417 E. 4a S. 423; BGE 119 Ib 124 E. 2b S. 128; vgl. BGE 125 II 1 E. 3b/aa S. 6). b) Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine sog. Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten. Eine Nicht- einzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (eingehend dazu BGE 123 II 481 E. 6b S. 487 f.; BGE 122 II 326 E. 4 S. 328 ff.; BGE 119 Ib 124 E. 2c und 2d S. 129, mit Hinweisen). c) Das Verwaltungsgericht hat die umstrittene Zuweisung des hier interessierenden Landes ins übrige Gemeindegebiet als Nichteinzonung bezeichnet, weil die Bauzone nach dem früheren, aus dem Jahr 1962 stammenden und später im Sinne einer Erweiterung der Bauzone revidierten Zonenplan mit Blick auf den zu erwartenden Bedarf in den kommenden fünfzehn Jahren (vgl. Art. 15 lit. b RPG) deutlich zu gross gewesen sei. Die Beschwerdeführer bestreiten die rechtliche Umschreibung dieser Planungsmassnahme heute nicht mehr. In der Tat lässt sich den Akten entnehmen, dass die Bauzone der Einwohnergemeinde Niederlenz anlässlich der Zonenplanrevision von 1984 um rund 8% reduziert wurde. Angesichts dieses Umstandes und der übereinstimmenden Parteiauffassung kann im Folgenden ohne weiteres von einer Nichteinzonung ausgegangen werden. 4. a) Eine Nichteinzonung trifft den Grundeigentümer wie gesagt nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Hierin liegt allerdings keine abschliessende Umschreibung der entschädigungspflichtigen Nichteinzonung. Gegebenenfalls können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) befindet. Aufgrund solcher Umstände lässt sich annehmen, der Eigentümer habe am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen dürfen (BGE 122 II 455 E. 4a S. 457; siehe auch BGE 122 II 326 E. 6a S. 333; BGE 121 II 417 E. 4b S. 423). b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und wohl auch des Verwaltungsgerichts kann hier eine materielle Enteignung nicht schon deshalb ausgeschlossen werden, weil die Zonenplanänderung erst im Mai 1988 rechtskräftig geworden ist. Zwar trifft zu, dass die Kantone gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG dafür zu sorgen haben, dass die Nutzungspläne spätestens acht Jahre nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, also spätestens am 1. Januar 1988, vorliegen; solange keine RPG-konformen Bauzonen bestehen, gilt gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG nur das weitgehend überbaute Gebiet als vorläufige Bauzone. Das heisst indessen nur, dass die Liegenschaften der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 1988 in einer Zone liegen, die als Nichtbauzone zu betrachten ist, und dass die strittige Massnahme daher als Nichteinzonung, nicht als Auszonung zu bezeichnen ist. Das bedeutet nicht, dass die Betroffenen die Planungsmassnahme entschädigungslos hinzunehmen hätten. Vielmehr hängt diese Frage davon ab, ob die genannten Voraussetzungen der ausnahmsweise entschädigungspflichtigen Nichteinzonung gegeben sind. 5. Die hier zu beurteilende Nichteinzonung löst im Lichte des in E. 4a hievor Gesagten sowohl nach Massgabe der bestimmten, kumulativ geforderten Kriterien (nachfolgend a-d) wie auch aufgrund der besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes (E. 6 hienach) die Entschädigungspflicht aus. a) Die Einwohnergemeinde Niederlenz bestreitet die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach das Land der Beschwerdeführer als groberschlossen zu betrachten sei: Eine Anbindung der Industriezone an eine leistungsfähige Strasse fehle, und die Erschliessung führe heute über das Gemeindegebiet von Lenzburg und genüge daher nicht. Es gebe ausserdem gar keine Feinerschliessung. Zudem verfügten die Parzellen der Beschwerdeführer über keinen Gleisanschluss, und einen solchen könnten diese auch nicht aus eigener Kraft realisieren. Die Industriezone 2 grenzt auf einer Länge von rund 170 Metern an den Lenzhardweg, dessen einzige Funktion die Erschliessung der Industriezone 1 ist. Diese ist denn auch weitgehend überbaut. Die Ringstrasse verfügt demnach über einen für diesen Zweck ausreichenden Ausbaustandard. Gemäss dem Protokoll der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 1991 verfügt der Lenzhardweg über einen guten Belag und ist gekoffert. Es ist nicht zu erkennen, weshalb diese Strasse den zusätzlichen Zu- und Wegfahrverkehr, der mit einer industriellen Nutzung des «Unteren Lenzhardfelds» verbunden wäre, nicht aufnehmen könnte. Die Gemeindebehörden haben anlässlich der erwähnten Verhandlung denn auch die Meinung vertreten, die Baubewilligung hätte - trotz gewissen Problemen mit der überkommunalen Verkehrsführung - nicht wegen mangelhafter strassenmässiger Erschliessung verweigert werden können. Auch die Vorinstanz sowie die Schätzungskommission als die mit den Örtlichkeiten am besten vertrauten kantonalen Behörden haben die Strassensituation nicht als Hindernis für eine Einzonung des Areals erachtet. Was den fehlenden Gleisanschluss betrifft, beruft sich die Beschwerdegegnerin auf keine kommunale oder kantonale Bestimmung, die einen solchen vorschreiben würde, und die Transporte könnten ohnehin über private Verkehrsmittel abgewickelt werden. Schliesslich ist auch die Feinerschliessung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erforderlich für die Annahme einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung. Hinsichtlich der übrigen Erschliessungselemente (Sauberwasser, Kanalisation, Strom) wird von keiner Seite geltend gemacht, der derzeitige Ausbaustandard sei ungenügend. Das Areal der Beschwerdeführer kann daher insgesamt als groberschlossen bezeichnet werden. b) Umstritten ist ferner die Frage, ob die von den Beschwerdeführern getätigten Aufwendungen als erheblich im Sinne der Rechtsprechung zu gelten haben. In diesem Zusammenhang ist vorweg zu sagen, dass sich die Max Fischer AG die von ihren Rechtsvorgängern erbrachten Zahlungen anrechnen lassen kann. Sie ist mit dem Erwerb der Parzelle Nr. 1026 in die Rechte und Pflichten der Verkäufer eingetreten und hat deren Rechtspositionen übernommen. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die von ihren Rechtsvorgängern erbrachten Leistungen auch auf den Kaufpreis ausgewirkt haben, den die Max Fischer AG bezahlen musste. Sofern sich für die Voreigentümer in enteignungsrechtlicher Hinsicht eine Vertrauensposition ergeben hat, darf die Käuferin dasselbe zu ihren Gunsten ableiten (vgl. unten E. 6). Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, die Gebrüder Wiederkehr hätten sich in den Jahren 1972 bis 1974 in fünf Teilbeträgen mit insgesamt Fr. 277'105.-- an der Erschliessung des ganzen Industriegebiets im Lenzhardfeld beteiligt. Diese Beiträge seien verschiedenen Erschliessungsanlagen zugute gekommen, wobei die kanalisationstechnische Erschliessung offensichtlich im Vordergrund gestanden habe. Nach 1974 seien nur noch verhältnismässig kleine Beiträge zu leisten gewesen. Dem Entscheid der Schätzungskommission ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer nach 1974 keine Beiträge an die Erschliessung mehr entrichtet haben, dass aber offenbar mit früher geleisteten Zahlungen bis Ende 1986 Investitionen für die Erschliessung des Areals getätigt worden sind. Soweit die Vorinstanz in Würdigung dieser Sachumstände ausführt, die Zahlungen der Beschwerdeführer fielen zwar ins Gewicht, doch komme ihnen im Hinblick auf die künftigen Überbauungsmöglichkeiten kein entscheidendes Gewicht zu, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Betrag von Fr. 277'105.-- erscheint schon für sich alleine, absolut betrachtet, als erheblich. Auch im Verhältnis zur relativ grossen Landfläche im Eigentum der Beschwerdeführer ändert sich nichts an dieser Beurteilung: Nach den vorinstanzlichen Ausführungen haben die Gebrüder Wiederkehr das Land für rund Fr. 40.--/m2 erworben, und ihr Erschliessungsbeitrag beläuft sich auf rund Fr. 10.--/m2. Sie haben mit andern Worten Beiträge an die Erschliessung ihres Landes in der Höhe von rund 25% des Kaufpreises geleistet, was ohne weiteres als erheblich gelten kann. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Zahlungen im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 1988) bereits mehr als zehn Jahre zurück lagen. Es trifft zwar zu, dass die Möglichkeit, aufgrund von getätigten Dispositionen Rechte für sich abzuleiten, mit zunehmendem Zeitablauf abnimmt. Es muss aber auch beachtet werden, dass die Beiträge der Beschwerdeführer offenbar bis Mitte der 80er-Jahre der Erschliessung dienten, so dass diese auch nach dem Zeitpunkt ihrer Zahlungen im Vertrauen auf die Überbaubarkeit ihres Landes bestärkt wurden. Weiter vermag die verstrichene Zeitdauer nichts an der absoluten und relativen Bedeutung der Beiträge zu ändern, da die Beschwerdeführer die investierten Mittel nicht mehr anderweitig nutzen konnten; die genannten Investitionen müssen daher unter Hinzurechnung der auf diese Weise entgangenen Zinsen gewürdigt werden. Anders als das Verwaltungsgericht meint, kann den Beschwerdeführern auch nicht entgegengehalten werden, sie hätten bloss in die Erschliessung, nicht aber in die Überbauung ihres Terrains Geld investiert. Die Formel des Bundesgerichts, wonach Aufwendungen «für Erschliessung und Überbauung» erforderlich seien, ist als allgemeine Richtlinie, nicht als strenge kumulative Voraussetzung zu betrachten. Enteignungsrechtlich relevante Aufwendungen sind im Übrigen praktisch vor allem im Zusammenhang mit der Erschliessung des betreffenden Grundstücks zu erwarten. Schon bei einer erheblichen Investition in die Erschliessung kann daher die Betätigung des Vertrauens des Eigentümers in die Überbaubarkeit seines Grundstücks erblickt werden. c) Zu prüfen bleibt, ob das Land der Beschwerdeführer von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird, welche Frage im vorinstanzlichen Verfahren offen gelassen werden konnte. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass das Areal der Beschwerdeführer innerhalb des vom GKP vom Mai 1949 (mit Nachführungen vom Dezember 1962 und vom April 1964) bezeichneten Kanalisationsrayons liegt. Sie ist aber der Auffassung, dieses GKP sei überdimensioniert gewesen und habe daher der alten Allgemeinen Gewässerschutzverordnung (aAGSchV) widersprochen. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Art. 15 aAGSchV in der Fassung vom 19. Juni 1972 (AS 1972 I S. 971) sah vor, dass für den Umfang des GKP das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet massgebend war. Sofern kein Zonenplan bestand, war das GKP für das überbaute und für das innert höchs-tens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet auszulegen (vgl. zur Bedeutung dieses Kriteriums für die Frage der materiellen Enteignung BGE 122 II 455 E. 5b S. 459 f.). Das vom GKP der Einwohnergemeinde Niederlenz erfasste Terrain ist nicht grösser, sondern kleiner als das vom Zonenplan in der Fassung von 1964 als Baugebiet ausgeschiedene Land. Inwiefern sich an dieser Feststellung durch die Zonenplanrevision von 1971 etwas geändert hat, geht aus den Akten nicht hervor. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass sich daran nichts geändert hat, denn mit der Zonenplanrevision von 1984 wurde das Baugebiet der Einwohnergemeinde Niederlenz erneut verkleinert, so dass es in seiner Ausdehnung heute im Wesentlichen mit dem GKP übereinstimmt: Während am Westrand des Siedlungsgebiets von Niederlenz die Einfamilienhauszone «Chändelmatte» ausserhalb des GKP liegt, erfasst dieses am Ostrand einige Grundstücke, die heute im übrigen Gemeindegebiet liegen. Aufgrund dieser Sachlage kann jedenfalls nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten mit Blick auf die gesetzwidrige Grösse des GKP nicht davon ausgehen dürfen, dass sie ihr Land in absehbarer Zeit überbauen könnten. d) Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 1988) groberschlossenes Land besassen, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wurde, und dass sie für die Erschliessung ihres Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hatten. Die Nichteinzonung ihres Landes durch die Beschwerdegegnerin trifft sie somit enteignungsähnlich und löst eine Entschädigungspflicht der Einwohnergemeinde Niederlenz aus. 6. Die Nichteinzonung müsste im Übrigen schon mit Blick auf die auch bei der Anwendung von Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 RPG zu beachtenden besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entschädigt werden. Anlässlich der in der ersten Hälfte der 80er-Jahre vorbereiteten Anpassung der Zonenplanung an das RPG war stets vorgesehen gewesen, das Areal der Beschwerdeführer einer Bauzone zuzuweisen. Die Stimmbürgerschaft der Einwohnergemeinde Niederlenz beschloss an der Gemeindeversammlung vom 30. November 1984 denn auch die Belassung des Landes der Beschwerdeführer in der Industriezone. Dies geschah nicht nur stillschweigend durch die Genehmigung des entsprechenden Planentwurfs; vielmehr verwarf die Gemeindeversammlung einen Antrag auf Auszonung der Industriezone 2 ausdrücklich. Gewiss war die neue Zonenordnung damit noch nicht rechtskräftig und die Beschwerdeführer konnten nicht ohne weiteres ausschliessen, dass dem neuen Zonenplan die Genehmigung durch die kantonalen Instanzen verweigert würde. Diese Möglichkeit musste aber als wenig wahrscheinlich gelten. Nicht nur kommt den Gemeinden in diesen Fragen ein gewisses Planungsermessen zu, sondern von Kantonsseite wurden - soweit aus den Akten ersichtlich - auch nie Bedenken hinsichtlich dieser Planungsmassnahme geäussert. Selbst der Gemeinderat von Niederlenz vertrat in seinen Erläuterungen zur Gemeindeversammlung vom 31. März 1987, an welcher die Zuweisung des interessierenden Landes ins übrige Gemeindegebiet beschlossen wurde, nicht die Auffassung, die Zonenplanänderung sei wegen der überdimensionierten Zonengrösse erforderlich. Gestützt auf diese Sachlage und im Vertrauen auf den Verbleib ihres Landes in der Industriezone hat jedenfalls die Beschwerdeführerin Max Fischer AG mit dem Verkauf ihres Landes an die Nickelmesh AG massgebliche Dispositionen getroffen. Bedeutsam sind dabei auch die mit der geplanten Veräusserung verbundenen Aufwendungen wie die Suche einer Käuferschaft, Notariats- und Verschreibungskosten, Aufwendungen im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Geschäfts usw. Auch aufgrund dieser Vertrauensbetätigung der Max Fischer AG erscheint die von der Beschwerdegegnerin beschlossene Nichteinzonung als entschädigungspflichtige Massnahme.
de
Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung bei Nichteinzonung. Wiederholung der Praxis zu den Voraussetzungen der materiellen Enteignung (E. 3 und 4). Materielle Enteignung im konkreten Fall sowohl aufgrund der bestimmten, von der Rechtsprechung kumulativ geforderten Kriterien (E. 5) als auch nach Massgabe der besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes (E. 6) bejaht.
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,455
125 II 431
125 II 431 Sachverhalt ab Seite 431 A.- Die Parzelle Nr. 1026 im sog. Unteren Lenzhardfeld lag anfangs der 70er-Jahre in der Industriezone der Einwohnergemeinde Niederlenz und gehörte den Gebrüdern Wiederkehr. Am 5. April 1984 wurde das Grundstück in vier Parzellen aufgeteilt, von denen die Max Fischer AG eine erwarb und Arthur Wiederkehr die restlichen. B.- Im Rahmen der Revision des kommunalen Zonenplans stimmte die Gemeindeversammlung von Niederlenz am 30. November 1984 dem neuen Zonenplan zu. Sie lehnte dabei mit überwiegendem Mehr einen Antrag auf Umzonung des noch weitgehend unbebauten Unteren Lenzhardfelds ab, so dass dieses in der Industriezone 2 verblieb. Am 12. Juni 1986 schloss die Max Fischer AG mit der Nickelmesh AG einen Kaufvertrag über die neue Parzelle Nr. 1026 ab. Dieser Vertrag enthält eine Rücktrittsklausel zugunsten der Käuferin, falls die von ihr projektierte Industriebaute nicht bewilligt würde. Die Käuferin reichte daraufhin das entsprechende Baugesuch ein. Mit Blick auf dieses Gesuch sammelten Stimmberechtigte der Gemeinde Niederlenz Unterschriften und reichten eine kommunale Volksinitiative zur Umzonung des Unteren Lenzhardfelds in die Nichtbauzone ein. Anfangs 1987 teilte der Regierungsrat des Kantons Aargau dem Gemeinderat von Niederlenz mit, er werde das kantonale Genehmigungsverfahren betreffend den neuen Zonenplan bis zur Erledigung der Volksinitiative aufschieben. Am 24. Februar 1987 verfügte der Gemeinderat von Niederlenz eine Planungszone über das umstrittene Areal und wies das Baugesuch der Nickelmesh AG ab. Diese trat vom Kaufvertrag mit der Max Fischer AG zurück. Am 31. März 1987 entsprach die Gemeindeversammlung dem Volksbegehren und beschloss die Zuweisung des Unteren Lenzhardfelds in die Nichtbauzone. Am 31. Mai 1988 wurde der revidierte kommunale Zonenplan vom Kantonsparlament genehmigt. C.- Nachdem Arthur Wiederkehr und die Max Fischer AG sowohl im baurechtlichen Einspracheverfahren als auch im Verfahren der prinzipalen Normenkontrolle gegen den Genehmigungsbeschluss des Kantonsparlaments unterlegen waren, stellten sie bei der Schätzungskommission des Kantons Aargau ein Entschädigungsgesuch wegen materieller Enteignung. Gegen den negativen Entscheid der Schätzungskommission erhoben sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 27. März 1998 ab. D.- Arthur Wiederkehr und die Max Fischer AG führen mit Eingabe vom 14. September 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts. Sie beantragen die Feststellung des Vorliegens einer materiellen Enteignung und Rückweisung an die Vorinstanz zur Bemessung der Entschädigung, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Einwohnergemeinde Niederlenz und das Verwaltungsgericht beantragen Abweisung der Beschwerde. Während das Bundesamt für Raumplanung auf eine Stellungnahme verzichtet, hat sich die Schätzungskommission nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleis- tet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 123 II 481 E. 6b S. 487; BGE 121 II 417 E. 4a S. 423; BGE 119 Ib 124 E. 2b S. 128; vgl. BGE 125 II 1 E. 3b/aa S. 6). b) Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine sog. Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten. Eine Nicht- einzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (eingehend dazu BGE 123 II 481 E. 6b S. 487 f.; BGE 122 II 326 E. 4 S. 328 ff.; BGE 119 Ib 124 E. 2c und 2d S. 129, mit Hinweisen). c) Das Verwaltungsgericht hat die umstrittene Zuweisung des hier interessierenden Landes ins übrige Gemeindegebiet als Nichteinzonung bezeichnet, weil die Bauzone nach dem früheren, aus dem Jahr 1962 stammenden und später im Sinne einer Erweiterung der Bauzone revidierten Zonenplan mit Blick auf den zu erwartenden Bedarf in den kommenden fünfzehn Jahren (vgl. Art. 15 lit. b RPG) deutlich zu gross gewesen sei. Die Beschwerdeführer bestreiten die rechtliche Umschreibung dieser Planungsmassnahme heute nicht mehr. In der Tat lässt sich den Akten entnehmen, dass die Bauzone der Einwohnergemeinde Niederlenz anlässlich der Zonenplanrevision von 1984 um rund 8% reduziert wurde. Angesichts dieses Umstandes und der übereinstimmenden Parteiauffassung kann im Folgenden ohne weiteres von einer Nichteinzonung ausgegangen werden. 4. a) Eine Nichteinzonung trifft den Grundeigentümer wie gesagt nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Hierin liegt allerdings keine abschliessende Umschreibung der entschädigungspflichtigen Nichteinzonung. Gegebenenfalls können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) befindet. Aufgrund solcher Umstände lässt sich annehmen, der Eigentümer habe am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen dürfen (BGE 122 II 455 E. 4a S. 457; siehe auch BGE 122 II 326 E. 6a S. 333; BGE 121 II 417 E. 4b S. 423). b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und wohl auch des Verwaltungsgerichts kann hier eine materielle Enteignung nicht schon deshalb ausgeschlossen werden, weil die Zonenplanänderung erst im Mai 1988 rechtskräftig geworden ist. Zwar trifft zu, dass die Kantone gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG dafür zu sorgen haben, dass die Nutzungspläne spätestens acht Jahre nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, also spätestens am 1. Januar 1988, vorliegen; solange keine RPG-konformen Bauzonen bestehen, gilt gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG nur das weitgehend überbaute Gebiet als vorläufige Bauzone. Das heisst indessen nur, dass die Liegenschaften der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 1988 in einer Zone liegen, die als Nichtbauzone zu betrachten ist, und dass die strittige Massnahme daher als Nichteinzonung, nicht als Auszonung zu bezeichnen ist. Das bedeutet nicht, dass die Betroffenen die Planungsmassnahme entschädigungslos hinzunehmen hätten. Vielmehr hängt diese Frage davon ab, ob die genannten Voraussetzungen der ausnahmsweise entschädigungspflichtigen Nichteinzonung gegeben sind. 5. Die hier zu beurteilende Nichteinzonung löst im Lichte des in E. 4a hievor Gesagten sowohl nach Massgabe der bestimmten, kumulativ geforderten Kriterien (nachfolgend a-d) wie auch aufgrund der besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes (E. 6 hienach) die Entschädigungspflicht aus. a) Die Einwohnergemeinde Niederlenz bestreitet die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach das Land der Beschwerdeführer als groberschlossen zu betrachten sei: Eine Anbindung der Industriezone an eine leistungsfähige Strasse fehle, und die Erschliessung führe heute über das Gemeindegebiet von Lenzburg und genüge daher nicht. Es gebe ausserdem gar keine Feinerschliessung. Zudem verfügten die Parzellen der Beschwerdeführer über keinen Gleisanschluss, und einen solchen könnten diese auch nicht aus eigener Kraft realisieren. Die Industriezone 2 grenzt auf einer Länge von rund 170 Metern an den Lenzhardweg, dessen einzige Funktion die Erschliessung der Industriezone 1 ist. Diese ist denn auch weitgehend überbaut. Die Ringstrasse verfügt demnach über einen für diesen Zweck ausreichenden Ausbaustandard. Gemäss dem Protokoll der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 1991 verfügt der Lenzhardweg über einen guten Belag und ist gekoffert. Es ist nicht zu erkennen, weshalb diese Strasse den zusätzlichen Zu- und Wegfahrverkehr, der mit einer industriellen Nutzung des «Unteren Lenzhardfelds» verbunden wäre, nicht aufnehmen könnte. Die Gemeindebehörden haben anlässlich der erwähnten Verhandlung denn auch die Meinung vertreten, die Baubewilligung hätte - trotz gewissen Problemen mit der überkommunalen Verkehrsführung - nicht wegen mangelhafter strassenmässiger Erschliessung verweigert werden können. Auch die Vorinstanz sowie die Schätzungskommission als die mit den Örtlichkeiten am besten vertrauten kantonalen Behörden haben die Strassensituation nicht als Hindernis für eine Einzonung des Areals erachtet. Was den fehlenden Gleisanschluss betrifft, beruft sich die Beschwerdegegnerin auf keine kommunale oder kantonale Bestimmung, die einen solchen vorschreiben würde, und die Transporte könnten ohnehin über private Verkehrsmittel abgewickelt werden. Schliesslich ist auch die Feinerschliessung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erforderlich für die Annahme einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung. Hinsichtlich der übrigen Erschliessungselemente (Sauberwasser, Kanalisation, Strom) wird von keiner Seite geltend gemacht, der derzeitige Ausbaustandard sei ungenügend. Das Areal der Beschwerdeführer kann daher insgesamt als groberschlossen bezeichnet werden. b) Umstritten ist ferner die Frage, ob die von den Beschwerdeführern getätigten Aufwendungen als erheblich im Sinne der Rechtsprechung zu gelten haben. In diesem Zusammenhang ist vorweg zu sagen, dass sich die Max Fischer AG die von ihren Rechtsvorgängern erbrachten Zahlungen anrechnen lassen kann. Sie ist mit dem Erwerb der Parzelle Nr. 1026 in die Rechte und Pflichten der Verkäufer eingetreten und hat deren Rechtspositionen übernommen. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die von ihren Rechtsvorgängern erbrachten Leistungen auch auf den Kaufpreis ausgewirkt haben, den die Max Fischer AG bezahlen musste. Sofern sich für die Voreigentümer in enteignungsrechtlicher Hinsicht eine Vertrauensposition ergeben hat, darf die Käuferin dasselbe zu ihren Gunsten ableiten (vgl. unten E. 6). Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, die Gebrüder Wiederkehr hätten sich in den Jahren 1972 bis 1974 in fünf Teilbeträgen mit insgesamt Fr. 277'105.-- an der Erschliessung des ganzen Industriegebiets im Lenzhardfeld beteiligt. Diese Beiträge seien verschiedenen Erschliessungsanlagen zugute gekommen, wobei die kanalisationstechnische Erschliessung offensichtlich im Vordergrund gestanden habe. Nach 1974 seien nur noch verhältnismässig kleine Beiträge zu leisten gewesen. Dem Entscheid der Schätzungskommission ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer nach 1974 keine Beiträge an die Erschliessung mehr entrichtet haben, dass aber offenbar mit früher geleisteten Zahlungen bis Ende 1986 Investitionen für die Erschliessung des Areals getätigt worden sind. Soweit die Vorinstanz in Würdigung dieser Sachumstände ausführt, die Zahlungen der Beschwerdeführer fielen zwar ins Gewicht, doch komme ihnen im Hinblick auf die künftigen Überbauungsmöglichkeiten kein entscheidendes Gewicht zu, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Betrag von Fr. 277'105.-- erscheint schon für sich alleine, absolut betrachtet, als erheblich. Auch im Verhältnis zur relativ grossen Landfläche im Eigentum der Beschwerdeführer ändert sich nichts an dieser Beurteilung: Nach den vorinstanzlichen Ausführungen haben die Gebrüder Wiederkehr das Land für rund Fr. 40.--/m2 erworben, und ihr Erschliessungsbeitrag beläuft sich auf rund Fr. 10.--/m2. Sie haben mit andern Worten Beiträge an die Erschliessung ihres Landes in der Höhe von rund 25% des Kaufpreises geleistet, was ohne weiteres als erheblich gelten kann. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Zahlungen im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 1988) bereits mehr als zehn Jahre zurück lagen. Es trifft zwar zu, dass die Möglichkeit, aufgrund von getätigten Dispositionen Rechte für sich abzuleiten, mit zunehmendem Zeitablauf abnimmt. Es muss aber auch beachtet werden, dass die Beiträge der Beschwerdeführer offenbar bis Mitte der 80er-Jahre der Erschliessung dienten, so dass diese auch nach dem Zeitpunkt ihrer Zahlungen im Vertrauen auf die Überbaubarkeit ihres Landes bestärkt wurden. Weiter vermag die verstrichene Zeitdauer nichts an der absoluten und relativen Bedeutung der Beiträge zu ändern, da die Beschwerdeführer die investierten Mittel nicht mehr anderweitig nutzen konnten; die genannten Investitionen müssen daher unter Hinzurechnung der auf diese Weise entgangenen Zinsen gewürdigt werden. Anders als das Verwaltungsgericht meint, kann den Beschwerdeführern auch nicht entgegengehalten werden, sie hätten bloss in die Erschliessung, nicht aber in die Überbauung ihres Terrains Geld investiert. Die Formel des Bundesgerichts, wonach Aufwendungen «für Erschliessung und Überbauung» erforderlich seien, ist als allgemeine Richtlinie, nicht als strenge kumulative Voraussetzung zu betrachten. Enteignungsrechtlich relevante Aufwendungen sind im Übrigen praktisch vor allem im Zusammenhang mit der Erschliessung des betreffenden Grundstücks zu erwarten. Schon bei einer erheblichen Investition in die Erschliessung kann daher die Betätigung des Vertrauens des Eigentümers in die Überbaubarkeit seines Grundstücks erblickt werden. c) Zu prüfen bleibt, ob das Land der Beschwerdeführer von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird, welche Frage im vorinstanzlichen Verfahren offen gelassen werden konnte. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass das Areal der Beschwerdeführer innerhalb des vom GKP vom Mai 1949 (mit Nachführungen vom Dezember 1962 und vom April 1964) bezeichneten Kanalisationsrayons liegt. Sie ist aber der Auffassung, dieses GKP sei überdimensioniert gewesen und habe daher der alten Allgemeinen Gewässerschutzverordnung (aAGSchV) widersprochen. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Art. 15 aAGSchV in der Fassung vom 19. Juni 1972 (AS 1972 I S. 971) sah vor, dass für den Umfang des GKP das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet massgebend war. Sofern kein Zonenplan bestand, war das GKP für das überbaute und für das innert höchs-tens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet auszulegen (vgl. zur Bedeutung dieses Kriteriums für die Frage der materiellen Enteignung BGE 122 II 455 E. 5b S. 459 f.). Das vom GKP der Einwohnergemeinde Niederlenz erfasste Terrain ist nicht grösser, sondern kleiner als das vom Zonenplan in der Fassung von 1964 als Baugebiet ausgeschiedene Land. Inwiefern sich an dieser Feststellung durch die Zonenplanrevision von 1971 etwas geändert hat, geht aus den Akten nicht hervor. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass sich daran nichts geändert hat, denn mit der Zonenplanrevision von 1984 wurde das Baugebiet der Einwohnergemeinde Niederlenz erneut verkleinert, so dass es in seiner Ausdehnung heute im Wesentlichen mit dem GKP übereinstimmt: Während am Westrand des Siedlungsgebiets von Niederlenz die Einfamilienhauszone «Chändelmatte» ausserhalb des GKP liegt, erfasst dieses am Ostrand einige Grundstücke, die heute im übrigen Gemeindegebiet liegen. Aufgrund dieser Sachlage kann jedenfalls nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten mit Blick auf die gesetzwidrige Grösse des GKP nicht davon ausgehen dürfen, dass sie ihr Land in absehbarer Zeit überbauen könnten. d) Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 1988) groberschlossenes Land besassen, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wurde, und dass sie für die Erschliessung ihres Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hatten. Die Nichteinzonung ihres Landes durch die Beschwerdegegnerin trifft sie somit enteignungsähnlich und löst eine Entschädigungspflicht der Einwohnergemeinde Niederlenz aus. 6. Die Nichteinzonung müsste im Übrigen schon mit Blick auf die auch bei der Anwendung von Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 RPG zu beachtenden besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entschädigt werden. Anlässlich der in der ersten Hälfte der 80er-Jahre vorbereiteten Anpassung der Zonenplanung an das RPG war stets vorgesehen gewesen, das Areal der Beschwerdeführer einer Bauzone zuzuweisen. Die Stimmbürgerschaft der Einwohnergemeinde Niederlenz beschloss an der Gemeindeversammlung vom 30. November 1984 denn auch die Belassung des Landes der Beschwerdeführer in der Industriezone. Dies geschah nicht nur stillschweigend durch die Genehmigung des entsprechenden Planentwurfs; vielmehr verwarf die Gemeindeversammlung einen Antrag auf Auszonung der Industriezone 2 ausdrücklich. Gewiss war die neue Zonenordnung damit noch nicht rechtskräftig und die Beschwerdeführer konnten nicht ohne weiteres ausschliessen, dass dem neuen Zonenplan die Genehmigung durch die kantonalen Instanzen verweigert würde. Diese Möglichkeit musste aber als wenig wahrscheinlich gelten. Nicht nur kommt den Gemeinden in diesen Fragen ein gewisses Planungsermessen zu, sondern von Kantonsseite wurden - soweit aus den Akten ersichtlich - auch nie Bedenken hinsichtlich dieser Planungsmassnahme geäussert. Selbst der Gemeinderat von Niederlenz vertrat in seinen Erläuterungen zur Gemeindeversammlung vom 31. März 1987, an welcher die Zuweisung des interessierenden Landes ins übrige Gemeindegebiet beschlossen wurde, nicht die Auffassung, die Zonenplanänderung sei wegen der überdimensionierten Zonengrösse erforderlich. Gestützt auf diese Sachlage und im Vertrauen auf den Verbleib ihres Landes in der Industriezone hat jedenfalls die Beschwerdeführerin Max Fischer AG mit dem Verkauf ihres Landes an die Nickelmesh AG massgebliche Dispositionen getroffen. Bedeutsam sind dabei auch die mit der geplanten Veräusserung verbundenen Aufwendungen wie die Suche einer Käuferschaft, Notariats- und Verschreibungskosten, Aufwendungen im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Geschäfts usw. Auch aufgrund dieser Vertrauensbetätigung der Max Fischer AG erscheint die von der Beschwerdegegnerin beschlossene Nichteinzonung als entschädigungspflichtige Massnahme.
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Art. 5 al. 2 LAT. Expropriation matérielle en cas de refus de classer. Récapitulation de la jurisprudence relative aux conditions de l'expropriation matérielle (consid. 3 et 4). Expropriation matérielle admise en l'espèce, tant au regard des critères spécifiques requis cumulativement par la jurisprudence (consid. 5) que du point de vue particulier de la protection de la bonne foi (consid. 6).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,456
125 II 431
125 II 431 Sachverhalt ab Seite 431 A.- Die Parzelle Nr. 1026 im sog. Unteren Lenzhardfeld lag anfangs der 70er-Jahre in der Industriezone der Einwohnergemeinde Niederlenz und gehörte den Gebrüdern Wiederkehr. Am 5. April 1984 wurde das Grundstück in vier Parzellen aufgeteilt, von denen die Max Fischer AG eine erwarb und Arthur Wiederkehr die restlichen. B.- Im Rahmen der Revision des kommunalen Zonenplans stimmte die Gemeindeversammlung von Niederlenz am 30. November 1984 dem neuen Zonenplan zu. Sie lehnte dabei mit überwiegendem Mehr einen Antrag auf Umzonung des noch weitgehend unbebauten Unteren Lenzhardfelds ab, so dass dieses in der Industriezone 2 verblieb. Am 12. Juni 1986 schloss die Max Fischer AG mit der Nickelmesh AG einen Kaufvertrag über die neue Parzelle Nr. 1026 ab. Dieser Vertrag enthält eine Rücktrittsklausel zugunsten der Käuferin, falls die von ihr projektierte Industriebaute nicht bewilligt würde. Die Käuferin reichte daraufhin das entsprechende Baugesuch ein. Mit Blick auf dieses Gesuch sammelten Stimmberechtigte der Gemeinde Niederlenz Unterschriften und reichten eine kommunale Volksinitiative zur Umzonung des Unteren Lenzhardfelds in die Nichtbauzone ein. Anfangs 1987 teilte der Regierungsrat des Kantons Aargau dem Gemeinderat von Niederlenz mit, er werde das kantonale Genehmigungsverfahren betreffend den neuen Zonenplan bis zur Erledigung der Volksinitiative aufschieben. Am 24. Februar 1987 verfügte der Gemeinderat von Niederlenz eine Planungszone über das umstrittene Areal und wies das Baugesuch der Nickelmesh AG ab. Diese trat vom Kaufvertrag mit der Max Fischer AG zurück. Am 31. März 1987 entsprach die Gemeindeversammlung dem Volksbegehren und beschloss die Zuweisung des Unteren Lenzhardfelds in die Nichtbauzone. Am 31. Mai 1988 wurde der revidierte kommunale Zonenplan vom Kantonsparlament genehmigt. C.- Nachdem Arthur Wiederkehr und die Max Fischer AG sowohl im baurechtlichen Einspracheverfahren als auch im Verfahren der prinzipalen Normenkontrolle gegen den Genehmigungsbeschluss des Kantonsparlaments unterlegen waren, stellten sie bei der Schätzungskommission des Kantons Aargau ein Entschädigungsgesuch wegen materieller Enteignung. Gegen den negativen Entscheid der Schätzungskommission erhoben sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 27. März 1998 ab. D.- Arthur Wiederkehr und die Max Fischer AG führen mit Eingabe vom 14. September 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts. Sie beantragen die Feststellung des Vorliegens einer materiellen Enteignung und Rückweisung an die Vorinstanz zur Bemessung der Entschädigung, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Einwohnergemeinde Niederlenz und das Verwaltungsgericht beantragen Abweisung der Beschwerde. Während das Bundesamt für Raumplanung auf eine Stellungnahme verzichtet, hat sich die Schätzungskommission nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 3. a) Eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleis- tet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 123 II 481 E. 6b S. 487; BGE 121 II 417 E. 4a S. 423; BGE 119 Ib 124 E. 2b S. 128; vgl. BGE 125 II 1 E. 3b/aa S. 6). b) Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine sog. Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten. Eine Nicht- einzonung in eine Bauzone löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (eingehend dazu BGE 123 II 481 E. 6b S. 487 f.; BGE 122 II 326 E. 4 S. 328 ff.; BGE 119 Ib 124 E. 2c und 2d S. 129, mit Hinweisen). c) Das Verwaltungsgericht hat die umstrittene Zuweisung des hier interessierenden Landes ins übrige Gemeindegebiet als Nichteinzonung bezeichnet, weil die Bauzone nach dem früheren, aus dem Jahr 1962 stammenden und später im Sinne einer Erweiterung der Bauzone revidierten Zonenplan mit Blick auf den zu erwartenden Bedarf in den kommenden fünfzehn Jahren (vgl. Art. 15 lit. b RPG) deutlich zu gross gewesen sei. Die Beschwerdeführer bestreiten die rechtliche Umschreibung dieser Planungsmassnahme heute nicht mehr. In der Tat lässt sich den Akten entnehmen, dass die Bauzone der Einwohnergemeinde Niederlenz anlässlich der Zonenplanrevision von 1984 um rund 8% reduziert wurde. Angesichts dieses Umstandes und der übereinstimmenden Parteiauffassung kann im Folgenden ohne weiteres von einer Nichteinzonung ausgegangen werden. 4. a) Eine Nichteinzonung trifft den Grundeigentümer wie gesagt nur ausnahmsweise enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder groberschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtlichen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für Erschliessung und Überbauung seines Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat, wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Hierin liegt allerdings keine abschliessende Umschreibung der entschädigungspflichtigen Nichteinzonung. Gegebenenfalls können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) befindet. Aufgrund solcher Umstände lässt sich annehmen, der Eigentümer habe am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen dürfen (BGE 122 II 455 E. 4a S. 457; siehe auch BGE 122 II 326 E. 6a S. 333; BGE 121 II 417 E. 4b S. 423). b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und wohl auch des Verwaltungsgerichts kann hier eine materielle Enteignung nicht schon deshalb ausgeschlossen werden, weil die Zonenplanänderung erst im Mai 1988 rechtskräftig geworden ist. Zwar trifft zu, dass die Kantone gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG dafür zu sorgen haben, dass die Nutzungspläne spätestens acht Jahre nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, also spätestens am 1. Januar 1988, vorliegen; solange keine RPG-konformen Bauzonen bestehen, gilt gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG nur das weitgehend überbaute Gebiet als vorläufige Bauzone. Das heisst indessen nur, dass die Liegenschaften der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 1988 in einer Zone liegen, die als Nichtbauzone zu betrachten ist, und dass die strittige Massnahme daher als Nichteinzonung, nicht als Auszonung zu bezeichnen ist. Das bedeutet nicht, dass die Betroffenen die Planungsmassnahme entschädigungslos hinzunehmen hätten. Vielmehr hängt diese Frage davon ab, ob die genannten Voraussetzungen der ausnahmsweise entschädigungspflichtigen Nichteinzonung gegeben sind. 5. Die hier zu beurteilende Nichteinzonung löst im Lichte des in E. 4a hievor Gesagten sowohl nach Massgabe der bestimmten, kumulativ geforderten Kriterien (nachfolgend a-d) wie auch aufgrund der besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes (E. 6 hienach) die Entschädigungspflicht aus. a) Die Einwohnergemeinde Niederlenz bestreitet die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach das Land der Beschwerdeführer als groberschlossen zu betrachten sei: Eine Anbindung der Industriezone an eine leistungsfähige Strasse fehle, und die Erschliessung führe heute über das Gemeindegebiet von Lenzburg und genüge daher nicht. Es gebe ausserdem gar keine Feinerschliessung. Zudem verfügten die Parzellen der Beschwerdeführer über keinen Gleisanschluss, und einen solchen könnten diese auch nicht aus eigener Kraft realisieren. Die Industriezone 2 grenzt auf einer Länge von rund 170 Metern an den Lenzhardweg, dessen einzige Funktion die Erschliessung der Industriezone 1 ist. Diese ist denn auch weitgehend überbaut. Die Ringstrasse verfügt demnach über einen für diesen Zweck ausreichenden Ausbaustandard. Gemäss dem Protokoll der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 1991 verfügt der Lenzhardweg über einen guten Belag und ist gekoffert. Es ist nicht zu erkennen, weshalb diese Strasse den zusätzlichen Zu- und Wegfahrverkehr, der mit einer industriellen Nutzung des «Unteren Lenzhardfelds» verbunden wäre, nicht aufnehmen könnte. Die Gemeindebehörden haben anlässlich der erwähnten Verhandlung denn auch die Meinung vertreten, die Baubewilligung hätte - trotz gewissen Problemen mit der überkommunalen Verkehrsführung - nicht wegen mangelhafter strassenmässiger Erschliessung verweigert werden können. Auch die Vorinstanz sowie die Schätzungskommission als die mit den Örtlichkeiten am besten vertrauten kantonalen Behörden haben die Strassensituation nicht als Hindernis für eine Einzonung des Areals erachtet. Was den fehlenden Gleisanschluss betrifft, beruft sich die Beschwerdegegnerin auf keine kommunale oder kantonale Bestimmung, die einen solchen vorschreiben würde, und die Transporte könnten ohnehin über private Verkehrsmittel abgewickelt werden. Schliesslich ist auch die Feinerschliessung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erforderlich für die Annahme einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung. Hinsichtlich der übrigen Erschliessungselemente (Sauberwasser, Kanalisation, Strom) wird von keiner Seite geltend gemacht, der derzeitige Ausbaustandard sei ungenügend. Das Areal der Beschwerdeführer kann daher insgesamt als groberschlossen bezeichnet werden. b) Umstritten ist ferner die Frage, ob die von den Beschwerdeführern getätigten Aufwendungen als erheblich im Sinne der Rechtsprechung zu gelten haben. In diesem Zusammenhang ist vorweg zu sagen, dass sich die Max Fischer AG die von ihren Rechtsvorgängern erbrachten Zahlungen anrechnen lassen kann. Sie ist mit dem Erwerb der Parzelle Nr. 1026 in die Rechte und Pflichten der Verkäufer eingetreten und hat deren Rechtspositionen übernommen. Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die von ihren Rechtsvorgängern erbrachten Leistungen auch auf den Kaufpreis ausgewirkt haben, den die Max Fischer AG bezahlen musste. Sofern sich für die Voreigentümer in enteignungsrechtlicher Hinsicht eine Vertrauensposition ergeben hat, darf die Käuferin dasselbe zu ihren Gunsten ableiten (vgl. unten E. 6). Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, die Gebrüder Wiederkehr hätten sich in den Jahren 1972 bis 1974 in fünf Teilbeträgen mit insgesamt Fr. 277'105.-- an der Erschliessung des ganzen Industriegebiets im Lenzhardfeld beteiligt. Diese Beiträge seien verschiedenen Erschliessungsanlagen zugute gekommen, wobei die kanalisationstechnische Erschliessung offensichtlich im Vordergrund gestanden habe. Nach 1974 seien nur noch verhältnismässig kleine Beiträge zu leisten gewesen. Dem Entscheid der Schätzungskommission ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer nach 1974 keine Beiträge an die Erschliessung mehr entrichtet haben, dass aber offenbar mit früher geleisteten Zahlungen bis Ende 1986 Investitionen für die Erschliessung des Areals getätigt worden sind. Soweit die Vorinstanz in Würdigung dieser Sachumstände ausführt, die Zahlungen der Beschwerdeführer fielen zwar ins Gewicht, doch komme ihnen im Hinblick auf die künftigen Überbauungsmöglichkeiten kein entscheidendes Gewicht zu, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Betrag von Fr. 277'105.-- erscheint schon für sich alleine, absolut betrachtet, als erheblich. Auch im Verhältnis zur relativ grossen Landfläche im Eigentum der Beschwerdeführer ändert sich nichts an dieser Beurteilung: Nach den vorinstanzlichen Ausführungen haben die Gebrüder Wiederkehr das Land für rund Fr. 40.--/m2 erworben, und ihr Erschliessungsbeitrag beläuft sich auf rund Fr. 10.--/m2. Sie haben mit andern Worten Beiträge an die Erschliessung ihres Landes in der Höhe von rund 25% des Kaufpreises geleistet, was ohne weiteres als erheblich gelten kann. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Zahlungen im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 1988) bereits mehr als zehn Jahre zurück lagen. Es trifft zwar zu, dass die Möglichkeit, aufgrund von getätigten Dispositionen Rechte für sich abzuleiten, mit zunehmendem Zeitablauf abnimmt. Es muss aber auch beachtet werden, dass die Beiträge der Beschwerdeführer offenbar bis Mitte der 80er-Jahre der Erschliessung dienten, so dass diese auch nach dem Zeitpunkt ihrer Zahlungen im Vertrauen auf die Überbaubarkeit ihres Landes bestärkt wurden. Weiter vermag die verstrichene Zeitdauer nichts an der absoluten und relativen Bedeutung der Beiträge zu ändern, da die Beschwerdeführer die investierten Mittel nicht mehr anderweitig nutzen konnten; die genannten Investitionen müssen daher unter Hinzurechnung der auf diese Weise entgangenen Zinsen gewürdigt werden. Anders als das Verwaltungsgericht meint, kann den Beschwerdeführern auch nicht entgegengehalten werden, sie hätten bloss in die Erschliessung, nicht aber in die Überbauung ihres Terrains Geld investiert. Die Formel des Bundesgerichts, wonach Aufwendungen «für Erschliessung und Überbauung» erforderlich seien, ist als allgemeine Richtlinie, nicht als strenge kumulative Voraussetzung zu betrachten. Enteignungsrechtlich relevante Aufwendungen sind im Übrigen praktisch vor allem im Zusammenhang mit der Erschliessung des betreffenden Grundstücks zu erwarten. Schon bei einer erheblichen Investition in die Erschliessung kann daher die Betätigung des Vertrauens des Eigentümers in die Überbaubarkeit seines Grundstücks erblickt werden. c) Zu prüfen bleibt, ob das Land der Beschwerdeführer von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird, welche Frage im vorinstanzlichen Verfahren offen gelassen werden konnte. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass das Areal der Beschwerdeführer innerhalb des vom GKP vom Mai 1949 (mit Nachführungen vom Dezember 1962 und vom April 1964) bezeichneten Kanalisationsrayons liegt. Sie ist aber der Auffassung, dieses GKP sei überdimensioniert gewesen und habe daher der alten Allgemeinen Gewässerschutzverordnung (aAGSchV) widersprochen. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Art. 15 aAGSchV in der Fassung vom 19. Juni 1972 (AS 1972 I S. 971) sah vor, dass für den Umfang des GKP das im Zonenplan ausgeschiedene Baugebiet massgebend war. Sofern kein Zonenplan bestand, war das GKP für das überbaute und für das innert höchs-tens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet auszulegen (vgl. zur Bedeutung dieses Kriteriums für die Frage der materiellen Enteignung BGE 122 II 455 E. 5b S. 459 f.). Das vom GKP der Einwohnergemeinde Niederlenz erfasste Terrain ist nicht grösser, sondern kleiner als das vom Zonenplan in der Fassung von 1964 als Baugebiet ausgeschiedene Land. Inwiefern sich an dieser Feststellung durch die Zonenplanrevision von 1971 etwas geändert hat, geht aus den Akten nicht hervor. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass sich daran nichts geändert hat, denn mit der Zonenplanrevision von 1984 wurde das Baugebiet der Einwohnergemeinde Niederlenz erneut verkleinert, so dass es in seiner Ausdehnung heute im Wesentlichen mit dem GKP übereinstimmt: Während am Westrand des Siedlungsgebiets von Niederlenz die Einfamilienhauszone «Chändelmatte» ausserhalb des GKP liegt, erfasst dieses am Ostrand einige Grundstücke, die heute im übrigen Gemeindegebiet liegen. Aufgrund dieser Sachlage kann jedenfalls nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten mit Blick auf die gesetzwidrige Grösse des GKP nicht davon ausgehen dürfen, dass sie ihr Land in absehbarer Zeit überbauen könnten. d) Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt (Mai 1988) groberschlossenes Land besassen, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wurde, und dass sie für die Erschliessung ihres Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hatten. Die Nichteinzonung ihres Landes durch die Beschwerdegegnerin trifft sie somit enteignungsähnlich und löst eine Entschädigungspflicht der Einwohnergemeinde Niederlenz aus. 6. Die Nichteinzonung müsste im Übrigen schon mit Blick auf die auch bei der Anwendung von Art. 22ter Abs. 3 BV und Art. 5 Abs. 2 RPG zu beachtenden besonderen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entschädigt werden. Anlässlich der in der ersten Hälfte der 80er-Jahre vorbereiteten Anpassung der Zonenplanung an das RPG war stets vorgesehen gewesen, das Areal der Beschwerdeführer einer Bauzone zuzuweisen. Die Stimmbürgerschaft der Einwohnergemeinde Niederlenz beschloss an der Gemeindeversammlung vom 30. November 1984 denn auch die Belassung des Landes der Beschwerdeführer in der Industriezone. Dies geschah nicht nur stillschweigend durch die Genehmigung des entsprechenden Planentwurfs; vielmehr verwarf die Gemeindeversammlung einen Antrag auf Auszonung der Industriezone 2 ausdrücklich. Gewiss war die neue Zonenordnung damit noch nicht rechtskräftig und die Beschwerdeführer konnten nicht ohne weiteres ausschliessen, dass dem neuen Zonenplan die Genehmigung durch die kantonalen Instanzen verweigert würde. Diese Möglichkeit musste aber als wenig wahrscheinlich gelten. Nicht nur kommt den Gemeinden in diesen Fragen ein gewisses Planungsermessen zu, sondern von Kantonsseite wurden - soweit aus den Akten ersichtlich - auch nie Bedenken hinsichtlich dieser Planungsmassnahme geäussert. Selbst der Gemeinderat von Niederlenz vertrat in seinen Erläuterungen zur Gemeindeversammlung vom 31. März 1987, an welcher die Zuweisung des interessierenden Landes ins übrige Gemeindegebiet beschlossen wurde, nicht die Auffassung, die Zonenplanänderung sei wegen der überdimensionierten Zonengrösse erforderlich. Gestützt auf diese Sachlage und im Vertrauen auf den Verbleib ihres Landes in der Industriezone hat jedenfalls die Beschwerdeführerin Max Fischer AG mit dem Verkauf ihres Landes an die Nickelmesh AG massgebliche Dispositionen getroffen. Bedeutsam sind dabei auch die mit der geplanten Veräusserung verbundenen Aufwendungen wie die Suche einer Käuferschaft, Notariats- und Verschreibungskosten, Aufwendungen im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Geschäfts usw. Auch aufgrund dieser Vertrauensbetätigung der Max Fischer AG erscheint die von der Beschwerdegegnerin beschlossene Nichteinzonung als entschädigungspflichtige Massnahme.
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Art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale in caso di rifiuto di attribuire un fondo alla zona edificabile. Ricapitolazione della giurisprudenza sui presupposti dell'espropriazione materiale (consid. 3 e 4). Espropriazione materiale ammessa in concreto, sia riguardo ai criteri specifici richiesti cumulativamente dalla giurisprudenza (consid. 5) sia dal particolare profilo della protezione della buona fede (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 440
125 II 440 Sachverhalt ab Seite 441 Am 7. Juni 1998 beschlossen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich ein kantonales Waldgesetz (KWaG). Dessen § 2 lautet wie folgt: «Begriff des Waldes Eine mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockte Fläche gilt als Wald, wenn sie folgende Minimalerfordernisse aufweist: a) 800 m2 Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes, b) 12 m Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes, c) ein Alter von 20 Jahren bei Einwuchsflächen.» Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Juli 1998 verlangen Josef Gunsch und drei Mitbeteiligte die Aufhebung dieser Bestimmung, eventuell nur der lit. a. Sie rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), da § 2 KWaG dem Art. 2 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) widerspreche. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Die Beschwerdeführer bezeichnen die umstrittene kantonale Gesetzesbestimmung als bundesrechtswidrig und rügen einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts, welche aus Art. 2 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung abgeleitet wird und nach ständiger Rechtsprechung als verfassungsmässiges Recht anerkannt ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde geltend gemacht werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Da ein kantonaler Erlass angefochten wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Unzulässig ist auch die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, da die Beurteilung der Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt (Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG; BGE 122 I 70 E. 1a; 119 Ia 197 E. 1b S. 200). Beim angefochtenen Gesetz handelt es sich, da der Kanton Zürich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle nicht kennt, um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt (Art. 86 OG; BGE 124 I 145 E. 1a), der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. b) Die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG zur Anfechtung des Gesetzes begann mit der Publikation des kantonsrätlichen Erwahrungsbeschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21. August 1998 (vgl. BGE 124 I 145 E. 1b). Die vorliegende Beschwerde wurde am 24. Juli 1998 und mithin verfrüht erhoben, was den Beschwerdeführern aber nicht schadet (BGE 110 Ia 7 E. 1c S. 12). c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist. Das Anrufen bloss tatsächlicher oder allgemeiner öffentlicher Interessen genügt zur Begründung der Legitimation nicht (BGE 125 I 173 E. 1b; BGE 124 I 145 E. 1c S. 148; BGE 123 I 41 E. 5b S. 43, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien aktuell und virtuell betroffen, wenn Gehölze im Nahbereich ihrer aktuellen oder künftigen Wohnlage im Kanton Zürich aufgrund der angefochtenen Bestimmung des Zürcher Waldgesetzes, die sie als bundesrechtswidrig erachten, beseitigt werden könnten, weil den Gehölzen nicht Waldqualität zugesprochen werde. Damit würde ihnen der Anblick des Waldes, die frische Luft aus dem Wald und auch die nach Art. 699 ZGB rechtlich geschützte Möglichkeit, den Wald zu betreten und darin Pilze und Beeren zu sammeln, entzogen. Ein Beschwerdeführer sei zudem Eigentümer einer wenige Schritte von einem solchen Gehölz gelegenen Liegenschaft und wäre damit von dessen allfälliger Beseitigung besonders betroffen. Soweit die Beschwerdeführer sich auf ihre aktuelle oder mögliche künftige Situation als Nachbarn berufen, ist ihre Legitimation unter Beachtung der Beschwerdebefugnis von Nachbarn bei Nutzungsplanfestsetzungen zu beurteilen. Demnach sind sie zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde befugt, soweit sie geltend machen, die umstrittene Umschreibung des Waldbegriffs verletze sie in verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch dem Schutz der Nachbarn dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden (vgl. BGE 119 Ia 362 E. 1b; BGE 112 Ia 90 E. 3, je mit Hinweisen). Die Anerkennung bestockter Flächen als Wald kann mitunter nachbarschützende Wirkung haben und insofern im Lichte von Art. 88 OG massgebende rechtlich geschützte Interessen begründen, die durch die angefochtene Bestimmung tangiert werden (vgl. BGE 96 I 544 E. 1). Insbesondere in Bezug auf die Einhaltung des Walderhaltungsgebots (Art. 3 WaG) und der Waldabstandsvorschriften (Art. 17 WaG) können nebst den öffentlichen Interessen auch rechtlich geschützte Interessen von Nachbarn bestehen, da Wald- und Waldabstandsflächen im Siedlungsgebiet kraft der Waldeigenschaft der Bestockung grundsätzlich nicht baulich genutzt werden dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 1997 in ZBl 99/ 1998 S. 444 ff.). Die umstrittene kantonalrechtliche Umschreibung des Waldbegriffs kann somit Nutzungsbeschränkungen bewirken. Nutzungsbeschränkenden Vorschriften wird nach der Rechtsprechung nachbarschützende Wirkung zuerkannt, soweit deren Auswirkungen auf das Grundstück des Nachbarn in Frage stehen (BGE 119 Ia 362 E. 1b; BGE 112 Ia 90 E. 3, je mit Hinweisen). Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle muss diesbezüglich wie erwähnt eine virtuelle Nachbareigenschaft genügen. Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund der angefochtenen Bestimmung des Zürcher Waldgesetzes könnten Gehölze beseitigt werden, die bisher als Wald galten, weil ihnen neu keine Waldqualität mehr zugesprochen würde. Insoweit sind sie als aktuelle oder zumindest mögliche zukünftige Nachbarn einer nach der umstrittenen Gesetzesbestimmung nicht mehr als Wald zu qualifizierenden Bestockung zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. d) Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle hebt es ein Gesetz aber nur auf, wenn dieses sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Er darf deshalb auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigen. Die blosse Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen kann, lässt den Erlass als solchen noch nicht verfassungswidrig werden (BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f.; BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, je mit Hinweisen). 2. Die Beschwerde ist in erster Linie gegen § 2 lit. a KWaG (Schwellenwert von 800 m2 Fläche) gerichtet. Die Beschwerdeführer sind aber der Meinung, auch lit. c (Schwellenwert von 20 Jahren) verletze Bundesrecht. Jedenfalls müsse der ganze § 2 KWaG aufgehoben werden, da diese Bestimmung nach blosser Aufhebung von lit. a keinen Sinn mehr ergebe. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58). Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der Kanton Zürich ein Waldgesetz erlassen und darin ergänzende Vorschriften zu Art. 2 WaG aufnehmen darf. Sie sind aber der Meinung, § 2 lit. a KWaG widerspreche Art. 2 WaG, verstosse gegen Sinn und Geist dieser Vorschrift und beeinträchtige damit den Zweck des Waldgesetzes des Bundes, welcher unter anderem darin bestehe, den Wald in seiner Fläche und Funktion zu erhalten (Art. 1 WaG). Analoges gelte für § 2 lit. c KWaG. b) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzung und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Nicht als Wald gelten unter anderem isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3). Innerhalb des vom Bundesrat festgelegten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald ( WaV; SR 921.01) wie folgt fest: «a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2; b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12 m; c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.» Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, und sie gilt unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV). c) Das Bundesgericht hat in BGE 122 II 72 E. 3b/bb S. 80 in einem Fall betreffend die Gemeinde Kilchberg ZH ausgeführt, es sei bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in Art. 1 Abs. 1 WaV vorgesehenen Regelungsbereich schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet ausschöpfe, indem er die Höchstwerte von 800 m2 Fläche und 12 m Breite sowie das Alter der Bestockung von 20 Jahren als in allen Fällen massgeblich erkläre. Dies widerspreche Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff, wie er in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelt und dem eidgenössischen Waldgesetz zugrunde gelegt worden sei. Danach könnten bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12 m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen, und auch diese Werte dürften nicht zu schematisch und nicht ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen angewendet werden. Die Werte, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach Art. 1 Abs. 1 WaV zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz des Bundes festlegten, könnten nur dazu dienen, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie hätten in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht würden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen sei. Sie würden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen dürfe der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürften die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssten jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisierten und nicht aushöhlten. Je weiter die Kantone den ihnen durch Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum ausschöpften, umso differenziertere Regelungen müssten sie daher treffen (BGE 122 II 72 E. 3b S. 79 f.). Daran ändere Art. 1 Abs. 1 WaV, der es erlaube, die Mindestfläche bis auf 800 m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, nichts, und diese Bestimmung sei selber auch nicht gesetzwidrig. Wenn die kantonale Regelung genügend differenziere, sei es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonders dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden könnten, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen (BGE 122 II 72 E. 3b/cc S. 80 f.). In BGE 124 II 165 E. 2c S. 170 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer Streitigkeit aus der Gemeinde Flims GR bestätigt und ausgeführt, das in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelte Mindestkriterium, wonach Bestockungen ab einer Fläche von 500 m2 regelmässig Waldfunktionen erfüllten, müsse auch dort Platz greifen, wo die kantonale Gesetzgebung den von Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet ausschöpfe und den Höchstwert von 800 m2 als in allen Fällen massgeblich erkläre. d) Die Beschwerdeführer beanstanden die Zürcher Regelung, weil sie in der vorerwähnten Art schematisch und undifferenziert und damit bundesrechtswidrig sei. Der Regierungsrat und das Büro des Kantonsrats halten hingegen eine bundesrechtskonforme Auslegung und Anwendung von § 2 KWaG für möglich. In der Abstimmungszeitung sei darauf hingewiesen worden, dass der Waldbegriff bundesrechtlicher Natur sei, dass der Kanton nur Mindestkriterien festsetzen könne und dass eine Bestockung, welche diese Kriterien erfülle, immer als Wald gelte. Es sei aber gleichzeitig darauf hingewiesen worden, dass daraus nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, eine Fläche von weniger als 800 m2 gelte nicht als Wald. Der Regierungsrat vertritt sodann die Auffassung, die vom Bundesgericht verlangte Differenzierung müsse nicht zwingend im Gesetz erfolgen; sie könne durchaus auch in der konkreten Anwendung vorgenommen werden. Da für die Waldfeststellung die kantonalen Forstbehörden zuständig seien, sei Gewähr geboten, dass die angefochtene Bestimmung bundesrechtskonform angewendet werde. Dies werde zusätzlich da- durch gewährleistet, dass Waldfeststellungsverfügungen vom Bundesamt für Wald und Landschaft, von der betroffenen Gemeinde, den Umweltvereinigungen und von Nachbarn angefochten werden könnten. Die Verfügungen würden den Beschwerdeberechtigten auch regelmässig zugestellt. 3. a) Der Sinn von § 2 KWaG lässt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung allein nicht zweifelsfrei ermitteln. Die Beschwerdeführer befürchten, die Norm werde dahingehend ausgelegt, dass nur jene bestockten Flächen als Wald anerkannt würden, welche die Kriterien der lit. a-c erfüllen oder übertreffen. Der Regierungsrat hingegen vertritt die Auffassung, nach § 2 KWaG sei die Waldqualität einer Bestockung jedenfalls immer dann zu bejahen, wenn die dort genannten Kriterien erfüllt seien, was aber nicht ausschliesse, dass auch Bestockungen, die diese Kriterien nicht erfüllten, Waldqualität aufweisen könnten. Der Regierungsrat schliesst aber auch nicht aus, dass die Vorschrift in dem Sinne verstanden werden könnte, dass Bestockungen, welche die Kriterien von § 2 KWaG erfüllen, in der Regel Wald sind, wobei dies ausnahmsweise nicht zuzutreffen brauche, was jedoch nicht ausschliesse, dass schon kleinere Bestockungen Wald darstellen. Für seine Betrachtungsweise kann sich der Regierungsrat auf die Beratungen im Kantonsrat sowie auf die Abstimmungszeitung berufen, wo deutlich gesagt worden ist, dass aus der Bestimmung nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, Flächen von weniger als 800 m2 gälten nicht als Wald, da die qualitativen Kriterien des Bundes den quantitativen immer vorgingen. b) Die vom Regierungsrat vorgenommene Auslegung von § 2 KWaG kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Obwohl die Vorschrift doppeldeutig ist und vom unbefangenen Leser im Sinne der von den Beschwerdeführern befürchteten Interpretation missverstanden werden kann, lässt sie sich, wie dies der Regierungsrat tut, im Einklang mit den bundesrechtlichen Bestimmungen auslegen und anwenden (vgl. BGE 122 II 72 E. 3b S. 79 unten). Sie ist indessen unvollständig, weil sie den unzutreffenden Eindruck erweckt, das Vorliegen von Wald hänge lediglich von quantitativen Kriterien ab. Tatsächlich stehen diese quantitativen Kriterien jedoch unter dem Vorbehalt der im Bundesrecht enthaltenen qualitativen Kriterien (s. Art. 2 WaG; BGE 122 II 72 E. 3b S. 80). Zudem gilt auch der ebenfalls von Bundesrechts wegen zu beachtende Vorbehalt, dass eine Bestockung unabhängig von den drei quantitativen Kriterien Fläche, Breite und Alter als Wald gilt, wenn sie in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllt (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG, Art. 1 Abs. 2 WaV). c) Der Erlass einer derart unvollständigen und missverständlichen Bestimmung ist im Hinblick auf das Anliegen einer klaren, transparenten und verständlichen Gesetzgebung nicht unbedenklich, da sie mit den Geboten der Rechtssicherheit und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns in Konflikt zu geraten droht. Es ist zweifelhaft, ob ein blosser Hinweis auf das Bundesrecht in der Abstimmungszeitung für eine zutreffende Interpretation der Norm genügt. Das Bundesgericht hat indessen als Verfassungsgericht zu beurteilen, ob sich die Bestimmung bundesrechts- und verfassungskonform auslegen und anwenden lässt, was wie erwähnt zu bejahen ist. Im Folgenden ist zudem noch zu prüfen, ob damit gerechnet werden kann, dass die Norm tatsächlich in Übereinstimmung mit dem höherrangigen Recht angewendet wird (s. vorne E. 1d). d) Der Regierungsrat und die kantonale Volkswirtschaftsdirektion beteuern in ihren Beschwerdeantworten, dass sie bzw. die ihnen unterstellten kantonalen Forstbehörden den § 2 KWaG bundesrechtskonform, d.h. nicht schematisch anwenden werden. Es gibt keinen ausreichenden Grund, diese Zusicherungen, auf welchen die kantonalen Behörden zu behaften sind, zu bezweifeln. Die kantonalen Behörden werden sich im Anwendungsfall einem Bürger gegenüber, der in Bezug auf § 2 KWaG eine Auslegung vertritt, nach welcher Gehölze unterhalb der kantonalen Schwellenwerte nicht Wald seien, nicht nur auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, sondern auch auf die Abstimmungszeitung berufen können. Auch interessierte Umweltorganisationen sowie betroffene Nachbarn werden aufgrund ihrer Parteirechte in der Lage sein, dem bundesrechtskonformen Vollzug Nachachtung zu verschaffen und ihn nötigenfalls auf dem Beschwerdeweg durchzusetzen. Die Gefahr allein, dass die Bestimmung in einzelnen Fällen nicht korrekt angewendet werden könnte, ist kein hinreichender Grund für ihre Aufhebung (s. vorne E. 1d). e) Legt der kantonale Gesetzgeber wie hier die nach Art. 1 Abs. 1 WaV höchstmöglichen Schwellenwerte schematisch fest, ist die Gefahr eines eher grosszügigen Umgangs mit dem bundesrechtlichen Wald-Qualitätsbegriff grösser, als wenn tiefere oder differenzierte Schwellenwerte festgelegt worden wären. Dieses Risiko hat der Bundesgesetzgeber in Kauf genommen, als er die Kantone ermächtigte, innerhalb eines vom Bundesrat festzusetzenden Rahmens zu bestimmen, ab welcher Fläche, Breite und Alter eine Bestockung als Wald zu gelten habe (Art. 2 Abs. 4 WaG). Es kann jedoch nicht gesagt werden, der Bundesrat habe die an ihn delegierte Kompetenz überschritten, indem er eine Bandbreite festlegte, deren Grenzen einerseits etwas über und andererseits etwas unter den vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes entwickelten Werten liegen. Wie der Bundesrat in seiner Botschaft zum Waldgesetz ausführte, sollten diese Werte für die durch ihn abzugrenzenden quantitativen Kriterien bloss wegleitend sein und sollte der nach Art. 2 Abs. 4 WaG festzulegende Rahmen dazu dienen, allzu grosse Abweichungen in der Praxis der Kantone zu vermeiden (BBl 1988 III 189). Indem der Kanton Zürich diesen Rahmen voll ausgeschöpft hat, hat er nicht gegen Bundesrecht verstossen. Eine mit der Zürcher Bestimmung vergleichbare Vorschrift haben im Übrigen auch zahlreiche andere Kantone erlassen (vgl. z.B. Art. 3 KWaG BE [BSG 921.11] und die Übersichten bei ALOIS KEEL/WILLI ZIMMERMANN, Der Waldgesetzgebungsprozess in den Kantonen, in: Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen 148/1997 S. 9; dieselben, Die neuen Waldgesetze der Kantone, Der aktuelle Stand, in: Wald und Holz 1/1998 S. 21 f. sowie PETER M. KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung, in: Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Raum & Umwelt 1995, S. 17).
de
Waldbegriff -- Art. 2 ÜbBest. BV; kantonales Ausführungsrecht zu Art. 2 Abs. 4 WaG und Art. 1 WaV; Überprüfung im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle. Legitimation virtuell betroffener Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1c). Eine kantonale Regelung, welche die quantitativen Mindestkriterien für die Anerkennung einer Bestockung als Wald festlegt und dabei ausschliess- lich die oberen Grenzen der in Art. 1 Abs. 1 WaV enthaltenen Werte schematisch übernimmt, ist unvollständig und missverständlich. Sie kann aber bundes- und verfassungsrechtskonform ausgelegt und angewendet werden, da die im Bundesrecht enthaltenen qualitativen Waldkriterien den quantitativen Mindestkriterien vorgehen (E. 3).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,458
125 II 440
125 II 440 Sachverhalt ab Seite 441 Am 7. Juni 1998 beschlossen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich ein kantonales Waldgesetz (KWaG). Dessen § 2 lautet wie folgt: «Begriff des Waldes Eine mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockte Fläche gilt als Wald, wenn sie folgende Minimalerfordernisse aufweist: a) 800 m2 Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes, b) 12 m Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes, c) ein Alter von 20 Jahren bei Einwuchsflächen.» Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Juli 1998 verlangen Josef Gunsch und drei Mitbeteiligte die Aufhebung dieser Bestimmung, eventuell nur der lit. a. Sie rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), da § 2 KWaG dem Art. 2 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) widerspreche. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Die Beschwerdeführer bezeichnen die umstrittene kantonale Gesetzesbestimmung als bundesrechtswidrig und rügen einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts, welche aus Art. 2 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung abgeleitet wird und nach ständiger Rechtsprechung als verfassungsmässiges Recht anerkannt ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde geltend gemacht werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Da ein kantonaler Erlass angefochten wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Unzulässig ist auch die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, da die Beurteilung der Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt (Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG; BGE 122 I 70 E. 1a; 119 Ia 197 E. 1b S. 200). Beim angefochtenen Gesetz handelt es sich, da der Kanton Zürich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle nicht kennt, um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt (Art. 86 OG; BGE 124 I 145 E. 1a), der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. b) Die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG zur Anfechtung des Gesetzes begann mit der Publikation des kantonsrätlichen Erwahrungsbeschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21. August 1998 (vgl. BGE 124 I 145 E. 1b). Die vorliegende Beschwerde wurde am 24. Juli 1998 und mithin verfrüht erhoben, was den Beschwerdeführern aber nicht schadet (BGE 110 Ia 7 E. 1c S. 12). c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist. Das Anrufen bloss tatsächlicher oder allgemeiner öffentlicher Interessen genügt zur Begründung der Legitimation nicht (BGE 125 I 173 E. 1b; BGE 124 I 145 E. 1c S. 148; BGE 123 I 41 E. 5b S. 43, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien aktuell und virtuell betroffen, wenn Gehölze im Nahbereich ihrer aktuellen oder künftigen Wohnlage im Kanton Zürich aufgrund der angefochtenen Bestimmung des Zürcher Waldgesetzes, die sie als bundesrechtswidrig erachten, beseitigt werden könnten, weil den Gehölzen nicht Waldqualität zugesprochen werde. Damit würde ihnen der Anblick des Waldes, die frische Luft aus dem Wald und auch die nach Art. 699 ZGB rechtlich geschützte Möglichkeit, den Wald zu betreten und darin Pilze und Beeren zu sammeln, entzogen. Ein Beschwerdeführer sei zudem Eigentümer einer wenige Schritte von einem solchen Gehölz gelegenen Liegenschaft und wäre damit von dessen allfälliger Beseitigung besonders betroffen. Soweit die Beschwerdeführer sich auf ihre aktuelle oder mögliche künftige Situation als Nachbarn berufen, ist ihre Legitimation unter Beachtung der Beschwerdebefugnis von Nachbarn bei Nutzungsplanfestsetzungen zu beurteilen. Demnach sind sie zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde befugt, soweit sie geltend machen, die umstrittene Umschreibung des Waldbegriffs verletze sie in verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch dem Schutz der Nachbarn dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden (vgl. BGE 119 Ia 362 E. 1b; BGE 112 Ia 90 E. 3, je mit Hinweisen). Die Anerkennung bestockter Flächen als Wald kann mitunter nachbarschützende Wirkung haben und insofern im Lichte von Art. 88 OG massgebende rechtlich geschützte Interessen begründen, die durch die angefochtene Bestimmung tangiert werden (vgl. BGE 96 I 544 E. 1). Insbesondere in Bezug auf die Einhaltung des Walderhaltungsgebots (Art. 3 WaG) und der Waldabstandsvorschriften (Art. 17 WaG) können nebst den öffentlichen Interessen auch rechtlich geschützte Interessen von Nachbarn bestehen, da Wald- und Waldabstandsflächen im Siedlungsgebiet kraft der Waldeigenschaft der Bestockung grundsätzlich nicht baulich genutzt werden dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 1997 in ZBl 99/ 1998 S. 444 ff.). Die umstrittene kantonalrechtliche Umschreibung des Waldbegriffs kann somit Nutzungsbeschränkungen bewirken. Nutzungsbeschränkenden Vorschriften wird nach der Rechtsprechung nachbarschützende Wirkung zuerkannt, soweit deren Auswirkungen auf das Grundstück des Nachbarn in Frage stehen (BGE 119 Ia 362 E. 1b; BGE 112 Ia 90 E. 3, je mit Hinweisen). Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle muss diesbezüglich wie erwähnt eine virtuelle Nachbareigenschaft genügen. Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund der angefochtenen Bestimmung des Zürcher Waldgesetzes könnten Gehölze beseitigt werden, die bisher als Wald galten, weil ihnen neu keine Waldqualität mehr zugesprochen würde. Insoweit sind sie als aktuelle oder zumindest mögliche zukünftige Nachbarn einer nach der umstrittenen Gesetzesbestimmung nicht mehr als Wald zu qualifizierenden Bestockung zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. d) Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle hebt es ein Gesetz aber nur auf, wenn dieses sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Er darf deshalb auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigen. Die blosse Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen kann, lässt den Erlass als solchen noch nicht verfassungswidrig werden (BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f.; BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, je mit Hinweisen). 2. Die Beschwerde ist in erster Linie gegen § 2 lit. a KWaG (Schwellenwert von 800 m2 Fläche) gerichtet. Die Beschwerdeführer sind aber der Meinung, auch lit. c (Schwellenwert von 20 Jahren) verletze Bundesrecht. Jedenfalls müsse der ganze § 2 KWaG aufgehoben werden, da diese Bestimmung nach blosser Aufhebung von lit. a keinen Sinn mehr ergebe. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58). Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der Kanton Zürich ein Waldgesetz erlassen und darin ergänzende Vorschriften zu Art. 2 WaG aufnehmen darf. Sie sind aber der Meinung, § 2 lit. a KWaG widerspreche Art. 2 WaG, verstosse gegen Sinn und Geist dieser Vorschrift und beeinträchtige damit den Zweck des Waldgesetzes des Bundes, welcher unter anderem darin bestehe, den Wald in seiner Fläche und Funktion zu erhalten (Art. 1 WaG). Analoges gelte für § 2 lit. c KWaG. b) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzung und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Nicht als Wald gelten unter anderem isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3). Innerhalb des vom Bundesrat festgelegten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald ( WaV; SR 921.01) wie folgt fest: «a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2; b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12 m; c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.» Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, und sie gilt unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV). c) Das Bundesgericht hat in BGE 122 II 72 E. 3b/bb S. 80 in einem Fall betreffend die Gemeinde Kilchberg ZH ausgeführt, es sei bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in Art. 1 Abs. 1 WaV vorgesehenen Regelungsbereich schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet ausschöpfe, indem er die Höchstwerte von 800 m2 Fläche und 12 m Breite sowie das Alter der Bestockung von 20 Jahren als in allen Fällen massgeblich erkläre. Dies widerspreche Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff, wie er in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelt und dem eidgenössischen Waldgesetz zugrunde gelegt worden sei. Danach könnten bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12 m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen, und auch diese Werte dürften nicht zu schematisch und nicht ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen angewendet werden. Die Werte, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach Art. 1 Abs. 1 WaV zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz des Bundes festlegten, könnten nur dazu dienen, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie hätten in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht würden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen sei. Sie würden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen dürfe der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürften die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssten jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisierten und nicht aushöhlten. Je weiter die Kantone den ihnen durch Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum ausschöpften, umso differenziertere Regelungen müssten sie daher treffen (BGE 122 II 72 E. 3b S. 79 f.). Daran ändere Art. 1 Abs. 1 WaV, der es erlaube, die Mindestfläche bis auf 800 m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, nichts, und diese Bestimmung sei selber auch nicht gesetzwidrig. Wenn die kantonale Regelung genügend differenziere, sei es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonders dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden könnten, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen (BGE 122 II 72 E. 3b/cc S. 80 f.). In BGE 124 II 165 E. 2c S. 170 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer Streitigkeit aus der Gemeinde Flims GR bestätigt und ausgeführt, das in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelte Mindestkriterium, wonach Bestockungen ab einer Fläche von 500 m2 regelmässig Waldfunktionen erfüllten, müsse auch dort Platz greifen, wo die kantonale Gesetzgebung den von Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet ausschöpfe und den Höchstwert von 800 m2 als in allen Fällen massgeblich erkläre. d) Die Beschwerdeführer beanstanden die Zürcher Regelung, weil sie in der vorerwähnten Art schematisch und undifferenziert und damit bundesrechtswidrig sei. Der Regierungsrat und das Büro des Kantonsrats halten hingegen eine bundesrechtskonforme Auslegung und Anwendung von § 2 KWaG für möglich. In der Abstimmungszeitung sei darauf hingewiesen worden, dass der Waldbegriff bundesrechtlicher Natur sei, dass der Kanton nur Mindestkriterien festsetzen könne und dass eine Bestockung, welche diese Kriterien erfülle, immer als Wald gelte. Es sei aber gleichzeitig darauf hingewiesen worden, dass daraus nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, eine Fläche von weniger als 800 m2 gelte nicht als Wald. Der Regierungsrat vertritt sodann die Auffassung, die vom Bundesgericht verlangte Differenzierung müsse nicht zwingend im Gesetz erfolgen; sie könne durchaus auch in der konkreten Anwendung vorgenommen werden. Da für die Waldfeststellung die kantonalen Forstbehörden zuständig seien, sei Gewähr geboten, dass die angefochtene Bestimmung bundesrechtskonform angewendet werde. Dies werde zusätzlich da- durch gewährleistet, dass Waldfeststellungsverfügungen vom Bundesamt für Wald und Landschaft, von der betroffenen Gemeinde, den Umweltvereinigungen und von Nachbarn angefochten werden könnten. Die Verfügungen würden den Beschwerdeberechtigten auch regelmässig zugestellt. 3. a) Der Sinn von § 2 KWaG lässt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung allein nicht zweifelsfrei ermitteln. Die Beschwerdeführer befürchten, die Norm werde dahingehend ausgelegt, dass nur jene bestockten Flächen als Wald anerkannt würden, welche die Kriterien der lit. a-c erfüllen oder übertreffen. Der Regierungsrat hingegen vertritt die Auffassung, nach § 2 KWaG sei die Waldqualität einer Bestockung jedenfalls immer dann zu bejahen, wenn die dort genannten Kriterien erfüllt seien, was aber nicht ausschliesse, dass auch Bestockungen, die diese Kriterien nicht erfüllten, Waldqualität aufweisen könnten. Der Regierungsrat schliesst aber auch nicht aus, dass die Vorschrift in dem Sinne verstanden werden könnte, dass Bestockungen, welche die Kriterien von § 2 KWaG erfüllen, in der Regel Wald sind, wobei dies ausnahmsweise nicht zuzutreffen brauche, was jedoch nicht ausschliesse, dass schon kleinere Bestockungen Wald darstellen. Für seine Betrachtungsweise kann sich der Regierungsrat auf die Beratungen im Kantonsrat sowie auf die Abstimmungszeitung berufen, wo deutlich gesagt worden ist, dass aus der Bestimmung nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, Flächen von weniger als 800 m2 gälten nicht als Wald, da die qualitativen Kriterien des Bundes den quantitativen immer vorgingen. b) Die vom Regierungsrat vorgenommene Auslegung von § 2 KWaG kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Obwohl die Vorschrift doppeldeutig ist und vom unbefangenen Leser im Sinne der von den Beschwerdeführern befürchteten Interpretation missverstanden werden kann, lässt sie sich, wie dies der Regierungsrat tut, im Einklang mit den bundesrechtlichen Bestimmungen auslegen und anwenden (vgl. BGE 122 II 72 E. 3b S. 79 unten). Sie ist indessen unvollständig, weil sie den unzutreffenden Eindruck erweckt, das Vorliegen von Wald hänge lediglich von quantitativen Kriterien ab. Tatsächlich stehen diese quantitativen Kriterien jedoch unter dem Vorbehalt der im Bundesrecht enthaltenen qualitativen Kriterien (s. Art. 2 WaG; BGE 122 II 72 E. 3b S. 80). Zudem gilt auch der ebenfalls von Bundesrechts wegen zu beachtende Vorbehalt, dass eine Bestockung unabhängig von den drei quantitativen Kriterien Fläche, Breite und Alter als Wald gilt, wenn sie in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllt (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG, Art. 1 Abs. 2 WaV). c) Der Erlass einer derart unvollständigen und missverständlichen Bestimmung ist im Hinblick auf das Anliegen einer klaren, transparenten und verständlichen Gesetzgebung nicht unbedenklich, da sie mit den Geboten der Rechtssicherheit und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns in Konflikt zu geraten droht. Es ist zweifelhaft, ob ein blosser Hinweis auf das Bundesrecht in der Abstimmungszeitung für eine zutreffende Interpretation der Norm genügt. Das Bundesgericht hat indessen als Verfassungsgericht zu beurteilen, ob sich die Bestimmung bundesrechts- und verfassungskonform auslegen und anwenden lässt, was wie erwähnt zu bejahen ist. Im Folgenden ist zudem noch zu prüfen, ob damit gerechnet werden kann, dass die Norm tatsächlich in Übereinstimmung mit dem höherrangigen Recht angewendet wird (s. vorne E. 1d). d) Der Regierungsrat und die kantonale Volkswirtschaftsdirektion beteuern in ihren Beschwerdeantworten, dass sie bzw. die ihnen unterstellten kantonalen Forstbehörden den § 2 KWaG bundesrechtskonform, d.h. nicht schematisch anwenden werden. Es gibt keinen ausreichenden Grund, diese Zusicherungen, auf welchen die kantonalen Behörden zu behaften sind, zu bezweifeln. Die kantonalen Behörden werden sich im Anwendungsfall einem Bürger gegenüber, der in Bezug auf § 2 KWaG eine Auslegung vertritt, nach welcher Gehölze unterhalb der kantonalen Schwellenwerte nicht Wald seien, nicht nur auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, sondern auch auf die Abstimmungszeitung berufen können. Auch interessierte Umweltorganisationen sowie betroffene Nachbarn werden aufgrund ihrer Parteirechte in der Lage sein, dem bundesrechtskonformen Vollzug Nachachtung zu verschaffen und ihn nötigenfalls auf dem Beschwerdeweg durchzusetzen. Die Gefahr allein, dass die Bestimmung in einzelnen Fällen nicht korrekt angewendet werden könnte, ist kein hinreichender Grund für ihre Aufhebung (s. vorne E. 1d). e) Legt der kantonale Gesetzgeber wie hier die nach Art. 1 Abs. 1 WaV höchstmöglichen Schwellenwerte schematisch fest, ist die Gefahr eines eher grosszügigen Umgangs mit dem bundesrechtlichen Wald-Qualitätsbegriff grösser, als wenn tiefere oder differenzierte Schwellenwerte festgelegt worden wären. Dieses Risiko hat der Bundesgesetzgeber in Kauf genommen, als er die Kantone ermächtigte, innerhalb eines vom Bundesrat festzusetzenden Rahmens zu bestimmen, ab welcher Fläche, Breite und Alter eine Bestockung als Wald zu gelten habe (Art. 2 Abs. 4 WaG). Es kann jedoch nicht gesagt werden, der Bundesrat habe die an ihn delegierte Kompetenz überschritten, indem er eine Bandbreite festlegte, deren Grenzen einerseits etwas über und andererseits etwas unter den vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes entwickelten Werten liegen. Wie der Bundesrat in seiner Botschaft zum Waldgesetz ausführte, sollten diese Werte für die durch ihn abzugrenzenden quantitativen Kriterien bloss wegleitend sein und sollte der nach Art. 2 Abs. 4 WaG festzulegende Rahmen dazu dienen, allzu grosse Abweichungen in der Praxis der Kantone zu vermeiden (BBl 1988 III 189). Indem der Kanton Zürich diesen Rahmen voll ausgeschöpft hat, hat er nicht gegen Bundesrecht verstossen. Eine mit der Zürcher Bestimmung vergleichbare Vorschrift haben im Übrigen auch zahlreiche andere Kantone erlassen (vgl. z.B. Art. 3 KWaG BE [BSG 921.11] und die Übersichten bei ALOIS KEEL/WILLI ZIMMERMANN, Der Waldgesetzgebungsprozess in den Kantonen, in: Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen 148/1997 S. 9; dieselben, Die neuen Waldgesetze der Kantone, Der aktuelle Stand, in: Wald und Holz 1/1998 S. 21 f. sowie PETER M. KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung, in: Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Raum & Umwelt 1995, S. 17).
de
Notion de forêt -- art. 2 Disp. trans. Cst; droit cantonal d'exécution des art. 2 al. 4 LFo et 1 OFo; examen dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes. Qualité pour agir par la voie du recours de droit public du voisin touché de manière virtuelle (consid. 1c). Une réglementation cantonale qui reprend de manière schématique les valeurs supérieures indiquées à l'art. 1 al. 1 OFo comme critères quantitatifs minimums pour qu'une surface boisée soit reconnue comme forêt est incomplète et source de confusion. Elle peut toutefois être interprétée et appliquée d'une manière conforme à la constitution et au droit fédéral car les critères qualitatifs de la forêt définis dans le droit fédéral l'emportent sur les critères quantitatifs minimaux (consid. 3).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,459
125 II 440
125 II 440 Sachverhalt ab Seite 441 Am 7. Juni 1998 beschlossen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich ein kantonales Waldgesetz (KWaG). Dessen § 2 lautet wie folgt: «Begriff des Waldes Eine mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockte Fläche gilt als Wald, wenn sie folgende Minimalerfordernisse aufweist: a) 800 m2 Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes, b) 12 m Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes, c) ein Alter von 20 Jahren bei Einwuchsflächen.» Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Juli 1998 verlangen Josef Gunsch und drei Mitbeteiligte die Aufhebung dieser Bestimmung, eventuell nur der lit. a. Sie rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), da § 2 KWaG dem Art. 2 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) widerspreche. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Die Beschwerdeführer bezeichnen die umstrittene kantonale Gesetzesbestimmung als bundesrechtswidrig und rügen einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts, welche aus Art. 2 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung abgeleitet wird und nach ständiger Rechtsprechung als verfassungsmässiges Recht anerkannt ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde geltend gemacht werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Da ein kantonaler Erlass angefochten wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Unzulässig ist auch die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, da die Beurteilung der Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt (Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG; BGE 122 I 70 E. 1a; 119 Ia 197 E. 1b S. 200). Beim angefochtenen Gesetz handelt es sich, da der Kanton Zürich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle nicht kennt, um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt (Art. 86 OG; BGE 124 I 145 E. 1a), der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. b) Die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG zur Anfechtung des Gesetzes begann mit der Publikation des kantonsrätlichen Erwahrungsbeschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21. August 1998 (vgl. BGE 124 I 145 E. 1b). Die vorliegende Beschwerde wurde am 24. Juli 1998 und mithin verfrüht erhoben, was den Beschwerdeführern aber nicht schadet (BGE 110 Ia 7 E. 1c S. 12). c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist. Das Anrufen bloss tatsächlicher oder allgemeiner öffentlicher Interessen genügt zur Begründung der Legitimation nicht (BGE 125 I 173 E. 1b; BGE 124 I 145 E. 1c S. 148; BGE 123 I 41 E. 5b S. 43, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien aktuell und virtuell betroffen, wenn Gehölze im Nahbereich ihrer aktuellen oder künftigen Wohnlage im Kanton Zürich aufgrund der angefochtenen Bestimmung des Zürcher Waldgesetzes, die sie als bundesrechtswidrig erachten, beseitigt werden könnten, weil den Gehölzen nicht Waldqualität zugesprochen werde. Damit würde ihnen der Anblick des Waldes, die frische Luft aus dem Wald und auch die nach Art. 699 ZGB rechtlich geschützte Möglichkeit, den Wald zu betreten und darin Pilze und Beeren zu sammeln, entzogen. Ein Beschwerdeführer sei zudem Eigentümer einer wenige Schritte von einem solchen Gehölz gelegenen Liegenschaft und wäre damit von dessen allfälliger Beseitigung besonders betroffen. Soweit die Beschwerdeführer sich auf ihre aktuelle oder mögliche künftige Situation als Nachbarn berufen, ist ihre Legitimation unter Beachtung der Beschwerdebefugnis von Nachbarn bei Nutzungsplanfestsetzungen zu beurteilen. Demnach sind sie zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde befugt, soweit sie geltend machen, die umstrittene Umschreibung des Waldbegriffs verletze sie in verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch dem Schutz der Nachbarn dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden (vgl. BGE 119 Ia 362 E. 1b; BGE 112 Ia 90 E. 3, je mit Hinweisen). Die Anerkennung bestockter Flächen als Wald kann mitunter nachbarschützende Wirkung haben und insofern im Lichte von Art. 88 OG massgebende rechtlich geschützte Interessen begründen, die durch die angefochtene Bestimmung tangiert werden (vgl. BGE 96 I 544 E. 1). Insbesondere in Bezug auf die Einhaltung des Walderhaltungsgebots (Art. 3 WaG) und der Waldabstandsvorschriften (Art. 17 WaG) können nebst den öffentlichen Interessen auch rechtlich geschützte Interessen von Nachbarn bestehen, da Wald- und Waldabstandsflächen im Siedlungsgebiet kraft der Waldeigenschaft der Bestockung grundsätzlich nicht baulich genutzt werden dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 1997 in ZBl 99/ 1998 S. 444 ff.). Die umstrittene kantonalrechtliche Umschreibung des Waldbegriffs kann somit Nutzungsbeschränkungen bewirken. Nutzungsbeschränkenden Vorschriften wird nach der Rechtsprechung nachbarschützende Wirkung zuerkannt, soweit deren Auswirkungen auf das Grundstück des Nachbarn in Frage stehen (BGE 119 Ia 362 E. 1b; BGE 112 Ia 90 E. 3, je mit Hinweisen). Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle muss diesbezüglich wie erwähnt eine virtuelle Nachbareigenschaft genügen. Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund der angefochtenen Bestimmung des Zürcher Waldgesetzes könnten Gehölze beseitigt werden, die bisher als Wald galten, weil ihnen neu keine Waldqualität mehr zugesprochen würde. Insoweit sind sie als aktuelle oder zumindest mögliche zukünftige Nachbarn einer nach der umstrittenen Gesetzesbestimmung nicht mehr als Wald zu qualifizierenden Bestockung zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. d) Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle hebt es ein Gesetz aber nur auf, wenn dieses sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Er darf deshalb auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigen. Die blosse Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen kann, lässt den Erlass als solchen noch nicht verfassungswidrig werden (BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f.; BGE 124 I 193 E. 3c S. 196, je mit Hinweisen). 2. Die Beschwerde ist in erster Linie gegen § 2 lit. a KWaG (Schwellenwert von 800 m2 Fläche) gerichtet. Die Beschwerdeführer sind aber der Meinung, auch lit. c (Schwellenwert von 20 Jahren) verletze Bundesrecht. Jedenfalls müsse der ganze § 2 KWaG aufgehoben werden, da diese Bestimmung nach blosser Aufhebung von lit. a keinen Sinn mehr ergebe. a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 II 56 E. 2b S. 58). Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass der Kanton Zürich ein Waldgesetz erlassen und darin ergänzende Vorschriften zu Art. 2 WaG aufnehmen darf. Sie sind aber der Meinung, § 2 lit. a KWaG widerspreche Art. 2 WaG, verstosse gegen Sinn und Geist dieser Vorschrift und beeinträchtige damit den Zweck des Waldgesetzes des Bundes, welcher unter anderem darin bestehe, den Wald in seiner Fläche und Funktion zu erhalten (Art. 1 WaG). Analoges gelte für § 2 lit. c KWaG. b) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzung und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Nicht als Wald gelten unter anderem isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3). Innerhalb des vom Bundesrat festgelegten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald ( WaV; SR 921.01) wie folgt fest: «a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2; b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12 m; c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.» Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, und sie gilt unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV). c) Das Bundesgericht hat in BGE 122 II 72 E. 3b/bb S. 80 in einem Fall betreffend die Gemeinde Kilchberg ZH ausgeführt, es sei bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton in seiner Ausführungsgesetzgebung den ihm in Art. 1 Abs. 1 WaV vorgesehenen Regelungsbereich schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet ausschöpfe, indem er die Höchstwerte von 800 m2 Fläche und 12 m Breite sowie das Alter der Bestockung von 20 Jahren als in allen Fällen massgeblich erkläre. Dies widerspreche Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff, wie er in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelt und dem eidgenössischen Waldgesetz zugrunde gelegt worden sei. Danach könnten bestockte Flächen ab einer Grösse von etwa 500 m2, einer Breite von 12 m und einem Alter von 15 Jahren regelmässig Waldfunktionen erfüllen, und auch diese Werte dürften nicht zu schematisch und nicht ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen angewendet werden. Die Werte, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach Art. 1 Abs. 1 WaV zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum neuen Waldgesetz des Bundes festlegten, könnten nur dazu dienen, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie hätten in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht würden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten -, die Waldqualität zu bejahen sei. Sie würden daher zu Recht auch als Mindestkriterien bezeichnet. Hingegen dürfe der Umkehrschluss, wo sie nicht erreicht seien, liege kein Wald vor, nicht ohne weiteres gezogen werden. Ein solcher Schematismus widerspräche dem gesetzlich festgelegten qualitativen Waldbegriff und würde diesen aushöhlen. Die quantitativen Hilfskriterien dürften die Beurteilung der Waldqualität eines Gehölzes ein Stück weit schematisieren und vereinfachen. Sie müssten jedoch so gewählt werden, dass sie im Ergebnis den qualitativen Waldbegriff konkretisierten und nicht aushöhlten. Je weiter die Kantone den ihnen durch Art. 1 Abs. 1 WaV eingeräumten Spielraum ausschöpften, umso differenziertere Regelungen müssten sie daher treffen (BGE 122 II 72 E. 3b S. 79 f.). Daran ändere Art. 1 Abs. 1 WaV, der es erlaube, die Mindestfläche bis auf 800 m2 und das Mindestalter bis auf 20 Jahre festzusetzen, nichts, und diese Bestimmung sei selber auch nicht gesetzwidrig. Wenn die kantonale Regelung genügend differenziere, sei es denkbar, dass diese Grenzwerte in besonders dafür geeigneten Fällen ausgeschöpft werden könnten, ohne den gesetzlich festgelegten, qualitativen Waldbegriff zu verletzen (BGE 122 II 72 E. 3b/cc S. 80 f.). In BGE 124 II 165 E. 2c S. 170 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer Streitigkeit aus der Gemeinde Flims GR bestätigt und ausgeführt, das in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelte Mindestkriterium, wonach Bestockungen ab einer Fläche von 500 m2 regelmässig Waldfunktionen erfüllten, müsse auch dort Platz greifen, wo die kantonale Gesetzgebung den von Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet ausschöpfe und den Höchstwert von 800 m2 als in allen Fällen massgeblich erkläre. d) Die Beschwerdeführer beanstanden die Zürcher Regelung, weil sie in der vorerwähnten Art schematisch und undifferenziert und damit bundesrechtswidrig sei. Der Regierungsrat und das Büro des Kantonsrats halten hingegen eine bundesrechtskonforme Auslegung und Anwendung von § 2 KWaG für möglich. In der Abstimmungszeitung sei darauf hingewiesen worden, dass der Waldbegriff bundesrechtlicher Natur sei, dass der Kanton nur Mindestkriterien festsetzen könne und dass eine Bestockung, welche diese Kriterien erfülle, immer als Wald gelte. Es sei aber gleichzeitig darauf hingewiesen worden, dass daraus nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, eine Fläche von weniger als 800 m2 gelte nicht als Wald. Der Regierungsrat vertritt sodann die Auffassung, die vom Bundesgericht verlangte Differenzierung müsse nicht zwingend im Gesetz erfolgen; sie könne durchaus auch in der konkreten Anwendung vorgenommen werden. Da für die Waldfeststellung die kantonalen Forstbehörden zuständig seien, sei Gewähr geboten, dass die angefochtene Bestimmung bundesrechtskonform angewendet werde. Dies werde zusätzlich da- durch gewährleistet, dass Waldfeststellungsverfügungen vom Bundesamt für Wald und Landschaft, von der betroffenen Gemeinde, den Umweltvereinigungen und von Nachbarn angefochten werden könnten. Die Verfügungen würden den Beschwerdeberechtigten auch regelmässig zugestellt. 3. a) Der Sinn von § 2 KWaG lässt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung allein nicht zweifelsfrei ermitteln. Die Beschwerdeführer befürchten, die Norm werde dahingehend ausgelegt, dass nur jene bestockten Flächen als Wald anerkannt würden, welche die Kriterien der lit. a-c erfüllen oder übertreffen. Der Regierungsrat hingegen vertritt die Auffassung, nach § 2 KWaG sei die Waldqualität einer Bestockung jedenfalls immer dann zu bejahen, wenn die dort genannten Kriterien erfüllt seien, was aber nicht ausschliesse, dass auch Bestockungen, die diese Kriterien nicht erfüllten, Waldqualität aufweisen könnten. Der Regierungsrat schliesst aber auch nicht aus, dass die Vorschrift in dem Sinne verstanden werden könnte, dass Bestockungen, welche die Kriterien von § 2 KWaG erfüllen, in der Regel Wald sind, wobei dies ausnahmsweise nicht zuzutreffen brauche, was jedoch nicht ausschliesse, dass schon kleinere Bestockungen Wald darstellen. Für seine Betrachtungsweise kann sich der Regierungsrat auf die Beratungen im Kantonsrat sowie auf die Abstimmungszeitung berufen, wo deutlich gesagt worden ist, dass aus der Bestimmung nicht der Umkehrschluss gezogen werden dürfe, Flächen von weniger als 800 m2 gälten nicht als Wald, da die qualitativen Kriterien des Bundes den quantitativen immer vorgingen. b) Die vom Regierungsrat vorgenommene Auslegung von § 2 KWaG kann nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Obwohl die Vorschrift doppeldeutig ist und vom unbefangenen Leser im Sinne der von den Beschwerdeführern befürchteten Interpretation missverstanden werden kann, lässt sie sich, wie dies der Regierungsrat tut, im Einklang mit den bundesrechtlichen Bestimmungen auslegen und anwenden (vgl. BGE 122 II 72 E. 3b S. 79 unten). Sie ist indessen unvollständig, weil sie den unzutreffenden Eindruck erweckt, das Vorliegen von Wald hänge lediglich von quantitativen Kriterien ab. Tatsächlich stehen diese quantitativen Kriterien jedoch unter dem Vorbehalt der im Bundesrecht enthaltenen qualitativen Kriterien (s. Art. 2 WaG; BGE 122 II 72 E. 3b S. 80). Zudem gilt auch der ebenfalls von Bundesrechts wegen zu beachtende Vorbehalt, dass eine Bestockung unabhängig von den drei quantitativen Kriterien Fläche, Breite und Alter als Wald gilt, wenn sie in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllt (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG, Art. 1 Abs. 2 WaV). c) Der Erlass einer derart unvollständigen und missverständlichen Bestimmung ist im Hinblick auf das Anliegen einer klaren, transparenten und verständlichen Gesetzgebung nicht unbedenklich, da sie mit den Geboten der Rechtssicherheit und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns in Konflikt zu geraten droht. Es ist zweifelhaft, ob ein blosser Hinweis auf das Bundesrecht in der Abstimmungszeitung für eine zutreffende Interpretation der Norm genügt. Das Bundesgericht hat indessen als Verfassungsgericht zu beurteilen, ob sich die Bestimmung bundesrechts- und verfassungskonform auslegen und anwenden lässt, was wie erwähnt zu bejahen ist. Im Folgenden ist zudem noch zu prüfen, ob damit gerechnet werden kann, dass die Norm tatsächlich in Übereinstimmung mit dem höherrangigen Recht angewendet wird (s. vorne E. 1d). d) Der Regierungsrat und die kantonale Volkswirtschaftsdirektion beteuern in ihren Beschwerdeantworten, dass sie bzw. die ihnen unterstellten kantonalen Forstbehörden den § 2 KWaG bundesrechtskonform, d.h. nicht schematisch anwenden werden. Es gibt keinen ausreichenden Grund, diese Zusicherungen, auf welchen die kantonalen Behörden zu behaften sind, zu bezweifeln. Die kantonalen Behörden werden sich im Anwendungsfall einem Bürger gegenüber, der in Bezug auf § 2 KWaG eine Auslegung vertritt, nach welcher Gehölze unterhalb der kantonalen Schwellenwerte nicht Wald seien, nicht nur auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, sondern auch auf die Abstimmungszeitung berufen können. Auch interessierte Umweltorganisationen sowie betroffene Nachbarn werden aufgrund ihrer Parteirechte in der Lage sein, dem bundesrechtskonformen Vollzug Nachachtung zu verschaffen und ihn nötigenfalls auf dem Beschwerdeweg durchzusetzen. Die Gefahr allein, dass die Bestimmung in einzelnen Fällen nicht korrekt angewendet werden könnte, ist kein hinreichender Grund für ihre Aufhebung (s. vorne E. 1d). e) Legt der kantonale Gesetzgeber wie hier die nach Art. 1 Abs. 1 WaV höchstmöglichen Schwellenwerte schematisch fest, ist die Gefahr eines eher grosszügigen Umgangs mit dem bundesrechtlichen Wald-Qualitätsbegriff grösser, als wenn tiefere oder differenzierte Schwellenwerte festgelegt worden wären. Dieses Risiko hat der Bundesgesetzgeber in Kauf genommen, als er die Kantone ermächtigte, innerhalb eines vom Bundesrat festzusetzenden Rahmens zu bestimmen, ab welcher Fläche, Breite und Alter eine Bestockung als Wald zu gelten habe (Art. 2 Abs. 4 WaG). Es kann jedoch nicht gesagt werden, der Bundesrat habe die an ihn delegierte Kompetenz überschritten, indem er eine Bandbreite festlegte, deren Grenzen einerseits etwas über und andererseits etwas unter den vom Bundesgericht unter der Herrschaft des Forstpolizeigesetzes entwickelten Werten liegen. Wie der Bundesrat in seiner Botschaft zum Waldgesetz ausführte, sollten diese Werte für die durch ihn abzugrenzenden quantitativen Kriterien bloss wegleitend sein und sollte der nach Art. 2 Abs. 4 WaG festzulegende Rahmen dazu dienen, allzu grosse Abweichungen in der Praxis der Kantone zu vermeiden (BBl 1988 III 189). Indem der Kanton Zürich diesen Rahmen voll ausgeschöpft hat, hat er nicht gegen Bundesrecht verstossen. Eine mit der Zürcher Bestimmung vergleichbare Vorschrift haben im Übrigen auch zahlreiche andere Kantone erlassen (vgl. z.B. Art. 3 KWaG BE [BSG 921.11] und die Übersichten bei ALOIS KEEL/WILLI ZIMMERMANN, Der Waldgesetzgebungsprozess in den Kantonen, in: Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen 148/1997 S. 9; dieselben, Die neuen Waldgesetze der Kantone, Der aktuelle Stand, in: Wald und Holz 1/1998 S. 21 f. sowie PETER M. KELLER, Erste Erfahrungen mit der neuen Waldgesetzgebung, in: Schweizerische Vereinigung für Landesplanung, Raum & Umwelt 1995, S. 17).
