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41,600	125 III 209	125 III 209 Sachverhalt ab Seite 210 Frau A.X. und Herr B.Y. heirateten am 31. März 1994. Ihr Gesuch, den Namen X. als Familiennamen zu führen, wurde bewilligt (Art. 30 Abs. 2 ZGB), und Herr B.Y. erklärte, seinen Namen dem Familiennamen X. voranzustellen (Art. 177a ZStV, Zivilstandsverordnung, SR 211.112.1). Durch die Eheschliessung erwarb Frau A.X. das Bürgerrecht der Stadt Winterthur und des Kantons Zürich, ohne ihr Ledigenbürgerrecht der Stadtgemeinde und des Kantons Zug zu verlieren (Art. 161 ZGB). Der Ehe entspross am 17. Juni 1995 der Sohn C. Er trägt den Familiennamen X. und erhielt das Bürgerrecht der Stadt Winterthur und des Kantons Zürich (Art. 270 Abs. 1 und Art. 271 Abs. 1 ZGB). Am 8. Juli 1995 reichten A.X., B.Y.X. und C.X. beim Zivilstandsamt Zug das Gesuch ein, B.Y.X. und C.X. im Familienregister der Stadtgemeinde Zug einzutragen. Sie bezweckten damit, B.Y.X. und C.X. das zugerische Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu verschaffen und dadurch die Zugehörigkeit zur Korporation Zug durch Einkauf zufolge Heirat bzw. durch Geburt zu ermöglichen. Das Zivilstandsamt Zug wies das Gesuch ab (Verfügung vom 9. Oktober 1995). Beschwerden bei der Direktion des Innern und beim Verwaltungsgericht (Verwaltungsrechtliche Kammer) des Kantons Zug blieben ohne Erfolg (Entscheid vom 3. Mai 1996 und Urteil vom 19. November 1998). A.X., B.Y.X. und C.X. haben wegen Verletzung von Bestimmungen der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) staatsrechtliche Beschwerde erhoben und beantragen dem Bundesgericht, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 19. November 1998 aufzuheben und das Zivilstandsamt Zug anzuweisen, B.Y.X. und C.X. im Familienregister einzutragen; eventualiter sei B.Y.X. als berechtigt zu erklären, allenfalls auch ohne Erwerb des Gemeindebürgerrechts von Zug sich in die Korporation Zug einkaufen zu können, und C.X. sei auch ohne Erwerb des Gemeindebürgerrechts von Zug als Angehöriger der Korporation Zug zu erklären. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und diese abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Anfechtungsobjekt ist die verweigerte Eintragung im Familienregister. Das kantonal letztinstanzliche Urteil in dieser Zivilstandssache unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 43 Abs. 2 ZGB und Art. 20 ZStV; BGE 97 I 389 E. 1 S. 391). Mit der in der Sache zulässigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht geltend gemacht werden, soweit sie sich auf die Anwendung von Bundesrecht bezieht (Art. 104 lit. a OG; BGE 124 II 132 E. 2a S. 137 mit Hinweisen); die Verwaltungsgerichtsbeschwerde übernimmt insoweit die Funktion der Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG. Dies gilt auch für die Anrufung von Bestimmungen der EMRK (z.B. BGE 122 V 47 E. 1 S. 50; BGE 118 Ib 417 E. 2a S. 423 f.), da ja die Konventionsverletzung verfahrensrechtlich der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gleichgestellt ist (BGE 101 Ia 67 E. 2c S. 69; BGE 117 Ib 367 E. 2c S. 370/371). Die Eingabe der Beschwerdeführer ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. 3. Über die Verweigerung von Einträgen im Familienregister hinaus dehnen die Beschwerdeführer den Verfahrensgegenstand auf die Mitgliedschaft in der Korporation Zug aus. Nach ihrer Darstellung ergibt sich die Konventionswidrigkeit der zivilgesetzlichen Bürgerrechtsregelung daraus, dass den Beschwerdeführern 2 und 3 die Zugehörigkeit zur Korporation Zug verschlossen bleibe. Der Staat habe indessen die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die Beschwerdeführerin 1 (Mutter) ihr Korporationsbürgerrecht auf den Beschwerdeführer 3 (Sohn) übertragen könne, und es bestehe diesfalls ein Anspruch gegen die Korporation auf Anerkennung der Korporationsbürgerschaft des Beschwerdeführers 3 (Sohn), selbst wenn dieser noch nicht im Familienregister der Bürgergemeinde eingetragen sei, mit welcher die Korporation verbunden sei; der gleichlaufende Anspruch des Beschwerdeführers 2 (Ehemann) ergebe sich aus dem Anspruch auf Nichtdiskriminierung der Beschwerdeführerin 1 (Ehefrau). Vor diesem Hintergrund steht der Eventualantrag, der sich nicht gegen die verfügenden Behörden richtet, sondern die nicht am Verfahren beteiligten Organe der Korporation Zug binden soll. a) Die Bürgerrechtsgesetzgebung ist zwischen Bund und Kantonen aufgeteilt: Der Bund regelt den Erwerb und Verlust der Bürgerrechte aus familienrechtlichen Gründen (Abstammung, Heirat und Adoption) sowie den Verlust des Schweizer Bürgerrechts und die Wiedereinbürgerung; bezüglich des Erwerbs des Schweizer Bürgerrechts durch Einbürgerung erteilt er die Einbürgerungsbewilligung und erlässt Mindestvorschriften. Die Kantone regeln die Einbürgerung von Schweizern und deren Entlassung aus dem Kantons- und Gemeindebürgerrecht sowie - im Rahmen der (erwähnten) Mindestvorschriften - die Einbürgerung von Ausländern (vgl. Art. 44 BV; statt vieler: HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 14-16 zu Art. 271 ZGB). Der Bundesgesetzgeber hat die Wirkungen von Abstammung, Heirat und Adoption auf das Bürgerrecht in Art. 1-11 BüG (Bürgerrechtsgesetz, Bundesgesetz über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, SR 141.00) sowie in Art. 271, Art. 161 und Art. 267a ZGB geregelt. Die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches sind allein anwendbar, wenn alle Beteiligten Schweizer sind, und wirken sich infolgedessen nur auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht aus. Sind hingegen ausländische Staatsangehörige beteiligt, richten sich Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts aus familienrechtlichen Gründen nach den Vorschriften des Bürgerrechtsgesetzes (vgl. etwa HEGNAUER, N. 17 zu Art. 271 ZGB). Ob einer Person das Gemeindebürgerrecht zusteht, wird durch Eintragung im Familienregister der Gemeinde festgestellt; der Entscheid des Registerhalters unterliegt der Beschwerde bis an das Bundesgericht (Art. 19 f. ZStV). Ist hingegen das Schweizer Bürgerrecht fraglich, so entscheidet die Behörde des Kantons, um dessen Bürgerrecht es geht; der Entscheid unterliegt der Beschwerde bis an das Bundesgericht (Art. 49 ff. BüG; HEGNAUER, N. 21 und N. 26 f. zu Art. 271 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bd. I, Bern 1988, N. 43 f. zu Art. 161 ZGB). Der Kanton Zug regelt die Einbürgerung der Ausländer (im Rahmen der bundesrechtlichen Mindestvorschriften), der kantonsfremden Schweizer Bürger und der Kantonsbürger mit ortsfremdem Gemeindebürgerrecht im Gesetz betreffend Erwerb und Verlust des Gemeinde- und des Kantonsbürgerrechts vom 3. September 1992 (BGS 121.3). Voraussetzungen für den Erwerb (§§ 5 ff.) sind Eignung, Wohnsitz und - je nach Gemeinde - Bezahlung einer Einbürgerungstaxe. Zuständig für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts sind die Bürgergemeinden, die das kantonale Recht neben den Einwohner-, Kirch- und Korporationsgemeinden kennt (§ 1 und § 120 Abs. 1 des kantonalen Gemeindegesetzes; Gesetz über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden vom 4. September 1980, BGS 171.1). Die Korporationsgemeinden verleihen also kein Gemeindebürgerrecht, setzen dieses allerdings oftmals für die Aufnahme in das Korporationsbürgerrecht voraus (z.B. Zug, nicht hingegen Blickenstorf); die Zugehörigkeit zu einer der zehn Korporationen ist nicht einheitlich geregelt und bestimmt sich nach der jeweiligen Satzung (§ 136 Abs. 2 des Gemeindegesetzes; FRIGO, Die Bürger- und Korporationsgemeinden im Kanton Zug, Diss. Zürich 1971, S. 31 ff.; vgl. SCHWEIZER, Bürgerrecht und Korporationen, ZZW 57/1989 S. 337 ff.). Genossen der Korporation Zug sind Bürgerinnen und Bürger der Stadtgemeinde Zug, die den Familiennamen eines der 36 Zuger Korporationsgenossen-Geschlechter tragen; der Entscheid über die Zugehörigkeit zur Korporation unterliegt auf Bundesebene der staatsrechtlichen Beschwerde (z.B. BGE 29 I 397 Nr. 85; BGE 117 Ia 107 Nr. 19). b) Aus den unterschiedlichen Gesetzgebungszuständigkeiten folgt erstens, dass das kantonale Recht das übergeordnete Bundesrecht zu beachten bzw. sich diesem anzupassen hat und nicht umgekehrt. Bürgergemeinden und Korporationen sind einzelnen Kantonen völlig fremd und in den kantonalen oder gar kommunalen Erlassen verschieden ausgestaltet (SCHWEIZER, a.a.O., S. 338 f.; E. GRISEL, in: Kommentar zur Bundesverfassung, Stand Juni 1988, N. 55 zu Art. 43 BV). Das Bundesrecht lässt eine erhebliche Vielfalt öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu, die ihren Angehörigen Sonderrechte und -pflichten einräumen. In der Ausgestaltung ihrer Satzungen sind die Korporationen an sich frei, haben aber gewisse verfassungsrechtliche Schranken zu beachten (SCHWEIZER, a.a.O., S. 340 f.; z.B. Art. 4 BV: BGE 117 Ia 107 E. 6 und 7 S. 114 ff.) und wohl auch den grundsätzlichen Wertentscheidungen und den Leitvorstellungen des Bürgerrechtsgesetzgebers Rechnung zu tragen (SCHWEIZER, a.a.O., S. 342 ff.); machen sie ihre Mitgliedschaft ausdrücklich vom Bürgerrecht einer Gemeinde abhängig, so binden sie sich (freiwillig) an die entsprechenden Vorschriften über das Bürgerrecht (HEGNAUER, N. 18 zu Art. 271 ZGB). Sollte daher die Auffassung der Beschwerdeführer zutreffen, dass die Korporation Zug als Familie zu begreifen und das Zusammenleben der über 4'000 Korporationsbürger von Art. 8 EMRK geschützt ist, so hätte die Korporation Zug ihnen die Teilnahme an diesem Familienleben zu ermöglichen und seine Satzungen der EMRK anzupassen, aber sicher nicht der Bundesgesetzgeber seine Bürgerrechtsregelung derart auszugestalten, dass die Mitgliedschaft in einer kommunalen Partikularität möglich wird. Die behauptete Konventionswidrigkeit der Bundesgesetzgebung über das Bürgerrecht lässt sich mit anderen Worten nicht mit einem Anspruch auf Zugehörigkeit zu einer kommunalen Korporation begründen. Dieser mag die Beschwerdeführer zur Ergreifung von Rechtsmitteln legitimieren, Prüfungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens kann aber nur sein, ob die bundesgesetzliche Bürgerrechtsregelung als solche übergeordnetem Recht widerspricht. c) Aus den unterschiedlichen Gesetzgebungszuständigkeiten folgt zweitens, dass auf den Eventualantrag der Beschwerdeführer nicht eingetreten werden kann. Der Zivilstandsbeamte hat die Eintragung in das Familienregister der Stadtgemeinde Zug verweigert, weil kein bundesrechtlicher Bürgerrechtserwerb erfolgt sei, und damit lediglich festgestellt, dass die Beschwerdeführer 2 und 3 auf Grund bundesrechtlicher Bestimmungen nicht Bürger der Stadtgemeinde Zug sind. Über die Aufnahme in die Korporation Zug hat er nicht entschieden, und hatte er - mangels Zuständigkeit - auch nicht zu entscheiden; dies ist Aufgabe der Verwaltung der Korporation Zug, deren Beschluss unter Berufung auf übergeordnetes Gesetzes-, Verfassungs- oder Staatsvertragsrecht selbstständig angefochten werden kann (BGE 117 Ia 107 E. 2 S. 110 mit Hinweisen). 4. Eine Wirkung der Ehe besteht darin, dass die Ehefrau das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Ehemannes erhält, ohne das Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu verlieren, das sie als ledig hatte (Art. 161 ZGB). Was den Erwerb des Kantons- und Gemeindebürgerrechts als Wirkung des Kindesverhältnisses angeht, unterscheidet Art. 271 ZGB danach, ob die Eltern miteinander verheiratet sind: Trifft dies zu, so erhält das Kind das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Vaters (Abs. 1), andernfalls dasjenige der Mutter (Abs. 2), ausser es erwerbe durch Namensänderung den Familiennamen des Vaters, weil es unter seiner elterlichen Gewalt aufwächst (Abs. 3). a) Der Bürgerrechtserwerb durch Heirat bzw. kraft Abstammung war bereits im Zivilgesetzbuch von 1907/12 im Wesentlichen gleich geregelt und beinhaltet den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu aArt. 161 ZGB; HEGNAUER, N. 7 f. zu aArt. 270 ZGB), dessen Rechtfertigung sowohl im Interesse der Familie als auch in deren Rolle im Staat als Zelle der sozialen Ordnung zu sehen ist (BGE 69 I 141 E. 3 S. 142 mit Hinweisen). An diesem Prinzip haben die Revisionen des Kindesrechts von 1976/78 und des Eherechts von 1984/88 nichts geändert. Bundesrat und Parlament waren sich bewusst, dass das Familienbürgerrecht mit der Forderung nach Gleichbehandlung der Ehegatten nicht voll vereinbar ist (BBl 1974 II 1, S. 49 f. Ziffer 321.11, und BBl 1979 II 1191, S. 1245 ff. Ziffer 212.3) und dass durch das Festhalten an dieser Bürgerrechtseinheit wieder eine Differenz zwischen Mann und Frau geschaffen wurde, und zwar trotz des Zusatzes, wonach die Frau ihr Ledigenbürgerrecht nicht verliert (vgl. z.B. die Voten von StR Hänsenberger, Amtl.Bull. 1981 S. 72 und 1984 S. 128 sowie von NR Gerwig und NR Günter, Amtl.Bull. 1983 S. 641 f.). Die grundsätzliche Bestätigung des Konzepts eines einheitlichen Bürgerrechts für die Familie kann damit begründet werden, dass nicht nur die Interessen zweier gleichgestellter Ehepartner zu berücksichtigen waren, sondern auch jene der aus der Ehe hervorgegangenen Kinder (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 14 der Vorbem. vor Art. 159 ff. ZGB). Die fehlende Rechtsgleichheit hat aber auch zur Kritik Anlass gegeben (HEGNAUER, N. 98 f. zu Art. 271 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3.A. Bern 1993, S. 143 N. 14.31). Ihren heutigen Wortlaut haben Art. 161 und Art. 271 ZGB mit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes von 1990/92 erhalten. b) Im Unterschied zur Regelung des Bürgerrechtserwerbs im Zivilgesetzbuch hat der Gesetzgeber in den Revisionen des Bürgerrechtsgesetzes von 1984/85 und 1990/92 eine weitgehende Gleichstellung von Mutter und Vater bei der Vermittlung des Schweizer Bürgerrechts an die Kinder (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 4 Abs. 1 BüG) und die Gleichstellung von Frau und Mann in Bezug auf die bürgerrechtlichen Wirkungen der Ehe (vgl. Art. 26 ff. BüG) erreicht. Der bisher geltende Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie ist eingeschränkt, aber nicht völlig preisgegeben worden. Er zeigt sich noch darin, dass der Gesetzgeber nicht jeglichen Einfluss der Heirat auf die Staatsangehörigkeit beseitigt hat, sondern dem ausländischen Ehegatten einen Anspruch auf erleichterte Einbürgerung gewährt (SCHÄRER, Die neue Revision des Bürgerrechtsgesetzes, ZZW 58/1990 S. 197 ff., S. 198 und S. 200). Weitere Annäherungen an das traditionelle Prinzip des Familienbürgerrechts finden sich in den Bestimmungen über den Erwerb des Kantons- und Gemeindebürgerrechts des Kindes und des ausländischen Ehegatten (z.B. Art. 4 Abs. 2 bis 4 BüG; JÄGER, Die Teilrevision vom 23. März 1990 des BüG, ZZW 60/1992 S. 2 ff., S. 5 f.). c) Vorab die Entstehungsgeschichte macht deutlich, dass der klare und unzweideutige Wortlaut von Art. 161 und Art. 271 ZGB den wahren Sinn dieser Bürgerrechtsbestimmungen wiedergibt. Der Gesetzgeber ist sich darüber im Klaren gewesen, dass das von ihm geschaffene Recht die Gleichstellung von Frau und Mann nur teilweise verwirklicht und dass er den Verfassungsgrundsatz dem Prinzip der Einheit des Bürgerrechts in der Familie teilweise unterordnet. Der Vergleich mit den Bestimmungen des Bürgerrechtsgesetzes zeigt, dass selbst dort die Idee eines einheitlichen Familienbürgerrechts nicht völlig verschwunden ist. Eine Auslegung gegen den Wortlaut des Gesetzes verbietet sich unter diesen Umständen (BGE 124 III 266 E. 4 S. 268 mit Hinweisen); ausser Betracht fallen damit auch eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung (BGE 123 II 9 E. 2 S. 11 mit Hinweis). 