de
Nozione di foresta -- art. 2 Disp. trans. Cost.; diritto cantonale di applicazione dell'art. 2 cpv. 4 LFo e 1 OFo; esame nell'ambito di un controllo astratto delle norme. Legittimazione a inoltrare un ricorso di diritto pubblico del vicino toccato virtualmente (consid. 1c). Una regolamentazione cantonale che stabilisce i criteri quantitativi minimi perché una superficie coperta di alberi sia considerata foresta, riprendendo unicamente in maniera schematica i limiti superiori indicati all'art. 1 cpv. 1 OFo, è incompleta ed equivoca. Essa può tuttavia essere interpretata e applicata in modo conforme al diritto federale e costituzionale, poiché i criteri qualitativi di foresta definiti nel diritto federale prevalgono sui criteri quantitativi minimi (consid. 3).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-440%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,460
125 II 450
125 II 450 Sachverhalt ab Seite 451 Le 30 septembre 1998, l'autorité de surveillance de la bourse de Francfort, soit la «Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse» (en abrégé: la HÜST) a constaté des ordres inhabituels passés sur les actions de la société IG Farben in Liquidation, qui pouvaient faire croire que le prix en bourse avait été manipulé. Un ordre de vente avait été donné à 10.07h. sur 60'000 actions et à 11.13h. un ordre d'achat portant sur 50'000 actions a suivi. Pour un cours s'élevant précédemment à DM 3.48, le cours d'achat était limité à DM 2.15 et le cours de vente à DM 2.05. La limite de cours a été fixée à DM 2.50 et l'ordre de vente a été en conséquence partiellement exécuté à un cours de DM 2.50. Le jour suivant, le cours de l'action à l'ouverture s'élevait à DM 3.05. D'après l'enquête préliminaire menée par la HÜST, les ordres de vente avaient été donnés par la Dresdner Bank AG de Francfort, laquelle a déclaré avoir agi pour le compte de la Banque X. à Genève. Par requête du 26 novembre 1998, l'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le «Bundes-aufsichtsamt für den Wertpapierhandel» (en abrégé: le BAWe) qui, selon le droit allemand, est chargé de collaborer avec les autorités de surveillance étrangères en matière d'entraide internationale, a demandé à la Commission fédérale des banques la transmission des informations en possession de la Banque X. Il a également sollicité l'autorisation de pouvoir transmettre, cas échéant, les informations recueillies aux autorités pénales. Le 2 novembre 1998, la Commission fédérale des banques a demandé à la Banque X. de lui communiquer le nom et l'adresse du client et de l'éventuel ayant droit économique, pour lequel les actions IG Farben en Liquidation avaient été vendues, et de lui dire pourquoi le prix de vente minimum de ces actions avait été fixé en dehors du prix du marché. La Banque X. a répondu le 18 novembre 1998 que les ordres de vente avaient été passés pour le compte de la Banque X. Cayman Ltd, aux Iles Cayman (ci-après: la X. Bank Cayman). Elle a ensuite contesté la compétence de la Commission fédérale des banques pour demander des renseignements relatifs à des clients de filiales à l'étranger et déclaré que le client de la X. Bank Cayman s'opposait au dévoilement de son identité. Le 14 décembre 1998, la Commission fédérale des banques a pris la décision suivante: «1. La Commission fédérale des banques ordonne à la Banque X., sous la menace des peines d'amende ou d'arrêts de l'art. 292 du code pénal suisse, de lui communiquer les noms et adresses du client, et de l'éventuel ayant droit économique, de sa filiale X. Bank (Cayman) Ltd pour lequel elle a passé un ordre de vente portant sur 50'000 actions de la société IG Farben in Liquidation en date du 30 septembre 1998 et de lui faire savoir, si cela est possible, pourquoi le prix de vente minimum a été fixé en dehors des prix des marchés. Cette communication doit se faire dans un délai de dix jours à compter de la notification de la présente décision. 2. La Commission fédérale des banques accorde l'entraide administrative au Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel et lui transmet les noms et adresses du client, et de l'éventuel ayant droit économique, de la filiale X. Bank (Cayman) Ltd pour lequel Banque X. à Genève a passé un ordre de vente portant sur 50'000 actions de la société IG Farben in Liquidation en date du 30 septembre 1998, ainsi que les renseignements relatifs à la fixation du prix des actions mentionnés sous chiffre 1. 3. La Banque X. est tenue de communiquer la présente décision au client mentionné sous chiffre 1. 4. La Commission fédérale des banques rappelle au Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel que les informations et documents transmis ne doivent être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières. 5. La Commission fédérale des banques autorise la retransmission des informations figurant sous chiffre 2 à la Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse. 6. En accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission fédérale des banques autorise l'éventuelle transmission des informations figurant sous chiffre 2 par la Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse aux autorités pénales allemandes compétentes. La Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse est tenue de rappeler aux autorités pénales que l'utilisation de ces informations est limitée à la poursuite du délit de manipulation de cours. (...)». La Banque X. a formé un recours de droit administratif contre cette décision et a conclu à son annulation. Le 5 février 1999, elle a également transmis à la Commission fédérale des banques les noms et adresses des deux clients de la X. Bank Cayman pour lesquels l'ordre de vente portant sur les actions de la société IG Farben avait été passé. Elle a également précisé qu'elle ne savait pas pourquoi le prix de vente minimum desdites actions avait été fixé en dehors des prix du marché. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) En vertu de l'art. 35 al. 2 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (LBVM; RS 954.1), les personnes et les sociétés soumises à surveillance ont l'obligation de fournir à la Commission fédérale des banques tous les renseignements et les documents qu'elle exige afin d'accomplir sa tâche. La même obligation figure à l'art. 23bis al. 2 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). Dans la mesure où la Commission est chargée de l'assistance administrative (art. 38 LBVM), il lui appartient de recueillir toutes les informations utiles à l'exécution de sa tâche. En cas de refus, elle peut donc contraindre les intéressés à fournir les renseignements demandés par une décision formelle («Auskunftsverfahren»; voir ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, p. 173 et 204; URS ZULAUF, Rechtshilfe - Amtshilfe, RSDA 2/1995, p. 59 n. 44; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zurich 1998, p. 587/588). Lorsque des clients sont concernés, la procédure de recherche d'informations et celle de leur transmission à l'autorité étrangère sont étroitement liées. Une décision formelle sur les renseignements à donner ne met donc pas fin à la procédure, mais constitue seulement une étape avant la décision sur l'entraide administrative et doit dès lors être qualifiée de décision incidente (ATF 125 II 79 consid. 3a p. 81 et les références citées). Du point de vue des règles de procédure, la Commission fédérale des banques n'est toutefois pas obligée de séparer la procédure de recherche d'informations de celle de leur transmission. Par économie de procédure et pour faire avancer la procédure d'entraide, elle peut, dans la même décision, à la fois obliger l'institut bancaire à fournir les informations requises au sujet de ses clients et décider de transmettre les informations ainsi obtenues à l'autorité étrangère (arrêt 2A.213/1998 du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts, consid. 3, publié partiellement in Bulletin CFB 37 p. 21ss). b) La recourante s'étant opposée à donner les informations requises, la Commission fédérale des banques l'a contrainte formellement à s'exécuter. Sur ce point, la recourante prétend que son droit d'être entendue aurait été violé, car elle n'a pas eu la possibilité de présenter ses arguments dans un délai raisonnable avant la décision attaquée. Il est vrai que le 23 novembre 1998, après avoir eu connaissance de la réponse incomplète de la recourante, la Commission fédérale des banques a exigé que la Banque X. lui fournisse les renseignements demandés dans un délai de 48 heures et qu'elle n'a ensuite pas non plus accepté de lui accorder le délai de 60 jours que l'intéressée a sollicité par lettre du 25 novembre 1998. Toutefois, entre le moment où la demande d'entraide administrative a été envoyée à la recourante, le 2 novembre 1998, et la date où la décision attaquée a été rendue, le 14 décembre 1998, la recourante a disposé de suffisamment de temps pour faire valoir ses arguments. C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait dans sa lettre du 25 novembre 1998, en déclarant qu'elle entendait préalablement contester la compétence de la Commission sous l'angle de la loi sur les bourses et de l'entraide judiciaire. Son droit d'être entendue n'a donc pas été violé. Au sujet des clients de la banque, la Commission fédérale des banques avait déjà invité la recourante, dans sa lettre du 2 novembre 1998, à informer les clients concernés de la demande d'entraide administrative et à leur dire qu'ils pouvaient prendre position s'ils le désiraient. Ceux-ci n'ont cependant pas fait usage de cette possibilité et ont laissé à la recourante le soin de déclarer qu'ils n'étaient pas d'accord que leur identité soit communiquée. On ne saurait ainsi considérer qu'ils n'ont pas eu l'occasion de se prononcer sur la demande d'entraide les concernant. Certes, la Commission aurait pu rendre d'abord une décision incidente pour contraindre la recourante à fournir les informations, ce qui aurait permis de fixer aux clients également un délai pour prendre position. Elle n'y était cependant pas obligée compte tenu de l'intérêt à pouvoir accélérer la procédure et du fait que l'on pouvait présumer que les clients en question avaient eu connaissance de la demande d'entraide, mais qu'ils avaient renoncé à prendre position, puisqu'ils s'étaient opposés par l'intermédiaire de la banque à ce que leur identité soit révélée (arrêt précité du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts). c) Sur le plan matériel, la recourante estime que, dans le cadre d'une demande d'entraide administrative, elle n'est pas tenue de renseigner la Commission fédérale des banques sur des relations de l'une de ses filiales à l'étranger avec des clients. Comme on l'a vu, cette obligation découle des art. 35 al. 2 LBVM et 23bis LB, dans la mesure où l'assistance administrative fait partie des tâches de la Commission (art. 38 LBVM). La recourante ne peut donc pas opposer le secret bancaire à l'autorité de surveillance, d'autant plus que l'art. 47 al. 4 LB réserve expressément les dispositions de la législation fédérale et cantonale instituant l'obligation de renseigner l'autorité et de témoigner en justice (ATF 125 II 83 consid. 5 p. 84; SANSONETTI, op.cit. p. 529). En outre, la recourante ne saurait davantage se soustraire à cette obligation en faisant valoir qu'il s'agit d'une relation d'affaires de sa filiale aux Iles Cayman, dès lors que la Commission fédérale des banques avait bien précisé qu'elle renonçait à la transmission des informations requises si l'intéressée pouvait confirmer que la relation d'affaires en cause était gérée exclusivement par la X. Bank Cayman et qu'elle-même n'en avait aucune connaissance. La recourante n'a cependant pas été en mesure de donner cette confirmation. Elle a au contraire admis que certains de ses organes, à l'occasion des pouvoirs, fonctions ou relations qu'ils avaient eus avec la X. Bank Cayman détenaient des informations sur l'identité des clients concernés, de sorte que rien ne l'autorise à se soustraire à son devoir de renseigner l'autorité suisse de surveillance. d) Au vu de ce qui précède, la Commission fédérale des banques a exigé à juste titre que la recourante lui fournisse les informations demandées. Cette procédure se fonde au demeurant sur le droit de souveraineté de la Suisse qui lui permet de contrôler toutes les relations d'affaires se déroulant sur son territoire, sans pour autant violer la souveraineté d'un Etat étranger (ATF 108 Ib 513 consid. 2b p. 519). 3.- Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, la Commission fédérale des banques peut, à certaines conditions, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public. Il doit s'agir des «autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières» qui utilisent ces informations exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (art. 38 al. 2 lettre a LBVM; principe de la spécialité) et qui sont liées «par le secret de fonction ou le secret professionnel» (art. 38 al. 2 lettre b LBVM). Les informations données ne peuvent être transmises «à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international» (art. 38 al. 1 lettre c 1ère phrase LBVM). La transmission à des autorités pénales est prohibée, lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue. Sur ce point, l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police (art. 38 al. 2 lettre c 2ème et 3ème phrase LBVM). a) L'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le BAWe, est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM, à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (ATF 125 II 65 consid. 4 p. 71). Sa demande d'entraide a pour but de transmettre les informations obtenues à l'autorité de surveillance de la bourse de Francfort, la HÜST. La loi sur les bourses n'exclut pas une telle transmission, mais exige seulement qu'il s'agisse d'organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public et que la Commission fédérale des banques ait donné son assentiment préalable (art. 38 al. 2 lettre c 1ère phrase LBVM). Selon le droit allemand, c'est au BAWe qu'il appartient de coopérer avec les autorités étrangères de surveillance de sorte que, s'il ne dirige pas lui-même l'enquête, il y a lieu de déterminer, déjà dans la décision accordant l'entraide, si les informations transmises peuvent être communiquées à l'autorité chargée de l'enquête en cause. Les conditions pour une éventuelle transmission à la HÜST des informations recueillies sont en l'espèce remplies, dès lors que cette autorité est chargée d'enquêter dans la présente affaire pour savoir s'il y a eu ou non manipulation des cours. b) En l'espèce, la Commission fédérale des banques a aussi autorisé l'éventuelle transmission des informations communiquées à la HÜST aux autorités allemandes compétentes pour la poursuite pénale, si les soupçons de manipulations des cours devaient être confirmés. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de souligner les rapports de connexité étroits pouvant exister entre l'entraide administrative et l'entraide judiciaire en matière pénale, dans la mesure où la loi n'a pas seulement pour but de surveiller les bourses et les négociants, mais aussi le comportement du marché des valeurs mobilières. Ainsi, sur le plan interne, la Commission fédérale des bourses doit-elle ordonner les enquêtes nécessaires lorsque la bourse lui annonce qu'elle soupçonne une infraction à la loi ou une irrégularité (art. 6 al. 2 LBVM). Il s'agit-là d'une simple mesure de surveillance, même si l'infraction soupçonnée donne lieu ensuite à une enquête pénale. Par ailleurs, en matière d'entraide, la globalisation et l'internationalisation des marchés financiers nécessitent une surveillance générale et, partant, une collaboration étroite entre autorités de surveillance (ATF 125 II 69 consid. 7 p. 75). Il n'y a donc pas lieu de se montrer trop strict sur l'énoncé de la demande d'entraide administrative, ni de déterminer si les soupçons sont ou non fondés; il suffit qu'un début de soupçon justifie l'ouverture d'une enquête (ATF 125 II 65 consid. 6b p. 74). Les renseignements requis doivent cependant s'inscrire dans le cadre de l'enquête et paraître utiles à son déroulement. Il n'en demeure pas moins que le législateur n'a pas voulu que l'entraide administrative puisse servir à contourner les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale. La loi sur les bourses limite donc l'utilisation des informations à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (art. 38 al. 2 lettre a LBVM; principe de la spécialité). En outre, ces informations ne peuvent pas être transmises à d'autres autorités sans l'assentiment de la Commission fédérale des banques (ou sans une autorisation contenue dans un traité international), pas plus qu'elles ne peuvent être données à des autorités pénales étrangères si l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue (art. 38 al. 2 lettre c LBVM). Ces restrictions obligent donc la Commission à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations obtenues après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance («Prinzip der langen Hand»; voir ZULAUF, op.cit. p. 57/58). De plus, l'accord donné pour la transmission des informations à une autre autorité, et notamment à l'autorité pénale, doit être donné sous forme d'une décision susceptible de recours (ATF 125 II 65 consid. 10 p. 77). Dans une précédente affaire (ATF 125 II 65 ss), l'Office fédéral allemand de surveillance du commerce des papiers-valeurs avait expressément déclaré qu'il connaissait les conditions dans lesquelles la Suisse accorde l'entraide administrative et qu'il s'engageait à les respecter, en particulier qu'il demanderait l'accord de la Commission fédérale des banques avant une éventuelle transmission des informations obtenues à une autre autorité. Sur la base de ces déclarations, le Tribunal fédéral avait alors jugé que les assurances données étaient suffisantes pour garantir le principe de la spécialité (ATF 125 II 65 consid. 9b p. 76). Par la suite, le Président du BAWe a confirmé les assurances données, mais en relevant que si la loi allemande sur les bourses (Wertpapierhandelsgesetz, soit l'art. 18 WpHG) l'obligeait à dénoncer les délits de manipulation des cours au Procureur général en cas de soupçons, la même obligation était prévue lorsque des faits semblables lui étaient transmis par une autorité étrangère de surveillance. C'est pourquoi, dans de tels cas, il sollicitait l'accord de la Commission fédérale des banques pour une transmission éventuelle des informations au Procureur général, déjà dans la demande d'entraide administrative. Le BAWe a procédé de cette manière en l'espèce, de sorte qu'en accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission a autorisé la HÜST à communiquer les informations délivrées aux autorités pénales allemandes. Une telle pratique correspond, au demeurant, au principe généralement admis en droit européen (ALTHAUS, op.cit. p. 77; ZULAUF, op.cit. n. 26 p. 57; SANSONETTI, op.cit. p. 338). c) Le Tribunal fédéral admet que le droit suisse n'oblige pas les autorités étrangères de surveillance à faire une déclaration contraignante sur le plan international et qu'il suffit qu'elles s'engagent à mettre tout en oeuvre pour respecter le principe de la spécialité. S'il devait s'avérer qu'une autorité étrangère ne puisse plus respecter ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, il appartiendrait alors à la Commission fédérale des banques de refuser l'entraide (arrêt non publié du 25 janvier 1999 en la cause J., consid. 4 et arrêt précité du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts). En l'espèce, les déclarations du Président du BAWe qui, d'une manière générale, affirme que les conditions d'entraide administrative posées par la Suisse seront respectées, tout en relevant que l'obligation de dénonciation pénale subsiste lorsque le soupçon d'infraction provient de faits révélés par l'autorité étrangère de surveillance, ne permettent pas de savoir comment le BAWe se comporterait si la Commission fédérale des banques devait refuser de donner son accord pour la transmission des informations fournies à une autre autorité, accord obligatoire en vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM (ATF 125 II 65 consid. 9b p. 76). Cette incertitude n'entraîne toutefois pas le refus de l'entraide administrative, pour autant que la Commission fédérale des banques (d'entente avec l'Office fédéral de la police) ait pu valablement consentir à la transmission des données aux autorités chargées de la poursuite pénale en l'état du dossier. Dans le cas contraire, l'entraide administrative doit être refusée jusqu'à l'obtention de toutes les assurances requises selon le droit suisse en la matière. 4. a) L'art. 38 al. 2 lettre c LBVM interdit la transmission des informations aux autorités pénales lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue. La même obligation est contenue à l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB, introduit par la loi fédérale du 18 mars 1994, ainsi qu'à l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale sur les fonds de placement du 18 mars 1994 (LFP; RS 951.31). Elle avait été vigoureusement débattue aux Chambres lors de son adoption à la suite de l'amendement Poncet (SANSONETTI, op. cit. p. 494/495). Le Conseiller national Charles Poncet avait en effet proposé de refuser toute transmission d'informations à des autorités pénales lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée (BO 1993 CN 2462/2463 et 2496/2497). Le législateur a finalement refusé cet amendement, tant pour l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB que pour l'art. 63 al. 2 lettre c LFP, en démontrant qu'il entendait ne pas vider l'entraide administrative de sa substance et pour éviter d'accumuler les procédures d'entraide judiciaire en matière pénale (BO 1994 CE 10 et 26). Reste que la Commission fédérale des banques et l'Office fédéral de la police sont tenus de se prononcer sur la base des éléments dont ils disposent et doivent demander, au besoin, des compléments d'information à l'autorité étrangère requérante; ils ne peuvent pas se désaisir en faveur du juge pénal (SANSONETTI, op.cit. p. 601), de sorte qu'il importe de déterminer en quoi doit consister leur examen des conditions matérielles de l'entraide en matière pénale. b) Selon Althaus, l'interdiction prescrite à l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM correspond aux motifs d'exclusion des art. 2 ss de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). En revanche, le principe de la double incrimination prévu à l'art. 64 EIMP ne serait pas applicable, car il s'agit d'une condition pour l'octroi de l'entraide pénale internationale, mais non d'un motif d'exclusion (ALTHAUS, op.cit. p. 162 ss). D'autres auteurs admettent en revanche que la transmission des informations aux autorités pénales implique que toutes les conditions de l'entraide pénale internationale soient remplies (SANSONETTI, op. cit p. 600; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Berne 1997, n. 300 p. 209). Cette dernière opinion est convaincante. Bien que le Conseil fédéral, dans son Message du 27 mai 1998 sur la révision de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, ait incidemment indiqué que la formulation proposée renvoyait aux motifs d'exclusion des art. 2 ss EIMP (FF 1998 p. 3399 ss), on ne peut en déduire que la transmission des données aux autorités pénales ne doit être refusée que si l'entraide judiciaire «est exclue» dans le sens étroit et technique du terme. Rien ne laisse en effet présumer que le législateur ait voulu consciemment étendre la possibilité d'utilisation des données fournies dans des procédures pénales par rapport aux règles régissant l'entraide judiciaire en matière pénale en général. La question n'a d'ailleurs pas été débattue aux Chambres (séance du Conseil des Etats du 23 septembre 1998: BO 1998 CE 995 ss et séance du Conseil national du 9 mars 1999: BO 1999 CN 203 ss). Lors de la transmission de données aux autorités pénales, trois solutions sont envisageables: soit la transmission est permise sans autre, soit elle est possible, si l'entraide judiciaire en matière pénale peut être accordée, soit elle est interdite. Le législateur a en fait choisi la voie médiane, qui autorise la transmission des informations aux autorités pénales étrangères lorsque les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale sont remplies, plutôt que les autres voies consistant à autoriser la transmission dans tous les cas ou à la refuser systématiquement en exigeant le dépôt d'une demande expresse d'entraide pénale internationale, comme le voulait l'amendement Poncet (BO 1993 CN 2462 et 2496). Il s'agit donc de simplifier la procédure, tout en évitant que l'autorité étrangère puisse éluder les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale (ZULAUF, op.cit. n. 39 p. 58; ATF 125 II 65 consid. 5b in fine p. 74). Cela implique que toutes les conditions matérielles de l'entraide judiciaire en matière pénale soient réunies, y compris l'exigence de la double incrimination prévue à l'art. 64 EIMP. A cet égard, il y a lieu d'exiger qu'avant de donner son accord, l'Office fédéral de la police confirme que ces conditions sont respectées, soit en se ralliant à une prise de position détaillée de la Commission fédérale des banques, soit en motivant lui-même son approbation. Il paraît en effet exclu qu'il se contente, comme en l'espèce, d'une simple mention («einverstanden») au bas d'une lettre de la Commission, dont le contenu est des plus sommaire. Expressément voulue par le législateur dans plusieurs lois fédérales (art. 23 sexies al. 2 lettre c LB, 63 al. 2 lettre c LFP et 38 al. 2 lettre c LBVM), son intervention ne saurait en effet être purement formelle, mais doit servir de garantie pour que les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale ne soient pas éludées. En outre, s'il n'y a pas lieu d'être trop exigeant quant à l'exposé des faits, il faut toutefois que ces derniers puissent être qualifiés du point de vue juridique et que la demande contienne le texte des dispositions légales applicables pour que l'autorité saisie puisse vérifier d'emblée s'il existe, de manière évidente, un motif d'exclusion (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, n. 162 p. 120). Dans le cas particulier, la demande présentée par le BAWe ne permet pas de dire si la présomption de manipulation des cours constatée le 30 septembre 1998 à la bourse de Francfort par la HÜST tombe sous le coup de l'art. 161bis CP, introduit par l'art. 46 LBVM, qui punit d'emprisonnement ou de l'amende toute manipulation de cours. Par ailleurs, rien n'indique que les conditions pour l'ouverture d'une information pénale soient réunies. c) Il s'ensuit que la décision attaquée doit être annulée en tant qu'elle autorise la transmission des informations recueillies auprès de la Banque X. aux autorités pénales allemandes compétentes. Il va également de soi que, même si cela n'a aucune incidence sur le plan pratique, les références au ch. 6 du dispositif qui sont faites aux ch. 7 et 9 dudit dispositif doivent également être annulées. Vu qu'en l'état actuel du dossier, une transmission des données requises par le BAWe, respectivement la HÜST, aux autorités pénales doit être exclue, l'octroi de l'entraide administrative dépend de l'assurance que les autorités allemandes respecteront la décision de la Commission fédérale des banques (voir consid. 3c in fine). Celle-ci ne pourra dès lors transmettre les informations demandées qu'après obtention d'une telle déclaration de la part du BAWe.
fr
Internationale Amtshilfe gegenüber deutschen Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel. Art. 35 Abs. 2 BEHG: Verpflichtung zur Erteilung der verlangten Auskünfte (E. 2). Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG: Verhältnis zwischen Rechtshilfe in Strafsachen und Amtshilfe. Wenn die Eidgenössische Bankenkommission im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen einer eventuellen Weitergabe von Informationen an die für die Strafverfolgung zuständige ausländische Behörde zustimmt, muss sie hierfür im Besitz aller nach schweizerischem Recht nötigen Zusicherungen sein (E. 3). Das erfordert, dass die materiellen Voraussetzungen für die Rechtshilfe gesamthaft erfüllt sind, einschliesslich das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit nach Art. 64 IRSG. In dieser Hinsicht muss aus der Einwilligung des Bundesamtes für Polizeiwesen hervorgehen, dass die Vorschriften über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen erfüllt sind. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen zur Bewilligung der Weitergabe an die Strafbehörde nicht gegeben (E. 4).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,461
125 II 450
125 II 450 Sachverhalt ab Seite 451 Le 30 septembre 1998, l'autorité de surveillance de la bourse de Francfort, soit la «Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse» (en abrégé: la HÜST) a constaté des ordres inhabituels passés sur les actions de la société IG Farben in Liquidation, qui pouvaient faire croire que le prix en bourse avait été manipulé. Un ordre de vente avait été donné à 10.07h. sur 60'000 actions et à 11.13h. un ordre d'achat portant sur 50'000 actions a suivi. Pour un cours s'élevant précédemment à DM 3.48, le cours d'achat était limité à DM 2.15 et le cours de vente à DM 2.05. La limite de cours a été fixée à DM 2.50 et l'ordre de vente a été en conséquence partiellement exécuté à un cours de DM 2.50. Le jour suivant, le cours de l'action à l'ouverture s'élevait à DM 3.05. D'après l'enquête préliminaire menée par la HÜST, les ordres de vente avaient été donnés par la Dresdner Bank AG de Francfort, laquelle a déclaré avoir agi pour le compte de la Banque X. à Genève. Par requête du 26 novembre 1998, l'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le «Bundes-aufsichtsamt für den Wertpapierhandel» (en abrégé: le BAWe) qui, selon le droit allemand, est chargé de collaborer avec les autorités de surveillance étrangères en matière d'entraide internationale, a demandé à la Commission fédérale des banques la transmission des informations en possession de la Banque X. Il a également sollicité l'autorisation de pouvoir transmettre, cas échéant, les informations recueillies aux autorités pénales. Le 2 novembre 1998, la Commission fédérale des banques a demandé à la Banque X. de lui communiquer le nom et l'adresse du client et de l'éventuel ayant droit économique, pour lequel les actions IG Farben en Liquidation avaient été vendues, et de lui dire pourquoi le prix de vente minimum de ces actions avait été fixé en dehors du prix du marché. La Banque X. a répondu le 18 novembre 1998 que les ordres de vente avaient été passés pour le compte de la Banque X. Cayman Ltd, aux Iles Cayman (ci-après: la X. Bank Cayman). Elle a ensuite contesté la compétence de la Commission fédérale des banques pour demander des renseignements relatifs à des clients de filiales à l'étranger et déclaré que le client de la X. Bank Cayman s'opposait au dévoilement de son identité. Le 14 décembre 1998, la Commission fédérale des banques a pris la décision suivante: «1. La Commission fédérale des banques ordonne à la Banque X., sous la menace des peines d'amende ou d'arrêts de l'art. 292 du code pénal suisse, de lui communiquer les noms et adresses du client, et de l'éventuel ayant droit économique, de sa filiale X. Bank (Cayman) Ltd pour lequel elle a passé un ordre de vente portant sur 50'000 actions de la société IG Farben in Liquidation en date du 30 septembre 1998 et de lui faire savoir, si cela est possible, pourquoi le prix de vente minimum a été fixé en dehors des prix des marchés. Cette communication doit se faire dans un délai de dix jours à compter de la notification de la présente décision. 2. La Commission fédérale des banques accorde l'entraide administrative au Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel et lui transmet les noms et adresses du client, et de l'éventuel ayant droit économique, de la filiale X. Bank (Cayman) Ltd pour lequel Banque X. à Genève a passé un ordre de vente portant sur 50'000 actions de la société IG Farben in Liquidation en date du 30 septembre 1998, ainsi que les renseignements relatifs à la fixation du prix des actions mentionnés sous chiffre 1. 3. La Banque X. est tenue de communiquer la présente décision au client mentionné sous chiffre 1. 4. La Commission fédérale des banques rappelle au Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel que les informations et documents transmis ne doivent être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières. 5. La Commission fédérale des banques autorise la retransmission des informations figurant sous chiffre 2 à la Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse. 6. En accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission fédérale des banques autorise l'éventuelle transmission des informations figurant sous chiffre 2 par la Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse aux autorités pénales allemandes compétentes. La Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse est tenue de rappeler aux autorités pénales que l'utilisation de ces informations est limitée à la poursuite du délit de manipulation de cours. (...)». La Banque X. a formé un recours de droit administratif contre cette décision et a conclu à son annulation. Le 5 février 1999, elle a également transmis à la Commission fédérale des banques les noms et adresses des deux clients de la X. Bank Cayman pour lesquels l'ordre de vente portant sur les actions de la société IG Farben avait été passé. Elle a également précisé qu'elle ne savait pas pourquoi le prix de vente minimum desdites actions avait été fixé en dehors des prix du marché. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) En vertu de l'art. 35 al. 2 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (LBVM; RS 954.1), les personnes et les sociétés soumises à surveillance ont l'obligation de fournir à la Commission fédérale des banques tous les renseignements et les documents qu'elle exige afin d'accomplir sa tâche. La même obligation figure à l'art. 23bis al. 2 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). Dans la mesure où la Commission est chargée de l'assistance administrative (art. 38 LBVM), il lui appartient de recueillir toutes les informations utiles à l'exécution de sa tâche. En cas de refus, elle peut donc contraindre les intéressés à fournir les renseignements demandés par une décision formelle («Auskunftsverfahren»; voir ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, p. 173 et 204; URS ZULAUF, Rechtshilfe - Amtshilfe, RSDA 2/1995, p. 59 n. 44; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zurich 1998, p. 587/588). Lorsque des clients sont concernés, la procédure de recherche d'informations et celle de leur transmission à l'autorité étrangère sont étroitement liées. Une décision formelle sur les renseignements à donner ne met donc pas fin à la procédure, mais constitue seulement une étape avant la décision sur l'entraide administrative et doit dès lors être qualifiée de décision incidente (ATF 125 II 79 consid. 3a p. 81 et les références citées). Du point de vue des règles de procédure, la Commission fédérale des banques n'est toutefois pas obligée de séparer la procédure de recherche d'informations de celle de leur transmission. Par économie de procédure et pour faire avancer la procédure d'entraide, elle peut, dans la même décision, à la fois obliger l'institut bancaire à fournir les informations requises au sujet de ses clients et décider de transmettre les informations ainsi obtenues à l'autorité étrangère (arrêt 2A.213/1998 du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts, consid. 3, publié partiellement in Bulletin CFB 37 p. 21ss). b) La recourante s'étant opposée à donner les informations requises, la Commission fédérale des banques l'a contrainte formellement à s'exécuter. Sur ce point, la recourante prétend que son droit d'être entendue aurait été violé, car elle n'a pas eu la possibilité de présenter ses arguments dans un délai raisonnable avant la décision attaquée. Il est vrai que le 23 novembre 1998, après avoir eu connaissance de la réponse incomplète de la recourante, la Commission fédérale des banques a exigé que la Banque X. lui fournisse les renseignements demandés dans un délai de 48 heures et qu'elle n'a ensuite pas non plus accepté de lui accorder le délai de 60 jours que l'intéressée a sollicité par lettre du 25 novembre 1998. Toutefois, entre le moment où la demande d'entraide administrative a été envoyée à la recourante, le 2 novembre 1998, et la date où la décision attaquée a été rendue, le 14 décembre 1998, la recourante a disposé de suffisamment de temps pour faire valoir ses arguments. C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait dans sa lettre du 25 novembre 1998, en déclarant qu'elle entendait préalablement contester la compétence de la Commission sous l'angle de la loi sur les bourses et de l'entraide judiciaire. Son droit d'être entendue n'a donc pas été violé. Au sujet des clients de la banque, la Commission fédérale des banques avait déjà invité la recourante, dans sa lettre du 2 novembre 1998, à informer les clients concernés de la demande d'entraide administrative et à leur dire qu'ils pouvaient prendre position s'ils le désiraient. Ceux-ci n'ont cependant pas fait usage de cette possibilité et ont laissé à la recourante le soin de déclarer qu'ils n'étaient pas d'accord que leur identité soit communiquée. On ne saurait ainsi considérer qu'ils n'ont pas eu l'occasion de se prononcer sur la demande d'entraide les concernant. Certes, la Commission aurait pu rendre d'abord une décision incidente pour contraindre la recourante à fournir les informations, ce qui aurait permis de fixer aux clients également un délai pour prendre position. Elle n'y était cependant pas obligée compte tenu de l'intérêt à pouvoir accélérer la procédure et du fait que l'on pouvait présumer que les clients en question avaient eu connaissance de la demande d'entraide, mais qu'ils avaient renoncé à prendre position, puisqu'ils s'étaient opposés par l'intermédiaire de la banque à ce que leur identité soit révélée (arrêt précité du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts). c) Sur le plan matériel, la recourante estime que, dans le cadre d'une demande d'entraide administrative, elle n'est pas tenue de renseigner la Commission fédérale des banques sur des relations de l'une de ses filiales à l'étranger avec des clients. Comme on l'a vu, cette obligation découle des art. 35 al. 2 LBVM et 23bis LB, dans la mesure où l'assistance administrative fait partie des tâches de la Commission (art. 38 LBVM). La recourante ne peut donc pas opposer le secret bancaire à l'autorité de surveillance, d'autant plus que l'art. 47 al. 4 LB réserve expressément les dispositions de la législation fédérale et cantonale instituant l'obligation de renseigner l'autorité et de témoigner en justice (ATF 125 II 83 consid. 5 p. 84; SANSONETTI, op.cit. p. 529). En outre, la recourante ne saurait davantage se soustraire à cette obligation en faisant valoir qu'il s'agit d'une relation d'affaires de sa filiale aux Iles Cayman, dès lors que la Commission fédérale des banques avait bien précisé qu'elle renonçait à la transmission des informations requises si l'intéressée pouvait confirmer que la relation d'affaires en cause était gérée exclusivement par la X. Bank Cayman et qu'elle-même n'en avait aucune connaissance. La recourante n'a cependant pas été en mesure de donner cette confirmation. Elle a au contraire admis que certains de ses organes, à l'occasion des pouvoirs, fonctions ou relations qu'ils avaient eus avec la X. Bank Cayman détenaient des informations sur l'identité des clients concernés, de sorte que rien ne l'autorise à se soustraire à son devoir de renseigner l'autorité suisse de surveillance. d) Au vu de ce qui précède, la Commission fédérale des banques a exigé à juste titre que la recourante lui fournisse les informations demandées. Cette procédure se fonde au demeurant sur le droit de souveraineté de la Suisse qui lui permet de contrôler toutes les relations d'affaires se déroulant sur son territoire, sans pour autant violer la souveraineté d'un Etat étranger (ATF 108 Ib 513 consid. 2b p. 519). 3.- Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, la Commission fédérale des banques peut, à certaines conditions, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public. Il doit s'agir des «autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières» qui utilisent ces informations exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (art. 38 al. 2 lettre a LBVM; principe de la spécialité) et qui sont liées «par le secret de fonction ou le secret professionnel» (art. 38 al. 2 lettre b LBVM). Les informations données ne peuvent être transmises «à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international» (art. 38 al. 1 lettre c 1ère phrase LBVM). La transmission à des autorités pénales est prohibée, lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue. Sur ce point, l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police (art. 38 al. 2 lettre c 2ème et 3ème phrase LBVM). a) L'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le BAWe, est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM, à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (ATF 125 II 65 consid. 4 p. 71). Sa demande d'entraide a pour but de transmettre les informations obtenues à l'autorité de surveillance de la bourse de Francfort, la HÜST. La loi sur les bourses n'exclut pas une telle transmission, mais exige seulement qu'il s'agisse d'organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public et que la Commission fédérale des banques ait donné son assentiment préalable (art. 38 al. 2 lettre c 1ère phrase LBVM). Selon le droit allemand, c'est au BAWe qu'il appartient de coopérer avec les autorités étrangères de surveillance de sorte que, s'il ne dirige pas lui-même l'enquête, il y a lieu de déterminer, déjà dans la décision accordant l'entraide, si les informations transmises peuvent être communiquées à l'autorité chargée de l'enquête en cause. Les conditions pour une éventuelle transmission à la HÜST des informations recueillies sont en l'espèce remplies, dès lors que cette autorité est chargée d'enquêter dans la présente affaire pour savoir s'il y a eu ou non manipulation des cours. b) En l'espèce, la Commission fédérale des banques a aussi autorisé l'éventuelle transmission des informations communiquées à la HÜST aux autorités allemandes compétentes pour la poursuite pénale, si les soupçons de manipulations des cours devaient être confirmés. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de souligner les rapports de connexité étroits pouvant exister entre l'entraide administrative et l'entraide judiciaire en matière pénale, dans la mesure où la loi n'a pas seulement pour but de surveiller les bourses et les négociants, mais aussi le comportement du marché des valeurs mobilières. Ainsi, sur le plan interne, la Commission fédérale des bourses doit-elle ordonner les enquêtes nécessaires lorsque la bourse lui annonce qu'elle soupçonne une infraction à la loi ou une irrégularité (art. 6 al. 2 LBVM). Il s'agit-là d'une simple mesure de surveillance, même si l'infraction soupçonnée donne lieu ensuite à une enquête pénale. Par ailleurs, en matière d'entraide, la globalisation et l'internationalisation des marchés financiers nécessitent une surveillance générale et, partant, une collaboration étroite entre autorités de surveillance (ATF 125 II 69 consid. 7 p. 75). Il n'y a donc pas lieu de se montrer trop strict sur l'énoncé de la demande d'entraide administrative, ni de déterminer si les soupçons sont ou non fondés; il suffit qu'un début de soupçon justifie l'ouverture d'une enquête (ATF 125 II 65 consid. 6b p. 74). Les renseignements requis doivent cependant s'inscrire dans le cadre de l'enquête et paraître utiles à son déroulement. Il n'en demeure pas moins que le législateur n'a pas voulu que l'entraide administrative puisse servir à contourner les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale. La loi sur les bourses limite donc l'utilisation des informations à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (art. 38 al. 2 lettre a LBVM; principe de la spécialité). En outre, ces informations ne peuvent pas être transmises à d'autres autorités sans l'assentiment de la Commission fédérale des banques (ou sans une autorisation contenue dans un traité international), pas plus qu'elles ne peuvent être données à des autorités pénales étrangères si l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue (art. 38 al. 2 lettre c LBVM). Ces restrictions obligent donc la Commission à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations obtenues après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance («Prinzip der langen Hand»; voir ZULAUF, op.cit. p. 57/58). De plus, l'accord donné pour la transmission des informations à une autre autorité, et notamment à l'autorité pénale, doit être donné sous forme d'une décision susceptible de recours (ATF 125 II 65 consid. 10 p. 77). Dans une précédente affaire (ATF 125 II 65 ss), l'Office fédéral allemand de surveillance du commerce des papiers-valeurs avait expressément déclaré qu'il connaissait les conditions dans lesquelles la Suisse accorde l'entraide administrative et qu'il s'engageait à les respecter, en particulier qu'il demanderait l'accord de la Commission fédérale des banques avant une éventuelle transmission des informations obtenues à une autre autorité. Sur la base de ces déclarations, le Tribunal fédéral avait alors jugé que les assurances données étaient suffisantes pour garantir le principe de la spécialité (ATF 125 II 65 consid. 9b p. 76). Par la suite, le Président du BAWe a confirmé les assurances données, mais en relevant que si la loi allemande sur les bourses (Wertpapierhandelsgesetz, soit l'art. 18 WpHG) l'obligeait à dénoncer les délits de manipulation des cours au Procureur général en cas de soupçons, la même obligation était prévue lorsque des faits semblables lui étaient transmis par une autorité étrangère de surveillance. C'est pourquoi, dans de tels cas, il sollicitait l'accord de la Commission fédérale des banques pour une transmission éventuelle des informations au Procureur général, déjà dans la demande d'entraide administrative. Le BAWe a procédé de cette manière en l'espèce, de sorte qu'en accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission a autorisé la HÜST à communiquer les informations délivrées aux autorités pénales allemandes. Une telle pratique correspond, au demeurant, au principe généralement admis en droit européen (ALTHAUS, op.cit. p. 77; ZULAUF, op.cit. n. 26 p. 57; SANSONETTI, op.cit. p. 338). c) Le Tribunal fédéral admet que le droit suisse n'oblige pas les autorités étrangères de surveillance à faire une déclaration contraignante sur le plan international et qu'il suffit qu'elles s'engagent à mettre tout en oeuvre pour respecter le principe de la spécialité. S'il devait s'avérer qu'une autorité étrangère ne puisse plus respecter ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, il appartiendrait alors à la Commission fédérale des banques de refuser l'entraide (arrêt non publié du 25 janvier 1999 en la cause J., consid. 4 et arrêt précité du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts). En l'espèce, les déclarations du Président du BAWe qui, d'une manière générale, affirme que les conditions d'entraide administrative posées par la Suisse seront respectées, tout en relevant que l'obligation de dénonciation pénale subsiste lorsque le soupçon d'infraction provient de faits révélés par l'autorité étrangère de surveillance, ne permettent pas de savoir comment le BAWe se comporterait si la Commission fédérale des banques devait refuser de donner son accord pour la transmission des informations fournies à une autre autorité, accord obligatoire en vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM (ATF 125 II 65 consid. 9b p. 76). Cette incertitude n'entraîne toutefois pas le refus de l'entraide administrative, pour autant que la Commission fédérale des banques (d'entente avec l'Office fédéral de la police) ait pu valablement consentir à la transmission des données aux autorités chargées de la poursuite pénale en l'état du dossier. Dans le cas contraire, l'entraide administrative doit être refusée jusqu'à l'obtention de toutes les assurances requises selon le droit suisse en la matière. 4. a) L'art. 38 al. 2 lettre c LBVM interdit la transmission des informations aux autorités pénales lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue. La même obligation est contenue à l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB, introduit par la loi fédérale du 18 mars 1994, ainsi qu'à l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale sur les fonds de placement du 18 mars 1994 (LFP; RS 951.31). Elle avait été vigoureusement débattue aux Chambres lors de son adoption à la suite de l'amendement Poncet (SANSONETTI, op. cit. p. 494/495). Le Conseiller national Charles Poncet avait en effet proposé de refuser toute transmission d'informations à des autorités pénales lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée (BO 1993 CN 2462/2463 et 2496/2497). Le législateur a finalement refusé cet amendement, tant pour l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB que pour l'art. 63 al. 2 lettre c LFP, en démontrant qu'il entendait ne pas vider l'entraide administrative de sa substance et pour éviter d'accumuler les procédures d'entraide judiciaire en matière pénale (BO 1994 CE 10 et 26). Reste que la Commission fédérale des banques et l'Office fédéral de la police sont tenus de se prononcer sur la base des éléments dont ils disposent et doivent demander, au besoin, des compléments d'information à l'autorité étrangère requérante; ils ne peuvent pas se désaisir en faveur du juge pénal (SANSONETTI, op.cit. p. 601), de sorte qu'il importe de déterminer en quoi doit consister leur examen des conditions matérielles de l'entraide en matière pénale. b) Selon Althaus, l'interdiction prescrite à l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM correspond aux motifs d'exclusion des art. 2 ss de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). En revanche, le principe de la double incrimination prévu à l'art. 64 EIMP ne serait pas applicable, car il s'agit d'une condition pour l'octroi de l'entraide pénale internationale, mais non d'un motif d'exclusion (ALTHAUS, op.cit. p. 162 ss). D'autres auteurs admettent en revanche que la transmission des informations aux autorités pénales implique que toutes les conditions de l'entraide pénale internationale soient remplies (SANSONETTI, op. cit p. 600; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Berne 1997, n. 300 p. 209). Cette dernière opinion est convaincante. Bien que le Conseil fédéral, dans son Message du 27 mai 1998 sur la révision de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, ait incidemment indiqué que la formulation proposée renvoyait aux motifs d'exclusion des art. 2 ss EIMP (FF 1998 p. 3399 ss), on ne peut en déduire que la transmission des données aux autorités pénales ne doit être refusée que si l'entraide judiciaire «est exclue» dans le sens étroit et technique du terme. Rien ne laisse en effet présumer que le législateur ait voulu consciemment étendre la possibilité d'utilisation des données fournies dans des procédures pénales par rapport aux règles régissant l'entraide judiciaire en matière pénale en général. La question n'a d'ailleurs pas été débattue aux Chambres (séance du Conseil des Etats du 23 septembre 1998: BO 1998 CE 995 ss et séance du Conseil national du 9 mars 1999: BO 1999 CN 203 ss). Lors de la transmission de données aux autorités pénales, trois solutions sont envisageables: soit la transmission est permise sans autre, soit elle est possible, si l'entraide judiciaire en matière pénale peut être accordée, soit elle est interdite. Le législateur a en fait choisi la voie médiane, qui autorise la transmission des informations aux autorités pénales étrangères lorsque les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale sont remplies, plutôt que les autres voies consistant à autoriser la transmission dans tous les cas ou à la refuser systématiquement en exigeant le dépôt d'une demande expresse d'entraide pénale internationale, comme le voulait l'amendement Poncet (BO 1993 CN 2462 et 2496). Il s'agit donc de simplifier la procédure, tout en évitant que l'autorité étrangère puisse éluder les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale (ZULAUF, op.cit. n. 39 p. 58; ATF 125 II 65 consid. 5b in fine p. 74). Cela implique que toutes les conditions matérielles de l'entraide judiciaire en matière pénale soient réunies, y compris l'exigence de la double incrimination prévue à l'art. 64 EIMP. A cet égard, il y a lieu d'exiger qu'avant de donner son accord, l'Office fédéral de la police confirme que ces conditions sont respectées, soit en se ralliant à une prise de position détaillée de la Commission fédérale des banques, soit en motivant lui-même son approbation. Il paraît en effet exclu qu'il se contente, comme en l'espèce, d'une simple mention («einverstanden») au bas d'une lettre de la Commission, dont le contenu est des plus sommaire. Expressément voulue par le législateur dans plusieurs lois fédérales (art. 23 sexies al. 2 lettre c LB, 63 al. 2 lettre c LFP et 38 al. 2 lettre c LBVM), son intervention ne saurait en effet être purement formelle, mais doit servir de garantie pour que les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale ne soient pas éludées. En outre, s'il n'y a pas lieu d'être trop exigeant quant à l'exposé des faits, il faut toutefois que ces derniers puissent être qualifiés du point de vue juridique et que la demande contienne le texte des dispositions légales applicables pour que l'autorité saisie puisse vérifier d'emblée s'il existe, de manière évidente, un motif d'exclusion (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, n. 162 p. 120). Dans le cas particulier, la demande présentée par le BAWe ne permet pas de dire si la présomption de manipulation des cours constatée le 30 septembre 1998 à la bourse de Francfort par la HÜST tombe sous le coup de l'art. 161bis CP, introduit par l'art. 46 LBVM, qui punit d'emprisonnement ou de l'amende toute manipulation de cours. Par ailleurs, rien n'indique que les conditions pour l'ouverture d'une information pénale soient réunies. c) Il s'ensuit que la décision attaquée doit être annulée en tant qu'elle autorise la transmission des informations recueillies auprès de la Banque X. aux autorités pénales allemandes compétentes. Il va également de soi que, même si cela n'a aucune incidence sur le plan pratique, les références au ch. 6 du dispositif qui sont faites aux ch. 7 et 9 dudit dispositif doivent également être annulées. Vu qu'en l'état actuel du dossier, une transmission des données requises par le BAWe, respectivement la HÜST, aux autorités pénales doit être exclue, l'octroi de l'entraide administrative dépend de l'assurance que les autorités allemandes respecteront la décision de la Commission fédérale des banques (voir consid. 3c in fine). Celle-ci ne pourra dès lors transmettre les informations demandées qu'après obtention d'une telle déclaration de la part du BAWe.
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Entraide administrative internationale à l'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs. Art. 35 al. 2 LBVM: obligation de fournir les renseignements demandés (consid. 2). Art. 38 al. 2 lettre c LBVM: rapports entre l'entraide judiciaire en matière pénale et l'entraide administrative. Lorsque, d'entente avec l'Office fédéral de la police, la Commission fédérale des banques autorise la transmission éventuelle des informations à l'autorité étrangère compétente pour la poursuite pénale, elle doit être en possession de toutes les assurances requises selon le droit suisse (consid. 3). Cela implique que toutes les conditions matérielles de l'entraide judiciaire soient réunies, y compris l'exigence de la double incrimination prévue à l'art. 64 EIMP. Sur ce point, l'accord donné par l'Office fédéral de la police doit servir de garantie pour que les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale ne soient pas éludées. Les conditions pour autoriser d'emblée la transmission à l'autorité pénale ne sont pas réunies en l'espèce (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 450
125 II 450 Sachverhalt ab Seite 451 Le 30 septembre 1998, l'autorité de surveillance de la bourse de Francfort, soit la «Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse» (en abrégé: la HÜST) a constaté des ordres inhabituels passés sur les actions de la société IG Farben in Liquidation, qui pouvaient faire croire que le prix en bourse avait été manipulé. Un ordre de vente avait été donné à 10.07h. sur 60'000 actions et à 11.13h. un ordre d'achat portant sur 50'000 actions a suivi. Pour un cours s'élevant précédemment à DM 3.48, le cours d'achat était limité à DM 2.15 et le cours de vente à DM 2.05. La limite de cours a été fixée à DM 2.50 et l'ordre de vente a été en conséquence partiellement exécuté à un cours de DM 2.50. Le jour suivant, le cours de l'action à l'ouverture s'élevait à DM 3.05. D'après l'enquête préliminaire menée par la HÜST, les ordres de vente avaient été donnés par la Dresdner Bank AG de Francfort, laquelle a déclaré avoir agi pour le compte de la Banque X. à Genève. Par requête du 26 novembre 1998, l'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le «Bundes-aufsichtsamt für den Wertpapierhandel» (en abrégé: le BAWe) qui, selon le droit allemand, est chargé de collaborer avec les autorités de surveillance étrangères en matière d'entraide internationale, a demandé à la Commission fédérale des banques la transmission des informations en possession de la Banque X. Il a également sollicité l'autorisation de pouvoir transmettre, cas échéant, les informations recueillies aux autorités pénales. Le 2 novembre 1998, la Commission fédérale des banques a demandé à la Banque X. de lui communiquer le nom et l'adresse du client et de l'éventuel ayant droit économique, pour lequel les actions IG Farben en Liquidation avaient été vendues, et de lui dire pourquoi le prix de vente minimum de ces actions avait été fixé en dehors du prix du marché. La Banque X. a répondu le 18 novembre 1998 que les ordres de vente avaient été passés pour le compte de la Banque X. Cayman Ltd, aux Iles Cayman (ci-après: la X. Bank Cayman). Elle a ensuite contesté la compétence de la Commission fédérale des banques pour demander des renseignements relatifs à des clients de filiales à l'étranger et déclaré que le client de la X. Bank Cayman s'opposait au dévoilement de son identité. Le 14 décembre 1998, la Commission fédérale des banques a pris la décision suivante: «1. La Commission fédérale des banques ordonne à la Banque X., sous la menace des peines d'amende ou d'arrêts de l'art. 292 du code pénal suisse, de lui communiquer les noms et adresses du client, et de l'éventuel ayant droit économique, de sa filiale X. Bank (Cayman) Ltd pour lequel elle a passé un ordre de vente portant sur 50'000 actions de la société IG Farben in Liquidation en date du 30 septembre 1998 et de lui faire savoir, si cela est possible, pourquoi le prix de vente minimum a été fixé en dehors des prix des marchés. Cette communication doit se faire dans un délai de dix jours à compter de la notification de la présente décision. 2. La Commission fédérale des banques accorde l'entraide administrative au Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel et lui transmet les noms et adresses du client, et de l'éventuel ayant droit économique, de la filiale X. Bank (Cayman) Ltd pour lequel Banque X. à Genève a passé un ordre de vente portant sur 50'000 actions de la société IG Farben in Liquidation en date du 30 septembre 1998, ainsi que les renseignements relatifs à la fixation du prix des actions mentionnés sous chiffre 1. 3. La Banque X. est tenue de communiquer la présente décision au client mentionné sous chiffre 1. 4. La Commission fédérale des banques rappelle au Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel que les informations et documents transmis ne doivent être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières. 5. La Commission fédérale des banques autorise la retransmission des informations figurant sous chiffre 2 à la Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse. 6. En accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission fédérale des banques autorise l'éventuelle transmission des informations figurant sous chiffre 2 par la Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse aux autorités pénales allemandes compétentes. La Handelsüberwachungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse est tenue de rappeler aux autorités pénales que l'utilisation de ces informations est limitée à la poursuite du délit de manipulation de cours. (...)». La Banque X. a formé un recours de droit administratif contre cette décision et a conclu à son annulation. Le 5 février 1999, elle a également transmis à la Commission fédérale des banques les noms et adresses des deux clients de la X. Bank Cayman pour lesquels l'ordre de vente portant sur les actions de la société IG Farben avait été passé. Elle a également précisé qu'elle ne savait pas pourquoi le prix de vente minimum desdites actions avait été fixé en dehors des prix du marché. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) En vertu de l'art. 35 al. 2 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (LBVM; RS 954.1), les personnes et les sociétés soumises à surveillance ont l'obligation de fournir à la Commission fédérale des banques tous les renseignements et les documents qu'elle exige afin d'accomplir sa tâche. La même obligation figure à l'art. 23bis al. 2 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). Dans la mesure où la Commission est chargée de l'assistance administrative (art. 38 LBVM), il lui appartient de recueillir toutes les informations utiles à l'exécution de sa tâche. En cas de refus, elle peut donc contraindre les intéressés à fournir les renseignements demandés par une décision formelle («Auskunftsverfahren»; voir ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, p. 173 et 204; URS ZULAUF, Rechtshilfe - Amtshilfe, RSDA 2/1995, p. 59 n. 44; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zurich 1998, p. 587/588). Lorsque des clients sont concernés, la procédure de recherche d'informations et celle de leur transmission à l'autorité étrangère sont étroitement liées. Une décision formelle sur les renseignements à donner ne met donc pas fin à la procédure, mais constitue seulement une étape avant la décision sur l'entraide administrative et doit dès lors être qualifiée de décision incidente (ATF 125 II 79 consid. 3a p. 81 et les références citées). Du point de vue des règles de procédure, la Commission fédérale des banques n'est toutefois pas obligée de séparer la procédure de recherche d'informations de celle de leur transmission. Par économie de procédure et pour faire avancer la procédure d'entraide, elle peut, dans la même décision, à la fois obliger l'institut bancaire à fournir les informations requises au sujet de ses clients et décider de transmettre les informations ainsi obtenues à l'autorité étrangère (arrêt 2A.213/1998 du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts, consid. 3, publié partiellement in Bulletin CFB 37 p. 21ss). b) La recourante s'étant opposée à donner les informations requises, la Commission fédérale des banques l'a contrainte formellement à s'exécuter. Sur ce point, la recourante prétend que son droit d'être entendue aurait été violé, car elle n'a pas eu la possibilité de présenter ses arguments dans un délai raisonnable avant la décision attaquée. Il est vrai que le 23 novembre 1998, après avoir eu connaissance de la réponse incomplète de la recourante, la Commission fédérale des banques a exigé que la Banque X. lui fournisse les renseignements demandés dans un délai de 48 heures et qu'elle n'a ensuite pas non plus accepté de lui accorder le délai de 60 jours que l'intéressée a sollicité par lettre du 25 novembre 1998. Toutefois, entre le moment où la demande d'entraide administrative a été envoyée à la recourante, le 2 novembre 1998, et la date où la décision attaquée a été rendue, le 14 décembre 1998, la recourante a disposé de suffisamment de temps pour faire valoir ses arguments. C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait dans sa lettre du 25 novembre 1998, en déclarant qu'elle entendait préalablement contester la compétence de la Commission sous l'angle de la loi sur les bourses et de l'entraide judiciaire. Son droit d'être entendue n'a donc pas été violé. Au sujet des clients de la banque, la Commission fédérale des banques avait déjà invité la recourante, dans sa lettre du 2 novembre 1998, à informer les clients concernés de la demande d'entraide administrative et à leur dire qu'ils pouvaient prendre position s'ils le désiraient. Ceux-ci n'ont cependant pas fait usage de cette possibilité et ont laissé à la recourante le soin de déclarer qu'ils n'étaient pas d'accord que leur identité soit communiquée. On ne saurait ainsi considérer qu'ils n'ont pas eu l'occasion de se prononcer sur la demande d'entraide les concernant. Certes, la Commission aurait pu rendre d'abord une décision incidente pour contraindre la recourante à fournir les informations, ce qui aurait permis de fixer aux clients également un délai pour prendre position. Elle n'y était cependant pas obligée compte tenu de l'intérêt à pouvoir accélérer la procédure et du fait que l'on pouvait présumer que les clients en question avaient eu connaissance de la demande d'entraide, mais qu'ils avaient renoncé à prendre position, puisqu'ils s'étaient opposés par l'intermédiaire de la banque à ce que leur identité soit révélée (arrêt précité du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts). c) Sur le plan matériel, la recourante estime que, dans le cadre d'une demande d'entraide administrative, elle n'est pas tenue de renseigner la Commission fédérale des banques sur des relations de l'une de ses filiales à l'étranger avec des clients. Comme on l'a vu, cette obligation découle des art. 35 al. 2 LBVM et 23bis LB, dans la mesure où l'assistance administrative fait partie des tâches de la Commission (art. 38 LBVM). La recourante ne peut donc pas opposer le secret bancaire à l'autorité de surveillance, d'autant plus que l'art. 47 al. 4 LB réserve expressément les dispositions de la législation fédérale et cantonale instituant l'obligation de renseigner l'autorité et de témoigner en justice (ATF 125 II 83 consid. 5 p. 84; SANSONETTI, op.cit. p. 529). En outre, la recourante ne saurait davantage se soustraire à cette obligation en faisant valoir qu'il s'agit d'une relation d'affaires de sa filiale aux Iles Cayman, dès lors que la Commission fédérale des banques avait bien précisé qu'elle renonçait à la transmission des informations requises si l'intéressée pouvait confirmer que la relation d'affaires en cause était gérée exclusivement par la X. Bank Cayman et qu'elle-même n'en avait aucune connaissance. La recourante n'a cependant pas été en mesure de donner cette confirmation. Elle a au contraire admis que certains de ses organes, à l'occasion des pouvoirs, fonctions ou relations qu'ils avaient eus avec la X. Bank Cayman détenaient des informations sur l'identité des clients concernés, de sorte que rien ne l'autorise à se soustraire à son devoir de renseigner l'autorité suisse de surveillance. d) Au vu de ce qui précède, la Commission fédérale des banques a exigé à juste titre que la recourante lui fournisse les informations demandées. Cette procédure se fonde au demeurant sur le droit de souveraineté de la Suisse qui lui permet de contrôler toutes les relations d'affaires se déroulant sur son territoire, sans pour autant violer la souveraineté d'un Etat étranger (ATF 108 Ib 513 consid. 2b p. 519). 3.- Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, la Commission fédérale des banques peut, à certaines conditions, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public. Il doit s'agir des «autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières» qui utilisent ces informations exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (art. 38 al. 2 lettre a LBVM; principe de la spécialité) et qui sont liées «par le secret de fonction ou le secret professionnel» (art. 38 al. 2 lettre b LBVM). Les informations données ne peuvent être transmises «à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international» (art. 38 al. 1 lettre c 1ère phrase LBVM). La transmission à des autorités pénales est prohibée, lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue. Sur ce point, l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police (art. 38 al. 2 lettre c 2ème et 3ème phrase LBVM). a) L'Office fédéral allemand de surveillance pour le commerce des papiers-valeurs, soit le BAWe, est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM, à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (ATF 125 II 65 consid. 4 p. 71). Sa demande d'entraide a pour but de transmettre les informations obtenues à l'autorité de surveillance de la bourse de Francfort, la HÜST. La loi sur les bourses n'exclut pas une telle transmission, mais exige seulement qu'il s'agisse d'organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public et que la Commission fédérale des banques ait donné son assentiment préalable (art. 38 al. 2 lettre c 1ère phrase LBVM). Selon le droit allemand, c'est au BAWe qu'il appartient de coopérer avec les autorités étrangères de surveillance de sorte que, s'il ne dirige pas lui-même l'enquête, il y a lieu de déterminer, déjà dans la décision accordant l'entraide, si les informations transmises peuvent être communiquées à l'autorité chargée de l'enquête en cause. Les conditions pour une éventuelle transmission à la HÜST des informations recueillies sont en l'espèce remplies, dès lors que cette autorité est chargée d'enquêter dans la présente affaire pour savoir s'il y a eu ou non manipulation des cours. b) En l'espèce, la Commission fédérale des banques a aussi autorisé l'éventuelle transmission des informations communiquées à la HÜST aux autorités allemandes compétentes pour la poursuite pénale, si les soupçons de manipulations des cours devaient être confirmés. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de souligner les rapports de connexité étroits pouvant exister entre l'entraide administrative et l'entraide judiciaire en matière pénale, dans la mesure où la loi n'a pas seulement pour but de surveiller les bourses et les négociants, mais aussi le comportement du marché des valeurs mobilières. Ainsi, sur le plan interne, la Commission fédérale des bourses doit-elle ordonner les enquêtes nécessaires lorsque la bourse lui annonce qu'elle soupçonne une infraction à la loi ou une irrégularité (art. 6 al. 2 LBVM). Il s'agit-là d'une simple mesure de surveillance, même si l'infraction soupçonnée donne lieu ensuite à une enquête pénale. Par ailleurs, en matière d'entraide, la globalisation et l'internationalisation des marchés financiers nécessitent une surveillance générale et, partant, une collaboration étroite entre autorités de surveillance (ATF 125 II 69 consid. 7 p. 75). Il n'y a donc pas lieu de se montrer trop strict sur l'énoncé de la demande d'entraide administrative, ni de déterminer si les soupçons sont ou non fondés; il suffit qu'un début de soupçon justifie l'ouverture d'une enquête (ATF 125 II 65 consid. 6b p. 74). Les renseignements requis doivent cependant s'inscrire dans le cadre de l'enquête et paraître utiles à son déroulement. Il n'en demeure pas moins que le législateur n'a pas voulu que l'entraide administrative puisse servir à contourner les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale. La loi sur les bourses limite donc l'utilisation des informations à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (art. 38 al. 2 lettre a LBVM; principe de la spécialité). En outre, ces informations ne peuvent pas être transmises à d'autres autorités sans l'assentiment de la Commission fédérale des banques (ou sans une autorisation contenue dans un traité international), pas plus qu'elles ne peuvent être données à des autorités pénales étrangères si l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue (art. 38 al. 2 lettre c LBVM). Ces restrictions obligent donc la Commission à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations obtenues après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance («Prinzip der langen Hand»; voir ZULAUF, op.cit. p. 57/58). De plus, l'accord donné pour la transmission des informations à une autre autorité, et notamment à l'autorité pénale, doit être donné sous forme d'une décision susceptible de recours (ATF 125 II 65 consid. 10 p. 77). Dans une précédente affaire (ATF 125 II 65 ss), l'Office fédéral allemand de surveillance du commerce des papiers-valeurs avait expressément déclaré qu'il connaissait les conditions dans lesquelles la Suisse accorde l'entraide administrative et qu'il s'engageait à les respecter, en particulier qu'il demanderait l'accord de la Commission fédérale des banques avant une éventuelle transmission des informations obtenues à une autre autorité. Sur la base de ces déclarations, le Tribunal fédéral avait alors jugé que les assurances données étaient suffisantes pour garantir le principe de la spécialité (ATF 125 II 65 consid. 9b p. 76). Par la suite, le Président du BAWe a confirmé les assurances données, mais en relevant que si la loi allemande sur les bourses (Wertpapierhandelsgesetz, soit l'art. 18 WpHG) l'obligeait à dénoncer les délits de manipulation des cours au Procureur général en cas de soupçons, la même obligation était prévue lorsque des faits semblables lui étaient transmis par une autorité étrangère de surveillance. C'est pourquoi, dans de tels cas, il sollicitait l'accord de la Commission fédérale des banques pour une transmission éventuelle des informations au Procureur général, déjà dans la demande d'entraide administrative. Le BAWe a procédé de cette manière en l'espèce, de sorte qu'en accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission a autorisé la HÜST à communiquer les informations délivrées aux autorités pénales allemandes. Une telle pratique correspond, au demeurant, au principe généralement admis en droit européen (ALTHAUS, op.cit. p. 77; ZULAUF, op.cit. n. 26 p. 57; SANSONETTI, op.cit. p. 338). c) Le Tribunal fédéral admet que le droit suisse n'oblige pas les autorités étrangères de surveillance à faire une déclaration contraignante sur le plan international et qu'il suffit qu'elles s'engagent à mettre tout en oeuvre pour respecter le principe de la spécialité. S'il devait s'avérer qu'une autorité étrangère ne puisse plus respecter ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, il appartiendrait alors à la Commission fédérale des banques de refuser l'entraide (arrêt non publié du 25 janvier 1999 en la cause J., consid. 4 et arrêt précité du 29 octobre 1998 en la cause S. et consorts). En l'espèce, les déclarations du Président du BAWe qui, d'une manière générale, affirme que les conditions d'entraide administrative posées par la Suisse seront respectées, tout en relevant que l'obligation de dénonciation pénale subsiste lorsque le soupçon d'infraction provient de faits révélés par l'autorité étrangère de surveillance, ne permettent pas de savoir comment le BAWe se comporterait si la Commission fédérale des banques devait refuser de donner son accord pour la transmission des informations fournies à une autre autorité, accord obligatoire en vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM (ATF 125 II 65 consid. 9b p. 76). Cette incertitude n'entraîne toutefois pas le refus de l'entraide administrative, pour autant que la Commission fédérale des banques (d'entente avec l'Office fédéral de la police) ait pu valablement consentir à la transmission des données aux autorités chargées de la poursuite pénale en l'état du dossier. Dans le cas contraire, l'entraide administrative doit être refusée jusqu'à l'obtention de toutes les assurances requises selon le droit suisse en la matière. 4. a) L'art. 38 al. 2 lettre c LBVM interdit la transmission des informations aux autorités pénales lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue. La même obligation est contenue à l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB, introduit par la loi fédérale du 18 mars 1994, ainsi qu'à l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale sur les fonds de placement du 18 mars 1994 (LFP; RS 951.31). Elle avait été vigoureusement débattue aux Chambres lors de son adoption à la suite de l'amendement Poncet (SANSONETTI, op. cit. p. 494/495). Le Conseiller national Charles Poncet avait en effet proposé de refuser toute transmission d'informations à des autorités pénales lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée (BO 1993 CN 2462/2463 et 2496/2497). Le législateur a finalement refusé cet amendement, tant pour l'art. 23sexies al. 2 lettre c LB que pour l'art. 63 al. 2 lettre c LFP, en démontrant qu'il entendait ne pas vider l'entraide administrative de sa substance et pour éviter d'accumuler les procédures d'entraide judiciaire en matière pénale (BO 1994 CE 10 et 26). Reste que la Commission fédérale des banques et l'Office fédéral de la police sont tenus de se prononcer sur la base des éléments dont ils disposent et doivent demander, au besoin, des compléments d'information à l'autorité étrangère requérante; ils ne peuvent pas se désaisir en faveur du juge pénal (SANSONETTI, op.cit. p. 601), de sorte qu'il importe de déterminer en quoi doit consister leur examen des conditions matérielles de l'entraide en matière pénale. b) Selon Althaus, l'interdiction prescrite à l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM correspond aux motifs d'exclusion des art. 2 ss de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). En revanche, le principe de la double incrimination prévu à l'art. 64 EIMP ne serait pas applicable, car il s'agit d'une condition pour l'octroi de l'entraide pénale internationale, mais non d'un motif d'exclusion (ALTHAUS, op.cit. p. 162 ss). D'autres auteurs admettent en revanche que la transmission des informations aux autorités pénales implique que toutes les conditions de l'entraide pénale internationale soient remplies (SANSONETTI, op. cit p. 600; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Berne 1997, n. 300 p. 209). Cette dernière opinion est convaincante. Bien que le Conseil fédéral, dans son Message du 27 mai 1998 sur la révision de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, ait incidemment indiqué que la formulation proposée renvoyait aux motifs d'exclusion des art. 2 ss EIMP (FF 1998 p. 3399 ss), on ne peut en déduire que la transmission des données aux autorités pénales ne doit être refusée que si l'entraide judiciaire «est exclue» dans le sens étroit et technique du terme. Rien ne laisse en effet présumer que le législateur ait voulu consciemment étendre la possibilité d'utilisation des données fournies dans des procédures pénales par rapport aux règles régissant l'entraide judiciaire en matière pénale en général. La question n'a d'ailleurs pas été débattue aux Chambres (séance du Conseil des Etats du 23 septembre 1998: BO 1998 CE 995 ss et séance du Conseil national du 9 mars 1999: BO 1999 CN 203 ss). Lors de la transmission de données aux autorités pénales, trois solutions sont envisageables: soit la transmission est permise sans autre, soit elle est possible, si l'entraide judiciaire en matière pénale peut être accordée, soit elle est interdite. Le législateur a en fait choisi la voie médiane, qui autorise la transmission des informations aux autorités pénales étrangères lorsque les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale sont remplies, plutôt que les autres voies consistant à autoriser la transmission dans tous les cas ou à la refuser systématiquement en exigeant le dépôt d'une demande expresse d'entraide pénale internationale, comme le voulait l'amendement Poncet (BO 1993 CN 2462 et 2496). Il s'agit donc de simplifier la procédure, tout en évitant que l'autorité étrangère puisse éluder les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale (ZULAUF, op.cit. n. 39 p. 58; ATF 125 II 65 consid. 5b in fine p. 74). Cela implique que toutes les conditions matérielles de l'entraide judiciaire en matière pénale soient réunies, y compris l'exigence de la double incrimination prévue à l'art. 64 EIMP. A cet égard, il y a lieu d'exiger qu'avant de donner son accord, l'Office fédéral de la police confirme que ces conditions sont respectées, soit en se ralliant à une prise de position détaillée de la Commission fédérale des banques, soit en motivant lui-même son approbation. Il paraît en effet exclu qu'il se contente, comme en l'espèce, d'une simple mention («einverstanden») au bas d'une lettre de la Commission, dont le contenu est des plus sommaire. Expressément voulue par le législateur dans plusieurs lois fédérales (art. 23 sexies al. 2 lettre c LB, 63 al. 2 lettre c LFP et 38 al. 2 lettre c LBVM), son intervention ne saurait en effet être purement formelle, mais doit servir de garantie pour que les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale ne soient pas éludées. En outre, s'il n'y a pas lieu d'être trop exigeant quant à l'exposé des faits, il faut toutefois que ces derniers puissent être qualifiés du point de vue juridique et que la demande contienne le texte des dispositions légales applicables pour que l'autorité saisie puisse vérifier d'emblée s'il existe, de manière évidente, un motif d'exclusion (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, n. 162 p. 120). Dans le cas particulier, la demande présentée par le BAWe ne permet pas de dire si la présomption de manipulation des cours constatée le 30 septembre 1998 à la bourse de Francfort par la HÜST tombe sous le coup de l'art. 161bis CP, introduit par l'art. 46 LBVM, qui punit d'emprisonnement ou de l'amende toute manipulation de cours. Par ailleurs, rien n'indique que les conditions pour l'ouverture d'une information pénale soient réunies. c) Il s'ensuit que la décision attaquée doit être annulée en tant qu'elle autorise la transmission des informations recueillies auprès de la Banque X. aux autorités pénales allemandes compétentes. Il va également de soi que, même si cela n'a aucune incidence sur le plan pratique, les références au ch. 6 du dispositif qui sont faites aux ch. 7 et 9 dudit dispositif doivent également être annulées. Vu qu'en l'état actuel du dossier, une transmission des données requises par le BAWe, respectivement la HÜST, aux autorités pénales doit être exclue, l'octroi de l'entraide administrative dépend de l'assurance que les autorités allemandes respecteront la décision de la Commission fédérale des banques (voir consid. 3c in fine). Celle-ci ne pourra dès lors transmettre les informations demandées qu'après obtention d'une telle déclaration de la part du BAWe.
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Assistenza amministrativa internazionale all'Ufficio federale tedesco di sorveglianza in materia di commercio di cartevalori. Art. 35 cpv. 2 LBVM: obbligo di fornire le informazioni richieste (consid. 2). Art. 38 cpv. 2 lett. c LBVM: Rapporto tra l'assistenza giudiziaria in materia penale e l'assistenza amministrativa. Quando, d'intesa con l'Ufficio federale di polizia, la Commissione federale delle banche autorizza l'eventuale trasmissione di informazioni all'autorità estera competente per l'azione penale, deve essere in possesso di tutte le assicurazioni richieste dal diritto svizzero (consid. 3). Ciò presuppone che tutte le condizioni materiali dell'assistenza giudiziaria siano soddisfatte, compresa l'esigenza della doppia incriminazione prevista dall'art. 64 AIMP. Al riguardo, dall'accordo dato dall'Ufficio federale di polizia deve potersi dedurre che le regole dell'assistenza giudiziaria in materia penale sono rispettate. Nel caso specifico, le condizioni per autorizzare la trasmissione all'autorità penale non sono realizzate (consid. 4).
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125 II 465 Sachverhalt ab Seite 466 Der nach eigenen Angaben aus Angola stammende A., geb. 1961, alias B., reiste am 7. Januar 1994 in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch am 28. April 1994 ab, ordnete jedoch gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des Gesuchstellers an. Am 28. Juli 1995 hob das Bundesamt für Flüchtlinge die vorläufige Aufnahme auf, nachdem A. wiederholt straffällig geworden war (verschiedene Ladendiebstähle). Am 1. März 1996 verfügte das Bundesamt für Ausländerfragen gegen A. eine bis zum 1. März 2001 gültige Einreisesperre. Bereits wenige Tage vorher, am 27. Februar 1996, hatte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich A. wegen Untertauchensgefahr in Ausschaffungshaft genommen. Diese wurde mehrmals verlängert. Nachdem die Ausschaffungshaft vom 13. März 1996 bis zum 6. Mai 1996 wegen des Vollzugs verschiedener strafrechtlicher Freiheitsstrafen unterbrochen war, blieb A. bis zum 16. Januar 1997 in Haft. Insgesamt verbrachte er 267 Tage in Ausschaffungshaft. Die Ausschaffung liess sich jedoch nicht vollziehen. In der Folge wurde A. wiederholt polizeilich angehalten und festgenommen, unter anderem wegen Verdachts der Begehung von (kleineren) Straftaten, namentlich Ladendiebstahls. Im März 1999 ergab ein in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Flüchtlinge erstelltes Sprachgutachten, dass es sich bei A. wahrscheinlich um einen Angehörigen der Demokratischen Republik Kongo mit dem Namen B. handelt. Die Botschaft dieses Staates in Bern stellte in der Folge denn auch einen entsprechenden Laissez-passer aus. Ein Ausschaffungsversuch scheiterte indessen am 28. Mai 1999 daran, dass A. das Reisepapier zerriss. Am 2. August 1999 nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt A. in Begleitung eines weiteren Ausländers beim Grenzübergang Lysbüchel fest. Der Grenzwächter, welcher ihn angehalten hatte, gab an, die beiden Ausländer hätten versucht, von Frankreich aus in die Schweiz zu gelangen. A. wurde in der Folge der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt, welche ihn am 4. August 1999 aus der Schweiz wegwies und wegen Missachtung der ihm auferlegten Einreisesperre mit Wirkung ab dem 2. August 1999 die Ausschaffungshaft anordnete. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und bestätigte die Haft am 6. August 1999. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1999 an das Bundesgericht beantragt A., der Haftentscheid sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen; eventuell sei das Hafturteil aufzuheben und die Sache zu ergänzender Untersuchung und zu neuem Entscheid an den Haftrichter zurückzuweisen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat innert Frist nicht Stellung genommen. A. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die sofortige Freilassung von A. an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). b) Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Ausgeschlossen ist damit auch die Berücksichtigung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. nachträglicher Veränderungen des Sachverhalts (BGE 125 II 217 E. 3a, mit Hinweisen). 3. a) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. c ANAG (in der hier noch anwendbaren Fassung vom 18. März 1994; AS 1995 146; vgl. nunmehr die noch nicht in Kraft getretene Fassung vom 26. Juni 1998 in AS 1999 1111 und 1117) kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides in Haft nehmen, wenn dieser eine Einreisesperre missachtet hat und nicht sofort weggewiesen werden kann. Eine Einreisesperre entfaltet an sich ab dem Zeitpunkt, in dem sie verfügt wird, Wirkung. Beim Ausländer, der sich bereits im Ausland befindet, gilt dies ohne weiteres. Demgegenüber ist die Wirkung beim Ausländer, der sich bei Anordnung der Einreisesperre in der Schweiz aufhält, beschränkt. Diese kann zwar Nebenwirkungen haben, sich etwa im Zusammenhang mit anderen fremdenpolizeilichen Entscheiden wie solchen über Gesuche um Bewilligungen auswirken; im Hinblick auf den eigentlichen Gehalt der Einreisesperre, nämlich das Verbot, in die Schweiz einzureisen, ist die Wirkung aber aufgeschoben. Insofern setzt die Einreisesperre zwingend voraus, dass der Ausländer aus der Schweiz vorweg ausreist. Hinzu kommt, dass nach der hier noch anwendbaren Fassung von Art. 13a lit. c ANAG der Ausländer die Einreisesperre missachten muss. Erforderlich ist also auch ein subjektives Element - das mit Inkrafttreten der neuen Fassung der Bestimmung wegfallen wird -, d.h. der Ausländer muss wissentlich und willentlich gegen die Einreisesperre verstossen (vgl. AB 1997 S 1361 f. und 1998 N 536 ff.). Das kann er letztlich nur, wenn auch für ihn klar sein muss, dass er von ausländischem Gebiet in schweizerisches eindringt bzw. dieses vorher verlassen hat, wenn er sich ursprünglich in der Schweiz aufgehalten hat. b) Nach Art. 13b Abs. 2 ANAG darf die Ausschaffungshaft erstmalig für höchstens drei Monate angeordnet und danach um höchs-tens sechs Monate verlängert werden. Insgesamt gilt somit eine absolute Höchstdauer von neun Monaten. Befand sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft, so ist gegebenenfalls lediglich noch eine erneute Inhaftierung für die verbleibende Dauer zulässig. Hat er gar schon die gesetzliche Höchstdauer in Ausschaffungshaft verbracht, ist die Anordnung einer neuen Haft gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn die Umstände nachträglich eine entscheidwesentliche Änderung erfahren haben. Das trifft namentlich zu, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, welche die neuerliche Einsperrung begründen, sich erst nach Entlassung aus der früheren Haft ergeben haben (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1996 i.S. Razzar, in RDAF 1997 1 S. 29; unveröffentlichtes Urteil vom 29. Mai 1997 i.S. Lamari; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 341; vgl. auch ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 865). Die Anordnung einer neuen Haft gestützt auf den Haftgrund der Nichtbeachtung einer Einreisesperre setzt auch unter diesem Gesichtspunkt voraus, dass der Ausländer zwischenzeitlich die Schweiz verlassen hat. Nur in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass die erste Wegweisung, für welche sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft befand, vollzogen worden ist. Reist er wieder ein, eröffnet er die Möglichkeit eines neuen Wegweisungsverfahrens unter geänderten Voraussetzungen. Zwischen dem ersten und dem zweiten Entfernungsverfahren besteht ein klarer Bruch, womit sich diesfalls auch die erneute Anordnung von Ausschaffungshaft als zulässig erweist. 4. a) Der Haftrichter muss über die Zulässigkeit der Haft aufgrund der mündlichen Verhandlung und der vorhandenen Akten entscheiden. Für die Haftvoraussetzungen trägt die Fremdenpolizei die Beweislast. Soweit sich aus den Akten oder der Befragung nicht schlüssig etwas anderes ergibt, muss jedenfalls dann auf die Behauptungen des inhaftierten Ausländers abgestellt werden, wenn diese nicht als völlig unglaubwürdig erscheinen (vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 76). b) Im vorliegenden Fall stützte sich der Haftrichter auf den Festnahme-Rapport vom 2. August 1999 sowie auf eine Aktennotiz vom 5. August 1999. Gemäss dem ersten Dokument soll der Beschwerdeführer versucht haben, am Zollamt Lysbüchel in die Schweiz einzureisen. Die Aktennotiz hält ein Telefongespräch mit dem Grenzwächter fest, der den Beschwerdeführer angehalten hat; danach stehe nicht fest, wie lange sich dieser in Frankreich aufgehalten habe; zweifelsfrei sei er aber mit einer weiteren Person zu Fuss von Frankreich her gekommen. Der Haftrichter erachtete diese beiden Dokumente als genügenden Beweise dafür, dass der Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist sei. Ob der Sachverhalt weiter zu erhärten sei, liess er offen, hielt aber dennoch einschränkend fest, die erwähnten Akten reichten für die Bestätigung der Ausschaffungshaft «einstweilen sicher» aus. c) In BGE 125 II 217 E. 3a S. 221 hat das Bundesgericht festgehalten, es prüfe den Haftentscheid grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrage oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergebe, dürfe es bei seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang ist zu beachten, dass unter anderem gerade die Frage strittig war, ob eine Ausschaffungshaft angesichts der bereits früher vom Beschwerdeführer abgesessenen Ausschaffungshaft von nahezu neun Monaten Dauer überhaupt noch zulässig ist. Mit Blick auf die gesetzlich ausdrücklich festgelegte Höchstdauer erweist sich die erneute Anordnung von Ausschaffungshaft als besonders einschneidend. Es ist daher ein klarer Beweis dafür zu verlangen, dass die Schweiz örtlich und auch zeitlich für jedenfalls eine gewisse Minimaldauer verlassen wurde. Es kann hier offen bleiben, wie die örtlichen und zeitlichen Grenzen genau zu ziehen sind bzw. inwieweit dies überhaupt in allgemeiner Weise möglich ist. Auch ein relativ kurzer Aufenthalt im grenznahen Gebiet kann immerhin eine Aus- und Wiedereinreise bedeuten. Nicht verwirklicht wäre dies aber, solange ein Ausländer sich lediglich entlang der Grenze bewegt und dabei zwischendurch ausländisches Gebiet betritt, wie dies im grenznahen Raum regelmässig vorkommen kann. Fraglich ist das Vorliegen einer eigentlichen Aus- und Wiedereinreise - unter Verletzung einer Einreisesperre - auch dann, wenn der Ausländer von den ausländischen Grenzdiensten unmittelbar aufgegriffen und wieder in die Schweiz zurückgeschoben wird. Abzuwägen sind demnach die gesamten bekannten Umstände. So ist eher anzunehmen, dass ein Ausländer die Schweiz verlassen hat, wenn er hier keine Bindungen unterhält bzw. diese abgebrochen hat. Weniger wahrscheinlich erscheint dies hingegen, wenn erhärtet ist, dass solche Bindungen (weiter) bestehen und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Ausländer zumindest einen eigentlichen Ausflug ins Ausland unternommen hat. d) Der Beschwerdeführer hatte bereits vor der Kantonspolizei Zürich geltend gemacht, sich zwar im grenznahen Raum aufgehalten zu haben, aber gar nie in Frankreich gewesen, sondern immer in der Schweiz geblieben zu sein. Diesen Standpunkt hat er vor dem Haftrichter wiederholt. Zudem hat seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter ausdrücklich vorgetragen, eine erneute Inhaftierung sei unzulässig, da als höchst fraglich erscheine, ob der Beschwerdeführer nach Frankreich ausgereist und von dort wieder in die Schweiz eingereist sei. Dem entspricht, dass der Beschwerdeführer ohne jegliches Gepäck oder sonstige Gegenstände, die auf einen Auslandaufenthalt oder auch nur einen grösseren Ausflug schliessen liessen, angehalten wurde. Zu berücksichtigen ist sodann, dass es dem inhaftierten Beschwerdeführer kaum möglich war, innert vier Tagen genügende Gegenbeweise beizubringen. Immerhin hat seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter aber ausdrücklich bestätigt, der Beschwerdeführer sei seit Januar 1997 ständig in Zürich wohnhaft gewesen. Als seine Betreuerin sei sie Solidarmieterin, weil der Beschwerdeführer ohne Aufenthaltsberechtigung keinen Mietvertrag erhalte. Sie zahle die Miete, die ihr vom Beschwerdeführer regelmässig mit dem Geld der Asylfürsorge zurückerstattet werde. Das letzte Mal habe er dies 14 Tage vorher getan. Da die Aussage von der Vertreterin des Beschwerdeführers stammt, kann sie zwar möglicherweise nicht als eigentliche Zeugenaussage gewertet werden; sie hätte aber doch nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Dies gilt umso mehr, als die Vertreterin erst kurzfristig aufgeboten wurde, die Akten sowie die genauen Zusammenhänge vorweg nicht kannte und daher auch keine geeigneten Beweismittel an die Verhandlung mitbringen konnte. e) Aufgrund dieser Umstände lag dem Haftrichter kein klarer Beweis dafür vor, dass der Beschwerdeführer aus der Schweiz tatsächlich in massgeblicher Weise ausgereist und danach wieder eingereist war. Selbst wenn der Beweis als erbracht erachtet wird, dass der Beschwerdeführer von französischem Gebiet her kam, lässt dies allein den Schluss auf eine vollzogene Aus- und Wiedereinreise nicht zwingend zu. Im Übrigen ging auch der Haftrichter selbst lediglich von einer «einstweilen» genügenden Sachlage aus. Daraus hat er aber weder in materieller noch in prozessualer Hinsicht Folgerungen gezogen. So wäre es etwa möglich gewesen, die Haft nur für eine kurze Dauer zu bewilligen und den Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zu ergänzender Beweisführung zu gewähren. Stattdessen hat der Haftrichter die Haft ohne Einschränkung für drei Monate bewilligt. Dieses Vorgehen verletzt die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers und ist unverhältnismässig. Im Rahmen einer ergänzenden Beweisabnahme hätte der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt, die nunmehr dem Bundesgericht eingereichten Beweismittel bereits dem Haftrichter vorzulegen, aus denen mit einiger Deutlichkeit hervorgeht, dass er seine Beziehungen zur Schweiz nie abgebrochen hat. So hat er namentlich die Wohnungsmiete regelmässig und noch relativ kurz vor der Inhaftierung beglichen, und er stand auch in regelmässigem Kontakt zu den für ihn zuständigen sozialen Diensten. f) Es ist zwar nicht zu übersehen, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen besonders renitenten Ausländer handelt. Er erschwert die Ausschaffungsbemühungen der Behörden nicht nur erheblich, sondern setzt sich sogar aktiv dagegen ein; so hat er insbesondere den Laissez-passer, den die Behörden von der Demokratischen Republik Kongo erwirken konnten, zerrissen. Zudem ist er straffällig, wobei er immerhin, soweit ersichtlich, nicht gewalttätig ist und auch keine Delikte begangen hat, welche Leib und Leben anderer gefährden. Sein diesbezügliches Verhalten kann jedoch ohnehin nicht dazu führen, dass die Beurteilung der tatbestandsmässigen Frage, ob er aus- und wieder eingereist sei, strenger zu beurteilen wäre. Dies hat im Übrigen auch der Haftrichter nicht verkannt. Demnach ist nach dem heutigen Beweisstand das Vorliegen des Haftgrundes der Missachtung einer Einreisesperre nicht erwiesen. Nachdem der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit bald zwei Monaten in Haft ist, bedeutet eine weitere Inhaftierung zudem, dass er insgesamt länger als während der im Gesetz festgelegten Höchstdauer eingesperrt ist; dies gilt im Übrigen unabhängig vom rechnerischen Verhältnis der bereits 1996/97 abgesessenen 267 Tage Ausschaffungshaft zu den gesetzlich vorgesehenen neun Monaten, sodass im vorliegenden Verfahren offen bleiben kann, wievielen Tagen die gesetzlichen neun Monate entsprechen. Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Der Haftrichter hat auch den Sachverhalt unvollständig abgeklärt sowie gegen wesentliche Verfahrensrechte verstossen. Als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens kommt damit nur die sofortige Entlassung des Beschwerdeführers aus der Haft in Frage. Die kantonalen Behörden werden aber weiterhin alles Nötige vorzukehren haben, um den Beschwerdeführer ausschaffen zu können.
de
Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Verbindung mit Art. 13a lit. c ANAG und Art. 13b Abs. 2 ANAG; ausländerrechtliche Ausschaffungshaft. Der Ausländer, dem eine Einreisesperre auferlegt worden ist, währenddem er sich in der Schweiz aufhielt, kann nur wegen Missachtung dieser Einreisesperre in Ausschaffungshaft gesetzt werden, wenn er die Schweiz verlassen hat und erneut einreist. Dieselbe Voraussetzung gilt auch für die Anordnung einer neuen Haft, wenn sich der Ausländer bereits einmal früher während der gesetzlich zulässigen Höchstdauer in Ausschaffungshaft befand (E. 3). Anforderungen an den Beweis, dass der Ausländer tatsächlich aus- und wieder eingereist ist (E. 4).
de
administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 465
125 II 465 Sachverhalt ab Seite 466 Der nach eigenen Angaben aus Angola stammende A., geb. 1961, alias B., reiste am 7. Januar 1994 in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch am 28. April 1994 ab, ordnete jedoch gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des Gesuchstellers an. Am 28. Juli 1995 hob das Bundesamt für Flüchtlinge die vorläufige Aufnahme auf, nachdem A. wiederholt straffällig geworden war (verschiedene Ladendiebstähle). Am 1. März 1996 verfügte das Bundesamt für Ausländerfragen gegen A. eine bis zum 1. März 2001 gültige Einreisesperre. Bereits wenige Tage vorher, am 27. Februar 1996, hatte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich A. wegen Untertauchensgefahr in Ausschaffungshaft genommen. Diese wurde mehrmals verlängert. Nachdem die Ausschaffungshaft vom 13. März 1996 bis zum 6. Mai 1996 wegen des Vollzugs verschiedener strafrechtlicher Freiheitsstrafen unterbrochen war, blieb A. bis zum 16. Januar 1997 in Haft. Insgesamt verbrachte er 267 Tage in Ausschaffungshaft. Die Ausschaffung liess sich jedoch nicht vollziehen. In der Folge wurde A. wiederholt polizeilich angehalten und festgenommen, unter anderem wegen Verdachts der Begehung von (kleineren) Straftaten, namentlich Ladendiebstahls. Im März 1999 ergab ein in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Flüchtlinge erstelltes Sprachgutachten, dass es sich bei A. wahrscheinlich um einen Angehörigen der Demokratischen Republik Kongo mit dem Namen B. handelt. Die Botschaft dieses Staates in Bern stellte in der Folge denn auch einen entsprechenden Laissez-passer aus. Ein Ausschaffungsversuch scheiterte indessen am 28. Mai 1999 daran, dass A. das Reisepapier zerriss. Am 2. August 1999 nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt A. in Begleitung eines weiteren Ausländers beim Grenzübergang Lysbüchel fest. Der Grenzwächter, welcher ihn angehalten hatte, gab an, die beiden Ausländer hätten versucht, von Frankreich aus in die Schweiz zu gelangen. A. wurde in der Folge der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt, welche ihn am 4. August 1999 aus der Schweiz wegwies und wegen Missachtung der ihm auferlegten Einreisesperre mit Wirkung ab dem 2. August 1999 die Ausschaffungshaft anordnete. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und bestätigte die Haft am 6. August 1999. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1999 an das Bundesgericht beantragt A., der Haftentscheid sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen; eventuell sei das Hafturteil aufzuheben und die Sache zu ergänzender Untersuchung und zu neuem Entscheid an den Haftrichter zurückzuweisen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat innert Frist nicht Stellung genommen. A. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die sofortige Freilassung von A. an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). b) Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Ausgeschlossen ist damit auch die Berücksichtigung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. nachträglicher Veränderungen des Sachverhalts (BGE 125 II 217 E. 3a, mit Hinweisen). 3. a) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. c ANAG (in der hier noch anwendbaren Fassung vom 18. März 1994; AS 1995 146; vgl. nunmehr die noch nicht in Kraft getretene Fassung vom 26. Juni 1998 in AS 1999 1111 und 1117) kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides in Haft nehmen, wenn dieser eine Einreisesperre missachtet hat und nicht sofort weggewiesen werden kann. Eine Einreisesperre entfaltet an sich ab dem Zeitpunkt, in dem sie verfügt wird, Wirkung. Beim Ausländer, der sich bereits im Ausland befindet, gilt dies ohne weiteres. Demgegenüber ist die Wirkung beim Ausländer, der sich bei Anordnung der Einreisesperre in der Schweiz aufhält, beschränkt. Diese kann zwar Nebenwirkungen haben, sich etwa im Zusammenhang mit anderen fremdenpolizeilichen Entscheiden wie solchen über Gesuche um Bewilligungen auswirken; im Hinblick auf den eigentlichen Gehalt der Einreisesperre, nämlich das Verbot, in die Schweiz einzureisen, ist die Wirkung aber aufgeschoben. Insofern setzt die Einreisesperre zwingend voraus, dass der Ausländer aus der Schweiz vorweg ausreist. Hinzu kommt, dass nach der hier noch anwendbaren Fassung von Art. 13a lit. c ANAG der Ausländer die Einreisesperre missachten muss. Erforderlich ist also auch ein subjektives Element - das mit Inkrafttreten der neuen Fassung der Bestimmung wegfallen wird -, d.h. der Ausländer muss wissentlich und willentlich gegen die Einreisesperre verstossen (vgl. AB 1997 S 1361 f. und 1998 N 536 ff.). Das kann er letztlich nur, wenn auch für ihn klar sein muss, dass er von ausländischem Gebiet in schweizerisches eindringt bzw. dieses vorher verlassen hat, wenn er sich ursprünglich in der Schweiz aufgehalten hat. b) Nach Art. 13b Abs. 2 ANAG darf die Ausschaffungshaft erstmalig für höchstens drei Monate angeordnet und danach um höchs-tens sechs Monate verlängert werden. Insgesamt gilt somit eine absolute Höchstdauer von neun Monaten. Befand sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft, so ist gegebenenfalls lediglich noch eine erneute Inhaftierung für die verbleibende Dauer zulässig. Hat er gar schon die gesetzliche Höchstdauer in Ausschaffungshaft verbracht, ist die Anordnung einer neuen Haft gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn die Umstände nachträglich eine entscheidwesentliche Änderung erfahren haben. Das trifft namentlich zu, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, welche die neuerliche Einsperrung begründen, sich erst nach Entlassung aus der früheren Haft ergeben haben (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1996 i.S. Razzar, in RDAF 1997 1 S. 29; unveröffentlichtes Urteil vom 29. Mai 1997 i.S. Lamari; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 341; vgl. auch ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 865). Die Anordnung einer neuen Haft gestützt auf den Haftgrund der Nichtbeachtung einer Einreisesperre setzt auch unter diesem Gesichtspunkt voraus, dass der Ausländer zwischenzeitlich die Schweiz verlassen hat. Nur in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass die erste Wegweisung, für welche sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft befand, vollzogen worden ist. Reist er wieder ein, eröffnet er die Möglichkeit eines neuen Wegweisungsverfahrens unter geänderten Voraussetzungen. Zwischen dem ersten und dem zweiten Entfernungsverfahren besteht ein klarer Bruch, womit sich diesfalls auch die erneute Anordnung von Ausschaffungshaft als zulässig erweist. 4. a) Der Haftrichter muss über die Zulässigkeit der Haft aufgrund der mündlichen Verhandlung und der vorhandenen Akten entscheiden. Für die Haftvoraussetzungen trägt die Fremdenpolizei die Beweislast. Soweit sich aus den Akten oder der Befragung nicht schlüssig etwas anderes ergibt, muss jedenfalls dann auf die Behauptungen des inhaftierten Ausländers abgestellt werden, wenn diese nicht als völlig unglaubwürdig erscheinen (vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 76). b) Im vorliegenden Fall stützte sich der Haftrichter auf den Festnahme-Rapport vom 2. August 1999 sowie auf eine Aktennotiz vom 5. August 1999. Gemäss dem ersten Dokument soll der Beschwerdeführer versucht haben, am Zollamt Lysbüchel in die Schweiz einzureisen. Die Aktennotiz hält ein Telefongespräch mit dem Grenzwächter fest, der den Beschwerdeführer angehalten hat; danach stehe nicht fest, wie lange sich dieser in Frankreich aufgehalten habe; zweifelsfrei sei er aber mit einer weiteren Person zu Fuss von Frankreich her gekommen. Der Haftrichter erachtete diese beiden Dokumente als genügenden Beweise dafür, dass der Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist sei. Ob der Sachverhalt weiter zu erhärten sei, liess er offen, hielt aber dennoch einschränkend fest, die erwähnten Akten reichten für die Bestätigung der Ausschaffungshaft «einstweilen sicher» aus. c) In BGE 125 II 217 E. 3a S. 221 hat das Bundesgericht festgehalten, es prüfe den Haftentscheid grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrage oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergebe, dürfe es bei seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang ist zu beachten, dass unter anderem gerade die Frage strittig war, ob eine Ausschaffungshaft angesichts der bereits früher vom Beschwerdeführer abgesessenen Ausschaffungshaft von nahezu neun Monaten Dauer überhaupt noch zulässig ist. Mit Blick auf die gesetzlich ausdrücklich festgelegte Höchstdauer erweist sich die erneute Anordnung von Ausschaffungshaft als besonders einschneidend. Es ist daher ein klarer Beweis dafür zu verlangen, dass die Schweiz örtlich und auch zeitlich für jedenfalls eine gewisse Minimaldauer verlassen wurde. Es kann hier offen bleiben, wie die örtlichen und zeitlichen Grenzen genau zu ziehen sind bzw. inwieweit dies überhaupt in allgemeiner Weise möglich ist. Auch ein relativ kurzer Aufenthalt im grenznahen Gebiet kann immerhin eine Aus- und Wiedereinreise bedeuten. Nicht verwirklicht wäre dies aber, solange ein Ausländer sich lediglich entlang der Grenze bewegt und dabei zwischendurch ausländisches Gebiet betritt, wie dies im grenznahen Raum regelmässig vorkommen kann. Fraglich ist das Vorliegen einer eigentlichen Aus- und Wiedereinreise - unter Verletzung einer Einreisesperre - auch dann, wenn der Ausländer von den ausländischen Grenzdiensten unmittelbar aufgegriffen und wieder in die Schweiz zurückgeschoben wird. Abzuwägen sind demnach die gesamten bekannten Umstände. So ist eher anzunehmen, dass ein Ausländer die Schweiz verlassen hat, wenn er hier keine Bindungen unterhält bzw. diese abgebrochen hat. Weniger wahrscheinlich erscheint dies hingegen, wenn erhärtet ist, dass solche Bindungen (weiter) bestehen und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Ausländer zumindest einen eigentlichen Ausflug ins Ausland unternommen hat. d) Der Beschwerdeführer hatte bereits vor der Kantonspolizei Zürich geltend gemacht, sich zwar im grenznahen Raum aufgehalten zu haben, aber gar nie in Frankreich gewesen, sondern immer in der Schweiz geblieben zu sein. Diesen Standpunkt hat er vor dem Haftrichter wiederholt. Zudem hat seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter ausdrücklich vorgetragen, eine erneute Inhaftierung sei unzulässig, da als höchst fraglich erscheine, ob der Beschwerdeführer nach Frankreich ausgereist und von dort wieder in die Schweiz eingereist sei. Dem entspricht, dass der Beschwerdeführer ohne jegliches Gepäck oder sonstige Gegenstände, die auf einen Auslandaufenthalt oder auch nur einen grösseren Ausflug schliessen liessen, angehalten wurde. Zu berücksichtigen ist sodann, dass es dem inhaftierten Beschwerdeführer kaum möglich war, innert vier Tagen genügende Gegenbeweise beizubringen. Immerhin hat seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter aber ausdrücklich bestätigt, der Beschwerdeführer sei seit Januar 1997 ständig in Zürich wohnhaft gewesen. Als seine Betreuerin sei sie Solidarmieterin, weil der Beschwerdeführer ohne Aufenthaltsberechtigung keinen Mietvertrag erhalte. Sie zahle die Miete, die ihr vom Beschwerdeführer regelmässig mit dem Geld der Asylfürsorge zurückerstattet werde. Das letzte Mal habe er dies 14 Tage vorher getan. Da die Aussage von der Vertreterin des Beschwerdeführers stammt, kann sie zwar möglicherweise nicht als eigentliche Zeugenaussage gewertet werden; sie hätte aber doch nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Dies gilt umso mehr, als die Vertreterin erst kurzfristig aufgeboten wurde, die Akten sowie die genauen Zusammenhänge vorweg nicht kannte und daher auch keine geeigneten Beweismittel an die Verhandlung mitbringen konnte. e) Aufgrund dieser Umstände lag dem Haftrichter kein klarer Beweis dafür vor, dass der Beschwerdeführer aus der Schweiz tatsächlich in massgeblicher Weise ausgereist und danach wieder eingereist war. Selbst wenn der Beweis als erbracht erachtet wird, dass der Beschwerdeführer von französischem Gebiet her kam, lässt dies allein den Schluss auf eine vollzogene Aus- und Wiedereinreise nicht zwingend zu. Im Übrigen ging auch der Haftrichter selbst lediglich von einer «einstweilen» genügenden Sachlage aus. Daraus hat er aber weder in materieller noch in prozessualer Hinsicht Folgerungen gezogen. So wäre es etwa möglich gewesen, die Haft nur für eine kurze Dauer zu bewilligen und den Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zu ergänzender Beweisführung zu gewähren. Stattdessen hat der Haftrichter die Haft ohne Einschränkung für drei Monate bewilligt. Dieses Vorgehen verletzt die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers und ist unverhältnismässig. Im Rahmen einer ergänzenden Beweisabnahme hätte der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt, die nunmehr dem Bundesgericht eingereichten Beweismittel bereits dem Haftrichter vorzulegen, aus denen mit einiger Deutlichkeit hervorgeht, dass er seine Beziehungen zur Schweiz nie abgebrochen hat. So hat er namentlich die Wohnungsmiete regelmässig und noch relativ kurz vor der Inhaftierung beglichen, und er stand auch in regelmässigem Kontakt zu den für ihn zuständigen sozialen Diensten. f) Es ist zwar nicht zu übersehen, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen besonders renitenten Ausländer handelt. Er erschwert die Ausschaffungsbemühungen der Behörden nicht nur erheblich, sondern setzt sich sogar aktiv dagegen ein; so hat er insbesondere den Laissez-passer, den die Behörden von der Demokratischen Republik Kongo erwirken konnten, zerrissen. Zudem ist er straffällig, wobei er immerhin, soweit ersichtlich, nicht gewalttätig ist und auch keine Delikte begangen hat, welche Leib und Leben anderer gefährden. Sein diesbezügliches Verhalten kann jedoch ohnehin nicht dazu führen, dass die Beurteilung der tatbestandsmässigen Frage, ob er aus- und wieder eingereist sei, strenger zu beurteilen wäre. Dies hat im Übrigen auch der Haftrichter nicht verkannt. Demnach ist nach dem heutigen Beweisstand das Vorliegen des Haftgrundes der Missachtung einer Einreisesperre nicht erwiesen. Nachdem der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit bald zwei Monaten in Haft ist, bedeutet eine weitere Inhaftierung zudem, dass er insgesamt länger als während der im Gesetz festgelegten Höchstdauer eingesperrt ist; dies gilt im Übrigen unabhängig vom rechnerischen Verhältnis der bereits 1996/97 abgesessenen 267 Tage Ausschaffungshaft zu den gesetzlich vorgesehenen neun Monaten, sodass im vorliegenden Verfahren offen bleiben kann, wievielen Tagen die gesetzlichen neun Monate entsprechen. Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Der Haftrichter hat auch den Sachverhalt unvollständig abgeklärt sowie gegen wesentliche Verfahrensrechte verstossen. Als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens kommt damit nur die sofortige Entlassung des Beschwerdeführers aus der Haft in Frage. Die kantonalen Behörden werden aber weiterhin alles Nötige vorzukehren haben, um den Beschwerdeführer ausschaffen zu können.
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Art. 13b al. 1 let. b LSEE en relation avec l'art. 13a let. c LSEE et art. 13b al. 2 LSEE; détention en vue de refoulement en matière de police des étrangers. L'étranger, qui a fait l'objet d'une interdiction d'entrée pendant qu'il se trouvait en Suisse, ne peut être mis en détention en vue du refoulement que pour violation de cette interdiction d'entrée, ce qui présuppose qu'il ait quitté la Suisse et y soit revenu. Cette même condition vaut aussi lorsqu'une nouvelle détention en vue du refoulement est ordonnée, alors que l'étranger a auparavant déja épuisé la durée légale maximum de la détention en vue du refoulement (consid. 3). Exigences relatives à la preuve que l'étranger est effectivement sorti du pays et y est entré à nouveau (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 465
125 II 465 Sachverhalt ab Seite 466 Der nach eigenen Angaben aus Angola stammende A., geb. 1961, alias B., reiste am 7. Januar 1994 in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies das Gesuch am 28. April 1994 ab, ordnete jedoch gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des Gesuchstellers an. Am 28. Juli 1995 hob das Bundesamt für Flüchtlinge die vorläufige Aufnahme auf, nachdem A. wiederholt straffällig geworden war (verschiedene Ladendiebstähle). Am 1. März 1996 verfügte das Bundesamt für Ausländerfragen gegen A. eine bis zum 1. März 2001 gültige Einreisesperre. Bereits wenige Tage vorher, am 27. Februar 1996, hatte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich A. wegen Untertauchensgefahr in Ausschaffungshaft genommen. Diese wurde mehrmals verlängert. Nachdem die Ausschaffungshaft vom 13. März 1996 bis zum 6. Mai 1996 wegen des Vollzugs verschiedener strafrechtlicher Freiheitsstrafen unterbrochen war, blieb A. bis zum 16. Januar 1997 in Haft. Insgesamt verbrachte er 267 Tage in Ausschaffungshaft. Die Ausschaffung liess sich jedoch nicht vollziehen. In der Folge wurde A. wiederholt polizeilich angehalten und festgenommen, unter anderem wegen Verdachts der Begehung von (kleineren) Straftaten, namentlich Ladendiebstahls. Im März 1999 ergab ein in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für Flüchtlinge erstelltes Sprachgutachten, dass es sich bei A. wahrscheinlich um einen Angehörigen der Demokratischen Republik Kongo mit dem Namen B. handelt. Die Botschaft dieses Staates in Bern stellte in der Folge denn auch einen entsprechenden Laissez-passer aus. Ein Ausschaffungsversuch scheiterte indessen am 28. Mai 1999 daran, dass A. das Reisepapier zerriss. Am 2. August 1999 nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt A. in Begleitung eines weiteren Ausländers beim Grenzübergang Lysbüchel fest. Der Grenzwächter, welcher ihn angehalten hatte, gab an, die beiden Ausländer hätten versucht, von Frankreich aus in die Schweiz zu gelangen. A. wurde in der Folge der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt, welche ihn am 4. August 1999 aus der Schweiz wegwies und wegen Missachtung der ihm auferlegten Einreisesperre mit Wirkung ab dem 2. August 1999 die Ausschaffungshaft anordnete. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und bestätigte die Haft am 6. August 1999. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1999 an das Bundesgericht beantragt A., der Haftentscheid sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen; eventuell sei das Hafturteil aufzuheben und die Sache zu ergänzender Untersuchung und zu neuem Entscheid an den Haftrichter zurückzuweisen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat innert Frist nicht Stellung genommen. A. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und ordnet die sofortige Freilassung von A. an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; BGE 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE 124 II 1 E. 1 S. 3). b) Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Ausgeschlossen ist damit auch die Berücksichtigung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. nachträglicher Veränderungen des Sachverhalts (BGE 125 II 217 E. 3a, mit Hinweisen). 3. a) Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. c ANAG (in der hier noch anwendbaren Fassung vom 18. März 1994; AS 1995 146; vgl. nunmehr die noch nicht in Kraft getretene Fassung vom 26. Juni 1998 in AS 1999 1111 und 1117) kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides in Haft nehmen, wenn dieser eine Einreisesperre missachtet hat und nicht sofort weggewiesen werden kann. Eine Einreisesperre entfaltet an sich ab dem Zeitpunkt, in dem sie verfügt wird, Wirkung. Beim Ausländer, der sich bereits im Ausland befindet, gilt dies ohne weiteres. Demgegenüber ist die Wirkung beim Ausländer, der sich bei Anordnung der Einreisesperre in der Schweiz aufhält, beschränkt. Diese kann zwar Nebenwirkungen haben, sich etwa im Zusammenhang mit anderen fremdenpolizeilichen Entscheiden wie solchen über Gesuche um Bewilligungen auswirken; im Hinblick auf den eigentlichen Gehalt der Einreisesperre, nämlich das Verbot, in die Schweiz einzureisen, ist die Wirkung aber aufgeschoben. Insofern setzt die Einreisesperre zwingend voraus, dass der Ausländer aus der Schweiz vorweg ausreist. Hinzu kommt, dass nach der hier noch anwendbaren Fassung von Art. 13a lit. c ANAG der Ausländer die Einreisesperre missachten muss. Erforderlich ist also auch ein subjektives Element - das mit Inkrafttreten der neuen Fassung der Bestimmung wegfallen wird -, d.h. der Ausländer muss wissentlich und willentlich gegen die Einreisesperre verstossen (vgl. AB 1997 S 1361 f. und 1998 N 536 ff.). Das kann er letztlich nur, wenn auch für ihn klar sein muss, dass er von ausländischem Gebiet in schweizerisches eindringt bzw. dieses vorher verlassen hat, wenn er sich ursprünglich in der Schweiz aufgehalten hat. b) Nach Art. 13b Abs. 2 ANAG darf die Ausschaffungshaft erstmalig für höchstens drei Monate angeordnet und danach um höchs-tens sechs Monate verlängert werden. Insgesamt gilt somit eine absolute Höchstdauer von neun Monaten. Befand sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft, so ist gegebenenfalls lediglich noch eine erneute Inhaftierung für die verbleibende Dauer zulässig. Hat er gar schon die gesetzliche Höchstdauer in Ausschaffungshaft verbracht, ist die Anordnung einer neuen Haft gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn die Umstände nachträglich eine entscheidwesentliche Änderung erfahren haben. Das trifft namentlich zu, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, welche die neuerliche Einsperrung begründen, sich erst nach Entlassung aus der früheren Haft ergeben haben (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1996 i.S. Razzar, in RDAF 1997 1 S. 29; unveröffentlichtes Urteil vom 29. Mai 1997 i.S. Lamari; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 341; vgl. auch ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 865). Die Anordnung einer neuen Haft gestützt auf den Haftgrund der Nichtbeachtung einer Einreisesperre setzt auch unter diesem Gesichtspunkt voraus, dass der Ausländer zwischenzeitlich die Schweiz verlassen hat. Nur in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass die erste Wegweisung, für welche sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft befand, vollzogen worden ist. Reist er wieder ein, eröffnet er die Möglichkeit eines neuen Wegweisungsverfahrens unter geänderten Voraussetzungen. Zwischen dem ersten und dem zweiten Entfernungsverfahren besteht ein klarer Bruch, womit sich diesfalls auch die erneute Anordnung von Ausschaffungshaft als zulässig erweist. 4. a) Der Haftrichter muss über die Zulässigkeit der Haft aufgrund der mündlichen Verhandlung und der vorhandenen Akten entscheiden. Für die Haftvoraussetzungen trägt die Fremdenpolizei die Beweislast. Soweit sich aus den Akten oder der Befragung nicht schlüssig etwas anderes ergibt, muss jedenfalls dann auf die Behauptungen des inhaftierten Ausländers abgestellt werden, wenn diese nicht als völlig unglaubwürdig erscheinen (vgl. ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 76). b) Im vorliegenden Fall stützte sich der Haftrichter auf den Festnahme-Rapport vom 2. August 1999 sowie auf eine Aktennotiz vom 5. August 1999. Gemäss dem ersten Dokument soll der Beschwerdeführer versucht haben, am Zollamt Lysbüchel in die Schweiz einzureisen. Die Aktennotiz hält ein Telefongespräch mit dem Grenzwächter fest, der den Beschwerdeführer angehalten hat; danach stehe nicht fest, wie lange sich dieser in Frankreich aufgehalten habe; zweifelsfrei sei er aber mit einer weiteren Person zu Fuss von Frankreich her gekommen. Der Haftrichter erachtete diese beiden Dokumente als genügenden Beweise dafür, dass der Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist sei. Ob der Sachverhalt weiter zu erhärten sei, liess er offen, hielt aber dennoch einschränkend fest, die erwähnten Akten reichten für die Bestätigung der Ausschaffungshaft «einstweilen sicher» aus. c) In BGE 125 II 217 E. 3a S. 221 hat das Bundesgericht festgehalten, es prüfe den Haftentscheid grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentierte. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrage oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergebe, dürfe es bei seinem Entscheid an sich nicht berücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang ist zu beachten, dass unter anderem gerade die Frage strittig war, ob eine Ausschaffungshaft angesichts der bereits früher vom Beschwerdeführer abgesessenen Ausschaffungshaft von nahezu neun Monaten Dauer überhaupt noch zulässig ist. Mit Blick auf die gesetzlich ausdrücklich festgelegte Höchstdauer erweist sich die erneute Anordnung von Ausschaffungshaft als besonders einschneidend. Es ist daher ein klarer Beweis dafür zu verlangen, dass die Schweiz örtlich und auch zeitlich für jedenfalls eine gewisse Minimaldauer verlassen wurde. Es kann hier offen bleiben, wie die örtlichen und zeitlichen Grenzen genau zu ziehen sind bzw. inwieweit dies überhaupt in allgemeiner Weise möglich ist. Auch ein relativ kurzer Aufenthalt im grenznahen Gebiet kann immerhin eine Aus- und Wiedereinreise bedeuten. Nicht verwirklicht wäre dies aber, solange ein Ausländer sich lediglich entlang der Grenze bewegt und dabei zwischendurch ausländisches Gebiet betritt, wie dies im grenznahen Raum regelmässig vorkommen kann. Fraglich ist das Vorliegen einer eigentlichen Aus- und Wiedereinreise - unter Verletzung einer Einreisesperre - auch dann, wenn der Ausländer von den ausländischen Grenzdiensten unmittelbar aufgegriffen und wieder in die Schweiz zurückgeschoben wird. Abzuwägen sind demnach die gesamten bekannten Umstände. So ist eher anzunehmen, dass ein Ausländer die Schweiz verlassen hat, wenn er hier keine Bindungen unterhält bzw. diese abgebrochen hat. Weniger wahrscheinlich erscheint dies hingegen, wenn erhärtet ist, dass solche Bindungen (weiter) bestehen und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Ausländer zumindest einen eigentlichen Ausflug ins Ausland unternommen hat. d) Der Beschwerdeführer hatte bereits vor der Kantonspolizei Zürich geltend gemacht, sich zwar im grenznahen Raum aufgehalten zu haben, aber gar nie in Frankreich gewesen, sondern immer in der Schweiz geblieben zu sein. Diesen Standpunkt hat er vor dem Haftrichter wiederholt. Zudem hat seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter ausdrücklich vorgetragen, eine erneute Inhaftierung sei unzulässig, da als höchst fraglich erscheine, ob der Beschwerdeführer nach Frankreich ausgereist und von dort wieder in die Schweiz eingereist sei. Dem entspricht, dass der Beschwerdeführer ohne jegliches Gepäck oder sonstige Gegenstände, die auf einen Auslandaufenthalt oder auch nur einen grösseren Ausflug schliessen liessen, angehalten wurde. Zu berücksichtigen ist sodann, dass es dem inhaftierten Beschwerdeführer kaum möglich war, innert vier Tagen genügende Gegenbeweise beizubringen. Immerhin hat seine damalige Vertreterin vor dem Haftrichter aber ausdrücklich bestätigt, der Beschwerdeführer sei seit Januar 1997 ständig in Zürich wohnhaft gewesen. Als seine Betreuerin sei sie Solidarmieterin, weil der Beschwerdeführer ohne Aufenthaltsberechtigung keinen Mietvertrag erhalte. Sie zahle die Miete, die ihr vom Beschwerdeführer regelmässig mit dem Geld der Asylfürsorge zurückerstattet werde. Das letzte Mal habe er dies 14 Tage vorher getan. Da die Aussage von der Vertreterin des Beschwerdeführers stammt, kann sie zwar möglicherweise nicht als eigentliche Zeugenaussage gewertet werden; sie hätte aber doch nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Dies gilt umso mehr, als die Vertreterin erst kurzfristig aufgeboten wurde, die Akten sowie die genauen Zusammenhänge vorweg nicht kannte und daher auch keine geeigneten Beweismittel an die Verhandlung mitbringen konnte. e) Aufgrund dieser Umstände lag dem Haftrichter kein klarer Beweis dafür vor, dass der Beschwerdeführer aus der Schweiz tatsächlich in massgeblicher Weise ausgereist und danach wieder eingereist war. Selbst wenn der Beweis als erbracht erachtet wird, dass der Beschwerdeführer von französischem Gebiet her kam, lässt dies allein den Schluss auf eine vollzogene Aus- und Wiedereinreise nicht zwingend zu. Im Übrigen ging auch der Haftrichter selbst lediglich von einer «einstweilen» genügenden Sachlage aus. Daraus hat er aber weder in materieller noch in prozessualer Hinsicht Folgerungen gezogen. So wäre es etwa möglich gewesen, die Haft nur für eine kurze Dauer zu bewilligen und den Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zu ergänzender Beweisführung zu gewähren. Stattdessen hat der Haftrichter die Haft ohne Einschränkung für drei Monate bewilligt. Dieses Vorgehen verletzt die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers und ist unverhältnismässig. Im Rahmen einer ergänzenden Beweisabnahme hätte der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt, die nunmehr dem Bundesgericht eingereichten Beweismittel bereits dem Haftrichter vorzulegen, aus denen mit einiger Deutlichkeit hervorgeht, dass er seine Beziehungen zur Schweiz nie abgebrochen hat. So hat er namentlich die Wohnungsmiete regelmässig und noch relativ kurz vor der Inhaftierung beglichen, und er stand auch in regelmässigem Kontakt zu den für ihn zuständigen sozialen Diensten. f) Es ist zwar nicht zu übersehen, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen besonders renitenten Ausländer handelt. Er erschwert die Ausschaffungsbemühungen der Behörden nicht nur erheblich, sondern setzt sich sogar aktiv dagegen ein; so hat er insbesondere den Laissez-passer, den die Behörden von der Demokratischen Republik Kongo erwirken konnten, zerrissen. Zudem ist er straffällig, wobei er immerhin, soweit ersichtlich, nicht gewalttätig ist und auch keine Delikte begangen hat, welche Leib und Leben anderer gefährden. Sein diesbezügliches Verhalten kann jedoch ohnehin nicht dazu führen, dass die Beurteilung der tatbestandsmässigen Frage, ob er aus- und wieder eingereist sei, strenger zu beurteilen wäre. Dies hat im Übrigen auch der Haftrichter nicht verkannt. Demnach ist nach dem heutigen Beweisstand das Vorliegen des Haftgrundes der Missachtung einer Einreisesperre nicht erwiesen. Nachdem der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit bald zwei Monaten in Haft ist, bedeutet eine weitere Inhaftierung zudem, dass er insgesamt länger als während der im Gesetz festgelegten Höchstdauer eingesperrt ist; dies gilt im Übrigen unabhängig vom rechnerischen Verhältnis der bereits 1996/97 abgesessenen 267 Tage Ausschaffungshaft zu den gesetzlich vorgesehenen neun Monaten, sodass im vorliegenden Verfahren offen bleiben kann, wievielen Tagen die gesetzlichen neun Monate entsprechen. Unter diesen Umständen verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht. Der Haftrichter hat auch den Sachverhalt unvollständig abgeklärt sowie gegen wesentliche Verfahrensrechte verstossen. Als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens kommt damit nur die sofortige Entlassung des Beschwerdeführers aus der Haft in Frage. Die kantonalen Behörden werden aber weiterhin alles Nötige vorzukehren haben, um den Beschwerdeführer ausschaffen zu können.
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Art. 13b cpv. 1 lett. b LDDS in relazione con gli art. 13a lett. c LDDS e art. 13b cpv. 2 LDDS; carcerazione in vista di sfratto in materia di polizia degli stranieri. Lo straniero, colpito da un divieto d'entrata mentre si trovava in Svizzera, può essere posto in stato di carcerazione in vista di sfratto soltanto in caso di violazione di tale interdizione, la qual cosa presuppone che egli abbia lasciato il territorio elvetico per poi farvi rientro. La medesima condizione vale anche nel caso in cui viene nuovamente ordinato l'arresto dopo che lo straniero era già stato in precedenza incarcerato in vista di sfratto per la durata legale massima del provvedimento (consid. 3). Esigenze in merito alla prova che lo straniero sia effettivamente uscito dalla Svizzera e vi abbia poi fatto ritorno (consid. 4).
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administrative law and public international law
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41,466
125 II 473
125 II 473 Sachverhalt ab Seite 474 A. erlitt am 4. März 1994 als Beifahrer einen Verkehrsunfall, in dessen Folge er bei der Kreisagentur Zürich der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Versicherungsleistungen beanspruchte. Im Verlaufe der versicherungsrechtlichen Abklärungen ersuchte der Rechtsvertreter von A. um Zustellung der Akten samt eines Röntgenbilderverzeichnisses. Die Kreisagentur entsprach dem Gesuch, wies aber darauf hin, dass kein Verzeichnis der Röntgenbilder geführt werde. Der Rechtsvertreter des Verunfallten hielt die unterbreiteten Akten für unvollständig und verlangte daher am 5. Dezember 1997 die Zustellung der internen Akten. Der Hauptsitz der SUVA in Luzern teilte ihm darauf am 12. Januar 1998 mit, dass interne Akten grundsätzlich nicht ediert würden. Am 19. Januar 1998 erhob A. bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (EDSK) Beschwerde und verlangte Einsicht in sämtliche, insbesondere auch in die internen Akten. Die EDSK ging davon aus, das Schreiben der SUVA vom 12. Januar 1998 enthalte Anordnungen, welche das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beträfen, und stelle somit eine Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar. Sie trat daher auf die Beschwerde ein, wies diese aber mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab. Die von A. gegen den Entscheid der EDSK erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut Erwägungen aus folgender Erwägung: 4. a) In der Sache ist streitig, ob dem Beschwerdeführer auch über die verwaltungsinternen Akten des unfallversicherungsrechtlichen Verfahrens Auskunft zu erteilen sei. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts besteht weder nach der Akteneinsichtsordnung des Verwaltungsverfahrensgesetzes noch jener des Unfallversicherungsgesetzes noch auf Grund des verfassungsmässigen Mindestschutzes nach Art. 4 BV ein Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne Akten (BGE 115 V 297 E. 2g S. 303 ff.; BGE 113 Ia 1 E. 4c/cc S. 9 f., 286 E. 2d S. 288 f.). Als verwaltungsinterne Akten gelten dabei Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.). Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 529 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 109 zu Art. 4 BV; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 296; RENÉ A. RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 345; ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern, Zürich 1990, S. 19 und 27). Nach Ansicht der SUVA ist das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1) der gleichen (generellen) Beschränkung unterworfen wie das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 4 BV. Dem kann nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das verfahrensrechtliche Akteneinsichtsrecht sind selbständige Ansprüche, die hinsichtlich Umfang und Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind, d.h. je ihren besonderen Anwendungsbereich haben, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird (BGE 123 II 534 E. 2e S. 538 f.; DUBACH, a.a.O., S. 208 ff.). Die Ausnahmen vom datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht sind in den Art. 9 und 10 DSG abschliessend normiert. Sie stimmen nicht unbedingt mit den Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts überein, welche die Rechtsprechung z.B. aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zulässt. Im Folgenden ist daher aus datenschutzrechtlicher Sicht zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit der Beschwerdeführer einen Anspruch hat, über die umstrittenen internen Akten informiert zu werden. b) Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG erstreckt sich das Auskunftsrecht auf alle über eine Person in einer Datensammlung vorhandenen Daten, d.h. auf alle Angaben, die sich auf diese Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG) und ihr zugeordnet werden können (Art. 3 lit. g DSG; vgl. hierzu das Urteil der Datenschutzkommission vom 21. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 57 E. 4 S. 539). Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um Tatsachenfeststellungen oder um Werturteile handelt (URS BELSER in: Kommentar zum Schweize--rischen Datenschutzgesetz, hrsg. URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Basel/Frankfurt a.M. 1995, N. 5 zu Art. 3). Unerheblich ist auch die Art der Speicherung. Schliesslich kommt es auch nicht auf die Bezeichnung der Datensammlung durch den Inhaber an. Das Auskunftsrecht kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass z.B. neben der «offiziellen» Datensammlung auch eine «inoffizielle» geführt wird (ALEXANDER DUBACH in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, N. 34 zu Art. 8; Stellungnahme des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 21. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 59 Ziff. 3.2 S. 552). Somit erstreckt sich der Auskunftsanspruch gemäss Art. 8 DSG auch auf Akten, die zwar von der Verwaltung als «intern» bezeichnet werden, die aber Angaben über den Gesuchsteller enthalten und diesem zugeordnet werden können. Dieses Ergebnis findet seine Rechtfertigung darin, dass erst das Auskunftsrecht den Betroffenen in die Lage versetzt, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen. Gemäss Art. 4 DSG muss die Bearbeitung von Personendaten verhältnismässig sein (Abs. 2) und sie darf nur zum Zweck erfolgen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3). Das Datenschutzgesetz verbietet daher das Sammeln von Personendaten «auf Vorrat» und verlangt, dass nur diejenigen Daten erhoben und gespeichert werden, die eine Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe objektiv benötigt. Das Auskunftsrecht ermöglicht dem Betroffenen, die Einhaltung der materiellen Grund- sätze des Datenschutzes zu überprüfen und seine Rechte wahrzunehmen, so z.B. die Berichtigung unrichtiger Daten (Art. 5 Abs. 2 DSG), die Sperrung der Bekanntgabe gewisser Daten (Art. 20 Abs. 1 DSG) oder die Anonymisierung und Vernichtung nicht benötigter Daten zu verlangen (Art. 21 DSG). Diese Rechte muss der Betroffene gerade auch bezüglich interner, ihm im Verwaltungsverfahren nicht ohne weiteres zugänglicher Akten ausüben können, namentlich wenn diese - wie die internen Akten der SUVA - besonders schützenswerte Personendaten enthalten (z.B. über medizinische Befunde). Im vorliegenden Fall stellt die SUVA nicht in Frage, dass die umstrittenen als «intern» bezeichneten Akten sich auf den Beschwerdeführer beziehen. Folglich ist dieser grundsätzlich berechtigt, Auskunft über diese Akten zu erhalten. Davon ging im Übrigen auch die EDSK aus. Es fragt sich damit einzig, ob Gründe vorliegen, die eine Einschränkung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts rechtfertigen. c) Nach Art. 9 Abs. 1 DSG kann der Inhaber der Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit ein formelles Gesetz dies vorsieht (lit. a) oder dies wegen überwiegender Interessen eines Dritten erforderlich ist (lit. b). Für eidgenössische Datensammlungen kommen gemäss Abs. 2 zusätzliche Einschränkungsgründe in Betracht: Ein Bundesorgan kann die Auskunft insoweit einschränken, als dies überwiegende öffentliche Interessen - insbesondere der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft - gebieten (lit. a); im Weiteren ist eine Begrenzung zulässig, soweit die Auskunft den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens in Frage stellen würde (lit. b). aa) Die EDSK ging in ihrem Entscheid davon aus, in einem hängigen erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren könne die Bekanntgabe interner Aufzeichnungen und Mitteilungen die Arbeitsabläufe und die unabhängige Meinungsbildung der Verwaltung in empfindlicher Weise stören. Sie hielt es für zulässig, gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG die Auskunft über solche Akten zu verweigern. Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als die Meinungsbildung der Behörden einen ungezwungenen, offenen Meinungsaustausch voraussetzt, der durch ein unbeschränktes Auskunftsrecht auch während des laufenden erstinstanzlichen Verfahrens verunmöglicht werden könnte. Müsste jede Besprechungsnotiz, jeder Aktenvermerk über das weitere Vorgehen oder noch abzuklärende Fragen und jede vorläufige Stellungnahme dem Versicherten auf Anfrage bekannt gegeben werden, könnte dies den Ablauf des Verfahrens erheblich stören und die sachgerechte Aufgabenerfüllung der Verwaltung in Frage stellen. In diesem Sinn lässt sich gestützt auf die erwähnte Bestimmung, die einen Sonderfall der Geheimhaltung aus überwiegendem öffentlichen Interesse regelt, eine gewisse Beschränkung des Auskunftsrechts rechtfertigen. Allerdings muss eine solche Einschränkung - angesichts der grossen Bedeutung des Auskunftsrechts für den Datenschutz (vgl. BBl 1988 II 452) - auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige begrenzt werden. bb) In zeitlicher Hinsicht rechtfertigt sich eine Verweigerung der Auskunft nur solange, als das erstinstanzliche Verfahren noch hängig ist. Dies scheint auch die Ansicht der EDSK zu sein. Sobald der Meinungsbildungsprozess der Verwaltung abgeschlossen ist, besteht kein zwingender Grund mehr für die Einschränkung des Auskunftsrechts. In diesem Zeitpunkt muss die Behörde vielmehr entscheiden, ob sie die vorläufigen Stellungnahmen, Entwürfe, Anträge etc. selber noch benötigt und aufbewahren will oder nicht. Im Fall der Aufbewahrung unterliegen diese Dokumente dem Auskunftsanspruch, sofern sie Personendaten enthalten. cc) In sachlicher Hinsicht ist die Verweigerung der Auskunft auf das zum Schutz der verwaltungsinternen Meinungsbildung Notwendige zu beschränken. Wie bereits dargelegt wurde, kann die im Zusammenhang mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht entwickelte Abgrenzung zwischen externen und internen Akten nicht ohne weiteres als Mass- stab für die Begrenzung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG dienen. Das Recht auf Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens soll den Verfahrensbeteiligten die Kenntnisnahme der Entscheidgrundlagen ermöglichen, eine wirksame und sachbezogene Stellungnahme erlauben und die Akzeptanz der Entscheidung fördern (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O, S. 525). Die Akteneinsicht erstreckt sich grundsätzlich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage für die spätere Entscheidung zu bilden, d.h. entscheidrelevant sind oder sein könnten (BGE 121 I 225 E. 2a S. 227 mit Hinweisen). Um den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt es auf die Bedeutung eines Aktenstückes für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung an (BGE 115 V 297 E. 2g/bb S. 303). Dagegen erstreckt sich der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch nach den vorstehenden Erwägungen (E. 4b) auf alle personenbezogenen Daten einer Behörde, ohne Rücksicht auf die Entscheidungserheblichkeit für ein konkretes Verfahren. Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist also ausschliesslich die Art und der Inhalt eines Dokuments von Bedeutung und nicht seine Entscheidrelevanz und Klassifikation als interne Akte durch die SUVA. So unterliegen z.B. Angaben über den Versicherten, welche der SUVA durch Dritte zugetragen wurden, dem uneingeschränkten Auskunftsrecht, auch wenn sie für die bevorstehende Verfügung ohne Beweiswert sind und daher in einer internen Akte geführt werden. Es ist demnach im Einzelnen zu prüfen, ob die Bekanntgabe eines Dokumentes während des hängigen erstinstanzlichen Verfahrens dessen Ablauf gefährdet und ob das öffentliche Geheimhaltungsinteresse das private Interesse auf Information überwiegt (vgl. BGE 125 II 225 E. 4 S. 228). dd) Im vorliegenden Fall vermutet der Beschwerdeführer, dass sich die interne Datensammlung nicht auf Entwürfe, Anträge und dergleichen beschränkt, sondern darin auch andere Dokumente abgelegt sind. Dieser Verdacht ist nicht völlig abwegig. Wie der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte in einer publizierten Stellungnahme vom 21. November 1997 zuhanden des Bundesamtes für Sozialversicherung festgestellt hat, lädt der offene, nicht abschliessende Begriff der internen Akten die Verwaltung geradezu ein, interne Akten anzulegen, welche die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Transparenz und der Zweckbindung verletzen (VPB 62/1998 Nr. 59 Ziff. 3.4 S. 553). Im Lichte der dargelegten Grundsätze durfte sich die EDSK nicht mit der Versicherung begnügen, es handle sich bei sämtlichen Dokumenten um interne Akten, worüber während eines hängigen Verfahrens keine Auskunft gegeben werden müsse. Es hätte vielmehr im Einzelnen überprüft werden müssen, ob die Vorenthaltung der fraglichen Akten für die Dauer des Verfahrens vor der SUVA gerechtfertigt war oder nicht (vgl. BGE 125 II 225 E. 4 S. 228). In diesem Punkt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher gutzuheissen. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, im vorliegenden Fall die unterlassene Prüfung nachzuholen. Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung dieser Frage an die EDSK zurückzuweisen. Bei ihrem neuen Entscheid wird die EDSK auch dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass das unfallversicherungsrechtliche Verfahren inzwischen abgeschlossen worden ist.
de
Art. 4 BV; Art. 8 DSG und Art. 9 DSG; Anspruch auf Einsicht in interne Akten. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG deckt sich nicht mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 4 BV (E. 4a). Der Auskunftsanspruch gemäss Art. 8 DSG erstreckt sich auch auf interne Akten in einem Verwaltungsverfahren (E. 4b). Voraussetzungen der Verweigerung der Akteneinsicht gemäss Art. 9 DSG. Die Einsicht in interne Akten in einem Verwaltungsverfahren darf nicht generell, d.h. ohne nähere Prüfung der fraglichen Dokumente verweigert werden (E. 4c).
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administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,467
125 II 473
125 II 473 Sachverhalt ab Seite 474 A. erlitt am 4. März 1994 als Beifahrer einen Verkehrsunfall, in dessen Folge er bei der Kreisagentur Zürich der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Versicherungsleistungen beanspruchte. Im Verlaufe der versicherungsrechtlichen Abklärungen ersuchte der Rechtsvertreter von A. um Zustellung der Akten samt eines Röntgenbilderverzeichnisses. Die Kreisagentur entsprach dem Gesuch, wies aber darauf hin, dass kein Verzeichnis der Röntgenbilder geführt werde. Der Rechtsvertreter des Verunfallten hielt die unterbreiteten Akten für unvollständig und verlangte daher am 5. Dezember 1997 die Zustellung der internen Akten. Der Hauptsitz der SUVA in Luzern teilte ihm darauf am 12. Januar 1998 mit, dass interne Akten grundsätzlich nicht ediert würden. Am 19. Januar 1998 erhob A. bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (EDSK) Beschwerde und verlangte Einsicht in sämtliche, insbesondere auch in die internen Akten. Die EDSK ging davon aus, das Schreiben der SUVA vom 12. Januar 1998 enthalte Anordnungen, welche das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beträfen, und stelle somit eine Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar. Sie trat daher auf die Beschwerde ein, wies diese aber mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab. Die von A. gegen den Entscheid der EDSK erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut Erwägungen aus folgender Erwägung: 4. a) In der Sache ist streitig, ob dem Beschwerdeführer auch über die verwaltungsinternen Akten des unfallversicherungsrechtlichen Verfahrens Auskunft zu erteilen sei. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts besteht weder nach der Akteneinsichtsordnung des Verwaltungsverfahrensgesetzes noch jener des Unfallversicherungsgesetzes noch auf Grund des verfassungsmässigen Mindestschutzes nach Art. 4 BV ein Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne Akten (BGE 115 V 297 E. 2g S. 303 ff.; BGE 113 Ia 1 E. 4c/cc S. 9 f., 286 E. 2d S. 288 f.). Als verwaltungsinterne Akten gelten dabei Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.). Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 529 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 109 zu Art. 4 BV; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 296; RENÉ A. RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 345; ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern, Zürich 1990, S. 19 und 27). Nach Ansicht der SUVA ist das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1) der gleichen (generellen) Beschränkung unterworfen wie das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 4 BV. Dem kann nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das verfahrensrechtliche Akteneinsichtsrecht sind selbständige Ansprüche, die hinsichtlich Umfang und Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind, d.h. je ihren besonderen Anwendungsbereich haben, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird (BGE 123 II 534 E. 2e S. 538 f.; DUBACH, a.a.O., S. 208 ff.). Die Ausnahmen vom datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht sind in den Art. 9 und 10 DSG abschliessend normiert. Sie stimmen nicht unbedingt mit den Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts überein, welche die Rechtsprechung z.B. aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zulässt. Im Folgenden ist daher aus datenschutzrechtlicher Sicht zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit der Beschwerdeführer einen Anspruch hat, über die umstrittenen internen Akten informiert zu werden. b) Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG erstreckt sich das Auskunftsrecht auf alle über eine Person in einer Datensammlung vorhandenen Daten, d.h. auf alle Angaben, die sich auf diese Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG) und ihr zugeordnet werden können (Art. 3 lit. g DSG; vgl. hierzu das Urteil der Datenschutzkommission vom 21. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 57 E. 4 S. 539). Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um Tatsachenfeststellungen oder um Werturteile handelt (URS BELSER in: Kommentar zum Schweize--rischen Datenschutzgesetz, hrsg. URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Basel/Frankfurt a.M. 1995, N. 5 zu Art. 3). Unerheblich ist auch die Art der Speicherung. Schliesslich kommt es auch nicht auf die Bezeichnung der Datensammlung durch den Inhaber an. Das Auskunftsrecht kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass z.B. neben der «offiziellen» Datensammlung auch eine «inoffizielle» geführt wird (ALEXANDER DUBACH in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, N. 34 zu Art. 8; Stellungnahme des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 21. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 59 Ziff. 3.2 S. 552). Somit erstreckt sich der Auskunftsanspruch gemäss Art. 8 DSG auch auf Akten, die zwar von der Verwaltung als «intern» bezeichnet werden, die aber Angaben über den Gesuchsteller enthalten und diesem zugeordnet werden können. Dieses Ergebnis findet seine Rechtfertigung darin, dass erst das Auskunftsrecht den Betroffenen in die Lage versetzt, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen. Gemäss Art. 4 DSG muss die Bearbeitung von Personendaten verhältnismässig sein (Abs. 2) und sie darf nur zum Zweck erfolgen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3). Das Datenschutzgesetz verbietet daher das Sammeln von Personendaten «auf Vorrat» und verlangt, dass nur diejenigen Daten erhoben und gespeichert werden, die eine Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe objektiv benötigt. Das Auskunftsrecht ermöglicht dem Betroffenen, die Einhaltung der materiellen Grund- sätze des Datenschutzes zu überprüfen und seine Rechte wahrzunehmen, so z.B. die Berichtigung unrichtiger Daten (Art. 5 Abs. 2 DSG), die Sperrung der Bekanntgabe gewisser Daten (Art. 20 Abs. 1 DSG) oder die Anonymisierung und Vernichtung nicht benötigter Daten zu verlangen (Art. 21 DSG). Diese Rechte muss der Betroffene gerade auch bezüglich interner, ihm im Verwaltungsverfahren nicht ohne weiteres zugänglicher Akten ausüben können, namentlich wenn diese - wie die internen Akten der SUVA - besonders schützenswerte Personendaten enthalten (z.B. über medizinische Befunde). Im vorliegenden Fall stellt die SUVA nicht in Frage, dass die umstrittenen als «intern» bezeichneten Akten sich auf den Beschwerdeführer beziehen. Folglich ist dieser grundsätzlich berechtigt, Auskunft über diese Akten zu erhalten. Davon ging im Übrigen auch die EDSK aus. Es fragt sich damit einzig, ob Gründe vorliegen, die eine Einschränkung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts rechtfertigen. c) Nach Art. 9 Abs. 1 DSG kann der Inhaber der Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit ein formelles Gesetz dies vorsieht (lit. a) oder dies wegen überwiegender Interessen eines Dritten erforderlich ist (lit. b). Für eidgenössische Datensammlungen kommen gemäss Abs. 2 zusätzliche Einschränkungsgründe in Betracht: Ein Bundesorgan kann die Auskunft insoweit einschränken, als dies überwiegende öffentliche Interessen - insbesondere der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft - gebieten (lit. a); im Weiteren ist eine Begrenzung zulässig, soweit die Auskunft den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens in Frage stellen würde (lit. b). aa) Die EDSK ging in ihrem Entscheid davon aus, in einem hängigen erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren könne die Bekanntgabe interner Aufzeichnungen und Mitteilungen die Arbeitsabläufe und die unabhängige Meinungsbildung der Verwaltung in empfindlicher Weise stören. Sie hielt es für zulässig, gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG die Auskunft über solche Akten zu verweigern. Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als die Meinungsbildung der Behörden einen ungezwungenen, offenen Meinungsaustausch voraussetzt, der durch ein unbeschränktes Auskunftsrecht auch während des laufenden erstinstanzlichen Verfahrens verunmöglicht werden könnte. Müsste jede Besprechungsnotiz, jeder Aktenvermerk über das weitere Vorgehen oder noch abzuklärende Fragen und jede vorläufige Stellungnahme dem Versicherten auf Anfrage bekannt gegeben werden, könnte dies den Ablauf des Verfahrens erheblich stören und die sachgerechte Aufgabenerfüllung der Verwaltung in Frage stellen. In diesem Sinn lässt sich gestützt auf die erwähnte Bestimmung, die einen Sonderfall der Geheimhaltung aus überwiegendem öffentlichen Interesse regelt, eine gewisse Beschränkung des Auskunftsrechts rechtfertigen. Allerdings muss eine solche Einschränkung - angesichts der grossen Bedeutung des Auskunftsrechts für den Datenschutz (vgl. BBl 1988 II 452) - auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige begrenzt werden. bb) In zeitlicher Hinsicht rechtfertigt sich eine Verweigerung der Auskunft nur solange, als das erstinstanzliche Verfahren noch hängig ist. Dies scheint auch die Ansicht der EDSK zu sein. Sobald der Meinungsbildungsprozess der Verwaltung abgeschlossen ist, besteht kein zwingender Grund mehr für die Einschränkung des Auskunftsrechts. In diesem Zeitpunkt muss die Behörde vielmehr entscheiden, ob sie die vorläufigen Stellungnahmen, Entwürfe, Anträge etc. selber noch benötigt und aufbewahren will oder nicht. Im Fall der Aufbewahrung unterliegen diese Dokumente dem Auskunftsanspruch, sofern sie Personendaten enthalten. cc) In sachlicher Hinsicht ist die Verweigerung der Auskunft auf das zum Schutz der verwaltungsinternen Meinungsbildung Notwendige zu beschränken. Wie bereits dargelegt wurde, kann die im Zusammenhang mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht entwickelte Abgrenzung zwischen externen und internen Akten nicht ohne weiteres als Mass- stab für die Begrenzung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG dienen. Das Recht auf Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens soll den Verfahrensbeteiligten die Kenntnisnahme der Entscheidgrundlagen ermöglichen, eine wirksame und sachbezogene Stellungnahme erlauben und die Akzeptanz der Entscheidung fördern (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O, S. 525). Die Akteneinsicht erstreckt sich grundsätzlich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage für die spätere Entscheidung zu bilden, d.h. entscheidrelevant sind oder sein könnten (BGE 121 I 225 E. 2a S. 227 mit Hinweisen). Um den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt es auf die Bedeutung eines Aktenstückes für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung an (BGE 115 V 297 E. 2g/bb S. 303). Dagegen erstreckt sich der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch nach den vorstehenden Erwägungen (E. 4b) auf alle personenbezogenen Daten einer Behörde, ohne Rücksicht auf die Entscheidungserheblichkeit für ein konkretes Verfahren. Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist also ausschliesslich die Art und der Inhalt eines Dokuments von Bedeutung und nicht seine Entscheidrelevanz und Klassifikation als interne Akte durch die SUVA. So unterliegen z.B. Angaben über den Versicherten, welche der SUVA durch Dritte zugetragen wurden, dem uneingeschränkten Auskunftsrecht, auch wenn sie für die bevorstehende Verfügung ohne Beweiswert sind und daher in einer internen Akte geführt werden. Es ist demnach im Einzelnen zu prüfen, ob die Bekanntgabe eines Dokumentes während des hängigen erstinstanzlichen Verfahrens dessen Ablauf gefährdet und ob das öffentliche Geheimhaltungsinteresse das private Interesse auf Information überwiegt (vgl. BGE 125 II 225 E. 4 S. 228). dd) Im vorliegenden Fall vermutet der Beschwerdeführer, dass sich die interne Datensammlung nicht auf Entwürfe, Anträge und dergleichen beschränkt, sondern darin auch andere Dokumente abgelegt sind. Dieser Verdacht ist nicht völlig abwegig. Wie der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte in einer publizierten Stellungnahme vom 21. November 1997 zuhanden des Bundesamtes für Sozialversicherung festgestellt hat, lädt der offene, nicht abschliessende Begriff der internen Akten die Verwaltung geradezu ein, interne Akten anzulegen, welche die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Transparenz und der Zweckbindung verletzen (VPB 62/1998 Nr. 59 Ziff. 3.4 S. 553). Im Lichte der dargelegten Grundsätze durfte sich die EDSK nicht mit der Versicherung begnügen, es handle sich bei sämtlichen Dokumenten um interne Akten, worüber während eines hängigen Verfahrens keine Auskunft gegeben werden müsse. Es hätte vielmehr im Einzelnen überprüft werden müssen, ob die Vorenthaltung der fraglichen Akten für die Dauer des Verfahrens vor der SUVA gerechtfertigt war oder nicht (vgl. BGE 125 II 225 E. 4 S. 228). In diesem Punkt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher gutzuheissen. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, im vorliegenden Fall die unterlassene Prüfung nachzuholen. Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung dieser Frage an die EDSK zurückzuweisen. Bei ihrem neuen Entscheid wird die EDSK auch dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass das unfallversicherungsrechtliche Verfahren inzwischen abgeschlossen worden ist.
de
Art. 4 Cst.; art. 8 LPD et art. 9 LPD; droit de consulter des documents internes. Le droit d'accès aux données ménagé par l'art. 8 LPD ne se recoupe pas avec le droit procédural de consulter le dossier déduit de l'art. 4 Cst. (consid. 4a). Le droit d'accès aux données visé par l'art. 8 LPD s'étend aussi aux documents internes d'une procédure administrative (consid. 4b). Conditions auxquelles peut être refusée la communication des renseignements demandés selon l'art. 9 LPD. La consultation de documents internes d'une procédure administrative ne peut pas être refusée globalement sans un examen spécifique des documents litigieux (consid. 4c).
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41,468
125 II 473
125 II 473 Sachverhalt ab Seite 474 A. erlitt am 4. März 1994 als Beifahrer einen Verkehrsunfall, in dessen Folge er bei der Kreisagentur Zürich der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Versicherungsleistungen beanspruchte. Im Verlaufe der versicherungsrechtlichen Abklärungen ersuchte der Rechtsvertreter von A. um Zustellung der Akten samt eines Röntgenbilderverzeichnisses. Die Kreisagentur entsprach dem Gesuch, wies aber darauf hin, dass kein Verzeichnis der Röntgenbilder geführt werde. Der Rechtsvertreter des Verunfallten hielt die unterbreiteten Akten für unvollständig und verlangte daher am 5. Dezember 1997 die Zustellung der internen Akten. Der Hauptsitz der SUVA in Luzern teilte ihm darauf am 12. Januar 1998 mit, dass interne Akten grundsätzlich nicht ediert würden. Am 19. Januar 1998 erhob A. bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (EDSK) Beschwerde und verlangte Einsicht in sämtliche, insbesondere auch in die internen Akten. Die EDSK ging davon aus, das Schreiben der SUVA vom 12. Januar 1998 enthalte Anordnungen, welche das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beträfen, und stelle somit eine Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar. Sie trat daher auf die Beschwerde ein, wies diese aber mit Entscheid vom 15. Mai 1998 ab. Die von A. gegen den Entscheid der EDSK erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut Erwägungen aus folgender Erwägung: 4. a) In der Sache ist streitig, ob dem Beschwerdeführer auch über die verwaltungsinternen Akten des unfallversicherungsrechtlichen Verfahrens Auskunft zu erteilen sei. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts besteht weder nach der Akteneinsichtsordnung des Verwaltungsverfahrensgesetzes noch jener des Unfallversicherungsgesetzes noch auf Grund des verfassungsmässigen Mindestschutzes nach Art. 4 BV ein Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne Akten (BGE 115 V 297 E. 2g S. 303 ff.; BGE 113 Ia 1 E. 4c/cc S. 9 f., 286 E. 2d S. 288 f.). Als verwaltungsinterne Akten gelten dabei Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.). Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 529 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 109 zu Art. 4 BV; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 296; RENÉ A. RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 345; ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern, Zürich 1990, S. 19 und 27). Nach Ansicht der SUVA ist das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1) der gleichen (generellen) Beschränkung unterworfen wie das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 4 BV. Dem kann nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das verfahrensrechtliche Akteneinsichtsrecht sind selbständige Ansprüche, die hinsichtlich Umfang und Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind, d.h. je ihren besonderen Anwendungsbereich haben, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird (BGE 123 II 534 E. 2e S. 538 f.; DUBACH, a.a.O., S. 208 ff.). Die Ausnahmen vom datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht sind in den Art. 9 und 10 DSG abschliessend normiert. Sie stimmen nicht unbedingt mit den Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts überein, welche die Rechtsprechung z.B. aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zulässt. Im Folgenden ist daher aus datenschutzrechtlicher Sicht zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit der Beschwerdeführer einen Anspruch hat, über die umstrittenen internen Akten informiert zu werden. b) Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG erstreckt sich das Auskunftsrecht auf alle über eine Person in einer Datensammlung vorhandenen Daten, d.h. auf alle Angaben, die sich auf diese Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG) und ihr zugeordnet werden können (Art. 3 lit. g DSG; vgl. hierzu das Urteil der Datenschutzkommission vom 21. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 57 E. 4 S. 539). Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um Tatsachenfeststellungen oder um Werturteile handelt (URS BELSER in: Kommentar zum Schweize--rischen Datenschutzgesetz, hrsg. URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Basel/Frankfurt a.M. 1995, N. 5 zu Art. 3). Unerheblich ist auch die Art der Speicherung. Schliesslich kommt es auch nicht auf die Bezeichnung der Datensammlung durch den Inhaber an. Das Auskunftsrecht kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass z.B. neben der «offiziellen» Datensammlung auch eine «inoffizielle» geführt wird (ALEXANDER DUBACH in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, N. 34 zu Art. 8; Stellungnahme des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 21. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 59 Ziff. 3.2 S. 552). Somit erstreckt sich der Auskunftsanspruch gemäss Art. 8 DSG auch auf Akten, die zwar von der Verwaltung als «intern» bezeichnet werden, die aber Angaben über den Gesuchsteller enthalten und diesem zugeordnet werden können. Dieses Ergebnis findet seine Rechtfertigung darin, dass erst das Auskunftsrecht den Betroffenen in die Lage versetzt, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen. Gemäss Art. 4 DSG muss die Bearbeitung von Personendaten verhältnismässig sein (Abs. 2) und sie darf nur zum Zweck erfolgen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3). Das Datenschutzgesetz verbietet daher das Sammeln von Personendaten «auf Vorrat» und verlangt, dass nur diejenigen Daten erhoben und gespeichert werden, die eine Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe objektiv benötigt. Das Auskunftsrecht ermöglicht dem Betroffenen, die Einhaltung der materiellen Grund- sätze des Datenschutzes zu überprüfen und seine Rechte wahrzunehmen, so z.B. die Berichtigung unrichtiger Daten (Art. 5 Abs. 2 DSG), die Sperrung der Bekanntgabe gewisser Daten (Art. 20 Abs. 1 DSG) oder die Anonymisierung und Vernichtung nicht benötigter Daten zu verlangen (Art. 21 DSG). Diese Rechte muss der Betroffene gerade auch bezüglich interner, ihm im Verwaltungsverfahren nicht ohne weiteres zugänglicher Akten ausüben können, namentlich wenn diese - wie die internen Akten der SUVA - besonders schützenswerte Personendaten enthalten (z.B. über medizinische Befunde). Im vorliegenden Fall stellt die SUVA nicht in Frage, dass die umstrittenen als «intern» bezeichneten Akten sich auf den Beschwerdeführer beziehen. Folglich ist dieser grundsätzlich berechtigt, Auskunft über diese Akten zu erhalten. Davon ging im Übrigen auch die EDSK aus. Es fragt sich damit einzig, ob Gründe vorliegen, die eine Einschränkung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts rechtfertigen. c) Nach Art. 9 Abs. 1 DSG kann der Inhaber der Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit ein formelles Gesetz dies vorsieht (lit. a) oder dies wegen überwiegender Interessen eines Dritten erforderlich ist (lit. b). Für eidgenössische Datensammlungen kommen gemäss Abs. 2 zusätzliche Einschränkungsgründe in Betracht: Ein Bundesorgan kann die Auskunft insoweit einschränken, als dies überwiegende öffentliche Interessen - insbesondere der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft - gebieten (lit. a); im Weiteren ist eine Begrenzung zulässig, soweit die Auskunft den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens in Frage stellen würde (lit. b). aa) Die EDSK ging in ihrem Entscheid davon aus, in einem hängigen erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren könne die Bekanntgabe interner Aufzeichnungen und Mitteilungen die Arbeitsabläufe und die unabhängige Meinungsbildung der Verwaltung in empfindlicher Weise stören. Sie hielt es für zulässig, gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG die Auskunft über solche Akten zu verweigern. Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als die Meinungsbildung der Behörden einen ungezwungenen, offenen Meinungsaustausch voraussetzt, der durch ein unbeschränktes Auskunftsrecht auch während des laufenden erstinstanzlichen Verfahrens verunmöglicht werden könnte. Müsste jede Besprechungsnotiz, jeder Aktenvermerk über das weitere Vorgehen oder noch abzuklärende Fragen und jede vorläufige Stellungnahme dem Versicherten auf Anfrage bekannt gegeben werden, könnte dies den Ablauf des Verfahrens erheblich stören und die sachgerechte Aufgabenerfüllung der Verwaltung in Frage stellen. In diesem Sinn lässt sich gestützt auf die erwähnte Bestimmung, die einen Sonderfall der Geheimhaltung aus überwiegendem öffentlichen Interesse regelt, eine gewisse Beschränkung des Auskunftsrechts rechtfertigen. Allerdings muss eine solche Einschränkung - angesichts der grossen Bedeutung des Auskunftsrechts für den Datenschutz (vgl. BBl 1988 II 452) - auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige begrenzt werden. bb) In zeitlicher Hinsicht rechtfertigt sich eine Verweigerung der Auskunft nur solange, als das erstinstanzliche Verfahren noch hängig ist. Dies scheint auch die Ansicht der EDSK zu sein. Sobald der Meinungsbildungsprozess der Verwaltung abgeschlossen ist, besteht kein zwingender Grund mehr für die Einschränkung des Auskunftsrechts. In diesem Zeitpunkt muss die Behörde vielmehr entscheiden, ob sie die vorläufigen Stellungnahmen, Entwürfe, Anträge etc. selber noch benötigt und aufbewahren will oder nicht. Im Fall der Aufbewahrung unterliegen diese Dokumente dem Auskunftsanspruch, sofern sie Personendaten enthalten. cc) In sachlicher Hinsicht ist die Verweigerung der Auskunft auf das zum Schutz der verwaltungsinternen Meinungsbildung Notwendige zu beschränken. Wie bereits dargelegt wurde, kann die im Zusammenhang mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht entwickelte Abgrenzung zwischen externen und internen Akten nicht ohne weiteres als Mass- stab für die Begrenzung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG dienen. Das Recht auf Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens soll den Verfahrensbeteiligten die Kenntnisnahme der Entscheidgrundlagen ermöglichen, eine wirksame und sachbezogene Stellungnahme erlauben und die Akzeptanz der Entscheidung fördern (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O, S. 525). Die Akteneinsicht erstreckt sich grundsätzlich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage für die spätere Entscheidung zu bilden, d.h. entscheidrelevant sind oder sein könnten (BGE 121 I 225 E. 2a S. 227 mit Hinweisen). Um den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt es auf die Bedeutung eines Aktenstückes für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung an (BGE 115 V 297 E. 2g/bb S. 303). Dagegen erstreckt sich der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch nach den vorstehenden Erwägungen (E. 4b) auf alle personenbezogenen Daten einer Behörde, ohne Rücksicht auf die Entscheidungserheblichkeit für ein konkretes Verfahren. Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist also ausschliesslich die Art und der Inhalt eines Dokuments von Bedeutung und nicht seine Entscheidrelevanz und Klassifikation als interne Akte durch die SUVA. So unterliegen z.B. Angaben über den Versicherten, welche der SUVA durch Dritte zugetragen wurden, dem uneingeschränkten Auskunftsrecht, auch wenn sie für die bevorstehende Verfügung ohne Beweiswert sind und daher in einer internen Akte geführt werden. Es ist demnach im Einzelnen zu prüfen, ob die Bekanntgabe eines Dokumentes während des hängigen erstinstanzlichen Verfahrens dessen Ablauf gefährdet und ob das öffentliche Geheimhaltungsinteresse das private Interesse auf Information überwiegt (vgl. BGE 125 II 225 E. 4 S. 228). dd) Im vorliegenden Fall vermutet der Beschwerdeführer, dass sich die interne Datensammlung nicht auf Entwürfe, Anträge und dergleichen beschränkt, sondern darin auch andere Dokumente abgelegt sind. Dieser Verdacht ist nicht völlig abwegig. Wie der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte in einer publizierten Stellungnahme vom 21. November 1997 zuhanden des Bundesamtes für Sozialversicherung festgestellt hat, lädt der offene, nicht abschliessende Begriff der internen Akten die Verwaltung geradezu ein, interne Akten anzulegen, welche die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Transparenz und der Zweckbindung verletzen (VPB 62/1998 Nr. 59 Ziff. 3.4 S. 553). Im Lichte der dargelegten Grundsätze durfte sich die EDSK nicht mit der Versicherung begnügen, es handle sich bei sämtlichen Dokumenten um interne Akten, worüber während eines hängigen Verfahrens keine Auskunft gegeben werden müsse. Es hätte vielmehr im Einzelnen überprüft werden müssen, ob die Vorenthaltung der fraglichen Akten für die Dauer des Verfahrens vor der SUVA gerechtfertigt war oder nicht (vgl. BGE 125 II 225 E. 4 S. 228). In diesem Punkt ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher gutzuheissen. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, im vorliegenden Fall die unterlassene Prüfung nachzuholen. Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung dieser Frage an die EDSK zurückzuweisen. Bei ihrem neuen Entscheid wird die EDSK auch dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass das unfallversicherungsrechtliche Verfahren inzwischen abgeschlossen worden ist.
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Art. 4 Cost.; art. 8 LPD e art. 9 LPD; diritto di consultare documenti interni. Il diritto d'accesso ai dati giusta l'art. 8 LPD non coincide con il diritto procedurale di consultare l'incarto dedotto dall'art. 4 Cost. (consid. 4a). Il diritto d'accesso ai dati giusta l'art. 8 LPD si estende anche ai documenti interni in un procedimento amministrativo (consid. 4b). Condizioni alle quali può essere rifiutata, secondo l'art. 9 LPD, l'informazione richiesta. La consultazione di documenti interni in un procedimento amministrativo non può essere rifiutata in modo generale, cioè senza un loro esame specifico (consid. 4c).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,469
125 II 480
125 II 480 Sachverhalt ab Seite 481 En application des législations fédérales (cf. art. 30 ss de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement [LPE; RS 814.01] et art. 6 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20]) et cantonales (cf. art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 13 décembre 1989 sur la gestion des déchets ainsi que les art. 20, 29, 46 et 52 de la loi vaudoise du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution) en matière d'élimination des ordures et de protection des eaux, la commune de Blonay (ci-après: la commune) a adopté un règlement sur la collecte, le traitement ou l'élimination des déchets (ci-après: le règlement sur les déchets) ainsi qu'un règlement sur les égouts et l'épuration des eaux usées (ci-après: le règlement sur l'épuration des eaux). L'art. 2 al. 1 et 3 du règlement sur les déchets prévoit que la commune met à disposition des usagers l'équipement nécessaire de ramassage, de traitement ou d'élimination des ordures et des déchets, ainsi qu'un centre de ramassage des liquides qui ne doivent pas être déversés dans les canalisations. Pour couvrir les charges relatives au traitement ou à l'élimination des déchets, une taxe en pour mille de la valeur d'assurance incendie du bâtiment est perçue dès l'octroi du permis d'habiter ou d'utiliser ou toute autorisation préalable d'occuper pro rata temporis (art. 18 du règlement). Selon l'art. 2 du règlement sur l'épuration des eaux, la Municipalité, en collaboration avec le Service intercommunal d'épuration des eaux et de traitement des gadoues Vevey-Montreux, procède à l'étude générale de la collecte, de l'évacuation et de l'épuration des eaux usées sur le territoire communal et dresse les plans à long et à court terme des canalisations. Pour tout bâtiment déversant des eaux usées directement ou indirectement dans un collecteur d'égouts publics, il est perçu une taxe unique de raccordement destinée à couvrir les investissements du réseau des collecteurs d'égouts publics et/ou d'installations collectives d'épuration (art. 31 du règlement). Pour tout bâtiment raccordé directement ou indirectement aux collecteurs aboutissant aux installations collectives d'épuration, une taxe annuelle destinée à couvrir les frais d'entretien et d'exploitation des collecteurs d'égouts publics, de la station d'épuration et, cas échéant, des frais d'amortissement et d'intérêts (art. 32 du règlement). Dès le 1er janvier 1995, la commune est inscrite auprès de l'Administration fédérale des contributions en qualité d'assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) pour ses activités en matière d'élimination des ordures ménagères et d'épuration des eaux usées. Par décision en constatation de droit rendue le 17 juillet 1995 à la demande de l'intéressée, ladite Administration a considéré que cette dernière devait imposer - conformément à l'art. 17 al. 4 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201) et au ch. 15 de l'annexe à l'OTVA (ci-après: annexe OTVA) - au taux de 6,5% les contre-prestations reçues pour ces activités. Le 3 septembre 1997, cette même Administration a rejeté la réclamation de la commune. Le 17 juillet 1998, la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) a rejeté le recours de l'intéressée et confirmé la décision sur réclamation précitée. Elle a considéré, en substance, que l'art. 17 al. 4 OTVA et le ch. 15 de l'annexe OTVA n'étaient pas anticonstitutionnels et se conformaient à la réglementation de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires (77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145; ci-après: la sixième Directive). En outre, en fournissant ses prestations en matière d'épuration des eaux usées et d'élimination des ordures ménagères, la commune n'accomplissait pas une tâche relevant de la puissance publique mais une activité économique pouvant être confiée à une entreprise privée; il fallait dès lors l'assujettir à la TVA, conformément au principe de la neutralité concurrentielle. Par ailleurs, dans la mesure où les propriétaires s'acquittaient d'une taxe pour le ramassage, le transport et l'élimination des ordures ménagères ainsi que pour bénéficier des installations d'évacuation et d'épuration des eaux usées, lesdites prestations entraînaient le versement d'une contre-prestation soumise à la TVA en vertu de l'art. 26 al. 1 et 2 OTVA. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'intéressée requiert notamment du Tribunal fédéral qu'il annule cette dernière décision et dise qu'elle n'est pas tenue d'imposer au taux de 6,5% les taxes et émoluments dus pour le traitement et l'élimination des ordures ménagères ainsi que pour l'épuration des eaux usées. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) Selon les art. 41ter Cst. et 8 al. 1 Disp. trans. Cst., la Confédération peut percevoir un impôt sur le chiffre d'affaires (taxe sur la valeur ajoutée); le Conseil fédéral est chargé d'édicter les dispositions d'exécution qui auront effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation fédérale. Cet impôt frappe les livraisons de biens et les prestations de services ainsi que les importations selon le système à plusieurs stades avec déduction de l'impôt préalable (cf. art. 41ter al. 3 Cst.). Il doit être aménagé conformément aux principes mentionnés à l'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. Les art. 17 ss OTVA réglementent l'assujettissement à la TVA perçue sur les opérations effectuées sur territoire suisse. L'art. 17 al. 4 OTVA a la teneur suivante: "La Confédération, les cantons et les communes, les autres institutions de droit public ainsi que les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique ne sont pas assujettis pour les prestations qu'ils fournissent dans l'exercice de leur puissance publique, même s'ils prélèvent, pour de telles prestations, des taxes, des redevances ou d'autres contributions. Les collectivités publiques, leurs services et les groupements de collectivités publiques sont exclus de l'assujettissement dans la mesure où ils effectuent exclusivement des prestations entre eux. L'exercice de fonctions arbitrales est considéré comme relevant de la puissance publique. Les activités fournies contre rémunération énumérées de manière non exhaustive dans l'annexe à la présente ordonnance sont, dans tous les cas, imposables." L'annexe OTVA prévoit notamment: "La Confédération, les cantons, les communes, les autres institutions de droit public et les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique sont dans tous les cas assujettis pour les activités suivantes considérées comme professionnelles ou commerciales: 1. à 14. (...) 15. les activités dans le domaine de l'élimination." b) L'autorité intimée a admis la constitutionnalité de cette réglementation et confirmé l'assujettissement à la TVA des activités de la recourante en matière d'élimination des déchets ménagers et d'épuration des eaux usées. Elle a en particulier considéré que ces prestations ne relevaient pas de l'exercice de la puissance publique, de sorte que le Conseil fédéral n'avait pas excédé les limites de son mandat en édictant le ch. 15 de l'annexe OTVA. L'intéressée soutient que l'art. 17 al. 4 OTVA et le ch. 15 de l'annexe OTVA sont anticonstitutionnels car ils s'écartent du droit communautaire et ne respectent pas le mandat conféré par le Constituant au Conseil fédéral. 4. Selon la doctrine et la jurisprudence suisses, l'interprétation des dispositions constitutionnelles obéit aux mêmes règles que celle des lois ordinaires. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. En l'espèce, il se justifie d'autant plus d'utiliser les méthodes généralement admises pour l'interprétation des lois que l'art. 8 Disp. trans. Cst., qui a certes formellement le rang de disposition constitutionnelle, a également, dans certains de ses éléments, la portée d'une norme législative jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation mentionnée à l'art. 41ter al. 6 Cst. (art. 8 al. 1 et 2 in princ. Disp. trans. Cst.; ATF 125 II 326 consid. 5 p. 333 et la jurisprudence citée; cf. également ATF 124 II 265 consid. 3a p. 268). 5. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà constaté (cf. ATF 125 II 326 consid. 6b p. 335), le Constituant n'a pas défini de manière positive le cercle des assujettis à la TVA, mais s'est borné à énumérer les exceptions subjectives à l'assujettissement. En particulier, l'art. 8 al. 2 lettre d Disp. trans. Cst. prévoit, à certaines conditions, que les entreprises dont le chiffre d'affaires et/ou la charge fiscale ne dépasse pas un certain montant (ch. 1 et 2), que les agriculteurs, sylviculteurs, horticulteurs et marchands de bétail (ch. 3), ainsi que les artistes-peintres et les sculpteurs (ch. 4), ne sont pas soumis à la TVA grevant les transactions effectuées sur territoire suisse. L'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. ne fait aucune allusion aux collectivités publiques, à leur éventuelle imposition ou exonération. Les travaux parlementaires sont également muets à ce sujet. Tout au plus peut-on relever que l'imposition de certaines prestations fournies notamment par des communes n'était pas d'emblée exclue; il était en effet envisagé d'imposer au taux normal de 6,5% des marchandises (tels le gaz ou l'électricité, cf. BO 1993 CN 343) qui figuraient précédemment sur la liste franche en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires (cf. art. 14 al. 1 lettre b de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 juillet 1941 instituant un impôt sur le chiffre d'affaires). On ne saurait donc déduire du silence du Constituant une injonction - positive ou négative - à l'intention du Conseil fédéral; ce silence signifie au contraire qu'il incombait à ce dernier de définir les assujettis à la TVA, en s'inspirant notamment des buts de neutralité concurrentielle et de compatibilité avec le droit communautaire assignés à cet impôt (cf. BO 1993 CN 337-338 et 345-346). Il faut dès lors examiner si le Conseil fédéral est demeuré dans les limites de son mandat. 6. a) L'art. 17 al. 3 du projet d'ordonnance régissant la TVA du 28 octobre 1993 prévoyait que la Confédération, les cantons et les communes, ainsi que les autres établissements de droit public n'étaient assujettis à la TVA que pour l'exécution des prestations qui les mettaient en concurrence avec l'économie privée. Selon le commentaire de cette disposition, ces collectivités devaient être exonérées pour les tâches relevant de la puissance publique ainsi que pour leurs activités d'utilité publique. Pour éviter des distorsions entre concurrents, cette exonération était toutefois limitée aux prestations qui n'étaient pas également fournies par l'économie privée, soit parce qu'il s'agissait d'une fonction relevant de l'État, soit parce qu'il n'existait pas d'offre correspondante de la part d'institutions de droit privé (cf. p. 16 du Commentaire de l'ordonnance régissant la TVA 1995 [Projet du 28 octobre 1993]). Après avoir pris connaissance des remarques formulées au cours de la procédure de consultation - qui ne mettaient pas en cause la nécessité d'éviter les distorsions de concurrence mais critiquaient le caractère vague de la disposition en cause (cf. p. 16-17 du Rapport du Département fédéral des finances relatif à la procédure de consultation concernant le projet d'ordonnance régissant la TVA du 28 octobre 1993) - le Conseil fédéral a adopté l'art. 17 al. 4 OTVA ainsi que l'annexe à l'ordonnance régissant la TVA dans leur teneur actuelle. b) Il peut être utile de se référer aux travaux préparatoires d'une loi qui n'est pas encore en vigueur, surtout lorsque le système actuel ne doit pas être fondamentalement modifié et qu'il s'agit seulement de concrétiser l'état de droit existant ou d'en combler les lacunes (ATF 125 II 326 consid. 7b p. 336 et la jurisprudence citée). Le premier projet de loi fédérale régissant la TVA établi le 28 août 1995 par la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (ci-après: la Commission du Conseil national) réglementait l'imposition des collectivités publiques dans une disposition particulière (art. 17bis) selon laquelle les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique n'étaient pas soumises à l'impôt (cf. al. 1 in princ.). L'alinéa 2 de cette disposition prévoyait en outre que les institutions de droit public étaient soumises à la TVA si elles effectuaient des opérations (a) qui étaient offertes sur le marché, ou (b) pour lesquelles l'absence d'imposition conduirait à une distorsion significative de la concurrence. Une annexe énumérait les opérations imposables (al. 4). Cette disposition a suscité des critiques. Diverses associations ont notamment demandé que les opérations effectuées dans le cadre de dispositions de droit public ne soient pas soumises à la TVA. Diverses voix ont également souhaité que les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique soient définies (cf. Rapport de la commission d'experts du 15 avril 1996 relatif à la procédure de consultation concernant le projet de loi régissant la TVA, in FF 1996 V p. 831 ss, p. 851 ss). Le second projet de loi fédérale régissant la TVA établi le 28 août 1996 par la Commission du Conseil national (cf. Rapport du 28 août 1996, Initiative parlementaire, Loi fédérale sur la TVA [Dettling], in FF 1996 V p. 701 ss, p. 893 ss) a codifié en substance la pratique actuelle (cf. art. 21 [FF 1996 V p. 904-905]), du moins en ce qui concerne les principes (cf. FF 1996 V p. 751; cf. également MANUEL VOGEL, Die Besteuerung der Gemeinwesen im Mehrwertsteuerrecht, in TVA Journal 1999 p. 57 ss, p. 87 ss pour la version du Conseil des États du 30 septembre 1998). L'imposition des services autonomes de la Confédération, des cantons et des communes, de même que des autres institutions de droit public ainsi que des personnes et des organismes chargés de tâches relevant de l'administration publique sur leurs prestations commerciales était en particulier prévue, pour autant que leurs chiffres d'affaires dépassent certains minimums; ces services, institutions, personnes et organismes n'étaient en revanche pas assujettis pour les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique, même s'ils percevaient des émoluments, des contributions ou des taxes en contrepartie (cf. art. 21 al. 1 du projet). Une liste exemplaire des activités imposées était par ailleurs introduite dans le texte légal et mentionnait, notamment, les activités dans le domaine de l'assainissement des eaux et de l'élimination des ordures (cf. art. 21 al. 2 ch. 15 du projet). Adoptée définitivement par l'Assemblée fédérale le 2 septembre 1999, la nouvelle loi fédérale régissant la TVA - dont la date d'entrée en vigueur n'est pas encore fixée - reprend ces éléments sans y apporter de modification sensible (cf. art. 23 [FF 1999 p. 6764-6765]; cf. également THOMAS JÖRG KAUFMANN, Das neue MWSTG - die wesentlichen Änderungen gegenüber der MWSTV, in Revue fiscale 1999 p. 522 ss, p. 537-539). c) La volonté d'éviter des distorsions de concurrence ressort des travaux préparatoires tant de l'ordonnance que de la loi fédérale régissant la TVA. Cette volonté constitue la ratio legis de la réglementation litigieuse et justifie l'imposition des collectivités publiques, même si elle ne constitue pas une condition légale expresse d'assujettissement (cf. STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Berne 1994, p. 75 et Ergänzungsband, Berne 1994, p. 35; PIUS M. HUBER/URSULA SCHEFER, Mehrwertsteuer, 1996, p. 40; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne 1996, p. 193). Les travaux préparatoires de la loi fédérale régissant la TVA indiquent également que l'imposition des collectivités publiques pour les prestations qu'elles ne fournissent pas dans l'exercice de la puissance publique n'a jamais été remise en cause, bien que l'exonération des prestations relevant du droit public ou même de l'intérêt public ou général ait été demandée de divers côtés. 7. a) Il ne fait aucun doute qu'en remplaçant l'impôt sur le chiffre d'affaires - impôt à une phase limité aux marchandises - par la TVA - impôt général de consommation perçu à tous les stades - le Constituant a entendu rapprocher le système suisse d'imposition de la consommation de celui de l'Union européenne et de ses États membres. Il s'est lui-même inspiré des principes développés à l'étranger pour élaborer ce nouvel impôt (cf. notamment JÖRG R. BÜHLMANN, Kommt den systemtragenden Grundprinzipien des Mehrwertsteuerrechts Verfassungsrang zu?, in TVA Journal 1996 p. 50 ss, p. 52). Le droit communautaire ne lie toutefois pas la Suisse qui ne fait pas partie de l'Union européenne. A cet égard, le Constituant n'a pas hésité à s'écarter des normes européennes, par exemple pour fixer les taux d'imposition. Il n'a en outre jamais déclaré vouloir reprendre tel quel sur le plan suisse la législation communautaire; la loi fédérale régissant la TVA a d'ailleurs adopté certaines solutions originales (cf. par exemple son art. 24 [FF 1999 p. 6766] traitant des options pour l'imposition des opérations exclues du champ de l'impôt). Le Constituant n'a pas non plus édicté de principe constitutionnel selon lequel le Conseil fédéral devait, à certaines conditions ou dans certaines situations, s'en tenir aux solutions adoptées par le droit européen. Ledit Conseil disposait dès lors d'une large marge d'appréciation dans le choix des solutions, dont la compatibilité avec le droit de l'Union européenne et de ses États membres n'était qu'un élément. Ces droits ont donc une valeur d'exemple et représentent une source utile pour l'interprétation du droit suisse, en particulier lorsqu'il s'agit de réaliser le but d'harmonisation visé par le Constituant (cf. notamment DIETER METZGER, Erhebungswirtschaftlichkeit und Wettbewerbsneutralität bei der Umsatzsteuer - Elemente eines steuersystematischen Vergleiches im Rückblick, in Archives 63 p. 339 ss, p. 346 ss). Il n'est cependant pas interdit au législateur - y compris en l'espèce au Conseil fédéral - d'écarter une solution admise par le droit européen si des motifs valables le justifient (ATF 124 II 193 consid. 6a p. 203-204 et les références citées). b) L'art. 4 ch. 5 de la sixième Directive a la teneur suivante: "Les États, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques, même lorsque, à l'occasion de ces activités ou opérations, ils perçoivent des droits, redevances, cotisations ou rétributions. Toutefois, lorsqu'ils effectuent de telles activités ou opérations, ils doivent être considérés comme des assujettis pour ces activités ou opérations dans la mesure où leur non-assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d'une certaine importance. En tout état de cause, les organismes précités ont la qualité d'assujetti notamment pour les opérations énumérées à l'Annexe D et dans la mesure où celles-ci ne sont pas négligeables (...)." Cette Annexe contient la liste de treize groupes d'activités, parmi lesquelles les télécommunications (ch. 1), la distribution d'eau, de gaz, d'électricité et d'énergie thermique (ch. 2), les opérations des cantines d'entreprises, économats, coopératives et établissements similaires (ch. 12) ainsi que les activités de certains organismes de radiotélévision (ch. 13). Cette liste est exemplaire et non exhaustive (cf. art. 4 ch. 5 al. 3 de la sixième Directive). Par ailleurs, la doctrine souligne que la qualité d'assujetti ne dépend en principe pas de la nature de droit privé ou public de la personne juridique en cause, de sorte que, sous réserve des exceptions prévues par ladite Directive, les autorités gouvernementales locales, régionales et étatiques ainsi que les autres organismes de droit public sont assujettis à la TVA, afin d'éviter les distorsions de concurrence. Pour échapper à cet assujettissement, deux conditions doivent être remplies: être qualifiée de personne de droit public et faire des opérations en tant qu'autorité publique (cf. BEN J. M. TERRA/JULIE KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Vol. I, Part 2, Chapter IV, p. 34; VOGEL, op.cit., p. 94 ss). Parmi les États membres de l'Union européenne, l'Allemagne soumet à la TVA les personnes de droit public, notamment pour leurs activités commerciales (cf. par. 2 al. 3 Umsatzsteuergesetz). Ces dernières comprennent en particulier l'approvisionnement en eau et en énergie ainsi que l'assainissement des villes (Stadtsanierung) (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3. Aufl. Köln 1998, Band I, I. Abschnitt, 3. Kapitel, Par. 39 N. 274). En revanche, l'élimination des déchets et des eaux usées ainsi que le nettoyage des rues relèvent de la puissance publique, ce qui est critiqué par la doctrine (cf. BIRKENFELD, op.cit., Par. 40 N. 302-304). c) Le droit communautaire laisse dès lors une certaine liberté aux États membres: s'ils doivent impérativement imposer certaines activités, ils peuvent en exonérer d'autres pour autant qu'il n'en résulte pas de distorsions de concurrence d'une certaine importance. Dans l'hypothèse où le ch. 15 de l'annexe OTVA devrait être apprécié à l'aune de la réglementation européenne, il serait sans aucun doute conforme non seulement à sa lettre, mais également à son esprit. Le grief de la recourante qui reproche au Conseil fédéral d'avoir excédé son mandat et violé le droit communautaire en assujettissant à la TVA ses activités en matière d'épuration des eaux usées et d'élimination des ordures ménagères, est dès lors mal fondé. 8. a) Invoquant la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire et de l'art. 4 Cst., la commune prétend que ses prestations en matière d'élimination des ordures ménagères et d'épuration des eaux usées ne sont pas des activités commerciales ou professionnelles imposables mais des prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique. Elle invoque également une atteinte au principe de la proportionnalité et une mauvaise application de l'art. 17 OTVA, griefs qui, en l'espèce, n'ont toutefois aucune portée propre. b) La notion de prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique au sens de l'art. 17 al. 4 OTVA est un concept indéterminé qui n'est pas défini par l'ordonnance régissant la TVA. Ainsi qu'on l'a vu (cf. consid. 5 et 6), les travaux préparatoires tant de l'ordonnance que de la loi fédérale régissant la TVA sont muets à ce sujet. Par ailleurs, la doctrine n'est pas unanime sur la portée de cette notion (sur celle de puissance publique en général, cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd. Zurich 1998, n. 15-17 p. 5-6; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd. Bâle 1991, n. 108 ss). Certains auteurs la définissent de manière extensive, en se fondant notamment sur l'art. 61 CO et sur l'ancienne pratique en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires (cf. CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 193; STEFAN KAUFMANN, Der Begriff der Hoheitsgewalt im Sinn von Art. 17 Abs. 4 der Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, in Revue fiscale 1995 p. 1 ss, p. 7 ss; DIETER DZIADKOWSKI/EDUARD FORSTER/CLAUDIA HEMPEL, Die mehrwertsteuerliche Behandlung der Tätigkeiten von Gemeinwesen im Lichte der 6. EG-Umsatzsteuer-Richtlinie, in Archives 65 p. 1 ss, p. 5 ss). A leur avis, la collectivité publique agit dans l'exercice de la puissance publique lorsqu'elle astreint, par arrêté ou décision, une ou plusieurs personnes à agir, à s'abstenir ou à tolérer une situation (cf. VOGEL, op. cit., p. 68; KAUFMANN, op.cit., p. 12). L'accent est mis sur la qualité (ou la fonction) d'autorité publique dont jouit la collectivité ou l'organisme en cause, sur le fait que son action se fonde sur le droit public et sur la contrainte qu'il peut exercer sur le citoyen. Certains auteurs complètent ces critères en tenant compte de la ratio legis de la disposition litigieuse, à savoir éviter que l'exonération prévue ne conduise à des distorsions de concurrence. Des prestations ne peuvent ainsi échapper à la TVA selon l'art. 17 al. 4 OTVA que si, au surplus, elles ne sont pas commercialisables (nicht marktfähig) et ne sont pas ou ne pourraient pas être fournies par un tiers (cf. VOGEL, op.cit., p. 70; cf. également CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 193 qui met l'accent sur le rapport de concurrence; JÖRG R. BÜHLMANN, Kurtaxen/Kurverein, Entscheid der Eidg. Steuerrekurskommission (SRK) vom 24. April 1997, in TVA Journal 1997 p. 103 ss, p. 140-141). c) La recourante, qui est une collectivité de droit public, fournit les prestations en cause sur la base du droit public. Son activité lui est imposée par les législations fédérales et cantonales (cf. les art. 31 ss LPE et 10 de la loi cantonale sur la gestion des déchets ainsi que les art. 10 LEaux et 20 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution) et elle dispose de certains pouvoirs de contrainte vis-à-vis des usagers de ses services (cf. par exemple l'art. 8 de la loi cantonale sur les déchets ainsi que les art. 10, 11 et 32 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution). Ces éléments confèrent un caractère de droit public à son activité car elle n'agit pas comme un simple particulier. Décider si ces prestations sont fournies ou non dans l'exercice de sa puissance publique est toutefois une question délicate. Le Conseil fédéral - qui bénéficiait à cet égard d'une marge de décision politique semblable à celle d'un législateur (cf. consid. 2) - l'a toutefois tranchée en décidant qu'elles étaient professionnelles ou commerciales et devaient dès lors être soumises à la TVA (cf. ch. 15 de l'annexe OTVA). d) Cette solution est conforme à la volonté du Constituant d'éviter les distorsions de concurrence (cf. consid. 5). En effet, même s'il paraît douteux que les prestations en cause aient une valeur marchande - au sens d'un prix formé grâce à la concurrence -, elles ont, à tout le moins, une valeur économique. Elles sont en outre fournies contre paiement de taxes destinées à couvrir, du moins en partie, les coûts relatifs aux installations et aux services offerts par la commune (cf. les art. 18 du règlement sur les déchets et l'art. 32 du règlement sur l'épuration des eaux). Dans cette mesure, elles représentent, en principe, une contre-prestation pour les activités de la recourante qui sont ainsi fournies à titre onéreux, soit contre rémunération (cf. art. 4 lettre b et 17 al. 4 in fine OTVA). Par ailleurs, il n'est pas exclu que l'intéressée charge des entreprises privées d'accomplir tout ou partie de ces tâches (cf. TOMAS POLEDNA, Privatisierung von Abwasseranlagen - rechtliche Probleme und Lösungs-ansätze, in DEP 1999 p. 570 ss). Enfin, la solution retenue par le Conseil fédéral n'enfreint aucune limite constitutionnelle (cf. consid. 5) et a, au surplus, été reprise dans la nouvelle loi régissant la TVA (cf. art. 23 al. 2 lettre o [FF 1999 p. 6765]). Force est dès lors de constater qu'en édictant le ch. 15 de l'annexe OTVA, le Conseil fédéral n'a aucunement outrepassé la marge de décision dont il bénéficiait et que le Tribunal fédéral doit respecter.
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Art. 17 Abs. 4 MWSTV und Ziff. 15 des Anhangs zur MWSTV: Aktivitäten auf dem Gebiet der Entsorgung; Leistungen in Ausübung hoheitlicher Gewalt. Da Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV zu diesem Punkt nichts enthält, darf der Bundesrat ohne Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität und der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht vorsehen, dass einzig diejenigen Leistungen der öffentlichen Hand nicht unter die Steuer fallen, welche in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht werden (Art. 17 Abs. 4 MWSTV; E. 5-7). In Ausübung hoheitlicher Gewalt erbrachte Leistungen sind solche, welche nicht marktfähig sind, nicht durch Dritte angeboten werden können und die von einer öffentlichen Einrichtung erbracht werden, welche öffentliches Recht anwendet und den Bürgern gegenüber über Zwangsmittel verfügt; die Leistungen auf dem Gebiet der Entsorgung gehören nicht dazu (E. 8).