5. Die Bürgerrechtsregelung in Art. 161 und Art. 271 ZGB ist für das Bundesgericht massgebend (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV; vgl. BGE 123 V 310 E. 6b/bb S. 322 mit Hinweisen, betreffend Anwendungsgebot, nicht aber Prüfungsverbot). Dass sie dem Verfassungsgrundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter widerspricht, zeigt die Entstehungsgeschichte (E. 4 hiervor) und ist vom Bundesgericht bereits früher festgestellt worden (BGE 116 II 657 E. 5 S. 665). Die durch Art. 161 ZGB bewirkte Ungleichheit findet sich zudem im Bericht des Bundesrates über das Rechtsetzungsprogramm «Gleiche Rechte für Mann und Frau» erwähnt (BBl 1986 I 1144, S. 1173 Ziffer 4.6.1). 6. Die Beschwerdeführer rügen mehrfache Diskriminierungen durch die Bürgerrechtsbestimmungen des Zivilgesetzbuches: Diskriminiert werde die Beschwerdeführerin 1 als mit einem Schweizer Bürger verheiratete Schweizer Bürgerin gegenüber einer mit einem Ausländer verheirateten und gegenüber einer nicht verheirateten Schweizer Bürgerin, weil diese ihr Kantons- und Gemeindebürgerrecht an ihre Kinder weitergeben könnten, diskriminiert werde der Beschwerdeführer 2 als mit einer Schweizer Bürgerin verheirateter Schweizer Bürger, weil er im Unterschied zu jener durch die Eheschliessung kein weiteres Kantons- und Gemeindebürgerrecht erhalte, und diskriminiert werde der Beschwerdeführer 3 als Sohn einer mit einem Schweizer Bürger verheirateten Schweizer Bürgerin, weil er im Gegensatz zum (unmündigen) Kind einer mit einem Ausländer verheirateten wie auch einer nicht verheirateten Schweizer Bürgerin das Kantons- und Gemeindebürgerrecht seiner Mutter nicht erhalte. a) Die Geltung des in Art. 14 EMRK enthaltenen Diskriminierungsverbots setzt die Anwendbarkeit einer andern Grundrechtsvorschrift der EMRK voraus (VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zürich 1993, § 32 N. 631 f. S. 377 f. mit Hinweis auf die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte), mag vereinzelt auch ein selbstständiges Diskriminierungsverbot und damit eine von andern Konventionsrechten und -freiheiten losgelöste Bedeutung von Art. 14 EMRK befürwortet werden (LAMBERT, Vers une évolution de l'interprétation de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme?, in: Revue trimestrielle des droits de l'homme 9/1998 S. 497 ff.). b) Art. 8 EMRK schützt ein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens vor Eingriffen durch staatliche Behörden. Dass dieser Anspruch einen Einfluss auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht ausübe, nachdem diesen Rechten heute weder für die Niederlassung noch für die Sozialhilfe Bedeutung zukomme, hat das Bundesgericht verneint (BGE 116 II 657 E. 5 S. 665). Diese Beurteilung steht in Übereinstimmung mit der Praxis der EMRK-Organe, wonach ein Anspruch auf Einbürgerung ausserhalb des Rechts auf Achtung des Privatlebens liegt und von Art. 8 EMRK nicht gewährleistet wird, unter Vorbehalt jener Fälle, wo das Privatleben und vor allem die Familieneinheit eine andere Interessenabwägung gebieten (statt vieler: WILDHABER/BREITENMOSER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Stand April 1992, N. 136 und N. 138 zu Art. 8 EMRK). Für eine abweichende Interessenabwägung bringen die Beschwerdeführer keine stichhaltigen Gründe vor, und solche sind mit Bezug auf den fraglichen Erwerb des Bürgerrechts in einem Kanton und einer Gemeinde - nicht etwa in der Schweiz - auch nicht ersichtlich. Das Zusammenleben der Beschwerdeführer als Familie und der Anspruch der Beschwerdeführer 2 und 3 auf Identität werden durch den Entscheid des Familienregisterhalters nicht beeinträchtigt. Wie einleitend dargelegt (E. 3 hiervor), geht es den Beschwerdeführern letztlich nicht um den Erwerb des Bürgerrechts der Stadtgemeinde und des Kantons Zug, über die hier in Anwendung von Bundesrecht einzig zu entscheiden ist, sondern um den Erwerb der Mitgliedschaft der Korporation Zug, was nicht dasselbe ist und worüber die zuständigen Korporationsorgane in Anwendung ihrer autonomen Satzung (noch) nicht entschieden haben; lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug als Voraussetzung für die Aufnahme in die Korporation Zug offenkundig nicht aus familienrechtlichen Gründen erworben sein muss und vielmehr ein Erwerb durch ordentliche Einbürgerung ausreicht. c) Was den Art. 5 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK (SR 0.101.07) angeht, der im Privatrecht den Ehegatten untereinander und in den Beziehungen zu ihren Kindern gleiche Rechte und Pflichten zusichert, ist diese Bestimmung gemäss Art. 7 des Protokolls ein Zusatzartikel der Konvention und kann infolgedessen Art. 8 EMRK weder ersetzen noch dessen Tragweite einschränken (Burghartz c. CH, in: PCourEDH série A No. 280-B, § 23 S. 28 mit Hinweis). Insoweit kann den Beschwerdeführern zugestimmt werden. d) Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 durch den Eheschluss das Bürgerrecht des Beschwerdeführers 2 erwerben konnte, dieser aber nicht ihr Bürgerrecht, erblicken die Beschwerdeführer eine Diskriminierung und rügen die Verletzung von Art. 12 i.V.m. Art. 14 EMRK. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Geltung des Diskriminierungsverbots die Anwendbarkeit einer Grundrechtsvorschrift der EMRK voraussetzt (E. 6a hiervor). Ein Zusammenhang zwischen dem Bürgerrecht und Art. 12 EMRK, welcher das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen, schützt, ist aber sowenig zu sehen als ein solcher zwischen Art. 12 EMRK und der Behandlung von Ehegatten im Steuerrecht (Urteil des Bundesgerichts vom 10. März 1989, E. 4b, in: ASA 59-1990/91 S. 485 ff. und auszugsweise in: SJIR 1990 S. 263 f. Ziffer 12.1). Die Beschwerdeführer machen auch nicht geltend, dass die Garantie des Rechts, zu heiraten und eine Familie zu gründen, durch die behauptete Diskriminierung ausgehöhlt würde. Die Rüge erweist sich als unbegründet. e) Zusammenfassend fällt die Bürgerrechtsregelung des Zivilgesetzbuches nicht in den Schutzbereich des Konventionsrechts. Ob und wie dieses jene überhaupt zu «korrigieren» vermöchte, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. In einem kürzlich ergangenen Entscheid wird zwar der Primat des Völkerrechts hervorgehoben und von der bisherigen Praxis, die eine Überprüfung des hier später erlassenen Landesrechts auf seine Konformität mit dem früher eingegangenen Staatsvertrag ausgeschlossen hätte, offenbar abgerückt, doch hat der Entscheid eine in den Geltungsbereich des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) fallende Angelegenheit betroffen, dessen Art. 1 Abs. 1 internationale Vereinbarungen gegenüber Gesetzesrecht ohnehin ausdrücklich vorbehält (BGE 122 II 485 Nr. 59). Insofern blosses «obiter dictum», ist die Erwähnung des Völkerrechtsvorrangs dennoch nicht völlig bedeutungslos, sondern zeigt an, wie das Bundesgericht den Konflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst zu lösen gewillt sein könnte, wenn er denn einmal einträte (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 538 zu Art. 1 ZGB). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.	de	Art. 161 CC e art. 271 CC; costituzionalità e conformità alla CEDU dell'acquisto della cittadinanza per matrimonio e per filiazione secondo il Codice civile. In materia di stato civile il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile (consid. 2). Le disposizioni del Codice civile sull'acquisto della cittadinanza per matrimonio e per discendenza contraddicono il principio dell'uguaglianza fra uomo e donna (consid. 3 e 4), ma sono nondimeno vincolanti per le autorità amministrative e per i tribunali (consid. 5). L'acquisto della cittadinanza cantonale e comunale non ricade nell'ambito di tutela del diritto al rispetto della vita privata e familiare né in quello della libertà di matrimonio, cosicché non può essere invocato con successo il divieto di discriminazione della CEDU (consid. 6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,601	125 III 219	125 III 219 Sachverhalt ab Seite 219 Am 5. Oktober 1989 verpachtete X. seinen Landwirtschaftsbetrieb an seinen Sohn Y. (Beklagter). Der Vertrag sah eine Dauer von neun Jahren vor und sollte unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr frühestens auf den 30. April 1998 kündbar sein; andernfalls sollte sich die Pacht um 6 Jahre verlängern. Am 17. Juli 1995 verstarb X. und hinterliess eine Ehefrau sowie elf Kinder, darunter den Beklagten. Dessen Mutter und Geschwister (Kläger) kündigten den Pachtvertrag mit Schreiben vom 14. März 1997 auf den 30. April 1998. Der Beklagte erachtete die Kündigung als ungültig. Ein diesbezügliches Gesuch der Kläger um Bestellung eines Erbenvertreters wurde vom Einzelrichter des Bezirks Uster am 28. April 1997 abgewiesen. Darauf verlangten die Kläger vor Mietgericht Uster, die Gültigkeit der Kündigung festzustellen. Die Klage wurde am 7. August 1998 abgewiesen. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Dezember 1998. Das Bundesgericht weist die von den Klägern dagegen erhobene eidgenössische Berufung ab, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte die Kündigung des Pachtvertrags nur gültig ausgesprochen werden können, wenn ihr alle Erben zugestimmt hätten. Sie vertritt die Ansicht, vom Einstimmigkeitsprinzip könne unter den gegebenen Umständen nicht abgewichen werden; allenfalls hätte um die Bestellung eines Erbenvertreters nachgesucht werden müssen. Die Kläger halten diese Betrachtungsweise für bundesrechtswidrig. Zur Begründung führen sie an, die Vorinstanz hätte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf dem Einstimmigkeitserfordernis beharren dürfen, da alle Erben in die Kündigung einbezogen gewesen seien: die einen elf hätten gekündigt, dem einzelnen anderen sei gekündigt worden. Abgesehen davon sei ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters gestellt, vom Einzelrichter des Bezirks Meilen jedoch abgewiesen worden. a) Nach Art. 602 Abs. 1 ZGB verfügen mehrere, eine Erbengemeinschaft bildende Erben als Gesamteigentümer des Nachlasses unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Deshalb können einzelne Erben für den Nachlass grundsätzlich nicht handeln. Dies ist in der Regel nur allen gemeinsam oder an deren Stelle einem Erbenvertreter (Art. 602 Abs. 3 ZGB), Willensvollstrecker (Art. 518 ZGB) oder Erbschaftsverwalter (Art. 554 ZGB) möglich. Nach der Rechtsprechung kann davon bloss in dringlichen Fällen eine Ausnahme gemacht werden. Ausserdem wird vorausgesetzt, dass Erben, die sich nicht auf die Zustimmung ihrer Miterben stützen können, im Namen aller bzw. der Erbengemeinschaft handeln (BGE 93 II 11 E. 2b S. 14; BGE 73 II 16 2 E. 5 S. 170; BGE 58 II 195 E. 2 S. 199 f.). b) Wenn die Wahrung von rechtlich geschützten Interessen nicht gegenüber einem Dritten, sondern gegenüber einem einzelnen Erben in Frage steht, hat die Rechtsprechung indes das Einstimmigkeits-prinzip gelockert. Bereits in BGE 54 II 243 führte das Bundesgericht aus: «Wenn von der aus drei Erben bestehenden Erbengemeinschaft zwei gegen den dritten Miterben einen Feststellungs- oder Leistungsanspruch geltend machen, besteht nicht der geringste Grund dafür, dass sie nicht sollten von sich aus vorgehen dürfen. Die Dazwischenkunft eines Erbenvertreters ist in einem solchen Falle unnötig und daher nicht gerechtfertigt, da ja alle Erben Partei sind und als solche sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinander setzen können». Später wurde diese Betrachtungsweise bestätigt und insoweit verdeutlicht, als ein Bezug zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen Miterben verlangt wurde. So befand das Bundesgericht in BGE 74 II 215 (E. 2 S. 217), dass die (gerichtliche) Anfechtung eines zwischen Miterben abgeschlossenen Vertrages nicht wie eine gewöhnliche Verfügung über Erbschaftsgegenstände vom Prinzip der Einstimmigkeit beherrscht sei. In den Prozess müssten indes sämtliche am Vertrage Beteiligten einbezogen werden, sei es auf Seiten der Kläger oder der Beklagten (vgl. auch BGE 109 II 400 E. 2 S. 403). c) Werden dagegen Rechtsgeschäfte zwischen der Erbengemeinschaft und einem einzelnen Erben abgeschlossen, erscheint eine Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip nicht gerechtfertigt. Der einzelne Erbe, der ein zum Nachlass gehöriges Objekt mietet oder kauft, beteiligt sich daran einerseits als Mitglied der Erbengemeinschaft, anderseits als Einzelperson (vgl. BGE 101 II 36). Der Erbe, der ein Nachlassgrundstück kauft, figuriert als Käufer wie auch als Gesamtverkäufer (PAUL PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 659). Versagt ein Erbe die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft über ein Nachlassobjekt, ist gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB ein Erbenvertreter zu bestellen, der eine sachentsprechende Entscheidung zu treffen hat (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 602 OR). d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die der Erbengemeinschaft zustehenden Rechte aus dem vom Erblasser mit einem Erben abgeschlossenen Pachtverhältnis nur entweder durch alle Erben gemeinsam oder einen Erbenvertreter, Willensvollstrecker bzw. Erbschaftsverwalter ausgeübt werden können. Dies gilt namentlich für die Kündigung. Dabei ist zu beachten, dass diese den Interessen des Pächters bzw. Miterben diametral zuwiderlaufen kann. Darauf ist von einem neutralen Erbenvertreter Rücksicht zu nehmen. Er wird dem Pächter das vor dem Erbgang genutzte Pachtobjekt nicht ohne weiteres entziehen können (vgl. TUOR, Berner Kommentar, Bern 1952, N. 13 zu Art. 518 ZGB), soweit mit dessen Nutzung nicht eine Gefährdung von Interessen des Nachlasses, beispielsweise in der Form einer Entwertung verbunden ist. Anderseits steht ausser Zweifel, dass der Erbenvertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen der Erbschaft gegenüber einem Miterben, gegebenenfalls auch zur Kündigung des Pachtverhältnisses nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sein kann (WALTER SCHICKER, Die Rechtsstellung des nach Art. 602/III ZGB für eine Erbengemeinschaft ernannten Vertreters, Diss. Zürich 1951, S. 60 ff.). Dieser Interessenberücksich-tigung durch den Erbenvertreter ginge der ein Nachlassobjekt pachtende Miterbe verlustig, wenn ihm die Übrigen ohne weiteres kündigen könnten. Die Rüge der Kläger erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegründet und die Vorinstanz hat zu Recht auf dem Einstimmigkeitserfordernis bestanden. Ebenso wenig verfängt der Einwand, im angefochtenen Urteil sei übersehen worden, dass ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters gestellt, jedoch abgewiesen worden sei. Nachdem die Kläger das Gesuch im Hinblick auf die durch den Erbenvertreter spätestens bis Ende April 1997 zu erklärende Kündigung erst am 17. April 1997 gestellt hatten und demzufolge auch bei erfolgreicher Anfechtung des negativen Entscheides des Einzelrichters des Bezirks Meilen vom 28. April 1997 nicht mehr rechtzeitig hätten kündigen können, bleibt für diesen Vorwurf ohnehin kein Raum. Angesichts dessen braucht auf die übrigen Vorbringen der Kläger nicht weiter eingegangen zu werden.	de	Erbrecht; Ausübung von Gestaltungsrechten durch die Erbengemeinschaft (Art. 602 ZGB). Ein Erbe ist Pächter eines Nachlassobjekts: Können sämtliche Miterben den Pachtvertrag ohne weiteres gegen seinen Willen kündigen oder muss um die Bestellung eines Erbenvertreters nachgesucht werden?	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,602	125 III 219	125 III 219 Sachverhalt ab Seite 219 Am 5. Oktober 1989 verpachtete X. seinen Landwirtschaftsbetrieb an seinen Sohn Y. (Beklagter). Der Vertrag sah eine Dauer von neun Jahren vor und sollte unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr frühestens auf den 30. April 1998 kündbar sein; andernfalls sollte sich die Pacht um 6 Jahre verlängern. Am 17. Juli 1995 verstarb X. und hinterliess eine Ehefrau sowie elf Kinder, darunter den Beklagten. Dessen Mutter und Geschwister (Kläger) kündigten den Pachtvertrag mit Schreiben vom 14. März 1997 auf den 30. April 1998. Der Beklagte erachtete die Kündigung als ungültig. Ein diesbezügliches Gesuch der Kläger um Bestellung eines Erbenvertreters wurde vom Einzelrichter des Bezirks Uster am 28. April 1997 abgewiesen. Darauf verlangten die Kläger vor Mietgericht Uster, die Gültigkeit der Kündigung festzustellen. Die Klage wurde am 7. August 1998 abgewiesen. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Dezember 1998. Das Bundesgericht weist die von den Klägern dagegen erhobene eidgenössische Berufung ab, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte die Kündigung des Pachtvertrags nur gültig ausgesprochen werden können, wenn ihr alle Erben zugestimmt hätten. Sie vertritt die Ansicht, vom Einstimmigkeitsprinzip könne unter den gegebenen Umständen nicht abgewichen werden; allenfalls hätte um die Bestellung eines Erbenvertreters nachgesucht werden müssen. Die Kläger halten diese Betrachtungsweise für bundesrechtswidrig. Zur Begründung führen sie an, die Vorinstanz hätte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf dem Einstimmigkeitserfordernis beharren dürfen, da alle Erben in die Kündigung einbezogen gewesen seien: die einen elf hätten gekündigt, dem einzelnen anderen sei gekündigt worden. Abgesehen davon sei ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters gestellt, vom Einzelrichter des Bezirks Meilen jedoch abgewiesen worden. a) Nach Art. 602 Abs. 1 ZGB verfügen mehrere, eine Erbengemeinschaft bildende Erben als Gesamteigentümer des Nachlasses unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Deshalb können einzelne Erben für den Nachlass grundsätzlich nicht handeln. Dies ist in der Regel nur allen gemeinsam oder an deren Stelle einem Erbenvertreter (Art. 602 Abs. 3 ZGB), Willensvollstrecker (Art. 518 ZGB) oder Erbschaftsverwalter (Art. 554 ZGB) möglich. Nach der Rechtsprechung kann davon bloss in dringlichen Fällen eine Ausnahme gemacht werden. Ausserdem wird vorausgesetzt, dass Erben, die sich nicht auf die Zustimmung ihrer Miterben stützen können, im Namen aller bzw. der Erbengemeinschaft handeln (BGE 93 II 11 E. 2b S. 14; BGE 73 II 16 2 E. 5 S. 170; BGE 58 II 195 E. 2 S. 199 f.). b) Wenn die Wahrung von rechtlich geschützten Interessen nicht gegenüber einem Dritten, sondern gegenüber einem einzelnen Erben in Frage steht, hat die Rechtsprechung indes das Einstimmigkeits-prinzip gelockert. Bereits in BGE 54 II 243 führte das Bundesgericht aus: «Wenn von der aus drei Erben bestehenden Erbengemeinschaft zwei gegen den dritten Miterben einen Feststellungs- oder Leistungsanspruch geltend machen, besteht nicht der geringste Grund dafür, dass sie nicht sollten von sich aus vorgehen dürfen. Die Dazwischenkunft eines Erbenvertreters ist in einem solchen Falle unnötig und daher nicht gerechtfertigt, da ja alle Erben Partei sind und als solche sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinander setzen können». Später wurde diese Betrachtungsweise bestätigt und insoweit verdeutlicht, als ein Bezug zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen Miterben verlangt wurde. So befand das Bundesgericht in BGE 74 II 215 (E. 2 S. 217), dass die (gerichtliche) Anfechtung eines zwischen Miterben abgeschlossenen Vertrages nicht wie eine gewöhnliche Verfügung über Erbschaftsgegenstände vom Prinzip der Einstimmigkeit beherrscht sei. In den Prozess müssten indes sämtliche am Vertrage Beteiligten einbezogen werden, sei es auf Seiten der Kläger oder der Beklagten (vgl. auch BGE 109 II 400 E. 2 S. 403). c) Werden dagegen Rechtsgeschäfte zwischen der Erbengemeinschaft und einem einzelnen Erben abgeschlossen, erscheint eine Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip nicht gerechtfertigt. Der einzelne Erbe, der ein zum Nachlass gehöriges Objekt mietet oder kauft, beteiligt sich daran einerseits als Mitglied der Erbengemeinschaft, anderseits als Einzelperson (vgl. BGE 101 II 36). Der Erbe, der ein Nachlassgrundstück kauft, figuriert als Käufer wie auch als Gesamtverkäufer (PAUL PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 659). Versagt ein Erbe die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft über ein Nachlassobjekt, ist gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB ein Erbenvertreter zu bestellen, der eine sachentsprechende Entscheidung zu treffen hat (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 602 OR). d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die der Erbengemeinschaft zustehenden Rechte aus dem vom Erblasser mit einem Erben abgeschlossenen Pachtverhältnis nur entweder durch alle Erben gemeinsam oder einen Erbenvertreter, Willensvollstrecker bzw. Erbschaftsverwalter ausgeübt werden können. Dies gilt namentlich für die Kündigung. Dabei ist zu beachten, dass diese den Interessen des Pächters bzw. Miterben diametral zuwiderlaufen kann. Darauf ist von einem neutralen Erbenvertreter Rücksicht zu nehmen. Er wird dem Pächter das vor dem Erbgang genutzte Pachtobjekt nicht ohne weiteres entziehen können (vgl. TUOR, Berner Kommentar, Bern 1952, N. 13 zu Art. 518 ZGB), soweit mit dessen Nutzung nicht eine Gefährdung von Interessen des Nachlasses, beispielsweise in der Form einer Entwertung verbunden ist. Anderseits steht ausser Zweifel, dass der Erbenvertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen der Erbschaft gegenüber einem Miterben, gegebenenfalls auch zur Kündigung des Pachtverhältnisses nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sein kann (WALTER SCHICKER, Die Rechtsstellung des nach Art. 602/III ZGB für eine Erbengemeinschaft ernannten Vertreters, Diss. Zürich 1951, S. 60 ff.). Dieser Interessenberücksich-tigung durch den Erbenvertreter ginge der ein Nachlassobjekt pachtende Miterbe verlustig, wenn ihm die Übrigen ohne weiteres kündigen könnten. Die Rüge der Kläger erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegründet und die Vorinstanz hat zu Recht auf dem Einstimmigkeitserfordernis bestanden. Ebenso wenig verfängt der Einwand, im angefochtenen Urteil sei übersehen worden, dass ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters gestellt, jedoch abgewiesen worden sei. Nachdem die Kläger das Gesuch im Hinblick auf die durch den Erbenvertreter spätestens bis Ende April 1997 zu erklärende Kündigung erst am 17. April 1997 gestellt hatten und demzufolge auch bei erfolgreicher Anfechtung des negativen Entscheides des Einzelrichters des Bezirks Meilen vom 28. April 1997 nicht mehr rechtzeitig hätten kündigen können, bleibt für diesen Vorwurf ohnehin kein Raum. Angesichts dessen braucht auf die übrigen Vorbringen der Kläger nicht weiter eingegangen zu werden.	de	Droit successoral; exercice de droits formateurs par la communauté héréditaire (art. 602 CC). Un héritier est fermier d'un objet de la succession: l'ensemble des cohéritiers peut-il sans autre résilier le bail à ferme contre sa volonté ou doit-il requérir la désignation d'un représentant des héritiers?	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,603	125 III 219	125 III 219 Sachverhalt ab Seite 219 Am 5. Oktober 1989 verpachtete X. seinen Landwirtschaftsbetrieb an seinen Sohn Y. (Beklagter). Der Vertrag sah eine Dauer von neun Jahren vor und sollte unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr frühestens auf den 30. April 1998 kündbar sein; andernfalls sollte sich die Pacht um 6 Jahre verlängern. Am 17. Juli 1995 verstarb X. und hinterliess eine Ehefrau sowie elf Kinder, darunter den Beklagten. Dessen Mutter und Geschwister (Kläger) kündigten den Pachtvertrag mit Schreiben vom 14. März 1997 auf den 30. April 1998. Der Beklagte erachtete die Kündigung als ungültig. Ein diesbezügliches Gesuch der Kläger um Bestellung eines Erbenvertreters wurde vom Einzelrichter des Bezirks Uster am 28. April 1997 abgewiesen. Darauf verlangten die Kläger vor Mietgericht Uster, die Gültigkeit der Kündigung festzustellen. Die Klage wurde am 7. August 1998 abgewiesen. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Dezember 1998. Das Bundesgericht weist die von den Klägern dagegen erhobene eidgenössische Berufung ab, Erwägungen aus folgenden Erwägungen: 1. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte die Kündigung des Pachtvertrags nur gültig ausgesprochen werden können, wenn ihr alle Erben zugestimmt hätten. Sie vertritt die Ansicht, vom Einstimmigkeitsprinzip könne unter den gegebenen Umständen nicht abgewichen werden; allenfalls hätte um die Bestellung eines Erbenvertreters nachgesucht werden müssen. Die Kläger halten diese Betrachtungsweise für bundesrechtswidrig. Zur Begründung führen sie an, die Vorinstanz hätte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf dem Einstimmigkeitserfordernis beharren dürfen, da alle Erben in die Kündigung einbezogen gewesen seien: die einen elf hätten gekündigt, dem einzelnen anderen sei gekündigt worden. Abgesehen davon sei ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters gestellt, vom Einzelrichter des Bezirks Meilen jedoch abgewiesen worden. a) Nach Art. 602 Abs. 1 ZGB verfügen mehrere, eine Erbengemeinschaft bildende Erben als Gesamteigentümer des Nachlasses unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Deshalb können einzelne Erben für den Nachlass grundsätzlich nicht handeln. Dies ist in der Regel nur allen gemeinsam oder an deren Stelle einem Erbenvertreter (Art. 602 Abs. 3 ZGB), Willensvollstrecker (Art. 518 ZGB) oder Erbschaftsverwalter (Art. 554 ZGB) möglich. Nach der Rechtsprechung kann davon bloss in dringlichen Fällen eine Ausnahme gemacht werden. Ausserdem wird vorausgesetzt, dass Erben, die sich nicht auf die Zustimmung ihrer Miterben stützen können, im Namen aller bzw. der Erbengemeinschaft handeln (BGE 93 II 11 E. 2b S. 14; BGE 73 II 16 2 E. 5 S. 170; BGE 58 II 195 E. 2 S. 199 f.). b) Wenn die Wahrung von rechtlich geschützten Interessen nicht gegenüber einem Dritten, sondern gegenüber einem einzelnen Erben in Frage steht, hat die Rechtsprechung indes das Einstimmigkeits-prinzip gelockert. Bereits in BGE 54 II 243 führte das Bundesgericht aus: «Wenn von der aus drei Erben bestehenden Erbengemeinschaft zwei gegen den dritten Miterben einen Feststellungs- oder Leistungsanspruch geltend machen, besteht nicht der geringste Grund dafür, dass sie nicht sollten von sich aus vorgehen dürfen. Die Dazwischenkunft eines Erbenvertreters ist in einem solchen Falle unnötig und daher nicht gerechtfertigt, da ja alle Erben Partei sind und als solche sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinander setzen können». Später wurde diese Betrachtungsweise bestätigt und insoweit verdeutlicht, als ein Bezug zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen Miterben verlangt wurde. So befand das Bundesgericht in BGE 74 II 215 (E. 2 S. 217), dass die (gerichtliche) Anfechtung eines zwischen Miterben abgeschlossenen Vertrages nicht wie eine gewöhnliche Verfügung über Erbschaftsgegenstände vom Prinzip der Einstimmigkeit beherrscht sei. In den Prozess müssten indes sämtliche am Vertrage Beteiligten einbezogen werden, sei es auf Seiten der Kläger oder der Beklagten (vgl. auch BGE 109 II 400 E. 2 S. 403). c) Werden dagegen Rechtsgeschäfte zwischen der Erbengemeinschaft und einem einzelnen Erben abgeschlossen, erscheint eine Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip nicht gerechtfertigt. Der einzelne Erbe, der ein zum Nachlass gehöriges Objekt mietet oder kauft, beteiligt sich daran einerseits als Mitglied der Erbengemeinschaft, anderseits als Einzelperson (vgl. BGE 101 II 36). Der Erbe, der ein Nachlassgrundstück kauft, figuriert als Käufer wie auch als Gesamtverkäufer (PAUL PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 659). Versagt ein Erbe die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft über ein Nachlassobjekt, ist gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB ein Erbenvertreter zu bestellen, der eine sachentsprechende Entscheidung zu treffen hat (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 602 OR). d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die der Erbengemeinschaft zustehenden Rechte aus dem vom Erblasser mit einem Erben abgeschlossenen Pachtverhältnis nur entweder durch alle Erben gemeinsam oder einen Erbenvertreter, Willensvollstrecker bzw. Erbschaftsverwalter ausgeübt werden können. Dies gilt namentlich für die Kündigung. Dabei ist zu beachten, dass diese den Interessen des Pächters bzw. Miterben diametral zuwiderlaufen kann. Darauf ist von einem neutralen Erbenvertreter Rücksicht zu nehmen. Er wird dem Pächter das vor dem Erbgang genutzte Pachtobjekt nicht ohne weiteres entziehen können (vgl. TUOR, Berner Kommentar, Bern 1952, N. 13 zu Art. 518 ZGB), soweit mit dessen Nutzung nicht eine Gefährdung von Interessen des Nachlasses, beispielsweise in der Form einer Entwertung verbunden ist. Anderseits steht ausser Zweifel, dass der Erbenvertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen der Erbschaft gegenüber einem Miterben, gegebenenfalls auch zur Kündigung des Pachtverhältnisses nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sein kann (WALTER SCHICKER, Die Rechtsstellung des nach Art. 602/III ZGB für eine Erbengemeinschaft ernannten Vertreters, Diss. Zürich 1951, S. 60 ff.). Dieser Interessenberücksich-tigung durch den Erbenvertreter ginge der ein Nachlassobjekt pachtende Miterbe verlustig, wenn ihm die Übrigen ohne weiteres kündigen könnten. Die Rüge der Kläger erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegründet und die Vorinstanz hat zu Recht auf dem Einstimmigkeitserfordernis bestanden. Ebenso wenig verfängt der Einwand, im angefochtenen Urteil sei übersehen worden, dass ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters gestellt, jedoch abgewiesen worden sei. Nachdem die Kläger das Gesuch im Hinblick auf die durch den Erbenvertreter spätestens bis Ende April 1997 zu erklärende Kündigung erst am 17. April 1997 gestellt hatten und demzufolge auch bei erfolgreicher Anfechtung des negativen Entscheides des Einzelrichters des Bezirks Meilen vom 28. April 1997 nicht mehr rechtzeitig hätten kündigen können, bleibt für diesen Vorwurf ohnehin kein Raum. Angesichts dessen braucht auf die übrigen Vorbringen der Kläger nicht weiter eingegangen zu werden.	de	Diritto successorio; esercizio di diritti formatori da parte della comunione ereditaria (art. 602 CC). Un erede è affittuario di un oggetto della successione: l'insieme dei coeredi può rescindere il contratto d'affitto contro la sua volontà oppure dev'essere richiesta la designazione di un rappresentante degli eredi?	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,604	125 III 223	125 III 223 Sachverhalt ab Seite 223 W. a confié les travaux d'architecte relatifs à l'immeuble qu'il faisait construire à B., ainsi qu'au bureau technique I., et les travaux d'ingénieur à la société G. Cette dernière a été chargée d'étudier le problème des fondations de l'immeuble projeté. La construction des sous-sols s'est achevée le 5 mars 1987. Lorsque l'étanchéité des murs et du sol a été testée, de nombreuses venues d'eau se sont manifestées. Les problèmes d'étanchéité ont nécessité des travaux de correction, des mesures d'assainissement et un réaménagement partiel de l'utilisation du deuxième sous-sol. Finalement, la perte totale subie par W. en raison de ces défauts a été fixée à 990'662 fr. W. a intenté une action en paiement à l'encontre de G. Le Tribunal cantonal valaisan a notamment condamné G. à payer à W. une partie du dommage, imputant à ce dernier la faute de l'architecte. G. recourt en réforme au Tribunal fédéral. W. forme un recours joint. Erwägungen Extrait des considérants: 6. Dans son recours joint, le demandeur invoque une violation des art. 44, 101 et 403 CO. Il reproche en substance à la cour cantonale de lui avoir imputé la faute de son architecte en retranchant 25% de certains postes du dommage. a) L'art. 403 CO, qui institue à son alinéa 2 une solidarité entre mandataires lorsque plusieurs personnes ont accepté conjointement un mandat, exige en premier lieu que le contenu des mandats soit identique (Fellmann, Commentaire bernois, art. 403 CO no 18 et les références citées; Weber, Commentaire bâlois, art. 403 CO no 2). En l'espèce, le demandeur a d'une part confié à B. et à I. les travaux d'architecture relatifs à la construction du bâtiment. D'autre part, il a chargé la défenderesse de s'occuper des tâches d'ingénieur, en particulier s'agissant des fondations de l'immeuble. Les deux contrats distincts qui ont été conclus parallèlement par le maître de l'ouvrage portent donc sur des aspects différents de la construction. Leur contenu n'étant pas identique, il est inutile d'examiner si les autres conditions de l'art. 403 al. 2 CO sont réalisées, cette disposition n'étant de toute façon pas applicable. b) La jurisprudence considère que l'architecte qui établit des plans, se charge de l'adjudication des travaux et de leur surveillance doit être considéré, par rapport à l'entrepreneur, comme un auxiliaire du maître de l'ouvrage au sens de l'art. 101 CO (ATF 119 II 127 consid. 4a; ATF 95 II 43 consid. 4c p. 53). La faute de l'architecte peut ainsi être imputée au maître de l'ouvrage qui actionne l'entrepreneur en responsabilité (art. 44 al. 1 CO). En revanche, l'entrepreneur n'est pas un auxiliaire du maître de l'ouvrage dans ses rapports avec l'architecte (Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag in Le droit de l'architecte, 3e éd. Fribourg 1995, § 5 no 690). La jurisprudence justifie de traiter l'architecte agissant dans le cadre d'un contrat global comme un auxiliaire du maître de l'ouvrage, parce qu'il apparaît comme le seul représentant qualifié de ce dernier pour les entrepreneurs; il ne fait donc aucun doute que son comportement engage le maître à l'égard de ceux-ci (ATF 95 II 43 consid. 4c p. 53). On peut en déduire que l'élément déterminant pour savoir si une personne a agi comme auxiliaire du maître réside davantage dans le contenu des obligations qu'elle a violées que dans sa fonction. Pour que l'on puisse imputer au maître les fautes de cette personne, il faut qu'elle ait commis un manquement dans l'exercice d'obligations appartenant au maître. Par exemple, lorsque l'architecte ou l'ingénieur a surveillé de façon insuffisante le travail de l'entrepreneur, il n'apparaît pas comme un auxiliaire du maître car, sauf accord particulier, la personne qui a commandé l'ouvrage n'est pas tenue de faire surveiller l'entrepreneur (SCHUMACHER, op.cit., § 5 no 695). c) Dans le cas d'espèce, il n'y a pas concours de responsabilités entre un directeur des travaux et un entrepreneur, mais entre un architecte et un ingénieur, soit deux personnes assumant en principe le même genre de tâches dans des domaines différents. Il s'agit donc d'examiner, en fonction des principes qui viennent d'être posés, si l'architecte ou l'ingénieur peut également apparaître comme l'auxiliaire du maître à l'égard de l'autre. Lorsque chacun de ces professionnels est chargé de diriger les travaux dans son propre domaine de compétence, aucun d'eux ne peut apparaître comme auxiliaire du maître par rapport à l'autre. La faute de l'un ne peut donc en principe pas être imputée au maître de l'ouvrage en application de l'art. 44 al. 1 CO. En revanche, si le maître confie à l'architecte des prérogatives qui lui appartiennent dans ses relations avec l'ingénieur, par exemple le soin de diriger et d'informer celui-ci, l'architecte pourra alors être considéré comme l'auxiliaire du maître dans l'accomplissement de cette tâche. Ainsi, dans ce cas de figure, si l'architecte donne de faux renseignements concernant le déroulement des travaux à l'ingénieur, la faute de celui-là pourra être imputée au maître dans le cadre d'une action en responsabilité dirigée contre l'ingénieur (cf. SCHUMACHER, op.cit., § 5 no 709). De même, si deux ingénieurs interviennent et que l'un d'eux est expressément chargé par le maître de l'ouvrage de surveiller et de contrôler le travail de l'autre ingénieur, le premier apparaîtra comme l'auxiliaire du maître à l'égard du second (URS HESS-ODONI, Rechtsfragen beim Einsatz von Prüfingenieuren, DC 1/95 p. 3). Le jugement attaqué constate que le demandeur a fait appel à un architecte pour les travaux d'architecture et s'est adressé à la défenderesse en tant qu'ingénieur pour qu'elle se charge des aspects liés aux fondations de l'immeuble. Tant l'architecte que l'ingénieur ont effectué la surveillance des travaux dans le cadre de leur propre compétence. Mais il n'est nulle part indiqué que le demandeur aurait confié à l'architecte des prérogatives lui permettant d'intervenir dans la sphère d'activité de l'ingénieur. On se trouve donc dans l'hypothèse où ces deux spécialistes sont intervenus simultanément, mais de façon indépendante l'un vis-à-vis de l'autre. Conformément aux principes précités, l'architecte ne peut donc être considéré comme l'auxiliaire du maître par rapport à l'ingénieur. La cour cantonale ne pouvait ainsi, sans violer le droit fédéral, imputer au maître la faute de l'architecte en application de l'art. 44 al. 1 CO. Le demandeur a ainsi droit à la réparation de l'entier du dommage retenu par la cour cantonale.	fr	Haftungskonkurrenz zwischen Architekt und Ingenieur; Hilfsperson des Bauherrn. Im Falle von Haftungskonkurrenz zwischen einem Architekten und einem Ingenieur kann der Erstere gegenüber dem Zweiten nur dann als Hilfs- person des Bauherrn gelten, wenn ihm Befugnisse des Bauherrn aus dessen Verhältnis zum Ingenieur übertragen worden sind, beispielsweise die Funktion, Weisungen und Auskünfte zu erteilen (E. 6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,605	125 III 223	125 III 223 Sachverhalt ab Seite 223 W. a confié les travaux d'architecte relatifs à l'immeuble qu'il faisait construire à B., ainsi qu'au bureau technique I., et les travaux d'ingénieur à la société G. Cette dernière a été chargée d'étudier le problème des fondations de l'immeuble projeté. La construction des sous-sols s'est achevée le 5 mars 1987. Lorsque l'étanchéité des murs et du sol a été testée, de nombreuses venues d'eau se sont manifestées. Les problèmes d'étanchéité ont nécessité des travaux de correction, des mesures d'assainissement et un réaménagement partiel de l'utilisation du deuxième sous-sol. Finalement, la perte totale subie par W. en raison de ces défauts a été fixée à 990'662 fr. W. a intenté une action en paiement à l'encontre de G. Le Tribunal cantonal valaisan a notamment condamné G. à payer à W. une partie du dommage, imputant à ce dernier la faute de l'architecte. G. recourt en réforme au Tribunal fédéral. W. forme un recours joint. Erwägungen Extrait des considérants: 6. Dans son recours joint, le demandeur invoque une violation des art. 44, 101 et 403 CO. Il reproche en substance à la cour cantonale de lui avoir imputé la faute de son architecte en retranchant 25% de certains postes du dommage. a) L'art. 403 CO, qui institue à son alinéa 2 une solidarité entre mandataires lorsque plusieurs personnes ont accepté conjointement un mandat, exige en premier lieu que le contenu des mandats soit identique (Fellmann, Commentaire bernois, art. 403 CO no 18 et les références citées; Weber, Commentaire bâlois, art. 403 CO no 2). En l'espèce, le demandeur a d'une part confié à B. et à I. les travaux d'architecture relatifs à la construction du bâtiment. D'autre part, il a chargé la défenderesse de s'occuper des tâches d'ingénieur, en particulier s'agissant des fondations de l'immeuble. Les deux contrats distincts qui ont été conclus parallèlement par le maître de l'ouvrage portent donc sur des aspects différents de la construction. Leur contenu n'étant pas identique, il est inutile d'examiner si les autres conditions de l'art. 403 al. 2 CO sont réalisées, cette disposition n'étant de toute façon pas applicable. b) La jurisprudence considère que l'architecte qui établit des plans, se charge de l'adjudication des travaux et de leur surveillance doit être considéré, par rapport à l'entrepreneur, comme un auxiliaire du maître de l'ouvrage au sens de l'art. 101 CO (ATF 119 II 127 consid. 4a; ATF 95 II 43 consid. 4c p. 53). La faute de l'architecte peut ainsi être imputée au maître de l'ouvrage qui actionne l'entrepreneur en responsabilité (art. 44 al. 1 CO). En revanche, l'entrepreneur n'est pas un auxiliaire du maître de l'ouvrage dans ses rapports avec l'architecte (Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag in Le droit de l'architecte, 3e éd. Fribourg 1995, § 5 no 690). La jurisprudence justifie de traiter l'architecte agissant dans le cadre d'un contrat global comme un auxiliaire du maître de l'ouvrage, parce qu'il apparaît comme le seul représentant qualifié de ce dernier pour les entrepreneurs; il ne fait donc aucun doute que son comportement engage le maître à l'égard de ceux-ci (ATF 95 II 43 consid. 4c p. 53). On peut en déduire que l'élément déterminant pour savoir si une personne a agi comme auxiliaire du maître réside davantage dans le contenu des obligations qu'elle a violées que dans sa fonction. Pour que l'on puisse imputer au maître les fautes de cette personne, il faut qu'elle ait commis un manquement dans l'exercice d'obligations appartenant au maître. Par exemple, lorsque l'architecte ou l'ingénieur a surveillé de façon insuffisante le travail de l'entrepreneur, il n'apparaît pas comme un auxiliaire du maître car, sauf accord particulier, la personne qui a commandé l'ouvrage n'est pas tenue de faire surveiller l'entrepreneur (SCHUMACHER, op.cit., § 5 no 695). c) Dans le cas d'espèce, il n'y a pas concours de responsabilités entre un directeur des travaux et un entrepreneur, mais entre un architecte et un ingénieur, soit deux personnes assumant en principe le même genre de tâches dans des domaines différents. Il s'agit donc d'examiner, en fonction des principes qui viennent d'être posés, si l'architecte ou l'ingénieur peut également apparaître comme l'auxiliaire du maître à l'égard de l'autre. Lorsque chacun de ces professionnels est chargé de diriger les travaux dans son propre domaine de compétence, aucun d'eux ne peut apparaître comme auxiliaire du maître par rapport à l'autre. La faute de l'un ne peut donc en principe pas être imputée au maître de l'ouvrage en application de l'art. 44 al. 1 CO. En revanche, si le maître confie à l'architecte des prérogatives qui lui appartiennent dans ses relations avec l'ingénieur, par exemple le soin de diriger et d'informer celui-ci, l'architecte pourra alors être considéré comme l'auxiliaire du maître dans l'accomplissement de cette tâche. Ainsi, dans ce cas de figure, si l'architecte donne de faux renseignements concernant le déroulement des travaux à l'ingénieur, la faute de celui-là pourra être imputée au maître dans le cadre d'une action en responsabilité dirigée contre l'ingénieur (cf. SCHUMACHER, op.cit., § 5 no 709). De même, si deux ingénieurs interviennent et que l'un d'eux est expressément chargé par le maître de l'ouvrage de surveiller et de contrôler le travail de l'autre ingénieur, le premier apparaîtra comme l'auxiliaire du maître à l'égard du second (URS HESS-ODONI, Rechtsfragen beim Einsatz von Prüfingenieuren, DC 1/95 p. 3). Le jugement attaqué constate que le demandeur a fait appel à un architecte pour les travaux d'architecture et s'est adressé à la défenderesse en tant qu'ingénieur pour qu'elle se charge des aspects liés aux fondations de l'immeuble. Tant l'architecte que l'ingénieur ont effectué la surveillance des travaux dans le cadre de leur propre compétence. Mais il n'est nulle part indiqué que le demandeur aurait confié à l'architecte des prérogatives lui permettant d'intervenir dans la sphère d'activité de l'ingénieur. On se trouve donc dans l'hypothèse où ces deux spécialistes sont intervenus simultanément, mais de façon indépendante l'un vis-à-vis de l'autre. Conformément aux principes précités, l'architecte ne peut donc être considéré comme l'auxiliaire du maître par rapport à l'ingénieur. La cour cantonale ne pouvait ainsi, sans violer le droit fédéral, imputer au maître la faute de l'architecte en application de l'art. 44 al. 1 CO. Le demandeur a ainsi droit à la réparation de l'entier du dommage retenu par la cour cantonale.	fr	Concours de responsabilités entre un architecte et un ingénieur; auxiliaire du maître de l'ouvrage. En cas de concours de responsabilités entre un architecte et un ingénieur, le premier ne peut être considéré comme un auxiliaire du maître vis-à-vis du second que lorsqu'il s'est vu confier des prérogatives appartenant au maître dans ses relations avec l'ingénieur, par exemple la tâche de diriger et d'informer celui-ci (consid. 6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,606	125 III 223	125 III 223 Sachverhalt ab Seite 223 W. a confié les travaux d'architecte relatifs à l'immeuble qu'il faisait construire à B., ainsi qu'au bureau technique I., et les travaux d'ingénieur à la société G. Cette dernière a été chargée d'étudier le problème des fondations de l'immeuble projeté. La construction des sous-sols s'est achevée le 5 mars 1987. Lorsque l'étanchéité des murs et du sol a été testée, de nombreuses venues d'eau se sont manifestées. Les problèmes d'étanchéité ont nécessité des travaux de correction, des mesures d'assainissement et un réaménagement partiel de l'utilisation du deuxième sous-sol. Finalement, la perte totale subie par W. en raison de ces défauts a été fixée à 990'662 fr. W. a intenté une action en paiement à l'encontre de G. Le Tribunal cantonal valaisan a notamment condamné G. à payer à W. une partie du dommage, imputant à ce dernier la faute de l'architecte. G. recourt en réforme au Tribunal fédéral. W. forme un recours joint. Erwägungen Extrait des considérants: 6. Dans son recours joint, le demandeur invoque une violation des art. 44, 101 et 403 CO. Il reproche en substance à la cour cantonale de lui avoir imputé la faute de son architecte en retranchant 25% de certains postes du dommage. a) L'art. 403 CO, qui institue à son alinéa 2 une solidarité entre mandataires lorsque plusieurs personnes ont accepté conjointement un mandat, exige en premier lieu que le contenu des mandats soit identique (Fellmann, Commentaire bernois, art. 403 CO no 18 et les références citées; Weber, Commentaire bâlois, art. 403 CO no 2). En l'espèce, le demandeur a d'une part confié à B. et à I. les travaux d'architecture relatifs à la construction du bâtiment. D'autre part, il a chargé la défenderesse de s'occuper des tâches d'ingénieur, en particulier s'agissant des fondations de l'immeuble. Les deux contrats distincts qui ont été conclus parallèlement par le maître de l'ouvrage portent donc sur des aspects différents de la construction. Leur contenu n'étant pas identique, il est inutile d'examiner si les autres conditions de l'art. 403 al. 2 CO sont réalisées, cette disposition n'étant de toute façon pas applicable. b) La jurisprudence considère que l'architecte qui établit des plans, se charge de l'adjudication des travaux et de leur surveillance doit être considéré, par rapport à l'entrepreneur, comme un auxiliaire du maître de l'ouvrage au sens de l'art. 101 CO (ATF 119 II 127 consid. 4a; ATF 95 II 43 consid. 4c p. 53). La faute de l'architecte peut ainsi être imputée au maître de l'ouvrage qui actionne l'entrepreneur en responsabilité (art. 44 al. 1 CO). En revanche, l'entrepreneur n'est pas un auxiliaire du maître de l'ouvrage dans ses rapports avec l'architecte (Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag in Le droit de l'architecte, 3e éd. Fribourg 1995, § 5 no 690). La jurisprudence justifie de traiter l'architecte agissant dans le cadre d'un contrat global comme un auxiliaire du maître de l'ouvrage, parce qu'il apparaît comme le seul représentant qualifié de ce dernier pour les entrepreneurs; il ne fait donc aucun doute que son comportement engage le maître à l'égard de ceux-ci (ATF 95 II 43 consid. 