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administrative law and public international law
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125 II 480
125 II 480 Sachverhalt ab Seite 481 En application des législations fédérales (cf. art. 30 ss de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement [LPE; RS 814.01] et art. 6 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20]) et cantonales (cf. art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 13 décembre 1989 sur la gestion des déchets ainsi que les art. 20, 29, 46 et 52 de la loi vaudoise du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution) en matière d'élimination des ordures et de protection des eaux, la commune de Blonay (ci-après: la commune) a adopté un règlement sur la collecte, le traitement ou l'élimination des déchets (ci-après: le règlement sur les déchets) ainsi qu'un règlement sur les égouts et l'épuration des eaux usées (ci-après: le règlement sur l'épuration des eaux). L'art. 2 al. 1 et 3 du règlement sur les déchets prévoit que la commune met à disposition des usagers l'équipement nécessaire de ramassage, de traitement ou d'élimination des ordures et des déchets, ainsi qu'un centre de ramassage des liquides qui ne doivent pas être déversés dans les canalisations. Pour couvrir les charges relatives au traitement ou à l'élimination des déchets, une taxe en pour mille de la valeur d'assurance incendie du bâtiment est perçue dès l'octroi du permis d'habiter ou d'utiliser ou toute autorisation préalable d'occuper pro rata temporis (art. 18 du règlement). Selon l'art. 2 du règlement sur l'épuration des eaux, la Municipalité, en collaboration avec le Service intercommunal d'épuration des eaux et de traitement des gadoues Vevey-Montreux, procède à l'étude générale de la collecte, de l'évacuation et de l'épuration des eaux usées sur le territoire communal et dresse les plans à long et à court terme des canalisations. Pour tout bâtiment déversant des eaux usées directement ou indirectement dans un collecteur d'égouts publics, il est perçu une taxe unique de raccordement destinée à couvrir les investissements du réseau des collecteurs d'égouts publics et/ou d'installations collectives d'épuration (art. 31 du règlement). Pour tout bâtiment raccordé directement ou indirectement aux collecteurs aboutissant aux installations collectives d'épuration, une taxe annuelle destinée à couvrir les frais d'entretien et d'exploitation des collecteurs d'égouts publics, de la station d'épuration et, cas échéant, des frais d'amortissement et d'intérêts (art. 32 du règlement). Dès le 1er janvier 1995, la commune est inscrite auprès de l'Administration fédérale des contributions en qualité d'assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) pour ses activités en matière d'élimination des ordures ménagères et d'épuration des eaux usées. Par décision en constatation de droit rendue le 17 juillet 1995 à la demande de l'intéressée, ladite Administration a considéré que cette dernière devait imposer - conformément à l'art. 17 al. 4 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201) et au ch. 15 de l'annexe à l'OTVA (ci-après: annexe OTVA) - au taux de 6,5% les contre-prestations reçues pour ces activités. Le 3 septembre 1997, cette même Administration a rejeté la réclamation de la commune. Le 17 juillet 1998, la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) a rejeté le recours de l'intéressée et confirmé la décision sur réclamation précitée. Elle a considéré, en substance, que l'art. 17 al. 4 OTVA et le ch. 15 de l'annexe OTVA n'étaient pas anticonstitutionnels et se conformaient à la réglementation de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires (77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145; ci-après: la sixième Directive). En outre, en fournissant ses prestations en matière d'épuration des eaux usées et d'élimination des ordures ménagères, la commune n'accomplissait pas une tâche relevant de la puissance publique mais une activité économique pouvant être confiée à une entreprise privée; il fallait dès lors l'assujettir à la TVA, conformément au principe de la neutralité concurrentielle. Par ailleurs, dans la mesure où les propriétaires s'acquittaient d'une taxe pour le ramassage, le transport et l'élimination des ordures ménagères ainsi que pour bénéficier des installations d'évacuation et d'épuration des eaux usées, lesdites prestations entraînaient le versement d'une contre-prestation soumise à la TVA en vertu de l'art. 26 al. 1 et 2 OTVA. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'intéressée requiert notamment du Tribunal fédéral qu'il annule cette dernière décision et dise qu'elle n'est pas tenue d'imposer au taux de 6,5% les taxes et émoluments dus pour le traitement et l'élimination des ordures ménagères ainsi que pour l'épuration des eaux usées. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) Selon les art. 41ter Cst. et 8 al. 1 Disp. trans. Cst., la Confédération peut percevoir un impôt sur le chiffre d'affaires (taxe sur la valeur ajoutée); le Conseil fédéral est chargé d'édicter les dispositions d'exécution qui auront effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation fédérale. Cet impôt frappe les livraisons de biens et les prestations de services ainsi que les importations selon le système à plusieurs stades avec déduction de l'impôt préalable (cf. art. 41ter al. 3 Cst.). Il doit être aménagé conformément aux principes mentionnés à l'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. Les art. 17 ss OTVA réglementent l'assujettissement à la TVA perçue sur les opérations effectuées sur territoire suisse. L'art. 17 al. 4 OTVA a la teneur suivante: "La Confédération, les cantons et les communes, les autres institutions de droit public ainsi que les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique ne sont pas assujettis pour les prestations qu'ils fournissent dans l'exercice de leur puissance publique, même s'ils prélèvent, pour de telles prestations, des taxes, des redevances ou d'autres contributions. Les collectivités publiques, leurs services et les groupements de collectivités publiques sont exclus de l'assujettissement dans la mesure où ils effectuent exclusivement des prestations entre eux. L'exercice de fonctions arbitrales est considéré comme relevant de la puissance publique. Les activités fournies contre rémunération énumérées de manière non exhaustive dans l'annexe à la présente ordonnance sont, dans tous les cas, imposables." L'annexe OTVA prévoit notamment: "La Confédération, les cantons, les communes, les autres institutions de droit public et les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique sont dans tous les cas assujettis pour les activités suivantes considérées comme professionnelles ou commerciales: 1. à 14. (...) 15. les activités dans le domaine de l'élimination." b) L'autorité intimée a admis la constitutionnalité de cette réglementation et confirmé l'assujettissement à la TVA des activités de la recourante en matière d'élimination des déchets ménagers et d'épuration des eaux usées. Elle a en particulier considéré que ces prestations ne relevaient pas de l'exercice de la puissance publique, de sorte que le Conseil fédéral n'avait pas excédé les limites de son mandat en édictant le ch. 15 de l'annexe OTVA. L'intéressée soutient que l'art. 17 al. 4 OTVA et le ch. 15 de l'annexe OTVA sont anticonstitutionnels car ils s'écartent du droit communautaire et ne respectent pas le mandat conféré par le Constituant au Conseil fédéral. 4. Selon la doctrine et la jurisprudence suisses, l'interprétation des dispositions constitutionnelles obéit aux mêmes règles que celle des lois ordinaires. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. En l'espèce, il se justifie d'autant plus d'utiliser les méthodes généralement admises pour l'interprétation des lois que l'art. 8 Disp. trans. Cst., qui a certes formellement le rang de disposition constitutionnelle, a également, dans certains de ses éléments, la portée d'une norme législative jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation mentionnée à l'art. 41ter al. 6 Cst. (art. 8 al. 1 et 2 in princ. Disp. trans. Cst.; ATF 125 II 326 consid. 5 p. 333 et la jurisprudence citée; cf. également ATF 124 II 265 consid. 3a p. 268). 5. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà constaté (cf. ATF 125 II 326 consid. 6b p. 335), le Constituant n'a pas défini de manière positive le cercle des assujettis à la TVA, mais s'est borné à énumérer les exceptions subjectives à l'assujettissement. En particulier, l'art. 8 al. 2 lettre d Disp. trans. Cst. prévoit, à certaines conditions, que les entreprises dont le chiffre d'affaires et/ou la charge fiscale ne dépasse pas un certain montant (ch. 1 et 2), que les agriculteurs, sylviculteurs, horticulteurs et marchands de bétail (ch. 3), ainsi que les artistes-peintres et les sculpteurs (ch. 4), ne sont pas soumis à la TVA grevant les transactions effectuées sur territoire suisse. L'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. ne fait aucune allusion aux collectivités publiques, à leur éventuelle imposition ou exonération. Les travaux parlementaires sont également muets à ce sujet. Tout au plus peut-on relever que l'imposition de certaines prestations fournies notamment par des communes n'était pas d'emblée exclue; il était en effet envisagé d'imposer au taux normal de 6,5% des marchandises (tels le gaz ou l'électricité, cf. BO 1993 CN 343) qui figuraient précédemment sur la liste franche en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires (cf. art. 14 al. 1 lettre b de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 juillet 1941 instituant un impôt sur le chiffre d'affaires). On ne saurait donc déduire du silence du Constituant une injonction - positive ou négative - à l'intention du Conseil fédéral; ce silence signifie au contraire qu'il incombait à ce dernier de définir les assujettis à la TVA, en s'inspirant notamment des buts de neutralité concurrentielle et de compatibilité avec le droit communautaire assignés à cet impôt (cf. BO 1993 CN 337-338 et 345-346). Il faut dès lors examiner si le Conseil fédéral est demeuré dans les limites de son mandat. 6. a) L'art. 17 al. 3 du projet d'ordonnance régissant la TVA du 28 octobre 1993 prévoyait que la Confédération, les cantons et les communes, ainsi que les autres établissements de droit public n'étaient assujettis à la TVA que pour l'exécution des prestations qui les mettaient en concurrence avec l'économie privée. Selon le commentaire de cette disposition, ces collectivités devaient être exonérées pour les tâches relevant de la puissance publique ainsi que pour leurs activités d'utilité publique. Pour éviter des distorsions entre concurrents, cette exonération était toutefois limitée aux prestations qui n'étaient pas également fournies par l'économie privée, soit parce qu'il s'agissait d'une fonction relevant de l'État, soit parce qu'il n'existait pas d'offre correspondante de la part d'institutions de droit privé (cf. p. 16 du Commentaire de l'ordonnance régissant la TVA 1995 [Projet du 28 octobre 1993]). Après avoir pris connaissance des remarques formulées au cours de la procédure de consultation - qui ne mettaient pas en cause la nécessité d'éviter les distorsions de concurrence mais critiquaient le caractère vague de la disposition en cause (cf. p. 16-17 du Rapport du Département fédéral des finances relatif à la procédure de consultation concernant le projet d'ordonnance régissant la TVA du 28 octobre 1993) - le Conseil fédéral a adopté l'art. 17 al. 4 OTVA ainsi que l'annexe à l'ordonnance régissant la TVA dans leur teneur actuelle. b) Il peut être utile de se référer aux travaux préparatoires d'une loi qui n'est pas encore en vigueur, surtout lorsque le système actuel ne doit pas être fondamentalement modifié et qu'il s'agit seulement de concrétiser l'état de droit existant ou d'en combler les lacunes (ATF 125 II 326 consid. 7b p. 336 et la jurisprudence citée). Le premier projet de loi fédérale régissant la TVA établi le 28 août 1995 par la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (ci-après: la Commission du Conseil national) réglementait l'imposition des collectivités publiques dans une disposition particulière (art. 17bis) selon laquelle les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique n'étaient pas soumises à l'impôt (cf. al. 1 in princ.). L'alinéa 2 de cette disposition prévoyait en outre que les institutions de droit public étaient soumises à la TVA si elles effectuaient des opérations (a) qui étaient offertes sur le marché, ou (b) pour lesquelles l'absence d'imposition conduirait à une distorsion significative de la concurrence. Une annexe énumérait les opérations imposables (al. 4). Cette disposition a suscité des critiques. Diverses associations ont notamment demandé que les opérations effectuées dans le cadre de dispositions de droit public ne soient pas soumises à la TVA. Diverses voix ont également souhaité que les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique soient définies (cf. Rapport de la commission d'experts du 15 avril 1996 relatif à la procédure de consultation concernant le projet de loi régissant la TVA, in FF 1996 V p. 831 ss, p. 851 ss). Le second projet de loi fédérale régissant la TVA établi le 28 août 1996 par la Commission du Conseil national (cf. Rapport du 28 août 1996, Initiative parlementaire, Loi fédérale sur la TVA [Dettling], in FF 1996 V p. 701 ss, p. 893 ss) a codifié en substance la pratique actuelle (cf. art. 21 [FF 1996 V p. 904-905]), du moins en ce qui concerne les principes (cf. FF 1996 V p. 751; cf. également MANUEL VOGEL, Die Besteuerung der Gemeinwesen im Mehrwertsteuerrecht, in TVA Journal 1999 p. 57 ss, p. 87 ss pour la version du Conseil des États du 30 septembre 1998). L'imposition des services autonomes de la Confédération, des cantons et des communes, de même que des autres institutions de droit public ainsi que des personnes et des organismes chargés de tâches relevant de l'administration publique sur leurs prestations commerciales était en particulier prévue, pour autant que leurs chiffres d'affaires dépassent certains minimums; ces services, institutions, personnes et organismes n'étaient en revanche pas assujettis pour les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique, même s'ils percevaient des émoluments, des contributions ou des taxes en contrepartie (cf. art. 21 al. 1 du projet). Une liste exemplaire des activités imposées était par ailleurs introduite dans le texte légal et mentionnait, notamment, les activités dans le domaine de l'assainissement des eaux et de l'élimination des ordures (cf. art. 21 al. 2 ch. 15 du projet). Adoptée définitivement par l'Assemblée fédérale le 2 septembre 1999, la nouvelle loi fédérale régissant la TVA - dont la date d'entrée en vigueur n'est pas encore fixée - reprend ces éléments sans y apporter de modification sensible (cf. art. 23 [FF 1999 p. 6764-6765]; cf. également THOMAS JÖRG KAUFMANN, Das neue MWSTG - die wesentlichen Änderungen gegenüber der MWSTV, in Revue fiscale 1999 p. 522 ss, p. 537-539). c) La volonté d'éviter des distorsions de concurrence ressort des travaux préparatoires tant de l'ordonnance que de la loi fédérale régissant la TVA. Cette volonté constitue la ratio legis de la réglementation litigieuse et justifie l'imposition des collectivités publiques, même si elle ne constitue pas une condition légale expresse d'assujettissement (cf. STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Berne 1994, p. 75 et Ergänzungsband, Berne 1994, p. 35; PIUS M. HUBER/URSULA SCHEFER, Mehrwertsteuer, 1996, p. 40; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne 1996, p. 193). Les travaux préparatoires de la loi fédérale régissant la TVA indiquent également que l'imposition des collectivités publiques pour les prestations qu'elles ne fournissent pas dans l'exercice de la puissance publique n'a jamais été remise en cause, bien que l'exonération des prestations relevant du droit public ou même de l'intérêt public ou général ait été demandée de divers côtés. 7. a) Il ne fait aucun doute qu'en remplaçant l'impôt sur le chiffre d'affaires - impôt à une phase limité aux marchandises - par la TVA - impôt général de consommation perçu à tous les stades - le Constituant a entendu rapprocher le système suisse d'imposition de la consommation de celui de l'Union européenne et de ses États membres. Il s'est lui-même inspiré des principes développés à l'étranger pour élaborer ce nouvel impôt (cf. notamment JÖRG R. BÜHLMANN, Kommt den systemtragenden Grundprinzipien des Mehrwertsteuerrechts Verfassungsrang zu?, in TVA Journal 1996 p. 50 ss, p. 52). Le droit communautaire ne lie toutefois pas la Suisse qui ne fait pas partie de l'Union européenne. A cet égard, le Constituant n'a pas hésité à s'écarter des normes européennes, par exemple pour fixer les taux d'imposition. Il n'a en outre jamais déclaré vouloir reprendre tel quel sur le plan suisse la législation communautaire; la loi fédérale régissant la TVA a d'ailleurs adopté certaines solutions originales (cf. par exemple son art. 24 [FF 1999 p. 6766] traitant des options pour l'imposition des opérations exclues du champ de l'impôt). Le Constituant n'a pas non plus édicté de principe constitutionnel selon lequel le Conseil fédéral devait, à certaines conditions ou dans certaines situations, s'en tenir aux solutions adoptées par le droit européen. Ledit Conseil disposait dès lors d'une large marge d'appréciation dans le choix des solutions, dont la compatibilité avec le droit de l'Union européenne et de ses États membres n'était qu'un élément. Ces droits ont donc une valeur d'exemple et représentent une source utile pour l'interprétation du droit suisse, en particulier lorsqu'il s'agit de réaliser le but d'harmonisation visé par le Constituant (cf. notamment DIETER METZGER, Erhebungswirtschaftlichkeit und Wettbewerbsneutralität bei der Umsatzsteuer - Elemente eines steuersystematischen Vergleiches im Rückblick, in Archives 63 p. 339 ss, p. 346 ss). Il n'est cependant pas interdit au législateur - y compris en l'espèce au Conseil fédéral - d'écarter une solution admise par le droit européen si des motifs valables le justifient (ATF 124 II 193 consid. 6a p. 203-204 et les références citées). b) L'art. 4 ch. 5 de la sixième Directive a la teneur suivante: "Les États, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques, même lorsque, à l'occasion de ces activités ou opérations, ils perçoivent des droits, redevances, cotisations ou rétributions. Toutefois, lorsqu'ils effectuent de telles activités ou opérations, ils doivent être considérés comme des assujettis pour ces activités ou opérations dans la mesure où leur non-assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d'une certaine importance. En tout état de cause, les organismes précités ont la qualité d'assujetti notamment pour les opérations énumérées à l'Annexe D et dans la mesure où celles-ci ne sont pas négligeables (...)." Cette Annexe contient la liste de treize groupes d'activités, parmi lesquelles les télécommunications (ch. 1), la distribution d'eau, de gaz, d'électricité et d'énergie thermique (ch. 2), les opérations des cantines d'entreprises, économats, coopératives et établissements similaires (ch. 12) ainsi que les activités de certains organismes de radiotélévision (ch. 13). Cette liste est exemplaire et non exhaustive (cf. art. 4 ch. 5 al. 3 de la sixième Directive). Par ailleurs, la doctrine souligne que la qualité d'assujetti ne dépend en principe pas de la nature de droit privé ou public de la personne juridique en cause, de sorte que, sous réserve des exceptions prévues par ladite Directive, les autorités gouvernementales locales, régionales et étatiques ainsi que les autres organismes de droit public sont assujettis à la TVA, afin d'éviter les distorsions de concurrence. Pour échapper à cet assujettissement, deux conditions doivent être remplies: être qualifiée de personne de droit public et faire des opérations en tant qu'autorité publique (cf. BEN J. M. TERRA/JULIE KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Vol. I, Part 2, Chapter IV, p. 34; VOGEL, op.cit., p. 94 ss). Parmi les États membres de l'Union européenne, l'Allemagne soumet à la TVA les personnes de droit public, notamment pour leurs activités commerciales (cf. par. 2 al. 3 Umsatzsteuergesetz). Ces dernières comprennent en particulier l'approvisionnement en eau et en énergie ainsi que l'assainissement des villes (Stadtsanierung) (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3. Aufl. Köln 1998, Band I, I. Abschnitt, 3. Kapitel, Par. 39 N. 274). En revanche, l'élimination des déchets et des eaux usées ainsi que le nettoyage des rues relèvent de la puissance publique, ce qui est critiqué par la doctrine (cf. BIRKENFELD, op.cit., Par. 40 N. 302-304). c) Le droit communautaire laisse dès lors une certaine liberté aux États membres: s'ils doivent impérativement imposer certaines activités, ils peuvent en exonérer d'autres pour autant qu'il n'en résulte pas de distorsions de concurrence d'une certaine importance. Dans l'hypothèse où le ch. 15 de l'annexe OTVA devrait être apprécié à l'aune de la réglementation européenne, il serait sans aucun doute conforme non seulement à sa lettre, mais également à son esprit. Le grief de la recourante qui reproche au Conseil fédéral d'avoir excédé son mandat et violé le droit communautaire en assujettissant à la TVA ses activités en matière d'épuration des eaux usées et d'élimination des ordures ménagères, est dès lors mal fondé. 8. a) Invoquant la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire et de l'art. 4 Cst., la commune prétend que ses prestations en matière d'élimination des ordures ménagères et d'épuration des eaux usées ne sont pas des activités commerciales ou professionnelles imposables mais des prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique. Elle invoque également une atteinte au principe de la proportionnalité et une mauvaise application de l'art. 17 OTVA, griefs qui, en l'espèce, n'ont toutefois aucune portée propre. b) La notion de prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique au sens de l'art. 17 al. 4 OTVA est un concept indéterminé qui n'est pas défini par l'ordonnance régissant la TVA. Ainsi qu'on l'a vu (cf. consid. 5 et 6), les travaux préparatoires tant de l'ordonnance que de la loi fédérale régissant la TVA sont muets à ce sujet. Par ailleurs, la doctrine n'est pas unanime sur la portée de cette notion (sur celle de puissance publique en général, cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd. Zurich 1998, n. 15-17 p. 5-6; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd. Bâle 1991, n. 108 ss). Certains auteurs la définissent de manière extensive, en se fondant notamment sur l'art. 61 CO et sur l'ancienne pratique en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires (cf. CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 193; STEFAN KAUFMANN, Der Begriff der Hoheitsgewalt im Sinn von Art. 17 Abs. 4 der Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, in Revue fiscale 1995 p. 1 ss, p. 7 ss; DIETER DZIADKOWSKI/EDUARD FORSTER/CLAUDIA HEMPEL, Die mehrwertsteuerliche Behandlung der Tätigkeiten von Gemeinwesen im Lichte der 6. EG-Umsatzsteuer-Richtlinie, in Archives 65 p. 1 ss, p. 5 ss). A leur avis, la collectivité publique agit dans l'exercice de la puissance publique lorsqu'elle astreint, par arrêté ou décision, une ou plusieurs personnes à agir, à s'abstenir ou à tolérer une situation (cf. VOGEL, op. cit., p. 68; KAUFMANN, op.cit., p. 12). L'accent est mis sur la qualité (ou la fonction) d'autorité publique dont jouit la collectivité ou l'organisme en cause, sur le fait que son action se fonde sur le droit public et sur la contrainte qu'il peut exercer sur le citoyen. Certains auteurs complètent ces critères en tenant compte de la ratio legis de la disposition litigieuse, à savoir éviter que l'exonération prévue ne conduise à des distorsions de concurrence. Des prestations ne peuvent ainsi échapper à la TVA selon l'art. 17 al. 4 OTVA que si, au surplus, elles ne sont pas commercialisables (nicht marktfähig) et ne sont pas ou ne pourraient pas être fournies par un tiers (cf. VOGEL, op.cit., p. 70; cf. également CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 193 qui met l'accent sur le rapport de concurrence; JÖRG R. BÜHLMANN, Kurtaxen/Kurverein, Entscheid der Eidg. Steuerrekurskommission (SRK) vom 24. April 1997, in TVA Journal 1997 p. 103 ss, p. 140-141). c) La recourante, qui est une collectivité de droit public, fournit les prestations en cause sur la base du droit public. Son activité lui est imposée par les législations fédérales et cantonales (cf. les art. 31 ss LPE et 10 de la loi cantonale sur la gestion des déchets ainsi que les art. 10 LEaux et 20 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution) et elle dispose de certains pouvoirs de contrainte vis-à-vis des usagers de ses services (cf. par exemple l'art. 8 de la loi cantonale sur les déchets ainsi que les art. 10, 11 et 32 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution). Ces éléments confèrent un caractère de droit public à son activité car elle n'agit pas comme un simple particulier. Décider si ces prestations sont fournies ou non dans l'exercice de sa puissance publique est toutefois une question délicate. Le Conseil fédéral - qui bénéficiait à cet égard d'une marge de décision politique semblable à celle d'un législateur (cf. consid. 2) - l'a toutefois tranchée en décidant qu'elles étaient professionnelles ou commerciales et devaient dès lors être soumises à la TVA (cf. ch. 15 de l'annexe OTVA). d) Cette solution est conforme à la volonté du Constituant d'éviter les distorsions de concurrence (cf. consid. 5). En effet, même s'il paraît douteux que les prestations en cause aient une valeur marchande - au sens d'un prix formé grâce à la concurrence -, elles ont, à tout le moins, une valeur économique. Elles sont en outre fournies contre paiement de taxes destinées à couvrir, du moins en partie, les coûts relatifs aux installations et aux services offerts par la commune (cf. les art. 18 du règlement sur les déchets et l'art. 32 du règlement sur l'épuration des eaux). Dans cette mesure, elles représentent, en principe, une contre-prestation pour les activités de la recourante qui sont ainsi fournies à titre onéreux, soit contre rémunération (cf. art. 4 lettre b et 17 al. 4 in fine OTVA). Par ailleurs, il n'est pas exclu que l'intéressée charge des entreprises privées d'accomplir tout ou partie de ces tâches (cf. TOMAS POLEDNA, Privatisierung von Abwasseranlagen - rechtliche Probleme und Lösungs-ansätze, in DEP 1999 p. 570 ss). Enfin, la solution retenue par le Conseil fédéral n'enfreint aucune limite constitutionnelle (cf. consid. 5) et a, au surplus, été reprise dans la nouvelle loi régissant la TVA (cf. art. 23 al. 2 lettre o [FF 1999 p. 6765]). Force est dès lors de constater qu'en édictant le ch. 15 de l'annexe OTVA, le Conseil fédéral n'a aucunement outrepassé la marge de décision dont il bénéficiait et que le Tribunal fédéral doit respecter.
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Art. 17 al. 4 OTVA et ch. 15 de l'annexe à l'OTVA: activités dans le domaine de l'élimination; prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique. Dans le silence de l'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst., le Conseil fédéral peut prévoir, sans violer les buts de neutralité concurrentielle et de compatibilité avec le droit communautaire assignés à la taxe, que seules les prestations des collectivités publiques fournies dans l'exercice de la puissance publique ne sont pas assujetties (art. 17 al. 4 OTVA; consid. 5- 7). Sont des prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique, celles qui ne sont ni commercialisables, ni susceptibles d'être effectuées par un tiers et qui sont accomplies par une autorité publique agissant en vertu du droit public et disposant d'un pouvoir de contrainte sur le citoyen; les prestations dans le domaine de l'élimination n'en font pas partie (consid. 8).
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administrative law and public international law
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125 II 480 Sachverhalt ab Seite 481 En application des législations fédérales (cf. art. 30 ss de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement [LPE; RS 814.01] et art. 6 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20]) et cantonales (cf. art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 13 décembre 1989 sur la gestion des déchets ainsi que les art. 20, 29, 46 et 52 de la loi vaudoise du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution) en matière d'élimination des ordures et de protection des eaux, la commune de Blonay (ci-après: la commune) a adopté un règlement sur la collecte, le traitement ou l'élimination des déchets (ci-après: le règlement sur les déchets) ainsi qu'un règlement sur les égouts et l'épuration des eaux usées (ci-après: le règlement sur l'épuration des eaux). L'art. 2 al. 1 et 3 du règlement sur les déchets prévoit que la commune met à disposition des usagers l'équipement nécessaire de ramassage, de traitement ou d'élimination des ordures et des déchets, ainsi qu'un centre de ramassage des liquides qui ne doivent pas être déversés dans les canalisations. Pour couvrir les charges relatives au traitement ou à l'élimination des déchets, une taxe en pour mille de la valeur d'assurance incendie du bâtiment est perçue dès l'octroi du permis d'habiter ou d'utiliser ou toute autorisation préalable d'occuper pro rata temporis (art. 18 du règlement). Selon l'art. 2 du règlement sur l'épuration des eaux, la Municipalité, en collaboration avec le Service intercommunal d'épuration des eaux et de traitement des gadoues Vevey-Montreux, procède à l'étude générale de la collecte, de l'évacuation et de l'épuration des eaux usées sur le territoire communal et dresse les plans à long et à court terme des canalisations. Pour tout bâtiment déversant des eaux usées directement ou indirectement dans un collecteur d'égouts publics, il est perçu une taxe unique de raccordement destinée à couvrir les investissements du réseau des collecteurs d'égouts publics et/ou d'installations collectives d'épuration (art. 31 du règlement). Pour tout bâtiment raccordé directement ou indirectement aux collecteurs aboutissant aux installations collectives d'épuration, une taxe annuelle destinée à couvrir les frais d'entretien et d'exploitation des collecteurs d'égouts publics, de la station d'épuration et, cas échéant, des frais d'amortissement et d'intérêts (art. 32 du règlement). Dès le 1er janvier 1995, la commune est inscrite auprès de l'Administration fédérale des contributions en qualité d'assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) pour ses activités en matière d'élimination des ordures ménagères et d'épuration des eaux usées. Par décision en constatation de droit rendue le 17 juillet 1995 à la demande de l'intéressée, ladite Administration a considéré que cette dernière devait imposer - conformément à l'art. 17 al. 4 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA; RS 641.201) et au ch. 15 de l'annexe à l'OTVA (ci-après: annexe OTVA) - au taux de 6,5% les contre-prestations reçues pour ces activités. Le 3 septembre 1997, cette même Administration a rejeté la réclamation de la commune. Le 17 juillet 1998, la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) a rejeté le recours de l'intéressée et confirmé la décision sur réclamation précitée. Elle a considéré, en substance, que l'art. 17 al. 4 OTVA et le ch. 15 de l'annexe OTVA n'étaient pas anticonstitutionnels et se conformaient à la réglementation de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires (77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145; ci-après: la sixième Directive). En outre, en fournissant ses prestations en matière d'épuration des eaux usées et d'élimination des ordures ménagères, la commune n'accomplissait pas une tâche relevant de la puissance publique mais une activité économique pouvant être confiée à une entreprise privée; il fallait dès lors l'assujettir à la TVA, conformément au principe de la neutralité concurrentielle. Par ailleurs, dans la mesure où les propriétaires s'acquittaient d'une taxe pour le ramassage, le transport et l'élimination des ordures ménagères ainsi que pour bénéficier des installations d'évacuation et d'épuration des eaux usées, lesdites prestations entraînaient le versement d'une contre-prestation soumise à la TVA en vertu de l'art. 26 al. 1 et 2 OTVA. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'intéressée requiert notamment du Tribunal fédéral qu'il annule cette dernière décision et dise qu'elle n'est pas tenue d'imposer au taux de 6,5% les taxes et émoluments dus pour le traitement et l'élimination des ordures ménagères ainsi que pour l'épuration des eaux usées. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. a) Selon les art. 41ter Cst. et 8 al. 1 Disp. trans. Cst., la Confédération peut percevoir un impôt sur le chiffre d'affaires (taxe sur la valeur ajoutée); le Conseil fédéral est chargé d'édicter les dispositions d'exécution qui auront effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation fédérale. Cet impôt frappe les livraisons de biens et les prestations de services ainsi que les importations selon le système à plusieurs stades avec déduction de l'impôt préalable (cf. art. 41ter al. 3 Cst.). Il doit être aménagé conformément aux principes mentionnés à l'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. Les art. 17 ss OTVA réglementent l'assujettissement à la TVA perçue sur les opérations effectuées sur territoire suisse. L'art. 17 al. 4 OTVA a la teneur suivante: "La Confédération, les cantons et les communes, les autres institutions de droit public ainsi que les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique ne sont pas assujettis pour les prestations qu'ils fournissent dans l'exercice de leur puissance publique, même s'ils prélèvent, pour de telles prestations, des taxes, des redevances ou d'autres contributions. Les collectivités publiques, leurs services et les groupements de collectivités publiques sont exclus de l'assujettissement dans la mesure où ils effectuent exclusivement des prestations entre eux. L'exercice de fonctions arbitrales est considéré comme relevant de la puissance publique. Les activités fournies contre rémunération énumérées de manière non exhaustive dans l'annexe à la présente ordonnance sont, dans tous les cas, imposables." L'annexe OTVA prévoit notamment: "La Confédération, les cantons, les communes, les autres institutions de droit public et les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique sont dans tous les cas assujettis pour les activités suivantes considérées comme professionnelles ou commerciales: 1. à 14. (...) 15. les activités dans le domaine de l'élimination." b) L'autorité intimée a admis la constitutionnalité de cette réglementation et confirmé l'assujettissement à la TVA des activités de la recourante en matière d'élimination des déchets ménagers et d'épuration des eaux usées. Elle a en particulier considéré que ces prestations ne relevaient pas de l'exercice de la puissance publique, de sorte que le Conseil fédéral n'avait pas excédé les limites de son mandat en édictant le ch. 15 de l'annexe OTVA. L'intéressée soutient que l'art. 17 al. 4 OTVA et le ch. 15 de l'annexe OTVA sont anticonstitutionnels car ils s'écartent du droit communautaire et ne respectent pas le mandat conféré par le Constituant au Conseil fédéral. 4. Selon la doctrine et la jurisprudence suisses, l'interprétation des dispositions constitutionnelles obéit aux mêmes règles que celle des lois ordinaires. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. En l'espèce, il se justifie d'autant plus d'utiliser les méthodes généralement admises pour l'interprétation des lois que l'art. 8 Disp. trans. Cst., qui a certes formellement le rang de disposition constitutionnelle, a également, dans certains de ses éléments, la portée d'une norme législative jusqu'à l'entrée en vigueur de la législation mentionnée à l'art. 41ter al. 6 Cst. (art. 8 al. 1 et 2 in princ. Disp. trans. Cst.; ATF 125 II 326 consid. 5 p. 333 et la jurisprudence citée; cf. également ATF 124 II 265 consid. 3a p. 268). 5. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà constaté (cf. ATF 125 II 326 consid. 6b p. 335), le Constituant n'a pas défini de manière positive le cercle des assujettis à la TVA, mais s'est borné à énumérer les exceptions subjectives à l'assujettissement. En particulier, l'art. 8 al. 2 lettre d Disp. trans. Cst. prévoit, à certaines conditions, que les entreprises dont le chiffre d'affaires et/ou la charge fiscale ne dépasse pas un certain montant (ch. 1 et 2), que les agriculteurs, sylviculteurs, horticulteurs et marchands de bétail (ch. 3), ainsi que les artistes-peintres et les sculpteurs (ch. 4), ne sont pas soumis à la TVA grevant les transactions effectuées sur territoire suisse. L'art. 8 al. 2 Disp. trans. Cst. ne fait aucune allusion aux collectivités publiques, à leur éventuelle imposition ou exonération. Les travaux parlementaires sont également muets à ce sujet. Tout au plus peut-on relever que l'imposition de certaines prestations fournies notamment par des communes n'était pas d'emblée exclue; il était en effet envisagé d'imposer au taux normal de 6,5% des marchandises (tels le gaz ou l'électricité, cf. BO 1993 CN 343) qui figuraient précédemment sur la liste franche en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires (cf. art. 14 al. 1 lettre b de l'arrêté du Conseil fédéral du 29 juillet 1941 instituant un impôt sur le chiffre d'affaires). On ne saurait donc déduire du silence du Constituant une injonction - positive ou négative - à l'intention du Conseil fédéral; ce silence signifie au contraire qu'il incombait à ce dernier de définir les assujettis à la TVA, en s'inspirant notamment des buts de neutralité concurrentielle et de compatibilité avec le droit communautaire assignés à cet impôt (cf. BO 1993 CN 337-338 et 345-346). Il faut dès lors examiner si le Conseil fédéral est demeuré dans les limites de son mandat. 6. a) L'art. 17 al. 3 du projet d'ordonnance régissant la TVA du 28 octobre 1993 prévoyait que la Confédération, les cantons et les communes, ainsi que les autres établissements de droit public n'étaient assujettis à la TVA que pour l'exécution des prestations qui les mettaient en concurrence avec l'économie privée. Selon le commentaire de cette disposition, ces collectivités devaient être exonérées pour les tâches relevant de la puissance publique ainsi que pour leurs activités d'utilité publique. Pour éviter des distorsions entre concurrents, cette exonération était toutefois limitée aux prestations qui n'étaient pas également fournies par l'économie privée, soit parce qu'il s'agissait d'une fonction relevant de l'État, soit parce qu'il n'existait pas d'offre correspondante de la part d'institutions de droit privé (cf. p. 16 du Commentaire de l'ordonnance régissant la TVA 1995 [Projet du 28 octobre 1993]). Après avoir pris connaissance des remarques formulées au cours de la procédure de consultation - qui ne mettaient pas en cause la nécessité d'éviter les distorsions de concurrence mais critiquaient le caractère vague de la disposition en cause (cf. p. 16-17 du Rapport du Département fédéral des finances relatif à la procédure de consultation concernant le projet d'ordonnance régissant la TVA du 28 octobre 1993) - le Conseil fédéral a adopté l'art. 17 al. 4 OTVA ainsi que l'annexe à l'ordonnance régissant la TVA dans leur teneur actuelle. b) Il peut être utile de se référer aux travaux préparatoires d'une loi qui n'est pas encore en vigueur, surtout lorsque le système actuel ne doit pas être fondamentalement modifié et qu'il s'agit seulement de concrétiser l'état de droit existant ou d'en combler les lacunes (ATF 125 II 326 consid. 7b p. 336 et la jurisprudence citée). Le premier projet de loi fédérale régissant la TVA établi le 28 août 1995 par la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (ci-après: la Commission du Conseil national) réglementait l'imposition des collectivités publiques dans une disposition particulière (art. 17bis) selon laquelle les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique n'étaient pas soumises à l'impôt (cf. al. 1 in princ.). L'alinéa 2 de cette disposition prévoyait en outre que les institutions de droit public étaient soumises à la TVA si elles effectuaient des opérations (a) qui étaient offertes sur le marché, ou (b) pour lesquelles l'absence d'imposition conduirait à une distorsion significative de la concurrence. Une annexe énumérait les opérations imposables (al. 4). Cette disposition a suscité des critiques. Diverses associations ont notamment demandé que les opérations effectuées dans le cadre de dispositions de droit public ne soient pas soumises à la TVA. Diverses voix ont également souhaité que les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique soient définies (cf. Rapport de la commission d'experts du 15 avril 1996 relatif à la procédure de consultation concernant le projet de loi régissant la TVA, in FF 1996 V p. 831 ss, p. 851 ss). Le second projet de loi fédérale régissant la TVA établi le 28 août 1996 par la Commission du Conseil national (cf. Rapport du 28 août 1996, Initiative parlementaire, Loi fédérale sur la TVA [Dettling], in FF 1996 V p. 701 ss, p. 893 ss) a codifié en substance la pratique actuelle (cf. art. 21 [FF 1996 V p. 904-905]), du moins en ce qui concerne les principes (cf. FF 1996 V p. 751; cf. également MANUEL VOGEL, Die Besteuerung der Gemeinwesen im Mehrwertsteuerrecht, in TVA Journal 1999 p. 57 ss, p. 87 ss pour la version du Conseil des États du 30 septembre 1998). L'imposition des services autonomes de la Confédération, des cantons et des communes, de même que des autres institutions de droit public ainsi que des personnes et des organismes chargés de tâches relevant de l'administration publique sur leurs prestations commerciales était en particulier prévue, pour autant que leurs chiffres d'affaires dépassent certains minimums; ces services, institutions, personnes et organismes n'étaient en revanche pas assujettis pour les prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique, même s'ils percevaient des émoluments, des contributions ou des taxes en contrepartie (cf. art. 21 al. 1 du projet). Une liste exemplaire des activités imposées était par ailleurs introduite dans le texte légal et mentionnait, notamment, les activités dans le domaine de l'assainissement des eaux et de l'élimination des ordures (cf. art. 21 al. 2 ch. 15 du projet). Adoptée définitivement par l'Assemblée fédérale le 2 septembre 1999, la nouvelle loi fédérale régissant la TVA - dont la date d'entrée en vigueur n'est pas encore fixée - reprend ces éléments sans y apporter de modification sensible (cf. art. 23 [FF 1999 p. 6764-6765]; cf. également THOMAS JÖRG KAUFMANN, Das neue MWSTG - die wesentlichen Änderungen gegenüber der MWSTV, in Revue fiscale 1999 p. 522 ss, p. 537-539). c) La volonté d'éviter des distorsions de concurrence ressort des travaux préparatoires tant de l'ordonnance que de la loi fédérale régissant la TVA. Cette volonté constitue la ratio legis de la réglementation litigieuse et justifie l'imposition des collectivités publiques, même si elle ne constitue pas une condition légale expresse d'assujettissement (cf. STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Berne 1994, p. 75 et Ergänzungsband, Berne 1994, p. 35; PIUS M. HUBER/URSULA SCHEFER, Mehrwertsteuer, 1996, p. 40; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne 1996, p. 193). Les travaux préparatoires de la loi fédérale régissant la TVA indiquent également que l'imposition des collectivités publiques pour les prestations qu'elles ne fournissent pas dans l'exercice de la puissance publique n'a jamais été remise en cause, bien que l'exonération des prestations relevant du droit public ou même de l'intérêt public ou général ait été demandée de divers côtés. 7. a) Il ne fait aucun doute qu'en remplaçant l'impôt sur le chiffre d'affaires - impôt à une phase limité aux marchandises - par la TVA - impôt général de consommation perçu à tous les stades - le Constituant a entendu rapprocher le système suisse d'imposition de la consommation de celui de l'Union européenne et de ses États membres. Il s'est lui-même inspiré des principes développés à l'étranger pour élaborer ce nouvel impôt (cf. notamment JÖRG R. BÜHLMANN, Kommt den systemtragenden Grundprinzipien des Mehrwertsteuerrechts Verfassungsrang zu?, in TVA Journal 1996 p. 50 ss, p. 52). Le droit communautaire ne lie toutefois pas la Suisse qui ne fait pas partie de l'Union européenne. A cet égard, le Constituant n'a pas hésité à s'écarter des normes européennes, par exemple pour fixer les taux d'imposition. Il n'a en outre jamais déclaré vouloir reprendre tel quel sur le plan suisse la législation communautaire; la loi fédérale régissant la TVA a d'ailleurs adopté certaines solutions originales (cf. par exemple son art. 24 [FF 1999 p. 6766] traitant des options pour l'imposition des opérations exclues du champ de l'impôt). Le Constituant n'a pas non plus édicté de principe constitutionnel selon lequel le Conseil fédéral devait, à certaines conditions ou dans certaines situations, s'en tenir aux solutions adoptées par le droit européen. Ledit Conseil disposait dès lors d'une large marge d'appréciation dans le choix des solutions, dont la compatibilité avec le droit de l'Union européenne et de ses États membres n'était qu'un élément. Ces droits ont donc une valeur d'exemple et représentent une source utile pour l'interprétation du droit suisse, en particulier lorsqu'il s'agit de réaliser le but d'harmonisation visé par le Constituant (cf. notamment DIETER METZGER, Erhebungswirtschaftlichkeit und Wettbewerbsneutralität bei der Umsatzsteuer - Elemente eines steuersystematischen Vergleiches im Rückblick, in Archives 63 p. 339 ss, p. 346 ss). Il n'est cependant pas interdit au législateur - y compris en l'espèce au Conseil fédéral - d'écarter une solution admise par le droit européen si des motifs valables le justifient (ATF 124 II 193 consid. 6a p. 203-204 et les références citées). b) L'art. 4 ch. 5 de la sixième Directive a la teneur suivante: "Les États, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques, même lorsque, à l'occasion de ces activités ou opérations, ils perçoivent des droits, redevances, cotisations ou rétributions. Toutefois, lorsqu'ils effectuent de telles activités ou opérations, ils doivent être considérés comme des assujettis pour ces activités ou opérations dans la mesure où leur non-assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d'une certaine importance. En tout état de cause, les organismes précités ont la qualité d'assujetti notamment pour les opérations énumérées à l'Annexe D et dans la mesure où celles-ci ne sont pas négligeables (...)." Cette Annexe contient la liste de treize groupes d'activités, parmi lesquelles les télécommunications (ch. 1), la distribution d'eau, de gaz, d'électricité et d'énergie thermique (ch. 2), les opérations des cantines d'entreprises, économats, coopératives et établissements similaires (ch. 12) ainsi que les activités de certains organismes de radiotélévision (ch. 13). Cette liste est exemplaire et non exhaustive (cf. art. 4 ch. 5 al. 3 de la sixième Directive). Par ailleurs, la doctrine souligne que la qualité d'assujetti ne dépend en principe pas de la nature de droit privé ou public de la personne juridique en cause, de sorte que, sous réserve des exceptions prévues par ladite Directive, les autorités gouvernementales locales, régionales et étatiques ainsi que les autres organismes de droit public sont assujettis à la TVA, afin d'éviter les distorsions de concurrence. Pour échapper à cet assujettissement, deux conditions doivent être remplies: être qualifiée de personne de droit public et faire des opérations en tant qu'autorité publique (cf. BEN J. M. TERRA/JULIE KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Vol. I, Part 2, Chapter IV, p. 34; VOGEL, op.cit., p. 94 ss). Parmi les États membres de l'Union européenne, l'Allemagne soumet à la TVA les personnes de droit public, notamment pour leurs activités commerciales (cf. par. 2 al. 3 Umsatzsteuergesetz). Ces dernières comprennent en particulier l'approvisionnement en eau et en énergie ainsi que l'assainissement des villes (Stadtsanierung) (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3. Aufl. Köln 1998, Band I, I. Abschnitt, 3. Kapitel, Par. 39 N. 274). En revanche, l'élimination des déchets et des eaux usées ainsi que le nettoyage des rues relèvent de la puissance publique, ce qui est critiqué par la doctrine (cf. BIRKENFELD, op.cit., Par. 40 N. 302-304). c) Le droit communautaire laisse dès lors une certaine liberté aux États membres: s'ils doivent impérativement imposer certaines activités, ils peuvent en exonérer d'autres pour autant qu'il n'en résulte pas de distorsions de concurrence d'une certaine importance. Dans l'hypothèse où le ch. 15 de l'annexe OTVA devrait être apprécié à l'aune de la réglementation européenne, il serait sans aucun doute conforme non seulement à sa lettre, mais également à son esprit. Le grief de la recourante qui reproche au Conseil fédéral d'avoir excédé son mandat et violé le droit communautaire en assujettissant à la TVA ses activités en matière d'épuration des eaux usées et d'élimination des ordures ménagères, est dès lors mal fondé. 8. a) Invoquant la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire et de l'art. 4 Cst., la commune prétend que ses prestations en matière d'élimination des ordures ménagères et d'épuration des eaux usées ne sont pas des activités commerciales ou professionnelles imposables mais des prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique. Elle invoque également une atteinte au principe de la proportionnalité et une mauvaise application de l'art. 17 OTVA, griefs qui, en l'espèce, n'ont toutefois aucune portée propre. b) La notion de prestations fournies dans l'exercice de la puissance publique au sens de l'art. 17 al. 4 OTVA est un concept indéterminé qui n'est pas défini par l'ordonnance régissant la TVA. Ainsi qu'on l'a vu (cf. consid. 5 et 6), les travaux préparatoires tant de l'ordonnance que de la loi fédérale régissant la TVA sont muets à ce sujet. Par ailleurs, la doctrine n'est pas unanime sur la portée de cette notion (sur celle de puissance publique en général, cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd. Zurich 1998, n. 15-17 p. 5-6; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd. Bâle 1991, n. 108 ss). Certains auteurs la définissent de manière extensive, en se fondant notamment sur l'art. 61 CO et sur l'ancienne pratique en matière d'impôt sur le chiffre d'affaires (cf. CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 193; STEFAN KAUFMANN, Der Begriff der Hoheitsgewalt im Sinn von Art. 17 Abs. 4 der Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, in Revue fiscale 1995 p. 1 ss, p. 7 ss; DIETER DZIADKOWSKI/EDUARD FORSTER/CLAUDIA HEMPEL, Die mehrwertsteuerliche Behandlung der Tätigkeiten von Gemeinwesen im Lichte der 6. EG-Umsatzsteuer-Richtlinie, in Archives 65 p. 1 ss, p. 5 ss). A leur avis, la collectivité publique agit dans l'exercice de la puissance publique lorsqu'elle astreint, par arrêté ou décision, une ou plusieurs personnes à agir, à s'abstenir ou à tolérer une situation (cf. VOGEL, op. cit., p. 68; KAUFMANN, op.cit., p. 12). L'accent est mis sur la qualité (ou la fonction) d'autorité publique dont jouit la collectivité ou l'organisme en cause, sur le fait que son action se fonde sur le droit public et sur la contrainte qu'il peut exercer sur le citoyen. Certains auteurs complètent ces critères en tenant compte de la ratio legis de la disposition litigieuse, à savoir éviter que l'exonération prévue ne conduise à des distorsions de concurrence. Des prestations ne peuvent ainsi échapper à la TVA selon l'art. 17 al. 4 OTVA que si, au surplus, elles ne sont pas commercialisables (nicht marktfähig) et ne sont pas ou ne pourraient pas être fournies par un tiers (cf. VOGEL, op.cit., p. 70; cf. également CAMENZIND/HONAUER, op.cit., p. 193 qui met l'accent sur le rapport de concurrence; JÖRG R. BÜHLMANN, Kurtaxen/Kurverein, Entscheid der Eidg. Steuerrekurskommission (SRK) vom 24. April 1997, in TVA Journal 1997 p. 103 ss, p. 140-141). c) La recourante, qui est une collectivité de droit public, fournit les prestations en cause sur la base du droit public. Son activité lui est imposée par les législations fédérales et cantonales (cf. les art. 31 ss LPE et 10 de la loi cantonale sur la gestion des déchets ainsi que les art. 10 LEaux et 20 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution) et elle dispose de certains pouvoirs de contrainte vis-à-vis des usagers de ses services (cf. par exemple l'art. 8 de la loi cantonale sur les déchets ainsi que les art. 10, 11 et 32 de la loi cantonale sur la protection des eaux contre la pollution). Ces éléments confèrent un caractère de droit public à son activité car elle n'agit pas comme un simple particulier. Décider si ces prestations sont fournies ou non dans l'exercice de sa puissance publique est toutefois une question délicate. Le Conseil fédéral - qui bénéficiait à cet égard d'une marge de décision politique semblable à celle d'un législateur (cf. consid. 2) - l'a toutefois tranchée en décidant qu'elles étaient professionnelles ou commerciales et devaient dès lors être soumises à la TVA (cf. ch. 15 de l'annexe OTVA). d) Cette solution est conforme à la volonté du Constituant d'éviter les distorsions de concurrence (cf. consid. 5). En effet, même s'il paraît douteux que les prestations en cause aient une valeur marchande - au sens d'un prix formé grâce à la concurrence -, elles ont, à tout le moins, une valeur économique. Elles sont en outre fournies contre paiement de taxes destinées à couvrir, du moins en partie, les coûts relatifs aux installations et aux services offerts par la commune (cf. les art. 18 du règlement sur les déchets et l'art. 32 du règlement sur l'épuration des eaux). Dans cette mesure, elles représentent, en principe, une contre-prestation pour les activités de la recourante qui sont ainsi fournies à titre onéreux, soit contre rémunération (cf. art. 4 lettre b et 17 al. 4 in fine OTVA). Par ailleurs, il n'est pas exclu que l'intéressée charge des entreprises privées d'accomplir tout ou partie de ces tâches (cf. TOMAS POLEDNA, Privatisierung von Abwasseranlagen - rechtliche Probleme und Lösungs-ansätze, in DEP 1999 p. 570 ss). Enfin, la solution retenue par le Conseil fédéral n'enfreint aucune limite constitutionnelle (cf. consid. 5) et a, au surplus, été reprise dans la nouvelle loi régissant la TVA (cf. art. 23 al. 2 lettre o [FF 1999 p. 6765]). Force est dès lors de constater qu'en édictant le ch. 15 de l'annexe OTVA, le Conseil fédéral n'a aucunement outrepassé la marge de décision dont il bénéficiait et que le Tribunal fédéral doit respecter.
fr
Art. 17 cpv. 4 OIVA e cifra 15 dell'allegato all'OIVA; attività nell'ambito ecologico; prestazioni fornite nell'esercizio del potere pubblico. Dal momento che l'art. 8 cpv. 2 Disp. trans. Cost. non dispone nulla in proposito, il Consiglio federale può prevedere, senza violare il principio della neutralità concorrenziale e in sintonia con il diritto comunitario, che soltanto le prestazioni delle collettività pubbliche fornite nell'esercizio della loro sovranità non sono assoggettate all'imposta sul valore aggiunto (art. 17 cpv. 4 OIVA; consid. 5-7). Costituiscono delle prestazioni fornite nell'esercizio della sovranità quelle non commerciabili, né suscettibili di essere compiute da terzi, effettuate da un'autorità pubblica che agisce in virtù del diritto pubblico e dispone di mezzi coercitivi nei confronti del cittadino; le prestazioni fornite nell'ambito ecologico non sono tali (consid. 8).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,472
125 II 492
125 II 492 Sachverhalt ab Seite 493 Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern entzog S. am 19. März 1999 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (78 km/h statt 50 km/h und 153 km/h statt 80 km/h) für die Dauer von sieben Monaten (Warnungsentzug). Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Betroffenen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 20. Juli 1999 ab. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrsamt zur verkehrspsychologischen Abklärung der charakterlichen Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen von S. zurückzuweisen; bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei S. der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen. Sollte die verkehrspsychologische Untersuchung ergeben, dass bei S. kein Eignungsmangel vorliege, sei die Verfügung vom 19. März 1999 zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner habe, nur gerade vier Monate nach dem Erwerb des Führerausweises, die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit massiv, nämlich um mehr als 50%, überschritten. Obwohl er sogleich von der polizeilichen Verzeigung in Kenntnis gesetzt worden sei, habe er nur eine Woche später in einem Autobahntunnel die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um beinahe das Doppelte (73 km/h) überschritten. Damit habe er zwei Mal innert kürzester Zeit den Verkehr in schwerer Weise gefährdet. Hinzu komme, dass ihn bei beiden Widerhandlungen ein schweres Verschulden treffe, habe er doch anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs ausgeführt, bei der ersten Fahrt habe er einer «hübschen Lady» zeigen wollen, wie das Auto laufe, und bei der zweiten habe er einen Kollegen nach Hause gebracht, wobei er wegen dessen strengen Eltern habe «etwas pressieren» müssen. Auf Grund der Verzeigung anlässlich der ersten Verfehlung hätte ihm bewusst sein müssen, welche Gefahr er mit seiner Fahrweise für die anderen Verkehrsteilnehmer geschaffen habe und dass er deswegen mit einer Sanktion zu rechnen gehabt habe. Dies habe ihn aber nicht daran gehindert, nur gerade eine Woche später einen Autobahntunnel mit einer massiv übersetzten Geschwindigkeit zu befahren. Die von ihm anerkannten Widerhandlungen und seine Beweggründe dafür liessen mit hinreichender Deutlichkeit darauf schliessen, dass er sich der Gefahren, die mit dem Führen eines Motorfahrzeugs verbunden sind, entweder nicht bewusst sei oder ihm die Fähigkeit oder der Wille fehle, diesen Gefahren Rechnung zu tragen. Insbesondere der Umstand, dass er eigene private Interessen (Imponiergehabe) und private Interessen Dritter höher bewerte als diejenigen anderer Verkehrsteilnehmer, nicht gefährdet oder verletzt zu werden, offenbarten einen derart schweren Mangel an Verantwortungsbewusstsein im Strassenverkehr, dass seine charakterliche Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen ernsthaft bezweifelt werden müsse. Die Vorinstanz erwähne zwar, dass die Entzugsbehörde angesichts der schwerwiegenden Verfehlungen auch einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit hätte in Erwägung ziehen können. Doch hätte sie selbst prüfen müssen, ob sich im vorliegenden Fall ein Sicherungsentzug wegen charakterlicher Nichteignung aufdränge. Indem sie eine eingehende Prüfung in diesem Punkt unterlassen habe, habe sie Bundesrecht verletzt. b) Gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) könne bis zur Abklärung von Ausschlussgründen der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden. Beim Beschwerdegegner bestünden gewichtige Bedenken an der Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen, und weil aus den Akten keine ausserordentlichen Umstände ersichtlich seien, die einen vorsorglichen Entzug verbieten würden, sei ein solcher sofort anzuordnen. 2. a) Der Führerausweis ist zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr [SVG; SR 741.0]). Sicherungsentzüge dienen der Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Führern (Art. 30 Abs. 1 VZV). Der Ausweis wird auf unbestimmte Zeit entzogen, unter anderem wenn der Führer «aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen»; mit dem Entzug ist eine Probezeit von mindestens einem Jahr zu verbinden (Art. 17 Abs. 1bis SVG; vgl. auch Art. 33 VZV). Nach Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber aufgrund seines bisherigen Verhaltens nicht Gewähr bietet, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten und auf die Mitmenschen Rücksicht nehmen wird. Anzeichen hierfür bestehen, wenn Charaktermerkmale des Betroffenen, die für die Eignung im Verkehr erheblich sind, darauf hindeuten, dass er als Lenker eine Gefahr für den Verkehr darstellt (BGE 104 Ib 95 E. 1 S. 97). Für den Sicherungsentzug aus charakterlichen Gründen ist die schlechte Prognose über das Verhalten als Motorfahrzeugführer massgebend (PETER STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 40). Die Behörden dürfen gestützt hierauf den Ausweis verweigern oder entziehen, wenn hinreichend begründete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Führer rücksichtslos fahren wird (vgl. Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, BBl 1955 II S. 21 f.). Die Frage ist anhand der Vorkommnisse (unter anderem Art und Zahl der begangenen Verkehrsdelikte) und der persönlichen Umstände zu beurteilen; in Zweifelsfällen ist ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten gemäss Art. 9 Abs. 1 VZV anzuordnen. b) Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (Art. 35 Abs. 3 VZV). Diese Regelung trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug. Der strikte Beweis für die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (BGE 122 II 359 E. 3a mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdeführer hat am 14. Februar 1999, lediglich vier Monate nach dem Erwerb des Führerausweises, die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 28 km/h überschritten und dadurch den Verkehr in schwerer Weise gefährdet (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG; BGE 123 II 106 E. 2a-c). Obwohl er sogleich von der polizeilichen Verzeigung in Kenntnis gesetzt wurde - weshalb er mit entsprechenden Sanktionen rechnen musste -, überschritt er bloss eine Woche später in einem Autobahntunnel die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 73 km/h und schuf dadurch eine überaus gefährliche Situation. Nachdem ihn einerseits das eingeleitete Strafverfahren wegen des ersten Vorfalls nicht beeindruckte und anderseits seine Beweggründe bei beiden Vorfällen (Imponiergehabe und weil es «etwas pressierte») gegen ein verantwortungsbewusstes Verhalten des Beschwerdegegners im Strassenverkehr sprechen, hatte die Vorinstanz zu Recht hinreichende Zweifel an der charakterlichen Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz aber nicht einfach den siebenmonatigen Warnungsentzug bestätigen dürfen, sondern hätte gemäss Art. 9 Abs. 1 VZV ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten zur Abklärung der charakterlichen Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer anordnen müssen. Sollte sich herausstellen, dass die Voraussetzungen eines Sicherungsentzugs beim Beschwerdegegner nicht gegeben sind, so wäre der ursprünglich angeordnete Warnungsentzug von sieben Monaten, der von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden wäre, zu bestätigen. Insbesondere angesichts der Schwere der zweiten Geschwindigkeitsüberschreitung während eines laufenden Verfahrens und der Beweggründe des Beschwerdegegners rechtfertigt es sich auch, bis zur Abklärung der charakterlichen Geeignetheit des Beschwerdegegners als Motorfahrzeuglenker ihm den Führerausweis vorsorglich zu entziehen. 4. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Im Sinne einer Verfahrensbeschleunigung ist es angezeigt, die Sache an das Strassenverkehrsamt zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). (...)
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Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG, Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 17 Abs. 1bis SVG, Art. 9 Abs. 1 VZV, Art. 30 Abs. 1 VZV, Art. 35 Abs. 3 VZV; Sicherungsentzug, Abklärung der Fahreignung, vorsorglicher Entzug. Wenn hinreichend begründete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Fahrzeuglenker rücksichtslos fahren wird, ist ein Sicherungsentzug anzuordnen; in Zweifelsfällen ist der Lenker verkehrspsychologisch oder psychiatrisch begutachten zu lassen (E. 2a). Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis vorsorglich entzogen werden, wenn Anhaltspunkte den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken (E. 2b). Da die Vorinstanz zu Recht Zweifel an der charakterlichen Eignung des Fahrzeuglenkers hatte, hätte sie zur Eignungsabklärung ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten anordnen müssen; die konkreten Anhaltspunkte rechtfertigten auch einen sofortigen vorsorglichen Ausweisentzug (E. 3).
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125 II 492 Sachverhalt ab Seite 493 Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern entzog S. am 19. März 1999 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (78 km/h statt 50 km/h und 153 km/h statt 80 km/h) für die Dauer von sieben Monaten (Warnungsentzug). Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Betroffenen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 20. Juli 1999 ab. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrsamt zur verkehrspsychologischen Abklärung der charakterlichen Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen von S. zurückzuweisen; bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei S. der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen. Sollte die verkehrspsychologische Untersuchung ergeben, dass bei S. kein Eignungsmangel vorliege, sei die Verfügung vom 19. März 1999 zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner habe, nur gerade vier Monate nach dem Erwerb des Führerausweises, die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit massiv, nämlich um mehr als 50%, überschritten. Obwohl er sogleich von der polizeilichen Verzeigung in Kenntnis gesetzt worden sei, habe er nur eine Woche später in einem Autobahntunnel die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um beinahe das Doppelte (73 km/h) überschritten. Damit habe er zwei Mal innert kürzester Zeit den Verkehr in schwerer Weise gefährdet. Hinzu komme, dass ihn bei beiden Widerhandlungen ein schweres Verschulden treffe, habe er doch anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs ausgeführt, bei der ersten Fahrt habe er einer «hübschen Lady» zeigen wollen, wie das Auto laufe, und bei der zweiten habe er einen Kollegen nach Hause gebracht, wobei er wegen dessen strengen Eltern habe «etwas pressieren» müssen. Auf Grund der Verzeigung anlässlich der ersten Verfehlung hätte ihm bewusst sein müssen, welche Gefahr er mit seiner Fahrweise für die anderen Verkehrsteilnehmer geschaffen habe und dass er deswegen mit einer Sanktion zu rechnen gehabt habe. Dies habe ihn aber nicht daran gehindert, nur gerade eine Woche später einen Autobahntunnel mit einer massiv übersetzten Geschwindigkeit zu befahren. Die von ihm anerkannten Widerhandlungen und seine Beweggründe dafür liessen mit hinreichender Deutlichkeit darauf schliessen, dass er sich der Gefahren, die mit dem Führen eines Motorfahrzeugs verbunden sind, entweder nicht bewusst sei oder ihm die Fähigkeit oder der Wille fehle, diesen Gefahren Rechnung zu tragen. Insbesondere der Umstand, dass er eigene private Interessen (Imponiergehabe) und private Interessen Dritter höher bewerte als diejenigen anderer Verkehrsteilnehmer, nicht gefährdet oder verletzt zu werden, offenbarten einen derart schweren Mangel an Verantwortungsbewusstsein im Strassenverkehr, dass seine charakterliche Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen ernsthaft bezweifelt werden müsse. Die Vorinstanz erwähne zwar, dass die Entzugsbehörde angesichts der schwerwiegenden Verfehlungen auch einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit hätte in Erwägung ziehen können. Doch hätte sie selbst prüfen müssen, ob sich im vorliegenden Fall ein Sicherungsentzug wegen charakterlicher Nichteignung aufdränge. Indem sie eine eingehende Prüfung in diesem Punkt unterlassen habe, habe sie Bundesrecht verletzt. b) Gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) könne bis zur Abklärung von Ausschlussgründen der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden. Beim Beschwerdegegner bestünden gewichtige Bedenken an der Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen, und weil aus den Akten keine ausserordentlichen Umstände ersichtlich seien, die einen vorsorglichen Entzug verbieten würden, sei ein solcher sofort anzuordnen. 2. a) Der Führerausweis ist zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr [SVG; SR 741.0]). Sicherungsentzüge dienen der Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Führern (Art. 30 Abs. 1 VZV). Der Ausweis wird auf unbestimmte Zeit entzogen, unter anderem wenn der Führer «aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen»; mit dem Entzug ist eine Probezeit von mindestens einem Jahr zu verbinden (Art. 17 Abs. 1bis SVG; vgl. auch Art. 33 VZV). Nach Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber aufgrund seines bisherigen Verhaltens nicht Gewähr bietet, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten und auf die Mitmenschen Rücksicht nehmen wird. Anzeichen hierfür bestehen, wenn Charaktermerkmale des Betroffenen, die für die Eignung im Verkehr erheblich sind, darauf hindeuten, dass er als Lenker eine Gefahr für den Verkehr darstellt (BGE 104 Ib 95 E. 1 S. 97). Für den Sicherungsentzug aus charakterlichen Gründen ist die schlechte Prognose über das Verhalten als Motorfahrzeugführer massgebend (PETER STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 40). Die Behörden dürfen gestützt hierauf den Ausweis verweigern oder entziehen, wenn hinreichend begründete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Führer rücksichtslos fahren wird (vgl. Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, BBl 1955 II S. 21 f.). Die Frage ist anhand der Vorkommnisse (unter anderem Art und Zahl der begangenen Verkehrsdelikte) und der persönlichen Umstände zu beurteilen; in Zweifelsfällen ist ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten gemäss Art. 9 Abs. 1 VZV anzuordnen. b) Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (Art. 35 Abs. 3 VZV). Diese Regelung trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug. Der strikte Beweis für die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (BGE 122 II 359 E. 3a mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdeführer hat am 14. Februar 1999, lediglich vier Monate nach dem Erwerb des Führerausweises, die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 28 km/h überschritten und dadurch den Verkehr in schwerer Weise gefährdet (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG; BGE 123 II 106 E. 2a-c). Obwohl er sogleich von der polizeilichen Verzeigung in Kenntnis gesetzt wurde - weshalb er mit entsprechenden Sanktionen rechnen musste -, überschritt er bloss eine Woche später in einem Autobahntunnel die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 73 km/h und schuf dadurch eine überaus gefährliche Situation. Nachdem ihn einerseits das eingeleitete Strafverfahren wegen des ersten Vorfalls nicht beeindruckte und anderseits seine Beweggründe bei beiden Vorfällen (Imponiergehabe und weil es «etwas pressierte») gegen ein verantwortungsbewusstes Verhalten des Beschwerdegegners im Strassenverkehr sprechen, hatte die Vorinstanz zu Recht hinreichende Zweifel an der charakterlichen Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz aber nicht einfach den siebenmonatigen Warnungsentzug bestätigen dürfen, sondern hätte gemäss Art. 9 Abs. 1 VZV ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten zur Abklärung der charakterlichen Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer anordnen müssen. Sollte sich herausstellen, dass die Voraussetzungen eines Sicherungsentzugs beim Beschwerdegegner nicht gegeben sind, so wäre der ursprünglich angeordnete Warnungsentzug von sieben Monaten, der von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden wäre, zu bestätigen. Insbesondere angesichts der Schwere der zweiten Geschwindigkeitsüberschreitung während eines laufenden Verfahrens und der Beweggründe des Beschwerdegegners rechtfertigt es sich auch, bis zur Abklärung der charakterlichen Geeignetheit des Beschwerdegegners als Motorfahrzeuglenker ihm den Führerausweis vorsorglich zu entziehen. 4. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Im Sinne einer Verfahrensbeschleunigung ist es angezeigt, die Sache an das Strassenverkehrsamt zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). (...)
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Art. 14 al. 2 let. d LCR, art. 16 al. 1 LCR, art. 17 al. 1bis LCR, art. 9 al. 1 OAC, art. 30 al. 1 OAC, art. 35 al. 3 OAC; retrait de sécurité, clarification de l'aptitude à la conduite automobile, retrait à titre préventif. S'il existe des indices suffisants que l'intéressé conduira sans égard pour autrui, il convient de prononcer un retrait de sécurité du permis de conduire; en cas de doute, un examen psychologique ou psychiatrique doit être ordonné (consid. 2a). Jusqu'à ce que les motifs d'exclusion aient été élucidés, un retrait du permis à titre préventif peut être ordonné dès qu'il existe des éléments objectifs qui font apparaître le conducteur comme une source particulière de danger pour les autres usagers de la route et suscitent de sérieux doutes quant à son aptitude à conduire (consid. 2b). Puisque l'autorité cantonale avait de sérieux doutes sur l'aptitude caractérielle de l'intéressé à la conduite automobile, elle aurait dû ordonner un examen psychologique ou psychiatrique; selon les éléments concrets constatés, il se justifiait également d'ordonner un retrait du permis à titre préventif (consid. 3).
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125 II 492 Sachverhalt ab Seite 493 Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern entzog S. am 19. März 1999 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (78 km/h statt 50 km/h und 153 km/h statt 80 km/h) für die Dauer von sieben Monaten (Warnungsentzug). Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Betroffenen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 20. Juli 1999 ab. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrsamt zur verkehrspsychologischen Abklärung der charakterlichen Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen von S. zurückzuweisen; bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei S. der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen. Sollte die verkehrspsychologische Untersuchung ergeben, dass bei S. kein Eignungsmangel vorliege, sei die Verfügung vom 19. März 1999 zu bestätigen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner habe, nur gerade vier Monate nach dem Erwerb des Führerausweises, die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit massiv, nämlich um mehr als 50%, überschritten. Obwohl er sogleich von der polizeilichen Verzeigung in Kenntnis gesetzt worden sei, habe er nur eine Woche später in einem Autobahntunnel die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um beinahe das Doppelte (73 km/h) überschritten. Damit habe er zwei Mal innert kürzester Zeit den Verkehr in schwerer Weise gefährdet. Hinzu komme, dass ihn bei beiden Widerhandlungen ein schweres Verschulden treffe, habe er doch anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs ausgeführt, bei der ersten Fahrt habe er einer «hübschen Lady» zeigen wollen, wie das Auto laufe, und bei der zweiten habe er einen Kollegen nach Hause gebracht, wobei er wegen dessen strengen Eltern habe «etwas pressieren» müssen. Auf Grund der Verzeigung anlässlich der ersten Verfehlung hätte ihm bewusst sein müssen, welche Gefahr er mit seiner Fahrweise für die anderen Verkehrsteilnehmer geschaffen habe und dass er deswegen mit einer Sanktion zu rechnen gehabt habe. Dies habe ihn aber nicht daran gehindert, nur gerade eine Woche später einen Autobahntunnel mit einer massiv übersetzten Geschwindigkeit zu befahren. Die von ihm anerkannten Widerhandlungen und seine Beweggründe dafür liessen mit hinreichender Deutlichkeit darauf schliessen, dass er sich der Gefahren, die mit dem Führen eines Motorfahrzeugs verbunden sind, entweder nicht bewusst sei oder ihm die Fähigkeit oder der Wille fehle, diesen Gefahren Rechnung zu tragen. Insbesondere der Umstand, dass er eigene private Interessen (Imponiergehabe) und private Interessen Dritter höher bewerte als diejenigen anderer Verkehrsteilnehmer, nicht gefährdet oder verletzt zu werden, offenbarten einen derart schweren Mangel an Verantwortungsbewusstsein im Strassenverkehr, dass seine charakterliche Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen ernsthaft bezweifelt werden müsse. Die Vorinstanz erwähne zwar, dass die Entzugsbehörde angesichts der schwerwiegenden Verfehlungen auch einen Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit hätte in Erwägung ziehen können. Doch hätte sie selbst prüfen müssen, ob sich im vorliegenden Fall ein Sicherungsentzug wegen charakterlicher Nichteignung aufdränge. Indem sie eine eingehende Prüfung in diesem Punkt unterlassen habe, habe sie Bundesrecht verletzt. b) Gemäss Art. 35 Abs. 3 der Verordung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) könne bis zur Abklärung von Ausschlussgründen der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden. Beim Beschwerdegegner bestünden gewichtige Bedenken an der Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen, und weil aus den Akten keine ausserordentlichen Umstände ersichtlich seien, die einen vorsorglichen Entzug verbieten würden, sei ein solcher sofort anzuordnen. 2. a) Der Führerausweis ist zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr [SVG; SR 741.0]). Sicherungsentzüge dienen der Sicherung des Verkehrs vor ungeeigneten Führern (Art. 30 Abs. 1 VZV). Der Ausweis wird auf unbestimmte Zeit entzogen, unter anderem wenn der Führer «aus charakterlichen oder anderen Gründen nicht geeignet ist, ein Motorfahrzeug zu führen»; mit dem Entzug ist eine Probezeit von mindestens einem Jahr zu verbinden (Art. 17 Abs. 1bis SVG; vgl. auch Art. 33 VZV). Nach Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber aufgrund seines bisherigen Verhaltens nicht Gewähr bietet, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten und auf die Mitmenschen Rücksicht nehmen wird. Anzeichen hierfür bestehen, wenn Charaktermerkmale des Betroffenen, die für die Eignung im Verkehr erheblich sind, darauf hindeuten, dass er als Lenker eine Gefahr für den Verkehr darstellt (BGE 104 Ib 95 E. 1 S. 97). Für den Sicherungsentzug aus charakterlichen Gründen ist die schlechte Prognose über das Verhalten als Motorfahrzeugführer massgebend (PETER STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 40). Die Behörden dürfen gestützt hierauf den Ausweis verweigern oder entziehen, wenn hinreichend begründete Anhaltspunkte vorliegen, dass der Führer rücksichtslos fahren wird (vgl. Botschaft vom 24. Juni 1955 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, BBl 1955 II S. 21 f.). Die Frage ist anhand der Vorkommnisse (unter anderem Art und Zahl der begangenen Verkehrsdelikte) und der persönlichen Umstände zu beurteilen; in Zweifelsfällen ist ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten gemäss Art. 9 Abs. 1 VZV anzuordnen. b) Bis zur Abklärung von Ausschlussgründen kann der Führerausweis sofort vorsorglich entzogen werden (Art. 35 Abs. 3 VZV). Diese Regelung trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist. Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen Ausweisentzug. Der strikte Beweis für die Fahreignung ausschliessende Umstände ist nicht erforderlich; wäre dieser erbracht, müsste unmittelbar der Sicherungsentzug selber verfügt werden. Können die notwendigen Abklärungen nicht rasch und abschliessend getroffen werden, soll der Ausweis schon vor dem Sachentscheid selber entzogen werden können und braucht eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (BGE 122 II 359 E. 3a mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdeführer hat am 14. Februar 1999, lediglich vier Monate nach dem Erwerb des Führerausweises, die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 28 km/h überschritten und dadurch den Verkehr in schwerer Weise gefährdet (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG; BGE 123 II 106 E. 2a-c). Obwohl er sogleich von der polizeilichen Verzeigung in Kenntnis gesetzt wurde - weshalb er mit entsprechenden Sanktionen rechnen musste -, überschritt er bloss eine Woche später in einem Autobahntunnel die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 73 km/h und schuf dadurch eine überaus gefährliche Situation. Nachdem ihn einerseits das eingeleitete Strafverfahren wegen des ersten Vorfalls nicht beeindruckte und anderseits seine Beweggründe bei beiden Vorfällen (Imponiergehabe und weil es «etwas pressierte») gegen ein verantwortungsbewusstes Verhalten des Beschwerdegegners im Strassenverkehr sprechen, hatte die Vorinstanz zu Recht hinreichende Zweifel an der charakterlichen Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz aber nicht einfach den siebenmonatigen Warnungsentzug bestätigen dürfen, sondern hätte gemäss Art. 9 Abs. 1 VZV ein verkehrspsychologisches oder psychiatrisches Gutachten zur Abklärung der charakterlichen Eignung des Beschwerdegegners als Motorfahrzeugführer anordnen müssen. Sollte sich herausstellen, dass die Voraussetzungen eines Sicherungsentzugs beim Beschwerdegegner nicht gegeben sind, so wäre der ursprünglich angeordnete Warnungsentzug von sieben Monaten, der von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden wäre, zu bestätigen. Insbesondere angesichts der Schwere der zweiten Geschwindigkeitsüberschreitung während eines laufenden Verfahrens und der Beweggründe des Beschwerdegegners rechtfertigt es sich auch, bis zur Abklärung der charakterlichen Geeignetheit des Beschwerdegegners als Motorfahrzeuglenker ihm den Führerausweis vorsorglich zu entziehen. 4. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Im Sinne einer Verfahrensbeschleunigung ist es angezeigt, die Sache an das Strassenverkehrsamt zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). (...)
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Art. 14 cpv. 2 lett. d LCStr, art. 16 cpv. 1 LCStr, art. 17 cpv. 1bis LCStr, art. 9 cpv. 1 OAC, art. 30 cpv. 1 OAC, art. 35 cpv. 3 OAC; revoca a scopo di sicurezza, accertamento dell'idoneità a condurre veicoli a motore, revoca a titolo preventivo. Ove indizi sufficienti lascino supporre che l'interessato condurrà un veicolo a motore senza il dovuto riguardo verso terzi, conviene pronunciare la revoca della licenza a scopo di sicurezza; in caso di dubbio, dev'essere ordinato un esame psicologico o psichiatrico sull'attitudine caratteriale o psichica del conducente (consid. 2a). Fino a che i motivi di esclusione siano stati appurati, la licenza di condurre può essere revocata già in presenza di elementi oggettivi che permettono di ritenere, non solo che l'interessato costituisce una particolare fonte di pericolo per i terzi, ma anche che esistano seri dubbi sulla sua idoneità a condurre veicoli a motore (consid. 2b). Dato che l'autorità cantonale dubitava seriamente dell'attitudine caratteriale del conducente, avrebbe dovuto ordinare un esame psicologico o psichiatrico; gli indizi concreti giustificavano la revoca immediata della licenza a titolo preventivo (consid. 3).
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125 II 497 Sachverhalt ab Seite 498 Le 3 novembre 1997, la Télévision suisse romande a consacré son émission «Droit de Cité» à l'élection du Conseil d'Etat genevois du 16 novembre 1997. Tous les candidats à cette élection avaient été invités à y participer, y compris Claude Tamborini, lui-même candidat sur la liste de l'Alliance des citoyens contribuables, et avaient été informés du déroulement des débats: les dix candidats des partis représentés au Parlement cantonal seraient présents sur le plateau, tandis que les candidats des deux formations restantes, dont l'Alliance des citoyens contribuables, se verraient assigner des sièges dans le public et disposeraient d'un temps d'intervention limité sur chacun des thèmes abordés dans l'émission. Par lettre du 24 octobre 1997, Claude Tamborini a refusé de participer à l'émission, expliquant en substance qu'on ne lui réservait pas une place équitable. En introduction de l'émission, le présentateur a informé le public de l'absence de l'intéressé en mentionnant les motifs de celle-ci. Il n'a toutefois pas donné lecture du courrier précité, contrairement à ce que lui avait demandé Claude Tamborini. Par décision du 3 avril 1998, l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité de plainte) a rejeté la plainte par laquelle Claude Tamborini critiquait en particulier, sous l'angle du reflet équitable de la diversité des opinions, le traitement différent que le diffuseur avait réservé aux divers candidats à l'élection du Conseil d'Etat. Agissant le 9 septembre 1998 par la voie du recours de droit administratif, Claude Tamborini demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 3 avril 1998 de l'Autorité de plainte, de constater la violation du droit des programmes faisant l'objet du présent recours et de décider des mesures administratives à prendre pour empêcher qu'une telle violation ne puisse se reproduire à l'avenir. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 I 14 consid. 2a p. 16, 253 consid. 1a p. 254). aa) Selon la jurisprudence, l'Autorité de plainte est habilitée à examiner les plaintes concernant les émissions diffusées (voir art. 58 al. 2, 60 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision [LRTV; RS 784.40] et Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1987 relatif à la LRTV, FF 1987 III 688), mais est incompétente pour traiter des litiges portant sur le droit d'accès aux médias. En l'espèce, l'Autorité de plainte a reconnu à juste titre sa compétence, car l'objet du litige n'est pas le droit d'antenne - la SSR ayant offert au recourant de participer à l'émission incriminée -, mais bien la manière dont ladite émission a été aménagée quant aux conditions et au temps de parole octroyés aux participants. bb) La qualité pour recourir contre une décision de l'Autorité de plainte se détermine exclusivement selon l'art. 103 OJ et ne résulte pas simplement de la participation à la procédure devant cette autorité. Conformément à l'art. 103 lettre a OJ, le recourant doit être touché par la décision attaquée plus que la généralité des administrés et le rapport qu'il a avec l'objet du litige doit être particulier et digne d'être pris en considération; le recourant doit avoir un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117; ATF 121 II 359 consid. 1a p. 361, 454 consid. 1a p. 455; BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, Mélanges Patry, Lausanne 1988, p. 279 ss spéc., p. 291 ss). En l'espèce, le recourant est personnellement touché par la décision attaquée, plus qu'un quelconque téléspectateur. En effet, il a été invité à participer aux débats litigieux en raison de sa candidature à l'élection traitée par l'émission et son absence a fait l'objet d'une information en début d'émission. Le droit de recours suppose encore, conformément à la jurisprudence relative à l'art. 103 lettre a OJ, un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée, à moins que la contestation ne puisse se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues et que sa nature ne permette pas de la soumettre aux autorités de recours successives avant qu'elle ne perde son actualité (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 ss; ATF 111 Ib 56 consid. 2b p. 59, 182 consid. 2 p. 184/185; voir aussi, pour le recours de droit public, ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97 et ATF 124 I 231 consid. 1b p. 233). En l'occurrence, s'il est vrai que l'émission incriminée a déjà été diffusée, la question litigieuse, à savoir la manière selon laquelle les conditions et le temps de parole des partis, soit de leurs candidats, sont déterminés, pourrait se présenter à nouveau sans que le Tribunal fédéral puisse trancher à temps, l'intervalle entre la préparation d'une émission électorale et sa diffusion étant généralement trop bref à cet effet. Il convient dès lors de renoncer en l'espèce à l'exigence de l'intérêt actuel au recours. Le recourant a donc qualité pour déposer un recours de droit administratif contre la décision attaquée. cc) En conséquence, les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif étant réalisées, le présent recours est recevable en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 65 al. 2 LRTV. b) aa) Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 125 III 209 consid. 2 p. 211; ATF 124 II 132 consid. 2a p. 137, 517 consid. 1 p. 519; ATF 122 IV 8 consid. 1b p. 11). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 121 II 473 consid. 1b p. 477; ATF 117 Ib 114 consid. 4a p. 117). En revanche, lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, il ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). bb) Le Tribunal fédéral, comme l'Autorité de plainte, doit respecter le fait que l'art. 55bis al. 3 Cst. - dans le cadre des exigences de l'al. 2 - garantit l'autonomie dans la conception des programmes. Lorsqu'il s'agit de tracer la limite entre ce qui est encore permis dans le cadre de cette liberté de conception et ce qui contrevient à la concession, l'Autorité de plainte dispose d'une certaine marge d'appréciation, dont le Tribunal fédéral doit tenir compte (ATF 119 Ib 166 consid. 2a/bb p. 169; ATF 116 Ib 37 consid. 2a p. 40; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, thèse Zurich 1994, p. 336/337; cf. aussi CORBOZ, op.cit., p. 293). Par ailleurs, l'Autorité de plainte doit être assimilée à une autorité judiciaire depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la radio et la télévision, le 1er avril 1992 (ATF 122 II 471 consid. 2a p. 475; ATF 121 II 359 consid. 2b p. 363; ATF 119 Ib 166 consid. 2b p. 169/170), de sorte que le Tribunal fédéral est en principe lié par les faits qu'elle a retenus (MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, 1992, no 8.4 p. 258). 2. a) Selon les art. 3 et 4 LRTV, qui concrétisent l'art. 55bis Cst., la radio et la télévision doivent dans l'ensemble contribuer à la libre formation de l'opinion des auditeurs et des téléspectateurs, leur fournir une information générale diversifiée et fidèle, pourvoir à leur formation générale et à leur divertissement, et développer leurs connaissances civiques (art. 3 al. 1 lettre a LRTV). Considérés dans leur ensemble, les programmes offerts dans une zone de diffusion ne doivent privilégier aucun parti ou groupe d'intérêts, ni aucune idéologie ou doctrine (art. 3 al. 2 LRTV). Les programmes présentent fidèlement les événements; ils reflètent équitablement la pluralité de ceux-ci ainsi que la diversité des opinions (art. 4 al. 1er LRTV); les vues personnelles et les commentaires doivent être identifiables comme tels (art. 4 al. 2 LRTV). Par ailleurs, selon l'art. 26 al. 2 LRTV, la SSR tient compte, au travers de l'ensemble de ses programmes, des particularités du pays et des besoins des cantons. Elle contribue en particulier, par une conception équilibrée des programmes, à la libre formation de l'opinion publique, notamment en adoptant une politique d'information fidèle qui accorde la priorité aux événements d'intérêt national ou aux événements relatifs à la région linguistique concernée (lettre b) (voir aussi ATF 123 II 402 consid. 2b p. 406 ss et ATF 122 II 471 consid. 4 p. 478 ss). L'indépendance et l'autonomie de la SSR en matière de programmes est de plus régie par l'art. 5 LRTV, selon lequel: "1 Les diffuseurs conçoivent librement leurs programmes. Ils en assument la responsabilité. 2 Sauf disposition contraire du droit fédéral, les diffuseurs ne sont liés par aucune instruction des autorités fédérales, cantonales ou communales. 3 Nul ne peut se prévaloir de la présente loi pour exiger d'un diffuseur la diffusion d'une production ou d'une information déterminée." b) En l'espèce, s'agissant de la participation des candidats aux émissions électorales précédant les élections au Conseil d'Etat genevois, la SSR déclare s'être fondée par analogie sur les instructions de son directeur général du 7 décembre 1994 concernant les émissions sur les élections au Conseil national de 1995 (SSR no 94.144). D'après lesdites instructions, les partis présents aux Chambres fédérales, même avec une force numérique inférieure à celle du groupe, ont le droit de participer aux émissions électorales ou d'être présentés dans ce cadre. En revanche, les partis ou mouvements non encore présents aux Chambres fédérales sont admis à participer ou peuvent être présentés dans le cadre des émissions électorales uniquement s'ils disposent d'une force numérique minimale dans un certain nombre de parlements cantonaux ou s'ils ont déposé des listes dans un certain nombre de cantons. 3. a) Le recourant soutient en premier lieu que la SSR a violé son devoir d'objectivité en ne lui accordant pas les mêmes conditions de parole, de présence et d'intervention à l'écran que celles octroyées aux autres candidats provenant des partis représentés au Grand Conseil. Or, le candidat, inconnu, d'un nouveau parti politique doit justement se faire connaître comme tel - contrairement aux élus qui ont eu la durée de leur mandat pour se manifester - et mériterait même, de ce fait, un temps d'antenne supérieur. Par ailleurs, le mode de faire adopté par la SSR est d'autant moins admissible en l'occurrence que le nombre peu élevé des candidats (quatorze) permettait un tour de table dont la durée n'aurait pas excédé les limites du temps de l'émission. Enfin, les directives de la SSR en matière d'élections fédérales ne sauraient s'appliquer aux élections cantonales. b) aa) L'indépendance et l'autonomie de la SSR dans la conception de ses programmes ne peuvent s'exercer que dans le cadre des prescriptions étatiques (art. 55bis Cst., art. 5 LRTV). En particulier, ainsi qu'on l'a vu, la SSR a pour mandat de contribuer à la libre formation de l'opinion publique, par une information fidèle notamment (art. 26 al. 2 lettre b LRTV). Elle n'est donc pas déliée d'une responsabilité spécifique dans le processus de formation de la volonté politique, d'autant que les émissions de caractère politique ont une action certaine sur l'opinion et sont de nature à influencer les résultats des votations et élections (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3c p. 82; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 1997, no 261 p. 116). Savoir si et sous quelle forme les émissions politiques doivent être présentées avant les élections ou votations relève de l'appréciation du diffuseur. Toutefois, cette latitude est circonscrite non seulement par les prescriptions légales régissant le mandat d'informer le public, mais aussi par des restrictions particulières fondées sur les droits politiques du citoyen. La définition de ces secondes limites et le contrôle de leur respect incombent en dernière instance au Tribunal fédéral qui, en tant qu'autorité compétente pour connaître des recours en matière de droits politiques au sens de l'art. 85 lettre a OJ, dispose à cet égard du même pouvoir d'examen que l'Autorité de plainte. bb) Le principe essentiel à la base d'un Etat de droit fondé sur la liberté et la démocratie est la libre expression des opinions favorables et défavorables. Ce qui caractérise la manière dont se forme la volonté populaire en démocratie, c'est notamment le fait que les groupements d'intérêts et les partis qui s'opposent les uns aux autres peuvent faire connaître sans entrave à un large public les opinions qui leur tiennent à coeur (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3b p. 79, 3c p. 82). Le citoyen appelé à voter ou à élire doit disposer, pour pouvoir se décider en connaissance de cause, des éléments du dossier sous leur forme la plus complète, à l'abri d'influences unilatérales (DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, no 786 p. 223). cc) Le responsable d'une émission dispose d'une marge d'appréciation relativement importante dans l'aménagement de celle-ci, même lorsqu'il s'agit d'émissions traitant d'élections ou de votations en cours (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3c p. 82/83). Toutefois, le diffuseur qui présente des émissions consacrées à des élections ou à des votes populaires, ou encore traitant d'un sujet en rapport avec des votes imminents, doit présenter une information fidèle et s'abstenir d'exercer une influence illicite sur la volonté populaire, par exemple en faisant état de faits inexacts et trompeurs (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3b p. 79 ss). En outre, il doit permettre l'expression des opinons favorables et défavorables. Toutes les mesures doivent ainsi être prises pour que les diverses opinions puissent s'exprimer à égalité, dans la même émission si c'est possible, ou dans le même genre d'émission (cf. BARRELET, loc.cit.; GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, no 201 p. 75; voir aussi, sur le principe du reflet équitable de la diversité des opinons, DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bâle 1996, nos 91 ss p. 38 ss et GROB, op.cit., p. 172 ss). Notamment, et surtout s'il s'agit d'une émission-débats où les sources principales d'information ne sont pas les journalistes, mais les invités, le devoir de diligence journalistique commande une prudence particulière, qui doit porter entre autres sur le choix des participants, sur la manière de poser les questions au cours de la discussion ainsi que sur les mesures à prendre pour garantir le déroulement correct de la discussion et permettre aux opinions en présence de s'exprimer librement. L'animateur doit ainsi rester objectif et assurer l'égalité des armes entre les participants à la discussion. Il doit éviter des discriminations choquantes quant au temps de parole et s'abstenir d'aborder avec certains des questions dénuées de véritable intérêt politique tout en traitant avec d'autres des thèmes beaucoup plus porteurs (BOINAY, op.cit., no 220 p. 82). dd) En matière d'élections, le diffuseur doit de plus prendre en compte le principe selon lequel chaque candidat (et chaque parti) doit pouvoir participer à l'élection à égalité de chances (cf. ATF 124 I 55 consid. 2a p. 57; ATF 113 Ia 291 consid. 3a p. 294). Ce principe de l'égalité des chances électorales est plus exigeant que le principe général régissant la conception des programmes, selon lequel le diffuseur doit présenter une information objective reflétant équitablement la diversité des opinions (cf. art. 4 al. 1 LRTV). Cela étant, le diffuseur n'est pas tenu de traiter les partis et candidats d'une manière absolument identique, en ignorant le degré d'intérêt présumé de la population à leur égard. En effet, de telles émissions électorales doivent non seulement assurer une égalité des chances mais, surtout, répondre aux besoins d'information du téléspectateur (ou auditeur). Dans ces conditions, il n'apparaît pas inadmissible que des émissions électorales accordent une place plus importante aux partis ou candidats sur lesquels se concentre le débat politique, partant, les besoins effectifs d'information de la majorité des téléspectateurs (ou auditeurs), qu'à des candidats ou à des formations politiques présumés moins significatifs. Si le responsable d'une émission-débats électorale choisissait les participants ou aménageait les conditions de parole et de présence indépendamment de telles différences de fait, à savoir en traitant l'ensemble des groupements politiques d'une manière formellement semblable, cette méthode répondrait parfaitement au principe de l'égalité des chances électorales, mais ne correspondrait vraisemblablement pas aux besoins effectifs d'information des citoyens, alors que cette exigence est également importante. Du reste, même l'Etat peut faire dépendre, dans une certaine mesure, l'étendue d'éventuelles prestations aux partis politiques de leur succès aux élections et limiter ce soutien aux groupements qui disposent d'une importance et d'une continuité minimales (ATF 124 I 55 consid. 5c/cc p. 67/68). A fortiori, des différences de traitement fondées sur des critères similaires peuvent aussi être admises dans la conception d'émissions électorales. Du reste, le respect du principe de l'égalité des chances ne doit pas être apprécié au regard d'une émission isolée, mais de l'ensemble des programmes diffusés pendant la campagne, un déséquilibre formel créé par une émission pouvant être compensé par la diffusion d'autres émissions. Ainsi, appelé à procéder à un contrôle abstrait des directives adoptées par la SSR le 24 janvier 1991 (SSR no 90.175a) en vue de régler les émissions relatives aux élections législatives fédérales 1991, le Tribunal fédéral a constaté qu'il était admissible d'accorder aux plus petits partis ou mouvements politiques un temps d'écoute moins grand et à des heures moins favorables que celui octroyé aux formations plus importantes (définies comme celles qui présentaient une liste dans au moins un des cantons de la région linguistique concernée et qui disposaient d'un représentant aux Chambres fédérales ou de 7% des sièges dans un Parlement cantonal). Les choix opérés par la SSR résultaient des autres obligations (divertissement, éducation, etc.) qu'elle devait poursuivre pendant la durée de la campagne, ainsi que du nombre de partis susceptibles d'y participer. S'il était certes essentiel que l'auditeur et le téléspectateur puissent prendre connaissance de la diversité des idées, il n'était toutefois pas nécessaire de donner le même espace à toutes les idées pour que leur diversité soit convenablement reflétée (ATF 119 Ib 250 consid. 3c p. 252/253; voir aussi BARRELET, op.cit., no 243 p. 69 et ATF 97 I 731). ee) S'agissant d'élections à un exécutif cantonal, on peut se demander si le refus d'accorder au représentant d'un nouveau groupement politique les mêmes conditions de présence et de parole qu'aux candidats de partis représentés au Parlement cantonal, est conforme au principe de l'égalité des chances électorales. En effet, dans de telles élections, la personnalité des candidats joue un plus grand rôle que dans des élections législatives. L'appartenance à un parti marginal ou peu connu ne constitue pas une barrière aussi difficilement franchissable. Dans ces conditions, on ne saurait dénier d'emblée une importance politique à de tels candidats, ni faire dépendre leur participation à une émission électorale de leur appartenance à un parti représenté au Parlement cantonal. En ce sens, les directives de la SSR applicables aux élections législatives fédérales ne peuvent être transposées sans autre examen sur le plan des élections aux exécutifs cantonaux. En outre, une telle application par analogie est d'autant plus délicate lorsque, comme en l'espèce, les élections cantonales exécutives se déroulent suivant le système majoritaire. c) En l'espèce, la manière dont la SSR a limité l'accès à l'écran des représentants des formations politiques absentes du Parlement cantonal - par l'assignation d'une place dans le public et la réduction du temps de parole - est encore compatible avec le principe de l'égalité des chances électorales. Cet aménagement répondait en effet aux besoins présumés d'information du public, dès lors que le groupement que soutient le recourant avait été créé quelques mois avant les élections cantonales législatives et exécutives de l'automne 1997, tandis que les candidats siégeant sur le plateau provenaient de partis déjà représentés au Parlement cantonal, ce qui constituait un indice élevé d'un intérêt accru de la population à leur égard. Certes, le recourant a finalement obtenu 8.75% des voix lors des élections exécutives qui ont suivi le 16 novembre 1997, score qui aurait éventuellement pu justifier une participation plus substantielle à l'émission. Toutefois, l'appréciation de l'envergure politique présumée d'un candidat ou d'un parti ne peut se fonder que sur la situation existant avant les élections concernées. Or, la liste de l'Alliance des citoyens contribuables, qui comprenait encore un autre mouvement, avait recueilli seulement 4.5% des suffrages aux élections législatives précédentes du 12 octobre 1997, alors que le quorum s'élève à 7%. Ce groupement était donc numériquement faible, de sorte que la SSR était justifiée à réduire les conditions et le temps d'antenne accordés à son candidat. Peu importe à cet égard que la liste en question ait alors présenté septante-quatre candidats. Un tel chiffre révèle certes que les deux formations en cause comptent au moins autant d'adhérents mais n'établit nullement l'étendue de l'intérêt qu'elles trouveraient dans la population. Le recours doit ainsi être rejeté sur ce point. d) Il convient toutefois de relever que le mode de faire contesté reste discutable, comme le relève la décision attaquée elle-même. Les candidats évincés de certaines émissions électorales devraient au moins avoir droit à une compensation dans le cadre d'autres émissions électorales. 4. En second lieu, le recourant se plaint de ce que seul un résumé de sa lettre d'explication du 24 octobre 1997 a été présenté à l'antenne. Il souligne à cet égard que le temps qui lui avait été imparti initialement aurait dû être utilisé intégralement à cet effet. Cependant, l'exigence d'objectivité et de reflet équitable des opinions n'obligeait en rien le diffuseur à réserver un droit d'antenne au recourant en dépit du refus de celui-ci de participer à l'émission, ni à transmettre aux téléspectateurs l'intégralité du courrier en cause (art. 5 al. 3 LRTV). Il était en tout cas suffisant que l'animateur en expose la substance, pourvu que ce compte-rendu soit objectif, ce que le recourant n'a pas contesté (cf. ATF 119 Ib 166 consid. 3b p. 171, selon lequel le public doit être informé de manière appropriée de la motivation d'une personne qui refuse sa collaboration ou s'oppose à la diffusion d'une émission qui lui est consacrée). Ce grief doit donc également être écarté. En conséquence, le recours est mal fondé et doit être rejeté.
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Art. 55bis BV; Art. 3, 4, 5 und 26 Abs. 2 RTVG; Anspruch auf bestimmte Sendezeit und bestimmte Sendebedingungen; Wahl in eine kantonale Exekutive. Eintretensvoraussetzungen; Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, eine Wahlsendung auf ihre Rahmenbedingungen und die den Teilnehmern zugestandene Redezeit zu prüfen (E. 1). Umfang der Programmautonomie der SRG bei Wahl- und Abstimmungssendungen, insbesondere bei Regierungsrats- bzw. Staatsratswahlen. Anwendung des Grundsatzes der Chancengleichheit (E. 2 u. 3). Wer sich weigert, an einer Sendung teilzunehmen, kann nicht mehr verlangen, als dass seine Gründe hierfür sachlich dargelegt werden (E. 4).
de
administrative law and public international law
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II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 497 Sachverhalt ab Seite 498 Le 3 novembre 1997, la Télévision suisse romande a consacré son émission «Droit de Cité» à l'élection du Conseil d'Etat genevois du 16 novembre 1997. Tous les candidats à cette élection avaient été invités à y participer, y compris Claude Tamborini, lui-même candidat sur la liste de l'Alliance des citoyens contribuables, et avaient été informés du déroulement des débats: les dix candidats des partis représentés au Parlement cantonal seraient présents sur le plateau, tandis que les candidats des deux formations restantes, dont l'Alliance des citoyens contribuables, se verraient assigner des sièges dans le public et disposeraient d'un temps d'intervention limité sur chacun des thèmes abordés dans l'émission. Par lettre du 24 octobre 1997, Claude Tamborini a refusé de participer à l'émission, expliquant en substance qu'on ne lui réservait pas une place équitable. En introduction de l'émission, le présentateur a informé le public de l'absence de l'intéressé en mentionnant les motifs de celle-ci. Il n'a toutefois pas donné lecture du courrier précité, contrairement à ce que lui avait demandé Claude Tamborini. Par décision du 3 avril 1998, l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité de plainte) a rejeté la plainte par laquelle Claude Tamborini critiquait en particulier, sous l'angle du reflet équitable de la diversité des opinions, le traitement différent que le diffuseur avait réservé aux divers candidats à l'élection du Conseil d'Etat. Agissant le 9 septembre 1998 par la voie du recours de droit administratif, Claude Tamborini demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 3 avril 1998 de l'Autorité de plainte, de constater la violation du droit des programmes faisant l'objet du présent recours et de décider des mesures administratives à prendre pour empêcher qu'une telle violation ne puisse se reproduire à l'avenir. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 I 14 consid. 2a p. 16, 253 consid. 1a p. 254). aa) Selon la jurisprudence, l'Autorité de plainte est habilitée à examiner les plaintes concernant les émissions diffusées (voir art. 58 al. 2, 60 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision [LRTV; RS 784.40] et Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1987 relatif à la LRTV, FF 1987 III 688), mais est incompétente pour traiter des litiges portant sur le droit d'accès aux médias. En l'espèce, l'Autorité de plainte a reconnu à juste titre sa compétence, car l'objet du litige n'est pas le droit d'antenne - la SSR ayant offert au recourant de participer à l'émission incriminée -, mais bien la manière dont ladite émission a été aménagée quant aux conditions et au temps de parole octroyés aux participants. bb) La qualité pour recourir contre une décision de l'Autorité de plainte se détermine exclusivement selon l'art. 103 OJ et ne résulte pas simplement de la participation à la procédure devant cette autorité. Conformément à l'art. 103 lettre a OJ, le recourant doit être touché par la décision attaquée plus que la généralité des administrés et le rapport qu'il a avec l'objet du litige doit être particulier et digne d'être pris en considération; le recourant doit avoir un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117; ATF 121 II 359 consid. 1a p. 361, 454 consid. 1a p. 455; BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, Mélanges Patry, Lausanne 1988, p. 279 ss spéc., p. 291 ss). En l'espèce, le recourant est personnellement touché par la décision attaquée, plus qu'un quelconque téléspectateur. En effet, il a été invité à participer aux débats litigieux en raison de sa candidature à l'élection traitée par l'émission et son absence a fait l'objet d'une information en début d'émission. Le droit de recours suppose encore, conformément à la jurisprudence relative à l'art. 103 lettre a OJ, un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée, à moins que la contestation ne puisse se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues et que sa nature ne permette pas de la soumettre aux autorités de recours successives avant qu'elle ne perde son actualité (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 ss; ATF 111 Ib 56 consid. 2b p. 59, 182 consid. 2 p. 184/185; voir aussi, pour le recours de droit public, ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97 et ATF 124 I 231 consid. 1b p. 233). En l'occurrence, s'il est vrai que l'émission incriminée a déjà été diffusée, la question litigieuse, à savoir la manière selon laquelle les conditions et le temps de parole des partis, soit de leurs candidats, sont déterminés, pourrait se présenter à nouveau sans que le Tribunal fédéral puisse trancher à temps, l'intervalle entre la préparation d'une émission électorale et sa diffusion étant généralement trop bref à cet effet. Il convient dès lors de renoncer en l'espèce à l'exigence de l'intérêt actuel au recours. Le recourant a donc qualité pour déposer un recours de droit administratif contre la décision attaquée. cc) En conséquence, les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif étant réalisées, le présent recours est recevable en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 65 al. 2 LRTV. b) aa) Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 125 III 209 consid. 2 p. 211; ATF 124 II 132 consid. 2a p. 137, 517 consid. 1 p. 519; ATF 122 IV 8 consid. 1b p. 11). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 121 II 473 consid. 1b p. 477; ATF 117 Ib 114 consid. 4a p. 117). En revanche, lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, il ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). bb) Le Tribunal fédéral, comme l'Autorité de plainte, doit respecter le fait que l'art. 55bis al. 3 Cst. - dans le cadre des exigences de l'al. 2 - garantit l'autonomie dans la conception des programmes. Lorsqu'il s'agit de tracer la limite entre ce qui est encore permis dans le cadre de cette liberté de conception et ce qui contrevient à la concession, l'Autorité de plainte dispose d'une certaine marge d'appréciation, dont le Tribunal fédéral doit tenir compte (ATF 119 Ib 166 consid. 2a/bb p. 169; ATF 116 Ib 37 consid. 2a p. 40; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, thèse Zurich 1994, p. 336/337; cf. aussi CORBOZ, op.cit., p. 293). Par ailleurs, l'Autorité de plainte doit être assimilée à une autorité judiciaire depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la radio et la télévision, le 1er avril 1992 (ATF 122 II 471 consid. 2a p. 475; ATF 121 II 359 consid. 2b p. 363; ATF 119 Ib 166 consid. 2b p. 169/170), de sorte que le Tribunal fédéral est en principe lié par les faits qu'elle a retenus (MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, 1992, no 8.4 p. 258). 2. a) Selon les art. 3 et 4 LRTV, qui concrétisent l'art. 55bis Cst., la radio et la télévision doivent dans l'ensemble contribuer à la libre formation de l'opinion des auditeurs et des téléspectateurs, leur fournir une information générale diversifiée et fidèle, pourvoir à leur formation générale et à leur divertissement, et développer leurs connaissances civiques (art. 3 al. 1 lettre a LRTV). Considérés dans leur ensemble, les programmes offerts dans une zone de diffusion ne doivent privilégier aucun parti ou groupe d'intérêts, ni aucune idéologie ou doctrine (art. 3 al. 2 LRTV). Les programmes présentent fidèlement les événements; ils reflètent équitablement la pluralité de ceux-ci ainsi que la diversité des opinions (art. 4 al. 1er LRTV); les vues personnelles et les commentaires doivent être identifiables comme tels (art. 4 al. 2 LRTV). Par ailleurs, selon l'art. 26 al. 2 LRTV, la SSR tient compte, au travers de l'ensemble de ses programmes, des particularités du pays et des besoins des cantons. Elle contribue en particulier, par une conception équilibrée des programmes, à la libre formation de l'opinion publique, notamment en adoptant une politique d'information fidèle qui accorde la priorité aux événements d'intérêt national ou aux événements relatifs à la région linguistique concernée (lettre b) (voir aussi ATF 123 II 402 consid. 2b p. 406 ss et ATF 122 II 471 consid. 4 p. 478 ss). L'indépendance et l'autonomie de la SSR en matière de programmes est de plus régie par l'art. 5 LRTV, selon lequel: "1 Les diffuseurs conçoivent librement leurs programmes. Ils en assument la responsabilité. 2 Sauf disposition contraire du droit fédéral, les diffuseurs ne sont liés par aucune instruction des autorités fédérales, cantonales ou communales. 3 Nul ne peut se prévaloir de la présente loi pour exiger d'un diffuseur la diffusion d'une production ou d'une information déterminée." b) En l'espèce, s'agissant de la participation des candidats aux émissions électorales précédant les élections au Conseil d'Etat genevois, la SSR déclare s'être fondée par analogie sur les instructions de son directeur général du 7 décembre 1994 concernant les émissions sur les élections au Conseil national de 1995 (SSR no 94.144). D'après lesdites instructions, les partis présents aux Chambres fédérales, même avec une force numérique inférieure à celle du groupe, ont le droit de participer aux émissions électorales ou d'être présentés dans ce cadre. En revanche, les partis ou mouvements non encore présents aux Chambres fédérales sont admis à participer ou peuvent être présentés dans le cadre des émissions électorales uniquement s'ils disposent d'une force numérique minimale dans un certain nombre de parlements cantonaux ou s'ils ont déposé des listes dans un certain nombre de cantons. 3. a) Le recourant soutient en premier lieu que la SSR a violé son devoir d'objectivité en ne lui accordant pas les mêmes conditions de parole, de présence et d'intervention à l'écran que celles octroyées aux autres candidats provenant des partis représentés au Grand Conseil. Or, le candidat, inconnu, d'un nouveau parti politique doit justement se faire connaître comme tel - contrairement aux élus qui ont eu la durée de leur mandat pour se manifester - et mériterait même, de ce fait, un temps d'antenne supérieur. Par ailleurs, le mode de faire adopté par la SSR est d'autant moins admissible en l'occurrence que le nombre peu élevé des candidats (quatorze) permettait un tour de table dont la durée n'aurait pas excédé les limites du temps de l'émission. Enfin, les directives de la SSR en matière d'élections fédérales ne sauraient s'appliquer aux élections cantonales. b) aa) L'indépendance et l'autonomie de la SSR dans la conception de ses programmes ne peuvent s'exercer que dans le cadre des prescriptions étatiques (art. 55bis Cst., art. 5 LRTV). En particulier, ainsi qu'on l'a vu, la SSR a pour mandat de contribuer à la libre formation de l'opinion publique, par une information fidèle notamment (art. 26 al. 2 lettre b LRTV). Elle n'est donc pas déliée d'une responsabilité spécifique dans le processus de formation de la volonté politique, d'autant que les émissions de caractère politique ont une action certaine sur l'opinion et sont de nature à influencer les résultats des votations et élections (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3c p. 82; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 1997, no 261 p. 116). Savoir si et sous quelle forme les émissions politiques doivent être présentées avant les élections ou votations relève de l'appréciation du diffuseur. Toutefois, cette latitude est circonscrite non seulement par les prescriptions légales régissant le mandat d'informer le public, mais aussi par des restrictions particulières fondées sur les droits politiques du citoyen. La définition de ces secondes limites et le contrôle de leur respect incombent en dernière instance au Tribunal fédéral qui, en tant qu'autorité compétente pour connaître des recours en matière de droits politiques au sens de l'art. 85 lettre a OJ, dispose à cet égard du même pouvoir d'examen que l'Autorité de plainte. bb) Le principe essentiel à la base d'un Etat de droit fondé sur la liberté et la démocratie est la libre expression des opinions favorables et défavorables. Ce qui caractérise la manière dont se forme la volonté populaire en démocratie, c'est notamment le fait que les groupements d'intérêts et les partis qui s'opposent les uns aux autres peuvent faire connaître sans entrave à un large public les opinions qui leur tiennent à coeur (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3b p. 79, 3c p. 82). Le citoyen appelé à voter ou à élire doit disposer, pour pouvoir se décider en connaissance de cause, des éléments du dossier sous leur forme la plus complète, à l'abri d'influences unilatérales (DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, no 786 p. 223). cc) Le responsable d'une émission dispose d'une marge d'appréciation relativement importante dans l'aménagement de celle-ci, même lorsqu'il s'agit d'émissions traitant d'élections ou de votations en cours (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3c p. 82/83). Toutefois, le diffuseur qui présente des émissions consacrées à des élections ou à des votes populaires, ou encore traitant d'un sujet en rapport avec des votes imminents, doit présenter une information fidèle et s'abstenir d'exercer une influence illicite sur la volonté populaire, par exemple en faisant état de faits inexacts et trompeurs (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3b p. 79 ss). En outre, il doit permettre l'expression des opinons favorables et défavorables. Toutes les mesures doivent ainsi être prises pour que les diverses opinions puissent s'exprimer à égalité, dans la même émission si c'est possible, ou dans le même genre d'émission (cf. BARRELET, loc.cit.; GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, no 201 p. 75; voir aussi, sur le principe du reflet équitable de la diversité des opinons, DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bâle 1996, nos 91 ss p. 38 ss et GROB, op.cit., p. 172 ss). Notamment, et surtout s'il s'agit d'une émission-débats où les sources principales d'information ne sont pas les journalistes, mais les invités, le devoir de diligence journalistique commande une prudence particulière, qui doit porter entre autres sur le choix des participants, sur la manière de poser les questions au cours de la discussion ainsi que sur les mesures à prendre pour garantir le déroulement correct de la discussion et permettre aux opinions en présence de s'exprimer librement. L'animateur doit ainsi rester objectif et assurer l'égalité des armes entre les participants à la discussion. Il doit éviter des discriminations choquantes quant au temps de parole et s'abstenir d'aborder avec certains des questions dénuées de véritable intérêt politique tout en traitant avec d'autres des thèmes beaucoup plus porteurs (BOINAY, op.cit., no 220 p. 82). dd) En matière d'élections, le diffuseur doit de plus prendre en compte le principe selon lequel chaque candidat (et chaque parti) doit pouvoir participer à l'élection à égalité de chances (cf. ATF 124 I 55 consid. 2a p. 57; ATF 113 Ia 291 consid. 3a p. 294). Ce principe de l'égalité des chances électorales est plus exigeant que le principe général régissant la conception des programmes, selon lequel le diffuseur doit présenter une information objective reflétant équitablement la diversité des opinions (cf. art. 4 al. 1 LRTV). Cela étant, le diffuseur n'est pas tenu de traiter les partis et candidats d'une manière absolument identique, en ignorant le degré d'intérêt présumé de la population à leur égard. En effet, de telles émissions électorales doivent non seulement assurer une égalité des chances mais, surtout, répondre aux besoins d'information du téléspectateur (ou auditeur). Dans ces conditions, il n'apparaît pas inadmissible que des émissions électorales accordent une place plus importante aux partis ou candidats sur lesquels se concentre le débat politique, partant, les besoins effectifs d'information de la majorité des téléspectateurs (ou auditeurs), qu'à des candidats ou à des formations politiques présumés moins significatifs. Si le responsable d'une émission-débats électorale choisissait les participants ou aménageait les conditions de parole et de présence indépendamment de telles différences de fait, à savoir en traitant l'ensemble des groupements politiques d'une manière formellement semblable, cette méthode répondrait parfaitement au principe de l'égalité des chances électorales, mais ne correspondrait vraisemblablement pas aux besoins effectifs d'information des citoyens, alors que cette exigence est également importante. Du reste, même l'Etat peut faire dépendre, dans une certaine mesure, l'étendue d'éventuelles prestations aux partis politiques de leur succès aux élections et limiter ce soutien aux groupements qui disposent d'une importance et d'une continuité minimales (ATF 124 I 55 consid. 5c/cc p. 67/68). A fortiori, des différences de traitement fondées sur des critères similaires peuvent aussi être admises dans la conception d'émissions électorales. Du reste, le respect du principe de l'égalité des chances ne doit pas être apprécié au regard d'une émission isolée, mais de l'ensemble des programmes diffusés pendant la campagne, un déséquilibre formel créé par une émission pouvant être compensé par la diffusion d'autres émissions. Ainsi, appelé à procéder à un contrôle abstrait des directives adoptées par la SSR le 24 janvier 1991 (SSR no 90.175a) en vue de régler les émissions relatives aux élections législatives fédérales 1991, le Tribunal fédéral a constaté qu'il était admissible d'accorder aux plus petits partis ou mouvements politiques un temps d'écoute moins grand et à des heures moins favorables que celui octroyé aux formations plus importantes (définies comme celles qui présentaient une liste dans au moins un des cantons de la région linguistique concernée et qui disposaient d'un représentant aux Chambres fédérales ou de 7% des sièges dans un Parlement cantonal). Les choix opérés par la SSR résultaient des autres obligations (divertissement, éducation, etc.) qu'elle devait poursuivre pendant la durée de la campagne, ainsi que du nombre de partis susceptibles d'y participer. S'il était certes essentiel que l'auditeur et le téléspectateur puissent prendre connaissance de la diversité des idées, il n'était toutefois pas nécessaire de donner le même espace à toutes les idées pour que leur diversité soit convenablement reflétée (ATF 119 Ib 250 consid. 3c p. 252/253; voir aussi BARRELET, op.cit., no 243 p. 69 et ATF 97 I 731). ee) S'agissant d'élections à un exécutif cantonal, on peut se demander si le refus d'accorder au représentant d'un nouveau groupement politique les mêmes conditions de présence et de parole qu'aux candidats de partis représentés au Parlement cantonal, est conforme au principe de l'égalité des chances électorales. En effet, dans de telles élections, la personnalité des candidats joue un plus grand rôle que dans des élections législatives. L'appartenance à un parti marginal ou peu connu ne constitue pas une barrière aussi difficilement franchissable. Dans ces conditions, on ne saurait dénier d'emblée une importance politique à de tels candidats, ni faire dépendre leur participation à une émission électorale de leur appartenance à un parti représenté au Parlement cantonal. En ce sens, les directives de la SSR applicables aux élections législatives fédérales ne peuvent être transposées sans autre examen sur le plan des élections aux exécutifs cantonaux. En outre, une telle application par analogie est d'autant plus délicate lorsque, comme en l'espèce, les élections cantonales exécutives se déroulent suivant le système majoritaire. c) En l'espèce, la manière dont la SSR a limité l'accès à l'écran des représentants des formations politiques absentes du Parlement cantonal - par l'assignation d'une place dans le public et la réduction du temps de parole - est encore compatible avec le principe de l'égalité des chances électorales. Cet aménagement répondait en effet aux besoins présumés d'information du public, dès lors que le groupement que soutient le recourant avait été créé quelques mois avant les élections cantonales législatives et exécutives de l'automne 1997, tandis que les candidats siégeant sur le plateau provenaient de partis déjà représentés au Parlement cantonal, ce qui constituait un indice élevé d'un intérêt accru de la population à leur égard. Certes, le recourant a finalement obtenu 8.75% des voix lors des élections exécutives qui ont suivi le 16 novembre 1997, score qui aurait éventuellement pu justifier une participation plus substantielle à l'émission. Toutefois, l'appréciation de l'envergure politique présumée d'un candidat ou d'un parti ne peut se fonder que sur la situation existant avant les élections concernées. Or, la liste de l'Alliance des citoyens contribuables, qui comprenait encore un autre mouvement, avait recueilli seulement 4.5% des suffrages aux élections législatives précédentes du 12 octobre 1997, alors que le quorum s'élève à 7%. Ce groupement était donc numériquement faible, de sorte que la SSR était justifiée à réduire les conditions et le temps d'antenne accordés à son candidat. Peu importe à cet égard que la liste en question ait alors présenté septante-quatre candidats. Un tel chiffre révèle certes que les deux formations en cause comptent au moins autant d'adhérents mais n'établit nullement l'étendue de l'intérêt qu'elles trouveraient dans la population. Le recours doit ainsi être rejeté sur ce point. d) Il convient toutefois de relever que le mode de faire contesté reste discutable, comme le relève la décision attaquée elle-même. Les candidats évincés de certaines émissions électorales devraient au moins avoir droit à une compensation dans le cadre d'autres émissions électorales. 4. En second lieu, le recourant se plaint de ce que seul un résumé de sa lettre d'explication du 24 octobre 1997 a été présenté à l'antenne. Il souligne à cet égard que le temps qui lui avait été imparti initialement aurait dû être utilisé intégralement à cet effet. Cependant, l'exigence d'objectivité et de reflet équitable des opinions n'obligeait en rien le diffuseur à réserver un droit d'antenne au recourant en dépit du refus de celui-ci de participer à l'émission, ni à transmettre aux téléspectateurs l'intégralité du courrier en cause (art. 5 al. 3 LRTV). Il était en tout cas suffisant que l'animateur en expose la substance, pourvu que ce compte-rendu soit objectif, ce que le recourant n'a pas contesté (cf. ATF 119 Ib 166 consid. 3b p. 171, selon lequel le public doit être informé de manière appropriée de la motivation d'une personne qui refuse sa collaboration ou s'oppose à la diffusion d'une émission qui lui est consacrée). Ce grief doit donc également être écarté. En conséquence, le recours est mal fondé et doit être rejeté.
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Art. 55bis Cst.; art. 3, 4, 5 et 26 al. 2 LRTV; droit à des conditions et à un temps d'antenne déterminés; élection à un exécutif cantonal. Recevabilité du recours; compétence de l'Autorité de plainte pour revoir l'aménagement d'une émission quant aux conditions et au temps de parole octroyés aux participants (consid. 1). Étendue et limites de l'autonomie de la SSR dans la conception d'émissions traitant d'élections et de votations, en particulier d'élections à un exécutif cantonal. Application du principe de l'égalité des chances électorales (consid. 2 et 3). Celui qui refuse de participer à une émission ne peut exiger davantage que celle-ci présente objectivement les motifs de ce refus (consid. 4).
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administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,477
125 II 497
125 II 497 Sachverhalt ab Seite 498 Le 3 novembre 1997, la Télévision suisse romande a consacré son émission «Droit de Cité» à l'élection du Conseil d'Etat genevois du 16 novembre 1997. Tous les candidats à cette élection avaient été invités à y participer, y compris Claude Tamborini, lui-même candidat sur la liste de l'Alliance des citoyens contribuables, et avaient été informés du déroulement des débats: les dix candidats des partis représentés au Parlement cantonal seraient présents sur le plateau, tandis que les candidats des deux formations restantes, dont l'Alliance des citoyens contribuables, se verraient assigner des sièges dans le public et disposeraient d'un temps d'intervention limité sur chacun des thèmes abordés dans l'émission. Par lettre du 24 octobre 1997, Claude Tamborini a refusé de participer à l'émission, expliquant en substance qu'on ne lui réservait pas une place équitable. En introduction de l'émission, le présentateur a informé le public de l'absence de l'intéressé en mentionnant les motifs de celle-ci. Il n'a toutefois pas donné lecture du courrier précité, contrairement à ce que lui avait demandé Claude Tamborini. Par décision du 3 avril 1998, l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité de plainte) a rejeté la plainte par laquelle Claude Tamborini critiquait en particulier, sous l'angle du reflet équitable de la diversité des opinions, le traitement différent que le diffuseur avait réservé aux divers candidats à l'élection du Conseil d'Etat. Agissant le 9 septembre 1998 par la voie du recours de droit administratif, Claude Tamborini demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 3 avril 1998 de l'Autorité de plainte, de constater la violation du droit des programmes faisant l'objet du présent recours et de décider des mesures administratives à prendre pour empêcher qu'une telle violation ne puisse se reproduire à l'avenir. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 I 14 consid. 2a p. 16, 253 consid. 1a p. 254). aa) Selon la jurisprudence, l'Autorité de plainte est habilitée à examiner les plaintes concernant les émissions diffusées (voir art. 58 al. 2, 60 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision [LRTV; RS 784.40] et Message du Conseil fédéral du 28 septembre 1987 relatif à la LRTV, FF 1987 III 688), mais est incompétente pour traiter des litiges portant sur le droit d'accès aux médias. En l'espèce, l'Autorité de plainte a reconnu à juste titre sa compétence, car l'objet du litige n'est pas le droit d'antenne - la SSR ayant offert au recourant de participer à l'émission incriminée -, mais bien la manière dont ladite émission a été aménagée quant aux conditions et au temps de parole octroyés aux participants. bb) La qualité pour recourir contre une décision de l'Autorité de plainte se détermine exclusivement selon l'art. 103 OJ et ne résulte pas simplement de la participation à la procédure devant cette autorité. Conformément à l'art. 103 lettre a OJ, le recourant doit être touché par la décision attaquée plus que la généralité des administrés et le rapport qu'il a avec l'objet du litige doit être particulier et digne d'être pris en considération; le recourant doit avoir un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117; ATF 121 II 359 consid. 1a p. 361, 454 consid. 1a p. 455; BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, Mélanges Patry, Lausanne 1988, p. 279 ss spéc., p. 291 ss). En l'espèce, le recourant est personnellement touché par la décision attaquée, plus qu'un quelconque téléspectateur. En effet, il a été invité à participer aux débats litigieux en raison de sa candidature à l'élection traitée par l'émission et son absence a fait l'objet d'une information en début d'émission. Le droit de recours suppose encore, conformément à la jurisprudence relative à l'art. 103 lettre a OJ, un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée, à moins que la contestation ne puisse se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues et que sa nature ne permette pas de la soumettre aux autorités de recours successives avant qu'elle ne perde son actualité (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 ss; ATF 111 Ib 56 consid. 2b p. 59, 182 consid. 2 p. 184/185; voir aussi, pour le recours de droit public, ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97 et ATF 124 I 231 consid. 1b p. 233). En l'occurrence, s'il est vrai que l'émission incriminée a déjà été diffusée, la question litigieuse, à savoir la manière selon laquelle les conditions et le temps de parole des partis, soit de leurs candidats, sont déterminés, pourrait se présenter à nouveau sans que le Tribunal fédéral puisse trancher à temps, l'intervalle entre la préparation d'une émission électorale et sa diffusion étant généralement trop bref à cet effet. Il convient dès lors de renoncer en l'espèce à l'exigence de l'intérêt actuel au recours. Le recourant a donc qualité pour déposer un recours de droit administratif contre la décision attaquée. cc) En conséquence, les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif étant réalisées, le présent recours est recevable en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 65 al. 2 LRTV. b) aa) Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 125 III 209 consid. 2 p. 211; ATF 124 II 132 consid. 2a p. 137, 517 consid. 1 p. 519; ATF 122 IV 8 consid. 1b p. 11). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 121 II 473 consid. 1b p. 477; ATF 117 Ib 114 consid. 4a p. 117). En revanche, lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, il ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ). bb) Le Tribunal fédéral, comme l'Autorité de plainte, doit respecter le fait que l'art. 55bis al. 3 Cst. - dans le cadre des exigences de l'al. 2 - garantit l'autonomie dans la conception des programmes. Lorsqu'il s'agit de tracer la limite entre ce qui est encore permis dans le cadre de cette liberté de conception et ce qui contrevient à la concession, l'Autorité de plainte dispose d'une certaine marge d'appréciation, dont le Tribunal fédéral doit tenir compte (ATF 119 Ib 166 consid. 2a/bb p. 169; ATF 116 Ib 37 consid. 2a p. 40; FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, thèse Zurich 1994, p. 336/337; cf. aussi CORBOZ, op.cit., p. 293). Par ailleurs, l'Autorité de plainte doit être assimilée à une autorité judiciaire depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la radio et la télévision, le 1er avril 1992 (ATF 122 II 471 consid. 2a p. 475; ATF 121 II 359 consid. 2b p. 363; ATF 119 Ib 166 consid. 2b p. 169/170), de sorte que le Tribunal fédéral est en principe lié par les faits qu'elle a retenus (MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, 1992, no 8.4 p. 258). 2. a) Selon les art. 3 et 4 LRTV, qui concrétisent l'art. 55bis Cst., la radio et la télévision doivent dans l'ensemble contribuer à la libre formation de l'opinion des auditeurs et des téléspectateurs, leur fournir une information générale diversifiée et fidèle, pourvoir à leur formation générale et à leur divertissement, et développer leurs connaissances civiques (art. 3 al. 1 lettre a LRTV). Considérés dans leur ensemble, les programmes offerts dans une zone de diffusion ne doivent privilégier aucun parti ou groupe d'intérêts, ni aucune idéologie ou doctrine (art. 3 al. 2 LRTV). Les programmes présentent fidèlement les événements; ils reflètent équitablement la pluralité de ceux-ci ainsi que la diversité des opinions (art. 4 al. 1er LRTV); les vues personnelles et les commentaires doivent être identifiables comme tels (art. 4 al. 2 LRTV). Par ailleurs, selon l'art. 26 al. 2 LRTV, la SSR tient compte, au travers de l'ensemble de ses programmes, des particularités du pays et des besoins des cantons. Elle contribue en particulier, par une conception équilibrée des programmes, à la libre formation de l'opinion publique, notamment en adoptant une politique d'information fidèle qui accorde la priorité aux événements d'intérêt national ou aux événements relatifs à la région linguistique concernée (lettre b) (voir aussi ATF 123 II 402 consid. 2b p. 406 ss et ATF 122 II 471 consid. 4 p. 478 ss). L'indépendance et l'autonomie de la SSR en matière de programmes est de plus régie par l'art. 5 LRTV, selon lequel: "1 Les diffuseurs conçoivent librement leurs programmes. Ils en assument la responsabilité. 2 Sauf disposition contraire du droit fédéral, les diffuseurs ne sont liés par aucune instruction des autorités fédérales, cantonales ou communales. 3 Nul ne peut se prévaloir de la présente loi pour exiger d'un diffuseur la diffusion d'une production ou d'une information déterminée." b) En l'espèce, s'agissant de la participation des candidats aux émissions électorales précédant les élections au Conseil d'Etat genevois, la SSR déclare s'être fondée par analogie sur les instructions de son directeur général du 7 décembre 1994 concernant les émissions sur les élections au Conseil national de 1995 (SSR no 94.144). D'après lesdites instructions, les partis présents aux Chambres fédérales, même avec une force numérique inférieure à celle du groupe, ont le droit de participer aux émissions électorales ou d'être présentés dans ce cadre. En revanche, les partis ou mouvements non encore présents aux Chambres fédérales sont admis à participer ou peuvent être présentés dans le cadre des émissions électorales uniquement s'ils disposent d'une force numérique minimale dans un certain nombre de parlements cantonaux ou s'ils ont déposé des listes dans un certain nombre de cantons. 3. a) Le recourant soutient en premier lieu que la SSR a violé son devoir d'objectivité en ne lui accordant pas les mêmes conditions de parole, de présence et d'intervention à l'écran que celles octroyées aux autres candidats provenant des partis représentés au Grand Conseil. Or, le candidat, inconnu, d'un nouveau parti politique doit justement se faire connaître comme tel - contrairement aux élus qui ont eu la durée de leur mandat pour se manifester - et mériterait même, de ce fait, un temps d'antenne supérieur. Par ailleurs, le mode de faire adopté par la SSR est d'autant moins admissible en l'occurrence que le nombre peu élevé des candidats (quatorze) permettait un tour de table dont la durée n'aurait pas excédé les limites du temps de l'émission. Enfin, les directives de la SSR en matière d'élections fédérales ne sauraient s'appliquer aux élections cantonales. b) aa) L'indépendance et l'autonomie de la SSR dans la conception de ses programmes ne peuvent s'exercer que dans le cadre des prescriptions étatiques (art. 55bis Cst., art. 5 LRTV). En particulier, ainsi qu'on l'a vu, la SSR a pour mandat de contribuer à la libre formation de l'opinion publique, par une information fidèle notamment (art. 26 al. 2 lettre b LRTV). Elle n'est donc pas déliée d'une responsabilité spécifique dans le processus de formation de la volonté politique, d'autant que les émissions de caractère politique ont une action certaine sur l'opinion et sont de nature à influencer les résultats des votations et élections (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3c p. 82; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Berne 1997, no 261 p. 116). Savoir si et sous quelle forme les émissions politiques doivent être présentées avant les élections ou votations relève de l'appréciation du diffuseur. Toutefois, cette latitude est circonscrite non seulement par les prescriptions légales régissant le mandat d'informer le public, mais aussi par des restrictions particulières fondées sur les droits politiques du citoyen. La définition de ces secondes limites et le contrôle de leur respect incombent en dernière instance au Tribunal fédéral qui, en tant qu'autorité compétente pour connaître des recours en matière de droits politiques au sens de l'art. 85 lettre a OJ, dispose à cet égard du même pouvoir d'examen que l'Autorité de plainte. bb) Le principe essentiel à la base d'un Etat de droit fondé sur la liberté et la démocratie est la libre expression des opinions favorables et défavorables. Ce qui caractérise la manière dont se forme la volonté populaire en démocratie, c'est notamment le fait que les groupements d'intérêts et les partis qui s'opposent les uns aux autres peuvent faire connaître sans entrave à un large public les opinions qui leur tiennent à coeur (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3b p. 79, 3c p. 82). Le citoyen appelé à voter ou à élire doit disposer, pour pouvoir se décider en connaissance de cause, des éléments du dossier sous leur forme la plus complète, à l'abri d'influences unilatérales (DENIS BARRELET, Droit de la communication, Berne 1998, no 786 p. 223). cc) Le responsable d'une émission dispose d'une marge d'appréciation relativement importante dans l'aménagement de celle-ci, même lorsqu'il s'agit d'émissions traitant d'élections ou de votations en cours (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3c p. 82/83). Toutefois, le diffuseur qui présente des émissions consacrées à des élections ou à des votes populaires, ou encore traitant d'un sujet en rapport avec des votes imminents, doit présenter une information fidèle et s'abstenir d'exercer une influence illicite sur la volonté populaire, par exemple en faisant état de faits inexacts et trompeurs (cf. ATF 98 Ia 73 consid. 3b p. 79 ss). En outre, il doit permettre l'expression des opinons favorables et défavorables. Toutes les mesures doivent ainsi être prises pour que les diverses opinions puissent s'exprimer à égalité, dans la même émission si c'est possible, ou dans le même genre d'émission (cf. BARRELET, loc.cit.; GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, no 201 p. 75; voir aussi, sur le principe du reflet équitable de la diversité des opinons, DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bâle 1996, nos 91 ss p. 38 ss et GROB, op.cit., p. 172 ss). Notamment, et surtout s'il s'agit d'une émission-débats où les sources principales d'information ne sont pas les journalistes, mais les invités, le devoir de diligence journalistique commande une prudence particulière, qui doit porter entre autres sur le choix des participants, sur la manière de poser les questions au cours de la discussion ainsi que sur les mesures à prendre pour garantir le déroulement correct de la discussion et permettre aux opinions en présence de s'exprimer librement. L'animateur doit ainsi rester objectif et assurer l'égalité des armes entre les participants à la discussion. Il doit éviter des discriminations choquantes quant au temps de parole et s'abstenir d'aborder avec certains des questions dénuées de véritable intérêt politique tout en traitant avec d'autres des thèmes beaucoup plus porteurs (BOINAY, op.cit., no 220 p. 82). dd) En matière d'élections, le diffuseur doit de plus prendre en compte le principe selon lequel chaque candidat (et chaque parti) doit pouvoir participer à l'élection à égalité de chances (cf. ATF 124 I 55 consid. 2a p. 57; ATF 113 Ia 291 consid. 3a p. 294). Ce principe de l'égalité des chances électorales est plus exigeant que le principe général régissant la conception des programmes, selon lequel le diffuseur doit présenter une information objective reflétant équitablement la diversité des opinions (cf. art. 4 al. 1 LRTV). Cela étant, le diffuseur n'est pas tenu de traiter les partis et candidats d'une manière absolument identique, en ignorant le degré d'intérêt présumé de la population à leur égard. En effet, de telles émissions électorales doivent non seulement assurer une égalité des chances mais, surtout, répondre aux besoins d'information du téléspectateur (ou auditeur). Dans ces conditions, il n'apparaît pas inadmissible que des émissions électorales accordent une place plus importante aux partis ou candidats sur lesquels se concentre le débat politique, partant, les besoins effectifs d'information de la majorité des téléspectateurs (ou auditeurs), qu'à des candidats ou à des formations politiques présumés moins significatifs. Si le responsable d'une émission-débats électorale choisissait les participants ou aménageait les conditions de parole et de présence indépendamment de telles différences de fait, à savoir en traitant l'ensemble des groupements politiques d'une manière formellement semblable, cette méthode répondrait parfaitement au principe de l'égalité des chances électorales, mais ne correspondrait vraisemblablement pas aux besoins effectifs d'information des citoyens, alors que cette exigence est également importante. Du reste, même l'Etat peut faire dépendre, dans une certaine mesure, l'étendue d'éventuelles prestations aux partis politiques de leur succès aux élections et limiter ce soutien aux groupements qui disposent d'une importance et d'une continuité minimales (ATF 124 I 55 consid. 5c/cc p. 67/68). A fortiori, des différences de traitement fondées sur des critères similaires peuvent aussi être admises dans la conception d'émissions électorales. Du reste, le respect du principe de l'égalité des chances ne doit pas être apprécié au regard d'une émission isolée, mais de l'ensemble des programmes diffusés pendant la campagne, un déséquilibre formel créé par une émission pouvant être compensé par la diffusion d'autres émissions. Ainsi, appelé à procéder à un contrôle abstrait des directives adoptées par la SSR le 24 janvier 1991 (SSR no 90.175a) en vue de régler les émissions relatives aux élections législatives fédérales 1991, le Tribunal fédéral a constaté qu'il était admissible d'accorder aux plus petits partis ou mouvements politiques un temps d'écoute moins grand et à des heures moins favorables que celui octroyé aux formations plus importantes (définies comme celles qui présentaient une liste dans au moins un des cantons de la région linguistique concernée et qui disposaient d'un représentant aux Chambres fédérales ou de 7% des sièges dans un Parlement cantonal). Les choix opérés par la SSR résultaient des autres obligations (divertissement, éducation, etc.) qu'elle devait poursuivre pendant la durée de la campagne, ainsi que du nombre de partis susceptibles d'y participer. S'il était certes essentiel que l'auditeur et le téléspectateur puissent prendre connaissance de la diversité des idées, il n'était toutefois pas nécessaire de donner le même espace à toutes les idées pour que leur diversité soit convenablement reflétée (ATF 119 Ib 250 consid. 3c p. 252/253; voir aussi BARRELET, op.cit., no 243 p. 69 et ATF 97 I 731). ee) S'agissant d'élections à un exécutif cantonal, on peut se demander si le refus d'accorder au représentant d'un nouveau groupement politique les mêmes conditions de présence et de parole qu'aux candidats de partis représentés au Parlement cantonal, est conforme au principe de l'égalité des chances électorales. En effet, dans de telles élections, la personnalité des candidats joue un plus grand rôle que dans des élections législatives. L'appartenance à un parti marginal ou peu connu ne constitue pas une barrière aussi difficilement franchissable. Dans ces conditions, on ne saurait dénier d'emblée une importance politique à de tels candidats, ni faire dépendre leur participation à une émission électorale de leur appartenance à un parti représenté au Parlement cantonal. En ce sens, les directives de la SSR applicables aux élections législatives fédérales ne peuvent être transposées sans autre examen sur le plan des élections aux exécutifs cantonaux. En outre, une telle application par analogie est d'autant plus délicate lorsque, comme en l'espèce, les élections cantonales exécutives se déroulent suivant le système majoritaire. c) En l'espèce, la manière dont la SSR a limité l'accès à l'écran des représentants des formations politiques absentes du Parlement cantonal - par l'assignation d'une place dans le public et la réduction du temps de parole - est encore compatible avec le principe de l'égalité des chances électorales. Cet aménagement répondait en effet aux besoins présumés d'information du public, dès lors que le groupement que soutient le recourant avait été créé quelques mois avant les élections cantonales législatives et exécutives de l'automne 1997, tandis que les candidats siégeant sur le plateau provenaient de partis déjà représentés au Parlement cantonal, ce qui constituait un indice élevé d'un intérêt accru de la population à leur égard. Certes, le recourant a finalement obtenu 8.75% des voix lors des élections exécutives qui ont suivi le 16 novembre 1997, score qui aurait éventuellement pu justifier une participation plus substantielle à l'émission. Toutefois, l'appréciation de l'envergure politique présumée d'un candidat ou d'un parti ne peut se fonder que sur la situation existant avant les élections concernées. Or, la liste de l'Alliance des citoyens contribuables, qui comprenait encore un autre mouvement, avait recueilli seulement 4.5% des suffrages aux élections législatives précédentes du 12 octobre 1997, alors que le quorum s'élève à 7%. Ce groupement était donc numériquement faible, de sorte que la SSR était justifiée à réduire les conditions et le temps d'antenne accordés à son candidat. Peu importe à cet égard que la liste en question ait alors présenté septante-quatre candidats. Un tel chiffre révèle certes que les deux formations en cause comptent au moins autant d'adhérents mais n'établit nullement l'étendue de l'intérêt qu'elles trouveraient dans la population. Le recours doit ainsi être rejeté sur ce point. d) Il convient toutefois de relever que le mode de faire contesté reste discutable, comme le relève la décision attaquée elle-même. Les candidats évincés de certaines émissions électorales devraient au moins avoir droit à une compensation dans le cadre d'autres émissions électorales. 4. En second lieu, le recourant se plaint de ce que seul un résumé de sa lettre d'explication du 24 octobre 1997 a été présenté à l'antenne. Il souligne à cet égard que le temps qui lui avait été imparti initialement aurait dû être utilisé intégralement à cet effet. Cependant, l'exigence d'objectivité et de reflet équitable des opinions n'obligeait en rien le diffuseur à réserver un droit d'antenne au recourant en dépit du refus de celui-ci de participer à l'émission, ni à transmettre aux téléspectateurs l'intégralité du courrier en cause (art. 5 al. 3 LRTV). Il était en tout cas suffisant que l'animateur en expose la substance, pourvu que ce compte-rendu soit objectif, ce que le recourant n'a pas contesté (cf. ATF 119 Ib 166 consid. 3b p. 171, selon lequel le public doit être informé de manière appropriée de la motivation d'une personne qui refuse sa collaboration ou s'oppose à la diffusion d'une émission qui lui est consacrée). Ce grief doit donc également être écarté. En conséquence, le recours est mal fondé et doit être rejeté.
fr
Art. 55bis Cost.; art. 3, 4, 5 e 26 cpv. 2 LRTV; diritto a condizioni e ad un tempo di trasmissione determinati; elezione quale membro di un esecutivo cantonale. Ammissibilità del ricorso; competenza dell'autorità di ricorso a rivedere la struttura di un'emissione per quanto concerne le condizioni e il tempo di trasmissione concessi ai partecipanti (consid. 1). Estensione e limiti dell'autonomia della SSR in materia di concezione di emissioni concernenti elezioni e votazioni, in particolare elezioni quale membro di un esecutivo cantonale. Applicazione del principio della parità delle «chances» elettorali (consid. 2 e 3). Colui che rifiuta di partecipare ad un'emissione non può più esigere che questa presenti in modo obiettivo i motivi del suo rifiuto (consid. 4).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 50
125 II 50 Sachverhalt ab Seite 50 Das Panzerübungsgelände auf dem Waffenplatz Kloten-Bülach soll in mehreren Etappen ausgebaut und saniert werden. Für die Etappe 1A ordnete das Eidgenössische Militärdepartement am 17. Oktober 1996 die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss den Artikeln 8 bis 19 der Militärischen Baubewilligungsverordnung an. Das Baugesuch mit den dazugehörigen Unterlagen wurde der Bewilligungsbehörde vom Bundesamt für Betriebe des Heeres am 13. Januar 1997 unterbreitet und vom 12. März bis 12. April 1997 öffentlich aufgelegt. Gegen das Ausbauprojekt erhoben unter anderem der World Wide Fund for Nature WWF Zürich, der Zürcher Vogelschutz und der Zürcher Naturschutzbund Einsprache. An diesen Einsprachen wurde an der Einigungsverhandlung vom 23. Oktober 1997 festgehalten. Mit Verfügung vom 17. Juni 1998 gab das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport dem Baugesuch für die Etappe 1A mit gewissen Ausnahmen statt und bewilligte zugleich die ausbaubedingte Rodung von 5300 m2 Wald. Die Baubewilligung wurde mit den Auflagen verbunden, die von den Umweltschutzfachstellen beantragt worden waren. Die Einsprachen der Organisationen wies das Departement, wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt, im Sinne der Erwägungen ab. Gegen die Baubewilligung haben der World Wide Fund for Nature WWF Schweiz, der Schweizer Vogelschutz SVS und die Pro Natura, vertreten je durch ihre zürcherische Sektion, mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Mit der angefochtenen Verfügung hat das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) in Anwendung von Art. 126 ff. des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (Militärgesetz, MG; SR 510.10) und der Verordnung über das Bewilligungsverfahren für militärische Bauten und Anlagen vom 25. September 1995 (Militärische Baubewilligungsverordnung, MBV; SR 510.51) eine Baubewilligung erteilt. Solche Bewilligungen unterliegen nach Art. 130 Abs. 1 MG sowie Art. 99 Abs. 2 lit. b und Art. 100 Abs. 2 lit. c OG grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das eingereichte Rechtsmittel ist daher zulässig. 2. Der WWF Schweiz, der Schweizer Vogelschutz und die Pro Natura zählen zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die sowohl nach Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) als auch nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) zur Erhebung von Beschwerden an den Bundesrat oder von Verwaltungsgerichtsbeschwerden an das Bundesgericht berechtigt sind (vgl. Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990, in der Fassung vom 15. Juni 1998, AS 1998 II 1572). Die Beschwerdelegitimation besteht indessen nur, wenn sich die beschwerdeführenden Organisationen am vorangegangenen Einspracheverfahren beteiligt haben. Diese Voraussetzung ist bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes im Jahre 1995 ausdrücklich in die Bundesgesetzgebung aufgenommen worden (vgl. Art. 12a Abs. 2 NHG, Art. 55 Abs. 5 USG und Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober 1985 [FWG, SR 704] in der Fassung vom 24. März 1995, in Kraft seit 1. Februar 1996). Nun haben hier am Baubewilligungs- bzw. Einspracheverfahren vor dem VBS einzig die kantonalen Sektionen teilgenommen und es fragt sich deshalb, ob es den Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden gesamtschweizerischen Organisationen nicht an der formellen Beschwer fehle. Wie sich im Folgenden zeigt, besteht in der Tat kein Grund, die gesamtschweizerischen Vereinigungen von der Pflicht auszunehmen, die Verfahren vor Bundesbehörden selbst zu durchlaufen. a) Das Bundesgericht hat erstmals in einem nicht publizierten Entscheid vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 NHG in Verbindung mit Art. 103 lit. c und Art. 98 lit. g OG festgestellt, dass der kantonale Instanzenzug auch dann als erschöpft gelten dürfe, wenn die im bundesgerichtlichen Verfahren auftretende gesamtschweizerische Organisation nicht selbst, sondern nur durch ihre kantonale Sektion am kantonalen Verfahren beteiligt war. Allerdings wurde auch nach diesem Urteil noch vereinzelt gestützt auf die ursprüngliche Fassung von Art. 12 NHG vollständig auf das Erfordernis der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren verzichtet (BGE 109 Ib 214 E. 2; nicht publ. Entscheid vom 30. Juni 1988 i.S. Schweizer Heimatschutz c. Dipartimento federale dell'interno, E. 1). Erst im Grundsatzentscheid vom 25. April 1990 (BGE 116 Ib 418 = ZBl 92/1991 S. 374 ff.) ist die mittlerweile vom Gesetzgeber ins Umweltschutzgesetz (Art. 55 Abs. 3) aufgenommene Pflicht der Umweltschutzverbände, mindestens am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren teilzunehmen, verallgemeinert und auf die gemäss Art. 12 NHG Beschwerdeführenden ausgedehnt worden. Dabei war sich das Bundesgericht bewusst, dass den Verbänden angesichts der unterschiedlichen kantonalen Verfahrensvorschriften erhöhte Sorgfalt bei der Beschwerdeführung abverlangt werde; doch hielt es dies für zumutbar, weil sich die Organisationen häufig durch lokale oder regionale Sektionen vertreten lassen könnten (vgl. BGE 116 Ib 418 E. 3d). Dementsprechend sind in der Folge die gesamtschweizerischen Vereinigungen verschiedentlich für befugt erklärt worden, vor der letzten kantonalen Instanz über ihre Sektionen Beschwerde zu führen, wobei eine solche "Vertretung" auch stillschweigend - aufgrund der statutarisch festgelegten Aufgabenteilung - erfolgen könne (BGE 118 Ib 296 E. 2; BGE 123 II 289 E. 1e/aa S. 293; s.a. BGE 117 Ib 97 nicht publ. E. 2c; 135 E. 1c; BGE 119 Ib 222 E. 1b; BGE 121 II 224). Dagegen ist - soweit ersichtlich - in Verfahren vor Bundesbehörden nie zugelassen worden, dass die kantonalen Sektionen anstelle der gesamtschweizerischen Organisation auftreten, ohne von dieser ausdrücklich bevollmächtigt zu sein (so auch PETER M. KELLER, Kommentar NHG, N. 12 zu Art. 12 S. 262, ROBERT ZIMMERMANN, Droit de recours - quo vadis? URP 10/1996 S. 788 ff., S. 797). b) Wie bereits erwähnt, ist bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes und der damit verbundenen Änderung des Umweltschutzgesetzes vom 24. März 1995 die in der Rechtsprechung begründete Pflicht zur Verfahrensbeteiligung der gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen erweitert worden. Diese sind nunmehr gehalten, an kantonalen und eidgenössischen Einsprache- und Beschwerdeverfahren von Anfang an teilzunehmen (Art. 12a Abs. 2 und 3 sowie Art. 12 Abs. 4 und 5 NHG, Art. 55 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 USG). Als Korrelat hiezu wird den Behörden vorgeschrieben, für die Eröffnung der anfechtbaren Verfügung oder des Gesuches, gegen das Einsprache erhoben werden kann, durch schriftliche Mitteilung oder Veröffentlichung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan zu sorgen (Art. 12a Abs. 1 NHG, Art. 55 Abs. 4 Satz 1 USG). Ob und inwieweit sich die gesamtschweizerischen Organisationen in diesen unterinstanzlichen Verfahren durch ihre Sektionen vertreten lassen könnten, wird in der Gesetzesnovelle nicht geregelt. Diese Frage bildete auch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratung. Die eidgenössischen Räte einigten sich nach langen Verhandlungen lediglich darauf, dass die Verbände - gleich wie die anderen Privaten - aus Gründen der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit von Anfang an in das Verfahren eintreten müssten (vgl. BGE 121 II 224 E. 2c mit Hinweisen auf die parlamentarischen Beratungen). Ob angesichts dieser Gleichstellung noch uneingeschränkt an der Rechtsprechung über die stillschweigende Vertretung der Verbände in kantonalen Verfahren festgehalten werden könne, braucht hier nicht beantwortet zu werden. Jedenfalls kann aus der Tatsache, dass sich die schweizerischen Organisationen nun sowohl an den im kantonalen Recht wie auch im Bundesrecht vorgesehenen Einspracheverfahren zu beteiligen haben, nicht geschlossen werden, dass das ihnen bisher für das kantonale Verfahren gewährte Privileg auch im eidgenössischen Verfahren gelten müsse. Wie bereits angedeutet, entsprang die prozessuale Sonderbehandlung der gesamtschweizerischen Verbände der Befürchtung, diese könnten die ihnen vom Bundesgesetzgeber übertragenen Aufgaben gar nicht wahrnehmen, wenn sie selbst in den Kantonen prozessieren und den diversen Verfahrensvorschriften nachkommen müssten. Insbesondere wurde bezweifelt, dass die Dachverbände in der Lage wären, sich über die zahlreichen Fälle in den Kantonen (vor allem auf dem Gebiet von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung) rechtzeitig zu informieren und fristgerecht zu handeln (vgl. die zitierten Entscheide sowie ATTILIO R. GADOLA, Beteiligung ideeller Verbände am Verfahren vor den unteren kantonalen Instanzen - Pflicht oder blosse Obliegenheit, in ZBl 93/1992 S. 97 ff., S. 113; LORENZ MEYER, Das Beschwerderecht von Vereinigungen; Auswirkungen auf das kantonale Verfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 167 ff., 170; THIERRY TANQUEREL, Les voies de droit des organisations écologistes en Suisse et aux Etats-Unis, Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 72; STEPHAN WULLSCHLEGER, Das Beschwerderecht der ideellen Verbände und das Erfordernis der formellen Beschwer, in ZBl 94/1993 S. 359 ff., 375, je mit weiteren Hinweisen). Solche Befürchtungen bestehen aber für die bundesrechtlichen Verfahren vor den eidgenössischen Behörden nicht. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb den gesamtschweizerischen Organisationen die Teilnahme an diesen Verfahren zu erlassen wäre. Die mit der Neuregelung verbundene Mehrbelastung der Verbände ist auf der eidgenössischen Ebene gering. Schon bisher galt in den zahlreichen Verfahren, die sich - allein oder im Zusammenhang mit einer spezialgesetzlichen Ordnung - nach dem eidgenössischen Enteignungsgesetz richten, auch für die Dachverbände die Pflicht, bereits am Einspracheverfahren teilzunehmen (vgl. BGE 116 Ib 141 E. 1). Somit besteht kein Anlass, in Abweichung von der bisherigen Praxis die Vorzugsbehandlung der gesamtschweizerischen Organisationen hinsichtlich der Erschöpfung des Instanzenzuges auf die Verfahren vor Bundesbehörden auszudehnen. Der Klarheit halber ist beizufügen, dass es den gesamtschweizerischen Organisationen aufgrund von Art. 11 VwVG selbstverständlich anheimgestellt bleibt, sich in eidgenössischen Einspracheverfahren - unter Erteilung einer einzelfallweise auszustellenden Vollmacht - vertreten zu lassen. c) Durch die Artikel 126 ff. des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Militärgesetzes sind die Erstellung und Änderung von militärischen Bauten und Anlagen grundsätzlich für bewilligungspflichtig erklärt und gewisse Verfahrensleitsätze festgelegt worden. Art. 129 Abs. 1 MG beauftragt den Bundesrat, die für den Bewilligungsentscheid zuständige Bundesbehörde zu bezeichnen und das Verfahren im Einzelnen zu regeln. Die gestützt hierauf erlassene Militärische Baubewilligungsverordnung bezeichnet das Eidgenössische Militärdepartement (heute: Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport) als Baubewilligungsbehörde (Art. 3 MBV). Sie sieht weiter für die Fälle, die keine Enteignung erfordern, ein sog. ordentliches Baubewilligungsverfahren vor, in dem die Privaten ihre Anliegen während der öffentlichen Auflage des Gesuchs mit Einsprache wahren können. Die erhobenen Einsprachen sind vom VBS in einem dem Entscheid vorangehenden Instruktions- und Einigungsverfahren zu prüfen (vgl. Art. 8 ff., insbesondere Art. 15-18 MBV). Die militärische Baubewilligung wird demnach in einem bundesrechtlich geregelten, sich ausschliesslich vor Bundesbehörden abspielenden Verfahren erteilt. Kantonale Bewilligungen sind nicht erforderlich (vgl. Art. 126 Abs. 3 MG). Das Baugesuch für das hier umstrittene Ausbauvorhaben ist den Vorschriften entsprechend im Bundesblatt publiziert (BBl 1997 I S. 1472) und vom 12. März bis 12. April 1997 öffentlich aufgelegt worden. Während dieser Frist haben - wie dargelegt - der WWF Zürich, der Zürcher Vogelschutz sowie die Pro Natura Zürich in eigenem Namen Einsprache erhoben. Diese Einsprachen sind vom VBS entgegengenommen und materiell behandelt worden - ob zu Recht, bleibe dahingestellt. Dagegen haben die gesamtschweizerischen Organisationen weder selbst, noch vertreten durch ihre Sektionen am Einspracheverfahren vor dem Departement teilgenommen. Auf ihre beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher nach dem Gesagten mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden.
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Art. 55 USG, Art. 12 NHG und Art. 12a NHG; Beschwerdelegitimation der gesamtschweizerischen Organisationen. Die Beschwerdelegitimation der gesamtschweizerischen Organisationen gemäss Art. 55 USG und Art. 12 und 12a NHG besteht nur, wenn sich die schweizerischen Organisationen am vorangegangenen Einspracheverfahren vor Bundesbehörden selbst beteiligt haben.
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administrative law and public international law
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125 II 50 Sachverhalt ab Seite 50 Das Panzerübungsgelände auf dem Waffenplatz Kloten-Bülach soll in mehreren Etappen ausgebaut und saniert werden. Für die Etappe 1A ordnete das Eidgenössische Militärdepartement am 17. Oktober 1996 die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss den Artikeln 8 bis 19 der Militärischen Baubewilligungsverordnung an. Das Baugesuch mit den dazugehörigen Unterlagen wurde der Bewilligungsbehörde vom Bundesamt für Betriebe des Heeres am 13. Januar 1997 unterbreitet und vom 12. März bis 12. April 1997 öffentlich aufgelegt. Gegen das Ausbauprojekt erhoben unter anderem der World Wide Fund for Nature WWF Zürich, der Zürcher Vogelschutz und der Zürcher Naturschutzbund Einsprache. An diesen Einsprachen wurde an der Einigungsverhandlung vom 23. Oktober 1997 festgehalten. Mit Verfügung vom 17. Juni 1998 gab das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport dem Baugesuch für die Etappe 1A mit gewissen Ausnahmen statt und bewilligte zugleich die ausbaubedingte Rodung von 5300 m2 Wald. Die Baubewilligung wurde mit den Auflagen verbunden, die von den Umweltschutzfachstellen beantragt worden waren. Die Einsprachen der Organisationen wies das Departement, wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt, im Sinne der Erwägungen ab. Gegen die Baubewilligung haben der World Wide Fund for Nature WWF Schweiz, der Schweizer Vogelschutz SVS und die Pro Natura, vertreten je durch ihre zürcherische Sektion, mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Mit der angefochtenen Verfügung hat das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) in Anwendung von Art. 126 ff. des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (Militärgesetz, MG; SR 510.10) und der Verordnung über das Bewilligungsverfahren für militärische Bauten und Anlagen vom 25. September 1995 (Militärische Baubewilligungsverordnung, MBV; SR 510.51) eine Baubewilligung erteilt. Solche Bewilligungen unterliegen nach Art. 130 Abs. 1 MG sowie Art. 99 Abs. 2 lit. b und Art. 100 Abs. 2 lit. c OG grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das eingereichte Rechtsmittel ist daher zulässig. 2. Der WWF Schweiz, der Schweizer Vogelschutz und die Pro Natura zählen zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die sowohl nach Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) als auch nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) zur Erhebung von Beschwerden an den Bundesrat oder von Verwaltungsgerichtsbeschwerden an das Bundesgericht berechtigt sind (vgl. Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990, in der Fassung vom 15. Juni 1998, AS 1998 II 1572). Die Beschwerdelegitimation besteht indessen nur, wenn sich die beschwerdeführenden Organisationen am vorangegangenen Einspracheverfahren beteiligt haben. Diese Voraussetzung ist bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes im Jahre 1995 ausdrücklich in die Bundesgesetzgebung aufgenommen worden (vgl. Art. 12a Abs. 2 NHG, Art. 55 Abs. 5 USG und Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober 1985 [FWG, SR 704] in der Fassung vom 24. März 1995, in Kraft seit 1. Februar 1996). Nun haben hier am Baubewilligungs- bzw. Einspracheverfahren vor dem VBS einzig die kantonalen Sektionen teilgenommen und es fragt sich deshalb, ob es den Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden gesamtschweizerischen Organisationen nicht an der formellen Beschwer fehle. Wie sich im Folgenden zeigt, besteht in der Tat kein Grund, die gesamtschweizerischen Vereinigungen von der Pflicht auszunehmen, die Verfahren vor Bundesbehörden selbst zu durchlaufen. a) Das Bundesgericht hat erstmals in einem nicht publizierten Entscheid vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 NHG in Verbindung mit Art. 103 lit. c und Art. 98 lit. g OG festgestellt, dass der kantonale Instanzenzug auch dann als erschöpft gelten dürfe, wenn die im bundesgerichtlichen Verfahren auftretende gesamtschweizerische Organisation nicht selbst, sondern nur durch ihre kantonale Sektion am kantonalen Verfahren beteiligt war. Allerdings wurde auch nach diesem Urteil noch vereinzelt gestützt auf die ursprüngliche Fassung von Art. 12 NHG vollständig auf das Erfordernis der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren verzichtet (BGE 109 Ib 214 E. 2; nicht publ. Entscheid vom 30. Juni 1988 i.S. Schweizer Heimatschutz c. Dipartimento federale dell'interno, E. 1). Erst im Grundsatzentscheid vom 25. April 1990 (BGE 116 Ib 418 = ZBl 92/1991 S. 374 ff.) ist die mittlerweile vom Gesetzgeber ins Umweltschutzgesetz (Art. 55 Abs. 3) aufgenommene Pflicht der Umweltschutzverbände, mindestens am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren teilzunehmen, verallgemeinert und auf die gemäss Art. 12 NHG Beschwerdeführenden ausgedehnt worden. Dabei war sich das Bundesgericht bewusst, dass den Verbänden angesichts der unterschiedlichen kantonalen Verfahrensvorschriften erhöhte Sorgfalt bei der Beschwerdeführung abverlangt werde; doch hielt es dies für zumutbar, weil sich die Organisationen häufig durch lokale oder regionale Sektionen vertreten lassen könnten (vgl. BGE 116 Ib 418 E. 3d). Dementsprechend sind in der Folge die gesamtschweizerischen Vereinigungen verschiedentlich für befugt erklärt worden, vor der letzten kantonalen Instanz über ihre Sektionen Beschwerde zu führen, wobei eine solche "Vertretung" auch stillschweigend - aufgrund der statutarisch festgelegten Aufgabenteilung - erfolgen könne (BGE 118 Ib 296 E. 2; BGE 123 II 289 E. 1e/aa S. 293; s.a. BGE 117 Ib 97 nicht publ. E. 2c; 135 E. 1c; BGE 119 Ib 222 E. 1b; BGE 121 II 224). Dagegen ist - soweit ersichtlich - in Verfahren vor Bundesbehörden nie zugelassen worden, dass die kantonalen Sektionen anstelle der gesamtschweizerischen Organisation auftreten, ohne von dieser ausdrücklich bevollmächtigt zu sein (so auch PETER M. KELLER, Kommentar NHG, N. 12 zu Art. 12 S. 262, ROBERT ZIMMERMANN, Droit de recours - quo vadis? URP 10/1996 S. 788 ff., S. 797). b) Wie bereits erwähnt, ist bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes und der damit verbundenen Änderung des Umweltschutzgesetzes vom 24. März 1995 die in der Rechtsprechung begründete Pflicht zur Verfahrensbeteiligung der gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen erweitert worden. Diese sind nunmehr gehalten, an kantonalen und eidgenössischen Einsprache- und Beschwerdeverfahren von Anfang an teilzunehmen (Art. 12a Abs. 2 und 3 sowie Art. 12 Abs. 4 und 5 NHG, Art. 55 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 USG). Als Korrelat hiezu wird den Behörden vorgeschrieben, für die Eröffnung der anfechtbaren Verfügung oder des Gesuches, gegen das Einsprache erhoben werden kann, durch schriftliche Mitteilung oder Veröffentlichung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan zu sorgen (Art. 12a Abs. 1 NHG, Art. 55 Abs. 4 Satz 1 USG). Ob und inwieweit sich die gesamtschweizerischen Organisationen in diesen unterinstanzlichen Verfahren durch ihre Sektionen vertreten lassen könnten, wird in der Gesetzesnovelle nicht geregelt. Diese Frage bildete auch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratung. Die eidgenössischen Räte einigten sich nach langen Verhandlungen lediglich darauf, dass die Verbände - gleich wie die anderen Privaten - aus Gründen der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit von Anfang an in das Verfahren eintreten müssten (vgl. BGE 121 II 224 E. 2c mit Hinweisen auf die parlamentarischen Beratungen). Ob angesichts dieser Gleichstellung noch uneingeschränkt an der Rechtsprechung über die stillschweigende Vertretung der Verbände in kantonalen Verfahren festgehalten werden könne, braucht hier nicht beantwortet zu werden. Jedenfalls kann aus der Tatsache, dass sich die schweizerischen Organisationen nun sowohl an den im kantonalen Recht wie auch im Bundesrecht vorgesehenen Einspracheverfahren zu beteiligen haben, nicht geschlossen werden, dass das ihnen bisher für das kantonale Verfahren gewährte Privileg auch im eidgenössischen Verfahren gelten müsse. Wie bereits angedeutet, entsprang die prozessuale Sonderbehandlung der gesamtschweizerischen Verbände der Befürchtung, diese könnten die ihnen vom Bundesgesetzgeber übertragenen Aufgaben gar nicht wahrnehmen, wenn sie selbst in den Kantonen prozessieren und den diversen Verfahrensvorschriften nachkommen müssten. Insbesondere wurde bezweifelt, dass die Dachverbände in der Lage wären, sich über die zahlreichen Fälle in den Kantonen (vor allem auf dem Gebiet von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung) rechtzeitig zu informieren und fristgerecht zu handeln (vgl. die zitierten Entscheide sowie ATTILIO R. GADOLA, Beteiligung ideeller Verbände am Verfahren vor den unteren kantonalen Instanzen - Pflicht oder blosse Obliegenheit, in ZBl 93/1992 S. 97 ff., S. 113; LORENZ MEYER, Das Beschwerderecht von Vereinigungen; Auswirkungen auf das kantonale Verfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 167 ff., 170; THIERRY TANQUEREL, Les voies de droit des organisations écologistes en Suisse et aux Etats-Unis, Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 72; STEPHAN WULLSCHLEGER, Das Beschwerderecht der ideellen Verbände und das Erfordernis der formellen Beschwer, in ZBl 94/1993 S. 359 ff., 375, je mit weiteren Hinweisen). Solche Befürchtungen bestehen aber für die bundesrechtlichen Verfahren vor den eidgenössischen Behörden nicht. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb den gesamtschweizerischen Organisationen die Teilnahme an diesen Verfahren zu erlassen wäre. Die mit der Neuregelung verbundene Mehrbelastung der Verbände ist auf der eidgenössischen Ebene gering. Schon bisher galt in den zahlreichen Verfahren, die sich - allein oder im Zusammenhang mit einer spezialgesetzlichen Ordnung - nach dem eidgenössischen Enteignungsgesetz richten, auch für die Dachverbände die Pflicht, bereits am Einspracheverfahren teilzunehmen (vgl. BGE 116 Ib 141 E. 1). Somit besteht kein Anlass, in Abweichung von der bisherigen Praxis die Vorzugsbehandlung der gesamtschweizerischen Organisationen hinsichtlich der Erschöpfung des Instanzenzuges auf die Verfahren vor Bundesbehörden auszudehnen. Der Klarheit halber ist beizufügen, dass es den gesamtschweizerischen Organisationen aufgrund von Art. 11 VwVG selbstverständlich anheimgestellt bleibt, sich in eidgenössischen Einspracheverfahren - unter Erteilung einer einzelfallweise auszustellenden Vollmacht - vertreten zu lassen. c) Durch die Artikel 126 ff. des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Militärgesetzes sind die Erstellung und Änderung von militärischen Bauten und Anlagen grundsätzlich für bewilligungspflichtig erklärt und gewisse Verfahrensleitsätze festgelegt worden. Art. 129 Abs. 1 MG beauftragt den Bundesrat, die für den Bewilligungsentscheid zuständige Bundesbehörde zu bezeichnen und das Verfahren im Einzelnen zu regeln. Die gestützt hierauf erlassene Militärische Baubewilligungsverordnung bezeichnet das Eidgenössische Militärdepartement (heute: Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport) als Baubewilligungsbehörde (Art. 3 MBV). Sie sieht weiter für die Fälle, die keine Enteignung erfordern, ein sog. ordentliches Baubewilligungsverfahren vor, in dem die Privaten ihre Anliegen während der öffentlichen Auflage des Gesuchs mit Einsprache wahren können. Die erhobenen Einsprachen sind vom VBS in einem dem Entscheid vorangehenden Instruktions- und Einigungsverfahren zu prüfen (vgl. Art. 8 ff., insbesondere Art. 15-18 MBV). Die militärische Baubewilligung wird demnach in einem bundesrechtlich geregelten, sich ausschliesslich vor Bundesbehörden abspielenden Verfahren erteilt. Kantonale Bewilligungen sind nicht erforderlich (vgl. Art. 126 Abs. 3 MG). Das Baugesuch für das hier umstrittene Ausbauvorhaben ist den Vorschriften entsprechend im Bundesblatt publiziert (BBl 1997 I S. 1472) und vom 12. März bis 12. April 1997 öffentlich aufgelegt worden. Während dieser Frist haben - wie dargelegt - der WWF Zürich, der Zürcher Vogelschutz sowie die Pro Natura Zürich in eigenem Namen Einsprache erhoben. Diese Einsprachen sind vom VBS entgegengenommen und materiell behandelt worden - ob zu Recht, bleibe dahingestellt. Dagegen haben die gesamtschweizerischen Organisationen weder selbst, noch vertreten durch ihre Sektionen am Einspracheverfahren vor dem Departement teilgenommen. Auf ihre beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher nach dem Gesagten mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden.
de
Art. 55 LPE, art. 12 LPN et art. 12a LPN; qualité pour recourir des organisations d'importance nationale. La qualité pour recourir des organisations d'importance nationale, selon l'art. 55 LPE et les art. 12 et 12a LPN, ne peut être reconnue que si les organisations faîtières sont intervenues elles-mêmes dans la procédure d'opposition préalable devant les autorités fédérales.
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 50
125 II 50 Sachverhalt ab Seite 50 Das Panzerübungsgelände auf dem Waffenplatz Kloten-Bülach soll in mehreren Etappen ausgebaut und saniert werden. Für die Etappe 1A ordnete das Eidgenössische Militärdepartement am 17. Oktober 1996 die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss den Artikeln 8 bis 19 der Militärischen Baubewilligungsverordnung an. Das Baugesuch mit den dazugehörigen Unterlagen wurde der Bewilligungsbehörde vom Bundesamt für Betriebe des Heeres am 13. Januar 1997 unterbreitet und vom 12. März bis 12. April 1997 öffentlich aufgelegt. Gegen das Ausbauprojekt erhoben unter anderem der World Wide Fund for Nature WWF Zürich, der Zürcher Vogelschutz und der Zürcher Naturschutzbund Einsprache. An diesen Einsprachen wurde an der Einigungsverhandlung vom 23. Oktober 1997 festgehalten. Mit Verfügung vom 17. Juni 1998 gab das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport dem Baugesuch für die Etappe 1A mit gewissen Ausnahmen statt und bewilligte zugleich die ausbaubedingte Rodung von 5300 m2 Wald. Die Baubewilligung wurde mit den Auflagen verbunden, die von den Umweltschutzfachstellen beantragt worden waren. Die Einsprachen der Organisationen wies das Departement, wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt, im Sinne der Erwägungen ab. Gegen die Baubewilligung haben der World Wide Fund for Nature WWF Schweiz, der Schweizer Vogelschutz SVS und die Pro Natura, vertreten je durch ihre zürcherische Sektion, mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Mit der angefochtenen Verfügung hat das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) in Anwendung von Art. 126 ff. des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (Militärgesetz, MG; SR 510.10) und der Verordnung über das Bewilligungsverfahren für militärische Bauten und Anlagen vom 25. September 1995 (Militärische Baubewilligungsverordnung, MBV; SR 510.51) eine Baubewilligung erteilt. Solche Bewilligungen unterliegen nach Art. 130 Abs. 1 MG sowie Art. 99 Abs. 2 lit. b und Art. 100 Abs. 2 lit. c OG grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das eingereichte Rechtsmittel ist daher zulässig. 2. Der WWF Schweiz, der Schweizer Vogelschutz und die Pro Natura zählen zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die sowohl nach Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) als auch nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) zur Erhebung von Beschwerden an den Bundesrat oder von Verwaltungsgerichtsbeschwerden an das Bundesgericht berechtigt sind (vgl. Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990, in der Fassung vom 15. Juni 1998, AS 1998 II 1572). Die Beschwerdelegitimation besteht indessen nur, wenn sich die beschwerdeführenden Organisationen am vorangegangenen Einspracheverfahren beteiligt haben. Diese Voraussetzung ist bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes im Jahre 1995 ausdrücklich in die Bundesgesetzgebung aufgenommen worden (vgl. Art. 12a Abs. 2 NHG, Art. 55 Abs. 5 USG und Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober 1985 [FWG, SR 704] in der Fassung vom 24. März 1995, in Kraft seit 1. Februar 1996). Nun haben hier am Baubewilligungs- bzw. Einspracheverfahren vor dem VBS einzig die kantonalen Sektionen teilgenommen und es fragt sich deshalb, ob es den Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden gesamtschweizerischen Organisationen nicht an der formellen Beschwer fehle. Wie sich im Folgenden zeigt, besteht in der Tat kein Grund, die gesamtschweizerischen Vereinigungen von der Pflicht auszunehmen, die Verfahren vor Bundesbehörden selbst zu durchlaufen. a) Das Bundesgericht hat erstmals in einem nicht publizierten Entscheid vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 NHG in Verbindung mit Art. 103 lit. c und Art. 98 lit. g OG festgestellt, dass der kantonale Instanzenzug auch dann als erschöpft gelten dürfe, wenn die im bundesgerichtlichen Verfahren auftretende gesamtschweizerische Organisation nicht selbst, sondern nur durch ihre kantonale Sektion am kantonalen Verfahren beteiligt war. Allerdings wurde auch nach diesem Urteil noch vereinzelt gestützt auf die ursprüngliche Fassung von Art. 12 NHG vollständig auf das Erfordernis der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren verzichtet (BGE 109 Ib 214 E. 2; nicht publ. Entscheid vom 30. Juni 1988 i.S. Schweizer Heimatschutz c. Dipartimento federale dell'interno, E. 1). Erst im Grundsatzentscheid vom 25. April 1990 (BGE 116 Ib 418 = ZBl 92/1991 S. 374 ff.) ist die mittlerweile vom Gesetzgeber ins Umweltschutzgesetz (Art. 55 Abs. 3) aufgenommene Pflicht der Umweltschutzverbände, mindestens am letztinstanzlichen kantonalen Verfahren teilzunehmen, verallgemeinert und auf die gemäss Art. 12 NHG Beschwerdeführenden ausgedehnt worden. Dabei war sich das Bundesgericht bewusst, dass den Verbänden angesichts der unterschiedlichen kantonalen Verfahrensvorschriften erhöhte Sorgfalt bei der Beschwerdeführung abverlangt werde; doch hielt es dies für zumutbar, weil sich die Organisationen häufig durch lokale oder regionale Sektionen vertreten lassen könnten (vgl. BGE 116 Ib 418 E. 3d). Dementsprechend sind in der Folge die gesamtschweizerischen Vereinigungen verschiedentlich für befugt erklärt worden, vor der letzten kantonalen Instanz über ihre Sektionen Beschwerde zu führen, wobei eine solche "Vertretung" auch stillschweigend - aufgrund der statutarisch festgelegten Aufgabenteilung - erfolgen könne (BGE 118 Ib 296 E. 2; BGE 123 II 289 E. 1e/aa S. 293; s.a. BGE 117 Ib 97 nicht publ. E. 2c; 135 E. 1c; BGE 119 Ib 222 E. 1b; BGE 121 II 224). Dagegen ist - soweit ersichtlich - in Verfahren vor Bundesbehörden nie zugelassen worden, dass die kantonalen Sektionen anstelle der gesamtschweizerischen Organisation auftreten, ohne von dieser ausdrücklich bevollmächtigt zu sein (so auch PETER M. KELLER, Kommentar NHG, N. 12 zu Art. 12 S. 262, ROBERT ZIMMERMANN, Droit de recours - quo vadis? URP 10/1996 S. 788 ff., S. 797). b) Wie bereits erwähnt, ist bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes und der damit verbundenen Änderung des Umweltschutzgesetzes vom 24. März 1995 die in der Rechtsprechung begründete Pflicht zur Verfahrensbeteiligung der gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen erweitert worden. Diese sind nunmehr gehalten, an kantonalen und eidgenössischen Einsprache- und Beschwerdeverfahren von Anfang an teilzunehmen (Art. 12a Abs. 2 und 3 sowie Art. 12 Abs. 4 und 5 NHG, Art. 55 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 USG). Als Korrelat hiezu wird den Behörden vorgeschrieben, für die Eröffnung der anfechtbaren Verfügung oder des Gesuches, gegen das Einsprache erhoben werden kann, durch schriftliche Mitteilung oder Veröffentlichung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan zu sorgen (Art. 12a Abs. 1 NHG, Art. 55 Abs. 4 Satz 1 USG). Ob und inwieweit sich die gesamtschweizerischen Organisationen in diesen unterinstanzlichen Verfahren durch ihre Sektionen vertreten lassen könnten, wird in der Gesetzesnovelle nicht geregelt. Diese Frage bildete auch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratung. Die eidgenössischen Räte einigten sich nach langen Verhandlungen lediglich darauf, dass die Verbände - gleich wie die anderen Privaten - aus Gründen der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit von Anfang an in das Verfahren eintreten müssten (vgl. BGE 121 II 224 E. 2c mit Hinweisen auf die parlamentarischen Beratungen). Ob angesichts dieser Gleichstellung noch uneingeschränkt an der Rechtsprechung über die stillschweigende Vertretung der Verbände in kantonalen Verfahren festgehalten werden könne, braucht hier nicht beantwortet zu werden. Jedenfalls kann aus der Tatsache, dass sich die schweizerischen Organisationen nun sowohl an den im kantonalen Recht wie auch im Bundesrecht vorgesehenen Einspracheverfahren zu beteiligen haben, nicht geschlossen werden, dass das ihnen bisher für das kantonale Verfahren gewährte Privileg auch im eidgenössischen Verfahren gelten müsse. Wie bereits angedeutet, entsprang die prozessuale Sonderbehandlung der gesamtschweizerischen Verbände der Befürchtung, diese könnten die ihnen vom Bundesgesetzgeber übertragenen Aufgaben gar nicht wahrnehmen, wenn sie selbst in den Kantonen prozessieren und den diversen Verfahrensvorschriften nachkommen müssten. Insbesondere wurde bezweifelt, dass die Dachverbände in der Lage wären, sich über die zahlreichen Fälle in den Kantonen (vor allem auf dem Gebiet von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung) rechtzeitig zu informieren und fristgerecht zu handeln (vgl. die zitierten Entscheide sowie ATTILIO R. GADOLA, Beteiligung ideeller Verbände am Verfahren vor den unteren kantonalen Instanzen - Pflicht oder blosse Obliegenheit, in ZBl 93/1992 S. 97 ff., S. 113; LORENZ MEYER, Das Beschwerderecht von Vereinigungen; Auswirkungen auf das kantonale Verfahren, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 167 ff., 170; THIERRY TANQUEREL, Les voies de droit des organisations écologistes en Suisse et aux Etats-Unis, Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 72; STEPHAN WULLSCHLEGER, Das Beschwerderecht der ideellen Verbände und das Erfordernis der formellen Beschwer, in ZBl 94/1993 S. 359 ff., 375, je mit weiteren Hinweisen). Solche Befürchtungen bestehen aber für die bundesrechtlichen Verfahren vor den eidgenössischen Behörden nicht. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb den gesamtschweizerischen Organisationen die Teilnahme an diesen Verfahren zu erlassen wäre. Die mit der Neuregelung verbundene Mehrbelastung der Verbände ist auf der eidgenössischen Ebene gering. Schon bisher galt in den zahlreichen Verfahren, die sich - allein oder im Zusammenhang mit einer spezialgesetzlichen Ordnung - nach dem eidgenössischen Enteignungsgesetz richten, auch für die Dachverbände die Pflicht, bereits am Einspracheverfahren teilzunehmen (vgl. BGE 116 Ib 141 E. 1). Somit besteht kein Anlass, in Abweichung von der bisherigen Praxis die Vorzugsbehandlung der gesamtschweizerischen Organisationen hinsichtlich der Erschöpfung des Instanzenzuges auf die Verfahren vor Bundesbehörden auszudehnen. Der Klarheit halber ist beizufügen, dass es den gesamtschweizerischen Organisationen aufgrund von Art. 11 VwVG selbstverständlich anheimgestellt bleibt, sich in eidgenössischen Einspracheverfahren - unter Erteilung einer einzelfallweise auszustellenden Vollmacht - vertreten zu lassen. c) Durch die Artikel 126 ff. des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Militärgesetzes sind die Erstellung und Änderung von militärischen Bauten und Anlagen grundsätzlich für bewilligungspflichtig erklärt und gewisse Verfahrensleitsätze festgelegt worden. Art. 129 Abs. 1 MG beauftragt den Bundesrat, die für den Bewilligungsentscheid zuständige Bundesbehörde zu bezeichnen und das Verfahren im Einzelnen zu regeln. Die gestützt hierauf erlassene Militärische Baubewilligungsverordnung bezeichnet das Eidgenössische Militärdepartement (heute: Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport) als Baubewilligungsbehörde (Art. 3 MBV). Sie sieht weiter für die Fälle, die keine Enteignung erfordern, ein sog. ordentliches Baubewilligungsverfahren vor, in dem die Privaten ihre Anliegen während der öffentlichen Auflage des Gesuchs mit Einsprache wahren können. Die erhobenen Einsprachen sind vom VBS in einem dem Entscheid vorangehenden Instruktions- und Einigungsverfahren zu prüfen (vgl. Art. 8 ff., insbesondere Art. 15-18 MBV). Die militärische Baubewilligung wird demnach in einem bundesrechtlich geregelten, sich ausschliesslich vor Bundesbehörden abspielenden Verfahren erteilt. Kantonale Bewilligungen sind nicht erforderlich (vgl. Art. 126 Abs. 3 MG). Das Baugesuch für das hier umstrittene Ausbauvorhaben ist den Vorschriften entsprechend im Bundesblatt publiziert (BBl 1997 I S. 1472) und vom 12. März bis 12. April 1997 öffentlich aufgelegt worden. Während dieser Frist haben - wie dargelegt - der WWF Zürich, der Zürcher Vogelschutz sowie die Pro Natura Zürich in eigenem Namen Einsprache erhoben. Diese Einsprachen sind vom VBS entgegengenommen und materiell behandelt worden - ob zu Recht, bleibe dahingestellt. Dagegen haben die gesamtschweizerischen Organisationen weder selbst, noch vertreten durch ihre Sektionen am Einspracheverfahren vor dem Departement teilgenommen. Auf ihre beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher nach dem Gesagten mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden.
de
Art. 55 LPAmb, art. 12 LPN e art. 12a LPN; legittimazione a ricorrere delle associazioni d'importanza nazionale. La legittimazione a ricorrere delle associazioni d'importanza nazionale, secondo l'art. 55 LPAmb e gli art. 12 e 12a LPN, sussiste soltanto qualora le associazioni svizzere abbiano partecipato esse medesime alla precedente procedura di opposizione davanti alle autorità federali.
it
administrative law and public international law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 508
125 II 508 Sachverhalt ab Seite 509 Mit gleichlautenden Verfügungen vom 3. Mai 1994 verpflichtete der Gemeinderat Reinach die Heer AG sowie weitere Gewerbebetriebe in Reinach, ihre vermischten Abfälle ab 1. August 1994 durch das von der Gemeinde beauftragte Entsorgungsunternehmen abführen zu lassen und die dafür vorgesehenen Gebühren zu entrichten. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde der Verfügungsadressaten am 19. Dezember 1995 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft führte am 18. Februar 1998 eine Parteiverhandlung durch und wies anschliessend die gegen den Regierungsratsentscheid erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Die Verfügungsadressaten haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, das Verwaltungsgerichtsurteil vom 18. Februar 1998 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht können die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG ist auch das Bundesverfassungsrecht zu zählen (BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47 mit Hinweisen). Hat allerdings - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt gebunden, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG). b) Während der Hängigkeit der Beschwerde vor dem kantonalen Verwaltungsgericht ist am 1. Juli 1997 die Revision des Umweltschutzgesetzes des Bundes vom 21. Dezember 1995 in Kraft getreten (AS 1997 1155, 1174; BBl 1993 II 1445). Dabei sind insbesondere die Vorschriften über das Abfallrecht einer weitreichenden Überarbeitung unterzogen worden. Diese Vorschriften sind um der öffentlichen Ordnung willen bzw. zur Durchsetzung der erheblichen öffentlichen Interessen an einem wirksamen Schutz der Umwelt sofort, d.h. auch in hängigen Verfahren, anwendbar (BGE 123 II 359 E. 3; BGE 112 Ib 39 E. 1c, je mit Hinweisen). Die vorliegende Situation lässt sich mit dem Fall Neuenhof (Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1997, zusammengefasst in URP 1998 61) nicht vergleichen. Dort war die staatsrechtliche Beschwerde gegen eine Bussenverfügung zu beurteilen. Dies hatte gemäss der Rechtslage im Zeitpunkt des letzten kantonalen Entscheids zu geschehen (BGE 120 Ia 126 E. 3b), in welchem die USG-Revision vom 21. Dezember 1995 noch nicht in Kraft stand. Im Übrigen hat schon das Verwaltungsgericht die USG-Revision in seinem hier angefochtenen Entscheid mitberücksichtigt, wobei es der Auffassung war, die Revision habe keine wesentliche Änderung der Rechtslage bewirkt. 4. Das Verwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Beschwerdeführer hätten über ihren Transporteur nicht nur betriebsspezifischen Abfall, sondern auch Kehrichtsäcke, Waschmittelpackungen, Büroabfälle, Alugetränkedosen, Speiseölflaschen, Verpflegungsreste usw. entsorgt. Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Feststellung als aktenwidrig und beanstanden eine Verletzung des Willkürverbots sowie ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Rügen sind unbegründet. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts stützen sich auf Erhebungen der Abteilung Tiefbau/Entsorgung/Naturschutz der Bauverwaltung Reinach, die im März, im Juni, im August und im September 1994 vorgenommen wurden. Jedenfalls die Erhebung vom März stammt aus der Zeit vor dem Erlass der kommunalen Verfügung, die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt. Um ihren Zweck zu erfüllen, waren diese Erhebungen unangemeldet durchzuführen und genügte es für die Gewährung des rechtlichen Gehörs, dass die Beschwerdeführer nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen konnten (BGE 113 Ia 81 E. 3a mit Hinweis), wie dies geschehen ist. Anlässlich der Kontrollen wurden Protokollnotizen erstellt, welche datiert, aber nicht unterzeichnet sind. Die Gemeinde Reinach hat indessen bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in welchem die Beschwerdeführer erstmals Einwände gegen die Protokollnotizen erhoben, den Verfasser derselben bezeichnet und seine Befragung angeboten. Es kann daher entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer keine Rede davon sein, dass «keine diesbezüglichen Zeugenaussagen» erhältlich zu machen gewesen wären. Die von den Beschwerdeführern erwähnten Abfalldeklarationsformulare stellen kein Beweismittel dar, welches die auf das Jahr 1994 bezogenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts als offensichtlich unzutreffend erscheinen lassen. Sie können, nachdem sie erst im Verlaufe des Jahres 1996 für die damals vorgenommene Entsorgung erstellt wurden, von vornherein keinen Beweis für die Situation im Jahr 1994 erbringen. Ausserdem müssen sie zumindest so lange als reine Parteibehauptungen qualifiziert werden, als sie nicht behördlich abgenommen worden sind. Entsprechende Bestätigungen haben die Beschwerdeführer indessen nicht ins Recht gelegt. Es spielt deshalb auch keine Rolle, ob die Beschwerdeführer keine Veranlassung hatten, schon vor 1996 eine Abfalldeklaration zu erstellen. Soweit sie darlegen, sie hätten keine entsprechende Möglichkeit gehabt, ist ihr Einwand offenkundig verfehlt. Die Möglichkeit der Abfalldeklaration wurde bereits mit dem Inkrafttreten von § 24 des Kantonalen Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1992 (USG/BL) geschaffen. 5. a) Die Art. 31b und 31c des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) regeln die Verantwortung für die Abfallentsorgung. Gemäss Art. 31b Abs. 1 USG ist es Aufgabe der Kantone, Siedlungsabfälle, Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt und der öffentlichen Abwasserreinigung sowie Abfälle, deren Inhaber nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist, zu entsorgen. Die Kantone können diesen Entsorgungsauftrag an die Gemeinden delegieren (BGE 123 II 359 E. 5a S. 367). Der Kanton Basel-Landschaft hat von dieser Möglichkeit insofern Gebrauch gemacht, als gemäss § 21 Abs. 1 USG/BL die Sammlung der Siedlungsabfälle Aufgabe der Gemeinden ist, während der Kanton für deren Beseitigung sorgt (§ 22 Abs. 1 USG/BL). Die Entsorgung aller anderen Abfälle obliegt gemäss Art. 31c Abs. 1 USG deren Inhaber. Dieser kann Dritte mit der Entsorgung beauftragen. b) Art. 31b Abs. 2 USG verpflichtet die Kantone, für die genannten Abfälle Einzugsgebiete festzulegen, und Abs. 3 dieser Bestimmung hält fest, dass der Abfallinhaber die Abfälle den von den Kantonen vorgesehenen Sammlungen oder Sammelstellen übergeben muss. Damit wird - wie schon nach Art. 31 Abs. 2 USG in der alten Fassung - für die in Art. 31b Abs. 1 USG genannten Abfälle ein kantonales Entsorgungsmonopol statuiert, was mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar ist (BGE 123 II 359 E. 5b S. 368; Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1997, Gemeinde Neuenhof, zusammengefasst in URP 1998 61, E. 3). Das anerkennen inzwischen auch die Beschwerdeführer. Hingegen übersehen sie, dass dieses Monopol, wie in der zitierten Rechtsprechung dargelegt wird, schon von Bundesrechts wegen besteht und daher keiner besonderen kantonalrechtlichen Grundlage mehr bedarf. Gemäss § 36 Abs. 1 KV/BL mit dem Titel «Übertragung von Befugnissen» darf der Gesetzgeber die Befugnis zum Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen nicht auf andere Organe übertragen. Diese Bestimmung betrifft die Aufgaben- bzw. Gewaltenteilung innerhalb des Kantons. Nachdem das kantonale Monopol für die Entsorgung von Siedlungsabfällen schon von Bundesrechts wegen besteht und diese Aufgabe (sowie das damit verbundene Monopol), soweit es die Sammlung der Abfälle betrifft, in einem formellen Gesetz auf die Gemeinden übertragen wurde, können die Beschwerdeführer aus § 36 KV/BL nichts für sich ableiten. Ihre Rüge, der angefochtene Entscheid missachte diese Verfassungsbestimmung, ist offensichtlich unbegründet. 6. Die Beschwerdeführer bringen vor, bei ihren Abfällen handle es sich um gewerblichen Abfall, für dessen Entsorgung sie selbst zuständig seien. Sie vertreten insbesondere die Auffassung, ihre Abfälle könnten aus quantitativen Gründen nicht als Siedlungsabfälle bezeichnet werden. a) Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 25. Juni 1998 (auszugsweise publiziert in URP 1998 522) in Erw. 5c festgestellt, dass es sich beim Begriff der Siedlungsabfälle um einen bundesrechtlichen Begriff handelt. Die Beschwerdeführer können daher aus dem kantonalen Umweltschutzgesetz nichts für die Unterscheidung von Siedlungsabfällen und Abfällen aus Industrie und Gewerbe ableiten. b) Das Umweltschutzgesetz und die zugehörigen Verordnungsbestimmungen (vgl. insbesondere die Technische Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.600]) verwenden einen allgemeinen Abfallbegriff (vgl. Art. 7 Abs. 6 USG) sowie verschiedene Unterbegriffe wie «Siedlungsabfälle», «Bauabfälle», «Sonderabfälle», deren Abgrenzung nicht restlos klar erscheint (HERIBERT RAUSCH, Abfälle als Gegenstand der Umweltschutzgesetzgebung, in URP 1999 S. 5 ff., S. 11 ff.). Insbesondere lässt sich feststellen, dass die Unterbegriffe nicht abschliessend Kategorien von unterschiedlichen Abfallarten bezeichnen, sondern dass Überschneidungen bestehen. So sind etwa Sonderabfälle gemäss Art. 30f Abs. 1 USG Abfälle, deren umweltverträgliche Entsorgung besondere Massnahmen erfordert (vgl. auch Art. 3 Abs. 2 TVA). Das schliesst nicht aus, dass Sonderabfälle sowohl als Siedlungsabfälle im Sinne von Art. 31b USG wie auch als übrige Abfälle im Sinne von Art. 31c USG vorkommen (vgl. Art. 8 TVA). Das Umweltschutzgesetz verwendet den Begriff der «Siedlungsabfälle» in den Art. 31b und 32e Abs. 3 lit. c, ohne ihn näher zu umschreiben. In Art. 31b USG wird der Begriff in Gegensatz zu den «übrigen Abfällen» gemäss Art. 31c USG gestellt. Er dient in diesem Zusammenhang dazu, die Verantwortung bzw. Zuständigkeit für die Abfallentsorgung zu bestimmen. Die Auslegung und die Abgrenzung der beiden Begriffe muss diese Funktion beachten. Anzustreben ist eine dem Sinn von Art. 31b und 31c USG entsprechende, zweckmässige und praktikable Aufteilung der Entsorgungs-Zuständigkeit und der damit verbundenen Belastungen. c) Als Siedlungsabfälle gelten Abfälle, die aus Haushalten stammen, sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung, zum Beispiel aus Gewerbe- und Dienstleistungsbetrieben (Botschaft des Bundesrats vom 7. Juni 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz in BBl 1993 II 1495; vgl. Art. 3 Abs. 1 TVA und Anhang 2 Ziff. 711 Abs. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV, SR 814.318.142.1]). Nicht zum Siedlungsabfall zu zählen ist spezifischer Betriebsabfall, der nach seiner Zusammensetzung mit Haushaltkehricht nicht vergleichbar ist, wie z.B. Produktionsrückstände aus der Kunststoff- oder Metallverarbeitung oder Altholzabfälle des Baugewerbes. Im Einzelnen kann die Abgrenzung schwierig sein (zum Beispiel bei Papierabfällen, vgl. Botschaft zur Revision des USG, BBl 1993 II 1496). Bei vermischten Abfällen, wie sie hier zur Diskussion stehen, stellt sich die Frage, ob die Zusammensetzung jener von Haushaltabfällen vergleichbar sei oder nicht. Jedenfalls lässt sich kaum ohne weiteres annehmen, dass schlechthin alle vermischten Abfälle aus Industrie und Gewerbe Abfällen aus Haushalten allein schon deshalb vergleichbar seien, weil sie vermischt sind. d) Während der Bundesrat in seiner Botschaft zu einem Bundesgesetz über dem Umweltschutz vom 31. Oktober 1979 (BBl 1979 III 749, 809) unter Siedlungsabfällen offenbar vorwiegend die Abfälle der privaten Haushaltungen verstand, sollen Abfälle von Industrie- und Gewerbebetrieben gemäss der neueren Literatur dem Siedlungsabfall gleichgestellt sein, wenn sie diesem sowohl hinsichtlich der Zusammensetzung als auch hinsichtlich der Menge vergleichbar sind (ANDREAS TRÖSCH, Das neue Abfallrecht, in: URP 1996 S. 467 ff., S. 475; derselbe, Kommentar USG, N. 8 f. zu Art. 31). Im Urteil vom 25. Juni 1998 (URP 1998 520) hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, ob am Mengenkriterium festzuhalten sei. Es hat darin in E. 5d/cc ausgeführt, Art. 31b USG wolle den Kantonen eine zweckmässige Planung und Organisation der Entsorgung ermöglichen und ökologisch problematische Partikularlösungen verhindern. Daher liege es nahe, jedenfalls gemischte Betriebsabfälle, welche nach ihrer Zusammensetzung den Abfällen aus den Haushalten entsprechen, generell durch die öffentliche Hand entsorgen zu lassen. Sowohl die hohen technischen, logistischen und finanziellen Anforderungen an den Betrieb einer umweltgerechten Kehrichtverbrennung wie auch die Tatsache, dass die Kantone bzw. Gemeinden ohnehin verpflichtet seien, entsprechende Anlagen zu betreiben, sprächen für diese Auslegung. Das BUWAL gelangt in seiner Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde ebenfalls zum Schluss, dass Abfälle aus Industrie und Gewerbe, die von ihrer Zusammensetzung her mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar seien, als Siedlungsabfall zu betrachten seien. Hinsichtlich der Frage, ob sie deshalb dem Entsorgungsmonopol des Gemeinwesens unterstehen, unterscheidet das BUWAL zwischen vermischten und sortenreinen Abfällen. Die vermischten Abfälle seien mengenunabhängig dem Entsorgungsmonopol zu unterstellen. Hingegen könne eine Entsorgungspflicht für grosse Mengen sortenreiner Abfälle die Gemeinwesen vor logistische und finanzielle Probleme stellen. Allerdings liege die Entsorgungspflicht für Abfälle, welche nach besonderen Vorschriften des Bundes vom Inhaber verwertet oder von Dritten zurückgenommen werden müssten, beim Inhaber (Art. 31b Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 31c Abs. 1 USG). Hier gelte das Entsorgungsmonopol der Kantone daher nicht. Eine besondere Vorschrift des Bundes im Sinne von Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG erblickt das BUWAL in Art. 12 TVA. Gemäss Art. 12 Abs. 3 TVA kann die Behörde von Inhabern von Abfällen verlangen, dass sie für die Verwertung bestimmter Abfälle sorgen, wenn die Verwertung technisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und die Umwelt dadurch weniger belastet wird als durch die Beseitigung und Neuproduktion (lit. b). e) Diesen Ausführungen halten die Beschwerdeführer nichts Überzeugendes entgegen. Namentlich wird durch die beschriebene Lösung nicht ausgeschlossen, dass Betriebe, die grosse Mengen sortenreiner oder leicht sortierbarer Abfälle erzeugen, diese separat entsorgen. Inwiefern es dem Sinn des USG widersprechen sollte, dass die SBB oder andere Produzenten grösserer Mengen vermischter Abfälle, die ihrer Zusammensetzung nach mit Haushaltabfällen vergleichbar sind, diese über die kantonalen bzw. kommunalen Infrastrukturen entsorgen, machen die Beschwerdeführer nicht deutlich. Im Weiteren versteht es sich, dass die Kantone und Gemeinden, welche das Entsorgungsmonopol beanspruchen, zweckmässige, den gerechtfertigten Bedürfnissen der Abfalllieferanten entsprechende Entsorgungslösungen anzubieten haben. Andererseits können die Abfallinhaber nicht davon ausgehen, dass ihnen in jedem Fall die ihnen bequemste Lösung anzubieten sei. Vielmehr haben sie ihren Beitrag zur Vermeidung, Verminderung und sachgerechten Entsorgung zu leisten (vgl. Art. 30 USG, Art. 6 und 12 TVA; §§ 20 und 24 USG/BL). Es ergibt sich somit, dass Abfälle aus Industrie und Gewerbe, die von ihrer Zusammensetzung her mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar sind, grundsätzlich unabhängig von der Menge als Siedlungsabfall zu gelten haben. Sofern diese Abfälle unsortiert und damit vermischt anfallen, sind sie entsprechend Art. 31b Abs. 1 Satz 1 USG von den Kantonen zu entsorgen, die dafür das Entsorgungsmonopol beanspruchen können. Soweit diese Abfälle sortenrein bereitgestellt werden können (z.B. als Glas, Karton, Altpapier etc.), besteht in Art. 12 Abs. 3 TVA eine Vorschrift des Bundes, welche es den Kantonen ermöglicht, die Entsorgungspflicht entsprechend Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG auf die Inhaber zu übertragen. Umgekehrt können die Abfallinhaber in solchen Fällen das Recht beanspruchen, diese Abfälle in Eigenverantwortung zu entsorgen. Die Kantone haben in diesen Fällen in pflichtgemässer Anwendung von Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG und Art. 12 Abs. 3 TVA die Entsorgung durch Dritte zu gestatten. Diese Lösung hat zur Folge, dass gleichartige Abfälle im einen Betrieb als gemischter Abfall und damit als Siedlungsabfall entsorgt werden müssen, während sie in einem anderen Betrieb mit einer besseren internen Abfallsortierung unter eigener Verantwortung als sortenreiner Abfall entsorgt werden können, sofern dies für den Betrieb vorteilhaft erscheint. Diese Folge ist hinzunehmen, umso mehr als sie dem Grundgedanken entspricht, die Abfalltrennung an der Quelle und die Verwertung von Abfällen zu fördern (Art. 30 Abs. 1 USG). f) Kommt nach dem Gesagten dem Mengenaspekt für die Qualifikation der Abfälle der Beschwerdeführer als Siedlungsabfall grundsätzlich kein Gewicht zu, erübrigt es sich, auf ihre Ausführungen hinsichtlich der erzeugten Abfallmengen und den Vergleich mit der durchschnittlichen Abfallmenge eines einzelnen Haushalts einzugehen. 7. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, ihre Abfälle dürften auch von der Zusammensetzung her nicht den Siedlungsabfällen gleichgestellt werden. a) Sie führen in qualitativer Hinsicht aus, ihr Abfall bestehe aus Verpackungsmaterial wie Papier und Karton, aus Holz, aus Kabeln und Schläuchen (von reparierten Maschinen) sowie aus Plastik (Heer AG); aus Teppichresten, Parkett- und Sockelleisten sowie Bodenbelägen (Tewoba Service AG); aus Dämmplatten, Kunststoff-Folien und Verpackungskarton (Spaini Bau AG); aus verschmutztem Papier und Abdeckmaterial sowie Altholz, Möbeln und Teppichresten (Markus Brodmann); schliesslich aus Holzabfällen, Wischgut und Verpackungsmaterial (Ernst Messerli). Wie das Verwaltungsgericht willkürfrei festgestellt hat, wurden diese Abfälle vermischt mit Abfällen wie Getränkedosen, Speiseresten, aber auch ganzen Abfallsäcken und weiteren Haushaltabfällen entsorgt. Wären allein die Abfälle der Spaini Bau AG (ohne Beigabe von eigentlichem Hauskehricht) zu beurteilen, könnte sich ernsthaft die Frage stellen, ob dieser Abfall nicht als Bauabfall im Sinne von Art. 9 TVA zu qualifizieren wäre. Indessen haben die Beschwerdeführer eine gemeinsame Beschwerde eingereicht und machen ausdrücklich geltend, insgesamt rechtswidrig behandelt worden zu sein. Es ist bei dieser prozessualen Situation nicht Sache des Bundesgerichts, Differenzierungen vorzunehmen, auf welche die Beschwerdeführer bewusst verzichtet haben. Überdies kann auch die Spaini Bau AG nicht geltend machen, ihre Bauabfälle ohne Vermischung mit eigentlichem Hauskehricht entsorgt zu haben. Selbst wenn mit den Beschwerdeführern davon ausgegangen würde, dass die soeben aufgeführten betriebsspezifischen Abfälle den Hauptanteil ihres gesamten Abfalls ausmachen, so kann nicht gesagt werden, die Qualifikation als Abfall, der dem Haushaltabfall vergleichbar sei, sei unzutreffend. Die erwähnten Abfälle kommen wohl im durchschnittlichen Hauskehricht kaum oder nur in geringen Mengen vor. Hingegen stellen sie weitgehend durchaus typische Bestandteile einer Sperrgutabfuhr dar. Statistisch gesehen machen Papier 21%, Kunststoffe 14%, Karton 7%, Mineralien 6%, Verbundverpackungen und Textilien je 3% der Siedlungsabfälle aus (BUWAL, Abfallstatistik 1996, Umweltmaterialien Nr. 90, Bern 1998, S. 143). Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb es dem gesunden Menschenverstand widersprechen sollte, den nach Meinung der Beschwerdeführer quantitativ vernachlässigbaren Anteil an Siedlungsabfall, dessen Entsorgung sie allerdings einräumen, separat zu sammeln. Gerade wenn es zutreffen sollte, dass der eigentliche gewerbliche Abfall den Hauptanteil ausmacht, sollte es nach der Lebenserfahrung möglich sein, diesen separat vom Haushaltabfall zu sammeln und der Wiederverwertung zuzuführen. b) Wie bereits vom Verwaltungsgericht sowie vorne (E. 4) festgestellt wurde, kommt es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens auf den Inhalt der Abfalldeklarationen der Beschwerdeführer von 1996 nicht entscheidend an. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Spaini Bau AG und Markus Brodmann eine Abfalldeklaration eingereicht haben, und ob den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang ein Schreiben des kantonalen Amtes für Umweltschutz zur Kenntnis gebracht wurde. Immerhin sei angemerkt, dass das Protokoll des Verwaltungsgerichts die Entgegennahme eines solchen Schriftstücks in Anwesenheit des Vertreters der Beschwerdeführer vermerkt.