4c p. 53). On peut en déduire que l'élément déterminant pour savoir si une personne a agi comme auxiliaire du maître réside davantage dans le contenu des obligations qu'elle a violées que dans sa fonction. Pour que l'on puisse imputer au maître les fautes de cette personne, il faut qu'elle ait commis un manquement dans l'exercice d'obligations appartenant au maître. Par exemple, lorsque l'architecte ou l'ingénieur a surveillé de façon insuffisante le travail de l'entrepreneur, il n'apparaît pas comme un auxiliaire du maître car, sauf accord particulier, la personne qui a commandé l'ouvrage n'est pas tenue de faire surveiller l'entrepreneur (SCHUMACHER, op.cit., § 5 no 695). c) Dans le cas d'espèce, il n'y a pas concours de responsabilités entre un directeur des travaux et un entrepreneur, mais entre un architecte et un ingénieur, soit deux personnes assumant en principe le même genre de tâches dans des domaines différents. Il s'agit donc d'examiner, en fonction des principes qui viennent d'être posés, si l'architecte ou l'ingénieur peut également apparaître comme l'auxiliaire du maître à l'égard de l'autre. Lorsque chacun de ces professionnels est chargé de diriger les travaux dans son propre domaine de compétence, aucun d'eux ne peut apparaître comme auxiliaire du maître par rapport à l'autre. La faute de l'un ne peut donc en principe pas être imputée au maître de l'ouvrage en application de l'art. 44 al. 1 CO. En revanche, si le maître confie à l'architecte des prérogatives qui lui appartiennent dans ses relations avec l'ingénieur, par exemple le soin de diriger et d'informer celui-ci, l'architecte pourra alors être considéré comme l'auxiliaire du maître dans l'accomplissement de cette tâche. Ainsi, dans ce cas de figure, si l'architecte donne de faux renseignements concernant le déroulement des travaux à l'ingénieur, la faute de celui-là pourra être imputée au maître dans le cadre d'une action en responsabilité dirigée contre l'ingénieur (cf. SCHUMACHER, op.cit., § 5 no 709). De même, si deux ingénieurs interviennent et que l'un d'eux est expressément chargé par le maître de l'ouvrage de surveiller et de contrôler le travail de l'autre ingénieur, le premier apparaîtra comme l'auxiliaire du maître à l'égard du second (URS HESS-ODONI, Rechtsfragen beim Einsatz von Prüfingenieuren, DC 1/95 p. 3). Le jugement attaqué constate que le demandeur a fait appel à un architecte pour les travaux d'architecture et s'est adressé à la défenderesse en tant qu'ingénieur pour qu'elle se charge des aspects liés aux fondations de l'immeuble. Tant l'architecte que l'ingénieur ont effectué la surveillance des travaux dans le cadre de leur propre compétence. Mais il n'est nulle part indiqué que le demandeur aurait confié à l'architecte des prérogatives lui permettant d'intervenir dans la sphère d'activité de l'ingénieur. On se trouve donc dans l'hypothèse où ces deux spécialistes sont intervenus simultanément, mais de façon indépendante l'un vis-à-vis de l'autre. Conformément aux principes précités, l'architecte ne peut donc être considéré comme l'auxiliaire du maître par rapport à l'ingénieur. La cour cantonale ne pouvait ainsi, sans violer le droit fédéral, imputer au maître la faute de l'architecte en application de l'art. 44 al. 1 CO. Le demandeur a ainsi droit à la réparation de l'entier du dommage retenu par la cour cantonale.	fr	Concorso di responsabilità fra un architetto e un ingegnere; ausiliario del committente. In caso di concorso di responsabilità fra un architetto e un ingegnere, il primo può essere considerato - nei confronti del secondo - come un ausiliario del committente solamente quando gli sono state affidate delle prerogative proprie del committente nelle sue relazioni con l'ingegnere, quale ad esempio il compito di istruirlo e informarlo (consid. 6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,607	125 III 226	125 III 226 Sachverhalt ab Seite 226 A.- a) Par contrat du 16 mai 1988, L. et un tiers ont remis à bail à W. et S. des locaux commerciaux à usage de restaurant dans un immeuble, à Lausanne, dont ils étaient propriétaires chacun pour moitié. Depuis février 1989, L. est seul propriétaire de l'immeuble, dans lequel il exploite un institut d'imagerie médicale. Par avenant au bail du 9 décembre 1991, S. n'est plus partie au contrat, qui lie donc désormais L., en tant que bailleur, et W., en tant que locataire. b) Le 31 janvier 1992, la société anonyme X. S.A. a été inscrite au Registre du commerce du district de Lausanne; ayant pour but social l'exploitation d'établissements publics, elle envisageait de reprendre les actifs et les passifs de la société individuelle «W.» Ce dernier en fut d'abord administrateur unique, puis président avec signature individuelle. De mars 1992 à octobre 1994, les loyers ont été payés par le débit du compte de X. S.A., puis par le débit d'un compte dont les titulaires sont ladite société et W. Dans la correspondance entre les cocontractants, une certaine confusion s'est installée quant à la désignation du locataire, en ce sens que la dénomination «X. S.A.» apparaît aux côtés du nom de W. c) Pénétrant par la sortie de secours du café, des clients de l'établissement traînent régulièrement dans les couloirs de l'immeuble pour y fumer, boire et discuter; des déprédations (dégâts à l'ascenseur) et des saletés (vomissures, urine) ont été constatées; L. craint que l'équipement des cabinets médicaux installés dans l'immeuble ne soit endommagé. Après un avertissement par lettre du 13 janvier 1995, la gérance de l'immeuble a notifié le 14 mars 1996 à «Monsieur W., le X.» la résiliation du bail pour le 30 juin 1998. L. a expliqué qu'il souhaitait qu'une boutique ou une galerie d'art s'installe dans les locaux et a déclaré s'accommoder d'un loyer moins élevé pour avoir la paix dans l'immeuble. B.- Par requête du 15 avril 1996, W. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne et a conclu à l'annulation du congé, subsidiairement à la prolongation du bail. Par décision du 6 janvier 1997, cette autorité a constaté que la conciliation avait échoué et a prolongé le bail une première fois jusqu'au 30 juin 2002. Statuant sur l'action ouverte par W., le Tribunal des baux, par jugement du 29 janvier 1998, a prolongé une seule et unique fois jusqu'au 30 juin 2003 le bail valablement résilié le 14 mars 1996 pour le 30 juin 1998 liant W. et L. Par arrêt du 26 août 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du demandeur et confirmé le jugement attaqué. En résumé, la cour cantonale a nié qu'il y ait eu accord entre le demandeur et la gérance de l'immeuble pour que la société X. S.A. reprenne le bail depuis le 1er mars 1992. Les magistrats cantonaux ont encore confirmé que le bail devait être prolongé de cinq ans, à savoir jusqu'à fin juin 2003. C.- W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité; il conclut à ce que la résiliation du bail soit déclarée nulle ou annulée, subsidiairement à ce que le bail soit prolongé jusqu'au 30 juin 2004. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Le recourant soutient que le congé n'a pas été valablement donné, parce que le bail a été transféré à la société X. S.A. Il se réfère à une lettre du 26 septembre 1994 adressée par X. S.A. à la gérance de l'immeuble, à la réponse de celle-ci du 27 octobre 1994 ainsi qu'à la lettre d'avertissement de la gérance, datée du 13 janvier 1995. Le recourant allègue encore que dès le 1er mars 1992, c'est par le débit du compte de X. S.A. que les loyers des locaux litigieux ont été payés. b) Selon l'art. 263 al. 1 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Le bailleur ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO). Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur. Le consentement de ce dernier, exigé par l'art. 263 al. 1 CO, suppose qu'une demande de transfert lui ait été présentée par le locataire, demande dont celui-ci doit apporter la preuve (PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 263 CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 387, n. 3.3.2; RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial (art. 263 CO), SJ 1992 p. 51 ch. 35; SVIT-Kommentar Mietrecht II, n. 8 ad art. 263 CO). Le bailleur doit ensuite consentir au transfert. Faute de consentement de sa part, la convention passée entre le locataire et le tiers n'a aucun effet sur les rapports juridiques entre le locataire et le bailleur (FF 1985 I 1425). Le consentement du bailleur est une condition suspensive du transfert (arrêt non publié du 15 juillet 1992 dans la cause 4C.15/1992, consid. 2b). Pour des raisons de preuve, l'art. 263 al. 1 CO exige que le consentement soit donné sous la forme écrite (cf. HIGI, op.cit., n. 25 ad art. 263 CO; LACHAT, op.cit., p. 387, n. 3.3.5; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 9 ad art. 263 CO; ROGER WEBER/PETER ZIHLMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 263 CO). L'exigence de la forme écrite ne doit pas être confondue avec l'exigence du consentement. Plusieurs auteurs soutiennent qu'il peut y avoir abus de droit à invoquer l'absence de forme écrite si le consentement a été donné par acte concluant (cf. notamment: HIGI, op.cit., n. 28 ad art. 263 CO; LACHAT, op.cit., p. 387 s., n. 3.3.5; BARBEY, op.cit., p. 58 s. ch. 47). Cette question ne se pose pas si aucun consentement du bailleur n'a été prouvé. Si le bailleur ne donne pas de réponse ou refuse son consentement, il appartient au locataire de saisir le juge en invoquant un refus sans justes motifs (WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 3 ad art. 263 CO; HIGI, op.cit., n. 27 ad art. 263 CO; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 20 ad art. 263 CO). c) En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'y a jamais eu de consentement écrit de la part du bailleur. Le recourant n'est même pas parvenu à prouver qu'il aurait clairement demandé un transfert de bail. Il n'a pas davantage établi que le bailleur y aurait consenti, sous quelque forme que ce soit. Le recourant fait valoir une lettre du 26 septembre 1994 dans laquelle, sous sa signature, il a demandé un nouveau bail d'une durée de dix ans. Outre que cette écriture ne fait pas clairement apparaître le problème d'un transfert de bail, la gérance de l'immeuble, dans sa réponse du 27 octobre 1994, a refusé de conclure un nouveau bail et manifesté la volonté de s'en tenir aux rapports existants. Que le bailleur ait accepté des versements par le débit d'un compte dont le recourant n'était pas ou n'était pas seul titulaire ne constitue pas un indice en faveur d'un consentement; en effet, le loyer ne doit pas nécessairement être payé par le locataire personnellement et ce dernier peut charger un tiers, notamment par contrat, d'effectuer les versements (cf. HIGI, op.cit., n. 28 ad art. 263 CO). Quant à la menace de résiliation du 13 janvier 1995, elle ne peut pas être interprétée comme un consentement au transfert du bail, dès l'instant où l'idée de mettre fin aux relations contractuelles dans les circonstances d'espèce (présence de consommateurs éméchés dans le hall d'entrée de l'immeuble) s'oppose absolument à celle de les poursuivre avec la société dont le locataire est président. Pour accomplir l'acte grave que constitue l'envoi du congé, le bailleur s'est manifestement efforcé de clarifier la situation, et il est parvenu à la conclusion - comme le montre le libellé de la résiliation - que son cocontractant était bien le recourant. Dans ce contexte, on ne saurait dire que l'existence d'un consentement du défendeur au transfert de bail a été prouvée. La rigueur de l'art. 263 al. 1 CO - qui exige un consentement écrit - est précisément conçue pour permettre de trancher lorsqu'une situation confuse s'est installée. En l'absence d'un quelconque accord du bailleur, il ne peut y avoir de transfert du bail, si bien que la décision attaquée ne viole aucunement les art. 263 CO ou 2 CC. 4. a) Le recourant se plaint enfin de n'avoir pas obtenu une prolongation du bail pour la durée maximale de six ans prévue par l'art. 272b al. 1 CO. b) Lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une prolongation du bail, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour en déterminer la durée dans le cadre posé par la loi (HIGI, op.cit., n. 16 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 506, n 4.1; WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 1 ad art. 272b CO). Il doit tenir compte du but de la disposition, qui est de donner du temps au locataire pour trouver une solution de remplacement (PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2ème éd. p. 238), et procéder à une pesée des intérêts en présence (HIGI, ibidem; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 10 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.4). Le juge ne transgresse pas le droit fédéral en exerçant le pouvoir d'appréciation que la loi lui accorde. Le droit fédéral n'est violé que s'il sort des limites fixées par la loi, s'il se laisse guider par des considérations étrangères à la disposition applicable, s'il ne prend pas en compte les éléments d'appréciation pertinents ou s'il tire des déductions à ce point injustifiables que l'on doive parler d'un abus de pouvoir d'appréciation (ATF 118 II 50 consid. 4 p. 55s et les arrêts cités). c) En l'occurrence, l'autorité cantonale a adopté les motifs du Tribunal des baux, selon lesquels bien que le locataire ait disposé d'un délai particulièrement long entre la résiliation du 14 mars 1996 et le moment où celle-ci devait prendre effet, soit le 30 juin 1998, il n'avait pas entrepris pendant cette période de démarches sérieuses pour trouver une solution de remplacement. La cour cantonale a estimé que cela justifiait de réduire la prolongation du bail de six ans à cinq ans. Lorsque le délai de résiliation est exceptionnellement long - comme c'est le cas en l'espèce -, le locataire bénéficie de plus de temps pour chercher une solution de rechange, de sorte qu'il peut paraître justifié d'en tenir compte dans une certaine mesure en réduisant la durée de la prolongation. Sous l'empire de l'ancien droit (art. 267a aCO), la jurisprudence avait déjà admis que ce raisonnement était conforme au droit fédéral (ATF 102 II 254; ATF 99 II 167 consid. 2b p. 171). La modification du texte légal n'autorise pas un réexamen de cette question, ce qui est d'ailleurs admis par la doctrine (HIGI, op.cit., n. 40 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.5). Ainsi, en fixant à cinq ans la durée de la prolongation du bail, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.	fr	Übertragung der Miete (Art. 263 OR); Dauer der Erstreckung des Mietverhältnisses (Art. 272b Abs. 1 OR). Voraussetzungen, die für die Übertragung der Miete erfüllt sein müssen (E. 2). Kriterien, welche der Richter bei der Bestimmung der Dauer der Erstreckung des Mietverhältnisses berücksichtigen kann (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,608	125 III 226	125 III 226 Sachverhalt ab Seite 226 A.- a) Par contrat du 16 mai 1988, L. et un tiers ont remis à bail à W. et S. des locaux commerciaux à usage de restaurant dans un immeuble, à Lausanne, dont ils étaient propriétaires chacun pour moitié. Depuis février 1989, L. est seul propriétaire de l'immeuble, dans lequel il exploite un institut d'imagerie médicale. Par avenant au bail du 9 décembre 1991, S. n'est plus partie au contrat, qui lie donc désormais L., en tant que bailleur, et W., en tant que locataire. b) Le 31 janvier 1992, la société anonyme X. S.A. a été inscrite au Registre du commerce du district de Lausanne; ayant pour but social l'exploitation d'établissements publics, elle envisageait de reprendre les actifs et les passifs de la société individuelle «W.» Ce dernier en fut d'abord administrateur unique, puis président avec signature individuelle. De mars 1992 à octobre 1994, les loyers ont été payés par le débit du compte de X. S.A., puis par le débit d'un compte dont les titulaires sont ladite société et W. Dans la correspondance entre les cocontractants, une certaine confusion s'est installée quant à la désignation du locataire, en ce sens que la dénomination «X. S.A.» apparaît aux côtés du nom de W. c) Pénétrant par la sortie de secours du café, des clients de l'établissement traînent régulièrement dans les couloirs de l'immeuble pour y fumer, boire et discuter; des déprédations (dégâts à l'ascenseur) et des saletés (vomissures, urine) ont été constatées; L. craint que l'équipement des cabinets médicaux installés dans l'immeuble ne soit endommagé. Après un avertissement par lettre du 13 janvier 1995, la gérance de l'immeuble a notifié le 14 mars 1996 à «Monsieur W., le X.» la résiliation du bail pour le 30 juin 1998. L. a expliqué qu'il souhaitait qu'une boutique ou une galerie d'art s'installe dans les locaux et a déclaré s'accommoder d'un loyer moins élevé pour avoir la paix dans l'immeuble. B.