de
Art. 31b USG, Art. 12 TVA; Monopol des Gemeinwesens zur Entsorgung von Siedlungsabfall. Anwendbarkeit neuer umweltschutzrechtlicher Bestimmungen in hängigen Verfahren (E. 3b). Begriff des Siedlungsabfalls: Vermischte Abfälle unterstehen unabhängig von ihrer Menge dem Entsorgungsmonopol des Gemeinwesens (E. 6). Die Zusammensetzung des Abfalls spricht im vorliegenden Fall nicht gegen die Annahme, es handle sich um Siedlungsabfall (E. 7).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,482
125 II 508
125 II 508 Sachverhalt ab Seite 509 Mit gleichlautenden Verfügungen vom 3. Mai 1994 verpflichtete der Gemeinderat Reinach die Heer AG sowie weitere Gewerbebetriebe in Reinach, ihre vermischten Abfälle ab 1. August 1994 durch das von der Gemeinde beauftragte Entsorgungsunternehmen abführen zu lassen und die dafür vorgesehenen Gebühren zu entrichten. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde der Verfügungsadressaten am 19. Dezember 1995 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft führte am 18. Februar 1998 eine Parteiverhandlung durch und wies anschliessend die gegen den Regierungsratsentscheid erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Die Verfügungsadressaten haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, das Verwaltungsgerichtsurteil vom 18. Februar 1998 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht können die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG ist auch das Bundesverfassungsrecht zu zählen (BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47 mit Hinweisen). Hat allerdings - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt gebunden, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG). b) Während der Hängigkeit der Beschwerde vor dem kantonalen Verwaltungsgericht ist am 1. Juli 1997 die Revision des Umweltschutzgesetzes des Bundes vom 21. Dezember 1995 in Kraft getreten (AS 1997 1155, 1174; BBl 1993 II 1445). Dabei sind insbesondere die Vorschriften über das Abfallrecht einer weitreichenden Überarbeitung unterzogen worden. Diese Vorschriften sind um der öffentlichen Ordnung willen bzw. zur Durchsetzung der erheblichen öffentlichen Interessen an einem wirksamen Schutz der Umwelt sofort, d.h. auch in hängigen Verfahren, anwendbar (BGE 123 II 359 E. 3; BGE 112 Ib 39 E. 1c, je mit Hinweisen). Die vorliegende Situation lässt sich mit dem Fall Neuenhof (Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1997, zusammengefasst in URP 1998 61) nicht vergleichen. Dort war die staatsrechtliche Beschwerde gegen eine Bussenverfügung zu beurteilen. Dies hatte gemäss der Rechtslage im Zeitpunkt des letzten kantonalen Entscheids zu geschehen (BGE 120 Ia 126 E. 3b), in welchem die USG-Revision vom 21. Dezember 1995 noch nicht in Kraft stand. Im Übrigen hat schon das Verwaltungsgericht die USG-Revision in seinem hier angefochtenen Entscheid mitberücksichtigt, wobei es der Auffassung war, die Revision habe keine wesentliche Änderung der Rechtslage bewirkt. 4. Das Verwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Beschwerdeführer hätten über ihren Transporteur nicht nur betriebsspezifischen Abfall, sondern auch Kehrichtsäcke, Waschmittelpackungen, Büroabfälle, Alugetränkedosen, Speiseölflaschen, Verpflegungsreste usw. entsorgt. Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Feststellung als aktenwidrig und beanstanden eine Verletzung des Willkürverbots sowie ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Rügen sind unbegründet. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts stützen sich auf Erhebungen der Abteilung Tiefbau/Entsorgung/Naturschutz der Bauverwaltung Reinach, die im März, im Juni, im August und im September 1994 vorgenommen wurden. Jedenfalls die Erhebung vom März stammt aus der Zeit vor dem Erlass der kommunalen Verfügung, die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt. Um ihren Zweck zu erfüllen, waren diese Erhebungen unangemeldet durchzuführen und genügte es für die Gewährung des rechtlichen Gehörs, dass die Beschwerdeführer nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen konnten (BGE 113 Ia 81 E. 3a mit Hinweis), wie dies geschehen ist. Anlässlich der Kontrollen wurden Protokollnotizen erstellt, welche datiert, aber nicht unterzeichnet sind. Die Gemeinde Reinach hat indessen bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in welchem die Beschwerdeführer erstmals Einwände gegen die Protokollnotizen erhoben, den Verfasser derselben bezeichnet und seine Befragung angeboten. Es kann daher entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer keine Rede davon sein, dass «keine diesbezüglichen Zeugenaussagen» erhältlich zu machen gewesen wären. Die von den Beschwerdeführern erwähnten Abfalldeklarationsformulare stellen kein Beweismittel dar, welches die auf das Jahr 1994 bezogenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts als offensichtlich unzutreffend erscheinen lassen. Sie können, nachdem sie erst im Verlaufe des Jahres 1996 für die damals vorgenommene Entsorgung erstellt wurden, von vornherein keinen Beweis für die Situation im Jahr 1994 erbringen. Ausserdem müssen sie zumindest so lange als reine Parteibehauptungen qualifiziert werden, als sie nicht behördlich abgenommen worden sind. Entsprechende Bestätigungen haben die Beschwerdeführer indessen nicht ins Recht gelegt. Es spielt deshalb auch keine Rolle, ob die Beschwerdeführer keine Veranlassung hatten, schon vor 1996 eine Abfalldeklaration zu erstellen. Soweit sie darlegen, sie hätten keine entsprechende Möglichkeit gehabt, ist ihr Einwand offenkundig verfehlt. Die Möglichkeit der Abfalldeklaration wurde bereits mit dem Inkrafttreten von § 24 des Kantonalen Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1992 (USG/BL) geschaffen. 5. a) Die Art. 31b und 31c des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) regeln die Verantwortung für die Abfallentsorgung. Gemäss Art. 31b Abs. 1 USG ist es Aufgabe der Kantone, Siedlungsabfälle, Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt und der öffentlichen Abwasserreinigung sowie Abfälle, deren Inhaber nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist, zu entsorgen. Die Kantone können diesen Entsorgungsauftrag an die Gemeinden delegieren (BGE 123 II 359 E. 5a S. 367). Der Kanton Basel-Landschaft hat von dieser Möglichkeit insofern Gebrauch gemacht, als gemäss § 21 Abs. 1 USG/BL die Sammlung der Siedlungsabfälle Aufgabe der Gemeinden ist, während der Kanton für deren Beseitigung sorgt (§ 22 Abs. 1 USG/BL). Die Entsorgung aller anderen Abfälle obliegt gemäss Art. 31c Abs. 1 USG deren Inhaber. Dieser kann Dritte mit der Entsorgung beauftragen. b) Art. 31b Abs. 2 USG verpflichtet die Kantone, für die genannten Abfälle Einzugsgebiete festzulegen, und Abs. 3 dieser Bestimmung hält fest, dass der Abfallinhaber die Abfälle den von den Kantonen vorgesehenen Sammlungen oder Sammelstellen übergeben muss. Damit wird - wie schon nach Art. 31 Abs. 2 USG in der alten Fassung - für die in Art. 31b Abs. 1 USG genannten Abfälle ein kantonales Entsorgungsmonopol statuiert, was mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar ist (BGE 123 II 359 E. 5b S. 368; Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1997, Gemeinde Neuenhof, zusammengefasst in URP 1998 61, E. 3). Das anerkennen inzwischen auch die Beschwerdeführer. Hingegen übersehen sie, dass dieses Monopol, wie in der zitierten Rechtsprechung dargelegt wird, schon von Bundesrechts wegen besteht und daher keiner besonderen kantonalrechtlichen Grundlage mehr bedarf. Gemäss § 36 Abs. 1 KV/BL mit dem Titel «Übertragung von Befugnissen» darf der Gesetzgeber die Befugnis zum Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen nicht auf andere Organe übertragen. Diese Bestimmung betrifft die Aufgaben- bzw. Gewaltenteilung innerhalb des Kantons. Nachdem das kantonale Monopol für die Entsorgung von Siedlungsabfällen schon von Bundesrechts wegen besteht und diese Aufgabe (sowie das damit verbundene Monopol), soweit es die Sammlung der Abfälle betrifft, in einem formellen Gesetz auf die Gemeinden übertragen wurde, können die Beschwerdeführer aus § 36 KV/BL nichts für sich ableiten. Ihre Rüge, der angefochtene Entscheid missachte diese Verfassungsbestimmung, ist offensichtlich unbegründet. 6. Die Beschwerdeführer bringen vor, bei ihren Abfällen handle es sich um gewerblichen Abfall, für dessen Entsorgung sie selbst zuständig seien. Sie vertreten insbesondere die Auffassung, ihre Abfälle könnten aus quantitativen Gründen nicht als Siedlungsabfälle bezeichnet werden. a) Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 25. Juni 1998 (auszugsweise publiziert in URP 1998 522) in Erw. 5c festgestellt, dass es sich beim Begriff der Siedlungsabfälle um einen bundesrechtlichen Begriff handelt. Die Beschwerdeführer können daher aus dem kantonalen Umweltschutzgesetz nichts für die Unterscheidung von Siedlungsabfällen und Abfällen aus Industrie und Gewerbe ableiten. b) Das Umweltschutzgesetz und die zugehörigen Verordnungsbestimmungen (vgl. insbesondere die Technische Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.600]) verwenden einen allgemeinen Abfallbegriff (vgl. Art. 7 Abs. 6 USG) sowie verschiedene Unterbegriffe wie «Siedlungsabfälle», «Bauabfälle», «Sonderabfälle», deren Abgrenzung nicht restlos klar erscheint (HERIBERT RAUSCH, Abfälle als Gegenstand der Umweltschutzgesetzgebung, in URP 1999 S. 5 ff., S. 11 ff.). Insbesondere lässt sich feststellen, dass die Unterbegriffe nicht abschliessend Kategorien von unterschiedlichen Abfallarten bezeichnen, sondern dass Überschneidungen bestehen. So sind etwa Sonderabfälle gemäss Art. 30f Abs. 1 USG Abfälle, deren umweltverträgliche Entsorgung besondere Massnahmen erfordert (vgl. auch Art. 3 Abs. 2 TVA). Das schliesst nicht aus, dass Sonderabfälle sowohl als Siedlungsabfälle im Sinne von Art. 31b USG wie auch als übrige Abfälle im Sinne von Art. 31c USG vorkommen (vgl. Art. 8 TVA). Das Umweltschutzgesetz verwendet den Begriff der «Siedlungsabfälle» in den Art. 31b und 32e Abs. 3 lit. c, ohne ihn näher zu umschreiben. In Art. 31b USG wird der Begriff in Gegensatz zu den «übrigen Abfällen» gemäss Art. 31c USG gestellt. Er dient in diesem Zusammenhang dazu, die Verantwortung bzw. Zuständigkeit für die Abfallentsorgung zu bestimmen. Die Auslegung und die Abgrenzung der beiden Begriffe muss diese Funktion beachten. Anzustreben ist eine dem Sinn von Art. 31b und 31c USG entsprechende, zweckmässige und praktikable Aufteilung der Entsorgungs-Zuständigkeit und der damit verbundenen Belastungen. c) Als Siedlungsabfälle gelten Abfälle, die aus Haushalten stammen, sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung, zum Beispiel aus Gewerbe- und Dienstleistungsbetrieben (Botschaft des Bundesrats vom 7. Juni 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz in BBl 1993 II 1495; vgl. Art. 3 Abs. 1 TVA und Anhang 2 Ziff. 711 Abs. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV, SR 814.318.142.1]). Nicht zum Siedlungsabfall zu zählen ist spezifischer Betriebsabfall, der nach seiner Zusammensetzung mit Haushaltkehricht nicht vergleichbar ist, wie z.B. Produktionsrückstände aus der Kunststoff- oder Metallverarbeitung oder Altholzabfälle des Baugewerbes. Im Einzelnen kann die Abgrenzung schwierig sein (zum Beispiel bei Papierabfällen, vgl. Botschaft zur Revision des USG, BBl 1993 II 1496). Bei vermischten Abfällen, wie sie hier zur Diskussion stehen, stellt sich die Frage, ob die Zusammensetzung jener von Haushaltabfällen vergleichbar sei oder nicht. Jedenfalls lässt sich kaum ohne weiteres annehmen, dass schlechthin alle vermischten Abfälle aus Industrie und Gewerbe Abfällen aus Haushalten allein schon deshalb vergleichbar seien, weil sie vermischt sind. d) Während der Bundesrat in seiner Botschaft zu einem Bundesgesetz über dem Umweltschutz vom 31. Oktober 1979 (BBl 1979 III 749, 809) unter Siedlungsabfällen offenbar vorwiegend die Abfälle der privaten Haushaltungen verstand, sollen Abfälle von Industrie- und Gewerbebetrieben gemäss der neueren Literatur dem Siedlungsabfall gleichgestellt sein, wenn sie diesem sowohl hinsichtlich der Zusammensetzung als auch hinsichtlich der Menge vergleichbar sind (ANDREAS TRÖSCH, Das neue Abfallrecht, in: URP 1996 S. 467 ff., S. 475; derselbe, Kommentar USG, N. 8 f. zu Art. 31). Im Urteil vom 25. Juni 1998 (URP 1998 520) hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, ob am Mengenkriterium festzuhalten sei. Es hat darin in E. 5d/cc ausgeführt, Art. 31b USG wolle den Kantonen eine zweckmässige Planung und Organisation der Entsorgung ermöglichen und ökologisch problematische Partikularlösungen verhindern. Daher liege es nahe, jedenfalls gemischte Betriebsabfälle, welche nach ihrer Zusammensetzung den Abfällen aus den Haushalten entsprechen, generell durch die öffentliche Hand entsorgen zu lassen. Sowohl die hohen technischen, logistischen und finanziellen Anforderungen an den Betrieb einer umweltgerechten Kehrichtverbrennung wie auch die Tatsache, dass die Kantone bzw. Gemeinden ohnehin verpflichtet seien, entsprechende Anlagen zu betreiben, sprächen für diese Auslegung. Das BUWAL gelangt in seiner Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde ebenfalls zum Schluss, dass Abfälle aus Industrie und Gewerbe, die von ihrer Zusammensetzung her mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar seien, als Siedlungsabfall zu betrachten seien. Hinsichtlich der Frage, ob sie deshalb dem Entsorgungsmonopol des Gemeinwesens unterstehen, unterscheidet das BUWAL zwischen vermischten und sortenreinen Abfällen. Die vermischten Abfälle seien mengenunabhängig dem Entsorgungsmonopol zu unterstellen. Hingegen könne eine Entsorgungspflicht für grosse Mengen sortenreiner Abfälle die Gemeinwesen vor logistische und finanzielle Probleme stellen. Allerdings liege die Entsorgungspflicht für Abfälle, welche nach besonderen Vorschriften des Bundes vom Inhaber verwertet oder von Dritten zurückgenommen werden müssten, beim Inhaber (Art. 31b Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 31c Abs. 1 USG). Hier gelte das Entsorgungsmonopol der Kantone daher nicht. Eine besondere Vorschrift des Bundes im Sinne von Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG erblickt das BUWAL in Art. 12 TVA. Gemäss Art. 12 Abs. 3 TVA kann die Behörde von Inhabern von Abfällen verlangen, dass sie für die Verwertung bestimmter Abfälle sorgen, wenn die Verwertung technisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und die Umwelt dadurch weniger belastet wird als durch die Beseitigung und Neuproduktion (lit. b). e) Diesen Ausführungen halten die Beschwerdeführer nichts Überzeugendes entgegen. Namentlich wird durch die beschriebene Lösung nicht ausgeschlossen, dass Betriebe, die grosse Mengen sortenreiner oder leicht sortierbarer Abfälle erzeugen, diese separat entsorgen. Inwiefern es dem Sinn des USG widersprechen sollte, dass die SBB oder andere Produzenten grösserer Mengen vermischter Abfälle, die ihrer Zusammensetzung nach mit Haushaltabfällen vergleichbar sind, diese über die kantonalen bzw. kommunalen Infrastrukturen entsorgen, machen die Beschwerdeführer nicht deutlich. Im Weiteren versteht es sich, dass die Kantone und Gemeinden, welche das Entsorgungsmonopol beanspruchen, zweckmässige, den gerechtfertigten Bedürfnissen der Abfalllieferanten entsprechende Entsorgungslösungen anzubieten haben. Andererseits können die Abfallinhaber nicht davon ausgehen, dass ihnen in jedem Fall die ihnen bequemste Lösung anzubieten sei. Vielmehr haben sie ihren Beitrag zur Vermeidung, Verminderung und sachgerechten Entsorgung zu leisten (vgl. Art. 30 USG, Art. 6 und 12 TVA; §§ 20 und 24 USG/BL). Es ergibt sich somit, dass Abfälle aus Industrie und Gewerbe, die von ihrer Zusammensetzung her mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar sind, grundsätzlich unabhängig von der Menge als Siedlungsabfall zu gelten haben. Sofern diese Abfälle unsortiert und damit vermischt anfallen, sind sie entsprechend Art. 31b Abs. 1 Satz 1 USG von den Kantonen zu entsorgen, die dafür das Entsorgungsmonopol beanspruchen können. Soweit diese Abfälle sortenrein bereitgestellt werden können (z.B. als Glas, Karton, Altpapier etc.), besteht in Art. 12 Abs. 3 TVA eine Vorschrift des Bundes, welche es den Kantonen ermöglicht, die Entsorgungspflicht entsprechend Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG auf die Inhaber zu übertragen. Umgekehrt können die Abfallinhaber in solchen Fällen das Recht beanspruchen, diese Abfälle in Eigenverantwortung zu entsorgen. Die Kantone haben in diesen Fällen in pflichtgemässer Anwendung von Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG und Art. 12 Abs. 3 TVA die Entsorgung durch Dritte zu gestatten. Diese Lösung hat zur Folge, dass gleichartige Abfälle im einen Betrieb als gemischter Abfall und damit als Siedlungsabfall entsorgt werden müssen, während sie in einem anderen Betrieb mit einer besseren internen Abfallsortierung unter eigener Verantwortung als sortenreiner Abfall entsorgt werden können, sofern dies für den Betrieb vorteilhaft erscheint. Diese Folge ist hinzunehmen, umso mehr als sie dem Grundgedanken entspricht, die Abfalltrennung an der Quelle und die Verwertung von Abfällen zu fördern (Art. 30 Abs. 1 USG). f) Kommt nach dem Gesagten dem Mengenaspekt für die Qualifikation der Abfälle der Beschwerdeführer als Siedlungsabfall grundsätzlich kein Gewicht zu, erübrigt es sich, auf ihre Ausführungen hinsichtlich der erzeugten Abfallmengen und den Vergleich mit der durchschnittlichen Abfallmenge eines einzelnen Haushalts einzugehen. 7. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, ihre Abfälle dürften auch von der Zusammensetzung her nicht den Siedlungsabfällen gleichgestellt werden. a) Sie führen in qualitativer Hinsicht aus, ihr Abfall bestehe aus Verpackungsmaterial wie Papier und Karton, aus Holz, aus Kabeln und Schläuchen (von reparierten Maschinen) sowie aus Plastik (Heer AG); aus Teppichresten, Parkett- und Sockelleisten sowie Bodenbelägen (Tewoba Service AG); aus Dämmplatten, Kunststoff-Folien und Verpackungskarton (Spaini Bau AG); aus verschmutztem Papier und Abdeckmaterial sowie Altholz, Möbeln und Teppichresten (Markus Brodmann); schliesslich aus Holzabfällen, Wischgut und Verpackungsmaterial (Ernst Messerli). Wie das Verwaltungsgericht willkürfrei festgestellt hat, wurden diese Abfälle vermischt mit Abfällen wie Getränkedosen, Speiseresten, aber auch ganzen Abfallsäcken und weiteren Haushaltabfällen entsorgt. Wären allein die Abfälle der Spaini Bau AG (ohne Beigabe von eigentlichem Hauskehricht) zu beurteilen, könnte sich ernsthaft die Frage stellen, ob dieser Abfall nicht als Bauabfall im Sinne von Art. 9 TVA zu qualifizieren wäre. Indessen haben die Beschwerdeführer eine gemeinsame Beschwerde eingereicht und machen ausdrücklich geltend, insgesamt rechtswidrig behandelt worden zu sein. Es ist bei dieser prozessualen Situation nicht Sache des Bundesgerichts, Differenzierungen vorzunehmen, auf welche die Beschwerdeführer bewusst verzichtet haben. Überdies kann auch die Spaini Bau AG nicht geltend machen, ihre Bauabfälle ohne Vermischung mit eigentlichem Hauskehricht entsorgt zu haben. Selbst wenn mit den Beschwerdeführern davon ausgegangen würde, dass die soeben aufgeführten betriebsspezifischen Abfälle den Hauptanteil ihres gesamten Abfalls ausmachen, so kann nicht gesagt werden, die Qualifikation als Abfall, der dem Haushaltabfall vergleichbar sei, sei unzutreffend. Die erwähnten Abfälle kommen wohl im durchschnittlichen Hauskehricht kaum oder nur in geringen Mengen vor. Hingegen stellen sie weitgehend durchaus typische Bestandteile einer Sperrgutabfuhr dar. Statistisch gesehen machen Papier 21%, Kunststoffe 14%, Karton 7%, Mineralien 6%, Verbundverpackungen und Textilien je 3% der Siedlungsabfälle aus (BUWAL, Abfallstatistik 1996, Umweltmaterialien Nr. 90, Bern 1998, S. 143). Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb es dem gesunden Menschenverstand widersprechen sollte, den nach Meinung der Beschwerdeführer quantitativ vernachlässigbaren Anteil an Siedlungsabfall, dessen Entsorgung sie allerdings einräumen, separat zu sammeln. Gerade wenn es zutreffen sollte, dass der eigentliche gewerbliche Abfall den Hauptanteil ausmacht, sollte es nach der Lebenserfahrung möglich sein, diesen separat vom Haushaltabfall zu sammeln und der Wiederverwertung zuzuführen. b) Wie bereits vom Verwaltungsgericht sowie vorne (E. 4) festgestellt wurde, kommt es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens auf den Inhalt der Abfalldeklarationen der Beschwerdeführer von 1996 nicht entscheidend an. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Spaini Bau AG und Markus Brodmann eine Abfalldeklaration eingereicht haben, und ob den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang ein Schreiben des kantonalen Amtes für Umweltschutz zur Kenntnis gebracht wurde. Immerhin sei angemerkt, dass das Protokoll des Verwaltungsgerichts die Entgegennahme eines solchen Schriftstücks in Anwesenheit des Vertreters der Beschwerdeführer vermerkt.
de
Art. 31b LPE, art. 12 OTD; monopole de la collectivité publique pour l'élimination des déchets urbains. Application des nouvelles dispositions du droit fédéral de la protection de l'environnement dans les procédures pendantes (consid. 3b). Notion de déchet urbain: les déchets mélangés sont soumis au monopole de la collectivité publique pour l'élimination des déchets indépendamment de leur quantité (consid. 6). La composition du déchet ne suffit pas pour exclure qu'il s'agisse, dans le cas particulier, d'un déchet urbain (consid. 7).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,483
125 II 508
125 II 508 Sachverhalt ab Seite 509 Mit gleichlautenden Verfügungen vom 3. Mai 1994 verpflichtete der Gemeinderat Reinach die Heer AG sowie weitere Gewerbebetriebe in Reinach, ihre vermischten Abfälle ab 1. August 1994 durch das von der Gemeinde beauftragte Entsorgungsunternehmen abführen zu lassen und die dafür vorgesehenen Gebühren zu entrichten. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde der Verfügungsadressaten am 19. Dezember 1995 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft führte am 18. Februar 1998 eine Parteiverhandlung durch und wies anschliessend die gegen den Regierungsratsentscheid erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Die Verfügungsadressaten haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, das Verwaltungsgerichtsurteil vom 18. Februar 1998 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht können die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG ist auch das Bundesverfassungsrecht zu zählen (BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47 mit Hinweisen). Hat allerdings - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt gebunden, es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden (Art. 105 Abs. 2 OG). b) Während der Hängigkeit der Beschwerde vor dem kantonalen Verwaltungsgericht ist am 1. Juli 1997 die Revision des Umweltschutzgesetzes des Bundes vom 21. Dezember 1995 in Kraft getreten (AS 1997 1155, 1174; BBl 1993 II 1445). Dabei sind insbesondere die Vorschriften über das Abfallrecht einer weitreichenden Überarbeitung unterzogen worden. Diese Vorschriften sind um der öffentlichen Ordnung willen bzw. zur Durchsetzung der erheblichen öffentlichen Interessen an einem wirksamen Schutz der Umwelt sofort, d.h. auch in hängigen Verfahren, anwendbar (BGE 123 II 359 E. 3; BGE 112 Ib 39 E. 1c, je mit Hinweisen). Die vorliegende Situation lässt sich mit dem Fall Neuenhof (Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1997, zusammengefasst in URP 1998 61) nicht vergleichen. Dort war die staatsrechtliche Beschwerde gegen eine Bussenverfügung zu beurteilen. Dies hatte gemäss der Rechtslage im Zeitpunkt des letzten kantonalen Entscheids zu geschehen (BGE 120 Ia 126 E. 3b), in welchem die USG-Revision vom 21. Dezember 1995 noch nicht in Kraft stand. Im Übrigen hat schon das Verwaltungsgericht die USG-Revision in seinem hier angefochtenen Entscheid mitberücksichtigt, wobei es der Auffassung war, die Revision habe keine wesentliche Änderung der Rechtslage bewirkt. 4. Das Verwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, die Beschwerdeführer hätten über ihren Transporteur nicht nur betriebsspezifischen Abfall, sondern auch Kehrichtsäcke, Waschmittelpackungen, Büroabfälle, Alugetränkedosen, Speiseölflaschen, Verpflegungsreste usw. entsorgt. Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Feststellung als aktenwidrig und beanstanden eine Verletzung des Willkürverbots sowie ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Rügen sind unbegründet. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts stützen sich auf Erhebungen der Abteilung Tiefbau/Entsorgung/Naturschutz der Bauverwaltung Reinach, die im März, im Juni, im August und im September 1994 vorgenommen wurden. Jedenfalls die Erhebung vom März stammt aus der Zeit vor dem Erlass der kommunalen Verfügung, die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt. Um ihren Zweck zu erfüllen, waren diese Erhebungen unangemeldet durchzuführen und genügte es für die Gewährung des rechtlichen Gehörs, dass die Beschwerdeführer nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen konnten (BGE 113 Ia 81 E. 3a mit Hinweis), wie dies geschehen ist. Anlässlich der Kontrollen wurden Protokollnotizen erstellt, welche datiert, aber nicht unterzeichnet sind. Die Gemeinde Reinach hat indessen bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in welchem die Beschwerdeführer erstmals Einwände gegen die Protokollnotizen erhoben, den Verfasser derselben bezeichnet und seine Befragung angeboten. Es kann daher entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer keine Rede davon sein, dass «keine diesbezüglichen Zeugenaussagen» erhältlich zu machen gewesen wären. Die von den Beschwerdeführern erwähnten Abfalldeklarationsformulare stellen kein Beweismittel dar, welches die auf das Jahr 1994 bezogenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts als offensichtlich unzutreffend erscheinen lassen. Sie können, nachdem sie erst im Verlaufe des Jahres 1996 für die damals vorgenommene Entsorgung erstellt wurden, von vornherein keinen Beweis für die Situation im Jahr 1994 erbringen. Ausserdem müssen sie zumindest so lange als reine Parteibehauptungen qualifiziert werden, als sie nicht behördlich abgenommen worden sind. Entsprechende Bestätigungen haben die Beschwerdeführer indessen nicht ins Recht gelegt. Es spielt deshalb auch keine Rolle, ob die Beschwerdeführer keine Veranlassung hatten, schon vor 1996 eine Abfalldeklaration zu erstellen. Soweit sie darlegen, sie hätten keine entsprechende Möglichkeit gehabt, ist ihr Einwand offenkundig verfehlt. Die Möglichkeit der Abfalldeklaration wurde bereits mit dem Inkrafttreten von § 24 des Kantonalen Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1992 (USG/BL) geschaffen. 5. a) Die Art. 31b und 31c des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) regeln die Verantwortung für die Abfallentsorgung. Gemäss Art. 31b Abs. 1 USG ist es Aufgabe der Kantone, Siedlungsabfälle, Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt und der öffentlichen Abwasserreinigung sowie Abfälle, deren Inhaber nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist, zu entsorgen. Die Kantone können diesen Entsorgungsauftrag an die Gemeinden delegieren (BGE 123 II 359 E. 5a S. 367). Der Kanton Basel-Landschaft hat von dieser Möglichkeit insofern Gebrauch gemacht, als gemäss § 21 Abs. 1 USG/BL die Sammlung der Siedlungsabfälle Aufgabe der Gemeinden ist, während der Kanton für deren Beseitigung sorgt (§ 22 Abs. 1 USG/BL). Die Entsorgung aller anderen Abfälle obliegt gemäss Art. 31c Abs. 1 USG deren Inhaber. Dieser kann Dritte mit der Entsorgung beauftragen. b) Art. 31b Abs. 2 USG verpflichtet die Kantone, für die genannten Abfälle Einzugsgebiete festzulegen, und Abs. 3 dieser Bestimmung hält fest, dass der Abfallinhaber die Abfälle den von den Kantonen vorgesehenen Sammlungen oder Sammelstellen übergeben muss. Damit wird - wie schon nach Art. 31 Abs. 2 USG in der alten Fassung - für die in Art. 31b Abs. 1 USG genannten Abfälle ein kantonales Entsorgungsmonopol statuiert, was mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar ist (BGE 123 II 359 E. 5b S. 368; Urteil des Bundesgerichts vom 31. Oktober 1997, Gemeinde Neuenhof, zusammengefasst in URP 1998 61, E. 3). Das anerkennen inzwischen auch die Beschwerdeführer. Hingegen übersehen sie, dass dieses Monopol, wie in der zitierten Rechtsprechung dargelegt wird, schon von Bundesrechts wegen besteht und daher keiner besonderen kantonalrechtlichen Grundlage mehr bedarf. Gemäss § 36 Abs. 1 KV/BL mit dem Titel «Übertragung von Befugnissen» darf der Gesetzgeber die Befugnis zum Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen nicht auf andere Organe übertragen. Diese Bestimmung betrifft die Aufgaben- bzw. Gewaltenteilung innerhalb des Kantons. Nachdem das kantonale Monopol für die Entsorgung von Siedlungsabfällen schon von Bundesrechts wegen besteht und diese Aufgabe (sowie das damit verbundene Monopol), soweit es die Sammlung der Abfälle betrifft, in einem formellen Gesetz auf die Gemeinden übertragen wurde, können die Beschwerdeführer aus § 36 KV/BL nichts für sich ableiten. Ihre Rüge, der angefochtene Entscheid missachte diese Verfassungsbestimmung, ist offensichtlich unbegründet. 6. Die Beschwerdeführer bringen vor, bei ihren Abfällen handle es sich um gewerblichen Abfall, für dessen Entsorgung sie selbst zuständig seien. Sie vertreten insbesondere die Auffassung, ihre Abfälle könnten aus quantitativen Gründen nicht als Siedlungsabfälle bezeichnet werden. a) Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 25. Juni 1998 (auszugsweise publiziert in URP 1998 522) in Erw. 5c festgestellt, dass es sich beim Begriff der Siedlungsabfälle um einen bundesrechtlichen Begriff handelt. Die Beschwerdeführer können daher aus dem kantonalen Umweltschutzgesetz nichts für die Unterscheidung von Siedlungsabfällen und Abfällen aus Industrie und Gewerbe ableiten. b) Das Umweltschutzgesetz und die zugehörigen Verordnungsbestimmungen (vgl. insbesondere die Technische Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.600]) verwenden einen allgemeinen Abfallbegriff (vgl. Art. 7 Abs. 6 USG) sowie verschiedene Unterbegriffe wie «Siedlungsabfälle», «Bauabfälle», «Sonderabfälle», deren Abgrenzung nicht restlos klar erscheint (HERIBERT RAUSCH, Abfälle als Gegenstand der Umweltschutzgesetzgebung, in URP 1999 S. 5 ff., S. 11 ff.). Insbesondere lässt sich feststellen, dass die Unterbegriffe nicht abschliessend Kategorien von unterschiedlichen Abfallarten bezeichnen, sondern dass Überschneidungen bestehen. So sind etwa Sonderabfälle gemäss Art. 30f Abs. 1 USG Abfälle, deren umweltverträgliche Entsorgung besondere Massnahmen erfordert (vgl. auch Art. 3 Abs. 2 TVA). Das schliesst nicht aus, dass Sonderabfälle sowohl als Siedlungsabfälle im Sinne von Art. 31b USG wie auch als übrige Abfälle im Sinne von Art. 31c USG vorkommen (vgl. Art. 8 TVA). Das Umweltschutzgesetz verwendet den Begriff der «Siedlungsabfälle» in den Art. 31b und 32e Abs. 3 lit. c, ohne ihn näher zu umschreiben. In Art. 31b USG wird der Begriff in Gegensatz zu den «übrigen Abfällen» gemäss Art. 31c USG gestellt. Er dient in diesem Zusammenhang dazu, die Verantwortung bzw. Zuständigkeit für die Abfallentsorgung zu bestimmen. Die Auslegung und die Abgrenzung der beiden Begriffe muss diese Funktion beachten. Anzustreben ist eine dem Sinn von Art. 31b und 31c USG entsprechende, zweckmässige und praktikable Aufteilung der Entsorgungs-Zuständigkeit und der damit verbundenen Belastungen. c) Als Siedlungsabfälle gelten Abfälle, die aus Haushalten stammen, sowie andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung, zum Beispiel aus Gewerbe- und Dienstleistungsbetrieben (Botschaft des Bundesrats vom 7. Juni 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz in BBl 1993 II 1495; vgl. Art. 3 Abs. 1 TVA und Anhang 2 Ziff. 711 Abs. 2 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV, SR 814.318.142.1]). Nicht zum Siedlungsabfall zu zählen ist spezifischer Betriebsabfall, der nach seiner Zusammensetzung mit Haushaltkehricht nicht vergleichbar ist, wie z.B. Produktionsrückstände aus der Kunststoff- oder Metallverarbeitung oder Altholzabfälle des Baugewerbes. Im Einzelnen kann die Abgrenzung schwierig sein (zum Beispiel bei Papierabfällen, vgl. Botschaft zur Revision des USG, BBl 1993 II 1496). Bei vermischten Abfällen, wie sie hier zur Diskussion stehen, stellt sich die Frage, ob die Zusammensetzung jener von Haushaltabfällen vergleichbar sei oder nicht. Jedenfalls lässt sich kaum ohne weiteres annehmen, dass schlechthin alle vermischten Abfälle aus Industrie und Gewerbe Abfällen aus Haushalten allein schon deshalb vergleichbar seien, weil sie vermischt sind. d) Während der Bundesrat in seiner Botschaft zu einem Bundesgesetz über dem Umweltschutz vom 31. Oktober 1979 (BBl 1979 III 749, 809) unter Siedlungsabfällen offenbar vorwiegend die Abfälle der privaten Haushaltungen verstand, sollen Abfälle von Industrie- und Gewerbebetrieben gemäss der neueren Literatur dem Siedlungsabfall gleichgestellt sein, wenn sie diesem sowohl hinsichtlich der Zusammensetzung als auch hinsichtlich der Menge vergleichbar sind (ANDREAS TRÖSCH, Das neue Abfallrecht, in: URP 1996 S. 467 ff., S. 475; derselbe, Kommentar USG, N. 8 f. zu Art. 31). Im Urteil vom 25. Juni 1998 (URP 1998 520) hat das Bundesgericht die Frage aufgeworfen, ob am Mengenkriterium festzuhalten sei. Es hat darin in E. 5d/cc ausgeführt, Art. 31b USG wolle den Kantonen eine zweckmässige Planung und Organisation der Entsorgung ermöglichen und ökologisch problematische Partikularlösungen verhindern. Daher liege es nahe, jedenfalls gemischte Betriebsabfälle, welche nach ihrer Zusammensetzung den Abfällen aus den Haushalten entsprechen, generell durch die öffentliche Hand entsorgen zu lassen. Sowohl die hohen technischen, logistischen und finanziellen Anforderungen an den Betrieb einer umweltgerechten Kehrichtverbrennung wie auch die Tatsache, dass die Kantone bzw. Gemeinden ohnehin verpflichtet seien, entsprechende Anlagen zu betreiben, sprächen für diese Auslegung. Das BUWAL gelangt in seiner Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde ebenfalls zum Schluss, dass Abfälle aus Industrie und Gewerbe, die von ihrer Zusammensetzung her mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar seien, als Siedlungsabfall zu betrachten seien. Hinsichtlich der Frage, ob sie deshalb dem Entsorgungsmonopol des Gemeinwesens unterstehen, unterscheidet das BUWAL zwischen vermischten und sortenreinen Abfällen. Die vermischten Abfälle seien mengenunabhängig dem Entsorgungsmonopol zu unterstellen. Hingegen könne eine Entsorgungspflicht für grosse Mengen sortenreiner Abfälle die Gemeinwesen vor logistische und finanzielle Probleme stellen. Allerdings liege die Entsorgungspflicht für Abfälle, welche nach besonderen Vorschriften des Bundes vom Inhaber verwertet oder von Dritten zurückgenommen werden müssten, beim Inhaber (Art. 31b Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 31c Abs. 1 USG). Hier gelte das Entsorgungsmonopol der Kantone daher nicht. Eine besondere Vorschrift des Bundes im Sinne von Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG erblickt das BUWAL in Art. 12 TVA. Gemäss Art. 12 Abs. 3 TVA kann die Behörde von Inhabern von Abfällen verlangen, dass sie für die Verwertung bestimmter Abfälle sorgen, wenn die Verwertung technisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und die Umwelt dadurch weniger belastet wird als durch die Beseitigung und Neuproduktion (lit. b). e) Diesen Ausführungen halten die Beschwerdeführer nichts Überzeugendes entgegen. Namentlich wird durch die beschriebene Lösung nicht ausgeschlossen, dass Betriebe, die grosse Mengen sortenreiner oder leicht sortierbarer Abfälle erzeugen, diese separat entsorgen. Inwiefern es dem Sinn des USG widersprechen sollte, dass die SBB oder andere Produzenten grösserer Mengen vermischter Abfälle, die ihrer Zusammensetzung nach mit Haushaltabfällen vergleichbar sind, diese über die kantonalen bzw. kommunalen Infrastrukturen entsorgen, machen die Beschwerdeführer nicht deutlich. Im Weiteren versteht es sich, dass die Kantone und Gemeinden, welche das Entsorgungsmonopol beanspruchen, zweckmässige, den gerechtfertigten Bedürfnissen der Abfalllieferanten entsprechende Entsorgungslösungen anzubieten haben. Andererseits können die Abfallinhaber nicht davon ausgehen, dass ihnen in jedem Fall die ihnen bequemste Lösung anzubieten sei. Vielmehr haben sie ihren Beitrag zur Vermeidung, Verminderung und sachgerechten Entsorgung zu leisten (vgl. Art. 30 USG, Art. 6 und 12 TVA; §§ 20 und 24 USG/BL). Es ergibt sich somit, dass Abfälle aus Industrie und Gewerbe, die von ihrer Zusammensetzung her mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar sind, grundsätzlich unabhängig von der Menge als Siedlungsabfall zu gelten haben. Sofern diese Abfälle unsortiert und damit vermischt anfallen, sind sie entsprechend Art. 31b Abs. 1 Satz 1 USG von den Kantonen zu entsorgen, die dafür das Entsorgungsmonopol beanspruchen können. Soweit diese Abfälle sortenrein bereitgestellt werden können (z.B. als Glas, Karton, Altpapier etc.), besteht in Art. 12 Abs. 3 TVA eine Vorschrift des Bundes, welche es den Kantonen ermöglicht, die Entsorgungspflicht entsprechend Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG auf die Inhaber zu übertragen. Umgekehrt können die Abfallinhaber in solchen Fällen das Recht beanspruchen, diese Abfälle in Eigenverantwortung zu entsorgen. Die Kantone haben in diesen Fällen in pflichtgemässer Anwendung von Art. 31b Abs. 1 Satz 2 USG und Art. 12 Abs. 3 TVA die Entsorgung durch Dritte zu gestatten. Diese Lösung hat zur Folge, dass gleichartige Abfälle im einen Betrieb als gemischter Abfall und damit als Siedlungsabfall entsorgt werden müssen, während sie in einem anderen Betrieb mit einer besseren internen Abfallsortierung unter eigener Verantwortung als sortenreiner Abfall entsorgt werden können, sofern dies für den Betrieb vorteilhaft erscheint. Diese Folge ist hinzunehmen, umso mehr als sie dem Grundgedanken entspricht, die Abfalltrennung an der Quelle und die Verwertung von Abfällen zu fördern (Art. 30 Abs. 1 USG). f) Kommt nach dem Gesagten dem Mengenaspekt für die Qualifikation der Abfälle der Beschwerdeführer als Siedlungsabfall grundsätzlich kein Gewicht zu, erübrigt es sich, auf ihre Ausführungen hinsichtlich der erzeugten Abfallmengen und den Vergleich mit der durchschnittlichen Abfallmenge eines einzelnen Haushalts einzugehen. 7. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, ihre Abfälle dürften auch von der Zusammensetzung her nicht den Siedlungsabfällen gleichgestellt werden. a) Sie führen in qualitativer Hinsicht aus, ihr Abfall bestehe aus Verpackungsmaterial wie Papier und Karton, aus Holz, aus Kabeln und Schläuchen (von reparierten Maschinen) sowie aus Plastik (Heer AG); aus Teppichresten, Parkett- und Sockelleisten sowie Bodenbelägen (Tewoba Service AG); aus Dämmplatten, Kunststoff-Folien und Verpackungskarton (Spaini Bau AG); aus verschmutztem Papier und Abdeckmaterial sowie Altholz, Möbeln und Teppichresten (Markus Brodmann); schliesslich aus Holzabfällen, Wischgut und Verpackungsmaterial (Ernst Messerli). Wie das Verwaltungsgericht willkürfrei festgestellt hat, wurden diese Abfälle vermischt mit Abfällen wie Getränkedosen, Speiseresten, aber auch ganzen Abfallsäcken und weiteren Haushaltabfällen entsorgt. Wären allein die Abfälle der Spaini Bau AG (ohne Beigabe von eigentlichem Hauskehricht) zu beurteilen, könnte sich ernsthaft die Frage stellen, ob dieser Abfall nicht als Bauabfall im Sinne von Art. 9 TVA zu qualifizieren wäre. Indessen haben die Beschwerdeführer eine gemeinsame Beschwerde eingereicht und machen ausdrücklich geltend, insgesamt rechtswidrig behandelt worden zu sein. Es ist bei dieser prozessualen Situation nicht Sache des Bundesgerichts, Differenzierungen vorzunehmen, auf welche die Beschwerdeführer bewusst verzichtet haben. Überdies kann auch die Spaini Bau AG nicht geltend machen, ihre Bauabfälle ohne Vermischung mit eigentlichem Hauskehricht entsorgt zu haben. Selbst wenn mit den Beschwerdeführern davon ausgegangen würde, dass die soeben aufgeführten betriebsspezifischen Abfälle den Hauptanteil ihres gesamten Abfalls ausmachen, so kann nicht gesagt werden, die Qualifikation als Abfall, der dem Haushaltabfall vergleichbar sei, sei unzutreffend. Die erwähnten Abfälle kommen wohl im durchschnittlichen Hauskehricht kaum oder nur in geringen Mengen vor. Hingegen stellen sie weitgehend durchaus typische Bestandteile einer Sperrgutabfuhr dar. Statistisch gesehen machen Papier 21%, Kunststoffe 14%, Karton 7%, Mineralien 6%, Verbundverpackungen und Textilien je 3% der Siedlungsabfälle aus (BUWAL, Abfallstatistik 1996, Umweltmaterialien Nr. 90, Bern 1998, S. 143). Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb es dem gesunden Menschenverstand widersprechen sollte, den nach Meinung der Beschwerdeführer quantitativ vernachlässigbaren Anteil an Siedlungsabfall, dessen Entsorgung sie allerdings einräumen, separat zu sammeln. Gerade wenn es zutreffen sollte, dass der eigentliche gewerbliche Abfall den Hauptanteil ausmacht, sollte es nach der Lebenserfahrung möglich sein, diesen separat vom Haushaltabfall zu sammeln und der Wiederverwertung zuzuführen. b) Wie bereits vom Verwaltungsgericht sowie vorne (E. 4) festgestellt wurde, kommt es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens auf den Inhalt der Abfalldeklarationen der Beschwerdeführer von 1996 nicht entscheidend an. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Spaini Bau AG und Markus Brodmann eine Abfalldeklaration eingereicht haben, und ob den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang ein Schreiben des kantonalen Amtes für Umweltschutz zur Kenntnis gebracht wurde. Immerhin sei angemerkt, dass das Protokoll des Verwaltungsgerichts die Entgegennahme eines solchen Schriftstücks in Anwesenheit des Vertreters der Beschwerdeführer vermerkt.
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Art. 31b LPAmb, art. 12 OTR; monopolio dell'ente pubblico per l'eliminazione dei rifiuti urbani. Applicazione di nuove disposizioni del diritto federale sulla protezione dell'ambiente nell'ambito di procedure pendenti (consid. 3b). Nozione di rifiuto urbano: i rifiuti mischiati soggiacciono al monopolio dell'ente pubblico per l'eliminazione dei rifiuti indipendentemente dalla loro quantità (consid. 6). In concreto, la composizione del rifiuto non è sufficiente per escludere che si tratti di un rifiuto urbano (consid. 7).
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125 II 518
125 II 518 Sachverhalt ab Seite 518 Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 1997 bestellte der Stellvertretende Präsident des Bezirksgerichtes Zürich Rechtsanwalt A. zum amtlichen Verteidiger von B., gegen den die Bezirksanwaltschaft Zürich eine Strafuntersuchung wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB führte. Nachdem die ungarischen Strafverfolgungsbehörden das Strafverfahren gegen B. übernommen hatten, sistierte die Bezirksanwaltschaft Zürich das bei ihr hängige Verfahren am 4. August 1998. Am 19. August 1998 stellte Rechtsanwalt A. für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger Fr. 4'132.30 in Rechnung. Mit Präsidialverfügung vom 16. September 1998 entliess der Stellvertretende Präsident des Bezirksgerichtes Zürich A. als amtlichen Verteidiger und sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 3'356.15 zu. Mit Beschwerde vom 24. September 1998 an die Verwaltungskommission des Obergerichtes des Kantons Zürich stellte A. den Antrag, es sei ihm eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'085.15 auszurichten. Ausserdem sei ihm für das obergerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Am 28. April 1999 hiess die Verwaltungskommission des Obergerichts die Beschwerde teilweise gut und sprach Rechtsanwalt A. für seine Bemühungen und Barauslagen als amtlicher Verteidiger von B. im Strafverfahren zusätzlich Fr. 340.80 zu. Die Kosten des Verfahrens auferlegte es zur Hälfte Rechtsanwalt A.; zur Hälfte nahm es sie auf die Gerichtskasse. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Juni 1999 beantragte Rechtsanwalt A. unter anderem, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und spricht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu Erwägungen aus folgender Erwägung: 5. b) Hingegen fragt es sich, ob dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer zu Lasten des Kantons Zürich nach Art. 159 Abs. 1 und 2 OG eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, obwohl er in eigener Sache ohne Beizug eines Rechtsvertreters handelte. Einer nicht anwaltlich vertretenen Partei steht, unabhängig davon ob es sich um einen juristischen Laien oder einen Rechtsanwalt handelt, unter besonderen Voraussetzungen eine Parteientschädigung zu. Der Tarif über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht unterscheidet denn auch zwischen den Anwaltskosten (Art. 3) und der Parteientschädigung, die den Ersatz der Auslagen und eine angemessene Entschädigung für weitere Umtriebe der Partei selber vorsieht, «wo besondere Verhältnisse dies rechtfertigen» (Art. 2). Dies ist nach der Praxis des Bundesgerichts namentlich der Fall, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 110 V 72 E. 7, 132 E. 4d; BGE 113 Ib 353 E. 6b). Es rechtfertigt sich, dem amtlichen Verteidiger im Strafverfahren beim Obsiegen in einer staatsrechtlichen Beschwerde betreffend sein Honorar grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen, ohne dass die Voraussetzungen der zitierten, auf die Vertretung eigener persönlicher Angelegenheit zugeschnittenen Rechtsprechung erfüllt sein müssen. Der um sein Honorar streitende amtliche Rechtsvertreter nimmt nicht bloss persönliche Interessen wahr, sondern vertritt seinen Anspruch auf eine in aller Regel minimale Entschädigung (vgl. dazu BGE 122 I 1 E. 3a) für die Erfüllung einer beruflichen Aufgabe, die er zudem im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses wahrnimmt. Dem Beschwerdeführer ist daher für diese Interessenwahrung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren im Rahmen des erforderlichen Aufwandes und nach Massgabe seines Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
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Art. 159 Abs. 1 und 2 OG. Anspruch der nicht anwaltlich vertretenen Partei auf eine Parteientschädigung. Die besonderen Voraussetzungen, unter denen der nicht anwaltlich vertretenen Partei nach Art. 159 Abs. 1 und 2 OG eine Parteientschädigung zusteht (BGE 110 V 72), müssen beim um sein Honorar streitenden amtlichen Verteidiger nicht erfüllt sein (E. 5b).
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125 II 518
125 II 518 Sachverhalt ab Seite 518 Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 1997 bestellte der Stellvertretende Präsident des Bezirksgerichtes Zürich Rechtsanwalt A. zum amtlichen Verteidiger von B., gegen den die Bezirksanwaltschaft Zürich eine Strafuntersuchung wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB führte. Nachdem die ungarischen Strafverfolgungsbehörden das Strafverfahren gegen B. übernommen hatten, sistierte die Bezirksanwaltschaft Zürich das bei ihr hängige Verfahren am 4. August 1998. Am 19. August 1998 stellte Rechtsanwalt A. für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger Fr. 4'132.30 in Rechnung. Mit Präsidialverfügung vom 16. September 1998 entliess der Stellvertretende Präsident des Bezirksgerichtes Zürich A. als amtlichen Verteidiger und sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 3'356.15 zu. Mit Beschwerde vom 24. September 1998 an die Verwaltungskommission des Obergerichtes des Kantons Zürich stellte A. den Antrag, es sei ihm eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'085.15 auszurichten. Ausserdem sei ihm für das obergerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Am 28. April 1999 hiess die Verwaltungskommission des Obergerichts die Beschwerde teilweise gut und sprach Rechtsanwalt A. für seine Bemühungen und Barauslagen als amtlicher Verteidiger von B. im Strafverfahren zusätzlich Fr. 340.80 zu. Die Kosten des Verfahrens auferlegte es zur Hälfte Rechtsanwalt A.; zur Hälfte nahm es sie auf die Gerichtskasse. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Juni 1999 beantragte Rechtsanwalt A. unter anderem, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und spricht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu Erwägungen aus folgender Erwägung: 5. b) Hingegen fragt es sich, ob dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer zu Lasten des Kantons Zürich nach Art. 159 Abs. 1 und 2 OG eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, obwohl er in eigener Sache ohne Beizug eines Rechtsvertreters handelte. Einer nicht anwaltlich vertretenen Partei steht, unabhängig davon ob es sich um einen juristischen Laien oder einen Rechtsanwalt handelt, unter besonderen Voraussetzungen eine Parteientschädigung zu. Der Tarif über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht unterscheidet denn auch zwischen den Anwaltskosten (Art. 3) und der Parteientschädigung, die den Ersatz der Auslagen und eine angemessene Entschädigung für weitere Umtriebe der Partei selber vorsieht, «wo besondere Verhältnisse dies rechtfertigen» (Art. 2). Dies ist nach der Praxis des Bundesgerichts namentlich der Fall, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 110 V 72 E. 7, 132 E. 4d; BGE 113 Ib 353 E. 6b). Es rechtfertigt sich, dem amtlichen Verteidiger im Strafverfahren beim Obsiegen in einer staatsrechtlichen Beschwerde betreffend sein Honorar grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen, ohne dass die Voraussetzungen der zitierten, auf die Vertretung eigener persönlicher Angelegenheit zugeschnittenen Rechtsprechung erfüllt sein müssen. Der um sein Honorar streitende amtliche Rechtsvertreter nimmt nicht bloss persönliche Interessen wahr, sondern vertritt seinen Anspruch auf eine in aller Regel minimale Entschädigung (vgl. dazu BGE 122 I 1 E. 3a) für die Erfüllung einer beruflichen Aufgabe, die er zudem im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses wahrnimmt. Dem Beschwerdeführer ist daher für diese Interessenwahrung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren im Rahmen des erforderlichen Aufwandes und nach Massgabe seines Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
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Art. 159 al. 1 et 2 OJ; prétention d'une partie non assistée d'un avocat à une indemnité de dépens. Les conditions particulières auxquelles la partie non assistée d'un avocat peut prétendre à des dépens selon l'art. 159 al. 1 et 2 OJ (ATF 110 V 72) ne sont pas opposables au défenseur d'office qui a contesté avec succès le montant de ses honoraires (consid. 5b).
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125 II 518 Sachverhalt ab Seite 518 Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 1997 bestellte der Stellvertretende Präsident des Bezirksgerichtes Zürich Rechtsanwalt A. zum amtlichen Verteidiger von B., gegen den die Bezirksanwaltschaft Zürich eine Strafuntersuchung wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB führte. Nachdem die ungarischen Strafverfolgungsbehörden das Strafverfahren gegen B. übernommen hatten, sistierte die Bezirksanwaltschaft Zürich das bei ihr hängige Verfahren am 4. August 1998. Am 19. August 1998 stellte Rechtsanwalt A. für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger Fr. 4'132.30 in Rechnung. Mit Präsidialverfügung vom 16. September 1998 entliess der Stellvertretende Präsident des Bezirksgerichtes Zürich A. als amtlichen Verteidiger und sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 3'356.15 zu. Mit Beschwerde vom 24. September 1998 an die Verwaltungskommission des Obergerichtes des Kantons Zürich stellte A. den Antrag, es sei ihm eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'085.15 auszurichten. Ausserdem sei ihm für das obergerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Am 28. April 1999 hiess die Verwaltungskommission des Obergerichts die Beschwerde teilweise gut und sprach Rechtsanwalt A. für seine Bemühungen und Barauslagen als amtlicher Verteidiger von B. im Strafverfahren zusätzlich Fr. 340.80 zu. Die Kosten des Verfahrens auferlegte es zur Hälfte Rechtsanwalt A.; zur Hälfte nahm es sie auf die Gerichtskasse. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Juni 1999 beantragte Rechtsanwalt A. unter anderem, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und spricht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu Erwägungen aus folgender Erwägung: 5. b) Hingegen fragt es sich, ob dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer zu Lasten des Kantons Zürich nach Art. 159 Abs. 1 und 2 OG eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, obwohl er in eigener Sache ohne Beizug eines Rechtsvertreters handelte. Einer nicht anwaltlich vertretenen Partei steht, unabhängig davon ob es sich um einen juristischen Laien oder einen Rechtsanwalt handelt, unter besonderen Voraussetzungen eine Parteientschädigung zu. Der Tarif über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht unterscheidet denn auch zwischen den Anwaltskosten (Art. 3) und der Parteientschädigung, die den Ersatz der Auslagen und eine angemessene Entschädigung für weitere Umtriebe der Partei selber vorsieht, «wo besondere Verhältnisse dies rechtfertigen» (Art. 2). Dies ist nach der Praxis des Bundesgerichts namentlich der Fall, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 110 V 72 E. 7, 132 E. 4d; BGE 113 Ib 353 E. 6b). Es rechtfertigt sich, dem amtlichen Verteidiger im Strafverfahren beim Obsiegen in einer staatsrechtlichen Beschwerde betreffend sein Honorar grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen, ohne dass die Voraussetzungen der zitierten, auf die Vertretung eigener persönlicher Angelegenheit zugeschnittenen Rechtsprechung erfüllt sein müssen. Der um sein Honorar streitende amtliche Rechtsvertreter nimmt nicht bloss persönliche Interessen wahr, sondern vertritt seinen Anspruch auf eine in aller Regel minimale Entschädigung (vgl. dazu BGE 122 I 1 E. 3a) für die Erfüllung einer beruflichen Aufgabe, die er zudem im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses wahrnimmt. Dem Beschwerdeführer ist daher für diese Interessenwahrung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren im Rahmen des erforderlichen Aufwandes und nach Massgabe seines Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
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Art. 159 cpv. 1 e 2 OG; richiesta di ripetibili di una parte non assistita da un avvocato. Le condizioni particolari perché la parte non assistita da un avvocato possa pretendere ripetibili giusta l'art. 159 cpv. 1 e 2 OG (DTF 110 V 72) non devono essere adempiute dal difensore d'ufficio che ha contestato con successo l'ammontare del suo onorario (consid. 5b).
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125 II 521
125 II 521 Sachverhalt ab Seite 522 Der im Jahre 1978 geborene, aus Mazedonien stammende S., reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und besitzt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Thurgau. Nach dem Abschluss der obligatorischen Grundschule arbeitete S., nachdem er wegen eines Schienbeinbruches die geplante Heizungsmonteurlehre nicht hatte antreten können, vorerst als Hilfsarbeiter auf dem Bau. Seine Eltern sowie ein Bruder leben ebenfalls in der Schweiz; drei seiner Geschwister sind in Mazedonien geblieben. Am 22. Januar 1998 überwies der zuständige Untersuchungsrichter S. wegen verschiedener Delikte, begangen in der Zeit von 1995 bis 1997, dem Kantonsgericht St. Gallen zur gerichtlichen Beurteilung. Bezug nehmend auf das ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegte Verhalten verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau am 27. Oktober 1998 die Ausweisung von S. aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren. Gegen diese Verfügung legte S. Rekurs ein. Mit Urteil vom 10. November/8. Dezember 1998 sprach das Kantonsgericht St. Gallen S. des einfachen und des mehrfach qualifizierten Raubes, der versuchten Erpressung, der einfachen Körperverletzung, des einfachen und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, der versuchten Nötigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und wies ihn gemäss Art. 100bis StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. In Abweisung seines Rekurses bestätigte das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 8. Februar 1999 die Ausweisung von S. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 19. Mai 1999 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 19. Mai 1999 sei aufzuheben und es sei ihm "der Aufenthalt mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Thurgau weiterhin zu bewilligen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll jedoch nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 125 II 105 E. 2a S. 107; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2). b) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.). Erst recht gilt dies für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer - erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (unveröffentlichte Urteile vom 13. März 1997 i.S. Y. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 16 Jahre Anwesenheit], vom 3. März 1997 i.S. U. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 20 Jahre Anwesenheit], vom 25. Februar 1997 i.S. T. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 25 Jahre Anwesenheit], vom 20. Januar 1997 i.S. S. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 21 Jahre Anwesenheit]). Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436 f.). 3. a) Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG setzt primär voraus, dass es sich bei dem vom (Straf-) Gericht zu beurteilenden Fehlverhalten des Ausländers um ein Verbrechen oder Vergehen handelt. Die Klassifizierung einer Straftat als Verbrechen oder Vergehen (Art. 9 StGB) bzw. als Übertretung (Art. 101 StGB) erfolgt grundsätzlich abstrakt anhand der (im entsprechenden Straftatbestand) angedrohten Höchststrafe (BGE 108 IV 41 E. 2 S. 42 ff., bestätigt in BGE 125 IV 74 E. 2S. 77 f.), was auch im Kinder- und Jugendstrafrecht gilt (BGE 92 IV 122 E. 1a S. 123 f.). Vorliegend sind unbestrittenermassen sämtliche vom Schuldspruch erfassten Delikte als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren. Sodann ist gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erforderlich, dass der Ausländer "gerichtlich bestraft wurde". Der Beschwerdeführer schliesst daraus, der erwähnte Ausweisungsgrund sei nur dann gegeben, wenn das Strafgericht als Sanktion eine Strafe (allein oder in Verbindung mit einer Massnahme) ausgesprochen, nicht jedoch dann, wenn es - wie hier - nur eine Massnahme angeordnet habe. b) Die Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt anstelle einer Strafe (Art. 100bis Ziff. 1 StGB). Dieses monistische System wurde dem sonst im Erwachsenenstrafrecht vorherrschenden dualistisch-vikariierenden System, wonach die beiden Sanktionen nebeneinander ausgesprochen werden, im Vollzug aber die Massnahme an die Stelle der Strafe tritt, anlässlich der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 vorgezogen (vgl. BBl 1965 I 598 f.; ferner: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 13N. 27). Es stellt sich folglich die Frage, ob Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch anwendbar ist, wenn ein Ausländer "lediglich" einer monistischen Massnahme unterworfen wurde. c) aa) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 125 II 113 E. 3a S. 117 mit Hinweisen). bb) Der heutige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG geht auf eine Gesetzesänderung vom 8. Oktober 1948 (in Kraft seit 21. März 1949) zurück (vgl. Botschaft in BBl 1948 I 1297 f.), fand sich aber bereits in der gleichen Bestimmung der ursprünglichen Fassung vom 26. März 1931 (damals noch zusammen mit einem weiteren Ausweisungsgrund; vgl. AS 1933 279). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umschreibung, die Voraussetzungen der Ausweisung in dem Sinne zu objektivieren, als nicht mehr - wie bis anhin - jede moralische Beanstandung eines Ausländers genügen sollte, sondern fortan ein Rechtsbruch vorliegen musste (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Dass Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG durch die zuständigen kantonalen Behörden in der Rechtsanwendung unterschiedlich ausgelegt werden könnte, nahm der Gesetzgeber dabei bewusst in Kauf. Der nationalrätliche Berichterstatter wies in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass es zu weit gehen würde, die Voraussetzungen der Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG bereits dann zu bejahen, wenn bei einem Antragsdelikt der Antrag zurückgezogen wurde, die materielle Strafnorm jedoch gleichwohl übertreten worden war (Sten.Bull. 1930 N 613). Vorausgesetzt wird folglich ein in einem (Straf-)Urteil ausgewiesener Rechtsbruch. Kein solcher Rechtsbruch sollte hingegen gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG (heute lit. c) erforderlich sein bei Geisteskranken, die die öffentliche Ordnung gefährden, hingegen "nicht bestraft, aber auch nicht immer interniert werden können" (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Aus der Notwendigkeit der Statuierung dieses gesonderten Ausweisungsgrundes für Unzurechnungsfähige, bei denen mangels Schuldfähigkeit stets ein Freispruch zu erfolgen hat (statt vieler: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 11 N. 29), kann abgeleitet werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für den Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG jedenfalls immer dann gegeben sind, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens schuldig gesprochen wurde. Liegt ein Schuldspruch vor, tritt demgemäss in den Hintergrund, ob es sich bei der ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe allein, eine Strafe in Verbindung mit einer Massnahme oder - wie vorliegend - allein um eine Massnahme handelt. In diese Richtung zielt auch der Wortlaut der - diesbezüglich neutral formulierten - französischen Fassung der Bestimmung ("S'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit"). Aus dem Umstand, dass die deutschsprachige wie auch die italienische Fassung der Bestimmung von "bestraft" bzw. "punito" sprechen, den Schluss ziehen zu wollen, der Gesetzgeber von 1931 habe damit auf Strafen im engeren Sinne Bezug nehmen wollen, erscheint auch deswegen unangebracht, weil überhaupt erst das Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 ein für die gesamte Eidgenossenschaft einheitliches zweispuriges System der strafrechtlichen Sanktionen schuf (vgl. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, a.a.O., § 1 N. 18). Auch zur Zeit der Änderung von Art. 10 ANAG vom 8. Oktober 1948 existierte die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt noch nicht in ihrer heutigen monistischen Ausprägung. cc) Obschon es für die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Rolle spielt, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre (BGE 118 IV 351 E. 2d S. 356 f.), wird immerhin vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Straftaten überhaupt zu einer Strafe geführt hätten. Demnach bedingt die Anordnung dieser Massnahme das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. das Fehlen von Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 141 f.; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, a.a.O., § 13 N. 7), mithin - wie vorliegend - einen Schuldspruch. d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch bei einer (monistisch angeordneten) Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB zur Anwendung kommen kann. Die Voraussetzungen dieses Ausweisungsgrundes sind vorliegend erfüllt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum Verschulden des Beschwerdeführers ergibt, greift zudem subsidiär der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG Platz. 4. a) aa) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer u.a. wegen Delikten gegen die körperliche Integrität sowie wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde. Das Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit solchen Straftaten eine strenge Praxis (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 p. 267, S. 308 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat eine Vielzahl zum Teil schwerwiegender Straftaten zu verantworten. Fünfmal beging er einen Raub, viermal in der qualifizierten Form der Bandenmässigkeit. In zwei Fällen sah das Kantonsgericht in seinem Verhalten zusätzlich das Qualifikationsmerkmal der Lebensgefährdung (Art. 140 Ziff. 4 StGB) erfüllt, da er seine Opfer mit einem Messer am Hals bedroht hatte, was in einem Fall zu einer blutenden Stichverletzung führte. Auch anlässlich eines Erpressungsversuchs bediente sich der Beschwerdeführer dieses gefährlichen Druckmittels. Auffällig ist generell das aggressive und brutale Vorgehen des Beschwerdeführers; regelmässig schlug er seinen Opfern ins Gesicht, brachte ihnen Prellungen und Schürfwunden bei, die ärztliche Behandlungen erforderlich machten. Wegen einfacher Körperverletzung wurde er verurteilt, weil er seinem Opfer mit metallbeschlagenen Schuhen einen Fusstritt ins Gesicht versetzt hatte. Daneben beging der Beschwerdeführer eine ganze Serie von Diebstählen, wobei er in einem Fall zusammen mit einem Komplizen einen Betrag von Fr. 78'600.-- erbeutete. Schliesslich vermittelte er während rund einem halben Monat täglich eine nicht mehr bestimmbare Menge Heroin an mindestens zwanzig Konsumenten und erhielt dadurch Drogen zum Eigenkonsum. Auch wenn das durch die Untersuchungsbehörden in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten vom 2. Juni 1998 beim Beschwerdeführer eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen und akzentuierter narzisstischer Problematik diagnostiziert, woraus sich eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit ergeben hat, ist angesichts der Modalitäten der Tatbegehung, insbesondere der Art und Weise der Herbeiführung des deliktischen Erfolges, von einem schweren Verschulden auszugehen. bb) Fremdenpolizeilich fällt ferner ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer, obwohl er in den Jahren 1996 und 1997 mehrmals in Untersuchungshaft versetzt worden war und ihm damit die Schwere seines deliktischen Verhaltens bewusst sein musste, nicht von weiteren Straftaten hat abhalten lassen. Selbst kurz nach Erlass der Überweisungsverfügung vom 22. Januar 1998 musste der Beschwerdeführer erneut zweimal polizeilich verzeigt werden. Das psychiatrische Gutachten geht denn auch von einer bestehenden Rückfallgefahr aus. Es kommt zum Schluss, dass eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt am ehesten geeignet wäre, um der für die Delinquenz massgebenden persönlichkeitsbedingten Störung zu begegnen (was allerdings in einer Ergänzung zum Gutachten kontrovers beurteilt wurde). Dass das Kantonsgericht schliesslich eine solche Massnahme anordnete und dem Beschwerdeführer insofern hinsichtlich der Resozialisierungschancen eine günstige Prognose ausstellte, kann aus fremdenpolizeilicher Sicht nicht allein ausschlaggebend sein, gilt es doch in diesem Bereich auch das allgemeine, nicht unbedingt strafrechtlich relevante Verhalten des Betroffenen sowie die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu berücksichtigen (BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.; 122 II 433 E. 2b S. 435 f.; 120 Ib 129 E. 5b S. 132). Namentlich mit Blick auf den psychiatrischen Befund, der dem Beschwerdeführer eine niedrige Schwelle für aggressives und gewalttätiges Verhalten, Gefühlskälte und mangelnde Einsicht ins eigene Fehlverhalten attestiert, besteht eine beträchtliche Rückfallgefahr, die mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte nicht in Kauf genommen werden kann. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichten wiederholt positiven Führungsberichte der Arbeitserziehungsanstalt X. - soweit sie im vorliegenden Verfahren überhaupt berücksichtigt werden können (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) - nichts zu ändern. Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten. b) Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer reiste 1990 in seinem dreizehnten Lebensjahr in die Schweiz ein. Seine Hauptbezugspersonen, seine Eltern und ein Bruder, leben ebenfalls in der Schweiz. Der Beschwerdeführer trägt vor, nur noch wenige Kontakte zu seinem Heimatland zu pflegen; die näheren Verwandten sowie sämtliche Freunde und Bekannte lebten in der Schweiz. Die Ausweisung in sein Heimatland würde den Beschwerdeführer folglich hart treffen. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz geboren ist, sondern sich erst seit neun Jahren hier aufhält (wovon nunmehr ein Jahr im Massnahmenvollzug), weshalb er nicht als Ausländer der "zweiten Generation" einzustufen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436). Er ist seit 1995 immer wieder straffällig geworden; von einem den schweizerischen Verhältnissen angepassten Leben kann damit kaum gesprochen werden. Namentlich hat ihn auch die Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen nicht von wiederholten Straftaten abgehalten. Der Beschwerdeführer hat mehr als die Hälfte seines bisherigen Lebens in seinem Heimatland verbracht; er ist mit der Sprache als auch den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Es dürfte ihm daher nicht schwer fallen, verhältnismässig rasch wieder ein Beziehungsnetz aufzubauen, zumal auch drei seiner Geschwister in Mazedonien leben. Obwohl die in der Arbeitserziehungsanstalt vermittelten Fähigkeiten und Kenntnisse zwar primär auf eine Berufstätigkeit in der Schweiz ausgerichtet sind, werden sie ihm aber auch bei der Wiedereingliederung ins Erwerbsleben im Heimatland von Nutzen sein. Die Ausweisung erweist sich daher als zumutbar. c) Nach dem Gesagten überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig; sie bildet namentlich nicht eine zu einschneidende Massnahme, welche der blossen Androhung einer Ausweisung hätte weichen müssen. 5. Der Beschwerdeführer kann auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er ist heute über 18 Jahre alt und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis liegt nicht vor, weshalb er sich nicht mehr auf die Bindung zur elterlichen Familie berufen kann (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1e S. 261 f.). Ob darüber hinaus ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt (vgl. BGE 122 II 433 E. 3b S. 439 ff. mit Hinweisen; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 542; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, Zürich 1999, N. 576 und 583), kann offen bleiben, wäre ein solcher doch vorliegend gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 10 ANAG und verfügt damit über eine gesetzliche Grundlage im Landesrecht. Er bezweckt die Aufrechterhaltung der hiesigen Ordnung sowie die Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und verfolgt damit öffentliche Interessen, die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich genannt sind. Schliesslich erweist er sich - wie bereits im Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 3 ANAG ausgeführt wurde (vgl. E. 4) - auch als verhältnismässig.
de
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG und Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV; Art. 100bis StGB; Art. 8 EMRK; fremdenpolizeiliche Ausweisung eines Ausländers, der durch Strafurteil in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wurde. Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausweisung, insbesondere deren Verhältnismässigkeit, nach schweizerischem Recht (E. 2). Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG setzt einen gerichtlichen Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens voraus; ob es sich bei der im Strafurteil ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe oder um eine Massnahme handelt, ist unerheblich (E. 3). Vereinbarkeit der Ausweisung mit dem Landesrecht (E. 4) und dem in Art. 8 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (E. 5).
de
administrative law and public international law
1,999
II
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125 II 521
125 II 521 Sachverhalt ab Seite 522 Der im Jahre 1978 geborene, aus Mazedonien stammende S., reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und besitzt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Thurgau. Nach dem Abschluss der obligatorischen Grundschule arbeitete S., nachdem er wegen eines Schienbeinbruches die geplante Heizungsmonteurlehre nicht hatte antreten können, vorerst als Hilfsarbeiter auf dem Bau. Seine Eltern sowie ein Bruder leben ebenfalls in der Schweiz; drei seiner Geschwister sind in Mazedonien geblieben. Am 22. Januar 1998 überwies der zuständige Untersuchungsrichter S. wegen verschiedener Delikte, begangen in der Zeit von 1995 bis 1997, dem Kantonsgericht St. Gallen zur gerichtlichen Beurteilung. Bezug nehmend auf das ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegte Verhalten verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau am 27. Oktober 1998 die Ausweisung von S. aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren. Gegen diese Verfügung legte S. Rekurs ein. Mit Urteil vom 10. November/8. Dezember 1998 sprach das Kantonsgericht St. Gallen S. des einfachen und des mehrfach qualifizierten Raubes, der versuchten Erpressung, der einfachen Körperverletzung, des einfachen und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, der versuchten Nötigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und wies ihn gemäss Art. 100bis StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. In Abweisung seines Rekurses bestätigte das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 8. Februar 1999 die Ausweisung von S. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 19. Mai 1999 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 19. Mai 1999 sei aufzuheben und es sei ihm "der Aufenthalt mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Thurgau weiterhin zu bewilligen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll jedoch nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 125 II 105 E. 2a S. 107; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2). b) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.). Erst recht gilt dies für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer - erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (unveröffentlichte Urteile vom 13. März 1997 i.S. Y. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 16 Jahre Anwesenheit], vom 3. März 1997 i.S. U. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 20 Jahre Anwesenheit], vom 25. Februar 1997 i.S. T. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 25 Jahre Anwesenheit], vom 20. Januar 1997 i.S. S. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 21 Jahre Anwesenheit]). Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436 f.). 3. a) Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG setzt primär voraus, dass es sich bei dem vom (Straf-) Gericht zu beurteilenden Fehlverhalten des Ausländers um ein Verbrechen oder Vergehen handelt. Die Klassifizierung einer Straftat als Verbrechen oder Vergehen (Art. 9 StGB) bzw. als Übertretung (Art. 101 StGB) erfolgt grundsätzlich abstrakt anhand der (im entsprechenden Straftatbestand) angedrohten Höchststrafe (BGE 108 IV 41 E. 2 S. 42 ff., bestätigt in BGE 125 IV 74 E. 2S. 77 f.), was auch im Kinder- und Jugendstrafrecht gilt (BGE 92 IV 122 E. 1a S. 123 f.). Vorliegend sind unbestrittenermassen sämtliche vom Schuldspruch erfassten Delikte als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren. Sodann ist gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erforderlich, dass der Ausländer "gerichtlich bestraft wurde". Der Beschwerdeführer schliesst daraus, der erwähnte Ausweisungsgrund sei nur dann gegeben, wenn das Strafgericht als Sanktion eine Strafe (allein oder in Verbindung mit einer Massnahme) ausgesprochen, nicht jedoch dann, wenn es - wie hier - nur eine Massnahme angeordnet habe. b) Die Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt anstelle einer Strafe (Art. 100bis Ziff. 1 StGB). Dieses monistische System wurde dem sonst im Erwachsenenstrafrecht vorherrschenden dualistisch-vikariierenden System, wonach die beiden Sanktionen nebeneinander ausgesprochen werden, im Vollzug aber die Massnahme an die Stelle der Strafe tritt, anlässlich der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 vorgezogen (vgl. BBl 1965 I 598 f.; ferner: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 13N. 27). Es stellt sich folglich die Frage, ob Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch anwendbar ist, wenn ein Ausländer "lediglich" einer monistischen Massnahme unterworfen wurde. c) aa) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 125 II 113 E. 3a S. 117 mit Hinweisen). bb) Der heutige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG geht auf eine Gesetzesänderung vom 8. Oktober 1948 (in Kraft seit 21. März 1949) zurück (vgl. Botschaft in BBl 1948 I 1297 f.), fand sich aber bereits in der gleichen Bestimmung der ursprünglichen Fassung vom 26. März 1931 (damals noch zusammen mit einem weiteren Ausweisungsgrund; vgl. AS 1933 279). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umschreibung, die Voraussetzungen der Ausweisung in dem Sinne zu objektivieren, als nicht mehr - wie bis anhin - jede moralische Beanstandung eines Ausländers genügen sollte, sondern fortan ein Rechtsbruch vorliegen musste (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Dass Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG durch die zuständigen kantonalen Behörden in der Rechtsanwendung unterschiedlich ausgelegt werden könnte, nahm der Gesetzgeber dabei bewusst in Kauf. Der nationalrätliche Berichterstatter wies in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass es zu weit gehen würde, die Voraussetzungen der Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG bereits dann zu bejahen, wenn bei einem Antragsdelikt der Antrag zurückgezogen wurde, die materielle Strafnorm jedoch gleichwohl übertreten worden war (Sten.Bull. 1930 N 613). Vorausgesetzt wird folglich ein in einem (Straf-)Urteil ausgewiesener Rechtsbruch. Kein solcher Rechtsbruch sollte hingegen gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG (heute lit. c) erforderlich sein bei Geisteskranken, die die öffentliche Ordnung gefährden, hingegen "nicht bestraft, aber auch nicht immer interniert werden können" (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Aus der Notwendigkeit der Statuierung dieses gesonderten Ausweisungsgrundes für Unzurechnungsfähige, bei denen mangels Schuldfähigkeit stets ein Freispruch zu erfolgen hat (statt vieler: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 11 N. 29), kann abgeleitet werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für den Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG jedenfalls immer dann gegeben sind, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens schuldig gesprochen wurde. Liegt ein Schuldspruch vor, tritt demgemäss in den Hintergrund, ob es sich bei der ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe allein, eine Strafe in Verbindung mit einer Massnahme oder - wie vorliegend - allein um eine Massnahme handelt. In diese Richtung zielt auch der Wortlaut der - diesbezüglich neutral formulierten - französischen Fassung der Bestimmung ("S'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit"). Aus dem Umstand, dass die deutschsprachige wie auch die italienische Fassung der Bestimmung von "bestraft" bzw. "punito" sprechen, den Schluss ziehen zu wollen, der Gesetzgeber von 1931 habe damit auf Strafen im engeren Sinne Bezug nehmen wollen, erscheint auch deswegen unangebracht, weil überhaupt erst das Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 ein für die gesamte Eidgenossenschaft einheitliches zweispuriges System der strafrechtlichen Sanktionen schuf (vgl. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, a.a.O., § 1 N. 18). Auch zur Zeit der Änderung von Art. 10 ANAG vom 8. Oktober 1948 existierte die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt noch nicht in ihrer heutigen monistischen Ausprägung. cc) Obschon es für die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Rolle spielt, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre (BGE 118 IV 351 E. 2d S. 356 f.), wird immerhin vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Straftaten überhaupt zu einer Strafe geführt hätten. Demnach bedingt die Anordnung dieser Massnahme das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. das Fehlen von Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 141 f.; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, a.a.O., § 13 N. 7), mithin - wie vorliegend - einen Schuldspruch. d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch bei einer (monistisch angeordneten) Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB zur Anwendung kommen kann. Die Voraussetzungen dieses Ausweisungsgrundes sind vorliegend erfüllt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum Verschulden des Beschwerdeführers ergibt, greift zudem subsidiär der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG Platz. 4. a) aa) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer u.a. wegen Delikten gegen die körperliche Integrität sowie wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde. Das Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit solchen Straftaten eine strenge Praxis (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 p. 267, S. 308 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat eine Vielzahl zum Teil schwerwiegender Straftaten zu verantworten. Fünfmal beging er einen Raub, viermal in der qualifizierten Form der Bandenmässigkeit. In zwei Fällen sah das Kantonsgericht in seinem Verhalten zusätzlich das Qualifikationsmerkmal der Lebensgefährdung (Art. 140 Ziff. 4 StGB) erfüllt, da er seine Opfer mit einem Messer am Hals bedroht hatte, was in einem Fall zu einer blutenden Stichverletzung führte. Auch anlässlich eines Erpressungsversuchs bediente sich der Beschwerdeführer dieses gefährlichen Druckmittels. Auffällig ist generell das aggressive und brutale Vorgehen des Beschwerdeführers; regelmässig schlug er seinen Opfern ins Gesicht, brachte ihnen Prellungen und Schürfwunden bei, die ärztliche Behandlungen erforderlich machten. Wegen einfacher Körperverletzung wurde er verurteilt, weil er seinem Opfer mit metallbeschlagenen Schuhen einen Fusstritt ins Gesicht versetzt hatte. Daneben beging der Beschwerdeführer eine ganze Serie von Diebstählen, wobei er in einem Fall zusammen mit einem Komplizen einen Betrag von Fr. 78'600.-- erbeutete. Schliesslich vermittelte er während rund einem halben Monat täglich eine nicht mehr bestimmbare Menge Heroin an mindestens zwanzig Konsumenten und erhielt dadurch Drogen zum Eigenkonsum. Auch wenn das durch die Untersuchungsbehörden in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten vom 2. Juni 1998 beim Beschwerdeführer eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen und akzentuierter narzisstischer Problematik diagnostiziert, woraus sich eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit ergeben hat, ist angesichts der Modalitäten der Tatbegehung, insbesondere der Art und Weise der Herbeiführung des deliktischen Erfolges, von einem schweren Verschulden auszugehen. bb) Fremdenpolizeilich fällt ferner ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer, obwohl er in den Jahren 1996 und 1997 mehrmals in Untersuchungshaft versetzt worden war und ihm damit die Schwere seines deliktischen Verhaltens bewusst sein musste, nicht von weiteren Straftaten hat abhalten lassen. Selbst kurz nach Erlass der Überweisungsverfügung vom 22. Januar 1998 musste der Beschwerdeführer erneut zweimal polizeilich verzeigt werden. Das psychiatrische Gutachten geht denn auch von einer bestehenden Rückfallgefahr aus. Es kommt zum Schluss, dass eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt am ehesten geeignet wäre, um der für die Delinquenz massgebenden persönlichkeitsbedingten Störung zu begegnen (was allerdings in einer Ergänzung zum Gutachten kontrovers beurteilt wurde). Dass das Kantonsgericht schliesslich eine solche Massnahme anordnete und dem Beschwerdeführer insofern hinsichtlich der Resozialisierungschancen eine günstige Prognose ausstellte, kann aus fremdenpolizeilicher Sicht nicht allein ausschlaggebend sein, gilt es doch in diesem Bereich auch das allgemeine, nicht unbedingt strafrechtlich relevante Verhalten des Betroffenen sowie die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu berücksichtigen (BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.; 122 II 433 E. 2b S. 435 f.; 120 Ib 129 E. 5b S. 132). Namentlich mit Blick auf den psychiatrischen Befund, der dem Beschwerdeführer eine niedrige Schwelle für aggressives und gewalttätiges Verhalten, Gefühlskälte und mangelnde Einsicht ins eigene Fehlverhalten attestiert, besteht eine beträchtliche Rückfallgefahr, die mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte nicht in Kauf genommen werden kann. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichten wiederholt positiven Führungsberichte der Arbeitserziehungsanstalt X. - soweit sie im vorliegenden Verfahren überhaupt berücksichtigt werden können (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) - nichts zu ändern. Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten. b) Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer reiste 1990 in seinem dreizehnten Lebensjahr in die Schweiz ein. Seine Hauptbezugspersonen, seine Eltern und ein Bruder, leben ebenfalls in der Schweiz. Der Beschwerdeführer trägt vor, nur noch wenige Kontakte zu seinem Heimatland zu pflegen; die näheren Verwandten sowie sämtliche Freunde und Bekannte lebten in der Schweiz. Die Ausweisung in sein Heimatland würde den Beschwerdeführer folglich hart treffen. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz geboren ist, sondern sich erst seit neun Jahren hier aufhält (wovon nunmehr ein Jahr im Massnahmenvollzug), weshalb er nicht als Ausländer der "zweiten Generation" einzustufen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436). Er ist seit 1995 immer wieder straffällig geworden; von einem den schweizerischen Verhältnissen angepassten Leben kann damit kaum gesprochen werden. Namentlich hat ihn auch die Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen nicht von wiederholten Straftaten abgehalten. Der Beschwerdeführer hat mehr als die Hälfte seines bisherigen Lebens in seinem Heimatland verbracht; er ist mit der Sprache als auch den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Es dürfte ihm daher nicht schwer fallen, verhältnismässig rasch wieder ein Beziehungsnetz aufzubauen, zumal auch drei seiner Geschwister in Mazedonien leben. Obwohl die in der Arbeitserziehungsanstalt vermittelten Fähigkeiten und Kenntnisse zwar primär auf eine Berufstätigkeit in der Schweiz ausgerichtet sind, werden sie ihm aber auch bei der Wiedereingliederung ins Erwerbsleben im Heimatland von Nutzen sein. Die Ausweisung erweist sich daher als zumutbar. c) Nach dem Gesagten überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig; sie bildet namentlich nicht eine zu einschneidende Massnahme, welche der blossen Androhung einer Ausweisung hätte weichen müssen. 5. Der Beschwerdeführer kann auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er ist heute über 18 Jahre alt und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis liegt nicht vor, weshalb er sich nicht mehr auf die Bindung zur elterlichen Familie berufen kann (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1e S. 261 f.). Ob darüber hinaus ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt (vgl. BGE 122 II 433 E. 3b S. 439 ff. mit Hinweisen; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 542; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, Zürich 1999, N. 576 und 583), kann offen bleiben, wäre ein solcher doch vorliegend gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 10 ANAG und verfügt damit über eine gesetzliche Grundlage im Landesrecht. Er bezweckt die Aufrechterhaltung der hiesigen Ordnung sowie die Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und verfolgt damit öffentliche Interessen, die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich genannt sind. Schliesslich erweist er sich - wie bereits im Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 3 ANAG ausgeführt wurde (vgl. E. 4) - auch als verhältnismässig.
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Art. 10 al. 1 let. a LSEE et 11 al. 3 LSEE en relation avec l'art. 16 al. 3 RSEE; art. 100bis CP; art. 8 CEDH; expulsion de police des étrangers d'un étranger qui, par jugement pénal, a été placé dans une maison d'éducation au travail. Conditions de l'admissibilité de l'expulsion, en particulier de sa proportionnalité, d'après le droit suisse (consid. 2). Le motif d'expulsion de l'art. 10 al. 1 let. a LSEE présuppose une sentence judiciaire de culpabilité pour crime ou délit; peu importe que la sanction prononcée dans le jugement pénal soit une peine ou une mesure (consid. 3). Compatibilité de l'expulsion avec le droit suisse (consid. 4) et le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH (consid. 5).
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125 II 521
125 II 521 Sachverhalt ab Seite 522 Der im Jahre 1978 geborene, aus Mazedonien stammende S., reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und besitzt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Thurgau. Nach dem Abschluss der obligatorischen Grundschule arbeitete S., nachdem er wegen eines Schienbeinbruches die geplante Heizungsmonteurlehre nicht hatte antreten können, vorerst als Hilfsarbeiter auf dem Bau. Seine Eltern sowie ein Bruder leben ebenfalls in der Schweiz; drei seiner Geschwister sind in Mazedonien geblieben. Am 22. Januar 1998 überwies der zuständige Untersuchungsrichter S. wegen verschiedener Delikte, begangen in der Zeit von 1995 bis 1997, dem Kantonsgericht St. Gallen zur gerichtlichen Beurteilung. Bezug nehmend auf das ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegte Verhalten verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau am 27. Oktober 1998 die Ausweisung von S. aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren. Gegen diese Verfügung legte S. Rekurs ein. Mit Urteil vom 10. November/8. Dezember 1998 sprach das Kantonsgericht St. Gallen S. des einfachen und des mehrfach qualifizierten Raubes, der versuchten Erpressung, der einfachen Körperverletzung, des einfachen und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, der versuchten Nötigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und wies ihn gemäss Art. 100bis StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. In Abweisung seines Rekurses bestätigte das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 8. Februar 1999 die Ausweisung von S. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 19. Mai 1999 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 19. Mai 1999 sei aufzuheben und es sei ihm "der Aufenthalt mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Thurgau weiterhin zu bewilligen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll jedoch nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 125 II 105 E. 2a S. 107; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2). b) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.). Erst recht gilt dies für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer - erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (unveröffentlichte Urteile vom 13. März 1997 i.S. Y. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 16 Jahre Anwesenheit], vom 3. März 1997 i.S. U. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 20 Jahre Anwesenheit], vom 25. Februar 1997 i.S. T. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 25 Jahre Anwesenheit], vom 20. Januar 1997 i.S. S. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 21 Jahre Anwesenheit]). Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436 f.). 3. a) Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG setzt primär voraus, dass es sich bei dem vom (Straf-) Gericht zu beurteilenden Fehlverhalten des Ausländers um ein Verbrechen oder Vergehen handelt. Die Klassifizierung einer Straftat als Verbrechen oder Vergehen (Art. 9 StGB) bzw. als Übertretung (Art. 101 StGB) erfolgt grundsätzlich abstrakt anhand der (im entsprechenden Straftatbestand) angedrohten Höchststrafe (BGE 108 IV 41 E. 2 S. 42 ff., bestätigt in BGE 125 IV 74 E. 2S. 77 f.), was auch im Kinder- und Jugendstrafrecht gilt (BGE 92 IV 122 E. 1a S. 123 f.). Vorliegend sind unbestrittenermassen sämtliche vom Schuldspruch erfassten Delikte als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren. Sodann ist gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erforderlich, dass der Ausländer "gerichtlich bestraft wurde". Der Beschwerdeführer schliesst daraus, der erwähnte Ausweisungsgrund sei nur dann gegeben, wenn das Strafgericht als Sanktion eine Strafe (allein oder in Verbindung mit einer Massnahme) ausgesprochen, nicht jedoch dann, wenn es - wie hier - nur eine Massnahme angeordnet habe. b) Die Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt anstelle einer Strafe (Art. 100bis Ziff. 1 StGB). Dieses monistische System wurde dem sonst im Erwachsenenstrafrecht vorherrschenden dualistisch-vikariierenden System, wonach die beiden Sanktionen nebeneinander ausgesprochen werden, im Vollzug aber die Massnahme an die Stelle der Strafe tritt, anlässlich der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 vorgezogen (vgl. BBl 1965 I 598 f.; ferner: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 13N. 27). Es stellt sich folglich die Frage, ob Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch anwendbar ist, wenn ein Ausländer "lediglich" einer monistischen Massnahme unterworfen wurde. c) aa) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 125 II 113 E. 3a S. 117 mit Hinweisen). bb) Der heutige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG geht auf eine Gesetzesänderung vom 8. Oktober 1948 (in Kraft seit 21. März 1949) zurück (vgl. Botschaft in BBl 1948 I 1297 f.), fand sich aber bereits in der gleichen Bestimmung der ursprünglichen Fassung vom 26. März 1931 (damals noch zusammen mit einem weiteren Ausweisungsgrund; vgl. AS 1933 279). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umschreibung, die Voraussetzungen der Ausweisung in dem Sinne zu objektivieren, als nicht mehr - wie bis anhin - jede moralische Beanstandung eines Ausländers genügen sollte, sondern fortan ein Rechtsbruch vorliegen musste (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Dass Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG durch die zuständigen kantonalen Behörden in der Rechtsanwendung unterschiedlich ausgelegt werden könnte, nahm der Gesetzgeber dabei bewusst in Kauf. Der nationalrätliche Berichterstatter wies in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass es zu weit gehen würde, die Voraussetzungen der Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG bereits dann zu bejahen, wenn bei einem Antragsdelikt der Antrag zurückgezogen wurde, die materielle Strafnorm jedoch gleichwohl übertreten worden war (Sten.Bull. 1930 N 613). Vorausgesetzt wird folglich ein in einem (Straf-)Urteil ausgewiesener Rechtsbruch. Kein solcher Rechtsbruch sollte hingegen gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG (heute lit. c) erforderlich sein bei Geisteskranken, die die öffentliche Ordnung gefährden, hingegen "nicht bestraft, aber auch nicht immer interniert werden können" (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Aus der Notwendigkeit der Statuierung dieses gesonderten Ausweisungsgrundes für Unzurechnungsfähige, bei denen mangels Schuldfähigkeit stets ein Freispruch zu erfolgen hat (statt vieler: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 11 N. 29), kann abgeleitet werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für den Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG jedenfalls immer dann gegeben sind, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens schuldig gesprochen wurde. Liegt ein Schuldspruch vor, tritt demgemäss in den Hintergrund, ob es sich bei der ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe allein, eine Strafe in Verbindung mit einer Massnahme oder - wie vorliegend - allein um eine Massnahme handelt. In diese Richtung zielt auch der Wortlaut der - diesbezüglich neutral formulierten - französischen Fassung der Bestimmung ("S'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit"). Aus dem Umstand, dass die deutschsprachige wie auch die italienische Fassung der Bestimmung von "bestraft" bzw. "punito" sprechen, den Schluss ziehen zu wollen, der Gesetzgeber von 1931 habe damit auf Strafen im engeren Sinne Bezug nehmen wollen, erscheint auch deswegen unangebracht, weil überhaupt erst das Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 ein für die gesamte Eidgenossenschaft einheitliches zweispuriges System der strafrechtlichen Sanktionen schuf (vgl. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, a.a.O., § 1 N. 18). Auch zur Zeit der Änderung von Art. 10 ANAG vom 8. Oktober 1948 existierte die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt noch nicht in ihrer heutigen monistischen Ausprägung. cc) Obschon es für die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Rolle spielt, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre (BGE 118 IV 351 E. 2d S. 356 f.), wird immerhin vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Straftaten überhaupt zu einer Strafe geführt hätten. Demnach bedingt die Anordnung dieser Massnahme das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. das Fehlen von Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 141 f.; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, a.a.O., § 13 N. 7), mithin - wie vorliegend - einen Schuldspruch. d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch bei einer (monistisch angeordneten) Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB zur Anwendung kommen kann. Die Voraussetzungen dieses Ausweisungsgrundes sind vorliegend erfüllt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum Verschulden des Beschwerdeführers ergibt, greift zudem subsidiär der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG Platz. 4. a) aa) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer u.a. wegen Delikten gegen die körperliche Integrität sowie wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde. Das Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit solchen Straftaten eine strenge Praxis (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 p. 267, S. 308 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat eine Vielzahl zum Teil schwerwiegender Straftaten zu verantworten. Fünfmal beging er einen Raub, viermal in der qualifizierten Form der Bandenmässigkeit. In zwei Fällen sah das Kantonsgericht in seinem Verhalten zusätzlich das Qualifikationsmerkmal der Lebensgefährdung (Art. 140 Ziff. 4 StGB) erfüllt, da er seine Opfer mit einem Messer am Hals bedroht hatte, was in einem Fall zu einer blutenden Stichverletzung führte. Auch anlässlich eines Erpressungsversuchs bediente sich der Beschwerdeführer dieses gefährlichen Druckmittels. Auffällig ist generell das aggressive und brutale Vorgehen des Beschwerdeführers; regelmässig schlug er seinen Opfern ins Gesicht, brachte ihnen Prellungen und Schürfwunden bei, die ärztliche Behandlungen erforderlich machten. Wegen einfacher Körperverletzung wurde er verurteilt, weil er seinem Opfer mit metallbeschlagenen Schuhen einen Fusstritt ins Gesicht versetzt hatte. Daneben beging der Beschwerdeführer eine ganze Serie von Diebstählen, wobei er in einem Fall zusammen mit einem Komplizen einen Betrag von Fr. 78'600.-- erbeutete. Schliesslich vermittelte er während rund einem halben Monat täglich eine nicht mehr bestimmbare Menge Heroin an mindestens zwanzig Konsumenten und erhielt dadurch Drogen zum Eigenkonsum. Auch wenn das durch die Untersuchungsbehörden in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten vom 2. Juni 1998 beim Beschwerdeführer eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen und akzentuierter narzisstischer Problematik diagnostiziert, woraus sich eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit ergeben hat, ist angesichts der Modalitäten der Tatbegehung, insbesondere der Art und Weise der Herbeiführung des deliktischen Erfolges, von einem schweren Verschulden auszugehen. bb) Fremdenpolizeilich fällt ferner ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer, obwohl er in den Jahren 1996 und 1997 mehrmals in Untersuchungshaft versetzt worden war und ihm damit die Schwere seines deliktischen Verhaltens bewusst sein musste, nicht von weiteren Straftaten hat abhalten lassen. Selbst kurz nach Erlass der Überweisungsverfügung vom 22. Januar 1998 musste der Beschwerdeführer erneut zweimal polizeilich verzeigt werden. Das psychiatrische Gutachten geht denn auch von einer bestehenden Rückfallgefahr aus. Es kommt zum Schluss, dass eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt am ehesten geeignet wäre, um der für die Delinquenz massgebenden persönlichkeitsbedingten Störung zu begegnen (was allerdings in einer Ergänzung zum Gutachten kontrovers beurteilt wurde). Dass das Kantonsgericht schliesslich eine solche Massnahme anordnete und dem Beschwerdeführer insofern hinsichtlich der Resozialisierungschancen eine günstige Prognose ausstellte, kann aus fremdenpolizeilicher Sicht nicht allein ausschlaggebend sein, gilt es doch in diesem Bereich auch das allgemeine, nicht unbedingt strafrechtlich relevante Verhalten des Betroffenen sowie die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu berücksichtigen (BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.; 122 II 433 E. 2b S. 435 f.; 120 Ib 129 E. 5b S. 132). Namentlich mit Blick auf den psychiatrischen Befund, der dem Beschwerdeführer eine niedrige Schwelle für aggressives und gewalttätiges Verhalten, Gefühlskälte und mangelnde Einsicht ins eigene Fehlverhalten attestiert, besteht eine beträchtliche Rückfallgefahr, die mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte nicht in Kauf genommen werden kann. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichten wiederholt positiven Führungsberichte der Arbeitserziehungsanstalt X. - soweit sie im vorliegenden Verfahren überhaupt berücksichtigt werden können (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) - nichts zu ändern. Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten. b) Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer reiste 1990 in seinem dreizehnten Lebensjahr in die Schweiz ein. Seine Hauptbezugspersonen, seine Eltern und ein Bruder, leben ebenfalls in der Schweiz. Der Beschwerdeführer trägt vor, nur noch wenige Kontakte zu seinem Heimatland zu pflegen; die näheren Verwandten sowie sämtliche Freunde und Bekannte lebten in der Schweiz. Die Ausweisung in sein Heimatland würde den Beschwerdeführer folglich hart treffen. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz geboren ist, sondern sich erst seit neun Jahren hier aufhält (wovon nunmehr ein Jahr im Massnahmenvollzug), weshalb er nicht als Ausländer der "zweiten Generation" einzustufen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436). Er ist seit 1995 immer wieder straffällig geworden; von einem den schweizerischen Verhältnissen angepassten Leben kann damit kaum gesprochen werden. Namentlich hat ihn auch die Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen nicht von wiederholten Straftaten abgehalten. Der Beschwerdeführer hat mehr als die Hälfte seines bisherigen Lebens in seinem Heimatland verbracht; er ist mit der Sprache als auch den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Es dürfte ihm daher nicht schwer fallen, verhältnismässig rasch wieder ein Beziehungsnetz aufzubauen, zumal auch drei seiner Geschwister in Mazedonien leben. Obwohl die in der Arbeitserziehungsanstalt vermittelten Fähigkeiten und Kenntnisse zwar primär auf eine Berufstätigkeit in der Schweiz ausgerichtet sind, werden sie ihm aber auch bei der Wiedereingliederung ins Erwerbsleben im Heimatland von Nutzen sein. Die Ausweisung erweist sich daher als zumutbar. c) Nach dem Gesagten überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig; sie bildet namentlich nicht eine zu einschneidende Massnahme, welche der blossen Androhung einer Ausweisung hätte weichen müssen. 5. Der Beschwerdeführer kann auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er ist heute über 18 Jahre alt und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis liegt nicht vor, weshalb er sich nicht mehr auf die Bindung zur elterlichen Familie berufen kann (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1e S. 261 f.). Ob darüber hinaus ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt (vgl. BGE 122 II 433 E. 3b S. 439 ff. mit Hinweisen; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 542; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, Zürich 1999, N. 576 und 583), kann offen bleiben, wäre ein solcher doch vorliegend gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 10 ANAG und verfügt damit über eine gesetzliche Grundlage im Landesrecht. Er bezweckt die Aufrechterhaltung der hiesigen Ordnung sowie die Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und verfolgt damit öffentliche Interessen, die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich genannt sind. Schliesslich erweist er sich - wie bereits im Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 3 ANAG ausgeführt wurde (vgl. E. 4) - auch als verhältnismässig.
de
Art. 10 cpv. 1 lett. a LDDS e art. 11 cpv. 3 LDDS in relazione con l'art. 16 cpv. 3 ODDS; art. 100bis CP; art. 8 CEDU; espulsione amministrativa di uno straniero il quale, mediante giudizio penale, è stato collocato in una casa di educazione al lavoro. Condizioni alle quali è ammissibile un'espulsione; in particolare proporzionalità della stessa secondo il diritto svizzero (consid. 2). Il motivo di espulsione di cui all'art. 10 cpv. 1 lett. a LDDS presuppone che vi sia una condanna giudiziaria per un crimine o un delitto; poco importa che la sanzione pronunciata nel giudizio penale sia una pena o una misura (consid. 3). Compatibilità dell'espulsione con il diritto svizzero (consid. 4) e il diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU (consid. 5).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-521%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 530
125 II 530 Sachverhalt ab Seite 531 Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO). Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern. Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten. Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und gegen Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151). Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts haben Regina Stauffer und Mitbeteiligte sowie der VPOD beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Wesentlichen ab, heisst sie indessen in Bezug auf die Berechnung des geschuldeten Lohnguthabens im Sinne der Erwägungen gut. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundes-gericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt, BGE 125 II 541). Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2 S. 79; BGE 125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Klage an das Verwaltungsgericht die Besoldung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Es ist unbestritten, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist. Fraglich ist jedoch die Qualifizierung des Vergleichsberufs der Primarlehrkräfte. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind in der Stadt Zürich 671 von 931 Primarlehrkräften Frauen, was einem Frauenanteil von rund 72% entspricht. Gesamtschweizerisch beträgt der Frauenanteil bei den Primarlehrkräften rund 70% (Bundesamt für Statistik, Lehrkräfte 1996/97, Bern 1998, S. 12 f., 35). Berufe mit einem Frauenanteil von mehr als 70% werden in der Regel als typische Frauenberufe betrachtet (vgl. BGE 125 II 385 E. 3b S. 387; BGE 124 II 529 E. 5h S. 536). Indessen wurde der Primarlehrerberuf bisher gemeinhin als geschlechtsmässig neutral betrachtet und gerade auch in Lohngleichheitsverfahren als neutraler Vergleichsberuf gegenüber Frauenberufen herangezogen (BGE 124 II 409 E. 8b S. 426; BGE 124 II 436 E. 6b S. 440). Das kann durch die historische Prägung dieses Berufs erklärt werden. Der vom Verwaltungsgericht angestellte Vergleich ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. 3. a) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdegegnerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrkräfte. (...) 4. a) In erster Linie umstritten ist die Berücksichtigung der Arbeitszeit als lohnbestimmenden Faktor. Die Beschwerdeführenden bringen vor, es sei diskriminierend, dass einzig bei den typischen Frauenberufen der Kindergärtnerinnen sowie der Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen das Element der Arbeitszeit nachträglich eingeführt worden sei. Das Verwaltungsgericht ist ebenfalls davon ausgegangen, dass dies eine geschlechtsbedingte Diskriminierung vermuten lässt (Art. 6 GlG; BGE 124 II 436 E. 7c/d S. 442; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 11e S. 434). Es hat jedoch den Beweis des Gegenteils als erbracht beurteilt. b) Die Berücksichtigung der Arbeitszeit wirft sowohl Tatfragen als auch Rechtsfragen auf: Tatfrage ist im Wesentlichen, wie hoch die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen und der Vergleichsberufe ist (BGE 124 II 436 E. 9 S. 446); Rechtsfrage ist, ob die Berücksichtigung der Arbeitszeit zulässig ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 8 S. 442). c) Das Lohngleichheitsgebot schliesst grundsätzlich nicht aus, dass unterschiedliche Arbeitszeiten lohnbestimmend berücksichtigt werden. Im Gegenteil gebietet die Rechtsgleichheit, Lohnvergleiche auf der Basis eines gleichen Arbeitspensums anzustellen und effektiven Unterschieden in der quantitativen Arbeitsbelastung gesondert Rechnung zu tragen (BGE 124 II 409 E. 11f S. 435 f. und E. 8c S. 443; BGE 103 Ia 517 E. 7 S. 528 f.). Das Verwaltungsgericht hat daher richtigerweise die Arbeitszeit berücksichtigt. Dass es nur die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen und nicht weitere Kategorien einbezogen hat, ist darauf zurückzuführen, dass im hier hängigen Verfahren einzig der Beruf der Kindergärtnerinnen zur Diskussion stand und andere Kategorien nicht zu beurteilen waren. Selbstverständlich wäre es unzulässig, eine tiefere Arbeitszeit einzig bei typisch weiblichen, nicht aber bei anderen Berufen zu berücksichtigen, wenn auch bei diesen die Arbeitszeit tatsächlich tiefer ist. d) Die Beschwerdeführenden bringen vor, ausser bei Kindergärtnerinnen sei auch bei dem ebenfalls typischen Frauenberuf der Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerinnen die Arbeitszeit nachträglich berücksichtigt worden. Dieses Vorgehen ziele darauf ab, die tiefe Entlöhnung typisch weiblicher Berufe beizubehalten. Die Berücksichtigung der Arbeitszeit bei den Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerinnen ist jedoch darauf zurückzuführen, dass bei diesen Gruppen das Besoldungssystem früher im Unterschied zu allen andern Lehrkräften nicht auf einer festen Jahresgrundbesoldung, sondern auf einer Jahreslektion beruhte und im Rahmen einer Neubewertung daher die effektive Arbeitszeit zu thematisieren war (BGE 124 II 409 E. 11f S. 434 f.). Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass es weitere pädagogische Berufe mit einer ähnlich tiefen Arbeitszeit gebe, bei denen die Arbeitszeit nicht lohn-bestimmend berücksichtigt worden sei. Es ist daher nicht zu be-anstanden, dass ein Unterschied in den effektiven Arbeitspensen - soweit er effektiv vorliegt - lohnwirksam berücksichtigt wird. e) Selbst wenn im Umstand, dass bei typischen Frauenlehrberufen ein geringeres Arbeitspensum berücksichtigt wird, eine geschlechtsbezogene Diskriminierung läge, könnte diese nicht dadurch korrigiert werden, dass den Angehörigen dieser Berufe für ein tatsächlich quantitativ geringeres Pensum ein voller Lohn bezahlt würde. Dadurch würden wieder Ungleichheiten gegenüber den Angehörigen anderer Berufe geschaffen. Vielmehr wäre eine solche allfällige Diskriminierung dadurch zu beheben, dass den Kindergartenlehrkräften Gelegenheit geboten wird, ein volles Pensum auszuüben, beispielsweise mit Zusatzlektionen in anderen Klassen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/dd S. 444). f) Die Beschwerdeführenden beanstanden das konkrete Vorgehen der Vorinstanz betreffend die Arbeitszeit. Insbesondere bringen sie vor, die Situation in Zürich sei anders als diejenige im Kanton Solothurn, welche BGE 124 II 436 zu Grunde lag. So verweilten die Kinder in Zürich länger im Kindergarten als in Solothurn; auch sei nicht klar untersucht, ob bei höheren Schulstufen der Vor- und Nach- bereitungsaufwand grösser sei. Bei pädagogischen Berufen wird die Arbeitszeit in der Regel nicht wie bei anderen Arbeitnehmern in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt, sondern durch eine bestimmte Zahl von Pflichtlektionen und übrige Pflichtpräsenzzeit. Zu dieser Zeit kommt ein gewisser Aufwand hinzu für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Eltern und dergleichen. Dieser Aufwand und damit auch die gesamte Arbeitszeit einer Lehrkraft lassen sich naturgemäss nicht leicht quantifizieren. Immerhin lässt sich unter der Voraussetzung, dass bei verschiedenen Kategorien von Lehrkräften das Verhältnis zwischen Pflichtpräsenzzeit und gesamter Arbeitszeit etwa gleich ist, mit einem Vergleich der Pflichtpräsenzzeit auch die gesamte Arbeitszeit vergleichen. Dieser Methode haftet eine immanente Ungenauigkeit an, solange nicht zuverlässig bekannt ist, ob die Annahme eines gleichen Verhältnisses zwischen Pflichtpräsenz zeit und gesamter Arbeitszeit zutrifft. Mangels genauerer Untersuchungen wurde diese Methode jedoch im Kanton Solothurn angewendet und vom Bundesgericht zugelassen (BGE 124 II 436 E. 9c S. 447). Vorliegend wurde indessen mit der erwähnten IAP-Studie auf Grund einer empirischen Erhebung ein direkter Vergleich der Gesamtarbeitszeit vorgenommen. Eine solche Erhebung ist zumindest nicht ungenauer als die für den Kanton Solothurn verwendete Methode. Bei diesem Vorgehen ist nicht die Zahl der Pflichtlektionen oder die vorgeschriebene Präsenzzeit massgebend, sondern die gesamte Arbeitszeit. Die Ausführungen der Beschwerdeführenden zu den Pflichtlektionen und zum Vor- und Nachbereitungsaufwand sind auf dieser Grundlage nicht ausschlaggebend. g) Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf die IAP-Studie davon ausgegangen, dass die durchschnittliche Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen 87% derjenigen der Primarlehrkräfte beträgt. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die für das Bundesgericht grundsätzlich bindend ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführenden bringen nichts vor, was diese als offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt erscheinen liesse. Zwar machen sie geltend, bei der vom Kanton durchgeführten umfassenden Arbeitsbewertung (Vereinfachte Funktionsanalyse, VFA 1991) sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen leisteten ein volles Pensum. Das ist schon deshalb nicht massgebend, weil die Funktion Kindergärtnerin nicht im Rahmen dieser Arbeitsbewertung, sondern in einem damit zwar koordinierten, aber gesonderten Verfahren bewertet wurde, da die Kindergartenlehrkräfte nicht vom Kanton, sondern von den Gemeinden angestellt und besoldet werden. Nicht erheblich ist auch die Kritik der Beschwerdeführenden an der in BGE 124 II 436 zu Grunde gelegten Annahme, der Vor- und Nachbereitungsaufwand sei auf den höheren Schulstufen grösser. Denn vorliegend basiert der Arbeitszeitvergleich gerade nicht auf einer von der Anzahl der Pflichtstunden ausgehenden Hochrechnung, sondern auf einer Erhebung der effektiven Gesamtarbeitszeit. Schliesslich überzeugt auch die Kritik am Einbezug der Pausen in die Arbeitszeit der Primarlehrkräfte nicht. Das Bundesgericht hat sich damit in BGE 124 II 436 E. 9e S. 447 f. bereits auseinandergesetzt. Auch der Schlussbericht des IAP hält fest, dass für die Primarlehrkräfte die im Stundenplan vorgesehenen Pausen "ohne Frage zur Arbeitszeit" gehören. Es ist somit sachverhaltsmässig davon auszugehen, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Primarlehrkräfte 45,23 Stunden, diejenige der Kindergärtnerinnen 39,44 Stunden bzw. rund 13% weniger beträgt. h) Eventualiter bringen die Beschwerdeführenden vor, wenn die Arbeitszeit tatsächlich ein lohnbestimmendes Element sein soll, so hätte sie Bestandteil der Arbeitsbewertung sein sollen (ähnlich DENISE BUSER, AJP 1998 S. 1521). Das ist jedoch nicht zwingend: Wesentlich ist, dass sowohl die qualitativen als auch die quantitativen Aspekte berücksichtigt werden. Ob das in ein und derselben Untersuchung erfolgt oder in zwei getrennten Untersuchungen, ist nicht ausschlaggebend. Dabei muss freilich beachtet werden, dass nicht bei der Arbeitsbewertung quantitative Aspekte zusätzlich einbezogen werden, die bereits bei der qualitativen Bewertung berücksichtigt wurden, würden diese doch sonst doppelt gezählt. In dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten wird der Arbeitswert der Funktion Kindergärtnerin anhand einer Vereinfachten Funktionsanalyse mit der Funktion Primarlehrkraft verglichen. Diese Methode wurde in der Schweiz verschiedentlich angewendet, so auch im Kanton Zürich im Rahmen der Arbeitsbewertung 1991. Sie basiert auf sechs Kriterien, welche die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen zusammenfassen (vgl. BGE BGE 124 II 409 E. 10). Diese Kriterien berücksichtigen einzig die qualitativen Aspekte, nicht aber die gegebenenfalls unterschiedliche Dauer der Arbeitszeit. Die entsprechenden Untersuchungen basieren auf der Annahme, dass die zu vergleichenden Funktionen quantitativ eine gleich grosse Arbeitszeit haben (vgl. BGE 124 II 436 E. 8b S. 443). Der vom Verwaltungsgericht angestellte Arbeitswertvergleich hat deshalb die vorliegend zu Grunde zu legenden quantitativen Unterschiede in der Arbeitszeit nicht berücksichtigt. Der vom Verwaltungsgericht beigezogene Experte Katz hielt in seinem Gutachten ausdrücklich fest, dass bei seinen Schlussfolgerungen allfällige Unterschiede in Bezug auf die Arbeitspensen nicht berücksichtigt seien. Es ist daher richtig, den festgestellten quantitativen Unterschied im Arbeitspensum bei der Lohnbemessung zusätzlich einzubeziehen. i) Die Beschwerdeführenden bringen eventualiter vor, ihre Arbeitszeit hätte nicht mit derjenigen der Primarlehrkräfte (45,23 Stunden), sondern mit dem Normalpensum der städtischen Beamten und Angestellten (42 Stunden) verglichen werden müssen. Das würde für die Kindergärtnerinnen einen Beschäftigungsgrad von rund 94% ergeben (statt der vom Verwaltungsgericht angenommenen 87%). Da bei pädagogischen Berufen das Arbeitspensum üblicherweise nicht in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt wird, ist ein Vergleich mit den übrigen Beamten und Angestellten naturgemäss mit gewissen Unschärfen behaftet. Es ist deshalb nicht unzulässig, Arbeitszeitvergleiche in erster Linie zwischen den verschiedenen Kategorien von Lehrkräften anzustellen. Jedenfalls ist ein solches Vorgehen nicht geschlechtsdiskriminierend: Sofern dadurch die Lehrkräfte gegenüber den anderen Beamten und Angestellten benachteiligt werden sollten, würde das für alle Kategorien von Lehrkräften gleichermassen gelten, also nicht nur für den Frauenberuf der Kindergärtnerin, sondern ebenso für die geschlechtsneutralen oder männlich dominierten Lehrberufe. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden selber im Verfahren vor Verwaltungsgericht einen Vergleich mit den Primarlehrkräften angestellt und keine weiteren Vergleiche beantragt haben. Unter diesen Umständen hatte das Verwaltungsgericht keinen Anlass, andere Vergleiche anzustellen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/ee S. 445). k) Gesamthaft erweist es sich somit als nicht diskriminierend, das Arbeitspensum lohnwirksam zu berücksichtigen. 5. a) Bezüglich der qualitativen Arbeitsbewertung anerkennen die Beschwerdeführenden grundsätzlich eine Differenz von einer Lohnklasse gegenüber den Primarlehrkräften. Sie rügen jedoch Abweichungen, welche das Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA 1991 und dem gerichtlichen Gutachten vorgenommen hat, als Widerspruch zum Gleichstellungsgesetz und zu Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Würde überall die höchste vorgeschlagene Einstufung vorgenommen, so ergäbe sich die Lohnklasse 19. b) Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und -kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BGE 125 I 71 E. 2c S. 79 f.; BGE 125 II 385 E. 3d/e S.391; BGE 124 II 409 E. 9b S. 427 mit Hinweisen). Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst daher nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgten (vgl. BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; BGE 124 II 409 E. 10b S. 429). c) Die Arbeitsgruppe VFA hatte beim Kriterium 1 (Ausbildung und Erfahrung) die Kindergärtnerinnen und die Primarlehrkräfte gleichermassen in die Stufe 3 gewiesen. Der gerichtliche Gutachter schlug demgegenüber die Einstufung 2,5 vor; zutreffend wäre nach seiner Beurteilung zwar 2,75; da aber die Skala keine Viertelstufungen kenne, sei die Stufe 2,5 richtiger als 3,0, weil die Differenz in Bezug auf die Ausbildungsanforderungen gegenüber den Primarlehrkräften zu gross sei. Das Verwaltungsgericht folgte dieser Argumentation. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht einen Unterschied zu den Primarlehrkräften. Sie bringen jedoch vor, ihre Ausbildung sei gleichwertig wie diejenige der Hauswirtschaftslehrerinnen, welche wie die Primarlehrkräfte in Stufe 3 eingereiht sind. Indessen ist der Beruf der Hauswirtschaftslehrerinnen gerichtsnotorisch gleich wie derjenige der Kindergärtnerinnen ein typischer Frauenberuf (vgl. BGE 124 II 409 E. 8b S. 425). Eine unterschiedliche Behandlung zweier Frauenberufe kann von vornherein keine Geschlechtsdiskriminierung darstellen (E. 2a). d) Beim Kriterium K4 (Psychische Belastung) schlug der gerichtliche Experte gleich wie für Primarlehrkräfte die Einstufung 3,0 vor. Das Verwaltungsgericht reduzierte dies auf die von der Arbeitsgruppe VFA angenommene Stufe 2,5, insbesondere unter Hinweis auf den höheren psychischen Druck der Primarlehrer infolge der zu treffenden Bewertungs- und Selektionsentscheide. Das wird von den Beschwerdeführenden beanstandet; auch der Übergang vom Kindergarten in die Primarschule sei oft nicht problemlos. Ausschlaggebend für das Verwaltungsgericht war jedoch in erster Linie, dass in der Primarschule die Bewertung häufiger erforderlich ist und mit einer grösseren Tragweite verbunden ist als im Kindergarten. Das sind sachliche Überlegungen, von denen nicht ersichtlich ist, weshalb sie geschlechtsdiskriminierend sein sollen (vgl. auch BGE 125 I 71 E. 3a S. 80). Der gerichtliche Experte führt bloss, ohne dies zu belegen, aus, Kindergärtnerinnen müssten relativ häufiger als Primarlehrer mit verhaltensauffälligen Kindern arbeiten und der Übertritt vom Kindergarten in die Schule stelle für die Kindergärtnerinnen eine psychische Belastung dar. Er legt aber nicht dar, inwiefern durch eine Tiefereinstufung dieser Funktionselemente an geschlechtsspezifische Merkmale angeknüpft werde. Er hat damit nicht die rechtserhebliche Frage beantwortet (vorne E. 5b; BGE 125 II 385 E. 6b S. 393). Im Übrigen ergäbe sich selbst dann, wenn das Kriterium K4 mit 3,0 statt mit 2,5 bewertet würde, eine Differenz von bloss 5 Arbeitswertpunkten. Dadurch würde die Funktion der Kindergärtnerin 471 statt der vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegten 466 Punkte erzielen, was immer noch innerhalb der Lohnklasse 18 läge. e) Gesamthaft ist somit die vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegte Einstufung der Beschwerdeführenden in die Lohnklasse 18 nicht diskriminierend. 6. Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in seinem Feststellungsentscheid (Ziff. 2 des Dispositivs) in Prozenten festgehalten habe, wie gross die Diskriminierung sei. Es ist jedenfalls im Zusammenhang mit einer Lohndiskriminierung nicht ersichtlich, weshalb eine quantitative Angabe des Diskriminierungsausmasses unzulässig sein soll. Lohndiskriminierung drückt sich darin aus, dass eine ungerechtfertigte Differenz in der Besoldung besteht. Diese Differenz kann grösser oder kleiner sein, was für die Betroffenen durchaus erheblich ist, bemisst sich doch die Höhe des allenfalls zusätzlich geschuldeten Lohnes (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG) danach, um wieviel der bisherige Lohn zu tief ist. Das gilt auch für das von einem Verband nach Art. 7 GlG angestrengten Feststellungsurteil. Der praktische Nutzen dieser Verbandsklage liegt insbesondere darin, individuelle Leistungsbegehren zu erleichtern (Elisabeth Freivogel, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 13 und 34 zu Art. 7). Dies setzt gerade voraus, dass das Feststellungsurteil das Ausmass der Diskriminierung möglichst genau quantifiziert, wäre es doch sonst für die Durchsetzung der Leistungsbegehren wenig hilfreich. Es ist daher richtig, wenn nicht nur in einem Leistungsurteil, sondern auch in einem Feststellungsurteil festgehalten wird, wie gross der nicht gerechtfertigte Teil einer Lohndifferenz ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 11c S. 457 f.).
de
Besoldung der Zürcher Kindergartenlehrkräfte; Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV, Art. 3 Gleichstellungsgesetz. Lohndiskriminierung; Vergleich des Frauenberufs der Kindergartenlehrkräfte mit dem neutral betrachteten Beruf der Primarlehrkräfte (E. 2). Berücksichtigung der tatsächlichen Arbeitszeit bei der Festlegung der Besoldung für die Kindergartenlehrkräfte (E. 4). Arbeitsbewertung des Berufs der Kindergartenlehrkräfte (E. 5). Zulässigkeit der quantitativen Angabe des Diskriminierungsausmasses (E. 6).
de
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,491
125 II 530
125 II 530 Sachverhalt ab Seite 531 Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO). Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern. Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten. Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und gegen Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151). Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts haben Regina Stauffer und Mitbeteiligte sowie der VPOD beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Wesentlichen ab, heisst sie indessen in Bezug auf die Berechnung des geschuldeten Lohnguthabens im Sinne der Erwägungen gut. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundes-gericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt, BGE 125 II 541). Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2 S. 79; BGE 125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Klage an das Verwaltungsgericht die Besoldung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Es ist unbestritten, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist. Fraglich ist jedoch die Qualifizierung des Vergleichsberufs der Primarlehrkräfte. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind in der Stadt Zürich 671 von 931 Primarlehrkräften Frauen, was einem Frauenanteil von rund 72% entspricht. Gesamtschweizerisch beträgt der Frauenanteil bei den Primarlehrkräften rund 70% (Bundesamt für Statistik, Lehrkräfte 1996/97, Bern 1998, S. 12 f., 35). Berufe mit einem Frauenanteil von mehr als 70% werden in der Regel als typische Frauenberufe betrachtet (vgl. BGE 125 II 385 E. 3b S. 387; BGE 124 II 529 E. 5h S. 536). Indessen wurde der Primarlehrerberuf bisher gemeinhin als geschlechtsmässig neutral betrachtet und gerade auch in Lohngleichheitsverfahren als neutraler Vergleichsberuf gegenüber Frauenberufen herangezogen (BGE 124 II 409 E. 8b S. 426; BGE 124 II 436 E. 6b S. 440). Das kann durch die historische Prägung dieses Berufs erklärt werden. Der vom Verwaltungsgericht angestellte Vergleich ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. 3. a) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdegegnerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrkräfte. (...) 4. a) In erster Linie umstritten ist die Berücksichtigung der Arbeitszeit als lohnbestimmenden Faktor. Die Beschwerdeführenden bringen vor, es sei diskriminierend, dass einzig bei den typischen Frauenberufen der Kindergärtnerinnen sowie der Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen das Element der Arbeitszeit nachträglich eingeführt worden sei. Das Verwaltungsgericht ist ebenfalls davon ausgegangen, dass dies eine geschlechtsbedingte Diskriminierung vermuten lässt (Art. 6 GlG; BGE 124 II 436 E. 7c/d S. 442; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 11e S. 434). Es hat jedoch den Beweis des Gegenteils als erbracht beurteilt. b) Die Berücksichtigung der Arbeitszeit wirft sowohl Tatfragen als auch Rechtsfragen auf: Tatfrage ist im Wesentlichen, wie hoch die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen und der Vergleichsberufe ist (BGE 124 II 436 E. 9 S. 446); Rechtsfrage ist, ob die Berücksichtigung der Arbeitszeit zulässig ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 8 S. 442). c) Das Lohngleichheitsgebot schliesst grundsätzlich nicht aus, dass unterschiedliche Arbeitszeiten lohnbestimmend berücksichtigt werden. Im Gegenteil gebietet die Rechtsgleichheit, Lohnvergleiche auf der Basis eines gleichen Arbeitspensums anzustellen und effektiven Unterschieden in der quantitativen Arbeitsbelastung gesondert Rechnung zu tragen (BGE 124 II 409 E. 11f S. 435 f. und E. 8c S. 443; BGE 103 Ia 517 E. 7 S. 528 f.). Das Verwaltungsgericht hat daher richtigerweise die Arbeitszeit berücksichtigt. Dass es nur die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen und nicht weitere Kategorien einbezogen hat, ist darauf zurückzuführen, dass im hier hängigen Verfahren einzig der Beruf der Kindergärtnerinnen zur Diskussion stand und andere Kategorien nicht zu beurteilen waren. Selbstverständlich wäre es unzulässig, eine tiefere Arbeitszeit einzig bei typisch weiblichen, nicht aber bei anderen Berufen zu berücksichtigen, wenn auch bei diesen die Arbeitszeit tatsächlich tiefer ist. d) Die Beschwerdeführenden bringen vor, ausser bei Kindergärtnerinnen sei auch bei dem ebenfalls typischen Frauenberuf der Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerinnen die Arbeitszeit nachträglich berücksichtigt worden. Dieses Vorgehen ziele darauf ab, die tiefe Entlöhnung typisch weiblicher Berufe beizubehalten. Die Berücksichtigung der Arbeitszeit bei den Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerinnen ist jedoch darauf zurückzuführen, dass bei diesen Gruppen das Besoldungssystem früher im Unterschied zu allen andern Lehrkräften nicht auf einer festen Jahresgrundbesoldung, sondern auf einer Jahreslektion beruhte und im Rahmen einer Neubewertung daher die effektive Arbeitszeit zu thematisieren war (BGE 124 II 409 E. 11f S. 434 f.). Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass es weitere pädagogische Berufe mit einer ähnlich tiefen Arbeitszeit gebe, bei denen die Arbeitszeit nicht lohn-bestimmend berücksichtigt worden sei. Es ist daher nicht zu be-anstanden, dass ein Unterschied in den effektiven Arbeitspensen - soweit er effektiv vorliegt - lohnwirksam berücksichtigt wird. e) Selbst wenn im Umstand, dass bei typischen Frauenlehrberufen ein geringeres Arbeitspensum berücksichtigt wird, eine geschlechtsbezogene Diskriminierung läge, könnte diese nicht dadurch korrigiert werden, dass den Angehörigen dieser Berufe für ein tatsächlich quantitativ geringeres Pensum ein voller Lohn bezahlt würde. Dadurch würden wieder Ungleichheiten gegenüber den Angehörigen anderer Berufe geschaffen. Vielmehr wäre eine solche allfällige Diskriminierung dadurch zu beheben, dass den Kindergartenlehrkräften Gelegenheit geboten wird, ein volles Pensum auszuüben, beispielsweise mit Zusatzlektionen in anderen Klassen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/dd S. 444). f) Die Beschwerdeführenden beanstanden das konkrete Vorgehen der Vorinstanz betreffend die Arbeitszeit. Insbesondere bringen sie vor, die Situation in Zürich sei anders als diejenige im Kanton Solothurn, welche BGE 124 II 436 zu Grunde lag. So verweilten die Kinder in Zürich länger im Kindergarten als in Solothurn; auch sei nicht klar untersucht, ob bei höheren Schulstufen der Vor- und Nach- bereitungsaufwand grösser sei. Bei pädagogischen Berufen wird die Arbeitszeit in der Regel nicht wie bei anderen Arbeitnehmern in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt, sondern durch eine bestimmte Zahl von Pflichtlektionen und übrige Pflichtpräsenzzeit. Zu dieser Zeit kommt ein gewisser Aufwand hinzu für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Eltern und dergleichen. Dieser Aufwand und damit auch die gesamte Arbeitszeit einer Lehrkraft lassen sich naturgemäss nicht leicht quantifizieren. Immerhin lässt sich unter der Voraussetzung, dass bei verschiedenen Kategorien von Lehrkräften das Verhältnis zwischen Pflichtpräsenzzeit und gesamter Arbeitszeit etwa gleich ist, mit einem Vergleich der Pflichtpräsenzzeit auch die gesamte Arbeitszeit vergleichen. Dieser Methode haftet eine immanente Ungenauigkeit an, solange nicht zuverlässig bekannt ist, ob die Annahme eines gleichen Verhältnisses zwischen Pflichtpräsenz zeit und gesamter Arbeitszeit zutrifft. Mangels genauerer Untersuchungen wurde diese Methode jedoch im Kanton Solothurn angewendet und vom Bundesgericht zugelassen (BGE 124 II 436 E. 9c S. 447). Vorliegend wurde indessen mit der erwähnten IAP-Studie auf Grund einer empirischen Erhebung ein direkter Vergleich der Gesamtarbeitszeit vorgenommen. Eine solche Erhebung ist zumindest nicht ungenauer als die für den Kanton Solothurn verwendete Methode. Bei diesem Vorgehen ist nicht die Zahl der Pflichtlektionen oder die vorgeschriebene Präsenzzeit massgebend, sondern die gesamte Arbeitszeit. Die Ausführungen der Beschwerdeführenden zu den Pflichtlektionen und zum Vor- und Nachbereitungsaufwand sind auf dieser Grundlage nicht ausschlaggebend. g) Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf die IAP-Studie davon ausgegangen, dass die durchschnittliche Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen 87% derjenigen der Primarlehrkräfte beträgt. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die für das Bundesgericht grundsätzlich bindend ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführenden bringen nichts vor, was diese als offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt erscheinen liesse. Zwar machen sie geltend, bei der vom Kanton durchgeführten umfassenden Arbeitsbewertung (Vereinfachte Funktionsanalyse, VFA 1991) sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen leisteten ein volles Pensum. Das ist schon deshalb nicht massgebend, weil die Funktion Kindergärtnerin nicht im Rahmen dieser Arbeitsbewertung, sondern in einem damit zwar koordinierten, aber gesonderten Verfahren bewertet wurde, da die Kindergartenlehrkräfte nicht vom Kanton, sondern von den Gemeinden angestellt und besoldet werden. Nicht erheblich ist auch die Kritik der Beschwerdeführenden an der in BGE 124 II 436 zu Grunde gelegten Annahme, der Vor- und Nachbereitungsaufwand sei auf den höheren Schulstufen grösser. Denn vorliegend basiert der Arbeitszeitvergleich gerade nicht auf einer von der Anzahl der Pflichtstunden ausgehenden Hochrechnung, sondern auf einer Erhebung der effektiven Gesamtarbeitszeit. Schliesslich überzeugt auch die Kritik am Einbezug der Pausen in die Arbeitszeit der Primarlehrkräfte nicht. Das Bundesgericht hat sich damit in BGE 124 II 436 E. 9e S. 447 f. bereits auseinandergesetzt. Auch der Schlussbericht des IAP hält fest, dass für die Primarlehrkräfte die im Stundenplan vorgesehenen Pausen "ohne Frage zur Arbeitszeit" gehören. Es ist somit sachverhaltsmässig davon auszugehen, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Primarlehrkräfte 45,23 Stunden, diejenige der Kindergärtnerinnen 39,44 Stunden bzw. rund 13% weniger beträgt. h) Eventualiter bringen die Beschwerdeführenden vor, wenn die Arbeitszeit tatsächlich ein lohnbestimmendes Element sein soll, so hätte sie Bestandteil der Arbeitsbewertung sein sollen (ähnlich DENISE BUSER, AJP 1998 S. 1521). Das ist jedoch nicht zwingend: Wesentlich ist, dass sowohl die qualitativen als auch die quantitativen Aspekte berücksichtigt werden. Ob das in ein und derselben Untersuchung erfolgt oder in zwei getrennten Untersuchungen, ist nicht ausschlaggebend. Dabei muss freilich beachtet werden, dass nicht bei der Arbeitsbewertung quantitative Aspekte zusätzlich einbezogen werden, die bereits bei der qualitativen Bewertung berücksichtigt wurden, würden diese doch sonst doppelt gezählt. In dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten wird der Arbeitswert der Funktion Kindergärtnerin anhand einer Vereinfachten Funktionsanalyse mit der Funktion Primarlehrkraft verglichen. Diese Methode wurde in der Schweiz verschiedentlich angewendet, so auch im Kanton Zürich im Rahmen der Arbeitsbewertung 1991. Sie basiert auf sechs Kriterien, welche die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen zusammenfassen (vgl. BGE BGE 124 II 409 E. 10). Diese Kriterien berücksichtigen einzig die qualitativen Aspekte, nicht aber die gegebenenfalls unterschiedliche Dauer der Arbeitszeit. Die entsprechenden Untersuchungen basieren auf der Annahme, dass die zu vergleichenden Funktionen quantitativ eine gleich grosse Arbeitszeit haben (vgl. BGE 124 II 436 E. 8b S. 443). Der vom Verwaltungsgericht angestellte Arbeitswertvergleich hat deshalb die vorliegend zu Grunde zu legenden quantitativen Unterschiede in der Arbeitszeit nicht berücksichtigt. Der vom Verwaltungsgericht beigezogene Experte Katz hielt in seinem Gutachten ausdrücklich fest, dass bei seinen Schlussfolgerungen allfällige Unterschiede in Bezug auf die Arbeitspensen nicht berücksichtigt seien. Es ist daher richtig, den festgestellten quantitativen Unterschied im Arbeitspensum bei der Lohnbemessung zusätzlich einzubeziehen. i) Die Beschwerdeführenden bringen eventualiter vor, ihre Arbeitszeit hätte nicht mit derjenigen der Primarlehrkräfte (45,23 Stunden), sondern mit dem Normalpensum der städtischen Beamten und Angestellten (42 Stunden) verglichen werden müssen. Das würde für die Kindergärtnerinnen einen Beschäftigungsgrad von rund 94% ergeben (statt der vom Verwaltungsgericht angenommenen 87%). Da bei pädagogischen Berufen das Arbeitspensum üblicherweise nicht in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt wird, ist ein Vergleich mit den übrigen Beamten und Angestellten naturgemäss mit gewissen Unschärfen behaftet. Es ist deshalb nicht unzulässig, Arbeitszeitvergleiche in erster Linie zwischen den verschiedenen Kategorien von Lehrkräften anzustellen. Jedenfalls ist ein solches Vorgehen nicht geschlechtsdiskriminierend: Sofern dadurch die Lehrkräfte gegenüber den anderen Beamten und Angestellten benachteiligt werden sollten, würde das für alle Kategorien von Lehrkräften gleichermassen gelten, also nicht nur für den Frauenberuf der Kindergärtnerin, sondern ebenso für die geschlechtsneutralen oder männlich dominierten Lehrberufe. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden selber im Verfahren vor Verwaltungsgericht einen Vergleich mit den Primarlehrkräften angestellt und keine weiteren Vergleiche beantragt haben. Unter diesen Umständen hatte das Verwaltungsgericht keinen Anlass, andere Vergleiche anzustellen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/ee S. 445). k) Gesamthaft erweist es sich somit als nicht diskriminierend, das Arbeitspensum lohnwirksam zu berücksichtigen. 5. a) Bezüglich der qualitativen Arbeitsbewertung anerkennen die Beschwerdeführenden grundsätzlich eine Differenz von einer Lohnklasse gegenüber den Primarlehrkräften. Sie rügen jedoch Abweichungen, welche das Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA 1991 und dem gerichtlichen Gutachten vorgenommen hat, als Widerspruch zum Gleichstellungsgesetz und zu Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Würde überall die höchste vorgeschlagene Einstufung vorgenommen, so ergäbe sich die Lohnklasse 19. b) Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und -kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BGE 125 I 71 E. 2c S. 79 f.; BGE 125 II 385 E. 3d/e S.391; BGE 124 II 409 E. 9b S. 427 mit Hinweisen). Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst daher nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgten (vgl. BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; BGE 124 II 409 E. 10b S. 429). c) Die Arbeitsgruppe VFA hatte beim Kriterium 1 (Ausbildung und Erfahrung) die Kindergärtnerinnen und die Primarlehrkräfte gleichermassen in die Stufe 3 gewiesen. Der gerichtliche Gutachter schlug demgegenüber die Einstufung 2,5 vor; zutreffend wäre nach seiner Beurteilung zwar 2,75; da aber die Skala keine Viertelstufungen kenne, sei die Stufe 2,5 richtiger als 3,0, weil die Differenz in Bezug auf die Ausbildungsanforderungen gegenüber den Primarlehrkräften zu gross sei. Das Verwaltungsgericht folgte dieser Argumentation. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht einen Unterschied zu den Primarlehrkräften. Sie bringen jedoch vor, ihre Ausbildung sei gleichwertig wie diejenige der Hauswirtschaftslehrerinnen, welche wie die Primarlehrkräfte in Stufe 3 eingereiht sind. Indessen ist der Beruf der Hauswirtschaftslehrerinnen gerichtsnotorisch gleich wie derjenige der Kindergärtnerinnen ein typischer Frauenberuf (vgl. BGE 124 II 409 E. 8b S. 425). Eine unterschiedliche Behandlung zweier Frauenberufe kann von vornherein keine Geschlechtsdiskriminierung darstellen (E. 2a). d) Beim Kriterium K4 (Psychische Belastung) schlug der gerichtliche Experte gleich wie für Primarlehrkräfte die Einstufung 3,0 vor. Das Verwaltungsgericht reduzierte dies auf die von der Arbeitsgruppe VFA angenommene Stufe 2,5, insbesondere unter Hinweis auf den höheren psychischen Druck der Primarlehrer infolge der zu treffenden Bewertungs- und Selektionsentscheide. Das wird von den Beschwerdeführenden beanstandet; auch der Übergang vom Kindergarten in die Primarschule sei oft nicht problemlos. Ausschlaggebend für das Verwaltungsgericht war jedoch in erster Linie, dass in der Primarschule die Bewertung häufiger erforderlich ist und mit einer grösseren Tragweite verbunden ist als im Kindergarten. Das sind sachliche Überlegungen, von denen nicht ersichtlich ist, weshalb sie geschlechtsdiskriminierend sein sollen (vgl. auch BGE 125 I 71 E. 3a S. 80). Der gerichtliche Experte führt bloss, ohne dies zu belegen, aus, Kindergärtnerinnen müssten relativ häufiger als Primarlehrer mit verhaltensauffälligen Kindern arbeiten und der Übertritt vom Kindergarten in die Schule stelle für die Kindergärtnerinnen eine psychische Belastung dar. Er legt aber nicht dar, inwiefern durch eine Tiefereinstufung dieser Funktionselemente an geschlechtsspezifische Merkmale angeknüpft werde. Er hat damit nicht die rechtserhebliche Frage beantwortet (vorne E. 5b; BGE 125 II 385 E. 6b S. 393). Im Übrigen ergäbe sich selbst dann, wenn das Kriterium K4 mit 3,0 statt mit 2,5 bewertet würde, eine Differenz von bloss 5 Arbeitswertpunkten. Dadurch würde die Funktion der Kindergärtnerin 471 statt der vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegten 466 Punkte erzielen, was immer noch innerhalb der Lohnklasse 18 läge. e) Gesamthaft ist somit die vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegte Einstufung der Beschwerdeführenden in die Lohnklasse 18 nicht diskriminierend. 6. Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in seinem Feststellungsentscheid (Ziff. 2 des Dispositivs) in Prozenten festgehalten habe, wie gross die Diskriminierung sei. Es ist jedenfalls im Zusammenhang mit einer Lohndiskriminierung nicht ersichtlich, weshalb eine quantitative Angabe des Diskriminierungsausmasses unzulässig sein soll. Lohndiskriminierung drückt sich darin aus, dass eine ungerechtfertigte Differenz in der Besoldung besteht. Diese Differenz kann grösser oder kleiner sein, was für die Betroffenen durchaus erheblich ist, bemisst sich doch die Höhe des allenfalls zusätzlich geschuldeten Lohnes (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG) danach, um wieviel der bisherige Lohn zu tief ist. Das gilt auch für das von einem Verband nach Art. 7 GlG angestrengten Feststellungsurteil. Der praktische Nutzen dieser Verbandsklage liegt insbesondere darin, individuelle Leistungsbegehren zu erleichtern (Elisabeth Freivogel, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 13 und 34 zu Art. 7). Dies setzt gerade voraus, dass das Feststellungsurteil das Ausmass der Diskriminierung möglichst genau quantifiziert, wäre es doch sonst für die Durchsetzung der Leistungsbegehren wenig hilfreich. Es ist daher richtig, wenn nicht nur in einem Leistungsurteil, sondern auch in einem Feststellungsurteil festgehalten wird, wie gross der nicht gerechtfertigte Teil einer Lohndifferenz ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 11c S. 457 f.).
de
Rétribution des jardinières d'enfants zurichoises; art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst., art. 3 de la loi sur l'égalité. Discrimination salariale; comparaison de la profession féminine de jardinière d'enfants avec celle, considérée de façon neutre, des enseignants du niveau primaire (consid. 2). Prise en considération de la durée effective du travail lors de la détermination de la rétribution des jardinières d'enfants (consid. 4). Evaluation de l'activité accomplie dans la profession de jardinière d'enfants (consid. 5). Il est admissible de constater quantitativement l'ampleur de la discrimination (consid. 6).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,492
125 II 530
125 II 530 Sachverhalt ab Seite 531 Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO). Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern. Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten. Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und gegen Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151). Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts haben Regina Stauffer und Mitbeteiligte sowie der VPOD beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Wesentlichen ab, heisst sie indessen in Bezug auf die Berechnung des geschuldeten Lohnguthabens im Sinne der Erwägungen gut. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundes-gericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt, BGE 125 II 541). Erwägungen Auszug aus den Erwägungen: 2. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2 S. 79; BGE 125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Klage an das Verwaltungsgericht die Besoldung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Es ist unbestritten, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist. Fraglich ist jedoch die Qualifizierung des Vergleichsberufs der Primarlehrkräfte. Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind in der Stadt Zürich 671 von 931 Primarlehrkräften Frauen, was einem Frauenanteil von rund 72% entspricht. Gesamtschweizerisch beträgt der Frauenanteil bei den Primarlehrkräften rund 70% (Bundesamt für Statistik, Lehrkräfte 1996/97, Bern 1998, S. 12 f., 35). Berufe mit einem Frauenanteil von mehr als 70% werden in der Regel als typische Frauenberufe betrachtet (vgl. BGE 125 II 385 E. 3b S. 387; BGE 124 II 529 E. 5h S. 536). Indessen wurde der Primarlehrerberuf bisher gemeinhin als geschlechtsmässig neutral betrachtet und gerade auch in Lohngleichheitsverfahren als neutraler Vergleichsberuf gegenüber Frauenberufen herangezogen (BGE 124 II 409 E. 8b S. 426; BGE 124 II 436 E. 6b S. 440). Das kann durch die historische Prägung dieses Berufs erklärt werden. Der vom Verwaltungsgericht angestellte Vergleich ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. 3. a) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdegegnerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrkräfte. (...) 4. a) In erster Linie umstritten ist die Berücksichtigung der Arbeitszeit als lohnbestimmenden Faktor. Die Beschwerdeführenden bringen vor, es sei diskriminierend, dass einzig bei den typischen Frauenberufen der Kindergärtnerinnen sowie der Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen das Element der Arbeitszeit nachträglich eingeführt worden sei. Das Verwaltungsgericht ist ebenfalls davon ausgegangen, dass dies eine geschlechtsbedingte Diskriminierung vermuten lässt (Art. 6 GlG; BGE 124 II 436 E. 7c/d S. 442; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 11e S. 434). Es hat jedoch den Beweis des Gegenteils als erbracht beurteilt. b) Die Berücksichtigung der Arbeitszeit wirft sowohl Tatfragen als auch Rechtsfragen auf: Tatfrage ist im Wesentlichen, wie hoch die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen und der Vergleichsberufe ist (BGE 124 II 436 E. 9 S. 446); Rechtsfrage ist, ob die Berücksichtigung der Arbeitszeit zulässig ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 8 S. 442). c) Das Lohngleichheitsgebot schliesst grundsätzlich nicht aus, dass unterschiedliche Arbeitszeiten lohnbestimmend berücksichtigt werden. Im Gegenteil gebietet die Rechtsgleichheit, Lohnvergleiche auf der Basis eines gleichen Arbeitspensums anzustellen und effektiven Unterschieden in der quantitativen Arbeitsbelastung gesondert Rechnung zu tragen (BGE 124 II 409 E. 11f S. 435 f. und E. 8c S. 443; BGE 103 Ia 517 E. 7 S. 528 f.). Das Verwaltungsgericht hat daher richtigerweise die Arbeitszeit berücksichtigt. Dass es nur die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen und nicht weitere Kategorien einbezogen hat, ist darauf zurückzuführen, dass im hier hängigen Verfahren einzig der Beruf der Kindergärtnerinnen zur Diskussion stand und andere Kategorien nicht zu beurteilen waren. Selbstverständlich wäre es unzulässig, eine tiefere Arbeitszeit einzig bei typisch weiblichen, nicht aber bei anderen Berufen zu berücksichtigen, wenn auch bei diesen die Arbeitszeit tatsächlich tiefer ist. d) Die Beschwerdeführenden bringen vor, ausser bei Kindergärtnerinnen sei auch bei dem ebenfalls typischen Frauenberuf der Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerinnen die Arbeitszeit nachträglich berücksichtigt worden. Dieses Vorgehen ziele darauf ab, die tiefe Entlöhnung typisch weiblicher Berufe beizubehalten. Die Berücksichtigung der Arbeitszeit bei den Hauswirtschafts- und Handarbeitslehrerinnen ist jedoch darauf zurückzuführen, dass bei diesen Gruppen das Besoldungssystem früher im Unterschied zu allen andern Lehrkräften nicht auf einer festen Jahresgrundbesoldung, sondern auf einer Jahreslektion beruhte und im Rahmen einer Neubewertung daher die effektive Arbeitszeit zu thematisieren war (BGE 124 II 409 E. 11f S. 434 f.). Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass es weitere pädagogische Berufe mit einer ähnlich tiefen Arbeitszeit gebe, bei denen die Arbeitszeit nicht lohn-bestimmend berücksichtigt worden sei. Es ist daher nicht zu be-anstanden, dass ein Unterschied in den effektiven Arbeitspensen - soweit er effektiv vorliegt - lohnwirksam berücksichtigt wird. e) Selbst wenn im Umstand, dass bei typischen Frauenlehrberufen ein geringeres Arbeitspensum berücksichtigt wird, eine geschlechtsbezogene Diskriminierung läge, könnte diese nicht dadurch korrigiert werden, dass den Angehörigen dieser Berufe für ein tatsächlich quantitativ geringeres Pensum ein voller Lohn bezahlt würde. Dadurch würden wieder Ungleichheiten gegenüber den Angehörigen anderer Berufe geschaffen. Vielmehr wäre eine solche allfällige Diskriminierung dadurch zu beheben, dass den Kindergartenlehrkräften Gelegenheit geboten wird, ein volles Pensum auszuüben, beispielsweise mit Zusatzlektionen in anderen Klassen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/dd S. 444). f) Die Beschwerdeführenden beanstanden das konkrete Vorgehen der Vorinstanz betreffend die Arbeitszeit. Insbesondere bringen sie vor, die Situation in Zürich sei anders als diejenige im Kanton Solothurn, welche BGE 124 II 436 zu Grunde lag. So verweilten die Kinder in Zürich länger im Kindergarten als in Solothurn; auch sei nicht klar untersucht, ob bei höheren Schulstufen der Vor- und Nach- bereitungsaufwand grösser sei. Bei pädagogischen Berufen wird die Arbeitszeit in der Regel nicht wie bei anderen Arbeitnehmern in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt, sondern durch eine bestimmte Zahl von Pflichtlektionen und übrige Pflichtpräsenzzeit. Zu dieser Zeit kommt ein gewisser Aufwand hinzu für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Eltern und dergleichen. Dieser Aufwand und damit auch die gesamte Arbeitszeit einer Lehrkraft lassen sich naturgemäss nicht leicht quantifizieren. Immerhin lässt sich unter der Voraussetzung, dass bei verschiedenen Kategorien von Lehrkräften das Verhältnis zwischen Pflichtpräsenzzeit und gesamter Arbeitszeit etwa gleich ist, mit einem Vergleich der Pflichtpräsenzzeit auch die gesamte Arbeitszeit vergleichen. Dieser Methode haftet eine immanente Ungenauigkeit an, solange nicht zuverlässig bekannt ist, ob die Annahme eines gleichen Verhältnisses zwischen Pflichtpräsenz zeit und gesamter Arbeitszeit zutrifft. Mangels genauerer Untersuchungen wurde diese Methode jedoch im Kanton Solothurn angewendet und vom Bundesgericht zugelassen (BGE 124 II 436 E. 9c S. 447). Vorliegend wurde indessen mit der erwähnten IAP-Studie auf Grund einer empirischen Erhebung ein direkter Vergleich der Gesamtarbeitszeit vorgenommen. Eine solche Erhebung ist zumindest nicht ungenauer als die für den Kanton Solothurn verwendete Methode. Bei diesem Vorgehen ist nicht die Zahl der Pflichtlektionen oder die vorgeschriebene Präsenzzeit massgebend, sondern die gesamte Arbeitszeit. Die Ausführungen der Beschwerdeführenden zu den Pflichtlektionen und zum Vor- und Nachbereitungsaufwand sind auf dieser Grundlage nicht ausschlaggebend. g) Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf die IAP-Studie davon ausgegangen, dass die durchschnittliche Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen 87% derjenigen der Primarlehrkräfte beträgt. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die für das Bundesgericht grundsätzlich bindend ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführenden bringen nichts vor, was diese als offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt erscheinen liesse. Zwar machen sie geltend, bei der vom Kanton durchgeführten umfassenden Arbeitsbewertung (Vereinfachte Funktionsanalyse, VFA 1991) sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen leisteten ein volles Pensum. Das ist schon deshalb nicht massgebend, weil die Funktion Kindergärtnerin nicht im Rahmen dieser Arbeitsbewertung, sondern in einem damit zwar koordinierten, aber gesonderten Verfahren bewertet wurde, da die Kindergartenlehrkräfte nicht vom Kanton, sondern von den Gemeinden angestellt und besoldet werden. Nicht erheblich ist auch die Kritik der Beschwerdeführenden an der in BGE 124 II 436 zu Grunde gelegten Annahme, der Vor- und Nachbereitungsaufwand sei auf den höheren Schulstufen grösser. Denn vorliegend basiert der Arbeitszeitvergleich gerade nicht auf einer von der Anzahl der Pflichtstunden ausgehenden Hochrechnung, sondern auf einer Erhebung der effektiven Gesamtarbeitszeit. Schliesslich überzeugt auch die Kritik am Einbezug der Pausen in die Arbeitszeit der Primarlehrkräfte nicht. Das Bundesgericht hat sich damit in BGE 124 II 436 E. 9e S. 447 f. bereits auseinandergesetzt. Auch der Schlussbericht des IAP hält fest, dass für die Primarlehrkräfte die im Stundenplan vorgesehenen Pausen "ohne Frage zur Arbeitszeit" gehören. Es ist somit sachverhaltsmässig davon auszugehen, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit der Primarlehrkräfte 45,23 Stunden, diejenige der Kindergärtnerinnen 39,44 Stunden bzw. rund 13% weniger beträgt. h) Eventualiter bringen die Beschwerdeführenden vor, wenn die Arbeitszeit tatsächlich ein lohnbestimmendes Element sein soll, so hätte sie Bestandteil der Arbeitsbewertung sein sollen (ähnlich DENISE BUSER, AJP 1998 S. 1521). Das ist jedoch nicht zwingend: Wesentlich ist, dass sowohl die qualitativen als auch die quantitativen Aspekte berücksichtigt werden. Ob das in ein und derselben Untersuchung erfolgt oder in zwei getrennten Untersuchungen, ist nicht ausschlaggebend. Dabei muss freilich beachtet werden, dass nicht bei der Arbeitsbewertung quantitative Aspekte zusätzlich einbezogen werden, die bereits bei der qualitativen Bewertung berücksichtigt wurden, würden diese doch sonst doppelt gezählt. In dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten wird der Arbeitswert der Funktion Kindergärtnerin anhand einer Vereinfachten Funktionsanalyse mit der Funktion Primarlehrkraft verglichen. Diese Methode wurde in der Schweiz verschiedentlich angewendet, so auch im Kanton Zürich im Rahmen der Arbeitsbewertung 1991. Sie basiert auf sechs Kriterien, welche die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen zusammenfassen (vgl. BGE BGE 124 II 409 E. 10). Diese Kriterien berücksichtigen einzig die qualitativen Aspekte, nicht aber die gegebenenfalls unterschiedliche Dauer der Arbeitszeit. Die entsprechenden Untersuchungen basieren auf der Annahme, dass die zu vergleichenden Funktionen quantitativ eine gleich grosse Arbeitszeit haben (vgl. BGE 124 II 436 E. 8b S. 443). Der vom Verwaltungsgericht angestellte Arbeitswertvergleich hat deshalb die vorliegend zu Grunde zu legenden quantitativen Unterschiede in der Arbeitszeit nicht berücksichtigt. Der vom Verwaltungsgericht beigezogene Experte Katz hielt in seinem Gutachten ausdrücklich fest, dass bei seinen Schlussfolgerungen allfällige Unterschiede in Bezug auf die Arbeitspensen nicht berücksichtigt seien. Es ist daher richtig, den festgestellten quantitativen Unterschied im Arbeitspensum bei der Lohnbemessung zusätzlich einzubeziehen. i) Die Beschwerdeführenden bringen eventualiter vor, ihre Arbeitszeit hätte nicht mit derjenigen der Primarlehrkräfte (45,23 Stunden), sondern mit dem Normalpensum der städtischen Beamten und Angestellten (42 Stunden) verglichen werden müssen. Das würde für die Kindergärtnerinnen einen Beschäftigungsgrad von rund 94% ergeben (statt der vom Verwaltungsgericht angenommenen 87%). Da bei pädagogischen Berufen das Arbeitspensum üblicherweise nicht in einer festen Zahl von Arbeitsstunden festgelegt wird, ist ein Vergleich mit den übrigen Beamten und Angestellten naturgemäss mit gewissen Unschärfen behaftet. Es ist deshalb nicht unzulässig, Arbeitszeitvergleiche in erster Linie zwischen den verschiedenen Kategorien von Lehrkräften anzustellen. Jedenfalls ist ein solches Vorgehen nicht geschlechtsdiskriminierend: Sofern dadurch die Lehrkräfte gegenüber den anderen Beamten und Angestellten benachteiligt werden sollten, würde das für alle Kategorien von Lehrkräften gleichermassen gelten, also nicht nur für den Frauenberuf der Kindergärtnerin, sondern ebenso für die geschlechtsneutralen oder männlich dominierten Lehrberufe. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden selber im Verfahren vor Verwaltungsgericht einen Vergleich mit den Primarlehrkräften angestellt und keine weiteren Vergleiche beantragt haben. Unter diesen Umständen hatte das Verwaltungsgericht keinen Anlass, andere Vergleiche anzustellen (vgl. BGE 124 II 436 E. 8d/ee S. 445). k) Gesamthaft erweist es sich somit als nicht diskriminierend, das Arbeitspensum lohnwirksam zu berücksichtigen. 5. a) Bezüglich der qualitativen Arbeitsbewertung anerkennen die Beschwerdeführenden grundsätzlich eine Differenz von einer Lohnklasse gegenüber den Primarlehrkräften. Sie rügen jedoch Abweichungen, welche das Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA 1991 und dem gerichtlichen Gutachten vorgenommen hat, als Widerspruch zum Gleichstellungsgesetz und zu Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Würde überall die höchste vorgeschlagene Einstufung vorgenommen, so ergäbe sich die Lohnklasse 19. b) Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und -kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BGE 125 I 71 E. 2c S. 79 f.; BGE 125 II 385 E. 3d/e S.391; BGE 124 II 409 E. 9b S. 427 mit Hinweisen). Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst daher nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgten (vgl. BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; BGE 124 II 409 E. 10b S. 429). c) Die Arbeitsgruppe VFA hatte beim Kriterium 1 (Ausbildung und Erfahrung) die Kindergärtnerinnen und die Primarlehrkräfte gleichermassen in die Stufe 3 gewiesen. Der gerichtliche Gutachter schlug demgegenüber die Einstufung 2,5 vor; zutreffend wäre nach seiner Beurteilung zwar 2,75; da aber die Skala keine Viertelstufungen kenne, sei die Stufe 2,5 richtiger als 3,0, weil die Differenz in Bezug auf die Ausbildungsanforderungen gegenüber den Primarlehrkräften zu gross sei. Das Verwaltungsgericht folgte dieser Argumentation. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht einen Unterschied zu den Primarlehrkräften. Sie bringen jedoch vor, ihre Ausbildung sei gleichwertig wie diejenige der Hauswirtschaftslehrerinnen, welche wie die Primarlehrkräfte in Stufe 3 eingereiht sind. Indessen ist der Beruf der Hauswirtschaftslehrerinnen gerichtsnotorisch gleich wie derjenige der Kindergärtnerinnen ein typischer Frauenberuf (vgl. BGE 124 II 409 E. 8b S. 425). Eine unterschiedliche Behandlung zweier Frauenberufe kann von vornherein keine Geschlechtsdiskriminierung darstellen (E. 2a). d) Beim Kriterium K4 (Psychische Belastung) schlug der gerichtliche Experte gleich wie für Primarlehrkräfte die Einstufung 3,0 vor. Das Verwaltungsgericht reduzierte dies auf die von der Arbeitsgruppe VFA angenommene Stufe 2,5, insbesondere unter Hinweis auf den höheren psychischen Druck der Primarlehrer infolge der zu treffenden Bewertungs- und Selektionsentscheide. Das wird von den Beschwerdeführenden beanstandet; auch der Übergang vom Kindergarten in die Primarschule sei oft nicht problemlos. Ausschlaggebend für das Verwaltungsgericht war jedoch in erster Linie, dass in der Primarschule die Bewertung häufiger erforderlich ist und mit einer grösseren Tragweite verbunden ist als im Kindergarten. Das sind sachliche Überlegungen, von denen nicht ersichtlich ist, weshalb sie geschlechtsdiskriminierend sein sollen (vgl. auch BGE 125 I 71 E. 3a S. 80). Der gerichtliche Experte führt bloss, ohne dies zu belegen, aus, Kindergärtnerinnen müssten relativ häufiger als Primarlehrer mit verhaltensauffälligen Kindern arbeiten und der Übertritt vom Kindergarten in die Schule stelle für die Kindergärtnerinnen eine psychische Belastung dar. Er legt aber nicht dar, inwiefern durch eine Tiefereinstufung dieser Funktionselemente an geschlechtsspezifische Merkmale angeknüpft werde. Er hat damit nicht die rechtserhebliche Frage beantwortet (vorne E. 5b; BGE 125 II 385 E. 6b S. 393). Im Übrigen ergäbe sich selbst dann, wenn das Kriterium K4 mit 3,0 statt mit 2,5 bewertet würde, eine Differenz von bloss 5 Arbeitswertpunkten. Dadurch würde die Funktion der Kindergärtnerin 471 statt der vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegten 466 Punkte erzielen, was immer noch innerhalb der Lohnklasse 18 läge. e) Gesamthaft ist somit die vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegte Einstufung der Beschwerdeführenden in die Lohnklasse 18 nicht diskriminierend. 6. Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in seinem Feststellungsentscheid (Ziff. 2 des Dispositivs) in Prozenten festgehalten habe, wie gross die Diskriminierung sei. Es ist jedenfalls im Zusammenhang mit einer Lohndiskriminierung nicht ersichtlich, weshalb eine quantitative Angabe des Diskriminierungsausmasses unzulässig sein soll. Lohndiskriminierung drückt sich darin aus, dass eine ungerechtfertigte Differenz in der Besoldung besteht. Diese Differenz kann grösser oder kleiner sein, was für die Betroffenen durchaus erheblich ist, bemisst sich doch die Höhe des allenfalls zusätzlich geschuldeten Lohnes (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG) danach, um wieviel der bisherige Lohn zu tief ist. Das gilt auch für das von einem Verband nach Art. 7 GlG angestrengten Feststellungsurteil. Der praktische Nutzen dieser Verbandsklage liegt insbesondere darin, individuelle Leistungsbegehren zu erleichtern (Elisabeth Freivogel, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 13 und 34 zu Art. 7). Dies setzt gerade voraus, dass das Feststellungsurteil das Ausmass der Diskriminierung möglichst genau quantifiziert, wäre es doch sonst für die Durchsetzung der Leistungsbegehren wenig hilfreich. Es ist daher richtig, wenn nicht nur in einem Leistungsurteil, sondern auch in einem Feststellungsurteil festgehalten wird, wie gross der nicht gerechtfertigte Teil einer Lohndifferenz ist (vgl. BGE 124 II 436 E. 11c S. 457 f.).
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Retribuzione dei docenti di scuola dell'infanzia zurighesi; art. 4 cpv. 2 terza proposizione Cost., art. 3 della legge sulla parità dei sessi. Discriminazione salariale; comparazione tra la professione femminile di docente di scuola dell'infanzia e quella, considerata come neutra, di docente di scuola elementare (consid. 2). Considerazione della durata effettiva del lavoro in sede di determinazione del salario dei docenti di scuola dell'infanzia (consid. 4). Valutazione dell'attività svolta nella professione di docente di scuola dell'infanzia (consid. 5). È consentito accertare quantitativamente la misura della discriminazione (consid. 6).
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administrative law and public international law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 541
125 II 541 Sachverhalt ab Seite 542 Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO/ZH). Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern. Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten. Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und gegen Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151). Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Stadt Zürich beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Regina Stauffer und Mitbeteiligten gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt, BGE 125 II 530). Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2; 125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdeführerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrer. c) Das Verwaltungsgericht unterschied zwischen der Frage des quantitativen Arbeitspensums und derjenigen des qualitativen Arbeitswertes. Bezüglich des Pensums ging es davon aus, eine Diskriminierung der Kindergärtnerinnen sei glaubhaft gemacht, weil einzig bei diesem typischen Frauenberuf und nicht auch etwa bei den Mittelschullehrern die tiefe Stundenverpflichtung zur Annahme eines reduzierten Beschäftigungsumfangs geführt habe. Damit habe die Beschwerdeführerin gemäss Art. 6 GlG den Nachweis für die behauptete Arbeitszeitdifferenz zu erbringen. Diesen Nachweis hielt das Gericht indessen teilweise für erbracht. Auf Grund einer vom Institut für Angewandte Psychologie (IAP) erstellten Studie vom 30. Dezember 1995 nahm es an, die durchschnittliche effektive Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen sei 13% tiefer als diejenige der Primarlehrkräfte. Damit rechtfertige sich ein Lohnunterschied in diesem Ausmass. d) Die Beschwerdeführerin anerkennt die IAP-Untersuchung über die Arbeitszeit und schliesst sich in diesem Punkt ausdrücklich der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung an. Damit ist die Frage des Arbeitspensums nicht mehr umstritten. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage nach der Diskriminierungsvermutung und der Beweislast nach Art. 6 GlG nicht mehr. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, ob das Verwaltungsgerich mit Recht die Beweislast der Beschwerdeführerin auferlegt hatte. Die Rüge der Verletzung von Art. 6 GlG erweist sich daher als gegenstandslos. 3. Die Beschwerdeführerin bestreitet zur Hauptsache die verwaltungsgerichtliche Beurteilung des Arbeitswertes der Kindergartenlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht stellte bezüglich der qualitativen Anforderungen auf die Ergebnisse der vom Kanton im Zusammenhang mit der Strukturellen Besoldungsrevision eingesetzten Arbeitsgruppe ab. Diese hatte für die Funktion Kindergartenlehrkräfte 464 Arbeitswertpunkte ermittelt. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte ferner ein durch den Experten Dr. Christian Katz verfasstes arbeitswissenschaftliches Gutachten zur Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes bestehe. Gestützt auf diese Grundlagen und auf Grund eigener Überlegungen kam das Gericht zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 5% zum Nachteil der Kindergärtnerinnen sei durch die geringere Wertigkeit ihrer Arbeit gerechtfertigt. Für die verbleibende Differenz von 7% sei die Vermutung der Diskriminierung nicht widerlegt und in diesem Umfang daher die Klage gutzuheissen. Die Frage des Arbeitswertes und der qualitativen Anforderungen ist nachfolgend in Erwägung 5f. zu prüfen. Vorerst ist indessen eine formelle Rüge zu beurteilen. 4. Die Beschwerdeführerin macht vorerst geltend, der vom Gericht beauftragte Gutachter sei nicht unvoreingenommen und unbefangen gewesen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Verfahrensgarantie von Art. 58 Abs. 1 BV und von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) sinngemäss auch auf das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen angewendet (BGE 120 V 357 E. 3a S. 364 f.; BGE 122 IV 235 E. 1c S. 237; BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146; vgl. auch BGE 124 I 34 E. 3d S. 39; anders BGE 116 Ia 135 E. 2c S. 137; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, Festschrift v. Castelberg, Zürich 1997, S. 46 f.). Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit von gerichtlichen Experten. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters bzw. Sachverständigen zu erwecken. Es braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (BGE 124 I 121 E. 3a S. 123 mit Hinweisen). b) Nicht jede irgendwie geartete Beziehung zwischen dem Experten einerseits und den Parteien bzw. der zu beurteilenden Frage begründet für sich allein den Verdacht der Befangenheit (vgl. BGE 121 I 225 E. 3 S. 230). So ergibt sich eine solche nicht schon daraus, dass ein Experte im gleichen Institut arbeitet wie ein Kollege, dessen Meinungsäusserung zu beurteilen ist; denn sonst könnte in vielen Fällen überhaupt kein geeigneter Experte gefunden werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Brandstetter vom 28. August 1991, Serie A, Band 211, Ziff. 44 f. = EuGRZ 1992 S. 190). Ebenso wenig ergibt sich eine Befangenheit bereits daraus, dass der Experte etwa als Spitalarzt Angestellter des Gemeinwesens ist (BGE 118 II 249 E. 2a S. 251 f.). c) Der vom Verwaltungsgericht bestellte Experte Dr. Katz hat 1993 im Auftrag der "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik" ein Gutachten erstellt. Im Jahre 1996 verfasste er für den VPOD im Hinblick auf dessen Lohnklagen einen Untersuchungsbericht über die Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und Krankenschwestern. Am 25. Juni 1997 nahm er im Rahmen dieses Klageverfahrens wiederum im Auftrag des klagenden VPOD Stellung zu den Ausführungen des beklagten Kantons Zürich. Im Lichte der genannten Rechtsprechung vermögen diese Umstände erhebliche objektive Zweifel an der Unbefangenheit des Experten zu begründen. Zwar richteten sich jene Lohnklagen nicht gegen die Stadt Zürich, sondern gegen den Kanton Zürich und waren andere Berufsgruppen betroffen als im hier streitigen Verfahren. Indessen handelte es sich ebenfalls um Lohngleichheitsklagen, die von Vertretern typischer Frauenberufe gestützt auf das Gleichstellungsgesetz bzw. auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV erhoben wurden. Die Bewertungsfragen und die damit verbundenen Problemstellungen sind weitgehend die gleichen wie diejenigen, die sich im Zusammenhang mit den Kindergärtnerinnen stellen. In der Stellungnahme vom 25. Juni 1997 äussert sich denn der Experte auch nicht in erster Linie spezifisch zu der Einstufung der genannten Berufe, sondern kritisiert in allgemeiner Weise die Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse, die auch der hier fraglichen Bewertung der Kindergärtnerinnen zu Grunde liegt. Der Umstand, dass der Beklagte ein anderes Gemeinwesen ist und formell die Besoldung hier nach städtischem, dort nach kantonalem Recht erfolgt, kann dabei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht entscheidend sein. Denn die städtischen Kindergärtnerinnenlöhne stehen materiell mit den kantonalen Empfehlungen im Einklang, und die Stadt Zürich ist offensichtlich bestrebt, sich dem kantonalen Niveau anzupassen. Hinzu kommt, dass die Tätigkeit von Dr. Katz als Parteigutachter mehrere Verfahren betraf und sich zudem zeitlich mit dem hier streitigen Gutachtensauftrag beinahe überschnitt: Am 10. Juli 1997, also nur rund zwei Wochen nach der Parteistellungnahme von Dr. Katz, beschloss das Verwaltungsgericht, diesen als gerichtlichen Experten in Aussicht zu nehmen; der schriftliche Auftrag erfolgte am 23. September 1997. Der Umstand, dass Dr. Katz nur wenig später, nachdem er für den VPOD eine Parteistellungnahme verfasst hatte, als gerichtlicher Gutachter in einem Prozess eingesetzt wurde, in welchem der VPOD als Kläger auftrat und in welchem sich weitgehend die gleichen Fragen stellen, stellt einen objektiven Grund für die Annahme von Befangenheit dar. Dabei kann nicht ausschlaggebend sein, dass der VPOD ein grosser Verband ist und die für das Kindergärtnerinnen-Verfahren zuständigen Personen des VPOD von der Expertentätigkeit von Dr. Katz für diesen Verband in anderem Zusammenhang nichts gewusst hätten. Wohl muss eine Tätigkeit für einen grösseren Verband oder ein grösseres Gemeinwesen nicht unbedingt zu einer Befangenheit führen, wenn es um unterschiedliche Fragen und verschiedene Stellen innerhalb der grösseren Organisation geht (vgl. BGE 116 Ia 485 E. 3a/b S. 488 f.). Die Gefahr der Voreingenommenheit ist aber zumindest dann zu bejahen, wenn die Tätigkeit für den Verband eine ähnliche oder gleiche Fragestellung betrifft und zudem fast zeitgleich stattfindet. d) Der Anspruch auf einen unabhängigen Gutachter ist formeller Natur. Seine Verletzung führt dazu, dass das fragliche Gutachten von Dr. Katz als Beweismittel auszuschliessen ist, unabhängig davon, wie es sich mit den gegen das Gutachten erhobenen materiellen Einwendungen verhält (BGE 120 V 357 E. 4 S. 367). Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. Ob dies zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, ist indessen davon abhängig, inwiefern das Urteil auf das unzulässige Gutachten abstellt. Das ist im Folgenden im Zusammenhang mit der Frage nach der Bedeutung fachlicher Gutachten in Lohngleichheitsverfahren und auf Grund der materiellen Beurteilung zu prüfen. 5. a) Die vorliegend umstrittene städtische Besoldungsverordnung, nach welcher die Kindergärtnerinnen-Besoldung 75% der Primarlehrer-Besoldung ausmacht, basiert nicht direkt auf einem von der Stadt Zürich selber durchgeführten Arbeitsbewertungsverfahren. Sie stimmt aber im Ergebnis mit den kantonalen Empfehlungen überein. Diese basieren ihrerseits auf einer Bewertung der Funktion Kindergärtnerin, welche von einer kantonalen Arbeitsgruppe zwar ausserhalb, aber in Koordination mit dem Projekt Strukturelle Besoldungsrevision für das kantonale Lehrpersonal durchgeführt wurde. Diese Bewertung führte zur Einstufung der Funktion Kindergärtnerin in eine Klasse, die der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH entsprach (und damit eine Lohnklasse tiefer liegt als diejenige der Primarlehrkräfte). Das Verwaltungsgericht erwog, damit sei eine Lohndifferenz von ca. 5% (zusätzlich zu derjenigen infolge des tieferen Pensums) gerechtfertigt. Wenn die Stadt die Kindergärtnerinnen tiefer einstufe, sei deshalb eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht und gemäss Art. 6 GlG zu vermuten. Es sei Sache der Beschwerdeführerin, diese Vermutung zu widerlegen. Das Gericht stellte zu diesem Zweck dem Gutachter die Expertenfrage: "Besteht - auf Grund einer analytischen Arbeitsbewertung und unter Ausklammerung der Frage des Arbeitspensums - zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes, und wenn ja, wie hoch ist diese Differenz?" b) Der Experte schlug entsprechend dieser Fragestellung bei einigen Kriterien eine von der Arbeitsgruppe VFA abweichende Einstufung vor, was insgesamt zu 471 Arbeitswertpunkten und ebenfalls zur Einreihung in die Lohnklasse 18 führte. Massgeblich gestützt auf die Vorschläge des Gutachters kam das Verwaltungsgericht zu folgenden Ergebnissen: Kriterium Einstufung Arbeitsgruppe VFA Vorschlag Gutachter Urteil Verwaltungsgericht zum Vergleich: Primarlehrkräfte K1 (Ausbildung und Erfahrung) 3,0 2,5 2,5 3,0 K2 (geistige Anforderungen) 3,0 3,5 3,5 3,5 K3 (Verantwortung) 3,5 3,5 3,5 3,5 K4 (Psychische Beanspruchung) 2,5 3,0 2,5 3,0 K5 (physische Anforderungen) 2,5 2,5 2,5 2,0 K6 (Beanspr. Sinnesorgane) 2,0 2,5 2,5 2,0 Gegenüber den Einstufungen der kantonalen Arbeitsgruppe reduzierte somit das Gericht gestützt auf die Empfehlungen des Gutachters die Einstufung bei Kriterium K1 um 0,5, erhöhte sie dafür bei K2 und K6 um je 0,5. Einzig bei Kriterium K4 wich es auf Grund eigener Überlegungen vom Gutachten ab und schloss sich, wie auch bei den übrigen Kriterien, der Einstufung der Arbeitsgruppe an. Gesamthaft kam das Verwaltungsgericht damit zu 466 Arbeitswertpunkten. c) Mit der Fragestellung an den Experten hat das Verwaltungsgericht die Rolle des Gutachters in einem Lohngleichheitsverfahren verkannt: Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und - kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass dies durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79 f.; BGE 124 II 409 E. 9b S. 427 mit Hinweisen). Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgen (vgl. BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; 124 II 409 E. 10b S. 429 mit Hinweisen). d) Die Beurteilung, ob eine Diskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen: Tatfragen sind z.B. Vorliegen und Höhe von Lohnunterschieden, Beschreibung der Tätigkeiten u.dgl.; Rechtsfrage ist, ob Unterschiede in der Tätigkeit bzw. Funktion hinreichend sind, um einen Lohnunterschied zu rechtfertigen (vgl. BGE 124 II 409 E. 4c S. 422 f.). Rechtsfragen sind nicht von einem Gutachter, sondern vom Gericht zu entscheiden (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146). Die Frage, ob ein System diskriminierend sei, kann - soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen abhängt - daher nicht von arbeitswissenschaftlichen Experten beurteilt werden (BGE 125 II 385 E. 5b S. 390; BGE 124 II 409 E. 4c S. 423). Ebenso wenig hat ein Experte zu beurteilen, ob ein bestimmtes Lohnsystem "richtig" oder "angemessen" sei (BGE 125 II 385 E. 5c S. 391 und E. 6 S. 392 f.). Demgegenüber gehören zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten herangezogen werden können, etwa Fragen, auf welchen Kriterien die Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener Funktionen im Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde (vgl. BGE 125 II 385 E. 6b S. 393). e) Die Frage an den Gutachter ist deshalb, wie das Verwaltungsgericht selber erkannte, zu weit gefasst. Der Experte prüfte entsprechend der Fragestellung denn auch nicht, ob die Einstufung der Funktion Kindergärtnerin bei den einzelnen Bewertungskriterien auf eine Weise erfolgte, welche spezifisch weibliche Funktionen benachteiligt; er schlug vielmehr jeweils eine bestimmte Einstufung vor, ohne sich zur Geschlechtsbezogenheit zu äussern. Das Gutachten hat damit nicht die rechtserheblichen Fragen beantwortet. Es kommt ihm deshalb nicht die Bedeutung zu, die ihm das Verwaltungsgericht beimass. Da das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 114 Abs. 1 OG), ist im Folgenden zu prüfen, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis auch dann rechtmässig ist, wenn auf das Gutachten nicht abgestellt wird. 6. a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht eine Diskriminierung vermutet: Der blosse Umstand, dass eine frauenspezifische Tätigkeit tiefer besoldet wird als eine bestimmte männliche oder geschlechtsneutrale Vergleichstätigkeit, begründet zwar für sich allein noch nicht die Vermutung einer Diskriminierung; andernfalls wären alle (männlichen oder weiblichen) geschlechtsspezifischen Tätigkeiten vermutungsweise diskriminiert, da sich praktisch immer eine höher besoldete geschlechtsneutrale Funktion finden lässt (BGE 124 II 409 E. 9a S. 426). Anders verhält es sich aber, wenn zum Nachteil einer frauenspezifischen Tätigkeit von einer systematischen Arbeitsplatzbewertung abgewichen wird. Wohl kann eine Funktionsanalyse nicht als wissenschaftliches Instrument zur objektiven Festlegung von Arbeitswerten betrachtet werden. Die Bewertung bestimmter Funktionen im Vergleich mit anderen Funktionen oder in Bezug auf bestimmte Anforderungskriterien kann nicht objektiv und wertneutral erfolgen, sondern enthält zwangsläufig einen erheblichen Wertungsbereich, dessen Konkretisierung davon abhängt, wie eine bestimmte Aufgabe von der Gesellschaft bzw. vom Arbeitgeber bewertet wird (BGE 125 II E. 5b S. 390). Immerhin macht eine Funktionsanalyse Wertungen transparent und vergleichbar und erleichtert damit das Aufdecken von Diskriminierungen. Eine bestimmte Funktionsanalyse kann als solche frauendiskriminierende Elemente aufweisen, wenn systematisch und ohne sachlichen Bezug zur entsprechenden Tätigkeit frauenspezifische Merkmale tiefer bewertet werden als geschlechtsneutrale oder männliche (vgl. dazu BGE 124 II 409 E. 9c/d S. 427 f.). Ist jedoch eine solche Analyse auf eine nichtdiskriminierende Weise durchgeführt worden, dann kann sie zwar nicht den Anspruch erheben, die einzige zulässige Bewertung festzulegen; sie enthält aber eine gewisse Plausibilität für eine nichtdiskriminierende Besoldung. Soll davon zum Nachteil eines typisch weiblichen Berufs abgewichen werden, so ist das begründungsbedürftig und führt in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a S. 82). b) Die kantonale Arbeitsgruppe hatte die Funktion Kindergärtnerin qualitativ in die Besoldungsklasse 18 BVO eingereiht, was in der von den kantonalen Behörden durchgeführten Vernehmlassung nicht umstritten war. Der Umstand, dass letztlich für die Kindergartenlehrkräfte eine Empfehlung in der Höhe von nur 75% der Primarlehrerbesoldung resultierte, ist darauf zurückzuführen, dass der Kanton ursprünglich von einem quantitativen Pensum von 80% ausging. Nachdem nun - wie vorliegend nicht mehr streitig ist - dieses Pensum nicht bloss 80%, sondern 87% des Primarlehrerpensums beträgt (vgl. oben E. 2d), ist die Besoldungshöhe von 75% nur vertretbar, wenn der Arbeitswert qualitativ nicht entsprechend der Lohnklasse 18, sondern 17, mithin tiefer eingereiht wird als gemäss Arbeitsbewertung. Damit wird nachträglich, nachdem sich die ursprüngliche Annahme betreffend Pensum als unrichtig herausstellt, dafür die Lohnklasse reduziert, um die ursprüngliche Gesamtlohnhöhe anders zu rechtfertigen. Da sich das zum Nachteil einer typisch weiblichen Funktion auswirkt, ist eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht (vgl. auch BGE 124 II 409 E. 11e S. 434, 436 u. E. 7c S. 442). Es obliegt daher der Beschwerdeführerin, diese Vermutung umzustossen. c) Es fragt sich, was hierfür das Beweisthema zu sein hat: Die Beurteilung, ob eine Lohndiskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen (vgl. vorne E. 5c). Beweisthema können nur Tatfragen sein, Rechtsfragen können nicht bewiesen werden, sondern sind von der Behörde auf Grund der Rechtslage zu beurteilen. Art. 6 GlG begründet sowohl eine Tatsachen- als auch eine Rechtsvermutung. Aber auch bei Rechtsvermutungen bezieht sich der Beweis des Gegenteils nicht auf die Rechtsfragen, sondern nur auf diejenigen Tatsachen, welche geeignet sind, die Rechtsvermutung umzustossen. Vom Beklagten kann daher auch nach Art. 6 GlG streng genommen nicht verlangt werden, dass er die Nichtdiskriminierung beweist. Ihm obliegt eine Begründungslast für die Ungleichbehandlung und die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus denen er die sachliche Rechtfertigung der Lohnunterschiede herleitet. Ob diese Tatsachen die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermögen, ist demgegenüber Rechtsfrage. d) Vermutungsweise diskriminierend ist die Rückstufung der qualitativen Arbeitsplatzbewertung von der Lohnklasse 18 in die Klasse 17. Dafür trägt die Beschwerdeführerin eine Begründungs- bzw. Beweislast. e) Die Beschwerdeführerin bestreitet insbesondere die vorinstanzliche Bewertung der Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 (Geistige Anforderungen). Dort hatte die kantonale Arbeitsgruppe, welche die Besoldungsempfehlungen für Kindergärtnerinnen ausarbeitete, die Einstufung 3,0 vorgeschlagen. Der Gutachter schlug demgegenüber die Stufe 3,5 vor (gleich wie Primarlehrkräfte). Das Verwaltungsgericht würdigte eingehend die Beurteilung durch den Experten. Schliesslich führte es aus, es möge zwar beachtliche Gründe dafür geben, die Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 mit nur 3,0 Punkten einzustufen, doch lasse sich der von der Beschwerdeführerin zu führende volle Beweis, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender sei als jene mit 3,5 Punkten, nicht erbringen. Diese Ausführungen sind nach dem Gesagten bundesrechtswidrig, und zwar unabhängig davon, dass die Vorinstanz massgeblich auf das unzulässige Gutachten abstellte. Der Beschwerdeführerin obliegt nicht die Beweislast dafür, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender ist als jene mit 3,5. Massgebend ist einzig, ob die Einstufung mit 3,0 diskriminierend ist. Das ist entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zu vermuten: Die Diskriminierungsvermutung besteht nur für die Abweichung von der aus der Funktionsanalyse resultierenden Lohnklasse 18, nicht aber für die bereits in der Funktionsanalyse zu Grunde gelegte Einstufung mit 3,0. Das Verwaltungsgericht bringt selber nicht vor, dadurch werde ohne sachliche Begründung auf geschlechtsspezifische Merkmale abgestellt. Im Gegenteil führt es aus, es bestünden auch für die Einstufung mit 3,0 beachtliche Gründe. Diese kann demnach nicht als diskriminierend betrachtet werden. f) Begründungsbedürftig ist die Abweichung nach unten von den Resultaten der Funktionsbewertung beim Kriterium K1. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die Einstufung richtigerweise 2,75 lauten müsste, da die Ausbildung der Kindergärtnerinnen weniger anspruchsvoll sei als diejenige der Primarlehrkräfte, die mit 3,0 eingestuft worden ist, aber anspruchsvoller, als für die Stufe 2,5 vorausgesetzt. Wegen Fehlens von Viertelstufen bei der Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse hatte die Arbeitsgruppe hier aufgerundet, beim Kriterium 2 hingegen abgerundet. Das Verwaltungsgericht erachtete diese Kompensationsüberlegung als einleuchtend, erhöhte indessen die Einstufung beim Kriterium K2 und relativierte dafür die tiefere Einstufung bei K1. Da die Höherstufung beim Kriterium K2 nach dem Gesagten nicht gerechtfertigt ist, kann diese nicht mehr herangezogen werden, um beim Kriterium K1 kompensatorisch tiefer zu gehen. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass die Ausbildungsanforderungen an Kindergärtnerinnen höher sind als für Stufe 2,5. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten wird und daher für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dass der Gutachter im Ergebnis trotz einiger Zweifel und unter Berücksichtigung von Kompensationsüberlegungen die Einstufung 2,5 vorschlug, ist schon deshalb unerheblich, weil das Gutachten kein taugliches Beweismittel darstellt. Die vorinstanzliche Beurteilung, dass die Einstufung richtigerweise höher sein sollte als 2,5, ist daher nicht bundesrechtswidrig. g) Wird auf Grund dieser Überlegungen beim Kriterium K2 die Einstufung 3,0 beibehalten, aber entsprechend der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung beim Kriterium K1 eine Stufe 2,75 angenommen (mit Punkte-Mittelwert zwischen 2,5 und 3,0), dann ergeben sich anstatt der vom Verwaltungsgericht errechneten 466 Arbeitswertpunkte deren 447,5. Das liegt immer noch im Bereich der Lohnklasse 18. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die vom Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA vorgenommene Erhöhung beim Kriterium K6 rückgängig gemacht würde. Damit ergäben sich 5,5 Punkte weniger oder insgesamt 442 Arbeitswertpunkte, was ebenfalls noch im Bereich der Lohnklasse 18 liegt. In den Bereich der Klasse 17 gelangt man erst, wenn auch in anderen Kriterien eine Tieferbewertung gegenüber der Arbeitsgruppe VFA erfolgt. Die Beschwerdeführerin hat jedoch die Vermutung, dass eine solche Tiefereinstufung diskriminierend wäre, nicht umgestossen. h) Im Ergebnis ist somit, auch wenn nicht auf das unzulässige Gutachten Katz abgestellt wird, die Vermutung nicht widerlegt, dass die nachträgliche Rückstufung des qualitativen Arbeitswertes der Kindergärtnerinnen diskriminierend ist. Gestützt auf Art. 6 GlG ist daher die vorinstanzliche Beurteilung im Ergebnis zutreffend.
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Anspruch auf Unvoreingenommenheit gerichtlicher Experten; Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Ablehnung eines gerichtlich bestellten Experten, der in einer vergleichbaren Angelegenheit im gleichen Zeitraum für eine der Parteien ein Gutachten erstattete (E. 4). Besoldung der Zürcher Kindergartenlehrkräfte; Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV, Art. 3 und 6 Gleichstellungsgesetz. Berücksichtigung der gegenüber den Primarlehrkräften tieferen Arbeitszeit der Kindergartenlehrkräfte (E. 2). Arbeitsbewertung des Berufs der Kindergartenlehrkräfte und Festlegung der Besoldung: Gestaltungsspielraum des Gemeinwesens; Verbot der Lohndiskriminierung; Beurteilung von Rechts- und Tatfragen; Diskriminierungsvermutung (E. 5 und 6).