- Par requête du 15 avril 1996, W. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne et a conclu à l'annulation du congé, subsidiairement à la prolongation du bail. Par décision du 6 janvier 1997, cette autorité a constaté que la conciliation avait échoué et a prolongé le bail une première fois jusqu'au 30 juin 2002. Statuant sur l'action ouverte par W., le Tribunal des baux, par jugement du 29 janvier 1998, a prolongé une seule et unique fois jusqu'au 30 juin 2003 le bail valablement résilié le 14 mars 1996 pour le 30 juin 1998 liant W. et L. Par arrêt du 26 août 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du demandeur et confirmé le jugement attaqué. En résumé, la cour cantonale a nié qu'il y ait eu accord entre le demandeur et la gérance de l'immeuble pour que la société X. S.A. reprenne le bail depuis le 1er mars 1992. Les magistrats cantonaux ont encore confirmé que le bail devait être prolongé de cinq ans, à savoir jusqu'à fin juin 2003. C.- W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité; il conclut à ce que la résiliation du bail soit déclarée nulle ou annulée, subsidiairement à ce que le bail soit prolongé jusqu'au 30 juin 2004. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Le recourant soutient que le congé n'a pas été valablement donné, parce que le bail a été transféré à la société X. S.A. Il se réfère à une lettre du 26 septembre 1994 adressée par X. S.A. à la gérance de l'immeuble, à la réponse de celle-ci du 27 octobre 1994 ainsi qu'à la lettre d'avertissement de la gérance, datée du 13 janvier 1995. Le recourant allègue encore que dès le 1er mars 1992, c'est par le débit du compte de X. S.A. que les loyers des locaux litigieux ont été payés. b) Selon l'art. 263 al. 1 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Le bailleur ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO). Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur. Le consentement de ce dernier, exigé par l'art. 263 al. 1 CO, suppose qu'une demande de transfert lui ait été présentée par le locataire, demande dont celui-ci doit apporter la preuve (PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 263 CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 387, n. 3.3.2; RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial (art. 263 CO), SJ 1992 p. 51 ch. 35; SVIT-Kommentar Mietrecht II, n. 8 ad art. 263 CO). Le bailleur doit ensuite consentir au transfert. Faute de consentement de sa part, la convention passée entre le locataire et le tiers n'a aucun effet sur les rapports juridiques entre le locataire et le bailleur (FF 1985 I 1425). Le consentement du bailleur est une condition suspensive du transfert (arrêt non publié du 15 juillet 1992 dans la cause 4C.15/1992, consid. 2b). Pour des raisons de preuve, l'art. 263 al. 1 CO exige que le consentement soit donné sous la forme écrite (cf. HIGI, op.cit., n. 25 ad art. 263 CO; LACHAT, op.cit., p. 387, n. 3.3.5; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 9 ad art. 263 CO; ROGER WEBER/PETER ZIHLMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 263 CO). L'exigence de la forme écrite ne doit pas être confondue avec l'exigence du consentement. Plusieurs auteurs soutiennent qu'il peut y avoir abus de droit à invoquer l'absence de forme écrite si le consentement a été donné par acte concluant (cf. notamment: HIGI, op.cit., n. 28 ad art. 263 CO; LACHAT, op.cit., p. 387 s., n. 3.3.5; BARBEY, op.cit., p. 58 s. ch. 47). Cette question ne se pose pas si aucun consentement du bailleur n'a été prouvé. Si le bailleur ne donne pas de réponse ou refuse son consentement, il appartient au locataire de saisir le juge en invoquant un refus sans justes motifs (WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 3 ad art. 263 CO; HIGI, op.cit., n. 27 ad art. 263 CO; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 20 ad art. 263 CO). c) En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'y a jamais eu de consentement écrit de la part du bailleur. Le recourant n'est même pas parvenu à prouver qu'il aurait clairement demandé un transfert de bail. Il n'a pas davantage établi que le bailleur y aurait consenti, sous quelque forme que ce soit. Le recourant fait valoir une lettre du 26 septembre 1994 dans laquelle, sous sa signature, il a demandé un nouveau bail d'une durée de dix ans. Outre que cette écriture ne fait pas clairement apparaître le problème d'un transfert de bail, la gérance de l'immeuble, dans sa réponse du 27 octobre 1994, a refusé de conclure un nouveau bail et manifesté la volonté de s'en tenir aux rapports existants. Que le bailleur ait accepté des versements par le débit d'un compte dont le recourant n'était pas ou n'était pas seul titulaire ne constitue pas un indice en faveur d'un consentement; en effet, le loyer ne doit pas nécessairement être payé par le locataire personnellement et ce dernier peut charger un tiers, notamment par contrat, d'effectuer les versements (cf. HIGI, op.cit., n. 28 ad art. 263 CO). Quant à la menace de résiliation du 13 janvier 1995, elle ne peut pas être interprétée comme un consentement au transfert du bail, dès l'instant où l'idée de mettre fin aux relations contractuelles dans les circonstances d'espèce (présence de consommateurs éméchés dans le hall d'entrée de l'immeuble) s'oppose absolument à celle de les poursuivre avec la société dont le locataire est président. Pour accomplir l'acte grave que constitue l'envoi du congé, le bailleur s'est manifestement efforcé de clarifier la situation, et il est parvenu à la conclusion - comme le montre le libellé de la résiliation - que son cocontractant était bien le recourant. Dans ce contexte, on ne saurait dire que l'existence d'un consentement du défendeur au transfert de bail a été prouvée. La rigueur de l'art. 263 al. 1 CO - qui exige un consentement écrit - est précisément conçue pour permettre de trancher lorsqu'une situation confuse s'est installée. En l'absence d'un quelconque accord du bailleur, il ne peut y avoir de transfert du bail, si bien que la décision attaquée ne viole aucunement les art. 263 CO ou 2 CC. 4. a) Le recourant se plaint enfin de n'avoir pas obtenu une prolongation du bail pour la durée maximale de six ans prévue par l'art. 272b al. 1 CO. b) Lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une prolongation du bail, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour en déterminer la durée dans le cadre posé par la loi (HIGI, op.cit., n. 16 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 506, n 4.1; WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 1 ad art. 272b CO). Il doit tenir compte du but de la disposition, qui est de donner du temps au locataire pour trouver une solution de remplacement (PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2ème éd. p. 238), et procéder à une pesée des intérêts en présence (HIGI, ibidem; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 10 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.4). Le juge ne transgresse pas le droit fédéral en exerçant le pouvoir d'appréciation que la loi lui accorde. Le droit fédéral n'est violé que s'il sort des limites fixées par la loi, s'il se laisse guider par des considérations étrangères à la disposition applicable, s'il ne prend pas en compte les éléments d'appréciation pertinents ou s'il tire des déductions à ce point injustifiables que l'on doive parler d'un abus de pouvoir d'appréciation (ATF 118 II 50 consid. 4 p. 55s et les arrêts cités). c) En l'occurrence, l'autorité cantonale a adopté les motifs du Tribunal des baux, selon lesquels bien que le locataire ait disposé d'un délai particulièrement long entre la résiliation du 14 mars 1996 et le moment où celle-ci devait prendre effet, soit le 30 juin 1998, il n'avait pas entrepris pendant cette période de démarches sérieuses pour trouver une solution de remplacement. La cour cantonale a estimé que cela justifiait de réduire la prolongation du bail de six ans à cinq ans. Lorsque le délai de résiliation est exceptionnellement long - comme c'est le cas en l'espèce -, le locataire bénéficie de plus de temps pour chercher une solution de rechange, de sorte qu'il peut paraître justifié d'en tenir compte dans une certaine mesure en réduisant la durée de la prolongation. Sous l'empire de l'ancien droit (art. 267a aCO), la jurisprudence avait déjà admis que ce raisonnement était conforme au droit fédéral (ATF 102 II 254; ATF 99 II 167 consid. 2b p. 171). La modification du texte légal n'autorise pas un réexamen de cette question, ce qui est d'ailleurs admis par la doctrine (HIGI, op.cit., n. 40 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.5). Ainsi, en fixant à cinq ans la durée de la prolongation du bail, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.	fr	Transfert de bail (art. 263 CO); durée de la prolongation du bail (art. 272b al. 1 CO). Conditions auxquelles est subordonné un transfert de bail (consid. 2). Critères que le juge peut prendre en compte pour déterminer la durée de la prolongation du bail (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,609	125 III 226	125 III 226 Sachverhalt ab Seite 226 A.- a) Par contrat du 16 mai 1988, L. et un tiers ont remis à bail à W. et S. des locaux commerciaux à usage de restaurant dans un immeuble, à Lausanne, dont ils étaient propriétaires chacun pour moitié. Depuis février 1989, L. est seul propriétaire de l'immeuble, dans lequel il exploite un institut d'imagerie médicale. Par avenant au bail du 9 décembre 1991, S. n'est plus partie au contrat, qui lie donc désormais L., en tant que bailleur, et W., en tant que locataire. b) Le 31 janvier 1992, la société anonyme X. S.A. a été inscrite au Registre du commerce du district de Lausanne; ayant pour but social l'exploitation d'établissements publics, elle envisageait de reprendre les actifs et les passifs de la société individuelle «W.» Ce dernier en fut d'abord administrateur unique, puis président avec signature individuelle. De mars 1992 à octobre 1994, les loyers ont été payés par le débit du compte de X. S.A., puis par le débit d'un compte dont les titulaires sont ladite société et W. Dans la correspondance entre les cocontractants, une certaine confusion s'est installée quant à la désignation du locataire, en ce sens que la dénomination «X. S.A.» apparaît aux côtés du nom de W. c) Pénétrant par la sortie de secours du café, des clients de l'établissement traînent régulièrement dans les couloirs de l'immeuble pour y fumer, boire et discuter; des déprédations (dégâts à l'ascenseur) et des saletés (vomissures, urine) ont été constatées; L. craint que l'équipement des cabinets médicaux installés dans l'immeuble ne soit endommagé. Après un avertissement par lettre du 13 janvier 1995, la gérance de l'immeuble a notifié le 14 mars 1996 à «Monsieur W., le X.» la résiliation du bail pour le 30 juin 1998. L. a expliqué qu'il souhaitait qu'une boutique ou une galerie d'art s'installe dans les locaux et a déclaré s'accommoder d'un loyer moins élevé pour avoir la paix dans l'immeuble. B.- Par requête du 15 avril 1996, W. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne et a conclu à l'annulation du congé, subsidiairement à la prolongation du bail. Par décision du 6 janvier 1997, cette autorité a constaté que la conciliation avait échoué et a prolongé le bail une première fois jusqu'au 30 juin 2002. Statuant sur l'action ouverte par W., le Tribunal des baux, par jugement du 29 janvier 1998, a prolongé une seule et unique fois jusqu'au 30 juin 2003 le bail valablement résilié le 14 mars 1996 pour le 30 juin 1998 liant W. et L. Par arrêt du 26 août 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du demandeur et confirmé le jugement attaqué. En résumé, la cour cantonale a nié qu'il y ait eu accord entre le demandeur et la gérance de l'immeuble pour que la société X. S.A. reprenne le bail depuis le 1er mars 1992. Les magistrats cantonaux ont encore confirmé que le bail devait être prolongé de cinq ans, à savoir jusqu'à fin juin 2003. C.- W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité; il conclut à ce que la résiliation du bail soit déclarée nulle ou annulée, subsidiairement à ce que le bail soit prolongé jusqu'au 30 juin 2004. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Le recourant soutient que le congé n'a pas été valablement donné, parce que le bail a été transféré à la société X. S.A. Il se réfère à une lettre du 26 septembre 1994 adressée par X. S.A. à la gérance de l'immeuble, à la réponse de celle-ci du 27 octobre 1994 ainsi qu'à la lettre d'avertissement de la gérance, datée du 13 janvier 1995. Le recourant allègue encore que dès le 1er mars 1992, c'est par le débit du compte de X. S.A. que les loyers des locaux litigieux ont été payés. b) Selon l'art. 263 al. 1 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Le bailleur ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO). Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur. Le consentement de ce dernier, exigé par l'art. 263 al. 1 CO, suppose qu'une demande de transfert lui ait été présentée par le locataire, demande dont celui-ci doit apporter la preuve (PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 263 CO; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 387, n. 3.3.2; RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial (art. 263 CO), SJ 1992 p. 51 ch. 35; SVIT-Kommentar Mietrecht II, n. 8 ad art. 263 CO). Le bailleur doit ensuite consentir au transfert. Faute de consentement de sa part, la convention passée entre le locataire et le tiers n'a aucun effet sur les rapports juridiques entre le locataire et le bailleur (FF 1985 I 1425). Le consentement du bailleur est une condition suspensive du transfert (arrêt non publié du 15 juillet 1992 dans la cause 4C.15/1992, consid. 