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administrative law and public international law
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125 II 541 Sachverhalt ab Seite 542 Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO/ZH). Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern. Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten. Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und gegen Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151). Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Stadt Zürich beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Regina Stauffer und Mitbeteiligten gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt, BGE 125 II 530). Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2; 125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdeführerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrer. c) Das Verwaltungsgericht unterschied zwischen der Frage des quantitativen Arbeitspensums und derjenigen des qualitativen Arbeitswertes. Bezüglich des Pensums ging es davon aus, eine Diskriminierung der Kindergärtnerinnen sei glaubhaft gemacht, weil einzig bei diesem typischen Frauenberuf und nicht auch etwa bei den Mittelschullehrern die tiefe Stundenverpflichtung zur Annahme eines reduzierten Beschäftigungsumfangs geführt habe. Damit habe die Beschwerdeführerin gemäss Art. 6 GlG den Nachweis für die behauptete Arbeitszeitdifferenz zu erbringen. Diesen Nachweis hielt das Gericht indessen teilweise für erbracht. Auf Grund einer vom Institut für Angewandte Psychologie (IAP) erstellten Studie vom 30. Dezember 1995 nahm es an, die durchschnittliche effektive Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen sei 13% tiefer als diejenige der Primarlehrkräfte. Damit rechtfertige sich ein Lohnunterschied in diesem Ausmass. d) Die Beschwerdeführerin anerkennt die IAP-Untersuchung über die Arbeitszeit und schliesst sich in diesem Punkt ausdrücklich der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung an. Damit ist die Frage des Arbeitspensums nicht mehr umstritten. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage nach der Diskriminierungsvermutung und der Beweislast nach Art. 6 GlG nicht mehr. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, ob das Verwaltungsgerich mit Recht die Beweislast der Beschwerdeführerin auferlegt hatte. Die Rüge der Verletzung von Art. 6 GlG erweist sich daher als gegenstandslos. 3. Die Beschwerdeführerin bestreitet zur Hauptsache die verwaltungsgerichtliche Beurteilung des Arbeitswertes der Kindergartenlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht stellte bezüglich der qualitativen Anforderungen auf die Ergebnisse der vom Kanton im Zusammenhang mit der Strukturellen Besoldungsrevision eingesetzten Arbeitsgruppe ab. Diese hatte für die Funktion Kindergartenlehrkräfte 464 Arbeitswertpunkte ermittelt. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte ferner ein durch den Experten Dr. Christian Katz verfasstes arbeitswissenschaftliches Gutachten zur Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes bestehe. Gestützt auf diese Grundlagen und auf Grund eigener Überlegungen kam das Gericht zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 5% zum Nachteil der Kindergärtnerinnen sei durch die geringere Wertigkeit ihrer Arbeit gerechtfertigt. Für die verbleibende Differenz von 7% sei die Vermutung der Diskriminierung nicht widerlegt und in diesem Umfang daher die Klage gutzuheissen. Die Frage des Arbeitswertes und der qualitativen Anforderungen ist nachfolgend in Erwägung 5f. zu prüfen. Vorerst ist indessen eine formelle Rüge zu beurteilen. 4. Die Beschwerdeführerin macht vorerst geltend, der vom Gericht beauftragte Gutachter sei nicht unvoreingenommen und unbefangen gewesen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Verfahrensgarantie von Art. 58 Abs. 1 BV und von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) sinngemäss auch auf das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen angewendet (BGE 120 V 357 E. 3a S. 364 f.; BGE 122 IV 235 E. 1c S. 237; BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146; vgl. auch BGE 124 I 34 E. 3d S. 39; anders BGE 116 Ia 135 E. 2c S. 137; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, Festschrift v. Castelberg, Zürich 1997, S. 46 f.). Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit von gerichtlichen Experten. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters bzw. Sachverständigen zu erwecken. Es braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (BGE 124 I 121 E. 3a S. 123 mit Hinweisen). b) Nicht jede irgendwie geartete Beziehung zwischen dem Experten einerseits und den Parteien bzw. der zu beurteilenden Frage begründet für sich allein den Verdacht der Befangenheit (vgl. BGE 121 I 225 E. 3 S. 230). So ergibt sich eine solche nicht schon daraus, dass ein Experte im gleichen Institut arbeitet wie ein Kollege, dessen Meinungsäusserung zu beurteilen ist; denn sonst könnte in vielen Fällen überhaupt kein geeigneter Experte gefunden werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Brandstetter vom 28. August 1991, Serie A, Band 211, Ziff. 44 f. = EuGRZ 1992 S. 190). Ebenso wenig ergibt sich eine Befangenheit bereits daraus, dass der Experte etwa als Spitalarzt Angestellter des Gemeinwesens ist (BGE 118 II 249 E. 2a S. 251 f.). c) Der vom Verwaltungsgericht bestellte Experte Dr. Katz hat 1993 im Auftrag der "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik" ein Gutachten erstellt. Im Jahre 1996 verfasste er für den VPOD im Hinblick auf dessen Lohnklagen einen Untersuchungsbericht über die Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und Krankenschwestern. Am 25. Juni 1997 nahm er im Rahmen dieses Klageverfahrens wiederum im Auftrag des klagenden VPOD Stellung zu den Ausführungen des beklagten Kantons Zürich. Im Lichte der genannten Rechtsprechung vermögen diese Umstände erhebliche objektive Zweifel an der Unbefangenheit des Experten zu begründen. Zwar richteten sich jene Lohnklagen nicht gegen die Stadt Zürich, sondern gegen den Kanton Zürich und waren andere Berufsgruppen betroffen als im hier streitigen Verfahren. Indessen handelte es sich ebenfalls um Lohngleichheitsklagen, die von Vertretern typischer Frauenberufe gestützt auf das Gleichstellungsgesetz bzw. auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV erhoben wurden. Die Bewertungsfragen und die damit verbundenen Problemstellungen sind weitgehend die gleichen wie diejenigen, die sich im Zusammenhang mit den Kindergärtnerinnen stellen. In der Stellungnahme vom 25. Juni 1997 äussert sich denn der Experte auch nicht in erster Linie spezifisch zu der Einstufung der genannten Berufe, sondern kritisiert in allgemeiner Weise die Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse, die auch der hier fraglichen Bewertung der Kindergärtnerinnen zu Grunde liegt. Der Umstand, dass der Beklagte ein anderes Gemeinwesen ist und formell die Besoldung hier nach städtischem, dort nach kantonalem Recht erfolgt, kann dabei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht entscheidend sein. Denn die städtischen Kindergärtnerinnenlöhne stehen materiell mit den kantonalen Empfehlungen im Einklang, und die Stadt Zürich ist offensichtlich bestrebt, sich dem kantonalen Niveau anzupassen. Hinzu kommt, dass die Tätigkeit von Dr. Katz als Parteigutachter mehrere Verfahren betraf und sich zudem zeitlich mit dem hier streitigen Gutachtensauftrag beinahe überschnitt: Am 10. Juli 1997, also nur rund zwei Wochen nach der Parteistellungnahme von Dr. Katz, beschloss das Verwaltungsgericht, diesen als gerichtlichen Experten in Aussicht zu nehmen; der schriftliche Auftrag erfolgte am 23. September 1997. Der Umstand, dass Dr. Katz nur wenig später, nachdem er für den VPOD eine Parteistellungnahme verfasst hatte, als gerichtlicher Gutachter in einem Prozess eingesetzt wurde, in welchem der VPOD als Kläger auftrat und in welchem sich weitgehend die gleichen Fragen stellen, stellt einen objektiven Grund für die Annahme von Befangenheit dar. Dabei kann nicht ausschlaggebend sein, dass der VPOD ein grosser Verband ist und die für das Kindergärtnerinnen-Verfahren zuständigen Personen des VPOD von der Expertentätigkeit von Dr. Katz für diesen Verband in anderem Zusammenhang nichts gewusst hätten. Wohl muss eine Tätigkeit für einen grösseren Verband oder ein grösseres Gemeinwesen nicht unbedingt zu einer Befangenheit führen, wenn es um unterschiedliche Fragen und verschiedene Stellen innerhalb der grösseren Organisation geht (vgl. BGE 116 Ia 485 E. 3a/b S. 488 f.). Die Gefahr der Voreingenommenheit ist aber zumindest dann zu bejahen, wenn die Tätigkeit für den Verband eine ähnliche oder gleiche Fragestellung betrifft und zudem fast zeitgleich stattfindet. d) Der Anspruch auf einen unabhängigen Gutachter ist formeller Natur. Seine Verletzung führt dazu, dass das fragliche Gutachten von Dr. Katz als Beweismittel auszuschliessen ist, unabhängig davon, wie es sich mit den gegen das Gutachten erhobenen materiellen Einwendungen verhält (BGE 120 V 357 E. 4 S. 367). Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. Ob dies zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, ist indessen davon abhängig, inwiefern das Urteil auf das unzulässige Gutachten abstellt. Das ist im Folgenden im Zusammenhang mit der Frage nach der Bedeutung fachlicher Gutachten in Lohngleichheitsverfahren und auf Grund der materiellen Beurteilung zu prüfen. 5. a) Die vorliegend umstrittene städtische Besoldungsverordnung, nach welcher die Kindergärtnerinnen-Besoldung 75% der Primarlehrer-Besoldung ausmacht, basiert nicht direkt auf einem von der Stadt Zürich selber durchgeführten Arbeitsbewertungsverfahren. Sie stimmt aber im Ergebnis mit den kantonalen Empfehlungen überein. Diese basieren ihrerseits auf einer Bewertung der Funktion Kindergärtnerin, welche von einer kantonalen Arbeitsgruppe zwar ausserhalb, aber in Koordination mit dem Projekt Strukturelle Besoldungsrevision für das kantonale Lehrpersonal durchgeführt wurde. Diese Bewertung führte zur Einstufung der Funktion Kindergärtnerin in eine Klasse, die der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH entsprach (und damit eine Lohnklasse tiefer liegt als diejenige der Primarlehrkräfte). Das Verwaltungsgericht erwog, damit sei eine Lohndifferenz von ca. 5% (zusätzlich zu derjenigen infolge des tieferen Pensums) gerechtfertigt. Wenn die Stadt die Kindergärtnerinnen tiefer einstufe, sei deshalb eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht und gemäss Art. 6 GlG zu vermuten. Es sei Sache der Beschwerdeführerin, diese Vermutung zu widerlegen. Das Gericht stellte zu diesem Zweck dem Gutachter die Expertenfrage: "Besteht - auf Grund einer analytischen Arbeitsbewertung und unter Ausklammerung der Frage des Arbeitspensums - zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes, und wenn ja, wie hoch ist diese Differenz?" b) Der Experte schlug entsprechend dieser Fragestellung bei einigen Kriterien eine von der Arbeitsgruppe VFA abweichende Einstufung vor, was insgesamt zu 471 Arbeitswertpunkten und ebenfalls zur Einreihung in die Lohnklasse 18 führte. Massgeblich gestützt auf die Vorschläge des Gutachters kam das Verwaltungsgericht zu folgenden Ergebnissen: Kriterium Einstufung Arbeitsgruppe VFA Vorschlag Gutachter Urteil Verwaltungsgericht zum Vergleich: Primarlehrkräfte K1 (Ausbildung und Erfahrung) 3,0 2,5 2,5 3,0 K2 (geistige Anforderungen) 3,0 3,5 3,5 3,5 K3 (Verantwortung) 3,5 3,5 3,5 3,5 K4 (Psychische Beanspruchung) 2,5 3,0 2,5 3,0 K5 (physische Anforderungen) 2,5 2,5 2,5 2,0 K6 (Beanspr. Sinnesorgane) 2,0 2,5 2,5 2,0 Gegenüber den Einstufungen der kantonalen Arbeitsgruppe reduzierte somit das Gericht gestützt auf die Empfehlungen des Gutachters die Einstufung bei Kriterium K1 um 0,5, erhöhte sie dafür bei K2 und K6 um je 0,5. Einzig bei Kriterium K4 wich es auf Grund eigener Überlegungen vom Gutachten ab und schloss sich, wie auch bei den übrigen Kriterien, der Einstufung der Arbeitsgruppe an. Gesamthaft kam das Verwaltungsgericht damit zu 466 Arbeitswertpunkten. c) Mit der Fragestellung an den Experten hat das Verwaltungsgericht die Rolle des Gutachters in einem Lohngleichheitsverfahren verkannt: Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und - kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass dies durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79 f.; BGE 124 II 409 E. 9b S. 427 mit Hinweisen). Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgen (vgl. BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; 124 II 409 E. 10b S. 429 mit Hinweisen). d) Die Beurteilung, ob eine Diskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen: Tatfragen sind z.B. Vorliegen und Höhe von Lohnunterschieden, Beschreibung der Tätigkeiten u.dgl.; Rechtsfrage ist, ob Unterschiede in der Tätigkeit bzw. Funktion hinreichend sind, um einen Lohnunterschied zu rechtfertigen (vgl. BGE 124 II 409 E. 4c S. 422 f.). Rechtsfragen sind nicht von einem Gutachter, sondern vom Gericht zu entscheiden (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146). Die Frage, ob ein System diskriminierend sei, kann - soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen abhängt - daher nicht von arbeitswissenschaftlichen Experten beurteilt werden (BGE 125 II 385 E. 5b S. 390; BGE 124 II 409 E. 4c S. 423). Ebenso wenig hat ein Experte zu beurteilen, ob ein bestimmtes Lohnsystem "richtig" oder "angemessen" sei (BGE 125 II 385 E. 5c S. 391 und E. 6 S. 392 f.). Demgegenüber gehören zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten herangezogen werden können, etwa Fragen, auf welchen Kriterien die Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener Funktionen im Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde (vgl. BGE 125 II 385 E. 6b S. 393). e) Die Frage an den Gutachter ist deshalb, wie das Verwaltungsgericht selber erkannte, zu weit gefasst. Der Experte prüfte entsprechend der Fragestellung denn auch nicht, ob die Einstufung der Funktion Kindergärtnerin bei den einzelnen Bewertungskriterien auf eine Weise erfolgte, welche spezifisch weibliche Funktionen benachteiligt; er schlug vielmehr jeweils eine bestimmte Einstufung vor, ohne sich zur Geschlechtsbezogenheit zu äussern. Das Gutachten hat damit nicht die rechtserheblichen Fragen beantwortet. Es kommt ihm deshalb nicht die Bedeutung zu, die ihm das Verwaltungsgericht beimass. Da das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 114 Abs. 1 OG), ist im Folgenden zu prüfen, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis auch dann rechtmässig ist, wenn auf das Gutachten nicht abgestellt wird. 6. a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht eine Diskriminierung vermutet: Der blosse Umstand, dass eine frauenspezifische Tätigkeit tiefer besoldet wird als eine bestimmte männliche oder geschlechtsneutrale Vergleichstätigkeit, begründet zwar für sich allein noch nicht die Vermutung einer Diskriminierung; andernfalls wären alle (männlichen oder weiblichen) geschlechtsspezifischen Tätigkeiten vermutungsweise diskriminiert, da sich praktisch immer eine höher besoldete geschlechtsneutrale Funktion finden lässt (BGE 124 II 409 E. 9a S. 426). Anders verhält es sich aber, wenn zum Nachteil einer frauenspezifischen Tätigkeit von einer systematischen Arbeitsplatzbewertung abgewichen wird. Wohl kann eine Funktionsanalyse nicht als wissenschaftliches Instrument zur objektiven Festlegung von Arbeitswerten betrachtet werden. Die Bewertung bestimmter Funktionen im Vergleich mit anderen Funktionen oder in Bezug auf bestimmte Anforderungskriterien kann nicht objektiv und wertneutral erfolgen, sondern enthält zwangsläufig einen erheblichen Wertungsbereich, dessen Konkretisierung davon abhängt, wie eine bestimmte Aufgabe von der Gesellschaft bzw. vom Arbeitgeber bewertet wird (BGE 125 II E. 5b S. 390). Immerhin macht eine Funktionsanalyse Wertungen transparent und vergleichbar und erleichtert damit das Aufdecken von Diskriminierungen. Eine bestimmte Funktionsanalyse kann als solche frauendiskriminierende Elemente aufweisen, wenn systematisch und ohne sachlichen Bezug zur entsprechenden Tätigkeit frauenspezifische Merkmale tiefer bewertet werden als geschlechtsneutrale oder männliche (vgl. dazu BGE 124 II 409 E. 9c/d S. 427 f.). Ist jedoch eine solche Analyse auf eine nichtdiskriminierende Weise durchgeführt worden, dann kann sie zwar nicht den Anspruch erheben, die einzige zulässige Bewertung festzulegen; sie enthält aber eine gewisse Plausibilität für eine nichtdiskriminierende Besoldung. Soll davon zum Nachteil eines typisch weiblichen Berufs abgewichen werden, so ist das begründungsbedürftig und führt in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a S. 82). b) Die kantonale Arbeitsgruppe hatte die Funktion Kindergärtnerin qualitativ in die Besoldungsklasse 18 BVO eingereiht, was in der von den kantonalen Behörden durchgeführten Vernehmlassung nicht umstritten war. Der Umstand, dass letztlich für die Kindergartenlehrkräfte eine Empfehlung in der Höhe von nur 75% der Primarlehrerbesoldung resultierte, ist darauf zurückzuführen, dass der Kanton ursprünglich von einem quantitativen Pensum von 80% ausging. Nachdem nun - wie vorliegend nicht mehr streitig ist - dieses Pensum nicht bloss 80%, sondern 87% des Primarlehrerpensums beträgt (vgl. oben E. 2d), ist die Besoldungshöhe von 75% nur vertretbar, wenn der Arbeitswert qualitativ nicht entsprechend der Lohnklasse 18, sondern 17, mithin tiefer eingereiht wird als gemäss Arbeitsbewertung. Damit wird nachträglich, nachdem sich die ursprüngliche Annahme betreffend Pensum als unrichtig herausstellt, dafür die Lohnklasse reduziert, um die ursprüngliche Gesamtlohnhöhe anders zu rechtfertigen. Da sich das zum Nachteil einer typisch weiblichen Funktion auswirkt, ist eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht (vgl. auch BGE 124 II 409 E. 11e S. 434, 436 u. E. 7c S. 442). Es obliegt daher der Beschwerdeführerin, diese Vermutung umzustossen. c) Es fragt sich, was hierfür das Beweisthema zu sein hat: Die Beurteilung, ob eine Lohndiskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen (vgl. vorne E. 5c). Beweisthema können nur Tatfragen sein, Rechtsfragen können nicht bewiesen werden, sondern sind von der Behörde auf Grund der Rechtslage zu beurteilen. Art. 6 GlG begründet sowohl eine Tatsachen- als auch eine Rechtsvermutung. Aber auch bei Rechtsvermutungen bezieht sich der Beweis des Gegenteils nicht auf die Rechtsfragen, sondern nur auf diejenigen Tatsachen, welche geeignet sind, die Rechtsvermutung umzustossen. Vom Beklagten kann daher auch nach Art. 6 GlG streng genommen nicht verlangt werden, dass er die Nichtdiskriminierung beweist. Ihm obliegt eine Begründungslast für die Ungleichbehandlung und die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus denen er die sachliche Rechtfertigung der Lohnunterschiede herleitet. Ob diese Tatsachen die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermögen, ist demgegenüber Rechtsfrage. d) Vermutungsweise diskriminierend ist die Rückstufung der qualitativen Arbeitsplatzbewertung von der Lohnklasse 18 in die Klasse 17. Dafür trägt die Beschwerdeführerin eine Begründungs- bzw. Beweislast. e) Die Beschwerdeführerin bestreitet insbesondere die vorinstanzliche Bewertung der Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 (Geistige Anforderungen). Dort hatte die kantonale Arbeitsgruppe, welche die Besoldungsempfehlungen für Kindergärtnerinnen ausarbeitete, die Einstufung 3,0 vorgeschlagen. Der Gutachter schlug demgegenüber die Stufe 3,5 vor (gleich wie Primarlehrkräfte). Das Verwaltungsgericht würdigte eingehend die Beurteilung durch den Experten. Schliesslich führte es aus, es möge zwar beachtliche Gründe dafür geben, die Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 mit nur 3,0 Punkten einzustufen, doch lasse sich der von der Beschwerdeführerin zu führende volle Beweis, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender sei als jene mit 3,5 Punkten, nicht erbringen. Diese Ausführungen sind nach dem Gesagten bundesrechtswidrig, und zwar unabhängig davon, dass die Vorinstanz massgeblich auf das unzulässige Gutachten abstellte. Der Beschwerdeführerin obliegt nicht die Beweislast dafür, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender ist als jene mit 3,5. Massgebend ist einzig, ob die Einstufung mit 3,0 diskriminierend ist. Das ist entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zu vermuten: Die Diskriminierungsvermutung besteht nur für die Abweichung von der aus der Funktionsanalyse resultierenden Lohnklasse 18, nicht aber für die bereits in der Funktionsanalyse zu Grunde gelegte Einstufung mit 3,0. Das Verwaltungsgericht bringt selber nicht vor, dadurch werde ohne sachliche Begründung auf geschlechtsspezifische Merkmale abgestellt. Im Gegenteil führt es aus, es bestünden auch für die Einstufung mit 3,0 beachtliche Gründe. Diese kann demnach nicht als diskriminierend betrachtet werden. f) Begründungsbedürftig ist die Abweichung nach unten von den Resultaten der Funktionsbewertung beim Kriterium K1. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die Einstufung richtigerweise 2,75 lauten müsste, da die Ausbildung der Kindergärtnerinnen weniger anspruchsvoll sei als diejenige der Primarlehrkräfte, die mit 3,0 eingestuft worden ist, aber anspruchsvoller, als für die Stufe 2,5 vorausgesetzt. Wegen Fehlens von Viertelstufen bei der Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse hatte die Arbeitsgruppe hier aufgerundet, beim Kriterium 2 hingegen abgerundet. Das Verwaltungsgericht erachtete diese Kompensationsüberlegung als einleuchtend, erhöhte indessen die Einstufung beim Kriterium K2 und relativierte dafür die tiefere Einstufung bei K1. Da die Höherstufung beim Kriterium K2 nach dem Gesagten nicht gerechtfertigt ist, kann diese nicht mehr herangezogen werden, um beim Kriterium K1 kompensatorisch tiefer zu gehen. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass die Ausbildungsanforderungen an Kindergärtnerinnen höher sind als für Stufe 2,5. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten wird und daher für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dass der Gutachter im Ergebnis trotz einiger Zweifel und unter Berücksichtigung von Kompensationsüberlegungen die Einstufung 2,5 vorschlug, ist schon deshalb unerheblich, weil das Gutachten kein taugliches Beweismittel darstellt. Die vorinstanzliche Beurteilung, dass die Einstufung richtigerweise höher sein sollte als 2,5, ist daher nicht bundesrechtswidrig. g) Wird auf Grund dieser Überlegungen beim Kriterium K2 die Einstufung 3,0 beibehalten, aber entsprechend der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung beim Kriterium K1 eine Stufe 2,75 angenommen (mit Punkte-Mittelwert zwischen 2,5 und 3,0), dann ergeben sich anstatt der vom Verwaltungsgericht errechneten 466 Arbeitswertpunkte deren 447,5. Das liegt immer noch im Bereich der Lohnklasse 18. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die vom Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA vorgenommene Erhöhung beim Kriterium K6 rückgängig gemacht würde. Damit ergäben sich 5,5 Punkte weniger oder insgesamt 442 Arbeitswertpunkte, was ebenfalls noch im Bereich der Lohnklasse 18 liegt. In den Bereich der Klasse 17 gelangt man erst, wenn auch in anderen Kriterien eine Tieferbewertung gegenüber der Arbeitsgruppe VFA erfolgt. Die Beschwerdeführerin hat jedoch die Vermutung, dass eine solche Tiefereinstufung diskriminierend wäre, nicht umgestossen. h) Im Ergebnis ist somit, auch wenn nicht auf das unzulässige Gutachten Katz abgestellt wird, die Vermutung nicht widerlegt, dass die nachträgliche Rückstufung des qualitativen Arbeitswertes der Kindergärtnerinnen diskriminierend ist. Gestützt auf Art. 6 GlG ist daher die vorinstanzliche Beurteilung im Ergebnis zutreffend.
de
Garantie d'impartialité des experts judiciaires; art. 58 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH. Récusation d'un expert judiciaire ayant, dans une affaire comparable et à la même époque, établi un avis pour l'une des parties (consid. 4). Rétribution des jardinières d'enfants zurichoises; art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst., art. 3 et 6 de la loi sur l'égalité. Prise en considération de la durée moins élevée du travail des jardinières d'enfants par rapport à celle des enseignants du niveau primaire (consid. 2). Evaluation de l'activité accomplie dans la profession de jardinière d'enfants et détermination de la rétribution: marge d'appréciation de la collectivité publique; interdiction de la discrimination salariale; appréciation de questions de droit et de fait; présomption de discrimination (consid. 5 et 6).
fr
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-541%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,495
125 II 541
125 II 541 Sachverhalt ab Seite 542 Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO/ZH). Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern. Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten. Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und gegen Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151). Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Stadt Zürich beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Regina Stauffer und Mitbeteiligten gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt, BGE 125 II 530). Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. a) Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2; 125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach Art. 4 Abs. 1 BV (vgl. BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdeführerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrer. c) Das Verwaltungsgericht unterschied zwischen der Frage des quantitativen Arbeitspensums und derjenigen des qualitativen Arbeitswertes. Bezüglich des Pensums ging es davon aus, eine Diskriminierung der Kindergärtnerinnen sei glaubhaft gemacht, weil einzig bei diesem typischen Frauenberuf und nicht auch etwa bei den Mittelschullehrern die tiefe Stundenverpflichtung zur Annahme eines reduzierten Beschäftigungsumfangs geführt habe. Damit habe die Beschwerdeführerin gemäss Art. 6 GlG den Nachweis für die behauptete Arbeitszeitdifferenz zu erbringen. Diesen Nachweis hielt das Gericht indessen teilweise für erbracht. Auf Grund einer vom Institut für Angewandte Psychologie (IAP) erstellten Studie vom 30. Dezember 1995 nahm es an, die durchschnittliche effektive Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen sei 13% tiefer als diejenige der Primarlehrkräfte. Damit rechtfertige sich ein Lohnunterschied in diesem Ausmass. d) Die Beschwerdeführerin anerkennt die IAP-Untersuchung über die Arbeitszeit und schliesst sich in diesem Punkt ausdrücklich der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung an. Damit ist die Frage des Arbeitspensums nicht mehr umstritten. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage nach der Diskriminierungsvermutung und der Beweislast nach Art. 6 GlG nicht mehr. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, ob das Verwaltungsgerich mit Recht die Beweislast der Beschwerdeführerin auferlegt hatte. Die Rüge der Verletzung von Art. 6 GlG erweist sich daher als gegenstandslos. 3. Die Beschwerdeführerin bestreitet zur Hauptsache die verwaltungsgerichtliche Beurteilung des Arbeitswertes der Kindergartenlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht stellte bezüglich der qualitativen Anforderungen auf die Ergebnisse der vom Kanton im Zusammenhang mit der Strukturellen Besoldungsrevision eingesetzten Arbeitsgruppe ab. Diese hatte für die Funktion Kindergartenlehrkräfte 464 Arbeitswertpunkte ermittelt. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte ferner ein durch den Experten Dr. Christian Katz verfasstes arbeitswissenschaftliches Gutachten zur Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes bestehe. Gestützt auf diese Grundlagen und auf Grund eigener Überlegungen kam das Gericht zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 5% zum Nachteil der Kindergärtnerinnen sei durch die geringere Wertigkeit ihrer Arbeit gerechtfertigt. Für die verbleibende Differenz von 7% sei die Vermutung der Diskriminierung nicht widerlegt und in diesem Umfang daher die Klage gutzuheissen. Die Frage des Arbeitswertes und der qualitativen Anforderungen ist nachfolgend in Erwägung 5f. zu prüfen. Vorerst ist indessen eine formelle Rüge zu beurteilen. 4. Die Beschwerdeführerin macht vorerst geltend, der vom Gericht beauftragte Gutachter sei nicht unvoreingenommen und unbefangen gewesen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Verfahrensgarantie von Art. 58 Abs. 1 BV und von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) sinngemäss auch auf das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen angewendet (BGE 120 V 357 E. 3a S. 364 f.; BGE 122 IV 235 E. 1c S. 237; BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146; vgl. auch BGE 124 I 34 E. 3d S. 39; anders BGE 116 Ia 135 E. 2c S. 137; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, Festschrift v. Castelberg, Zürich 1997, S. 46 f.). Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit von gerichtlichen Experten. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters bzw. Sachverständigen zu erwecken. Es braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (BGE 124 I 121 E. 3a S. 123 mit Hinweisen). b) Nicht jede irgendwie geartete Beziehung zwischen dem Experten einerseits und den Parteien bzw. der zu beurteilenden Frage begründet für sich allein den Verdacht der Befangenheit (vgl. BGE 121 I 225 E. 3 S. 230). So ergibt sich eine solche nicht schon daraus, dass ein Experte im gleichen Institut arbeitet wie ein Kollege, dessen Meinungsäusserung zu beurteilen ist; denn sonst könnte in vielen Fällen überhaupt kein geeigneter Experte gefunden werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Brandstetter vom 28. August 1991, Serie A, Band 211, Ziff. 44 f. = EuGRZ 1992 S. 190). Ebenso wenig ergibt sich eine Befangenheit bereits daraus, dass der Experte etwa als Spitalarzt Angestellter des Gemeinwesens ist (BGE 118 II 249 E. 2a S. 251 f.). c) Der vom Verwaltungsgericht bestellte Experte Dr. Katz hat 1993 im Auftrag der "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik" ein Gutachten erstellt. Im Jahre 1996 verfasste er für den VPOD im Hinblick auf dessen Lohnklagen einen Untersuchungsbericht über die Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und Krankenschwestern. Am 25. Juni 1997 nahm er im Rahmen dieses Klageverfahrens wiederum im Auftrag des klagenden VPOD Stellung zu den Ausführungen des beklagten Kantons Zürich. Im Lichte der genannten Rechtsprechung vermögen diese Umstände erhebliche objektive Zweifel an der Unbefangenheit des Experten zu begründen. Zwar richteten sich jene Lohnklagen nicht gegen die Stadt Zürich, sondern gegen den Kanton Zürich und waren andere Berufsgruppen betroffen als im hier streitigen Verfahren. Indessen handelte es sich ebenfalls um Lohngleichheitsklagen, die von Vertretern typischer Frauenberufe gestützt auf das Gleichstellungsgesetz bzw. auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV erhoben wurden. Die Bewertungsfragen und die damit verbundenen Problemstellungen sind weitgehend die gleichen wie diejenigen, die sich im Zusammenhang mit den Kindergärtnerinnen stellen. In der Stellungnahme vom 25. Juni 1997 äussert sich denn der Experte auch nicht in erster Linie spezifisch zu der Einstufung der genannten Berufe, sondern kritisiert in allgemeiner Weise die Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse, die auch der hier fraglichen Bewertung der Kindergärtnerinnen zu Grunde liegt. Der Umstand, dass der Beklagte ein anderes Gemeinwesen ist und formell die Besoldung hier nach städtischem, dort nach kantonalem Recht erfolgt, kann dabei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht entscheidend sein. Denn die städtischen Kindergärtnerinnenlöhne stehen materiell mit den kantonalen Empfehlungen im Einklang, und die Stadt Zürich ist offensichtlich bestrebt, sich dem kantonalen Niveau anzupassen. Hinzu kommt, dass die Tätigkeit von Dr. Katz als Parteigutachter mehrere Verfahren betraf und sich zudem zeitlich mit dem hier streitigen Gutachtensauftrag beinahe überschnitt: Am 10. Juli 1997, also nur rund zwei Wochen nach der Parteistellungnahme von Dr. Katz, beschloss das Verwaltungsgericht, diesen als gerichtlichen Experten in Aussicht zu nehmen; der schriftliche Auftrag erfolgte am 23. September 1997. Der Umstand, dass Dr. Katz nur wenig später, nachdem er für den VPOD eine Parteistellungnahme verfasst hatte, als gerichtlicher Gutachter in einem Prozess eingesetzt wurde, in welchem der VPOD als Kläger auftrat und in welchem sich weitgehend die gleichen Fragen stellen, stellt einen objektiven Grund für die Annahme von Befangenheit dar. Dabei kann nicht ausschlaggebend sein, dass der VPOD ein grosser Verband ist und die für das Kindergärtnerinnen-Verfahren zuständigen Personen des VPOD von der Expertentätigkeit von Dr. Katz für diesen Verband in anderem Zusammenhang nichts gewusst hätten. Wohl muss eine Tätigkeit für einen grösseren Verband oder ein grösseres Gemeinwesen nicht unbedingt zu einer Befangenheit führen, wenn es um unterschiedliche Fragen und verschiedene Stellen innerhalb der grösseren Organisation geht (vgl. BGE 116 Ia 485 E. 3a/b S. 488 f.). Die Gefahr der Voreingenommenheit ist aber zumindest dann zu bejahen, wenn die Tätigkeit für den Verband eine ähnliche oder gleiche Fragestellung betrifft und zudem fast zeitgleich stattfindet. d) Der Anspruch auf einen unabhängigen Gutachter ist formeller Natur. Seine Verletzung führt dazu, dass das fragliche Gutachten von Dr. Katz als Beweismittel auszuschliessen ist, unabhängig davon, wie es sich mit den gegen das Gutachten erhobenen materiellen Einwendungen verhält (BGE 120 V 357 E. 4 S. 367). Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. Ob dies zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, ist indessen davon abhängig, inwiefern das Urteil auf das unzulässige Gutachten abstellt. Das ist im Folgenden im Zusammenhang mit der Frage nach der Bedeutung fachlicher Gutachten in Lohngleichheitsverfahren und auf Grund der materiellen Beurteilung zu prüfen. 5. a) Die vorliegend umstrittene städtische Besoldungsverordnung, nach welcher die Kindergärtnerinnen-Besoldung 75% der Primarlehrer-Besoldung ausmacht, basiert nicht direkt auf einem von der Stadt Zürich selber durchgeführten Arbeitsbewertungsverfahren. Sie stimmt aber im Ergebnis mit den kantonalen Empfehlungen überein. Diese basieren ihrerseits auf einer Bewertung der Funktion Kindergärtnerin, welche von einer kantonalen Arbeitsgruppe zwar ausserhalb, aber in Koordination mit dem Projekt Strukturelle Besoldungsrevision für das kantonale Lehrpersonal durchgeführt wurde. Diese Bewertung führte zur Einstufung der Funktion Kindergärtnerin in eine Klasse, die der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH entsprach (und damit eine Lohnklasse tiefer liegt als diejenige der Primarlehrkräfte). Das Verwaltungsgericht erwog, damit sei eine Lohndifferenz von ca. 5% (zusätzlich zu derjenigen infolge des tieferen Pensums) gerechtfertigt. Wenn die Stadt die Kindergärtnerinnen tiefer einstufe, sei deshalb eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht und gemäss Art. 6 GlG zu vermuten. Es sei Sache der Beschwerdeführerin, diese Vermutung zu widerlegen. Das Gericht stellte zu diesem Zweck dem Gutachter die Expertenfrage: "Besteht - auf Grund einer analytischen Arbeitsbewertung und unter Ausklammerung der Frage des Arbeitspensums - zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes, und wenn ja, wie hoch ist diese Differenz?" b) Der Experte schlug entsprechend dieser Fragestellung bei einigen Kriterien eine von der Arbeitsgruppe VFA abweichende Einstufung vor, was insgesamt zu 471 Arbeitswertpunkten und ebenfalls zur Einreihung in die Lohnklasse 18 führte. Massgeblich gestützt auf die Vorschläge des Gutachters kam das Verwaltungsgericht zu folgenden Ergebnissen: Kriterium Einstufung Arbeitsgruppe VFA Vorschlag Gutachter Urteil Verwaltungsgericht zum Vergleich: Primarlehrkräfte K1 (Ausbildung und Erfahrung) 3,0 2,5 2,5 3,0 K2 (geistige Anforderungen) 3,0 3,5 3,5 3,5 K3 (Verantwortung) 3,5 3,5 3,5 3,5 K4 (Psychische Beanspruchung) 2,5 3,0 2,5 3,0 K5 (physische Anforderungen) 2,5 2,5 2,5 2,0 K6 (Beanspr. Sinnesorgane) 2,0 2,5 2,5 2,0 Gegenüber den Einstufungen der kantonalen Arbeitsgruppe reduzierte somit das Gericht gestützt auf die Empfehlungen des Gutachters die Einstufung bei Kriterium K1 um 0,5, erhöhte sie dafür bei K2 und K6 um je 0,5. Einzig bei Kriterium K4 wich es auf Grund eigener Überlegungen vom Gutachten ab und schloss sich, wie auch bei den übrigen Kriterien, der Einstufung der Arbeitsgruppe an. Gesamthaft kam das Verwaltungsgericht damit zu 466 Arbeitswertpunkten. c) Mit der Fragestellung an den Experten hat das Verwaltungsgericht die Rolle des Gutachters in einem Lohngleichheitsverfahren verkannt: Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und - kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass dies durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79 f.; BGE 124 II 409 E. 9b S. 427 mit Hinweisen). Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgen (vgl. BGE 125 II 385 E. 5d S. 391; 124 II 409 E. 10b S. 429 mit Hinweisen). d) Die Beurteilung, ob eine Diskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen: Tatfragen sind z.B. Vorliegen und Höhe von Lohnunterschieden, Beschreibung der Tätigkeiten u.dgl.; Rechtsfrage ist, ob Unterschiede in der Tätigkeit bzw. Funktion hinreichend sind, um einen Lohnunterschied zu rechtfertigen (vgl. BGE 124 II 409 E. 4c S. 422 f.). Rechtsfragen sind nicht von einem Gutachter, sondern vom Gericht zu entscheiden (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146). Die Frage, ob ein System diskriminierend sei, kann - soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen abhängt - daher nicht von arbeitswissenschaftlichen Experten beurteilt werden (BGE 125 II 385 E. 5b S. 390; BGE 124 II 409 E. 4c S. 423). Ebenso wenig hat ein Experte zu beurteilen, ob ein bestimmtes Lohnsystem "richtig" oder "angemessen" sei (BGE 125 II 385 E. 5c S. 391 und E. 6 S. 392 f.). Demgegenüber gehören zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten herangezogen werden können, etwa Fragen, auf welchen Kriterien die Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener Funktionen im Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde (vgl. BGE 125 II 385 E. 6b S. 393). e) Die Frage an den Gutachter ist deshalb, wie das Verwaltungsgericht selber erkannte, zu weit gefasst. Der Experte prüfte entsprechend der Fragestellung denn auch nicht, ob die Einstufung der Funktion Kindergärtnerin bei den einzelnen Bewertungskriterien auf eine Weise erfolgte, welche spezifisch weibliche Funktionen benachteiligt; er schlug vielmehr jeweils eine bestimmte Einstufung vor, ohne sich zur Geschlechtsbezogenheit zu äussern. Das Gutachten hat damit nicht die rechtserheblichen Fragen beantwortet. Es kommt ihm deshalb nicht die Bedeutung zu, die ihm das Verwaltungsgericht beimass. Da das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 114 Abs. 1 OG), ist im Folgenden zu prüfen, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis auch dann rechtmässig ist, wenn auf das Gutachten nicht abgestellt wird. 6. a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht eine Diskriminierung vermutet: Der blosse Umstand, dass eine frauenspezifische Tätigkeit tiefer besoldet wird als eine bestimmte männliche oder geschlechtsneutrale Vergleichstätigkeit, begründet zwar für sich allein noch nicht die Vermutung einer Diskriminierung; andernfalls wären alle (männlichen oder weiblichen) geschlechtsspezifischen Tätigkeiten vermutungsweise diskriminiert, da sich praktisch immer eine höher besoldete geschlechtsneutrale Funktion finden lässt (BGE 124 II 409 E. 9a S. 426). Anders verhält es sich aber, wenn zum Nachteil einer frauenspezifischen Tätigkeit von einer systematischen Arbeitsplatzbewertung abgewichen wird. Wohl kann eine Funktionsanalyse nicht als wissenschaftliches Instrument zur objektiven Festlegung von Arbeitswerten betrachtet werden. Die Bewertung bestimmter Funktionen im Vergleich mit anderen Funktionen oder in Bezug auf bestimmte Anforderungskriterien kann nicht objektiv und wertneutral erfolgen, sondern enthält zwangsläufig einen erheblichen Wertungsbereich, dessen Konkretisierung davon abhängt, wie eine bestimmte Aufgabe von der Gesellschaft bzw. vom Arbeitgeber bewertet wird (BGE 125 II E. 5b S. 390). Immerhin macht eine Funktionsanalyse Wertungen transparent und vergleichbar und erleichtert damit das Aufdecken von Diskriminierungen. Eine bestimmte Funktionsanalyse kann als solche frauendiskriminierende Elemente aufweisen, wenn systematisch und ohne sachlichen Bezug zur entsprechenden Tätigkeit frauenspezifische Merkmale tiefer bewertet werden als geschlechtsneutrale oder männliche (vgl. dazu BGE 124 II 409 E. 9c/d S. 427 f.). Ist jedoch eine solche Analyse auf eine nichtdiskriminierende Weise durchgeführt worden, dann kann sie zwar nicht den Anspruch erheben, die einzige zulässige Bewertung festzulegen; sie enthält aber eine gewisse Plausibilität für eine nichtdiskriminierende Besoldung. Soll davon zum Nachteil eines typisch weiblichen Berufs abgewichen werden, so ist das begründungsbedürftig und führt in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a S. 82). b) Die kantonale Arbeitsgruppe hatte die Funktion Kindergärtnerin qualitativ in die Besoldungsklasse 18 BVO eingereiht, was in der von den kantonalen Behörden durchgeführten Vernehmlassung nicht umstritten war. Der Umstand, dass letztlich für die Kindergartenlehrkräfte eine Empfehlung in der Höhe von nur 75% der Primarlehrerbesoldung resultierte, ist darauf zurückzuführen, dass der Kanton ursprünglich von einem quantitativen Pensum von 80% ausging. Nachdem nun - wie vorliegend nicht mehr streitig ist - dieses Pensum nicht bloss 80%, sondern 87% des Primarlehrerpensums beträgt (vgl. oben E. 2d), ist die Besoldungshöhe von 75% nur vertretbar, wenn der Arbeitswert qualitativ nicht entsprechend der Lohnklasse 18, sondern 17, mithin tiefer eingereiht wird als gemäss Arbeitsbewertung. Damit wird nachträglich, nachdem sich die ursprüngliche Annahme betreffend Pensum als unrichtig herausstellt, dafür die Lohnklasse reduziert, um die ursprüngliche Gesamtlohnhöhe anders zu rechtfertigen. Da sich das zum Nachteil einer typisch weiblichen Funktion auswirkt, ist eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht (vgl. auch BGE 124 II 409 E. 11e S. 434, 436 u. E. 7c S. 442). Es obliegt daher der Beschwerdeführerin, diese Vermutung umzustossen. c) Es fragt sich, was hierfür das Beweisthema zu sein hat: Die Beurteilung, ob eine Lohndiskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen (vgl. vorne E. 5c). Beweisthema können nur Tatfragen sein, Rechtsfragen können nicht bewiesen werden, sondern sind von der Behörde auf Grund der Rechtslage zu beurteilen. Art. 6 GlG begründet sowohl eine Tatsachen- als auch eine Rechtsvermutung. Aber auch bei Rechtsvermutungen bezieht sich der Beweis des Gegenteils nicht auf die Rechtsfragen, sondern nur auf diejenigen Tatsachen, welche geeignet sind, die Rechtsvermutung umzustossen. Vom Beklagten kann daher auch nach Art. 6 GlG streng genommen nicht verlangt werden, dass er die Nichtdiskriminierung beweist. Ihm obliegt eine Begründungslast für die Ungleichbehandlung und die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus denen er die sachliche Rechtfertigung der Lohnunterschiede herleitet. Ob diese Tatsachen die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermögen, ist demgegenüber Rechtsfrage. d) Vermutungsweise diskriminierend ist die Rückstufung der qualitativen Arbeitsplatzbewertung von der Lohnklasse 18 in die Klasse 17. Dafür trägt die Beschwerdeführerin eine Begründungs- bzw. Beweislast. e) Die Beschwerdeführerin bestreitet insbesondere die vorinstanzliche Bewertung der Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 (Geistige Anforderungen). Dort hatte die kantonale Arbeitsgruppe, welche die Besoldungsempfehlungen für Kindergärtnerinnen ausarbeitete, die Einstufung 3,0 vorgeschlagen. Der Gutachter schlug demgegenüber die Stufe 3,5 vor (gleich wie Primarlehrkräfte). Das Verwaltungsgericht würdigte eingehend die Beurteilung durch den Experten. Schliesslich führte es aus, es möge zwar beachtliche Gründe dafür geben, die Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 mit nur 3,0 Punkten einzustufen, doch lasse sich der von der Beschwerdeführerin zu führende volle Beweis, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender sei als jene mit 3,5 Punkten, nicht erbringen. Diese Ausführungen sind nach dem Gesagten bundesrechtswidrig, und zwar unabhängig davon, dass die Vorinstanz massgeblich auf das unzulässige Gutachten abstellte. Der Beschwerdeführerin obliegt nicht die Beweislast dafür, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender ist als jene mit 3,5. Massgebend ist einzig, ob die Einstufung mit 3,0 diskriminierend ist. Das ist entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zu vermuten: Die Diskriminierungsvermutung besteht nur für die Abweichung von der aus der Funktionsanalyse resultierenden Lohnklasse 18, nicht aber für die bereits in der Funktionsanalyse zu Grunde gelegte Einstufung mit 3,0. Das Verwaltungsgericht bringt selber nicht vor, dadurch werde ohne sachliche Begründung auf geschlechtsspezifische Merkmale abgestellt. Im Gegenteil führt es aus, es bestünden auch für die Einstufung mit 3,0 beachtliche Gründe. Diese kann demnach nicht als diskriminierend betrachtet werden. f) Begründungsbedürftig ist die Abweichung nach unten von den Resultaten der Funktionsbewertung beim Kriterium K1. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die Einstufung richtigerweise 2,75 lauten müsste, da die Ausbildung der Kindergärtnerinnen weniger anspruchsvoll sei als diejenige der Primarlehrkräfte, die mit 3,0 eingestuft worden ist, aber anspruchsvoller, als für die Stufe 2,5 vorausgesetzt. Wegen Fehlens von Viertelstufen bei der Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse hatte die Arbeitsgruppe hier aufgerundet, beim Kriterium 2 hingegen abgerundet. Das Verwaltungsgericht erachtete diese Kompensationsüberlegung als einleuchtend, erhöhte indessen die Einstufung beim Kriterium K2 und relativierte dafür die tiefere Einstufung bei K1. Da die Höherstufung beim Kriterium K2 nach dem Gesagten nicht gerechtfertigt ist, kann diese nicht mehr herangezogen werden, um beim Kriterium K1 kompensatorisch tiefer zu gehen. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass die Ausbildungsanforderungen an Kindergärtnerinnen höher sind als für Stufe 2,5. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten wird und daher für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dass der Gutachter im Ergebnis trotz einiger Zweifel und unter Berücksichtigung von Kompensationsüberlegungen die Einstufung 2,5 vorschlug, ist schon deshalb unerheblich, weil das Gutachten kein taugliches Beweismittel darstellt. Die vorinstanzliche Beurteilung, dass die Einstufung richtigerweise höher sein sollte als 2,5, ist daher nicht bundesrechtswidrig. g) Wird auf Grund dieser Überlegungen beim Kriterium K2 die Einstufung 3,0 beibehalten, aber entsprechend der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung beim Kriterium K1 eine Stufe 2,75 angenommen (mit Punkte-Mittelwert zwischen 2,5 und 3,0), dann ergeben sich anstatt der vom Verwaltungsgericht errechneten 466 Arbeitswertpunkte deren 447,5. Das liegt immer noch im Bereich der Lohnklasse 18. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die vom Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA vorgenommene Erhöhung beim Kriterium K6 rückgängig gemacht würde. Damit ergäben sich 5,5 Punkte weniger oder insgesamt 442 Arbeitswertpunkte, was ebenfalls noch im Bereich der Lohnklasse 18 liegt. In den Bereich der Klasse 17 gelangt man erst, wenn auch in anderen Kriterien eine Tieferbewertung gegenüber der Arbeitsgruppe VFA erfolgt. Die Beschwerdeführerin hat jedoch die Vermutung, dass eine solche Tiefereinstufung diskriminierend wäre, nicht umgestossen. h) Im Ergebnis ist somit, auch wenn nicht auf das unzulässige Gutachten Katz abgestellt wird, die Vermutung nicht widerlegt, dass die nachträgliche Rückstufung des qualitativen Arbeitswertes der Kindergärtnerinnen diskriminierend ist. Gestützt auf Art. 6 GlG ist daher die vorinstanzliche Beurteilung im Ergebnis zutreffend.
de
Garanzia d'imparzialità dei periti giudiziari; art. 58 cpv. 1 Cost., art. 6n. 6 CEDU. Ricusa di un perito giudiziario che aveva formulato un parere giuridico per una delle parti in una causa comparabile e alla stessa epoca (consid. 4). Retribuzione dei docenti di scuola dell'infanzia zurighesi; art. 4 cpv. 2 terza frase Cost., art. a3 e 6 della legge sulla parità dei sessi. Considerazione della durata di lavoro inferiore dei docenti di scuola dell'infanzia rispetto a quella dei docenti di scuola elementare (consid. 2). Valutazione della professione di docente di scuola dell'infanzia e determinazione del salario; margine di apprezzamento dell'ente pubblico; divieto della discriminazione salariale; apprezzamento delle questioni di diritto e di fatto; presunzione di discriminazione (consid. 5 e 6).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-541%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,496
125 II 554
125 II 554 Sachverhalt ab Seite 555 C.H. wurde am 16. Oktober 1994 von der Polizei in ihrer Wohnung tot aufgefunden. Die Untersuchungsbehörden gehen davon aus, dass ein Bekannter sie erdrosselt hat. Das Tötungsdelikt ist jedoch bis heute unaufgeklärt, da der Tatverdächtige nicht gefunden werden konnte. Die Verstorbene hinterliess die beiden Töchter A.H., geboren 1985, und B.H., geboren 1987. E.H., der Ehemann von C.H. und Vater der beiden Töchter, verlor 1992 seine Arbeitsstelle in der Schweiz und lebt seither bei seinen Eltern in Jermenovci in der Vojvodina. Nach dem Tod ihrer Mutter zogen A.H. und B.H. zu ihrem Vater und dessen Eltern. A.H. und B.H. machten wegen des Todesfalls gestützt auf das Bundesgesetz über die Opferhilfe vom 4. Oktober 1991 (OHG; SR 312.5) beim Kantonalen Sozialamt Graubünden Genugtuungsansprüche geltend. Die beiden Töchter verlangten je Fr. 50'000.--. Das Sozialamt sprach ihnen am 29. Juli 1998 eine Genugtuung von je Fr. 2'500.-- zu. Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der Gesuchstellerinnen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 3. Dezember 1998 ab. A.H. und B.H. haben das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht angefochten. Es heisst ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG. Diese Leistungen unterscheiden sich zwar in ihrer Rechtsnatur von den zivilrechtlichen Ansprüchen gemäss Art. 47 OR (vgl. BGE 125 II 169 E. 2b S. 173). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind jedoch im Bereich der Opferhilfe die von den Zivilgerichten entwickelten Grundsätze zur Bemessung der Genugtuung sinngemäss heranzuziehen (BGE 123 II 210 E. b/dd S. 216). Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich bei der opferrechtlichen Genugtuung um eine staatliche Leistung handelt (BGE 125 II 169 E. 2b S. 173; BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Das Entschädigungs- und Genugtuungssystem des Opferhilfegesetzes entspringt dem Gedanken der Hilfeleistung, nicht der Staatshaftung (BGE 123 II 425 E. 4c S. 431). b) Nach der Rechtsprechung sind bei der zivilrechtlichen Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger lebe und was er mit dem Geld machen werde (BGE 121 III 252 E. 2b S. 255 f.). Von der Regel, wonach die Genugtuung nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen ist, kann allerdings in besonderen Fällen abgewichen werden. So hat das Bundesgericht erklärt, die Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten könnten so gross sein, dass ihnen bei der Bemessung der Genugtuung Rechnung getragen werden müsse. Wo die wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten von den hiesigen Verhältnissen markant abwichen, könne die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung des Ansprechers und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 14 f.). 3. Das Verwaltungsgericht gelangte zum Schluss, dass im Lichte der angeführten Rechtsprechung die sehr viel tieferen Lebenshaltungskosten in der Vojvodina im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Genugtuung berücksichtigt werden müssten. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies. Sie werfen dem Verwaltungsgericht vor, die Lebenshaltungskosten in der Vojvodina offensichtlich unrichtig und unvollständig ermittelt zu haben. Ausserdem halten sie eine Kürzung der Genugtuung auch im Blick auf ihre besondere Beziehung zur Schweiz für unzulässig. a) Nach dem angefochtenen Entscheid ist die Kaufkraft in Jermenovci rund 18-mal grösser als in der Schweiz. Diese Feststellung gründet einerseits auf einer Auskunft der Schweizer Botschaft in Belgrad, wonach der Lohn einer unqualifizierten Arbeitskraft umgerechnet Fr. 120.-- bis Fr. 150.--, maximal Fr. 200.- betrage. Andererseits stützt sie sich auf ein Schreiben von F.X. und G.I.X. an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen. Darin wird ausgeführt, der Durchschnittslohn in Jugoslawien liege bei DM 200.- bis DM 300.-. Das Verwaltungsgericht stellte auf diese beiden voneinander unabhängigen Auskünfte ab, zumal sie im Wesentlichen übereinstimmten, und gelangte unter Annahme eines durchschnittlichen Monatslohns in der Schweiz von Fr. 3'500.-- zur genannten rund 18-mal grösseren Kaufkraft in der Vojvodina. Bei dieser Berechnung handelt es sich offensichtlich nicht um eine exakte Ermittlung der Kaufkraftunterschiede zwischen der Schweiz und der Vojvodina. Das Verwaltungsgericht nahm sie vor, um aufzuzeigen, dass die Lebenshaltungskosten in der Vojvodina jedenfalls so erheblich von jenen in der Schweiz abweichen, dass nach der angeführten Rechtsprechung eine Reduktion der zuzusprechenden Genugtuungen geboten erscheint. Unter diesen Umständen, und weil eine schematische Berücksichtigung des Kaufkraftunterschiedes ohnehin nicht zulässig ist (E. 4 unten), kommt den Einwänden, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die Bestimmung des Monatslohnes in der Vojvodina erheben, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Auch wenn mit Blick auf die landwirtschaftliche Selbstversorgung und die Schwarzarbeit die Einkommensverhältnisse in Jermenovci etwas anders aussehen sollten, als es im angefochtenen Entscheid dargelegt wird, vermöchte dies den markanten Kaufkraftunterschied nicht in Frage zu stellen. Der Verweis auf den Entscheid des Zürcher Sozialversicherungsgerichts vom 28. Mai 1996 (ZR 95/1996 Nr. 65) geht schon deshalb fehl, weil in ihm erhebliche Kaufkraftdifferenzen, die eine Reduktion der Genugtuungssummen rechtfertigen, gerade bejaht werden. Im Übrigen bezieht sich der Entscheid auf die Verhältnisse im Kosovo, die nicht ohne weiteres mit jenen in der Vojvodina zu vergleichen sind. Ausserdem enthält der Entscheid keinerlei Hinweise, dass auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse ein Schwarzmarktzuschlag von 40% vorgenommen werden müsste. Das Gericht begnügte sich im genannten Fall lediglich mit einer hypothetischen Berechnung, bei der es dem entsprechenden Antrag des damaligen Beschwerdeführers folgte. Schliesslich bestätigt auch die Liste der Zulagenansätze für Kinder im Ausland des Kantons St. Gallen, welche die Beschwerdeführerinnen eingereicht haben, die erheblichen Kaufkraftunterschiede zwischen der Schweiz und Jugoslawien. Danach erhalten Kinder aus Jugoslawien lediglich einen Viertel der Zulage, die in der Schweiz geschuldet ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Lebenshaltungskosten in Jugoslawien lediglich um das 4-fache geringer seien als in der Schweiz, da die Ausrichtung noch tieferer Zulagen gar nicht vorgesehen ist. Bei dieser Sachlage erscheint die Feststellung des Verwaltungsgerichts, zwischen Jermenovci und der Schweiz bestünden markante Kaufkraftunterschiede, ohne weiters vertretbar und jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Nach der angeführten Rechtsprechung lagen damit besondere Umstände vor, welche grundsätzlich eine Reduktion der Genugtuung rechtfertigten. b) Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, einer Kürzung ihrer Genugtuung stehe vorliegend die Tatsache entgegen, dass sie eine besondere Beziehung zur Schweiz hätten. Nach der Rechtsprechung scheidet eine Reduktion der Genugtuung aus, wenn der Ansprecher mit der Schweiz in besonderer Weise verbunden ist, etwa wenn er hier arbeitet oder als Angehöriger des Opfers hier Wohnsitz nehmen kann (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 14). Die Beschwerdeführerinnen sind zwar bis zu ihrem siebten bzw. neunten Lebensjahr in der Schweiz aufgewachsen, leben aber seither beim Vater in Jugoslawien. Sie machen nicht geltend und es ist nicht ersichtlich, dass sie seit ihrem Wegzug immer noch enge Kontakte zur Schweiz pflegen, auch wenn ihre Grossmutter in Chur lebt. Die blosse Möglichkeit, dass sie sich später einmal um eine Ausbildung in der Schweiz bemühen könnten, stellt noch keinen Grund dar, der einer Kürzung der Genugtuung entgegensteht. Dem ist aber bei der Bemessung dieser Kürzung Rechnung zu tragen (E. 4 unten). c) Der angefochtene Entscheid verletzt demnach kein Bundesrecht, soweit darin die Voraussetzungen für eine Reduktion der den Beschwerdeführerinnen zuzusprechenden Genugtuungssummen bejaht wurden. 4. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren auch den Umfang, in dem die kantonalen Behörden die Genugtuung im Blick auf die geringeren Lebenshaltungskosten in Jermenovci kürzten. Mit ihrem Eventualantrag verlangen sie die Zusprechung einer um höchstens zwei Drittel reduzierten Genugtuungssumme. In der Beschwerdebegründung dagegen machen sie geltend, ihre Genugtuungen dürften höchstens um die Hälfte gekürzt werden. a) Nach der erwähnten Rechtsprechung sind bei der Festsetzung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten am Ort des Berechtigten nur ausnahmsweise - bei besonders grossen Unterschieden zu den hiesigen Verhältnissen - zu berücksichtigen. Die Genugtuung ist in einem solchen Fall so zu bemessen, dass sie nicht zu einer krassen Besserstellung des im Ausland lebenden Ansprechers führt. Die Höhe der Genugtuung soll nach Abwägung aller Interessen den besonderen Umständen entsprechen und nicht unbillig erscheinen (BGE 123 III 10 E. 4b/cc S. 15). Dies bedeutet, dass dort, wo tieferen Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Genugtuung ausnahmsweise Rechnung zu tragen ist, dies nicht schematisch im gleichen oder annähernd gleichen Verhältnis, wie die Lebenshaltungskosten am Wohnsitze des Ansprechers tiefer als in der Schweiz sind, erfolgen darf. Andernfalls würde die Ausnahme zur Regel, was nicht der Sinn der in BGE 123 III 10 weiter entwickelten Rechtsprechung ist. Dort wurde ausdrücklich am Grundsatz der Zusprechung der Genugtuung ohne Rücksicht darauf, wo der Ansprecher lebt und was er mit dem Geld machen wird, festgehalten. Es wurde bei der Beurteilung des konkreten Falles insbesondere auch berücksichtigt, dass die Eltern des Opfers seit jeher in China lebten und dort auch in Zukunft leben würden. Auch der Ansprecher, der in einem Land mit sehr viel niedrigeren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz lebt, soll nicht daran gehindert werden, wieder in der Schweiz oder einem Land mit ähnlich hohen Lebenshaltungskosten zu leben (vgl. BGE 121 III 252 E. 2 S. 256). Im vorliegenden Fall haben sich die kantonalen Behörden bei der Reduktion der Genugtuungssumme fast ausschliesslich vom festgestellten Kaufkraftunterschied leiten lassen. Die den Beschwerdeführerinnen zugesprochenen Genugtuungssummen sind 14-mal tiefer als jene, die einem Berechtigten in der Schweiz zustünden, während der vom Verwaltungsgericht festgestellte Kaufkraftunterschied rund das 18-fache beträgt. Diese schematische Kürzung der Genugtuungssummen ist nach dem Gesagten unzulässig. Die Vorinstanz wich damit von den in der Rechtsprechung entwickelten Bemessungsgrundsätzen ab und verletzte daher Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da die Angelegenheit spruchreif ist, kann das Bundesgericht selbst in der Sache entscheiden und ist diese nicht an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). b) Die unbestrittenermassen viel tieferen Löhne in Jugoslawien lassen eine Genugtuungssumme von je Fr. 35'000.--, wie sie ordentlicherweise als angemessen betrachtet wurde, als eine krasse Besserstellung der Beschwerdeführerinnen erscheinen, die unbillig wäre. Sie könnten sich damit etwas leisten, wofür ihr Vater die Löhne von mehr als 10 Jahren aufwenden müsste. Deshalb ist eine Herabsetzung gerechtfertigt. Bei der Bemessung der Kürzung ist indessen zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen noch in einem jugendlichen Alter stehen und sie sich eher erst in einem späteren Zeitpunkt etwas leisten werden, das die mit dem Verlust der Mutter erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen kann, wie dies dem Sinn der Genugtuung entspricht. Ferner fällt in Betracht, dass ihr Heimat- und gegenwärtiges Wohnsitzland in Europa liegt und es daher nicht unwahrscheinlich ist, dass sie später einmal in der Schweiz oder in einem anderen europäischen Land mit ähnlich hohen Lebenshaltungskosten leben oder sich, wie sie geltend machen, zu Ausbildungszwecken oder um zu arbeiten, aufhalten könnten. Dafür spricht der Umstand, dass sie einen Grossteil ihrer Kindheit in der Schweiz verbrachten und ihre Grossmutter in Chur lebt. Deshalb rechtfertigt sich nur eine Reduktion der Genugtuungssumme um die Hälfte. Die den beiden Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Opferhilfe geschuldete Genugtuung ist danach auf je Fr. 17'500.-- festzusetzen.
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Art. 12 Abs. 2 OHG; Bemessung der Genugtuung; Berücksichtigung der tieferen Lebenshaltungskosten bei ausländischem Wohnsitz des Opfers. Zur Bemessung der Genugtuung nach Art. 12 Abs. 2 OHG sind die zivilrechtlichen Grundsätze sinngemäss heranzuziehen (E. 2a). Von der Regel, wonach die Genugtuung unabhängig von den Lebenshaltungskosten am Wohnsitz des Berechtigten festzusetzen ist, darf nur in besonderen Fällen abgewichen werden (E. 2b). Die Genugtuung für ein in der Vojvodina lebendes Opfer darf angesichts der dortigen markant tieferen Lebenshaltungskosten gekürzt werden (E. 3). Die Reduktion darf aber nicht schematisch im gleichen Verhältnis erfolgen, in dem Lebenshaltungskosten am Wohnsitz des Ansprechers tiefer sind als in der Schweiz (E. 4a). Reduktion der Genugtuung um die Hälfte unter den gegebenen Umständen (E. 4b).
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administrative law and public international law
1,999
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 554
125 II 554 Sachverhalt ab Seite 555 C.H. wurde am 16. Oktober 1994 von der Polizei in ihrer Wohnung tot aufgefunden. Die Untersuchungsbehörden gehen davon aus, dass ein Bekannter sie erdrosselt hat. Das Tötungsdelikt ist jedoch bis heute unaufgeklärt, da der Tatverdächtige nicht gefunden werden konnte. Die Verstorbene hinterliess die beiden Töchter A.H., geboren 1985, und B.H., geboren 1987. E.H., der Ehemann von C.H. und Vater der beiden Töchter, verlor 1992 seine Arbeitsstelle in der Schweiz und lebt seither bei seinen Eltern in Jermenovci in der Vojvodina. Nach dem Tod ihrer Mutter zogen A.H. und B.H. zu ihrem Vater und dessen Eltern. A.H. und B.H. machten wegen des Todesfalls gestützt auf das Bundesgesetz über die Opferhilfe vom 4. Oktober 1991 (OHG; SR 312.5) beim Kantonalen Sozialamt Graubünden Genugtuungsansprüche geltend. Die beiden Töchter verlangten je Fr. 50'000.--. Das Sozialamt sprach ihnen am 29. Juli 1998 eine Genugtuung von je Fr. 2'500.-- zu. Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der Gesuchstellerinnen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 3. Dezember 1998 ab. A.H. und B.H. haben das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht angefochten. Es heisst ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG. Diese Leistungen unterscheiden sich zwar in ihrer Rechtsnatur von den zivilrechtlichen Ansprüchen gemäss Art. 47 OR (vgl. BGE 125 II 169 E. 2b S. 173). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind jedoch im Bereich der Opferhilfe die von den Zivilgerichten entwickelten Grundsätze zur Bemessung der Genugtuung sinngemäss heranzuziehen (BGE 123 II 210 E. b/dd S. 216). Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich bei der opferrechtlichen Genugtuung um eine staatliche Leistung handelt (BGE 125 II 169 E. 2b S. 173; BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Das Entschädigungs- und Genugtuungssystem des Opferhilfegesetzes entspringt dem Gedanken der Hilfeleistung, nicht der Staatshaftung (BGE 123 II 425 E. 4c S. 431). b) Nach der Rechtsprechung sind bei der zivilrechtlichen Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger lebe und was er mit dem Geld machen werde (BGE 121 III 252 E. 2b S. 255 f.). Von der Regel, wonach die Genugtuung nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen ist, kann allerdings in besonderen Fällen abgewichen werden. So hat das Bundesgericht erklärt, die Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten könnten so gross sein, dass ihnen bei der Bemessung der Genugtuung Rechnung getragen werden müsse. Wo die wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten von den hiesigen Verhältnissen markant abwichen, könne die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung des Ansprechers und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 14 f.). 3. Das Verwaltungsgericht gelangte zum Schluss, dass im Lichte der angeführten Rechtsprechung die sehr viel tieferen Lebenshaltungskosten in der Vojvodina im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Genugtuung berücksichtigt werden müssten. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies. Sie werfen dem Verwaltungsgericht vor, die Lebenshaltungskosten in der Vojvodina offensichtlich unrichtig und unvollständig ermittelt zu haben. Ausserdem halten sie eine Kürzung der Genugtuung auch im Blick auf ihre besondere Beziehung zur Schweiz für unzulässig. a) Nach dem angefochtenen Entscheid ist die Kaufkraft in Jermenovci rund 18-mal grösser als in der Schweiz. Diese Feststellung gründet einerseits auf einer Auskunft der Schweizer Botschaft in Belgrad, wonach der Lohn einer unqualifizierten Arbeitskraft umgerechnet Fr. 120.-- bis Fr. 150.--, maximal Fr. 200.- betrage. Andererseits stützt sie sich auf ein Schreiben von F.X. und G.I.X. an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen. Darin wird ausgeführt, der Durchschnittslohn in Jugoslawien liege bei DM 200.- bis DM 300.-. Das Verwaltungsgericht stellte auf diese beiden voneinander unabhängigen Auskünfte ab, zumal sie im Wesentlichen übereinstimmten, und gelangte unter Annahme eines durchschnittlichen Monatslohns in der Schweiz von Fr. 3'500.-- zur genannten rund 18-mal grösseren Kaufkraft in der Vojvodina. Bei dieser Berechnung handelt es sich offensichtlich nicht um eine exakte Ermittlung der Kaufkraftunterschiede zwischen der Schweiz und der Vojvodina. Das Verwaltungsgericht nahm sie vor, um aufzuzeigen, dass die Lebenshaltungskosten in der Vojvodina jedenfalls so erheblich von jenen in der Schweiz abweichen, dass nach der angeführten Rechtsprechung eine Reduktion der zuzusprechenden Genugtuungen geboten erscheint. Unter diesen Umständen, und weil eine schematische Berücksichtigung des Kaufkraftunterschiedes ohnehin nicht zulässig ist (E. 4 unten), kommt den Einwänden, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die Bestimmung des Monatslohnes in der Vojvodina erheben, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Auch wenn mit Blick auf die landwirtschaftliche Selbstversorgung und die Schwarzarbeit die Einkommensverhältnisse in Jermenovci etwas anders aussehen sollten, als es im angefochtenen Entscheid dargelegt wird, vermöchte dies den markanten Kaufkraftunterschied nicht in Frage zu stellen. Der Verweis auf den Entscheid des Zürcher Sozialversicherungsgerichts vom 28. Mai 1996 (ZR 95/1996 Nr. 65) geht schon deshalb fehl, weil in ihm erhebliche Kaufkraftdifferenzen, die eine Reduktion der Genugtuungssummen rechtfertigen, gerade bejaht werden. Im Übrigen bezieht sich der Entscheid auf die Verhältnisse im Kosovo, die nicht ohne weiteres mit jenen in der Vojvodina zu vergleichen sind. Ausserdem enthält der Entscheid keinerlei Hinweise, dass auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse ein Schwarzmarktzuschlag von 40% vorgenommen werden müsste. Das Gericht begnügte sich im genannten Fall lediglich mit einer hypothetischen Berechnung, bei der es dem entsprechenden Antrag des damaligen Beschwerdeführers folgte. Schliesslich bestätigt auch die Liste der Zulagenansätze für Kinder im Ausland des Kantons St. Gallen, welche die Beschwerdeführerinnen eingereicht haben, die erheblichen Kaufkraftunterschiede zwischen der Schweiz und Jugoslawien. Danach erhalten Kinder aus Jugoslawien lediglich einen Viertel der Zulage, die in der Schweiz geschuldet ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Lebenshaltungskosten in Jugoslawien lediglich um das 4-fache geringer seien als in der Schweiz, da die Ausrichtung noch tieferer Zulagen gar nicht vorgesehen ist. Bei dieser Sachlage erscheint die Feststellung des Verwaltungsgerichts, zwischen Jermenovci und der Schweiz bestünden markante Kaufkraftunterschiede, ohne weiters vertretbar und jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Nach der angeführten Rechtsprechung lagen damit besondere Umstände vor, welche grundsätzlich eine Reduktion der Genugtuung rechtfertigten. b) Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, einer Kürzung ihrer Genugtuung stehe vorliegend die Tatsache entgegen, dass sie eine besondere Beziehung zur Schweiz hätten. Nach der Rechtsprechung scheidet eine Reduktion der Genugtuung aus, wenn der Ansprecher mit der Schweiz in besonderer Weise verbunden ist, etwa wenn er hier arbeitet oder als Angehöriger des Opfers hier Wohnsitz nehmen kann (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 14). Die Beschwerdeführerinnen sind zwar bis zu ihrem siebten bzw. neunten Lebensjahr in der Schweiz aufgewachsen, leben aber seither beim Vater in Jugoslawien. Sie machen nicht geltend und es ist nicht ersichtlich, dass sie seit ihrem Wegzug immer noch enge Kontakte zur Schweiz pflegen, auch wenn ihre Grossmutter in Chur lebt. Die blosse Möglichkeit, dass sie sich später einmal um eine Ausbildung in der Schweiz bemühen könnten, stellt noch keinen Grund dar, der einer Kürzung der Genugtuung entgegensteht. Dem ist aber bei der Bemessung dieser Kürzung Rechnung zu tragen (E. 4 unten). c) Der angefochtene Entscheid verletzt demnach kein Bundesrecht, soweit darin die Voraussetzungen für eine Reduktion der den Beschwerdeführerinnen zuzusprechenden Genugtuungssummen bejaht wurden. 4. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren auch den Umfang, in dem die kantonalen Behörden die Genugtuung im Blick auf die geringeren Lebenshaltungskosten in Jermenovci kürzten. Mit ihrem Eventualantrag verlangen sie die Zusprechung einer um höchstens zwei Drittel reduzierten Genugtuungssumme. In der Beschwerdebegründung dagegen machen sie geltend, ihre Genugtuungen dürften höchstens um die Hälfte gekürzt werden. a) Nach der erwähnten Rechtsprechung sind bei der Festsetzung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten am Ort des Berechtigten nur ausnahmsweise - bei besonders grossen Unterschieden zu den hiesigen Verhältnissen - zu berücksichtigen. Die Genugtuung ist in einem solchen Fall so zu bemessen, dass sie nicht zu einer krassen Besserstellung des im Ausland lebenden Ansprechers führt. Die Höhe der Genugtuung soll nach Abwägung aller Interessen den besonderen Umständen entsprechen und nicht unbillig erscheinen (BGE 123 III 10 E. 4b/cc S. 15). Dies bedeutet, dass dort, wo tieferen Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Genugtuung ausnahmsweise Rechnung zu tragen ist, dies nicht schematisch im gleichen oder annähernd gleichen Verhältnis, wie die Lebenshaltungskosten am Wohnsitze des Ansprechers tiefer als in der Schweiz sind, erfolgen darf. Andernfalls würde die Ausnahme zur Regel, was nicht der Sinn der in BGE 123 III 10 weiter entwickelten Rechtsprechung ist. Dort wurde ausdrücklich am Grundsatz der Zusprechung der Genugtuung ohne Rücksicht darauf, wo der Ansprecher lebt und was er mit dem Geld machen wird, festgehalten. Es wurde bei der Beurteilung des konkreten Falles insbesondere auch berücksichtigt, dass die Eltern des Opfers seit jeher in China lebten und dort auch in Zukunft leben würden. Auch der Ansprecher, der in einem Land mit sehr viel niedrigeren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz lebt, soll nicht daran gehindert werden, wieder in der Schweiz oder einem Land mit ähnlich hohen Lebenshaltungskosten zu leben (vgl. BGE 121 III 252 E. 2 S. 256). Im vorliegenden Fall haben sich die kantonalen Behörden bei der Reduktion der Genugtuungssumme fast ausschliesslich vom festgestellten Kaufkraftunterschied leiten lassen. Die den Beschwerdeführerinnen zugesprochenen Genugtuungssummen sind 14-mal tiefer als jene, die einem Berechtigten in der Schweiz zustünden, während der vom Verwaltungsgericht festgestellte Kaufkraftunterschied rund das 18-fache beträgt. Diese schematische Kürzung der Genugtuungssummen ist nach dem Gesagten unzulässig. Die Vorinstanz wich damit von den in der Rechtsprechung entwickelten Bemessungsgrundsätzen ab und verletzte daher Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da die Angelegenheit spruchreif ist, kann das Bundesgericht selbst in der Sache entscheiden und ist diese nicht an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). b) Die unbestrittenermassen viel tieferen Löhne in Jugoslawien lassen eine Genugtuungssumme von je Fr. 35'000.--, wie sie ordentlicherweise als angemessen betrachtet wurde, als eine krasse Besserstellung der Beschwerdeführerinnen erscheinen, die unbillig wäre. Sie könnten sich damit etwas leisten, wofür ihr Vater die Löhne von mehr als 10 Jahren aufwenden müsste. Deshalb ist eine Herabsetzung gerechtfertigt. Bei der Bemessung der Kürzung ist indessen zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen noch in einem jugendlichen Alter stehen und sie sich eher erst in einem späteren Zeitpunkt etwas leisten werden, das die mit dem Verlust der Mutter erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen kann, wie dies dem Sinn der Genugtuung entspricht. Ferner fällt in Betracht, dass ihr Heimat- und gegenwärtiges Wohnsitzland in Europa liegt und es daher nicht unwahrscheinlich ist, dass sie später einmal in der Schweiz oder in einem anderen europäischen Land mit ähnlich hohen Lebenshaltungskosten leben oder sich, wie sie geltend machen, zu Ausbildungszwecken oder um zu arbeiten, aufhalten könnten. Dafür spricht der Umstand, dass sie einen Grossteil ihrer Kindheit in der Schweiz verbrachten und ihre Grossmutter in Chur lebt. Deshalb rechtfertigt sich nur eine Reduktion der Genugtuungssumme um die Hälfte. Die den beiden Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Opferhilfe geschuldete Genugtuung ist danach auf je Fr. 17'500.-- festzusetzen.
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Art. 12 al. 2 LAVI; évaluation de l'indemnité pour tort moral; prise en considération du coût de la vie moins élevé au domicile de la victime à l'étranger. Les principes du droit civil sont applicables par analogie à l'évaluation de l'indemnité pour tort moral selon l'art. 12 al. 2 LAVI (consid. 2a). On ne peut déroger que dans des cas particuliers à la règle selon laquelle l'indemnité pour tort moral est évaluée indépendamment du coût de la vie au domicile de l'ayant droit (consid. 2b). L'indemnité pour tort moral d'une victime domiciliée en Voïvodine peut être réduite, compte tenu du coût de la vie nettement inférieur existant dans cette province yougoslave (consid. 3). La réduction ne peut toutefois pas être effectuée schématiquement, selon le rapport du coût de la vie au domicile du demandeur avec celui de la Suisse (consid. 4a). Dans les circonstances d'espèce, réduction de moitié de l'indemnité (consid. 4b).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 II 554
125 II 554 Sachverhalt ab Seite 555 C.H. wurde am 16. Oktober 1994 von der Polizei in ihrer Wohnung tot aufgefunden. Die Untersuchungsbehörden gehen davon aus, dass ein Bekannter sie erdrosselt hat. Das Tötungsdelikt ist jedoch bis heute unaufgeklärt, da der Tatverdächtige nicht gefunden werden konnte. Die Verstorbene hinterliess die beiden Töchter A.H., geboren 1985, und B.H., geboren 1987. E.H., der Ehemann von C.H. und Vater der beiden Töchter, verlor 1992 seine Arbeitsstelle in der Schweiz und lebt seither bei seinen Eltern in Jermenovci in der Vojvodina. Nach dem Tod ihrer Mutter zogen A.H. und B.H. zu ihrem Vater und dessen Eltern. A.H. und B.H. machten wegen des Todesfalls gestützt auf das Bundesgesetz über die Opferhilfe vom 4. Oktober 1991 (OHG; SR 312.5) beim Kantonalen Sozialamt Graubünden Genugtuungsansprüche geltend. Die beiden Töchter verlangten je Fr. 50'000.--. Das Sozialamt sprach ihnen am 29. Juli 1998 eine Genugtuung von je Fr. 2'500.-- zu. Einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der Gesuchstellerinnen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 3. Dezember 1998 ab. A.H. und B.H. haben das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht angefochten. Es heisst ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das Opferhilfegesetz enthält keine Bestimmungen über die Bemessung der Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG. Diese Leistungen unterscheiden sich zwar in ihrer Rechtsnatur von den zivilrechtlichen Ansprüchen gemäss Art. 47 OR (vgl. BGE 125 II 169 E. 2b S. 173). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind jedoch im Bereich der Opferhilfe die von den Zivilgerichten entwickelten Grundsätze zur Bemessung der Genugtuung sinngemäss heranzuziehen (BGE 123 II 210 E. b/dd S. 216). Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich bei der opferrechtlichen Genugtuung um eine staatliche Leistung handelt (BGE 125 II 169 E. 2b S. 173; BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Das Entschädigungs- und Genugtuungssystem des Opferhilfegesetzes entspringt dem Gedanken der Hilfeleistung, nicht der Staatshaftung (BGE 123 II 425 E. 4c S. 431). b) Nach der Rechtsprechung sind bei der zivilrechtlichen Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger lebe und was er mit dem Geld machen werde (BGE 121 III 252 E. 2b S. 255 f.). Von der Regel, wonach die Genugtuung nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen ist, kann allerdings in besonderen Fällen abgewichen werden. So hat das Bundesgericht erklärt, die Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten könnten so gross sein, dass ihnen bei der Bemessung der Genugtuung Rechnung getragen werden müsse. Wo die wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten von den hiesigen Verhältnissen markant abwichen, könne die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung des Ansprechers und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 14 f.). 3. Das Verwaltungsgericht gelangte zum Schluss, dass im Lichte der angeführten Rechtsprechung die sehr viel tieferen Lebenshaltungskosten in der Vojvodina im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Genugtuung berücksichtigt werden müssten. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies. Sie werfen dem Verwaltungsgericht vor, die Lebenshaltungskosten in der Vojvodina offensichtlich unrichtig und unvollständig ermittelt zu haben. Ausserdem halten sie eine Kürzung der Genugtuung auch im Blick auf ihre besondere Beziehung zur Schweiz für unzulässig. a) Nach dem angefochtenen Entscheid ist die Kaufkraft in Jermenovci rund 18-mal grösser als in der Schweiz. Diese Feststellung gründet einerseits auf einer Auskunft der Schweizer Botschaft in Belgrad, wonach der Lohn einer unqualifizierten Arbeitskraft umgerechnet Fr. 120.-- bis Fr. 150.--, maximal Fr. 200.- betrage. Andererseits stützt sie sich auf ein Schreiben von F.X. und G.I.X. an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen. Darin wird ausgeführt, der Durchschnittslohn in Jugoslawien liege bei DM 200.- bis DM 300.-. Das Verwaltungsgericht stellte auf diese beiden voneinander unabhängigen Auskünfte ab, zumal sie im Wesentlichen übereinstimmten, und gelangte unter Annahme eines durchschnittlichen Monatslohns in der Schweiz von Fr. 3'500.-- zur genannten rund 18-mal grösseren Kaufkraft in der Vojvodina. Bei dieser Berechnung handelt es sich offensichtlich nicht um eine exakte Ermittlung der Kaufkraftunterschiede zwischen der Schweiz und der Vojvodina. Das Verwaltungsgericht nahm sie vor, um aufzuzeigen, dass die Lebenshaltungskosten in der Vojvodina jedenfalls so erheblich von jenen in der Schweiz abweichen, dass nach der angeführten Rechtsprechung eine Reduktion der zuzusprechenden Genugtuungen geboten erscheint. Unter diesen Umständen, und weil eine schematische Berücksichtigung des Kaufkraftunterschiedes ohnehin nicht zulässig ist (E. 4 unten), kommt den Einwänden, welche die Beschwerdeführerinnen gegen die Bestimmung des Monatslohnes in der Vojvodina erheben, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Auch wenn mit Blick auf die landwirtschaftliche Selbstversorgung und die Schwarzarbeit die Einkommensverhältnisse in Jermenovci etwas anders aussehen sollten, als es im angefochtenen Entscheid dargelegt wird, vermöchte dies den markanten Kaufkraftunterschied nicht in Frage zu stellen. Der Verweis auf den Entscheid des Zürcher Sozialversicherungsgerichts vom 28. Mai 1996 (ZR 95/1996 Nr. 65) geht schon deshalb fehl, weil in ihm erhebliche Kaufkraftdifferenzen, die eine Reduktion der Genugtuungssummen rechtfertigen, gerade bejaht werden. Im Übrigen bezieht sich der Entscheid auf die Verhältnisse im Kosovo, die nicht ohne weiteres mit jenen in der Vojvodina zu vergleichen sind. Ausserdem enthält der Entscheid keinerlei Hinweise, dass auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse ein Schwarzmarktzuschlag von 40% vorgenommen werden müsste. Das Gericht begnügte sich im genannten Fall lediglich mit einer hypothetischen Berechnung, bei der es dem entsprechenden Antrag des damaligen Beschwerdeführers folgte. Schliesslich bestätigt auch die Liste der Zulagenansätze für Kinder im Ausland des Kantons St. Gallen, welche die Beschwerdeführerinnen eingereicht haben, die erheblichen Kaufkraftunterschiede zwischen der Schweiz und Jugoslawien. Danach erhalten Kinder aus Jugoslawien lediglich einen Viertel der Zulage, die in der Schweiz geschuldet ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Lebenshaltungskosten in Jugoslawien lediglich um das 4-fache geringer seien als in der Schweiz, da die Ausrichtung noch tieferer Zulagen gar nicht vorgesehen ist. Bei dieser Sachlage erscheint die Feststellung des Verwaltungsgerichts, zwischen Jermenovci und der Schweiz bestünden markante Kaufkraftunterschiede, ohne weiters vertretbar und jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Nach der angeführten Rechtsprechung lagen damit besondere Umstände vor, welche grundsätzlich eine Reduktion der Genugtuung rechtfertigten. b) Die Beschwerdeführerinnen machen jedoch geltend, einer Kürzung ihrer Genugtuung stehe vorliegend die Tatsache entgegen, dass sie eine besondere Beziehung zur Schweiz hätten. Nach der Rechtsprechung scheidet eine Reduktion der Genugtuung aus, wenn der Ansprecher mit der Schweiz in besonderer Weise verbunden ist, etwa wenn er hier arbeitet oder als Angehöriger des Opfers hier Wohnsitz nehmen kann (BGE 123 III 10 E. 4c/bb S. 14). Die Beschwerdeführerinnen sind zwar bis zu ihrem siebten bzw. neunten Lebensjahr in der Schweiz aufgewachsen, leben aber seither beim Vater in Jugoslawien. Sie machen nicht geltend und es ist nicht ersichtlich, dass sie seit ihrem Wegzug immer noch enge Kontakte zur Schweiz pflegen, auch wenn ihre Grossmutter in Chur lebt. Die blosse Möglichkeit, dass sie sich später einmal um eine Ausbildung in der Schweiz bemühen könnten, stellt noch keinen Grund dar, der einer Kürzung der Genugtuung entgegensteht. Dem ist aber bei der Bemessung dieser Kürzung Rechnung zu tragen (E. 4 unten). c) Der angefochtene Entscheid verletzt demnach kein Bundesrecht, soweit darin die Voraussetzungen für eine Reduktion der den Beschwerdeführerinnen zuzusprechenden Genugtuungssummen bejaht wurden. 4. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren auch den Umfang, in dem die kantonalen Behörden die Genugtuung im Blick auf die geringeren Lebenshaltungskosten in Jermenovci kürzten. Mit ihrem Eventualantrag verlangen sie die Zusprechung einer um höchstens zwei Drittel reduzierten Genugtuungssumme. In der Beschwerdebegründung dagegen machen sie geltend, ihre Genugtuungen dürften höchstens um die Hälfte gekürzt werden. a) Nach der erwähnten Rechtsprechung sind bei der Festsetzung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten am Ort des Berechtigten nur ausnahmsweise - bei besonders grossen Unterschieden zu den hiesigen Verhältnissen - zu berücksichtigen. Die Genugtuung ist in einem solchen Fall so zu bemessen, dass sie nicht zu einer krassen Besserstellung des im Ausland lebenden Ansprechers führt. Die Höhe der Genugtuung soll nach Abwägung aller Interessen den besonderen Umständen entsprechen und nicht unbillig erscheinen (BGE 123 III 10 E. 4b/cc S. 15). Dies bedeutet, dass dort, wo tieferen Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Genugtuung ausnahmsweise Rechnung zu tragen ist, dies nicht schematisch im gleichen oder annähernd gleichen Verhältnis, wie die Lebenshaltungskosten am Wohnsitze des Ansprechers tiefer als in der Schweiz sind, erfolgen darf. Andernfalls würde die Ausnahme zur Regel, was nicht der Sinn der in BGE 123 III 10 weiter entwickelten Rechtsprechung ist. Dort wurde ausdrücklich am Grundsatz der Zusprechung der Genugtuung ohne Rücksicht darauf, wo der Ansprecher lebt und was er mit dem Geld machen wird, festgehalten. Es wurde bei der Beurteilung des konkreten Falles insbesondere auch berücksichtigt, dass die Eltern des Opfers seit jeher in China lebten und dort auch in Zukunft leben würden. Auch der Ansprecher, der in einem Land mit sehr viel niedrigeren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz lebt, soll nicht daran gehindert werden, wieder in der Schweiz oder einem Land mit ähnlich hohen Lebenshaltungskosten zu leben (vgl. BGE 121 III 252 E. 2 S. 256). Im vorliegenden Fall haben sich die kantonalen Behörden bei der Reduktion der Genugtuungssumme fast ausschliesslich vom festgestellten Kaufkraftunterschied leiten lassen. Die den Beschwerdeführerinnen zugesprochenen Genugtuungssummen sind 14-mal tiefer als jene, die einem Berechtigten in der Schweiz zustünden, während der vom Verwaltungsgericht festgestellte Kaufkraftunterschied rund das 18-fache beträgt. Diese schematische Kürzung der Genugtuungssummen ist nach dem Gesagten unzulässig. Die Vorinstanz wich damit von den in der Rechtsprechung entwickelten Bemessungsgrundsätzen ab und verletzte daher Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da die Angelegenheit spruchreif ist, kann das Bundesgericht selbst in der Sache entscheiden und ist diese nicht an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). b) Die unbestrittenermassen viel tieferen Löhne in Jugoslawien lassen eine Genugtuungssumme von je Fr. 35'000.--, wie sie ordentlicherweise als angemessen betrachtet wurde, als eine krasse Besserstellung der Beschwerdeführerinnen erscheinen, die unbillig wäre. Sie könnten sich damit etwas leisten, wofür ihr Vater die Löhne von mehr als 10 Jahren aufwenden müsste. Deshalb ist eine Herabsetzung gerechtfertigt. Bei der Bemessung der Kürzung ist indessen zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen noch in einem jugendlichen Alter stehen und sie sich eher erst in einem späteren Zeitpunkt etwas leisten werden, das die mit dem Verlust der Mutter erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen kann, wie dies dem Sinn der Genugtuung entspricht. Ferner fällt in Betracht, dass ihr Heimat- und gegenwärtiges Wohnsitzland in Europa liegt und es daher nicht unwahrscheinlich ist, dass sie später einmal in der Schweiz oder in einem anderen europäischen Land mit ähnlich hohen Lebenshaltungskosten leben oder sich, wie sie geltend machen, zu Ausbildungszwecken oder um zu arbeiten, aufhalten könnten. Dafür spricht der Umstand, dass sie einen Grossteil ihrer Kindheit in der Schweiz verbrachten und ihre Grossmutter in Chur lebt. Deshalb rechtfertigt sich nur eine Reduktion der Genugtuungssumme um die Hälfte. Die den beiden Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Opferhilfe geschuldete Genugtuung ist danach auf je Fr. 17'500.-- festzusetzen.
de
Art. 12 cpv. 2 LAV; calcolo dell'importo dovuto a titolo di riparazione morale; considerazione del costo della vita meno elevato al domicilio straniero della vittima. Al calcolo dell'importo dovuto a titolo di riparazione morale secondo l'art. 12 cpv. 2 LAV sono applicabili per analogia i principi del diritto civile (consid. 2a). Solo in casi particolari è possibile derogare alla regola secondo la quale l'importo dovuto a titolo di riparazione morale è stabilito indipendentemente dal costo della vita al domicilio dell'avente diritto (consid. 2b). Tenuto conto del costo della vita nettamente inferiore in Vojvodina, l'importo dovuto a titolo di riparazione morale per una vittima ivi risiedente può essere ridotto (consid. 3). La riduzione non può tuttavia essere effettuata schematicamente secondo il rapporto esistente tra il costo della vita, meno elevato, al domicilio del richiedente e il costo della vita in Svizzera (consid. 4a). In concreto, riduzione di metà dell'importo dovuto a titolo di riparazione morale (consid. 4b).
it
administrative law and public international law
1,999
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-554%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,499
125 II 56
125 II 56 Sachverhalt ab Seite 57 Die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Luzern erteilte Rechtsanwalt André Thalmann mit Beschluss vom 29. Dezember 1997 auf Grund des Fähigkeitszeugnisses des Kantons Zürich die Berufsausübungsbewilligung für den Kanton Luzern. Sie erhob dafür eine "Verwaltungsgebühr" von Fr. 250.-. Das nachträgliche Gesuch, auf diese Gebühr zu verzichten, weil das Bewilligungsverfahren gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBM (Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, Binnenmarktgesetz; SR 943.02) kostenlos sein müsse, lehnte die Verwaltungskommission am 8. Januar 1998 ab. André Thalmann hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben und beantragt, den Beschluss vom 29. Dezember 1997 insoweit aufzuheben, als ihm eine Verwaltungsgebühr auferlegt werde. Er rügt eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die angefochtene Verfügung habe ihm das Obergericht zwar den freien Zugang zum luzernischen Anwaltsmarkt gewährt, doch hätte dies gemäss Art. 4 Abs. 2 BGBM in einem kostenlosen Verfahren erfolgen müssen. Das Binnenmarktgesetz sehe keine Ausnahme von der Kostenlosigkeit vor; insbesondere sei auch die Erhebung von Kanzleigebühren oder die Belastung von Barauslagen bundesrechtswidrig. Das rechtfertige sich im vorliegenden Fall umso mehr, als das Erfordernis eines formellen Zulassungsverfahrens nach Art. 4 Abs. 1 BGBM ohnehin zweifelhaft erscheine. Bestehe ein Kanton auf einem solchen Verfahren, habe er auch die entsprechenden Kosten zu tragen. Die Bestimmungen des luzernischen Rechts, auf die sich die angefochtene Verfügung stütze, seien somit bundesrechtswidrig und verstiessen deshalb gegen Art. 2 ÜbBest. BV. Das Obergericht hat in der Vernehmlassung vom 9. März 1998 seine (alte und neue) Praxis ausführlich dargelegt und begründet: Bis zum Bekanntwerden des bundesgerichtlichen Urteils vom 30. Mai 1997 i.S. Häberli (BGE 123 I 313 ff.) sei es davon ausgegangen, beim kantonalen Feststellungsentscheid, dass sämtliche Voraussetzungen zur anwaltlichen Berufsausübung im Kanton Luzern erfüllt seien, handle es sich um eine gebührenpflichtige Polizeierlaubnis. Es habe deshalb die Gebühr jeweils unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Sache sowie der aufgewendeten Arbeit nach Ermessen festgesetzt; für eine allgemeine Berufsausübungsbewilligung habe es eine Gebühr von Fr. 500.-- als angemessen erachtet. Aus den Erwägungen in jenem Bundesgerichtsentscheid habe es dann schliessen müssen, dass eine solche Bewilligungsgebühr nach der höchstrichterlichen Auslegung des Binnenmarktgesetzes nicht mehr zulässig sei. Als Folge werde auf diese Gebühr fortan verzichtet. Dem Beschwerdeführer sei eine "reine Verwaltungsgebühr" von Fr. 250.-- als Entschädigung für das von ihm veranlasste staatliche Handeln in Rechnung gestellt worden. Ein derartiger Aufwandersatz habe vor der ratio legis des Binnenmarktgesetzes Bestand und widerspreche auch nicht dem erwähnten Bundesgerichtsurteil. b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f., mit Hinweis). c) Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass sich die umstrittene Verwaltungsgebühr auf das luzernische Anwaltsgesetz (vom 30. November 1981) und die Kostenverordnung des Obergerichts (vom 10. Juni 1991) stütze. Demgegenüber wird in der Vernehmlassung des Obergerichts das luzernische Gebührengesetz vom 14. September 1993, das nach seinem § 1 Abs. 2 auch auf die Verwaltungstätigkeit der Gerichte anwendbar ist, als formelle Grundlage für die erhobene Gebühr bezeichnet. Vorliegend geht es indessen nicht in erster Linie darum, die eine oder andere dieser kantonalen Normen (vorfrageweise) auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu prüfen. Der Beschwerdeführer bestreitet vielmehr generell die Kostenpflicht für den Zulassungsentscheid und bezweifelt die Zulässigkeit des kantonalen Bewilligungsverfahrens überhaupt. Zu beantworten ist deshalb die Grundsatzfrage, ob ein formelles Bewilligungsverfahren für die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts und die Erhebung einer Verwaltungsgebühr für den entsprechenden Zulassungsentscheid mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar sind. 3. a) Die interkantonale Freizügigkeit der Anwälte wird, da eine spezielle bundesrechtliche Regelung bis heute fehlt (vgl. Art. 33 Abs. 2 BV), durch Art. 5 ÜbBest. BV garantiert. Danach berechtigt der in einem Kanton erlangte Fähigkeitsausweis den Inhaber, den Anwaltsberuf in der ganzen Eidgenossenschaft auszuüben; dazu muss der kantonale Fähigkeitsausweis allerdings den von der Rechtsprechung festgelegten Mindestanforderungen genügen (vgl. BGE 111 Ia 108 E. 2 S. 111 f.). Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (BGE 119 Ia 35 E. 1 S. 37, 374 E. 2 S. 375 f., je mit Hinweisen). Die persönlichen Voraussetzungen können von Kanton zu Kanton verschieden sein, sie dürfen jedoch auf Grund von Art. 5 ÜbBest. BV nicht zu einer diskriminierenden Behandlung ausserkantonaler Anwälte führen (BGE 122 I 109 E. 4b S. 117, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 112 Ia 318 ff., BGE 119 Ia 35 ff.). Die bundesverfassungsrechtliche Freizügigkeitsgarantie entbindet Anwälte, die in einem andern Kanton ihren Beruf ausüben wollen, nicht davon, dort um eine entsprechende Bewilligung nachzusuchen (BGE 67 I 332 ff.). Dabei müssen sie anhand geeigneter Dokumente belegen, dass sie die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen des Aufnahmekantons (im folgenden auch: Freizügigkeitskanton) erfüllen. Für den Zulassungsentscheid können die Kantone eine angemessene Gebühr erheben (BGE 75 I 114 ff.; vgl. zum ganzen: FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 76 ff.). b) Die geltende bundesrechtliche Ordnung der (interkantonalen) Freizügigkeit für Anwälte, insbesondere das System der Bewilligungsverfahren, wird in der Praxis als bürokratisch und unbefriedigend empfunden (FRITZ ROTHENBÜHLER, Freizügigkeit für Anwälte, Diss. Freiburg 1995, S. 221 ff.; ROLF P. JETZER/GAUDENZ G. ZINDEL/SALVATORE PETRALIA, Freizügigkeit der Rechtsanwälte in der EU unter Berücksichtigung der Entwicklungen in der Schweiz, in: SJZ 93 (1997) S. 174; HANS NATER, Zur Freizügigkeit der Rechtsanwälte in der Schweiz unter besonderer Berücksichtigung des GATS, in: SJZ 91 (1995) S. 89 f.). Zurzeit wird ein Bundesgesetz vorbereitet, das die Freizügigkeit der Anwälte innerhalb der Schweiz erleichtern soll. Ein System mit kantonalen Anwaltsregistern soll die heutigen kantonalen Bewilligungsverfahren für die Berufsausübung ersetzen: Wer in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, soll seinen Beruf (im Monopolbereich, d.h. als Parteivertreter vor Gerichtsbehörden) inskünftig ohne weitere Formalitäten oder Bewilligungen auf dem ganzen Gebiet der Schweiz ausüben können. Das Gesetz legt die minimalen fachlichen und persönlichen Anforderungen fest, die für den Eintrag in ein kantonales Anwaltsregister erforderlich sind und entsprechend von den Kantonen für die Anerkennung der Anwaltspatente anderer Kantone höchstens verlangt werden dürfen (vgl. im Einzelnen Vorentwurf des EJPD vom 16. April 1997 ["Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte", Anwaltsgesetz; BGFA] und dazugehörigen erläuternden Bericht, insbesondere Ziffn. 232.1, 232.2, 232.4 und 232.5). c) Am 1. Juli 1996 ist das Binnenmarktgesetz in Kraft getreten. Dieses Gesetz, auf das sich auch Anwälte berufen können (BGE 123 I 313 E. 4a S. 320; DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle, in: ZSR 115 (1996), II. Halbband, S. 397 ff., insbesondere S. 422), gewährleistet für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz den freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt (Art. 1 Abs. 1 BGBM). TOMAS POLEDNA (Anwaltsmonopol und Zulassung zum Anwaltsberuf, in: Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift SAV, Bern 1998, S. 89 ff., insbesondere S. 101) vertritt die Auffassung, das Binnenmarktgesetz garantiere nunmehr die Freizügigkeit für Anwälte in dem Sinn, dass zur Ausübung der Anwaltstätigkeit ausserhalb des Domizilkantons keine formelle Bewilligung mehr nötig sei; vielmehr dürften die Kantone lediglich noch eine "formlose Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden" verlangen. Gemäss DREYER (a.a.O., S. 438 ff.) würde eine Überprüfung der Zulassungsvoraussetzungen durch den Aufnahmekanton ("une procédure de contrôle préalable", "un contrôle préventif") dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich widersprechen. Das Bundesgericht hat die Frage, ob der ausserkantonale Anwalt einer förmlichen Bewilligung bedürfe, bisher offen gelassen (BGE 123 I 313 E. 4d S. 322). 4. a) Wer in einem Kanton zur Ausübung des Anwaltsberufs zugelassen ist, hat gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM das Recht, seine Dienstleistung auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten. Das bedeutet indessen nicht, dass die ausserkantonale Anwaltstätigkeit damit nicht mehr bewilligungspflichtig wäre. Vielmehr liegt diese auch unter der Herrschaft des Binnenmarktgesetzes immer noch in der grundsätzlichen Bewilligungskompetenz des Freizügigkeitskantons: Der Freizügigkeitskanton erteilt die Bewilligung zur Berufsausübung auf seinem Gebiet. Er kann vorgängig überprüfen, ob der betreffende ausserkantonale Anwalt die Berufsausübungsbewilligung für den Domizilkanton - Grundvoraussetzung für die binnenmarktgesetzliche Freizügigkeit - (noch) besitzt. Er kann ferner prüfen, ob der betreffende ausserkantonale Fähigkeitsausweis den Mindestanforderungen an einen freizügigkeitstauglichen Ausweis (vgl. BGE 111 Ia 108 ff.) und gegebenenfalls den nach seinem eigenen Recht geltenden, nach Massgabe von Art. 3 BGBM zulässigen Beschränkungen entspricht (vgl. unten E. 4b). Weiter kann er die Bewilligung davon abhängig machen, dass der ausserkantonale Anwalt auch die zusätzlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllt, die der Domizilkanton allenfalls nicht kennt (vgl. unten E. 4b). Schliesslich entscheidet der Freizügigkeitskanton - im Rahmen seiner Disziplinarbefugnis - ebenfalls über die Verweigerung und den Entzug der Bewilligung (vgl. BGE 123 I 313 E. 4d S. 322). Wenn der Aufnahmekanton die Zulassungsvoraussetzungen im umschriebenen Sinn überprüft, nimmt er also lediglich seine Bewilligungskompetenz wahr, und das widerspricht dem Willen des Gesetzgebers nicht. b) In der Praxis dürfte freilich seit dem Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes nur noch in seltenen Fällen Anlass für eine umfassende Überprüfung der Zulassungsvoraussetzungen bestehen. Betreffend die Anerkennung des ausserkantonalen Fähigkeitsausweises bestimmt Art. 4 Abs. 1 BGBM, dass der vom Zulassungskanton erteilte oder anerkannte Ausweis auch in andern Kantonen gilt, sofern er nicht Beschränkungen nach Art. 3 BGBM unterliegt. Solche Beschränkungen sind nur zulässig, wenn sie gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Abs. 1) und zudem kein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten (Abs. 4). Besondere Zugangsbeschränkungen bezüglich der Fähigkeitsausweise für Anwälte sind kaum noch denkbar, seitdem die Mindestanforderungen an einen nach Art. 5 ÜbBest. BV freizügigkeitstauglichen Ausweis vom Bundesgericht festgelegt wurden (BGE 111 Ia 108 ff.; vgl. aber immerhin Art. 3 Abs. 2 lit. e BGBM: Anforderungen "zur Gewährleistung eines hinreichenden Ausbildungsstandes"). Nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption wird denn auch Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet (vgl. bundesrätliche Botschaft zum Binnenmarktgesetz, in: BBl 1995 I 1214 f., 1266 f.). Diese Vermutung gilt ebenfalls in Bezug auf die persönlichen Voraussetzungen. Es darf angenommen werden, dass sich etwa die Anforderungen an die Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden (vgl. WOLFFERS, a.a.O., S. 72). So erklärte das Bundesgericht kürzlich das bernische Recht als mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar, soweit es die Zulassung ausserkantonaler Anwälte, die den entsprechenden Nachweis bereits in ihrem Domizilkanton erbracht haben, von der Einreichung eines Leumundszeugnisses und eines Strafregisterauszugs abhängig macht (BGE 123 I 313 E. 4 S. 320 ff.). Der ausserkantonale Anwalt ist deshalb - nach der allgemeinen Regel des Art. 2 BGBM - ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen, falls er die Anforderungen des Domizilkantons erfüllt und soweit diese mit jenen im Aufnahmekanton vergleichbar sind. Raum für eine Überprüfung bleibt somit nur ausnahmsweise, nämlich dort, wo der Aufnahmekanton abweichende oder zusätzliche Erfordernisse aufstellt. Spezielle Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufs kennen beispielsweise der Kanton Waadt, der den Eintrag ins kantonale Anwaltsregister vorschreibt (vgl. Art. 6 Abs. 2 des waadtländischen Anwaltsgesetzes vom 22. November 1944), oder der Kanton Wallis, der den Abschluss einer "ausreichenden Haftpflichtversicherung" verlangt (vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. e des Walliser Anwaltsgesetzes vom 29. Januar 1988). Ob diese Zugangsbeschränkungen nach Massgabe von Art. 3 BGBM zulässig sind (kritisch dazu DREYER, a.a.O., Ziff. 3.2.2. S. 438 ff.), ist vorliegend nicht zu entscheiden. 5. a) Die Regelung der Modalitäten für die Zulassung ausserkantonaler Anwälte liegt in der Kompetenz des Freizügigkeitskantons: er kann auf ein Bewilligungsverfahren überhaupt verzichten und lediglich eine Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die Berufsausübungsbewilligung formfrei erteilen oder aber in einem förmlichen Verfahren. An der grundsätzlichen Verfahrenshoheit der Kantone hat auch das Binnenmarktgesetz nichts geändert. Insbesondere verschafft Art. 4 Abs. 1 BGBM, entgegen der in der Beschwerdeschrift und von POLEDNA (a.a.O., S. 101) geäusserten Meinung, dem ausserkantonalen Anwalt keinen Rechtsanspruch darauf, seine Tätigkeit ohne formelle Bewilligung ausüben zu dürfen oder die benötigte Bewilligung ohne förmliches Verfahren zu erhalten. Die Bewilligungspraxis der Kantone kennt, wie die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zeigen, vielfältige und unterschiedliche Formen: sie reichen von ausformulierten Verfügungen oder Beschlüssen bis hin zu dem direkt auf dem Gesuch angebrachten schlichten Genehmigungsvermerk. Obschon sich der Freizügigkeitskanton auch mit einer blossen Anzeigepflicht begnügen könnte, ist doch nicht zu übersehen, dass das Bewilligungsverfahren, mag es auch von Anwälten bereits als Zugangsschranke empfunden werden, wenigstens de lege lata durchaus den Interessen der Beteiligten dient: so ermöglicht die förmliche Bewilligung dem ausserkantonalen Anwalt nicht zuletzt, sich - wo erforderlich - gegenüber Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Aufnahmekantons auf einfache Weise (durch Vorlegen des Zulassungsentscheids) zu legitimieren. b) Von Bundesrechts wegen eingeschränkt wird die umschriebene Verfahrenshoheit des Freizügigkeitskantons insofern, als bei Beschränkungen nach Art. 3 BGBM die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht (Art. 4 Abs. 2 BGBM). Dabei gelten diese bundesrechtlichen Vorgaben - über den Gesetzeswortlaut hinaus - für das Bewilligungsverfahren schlechthin. Der in der Vernehmlassung des Obergerichts vertretenen Auffassung, wonach ein kostenloses Verfahren nur für den Sondertatbestand vorgesehen sei, dass tatsächlich Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt in Aussicht genommen würden und deshalb weitere Abklärungen erforderlich seien, kann nicht gefolgt werden: Zum einen widerspricht eine solche Auslegung dem Sinn und Zweck des Binnenmarktgesetzes, das gewährleistet, dass die Berechtigten für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz "freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt" haben (Art. 1 BGBM). Zum andern würde sie zum unvernünftigen Ergebnis führen, dass einem ausserkantonalen Anwalt keine Verfahrenskosten auferlegt werden dürften, wenn seine Zulassung Anlass zu einem eigentlichen Überprüfungsverfahren gibt, er aber immer dann mit Kosten (sei es auch in Form einer Verwaltungs- oder Kanzleigebühr) rechnen muss, wenn die förmliche Bewilligung ohne weitere Abklärungen und damit ohne nennenswerten Aufwand für den Aufnahmekanton erteilt wird. Vom Grundsatz der Kostenlosigkeit kann deshalb nur ausnahmsweise abgewichen werden, etwa, wenn der betreffende Gesuchsteller rechtsmissbräuchlich handelt oder wegen mangelhafter Mitwirkung unnötige Kosten verursacht (BGE 123 I 313 E. 5 S. 323 f.). Die Bewilligungspraxis der Kantone entspricht schon heute grossmehrheitlich der vom Bundesgericht mit dem vorliegenden Urteil sanktionierten Rechtsauffassung: Neben den Berufsausübungsbewilligungen des Domizilkantons (Zürich) und des Kantons Luzern ("Verwaltungsgebühr" von Fr. 250.--) befinden sich noch weitere 18 Bewilligungen bei den Akten; diese wurden von 16 Kantonen kostenlos erteilt, während der Kanton Uri eine "Kanzleigebühr" (Fr. 20.--) erhob und der Kanton Wallis seine "Auslagen" (Fr. 7.60) in Rechnung stellte. 6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die ausserkantonale Anwaltstätigkeit auch unter der Herrschaft des Binnenmarktgesetzes der Bewilligungspflicht untersteht und dass der Freizügigkeitskanton hierfür ein formelles Bewilligungsverfahren (Zulassungsverfahren) vorsehen kann. Dieses muss jedoch von Bundesrechts wegen in aller Regel einfach, rasch und kostenlos sein (vgl. Art. 4 Abs. 2 BGBM). Aus dem Gesagten folgt, dass vorliegend die Verwaltungskommission des Luzerner Obergerichts für den Zulassungsentscheid keine Kosten hätte erheben dürfen, auch nicht unter dem Titel einer "reinen Verwaltungsgebühr". Dass der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich gehandelt oder unnötige Kosten verursacht hätte, wird nicht geltend gemacht. Weil aber das Verfahren von Gesetzes wegen kostenlos sein muss, ist ohne Belang, dass die umstrittene Verwaltungsgebühr von Fr. 250.-- dem massgeblichen Aufwand der Behörde entsprochen hat, wie in der Vernehmlassung geltend gemacht wird.
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Berufsausübungsbewilligung für ausserkantonale Rechtsanwälte; Kosten des Zulassungsentscheids (Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 4 Binnenmarktgesetz, BGBM). Überblick über die interkantonale Freizügigkeit der Anwälte (E. 3). Die ausserkantonale Anwaltstätigkeit ist auch unter der Herrschaft des Binnenmarktgesetzes bewilligungspflichtig. Der Freizügigkeitskanton kann ein formelles Bewilligungsverfahren (Zulassungsverfahren) vorsehen. Dieses muss jedoch von Bundesrechts wegen (vgl. Art. 4 Abs. 2 BGBM) in aller Regel einfach, rasch und kostenlos sein (E. 4-6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document