2b). Pour des raisons de preuve, l'art. 263 al. 1 CO exige que le consentement soit donné sous la forme écrite (cf. HIGI, op.cit., n. 25 ad art. 263 CO; LACHAT, op.cit., p. 387, n. 3.3.5; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 9 ad art. 263 CO; ROGER WEBER/PETER ZIHLMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 263 CO). L'exigence de la forme écrite ne doit pas être confondue avec l'exigence du consentement. Plusieurs auteurs soutiennent qu'il peut y avoir abus de droit à invoquer l'absence de forme écrite si le consentement a été donné par acte concluant (cf. notamment: HIGI, op.cit., n. 28 ad art. 263 CO; LACHAT, op.cit., p. 387 s., n. 3.3.5; BARBEY, op.cit., p. 58 s. ch. 47). Cette question ne se pose pas si aucun consentement du bailleur n'a été prouvé. Si le bailleur ne donne pas de réponse ou refuse son consentement, il appartient au locataire de saisir le juge en invoquant un refus sans justes motifs (WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 3 ad art. 263 CO; HIGI, op.cit., n. 27 ad art. 263 CO; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 20 ad art. 263 CO). c) En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'y a jamais eu de consentement écrit de la part du bailleur. Le recourant n'est même pas parvenu à prouver qu'il aurait clairement demandé un transfert de bail. Il n'a pas davantage établi que le bailleur y aurait consenti, sous quelque forme que ce soit. Le recourant fait valoir une lettre du 26 septembre 1994 dans laquelle, sous sa signature, il a demandé un nouveau bail d'une durée de dix ans. Outre que cette écriture ne fait pas clairement apparaître le problème d'un transfert de bail, la gérance de l'immeuble, dans sa réponse du 27 octobre 1994, a refusé de conclure un nouveau bail et manifesté la volonté de s'en tenir aux rapports existants. Que le bailleur ait accepté des versements par le débit d'un compte dont le recourant n'était pas ou n'était pas seul titulaire ne constitue pas un indice en faveur d'un consentement; en effet, le loyer ne doit pas nécessairement être payé par le locataire personnellement et ce dernier peut charger un tiers, notamment par contrat, d'effectuer les versements (cf. HIGI, op.cit., n. 28 ad art. 263 CO). Quant à la menace de résiliation du 13 janvier 1995, elle ne peut pas être interprétée comme un consentement au transfert du bail, dès l'instant où l'idée de mettre fin aux relations contractuelles dans les circonstances d'espèce (présence de consommateurs éméchés dans le hall d'entrée de l'immeuble) s'oppose absolument à celle de les poursuivre avec la société dont le locataire est président. Pour accomplir l'acte grave que constitue l'envoi du congé, le bailleur s'est manifestement efforcé de clarifier la situation, et il est parvenu à la conclusion - comme le montre le libellé de la résiliation - que son cocontractant était bien le recourant. Dans ce contexte, on ne saurait dire que l'existence d'un consentement du défendeur au transfert de bail a été prouvée. La rigueur de l'art. 263 al. 1 CO - qui exige un consentement écrit - est précisément conçue pour permettre de trancher lorsqu'une situation confuse s'est installée. En l'absence d'un quelconque accord du bailleur, il ne peut y avoir de transfert du bail, si bien que la décision attaquée ne viole aucunement les art. 263 CO ou 2 CC. 4. a) Le recourant se plaint enfin de n'avoir pas obtenu une prolongation du bail pour la durée maximale de six ans prévue par l'art. 272b al. 1 CO. b) Lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une prolongation du bail, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour en déterminer la durée dans le cadre posé par la loi (HIGI, op.cit., n. 16 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 506, n 4.1; WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 1 ad art. 272b CO). Il doit tenir compte du but de la disposition, qui est de donner du temps au locataire pour trouver une solution de remplacement (PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2ème éd. p. 238), et procéder à une pesée des intérêts en présence (HIGI, ibidem; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 10 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.4). Le juge ne transgresse pas le droit fédéral en exerçant le pouvoir d'appréciation que la loi lui accorde. Le droit fédéral n'est violé que s'il sort des limites fixées par la loi, s'il se laisse guider par des considérations étrangères à la disposition applicable, s'il ne prend pas en compte les éléments d'appréciation pertinents ou s'il tire des déductions à ce point injustifiables que l'on doive parler d'un abus de pouvoir d'appréciation (ATF 118 II 50 consid. 4 p. 55s et les arrêts cités). c) En l'occurrence, l'autorité cantonale a adopté les motifs du Tribunal des baux, selon lesquels bien que le locataire ait disposé d'un délai particulièrement long entre la résiliation du 14 mars 1996 et le moment où celle-ci devait prendre effet, soit le 30 juin 1998, il n'avait pas entrepris pendant cette période de démarches sérieuses pour trouver une solution de remplacement. La cour cantonale a estimé que cela justifiait de réduire la prolongation du bail de six ans à cinq ans. Lorsque le délai de résiliation est exceptionnellement long - comme c'est le cas en l'espèce -, le locataire bénéficie de plus de temps pour chercher une solution de rechange, de sorte qu'il peut paraître justifié d'en tenir compte dans une certaine mesure en réduisant la durée de la prolongation. Sous l'empire de l'ancien droit (art. 267a aCO), la jurisprudence avait déjà admis que ce raisonnement était conforme au droit fédéral (ATF 102 II 254; ATF 99 II 167 consid. 2b p. 171). La modification du texte légal n'autorise pas un réexamen de cette question, ce qui est d'ailleurs admis par la doctrine (HIGI, op.cit., n. 40 ad art. 272b CO; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.5). Ainsi, en fixant à cinq ans la durée de la prolongation du bail, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.	fr	Trasferimento della locazione (art. 263 CO); durata della protrazione della locazione (art. 272b cpv. 1 CO). Condizioni cui soggiace il trasferimento della locazione (consid. 2). Criteri che il giudice può prendere in considerazione per determinare la durata della protrazione della locazione (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,610	125 III 231	125 III 231 Sachverhalt ab Seite 232 B.H. und D.H. sowie C.G. und A.G. haben von der X. AG je eine Wohnung an der Y.strasse 6 in Basel sowie einen Parkplatz in der unter der betreffenden Überbauung liegenden Einstellhalle an der Y.strasse 10 gemietet. Mit amtlichen Formularen vom 22. Juni 1997 kündigte die Vermieterin die Mietverträge über diese Parkplätze auf den 30. September 1997. Die Mieter fochten die Kündigungen erfolgreich bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten an. Mit Eingabe vom 14. November 1997 beantragte die Vermieterin dem Zivilgerichtspräsidium Basel-Stadt, es seien die ausgeprochenen Kündigungen in ihrer Gültigkeit zu bestätigen. Der a.o. Zivilgerichtspräsident als Einzelrichter in Mietsachen hiess die Klagen mit Urteil vom 14. April 1998 gut, wobei er im Fall der Ehegatten G. das Mietverhältnis einmalig bis zum 30. September 1998 erstreckte, ein entsprechendes Begehren der andern Beklagten jedoch abwies. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Be- schwerden der Beklagten gegen den Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten mit Urteil vom 28. September 1998 ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gesondert vermietete Einstellplätze können unter Einhaltung einer zweiwöchigen Frist jeweils auf Ende eines Monats gekündigt werden (Art. 266e OR), sofern die Parteien vertraglich nichts Abweichendes vereinbart haben (Art. 266 OR). Die Schutzbestimmungen sowohl der Art. 271 ff. OR betreffend die Kündigung wie auch der Art. 269 ff. OR betreffend missbräuchliche Mietzinse und andere missbräuchliche Forderungen des Vermieters gelten nur für Wohn- und Geschäftsräume. Ein Abstellplatz in einer Tiefgarage oder eine zum Abstellen von Autos separat vermietete Garage wird nach der Rechtsprechung nicht als Geschäftsraum betrachtet (BGE 118 II 40 E. 4b S. 42; BGE 110 II 51). Auf Abstellplätze sind die Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass sie der Vermieter zusammen mit diesen Räumen dem Mieter zum Gebrauch überlässt (Art. 253a Abs. 1 OR). Die Vorinstanz hat angenommen, die von den Beklagten gemieteten Einstellplätze seien unabhängig von den Wohnungen und nicht im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR zusammen mit den Wohnräumen gemietet worden. Die Beklagten rügen, diese Betrachtungsweise widerspreche Art. 253a OR. a) Als Sachen, welche dem Mieter im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR zusammen mit Wohn- und Geschäftsräumen zum Gebrauch überlassen werden, kommen nicht nur bewegliche Sachen in Betracht, sondern auch Immobilien wie beispielsweise Garagen, Abstellplätze und Mansarden (Art. 1 VMWG [SR 221.213.11]; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 253a-253b OR; WEBER/ZIHLMANN, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 253a-253b OR; LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 84; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Auflage, N. 11 zu Art. 253a OR). Ein Zusammenhang derartiger Nebensachen mit der Hauptsache besteht, wenn sie der Hauptsache funktionell dienen und nur wegen des über diese geschlossenen Mietvertrags zum Gebrauch überlassen bzw. in Gebrauch genommen werden. Dabei ist erforderlich, dass die Parteien beider Mietverträge dieselben sind. Dagegen kommt dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Anzahl der abgeschlossenen Verträge in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1421; HIGI, a.a.O., N. 54 f. zu Art. 253a-253b OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 und 13 zu Art. 253a OR; LACHAT, a.a.O., S. 84 f. Rz. 4.4.1). b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz befinden sich die Einstellplätze unterhalb der Liegenschaft, in welcher die Beklagten die Wohnungen gemietet haben und damit in unmittelbarer Nähe der Wohnräume. Sodann werden im angefochtenen Urteil keine umstände aufgeführt, die darauf hindeuten würden, dass die Beklagten die Plätze nicht zum Parken ihrer privaten Autos gebrauchen. Muss aber angenommen werden, dass die Parkplätze den Bewohnern der Mietwohnungen zum Abstellen ihrer Autos dienen, ist der erforderliche funktionelle Zusammenhang zwischen den Mietsachen gegeben. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Verträge über die Einstellplätze später als jene über die Mietwohnungen abgeschlossen worden sind (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 I 1421; HIGI, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 253a-253b OR). Sind somit alle Voraussetzungen erfüllt, ist davon auszugehen, dass die Autoabstellplätze den Beklagten im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR mitvermietet worden sind. 3. Die Beklagten werfen dem Appellationsgericht eine Verletzung von Art. 269d Abs. 3 OR vor, weil es zu Unrecht angenommen habe, die Klägerin habe das für einseitige Vertragsänderungen zu Lasten des Mieters vorgeschriebene Vorgehen nicht einhalten müssen. a) Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). In der Literatur werden zu diesen Änderungen der Entzug der Benützungsrechte für allgemein zugängliche Räume wie waschküche oder Velokeller, aber auch der Entzug der Benützung von individuell gemieteten Nebenräumen wie Estrich- oder Kellerabteil und Garage gerechnet (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 61 zu Art. 269d OR; LACHAT, a.a.O., S. 370 f. Rz. 3.1). Als unstatthaft wird dagegen der Entzug objektiv wesentlicher Teile des Mietobjekts ohne Kündigung des Vertrages betrachtet, weil die Vertragsänderung nicht zu einer unzumutbaren Teilkündigung führen darf und durch Art. 269d Abs. 3 OR eine Änderungskündigung gerade verhindert werden soll (WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 269d OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 60 zu Art. 269d OR). Im Wesentlichen aus dem gleichen Grund wird weitergehend die Auffassung vertreten, die einseitige Vertragsänderung gemäss Art. 269d OR erlaube nicht den Entzug eines Teils des Mietgegenstandes, weil es sich dabei um eine Vertragsanpassung handle, die auf eine unzulässige Teilkündigung hinauslaufe (HIGI, a.a.O., N. 60 zu Art. 269d OR und N. 96 Vorbem. zu Art. 266-266o OR). b) Art. 269d OR gehört in systematischer Hinsicht zum Abschnitt über den «Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 269 bis Art. 270e OR). Das dort für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter vorgese-hene formelle Vorgehen eröffnet dem Mieter die Möglichkeit, im Anfechtungsverfahren prüfen zu lassen, ob der Mietzins infolge der Änderung missbräuchlich ist. Wie es sich damit verhält, ergibt sich jedoch erst nach erfolgter Überprüfung in diesem Verfahren. Der Geltungsbereich von Art. 269d OR kann deshalb entgegen einer in der Lehre geäusserten Meinung nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen eingeschränkt werden, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters verändern (so HIGI, a.a.O., N. 49 ff. zu Art. 269d OR). sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirkt, ist vielmehr Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehört zur materiellen Missbrauchsprüfung. Das Bundesgericht hat denn auch Art. 269d OR im Fall einer Vertragsänderung angewendet, welche das Austauschverhältnis nur indirekt zu beeinflussen vermag (BGE 125 III 62 E. 2b S. 64: Rückzug der Zustimmung zur Untermiete). Der Anwendungsbereich von Art. 269d und 270b Abs. 2 OR ist demnach weit zu fassen. Es sind davon grundsätzlich sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert werden kann. Dafür spricht auch der sachliche Zusammenhang von Art. 269d OR mit Art. 271a Abs. 1 lit. b OR, der sich schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen ergibt. In der Lehre ist allgemein anerkannt, dass Art. 271a Abs. 1 lit. b OR die Änderungskündigung ebenso wie Art. 269d Abs. 2 lit. c OR die Kündigungsdrohung verbietet, damit der Mieter nicht vor die Alternative gestellt wird, entweder eine Vertragsänderung zu seinen Lasten zu akzeptieren oder die Kündigung zu riskieren (HIGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 271a OR; LACHAT, a.a.O., S. 476; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 15 zu Art. 271a OR, vgl. zum alten Recht BGE 115 II 83 E. 4c S. 86). Ist aber davon auszugehen, dass das in Art. 269d OR vorgeschriebene Vorgehen die - im allgemeinen Vertragsrecht zulässige - Änderungskündigung durch den Vermieter nicht nur für unmittelbar, sondern ebenfalls für mittelbar mietzinsrelevante Änderungen des Vertrages ersetzt, so muss es für derartige Änderungen auch zur Verfügung stehen. Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, dass Art. 269d OR dem Vermieter nicht mehr Rechte einräumen wolle, als ihm nach allgemeinem Vertragsrecht zustände, denn dies träfe auch für einseitige, direkt mietzinsbestimmende Änderungen zu. c) Art. 269d OR dient aufgrund seines Wortlautes wie nach seiner systematischen Stellung allein der Überprüfung des Mietzinses auf Missbräuchlichkeit; er nennt die Kriterien nicht, welche eine Änderung des Vertrages seitens des Vermieters rechtfertigen oder ausschliessen, soweit es nicht unmittelbar um mietzinsbestimmende Bedingungen geht (LACHAT, a.a.O. S. 372 f. Rz. 3.6). Ersetzt aber die einseitige Vertragsänderung durch den Vermieter die Kündigung des bisherigen Vertrages und die Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit geänderten Bedingungen, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen Grundsätzen möglich wäre, so kommt eine Überprüfung der Änderung als solcher - abgesehen vom Mietzins - insoweit in Betracht, als für den bisherigen Vertrag Kündigungsschutz im Sinne der Art. 271 ff. OR besteht. Zwar dient die Anfechtung gemäss Art. 270b OR allein der Beurteilung, ob der Mietzins missbräuchlich ist; die Anfechtung nach dieser Bestimmung kann jedoch gleichzeitig die Funktion des Art. 273 Abs. 1 OR übernehmen, zumal die Fristen und Zuständigkeiten dieselben sind (a.M. HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbem. zu Art. 266-266o OR). Das Vorgehen nach Art. 269d OR, das dem Vermieter anstelle der verpönten Änderungskündigung zur Verfügung steht, ermöglicht daher im Anfechtungsverfahren sowohl die Prüfung, ob ein missbräuchlicher Ertrag für die verbliebene Mietsache resultiert (Art. 270b OR) wie auch die Prüfung, ob die damit ausgesprochene Kündigung des bisherigen Mietvertrages gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 273 OR). Erweist sie sich als treuwidrig im Sinne der Art. 271 und 271a OR, so ist die Änderung ungültig. Erweist sie sich dagegen als gültig, hat der Mieter im Übrigen wie bei einer ordentlichen Kündigung die Möglichkeit, die Erstreckung des bisherigen Mietvertrages zu beantragen. d) Da die Einstellplätze funktionell Nebensachen der Mietwohnungen der Beklagten sind, finden gemäss Art. 253a Abs. 1 OR die mietrechtlichen Schutzbestimmungen auch auf die Mietverträge für die Einstellplätze Anwendung. In der Lehre wird aus Art. 253a Abs. 1 OR abgeleitet, dass ein einheitliches Mietverhältnis über Haupt- und Nebensache bestehe, was nicht nur bei der Missbrauchsprüfung gemäss Art. 269 OR zu berücksichtigen sei, sondern auch die einheitliche Behandlung der Verträge in Bezug auf die Gültigkeit der Kündigung und der Zulässigkeit der Mieterstreckung zur Folge haben müsse (HIGI, N. 22 Vorbem. zu Art. 269-270e OR und N. 49 zu Art. 253a-253b OR; LACHAT, a.a.O., S. 85; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 253a-253b OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 253a OR). In formeller Hinsicht wird daraus vereinzelt geschlossen, der Entzug der Nebensache müsse auf den nächsten für die Hauptsache geltenden Kündigungstermin mit amtlichem Formular mindestens 10 Tage vor Beginn der Kündigungsfrist mitgeteilt und begründet werden (LACHAT, a.a.O., S. 85 Rz. 4.4.2 und S. 372 Rz. 3.5). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, wo - wie im vorliegenden Fall - zwei formell selbständige Verträge für Haupt- und Nebensache abgeschlossen worden sind. Der formellen Selbständigkeit der Verträge ist vielmehr Rechnung zu tragen, soweit nur der eine Vertrag von der Änderung betroffen ist und dem Mieter die Anfechtung sowohl unter dem Gesichtspunkt des miss- bräuchlichen Entgelts (Art. 269 ff. OR) wie unter dem Gesichtspunkt des Kündigungsschutzes (Art. 271 ff. OR) eröffnet wird. e) Die Kündigung durch den Vermieter muss bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einem amtlich genehmigten Formular angezeigt werden, das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten oder eine Erstreckung verlangen will (Art. 266l Abs. 2 OR). Der Mieter kann die Kündigung als im Sinne der Art. 271 ff. OR missbräuchlich anfechten (Art. 273 OR). Er kann im Rahmen dieses Verfahrens aber auch vorbringen, die Kündigung der Nebensache führe zu einem missbräuchlichen Ertrag für die verbleibende Hauptsache (Art. 270b OR). Da die Anfechtung nach dieser Bestimmung innerhalb derselben Fristen bei derselben Behörde erfolgt wie die Anfechtung der Kündigung gemäss Art. 273 OR, steht auch hier nichts entgegen, dem Verfahren nach Art. 273 OR gleichzeitig die Funktion des Verfahrens nach Art. 270b OR zu geben. Zwar werden an die Begründung von Mietzinserhöhungen strenge Anforderungen gestellt (vgl. folgende E. 4b). Die Informationen, welche im Verfahren gemäss Art. 269d OR nach Absatz 2 dieser Bestimmung vom Vermieter bekannt gegeben werden müssen, sind dem Mieter jedoch von vornherein bekannt, wenn formell zwei separate Verträge mit separaten Mietzinsen für die Hauptsache einerseits und die Nebensache anderseits abgeschlossen worden sind. Denn wenn die Vertragsänderung im Entzug einer Nebensache besteht, ist jedenfalls für den Regelfall nicht ersichtlich, welche Grundlagen der Neuberechnung der Vermieter über die Aufteilung des bisherigen Entgelts auf die verbleibende Mietsache einerseits und die Nebensache anderseits sollte detaillieren können. Diese Aufteilung ergibt sich bei formell separat vermieteten Sachen schon aus den Verträgen. Dem Mieter sind daher die Umstände bekannt, welche eine Missbrauchsanfechtung auch gemäss Art. 270b OR erlauben. Für separat mitvermietete Nebensachen ist die Kündigung mit amtlich genehmigtem Formular daher genügend. Es bedarf entgegen der Ansicht der Beklagten keiner Mietvertragsänderung gemäss Art. 269d OR. 4. Die Beklagten haben im gesamten Verfahren nie behauptet, dass für ihre Wohnungen ohne die Einstellplätze ein missbräuchlicher Mietzins erzielt werde. Sie rügen dagegen, die Begründung der Kündigung seitens der Klägerin sei offensichtlich unwahr, denn einerseits lasse sich die Weitervermietung an Dritte auch bei weiter Interpretation nicht als Eigenbedarf bezeichnen und anderseits stimme auch der Hinweis auf die Umgestaltung des Hinterhofs einer benachbarten Liegenschaft nicht, da es der Klägerin in Wirklichkeit darum gegangen sei, Gewerberäume mit Parkplätzen vermieten zu können. Im gleichen Zusammenhang bringen die Beklagten zudem vor, sie hätten in einer Noveneingabe vom 17. Juni 1998 geltend gemacht, dass die Klägerin weitere Parkplätze an Geschäftsmieter vermietet habe, zu denen sie keine näheren wirtschaftlichen Beziehungen pflege; diese Noveneingabe sei vom Appellationsgericht in Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR nicht berücksichtigt worden. a) Art. 274d Abs. 3 OR schreibt den Schlichtungsbehörden und Gerichten vor, dass sie den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen haben, wobei ihnen die Parteien alle für die Beurteilung des Streitfalls notwendigen Unterlagen vorzulegen haben. Diese Anweisung an die Behörden wird in der Literatur als soziale Untersuchungsmaxime oder gemilderte Verhandlungsmaxime bezeichnet (Jürgen Brönnimann, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, ZBJV 126/1990, S. 329 ff., S. 345; Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, S. 46 und 55 f.; vgl. auch Rapp, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, 8e Séminaire sur le droit du bail 1994, S. 13). Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 347). Art. 274d Abs. 3 OR schreibt somit keine umfassende Untersuchungsmaxime vor. Dies ergibt sich schon aus dem ausdrücklichen Vorbehalt, wonach die Parteien die entscheidwesentlichen Unterlagen vorzulegen haben. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (vgl. BGE 107 II 233 E. 2c S. 236). Die richterliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die Parteien hinaus, Beweismittel zu nennen und beizubringen. Im Fall der Verweigerung zumutbarer Mitwirkung einer Partei kann die Beweisabnahme unterbleiben (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 357). Die für Mietstreitigkeiten in Art. 274d Abs. 3 OR vorgeschriebene Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen (vgl. HOHL, a.a.O., S. 51 f.). Ferner gilt, dass die Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Prozessrecht eingeschränkt werden kann. Sie führt nicht dazu, dass jede vom kantonalen Recht festgesetzte Beschränkung der Überprüfungsbefugnis unbeachtlich wird. Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz durch ein Novenverbot zu beschränken (BGE 118 II 50 E. 2a S. 52; HOHL, a.a.O., S. 48 Rz. 146; RAPP, a.a.O., S. 14). Die Beklagten machen nicht geltend, sie hätten ihre Behauptung, wonach die Klägerin Parkplätze an beliebige Dritte vermietet habe, schon vor erster Instanz vorgebracht. Ihre Rüge, dass die vor zweiter Instanz vorgebrachten Noven zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, bricht sich daher am zulässigen Novenverbot des kantonalen Prozessrechts und ist nicht zu hören. b) Die Begründung einer Mietzinserhöhung oder einer anderen unmittelbar mietzinsrelevanten Forderung des Vermieters hat strengen Anforderungen zu genügen. Der Mieter muss daraus insbesondere den Umfang, die Art der Berechnung und die entsprechende Begründung klar ersehen können (BGE 121 III 6 E. 3b und c; BGE 121 III 460 E. 4a/aa S. 464). Die Begründung der Kündigung ist in Art. 266l OR dagegen nicht vorgesehen; sie muss gemäss Art. 271 Abs. 2 OR nur auf Verlangen abgegeben werden. Eine nicht begründete Kündigung ist nicht an sich notwendigerweise missbräuchlich. Diese Rechtsfolge ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht sinngemäss aus dem Gesetz (vgl. LACHAT, a.a.O., S. 408 und S. 468 Rz. 3.1; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 49 ff. zu Art. 71 OR; HIGI, a.a.O., N. 139 ff. und N. 160 zu Art. 271 OR). Allerdings kann eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung ein Indiz dafür sein, dass ein objektiv erkennbares, ernstgemeintes und schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 53 zu Art. 271 OR). Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Klägerin die Kündigungen in ihrem Formular-Schreiben mit «Eigenbedarf, Umgestaltung des Hinterhofes in der Q.strasse 13, Verlegung der Parkplätze unserer Geschäftskundschaft an die Y.strasse 10» begründet hat und dass es ihr konkret um die Realisierung eines Bauvorhabens auf der Einstellhalle Y.strasse 10 geht, die der Q.strasse 13 benachbart ist. Dieses Umbauvorhaben macht nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil die Verlegung von Parkplätzen notwendig, welche die Klägerin der dort domizilierten Z. AG aufgrund einer ausdrücklichen mietvertraglichen Verpflichtung zur Verfügung stellen muss. Die Vorinstanz hat aus diesen Umständen geschlossen, dass die Begründung zwar der Klarheit und Vollständigkeit ermangle, jedoch nicht unwahr sei. Sie hat dazu festgestellt, dass es der Klägerin mit der Kündigung der Parkplätze um berechtigte wirtschaftliche Interessen gehe, da die Vermietung von Gewerberäumen ohne zugehörige Parkplätze kaum möglich sei. Die Vorinstanz hat mit dieser Begründung eine missbräuchliche Kündigung der Parkplätze verneint, wogegen die Beklagten materiell nichts einwenden, insbesondere auch nicht behaupten, ihr eigenes Interesse an den Parkplätzen sei derart, dass ein offensichtliches Missverhältnis der Interessen bestehe (vgl. dazu LACHAT, a.a.O., S. 472). Ihr Vorbringen, dass die auf amtlich genehmigtem Formular mitgeteilten Kündigungen der Mietverträge über die Einstellplätze nicht hinreichend begründet seien, betrifft rein formelle Gesichtspunkte. Da sich die Begründungspflicht wie erwähnt für Kündigungen im Unterschied zu mietzinsbestimmenden Angaben nicht auf das amtlich genehmigte Formular bezieht, sind die entsprechenden Rügen der Beklagten unbegründet.	de	Mietrecht; Kündigungsschutz für einen zusammen mit einer Wohnung vermieteten Autoabstellplatz; Untersuchungsmaxime bei mietrechtlichen Streitigkeiten (Art. 253a, 266l, 269d, 274d Abs. 3 OR). Begriff der mitvermieteten Sache im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR (E. 2). Bei der Kündigung von formell separat mitvermieteten Sachen durch den Vermieter genügt es, dass dieser die Formvorschriften von Art. 266l OR einhält; ein Vorgehen nach Art. 269d OR ist nicht erforderlich (E. 3 und 4b). Bedeutung der vom Bundesrecht für mietrechtliche Streitigkeiten vorgeschriebenen Untersuchungsmaxime, insbesondere im kantonalen Rechtsmittelverfahren (E. 4a).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,611	125 III 231	125 III 231 Sachverhalt ab Seite 232 B.H. und D.H. sowie C.G. und A.G. haben von der X. AG je eine Wohnung an der Y.strasse 6 in Basel sowie einen Parkplatz in der unter der betreffenden Überbauung liegenden Einstellhalle an der Y.strasse 10 gemietet. Mit amtlichen Formularen vom 22. Juni 1997 kündigte die Vermieterin die Mietverträge über diese Parkplätze auf den 30. September 1997. Die Mieter fochten die Kündigungen erfolgreich bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten an. Mit Eingabe vom 14. November 1997 beantragte die Vermieterin dem Zivilgerichtspräsidium Basel-Stadt, es seien die ausgeprochenen Kündigungen in ihrer Gültigkeit zu bestätigen. Der a.o. Zivilgerichtspräsident als Einzelrichter in Mietsachen hiess die Klagen mit Urteil vom 14. April 1998 gut, wobei er im Fall der Ehegatten G. das Mietverhältnis einmalig bis zum 30. September 1998 erstreckte, ein entsprechendes Begehren der andern Beklagten jedoch abwies. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Be- schwerden der Beklagten gegen den Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten mit Urteil vom 28. September 1998 ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gesondert vermietete Einstellplätze können unter Einhaltung einer zweiwöchigen Frist jeweils auf Ende eines Monats gekündigt werden (Art. 266e OR), sofern die Parteien vertraglich nichts Abweichendes vereinbart haben (Art. 266 OR). Die Schutzbestimmungen sowohl der Art. 271 ff. OR betreffend die Kündigung wie auch der Art. 269 ff. OR betreffend missbräuchliche Mietzinse und andere missbräuchliche Forderungen des Vermieters gelten nur für Wohn- und Geschäftsräume. Ein Abstellplatz in einer Tiefgarage oder eine zum Abstellen von Autos separat vermietete Garage wird nach der Rechtsprechung nicht als Geschäftsraum betrachtet (BGE 118 II 40 E. 4b S. 42; BGE 110 II 51). Auf Abstellplätze sind die Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass sie der Vermieter zusammen mit diesen Räumen dem Mieter zum Gebrauch überlässt (Art. 253a Abs. 1 OR). Die Vorinstanz hat angenommen, die von den Beklagten gemieteten Einstellplätze seien unabhängig von den Wohnungen und nicht im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR zusammen mit den Wohnräumen gemietet worden. Die Beklagten rügen, diese Betrachtungsweise widerspreche Art. 253a OR. a) Als Sachen, welche dem Mieter im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR zusammen mit Wohn- und Geschäftsräumen zum Gebrauch überlassen werden, kommen nicht nur bewegliche Sachen in Betracht, sondern auch Immobilien wie beispielsweise Garagen, Abstellplätze und Mansarden (Art. 1 VMWG [SR 221.213.11]; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 253a-253b OR; WEBER/ZIHLMANN, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 253a-253b OR; LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 84; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Auflage, N. 11 zu Art. 253a OR). Ein Zusammenhang derartiger Nebensachen mit der Hauptsache besteht, wenn sie der Hauptsache funktionell dienen und nur wegen des über diese geschlossenen Mietvertrags zum Gebrauch überlassen bzw. in Gebrauch genommen werden. Dabei ist erforderlich, dass die Parteien beider Mietverträge dieselben sind. Dagegen kommt dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Anzahl der abgeschlossenen Verträge in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1421; HIGI, a.a.O., N. 54 f. zu Art. 253a-253b OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 und 13 zu Art. 253a OR; LACHAT, a.a.O., S. 84 f. Rz. 4.4.1). b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz befinden sich die Einstellplätze unterhalb der Liegenschaft, in welcher die Beklagten die Wohnungen gemietet haben und damit in unmittelbarer Nähe der Wohnräume. Sodann werden im angefochtenen Urteil keine umstände aufgeführt, die darauf hindeuten würden, dass die Beklagten die Plätze nicht zum Parken ihrer privaten Autos gebrauchen. Muss aber angenommen werden, dass die Parkplätze den Bewohnern der Mietwohnungen zum Abstellen ihrer Autos dienen, ist der erforderliche funktionelle Zusammenhang zwischen den Mietsachen gegeben. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Verträge über die Einstellplätze später als jene über die Mietwohnungen abgeschlossen worden sind (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 I 1421; HIGI, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 253a-253b OR). Sind somit alle Voraussetzungen erfüllt, ist davon auszugehen, dass die Autoabstellplätze den Beklagten im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR mitvermietet worden sind. 3. Die Beklagten werfen dem Appellationsgericht eine Verletzung von Art. 269d Abs. 3 OR vor, weil es zu Unrecht angenommen habe, die Klägerin habe das für einseitige Vertragsänderungen zu Lasten des Mieters vorgeschriebene Vorgehen nicht einhalten müssen. a) Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). In der Literatur werden zu diesen Änderungen der Entzug der Benützungsrechte für allgemein zugängliche Räume wie waschküche oder Velokeller, aber auch der Entzug der Benützung von individuell gemieteten Nebenräumen wie Estrich- oder Kellerabteil und Garage gerechnet (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 61 zu Art. 269d OR; LACHAT, a.a.O., S. 370 f. Rz. 3.1). Als unstatthaft wird dagegen der Entzug objektiv wesentlicher Teile des Mietobjekts ohne Kündigung des Vertrages betrachtet, weil die Vertragsänderung nicht zu einer unzumutbaren Teilkündigung führen darf und durch Art. 269d Abs. 3 OR eine Änderungskündigung gerade verhindert werden soll (WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 269d OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 60 zu Art. 269d OR). Im Wesentlichen aus dem gleichen Grund wird weitergehend die Auffassung vertreten, die einseitige Vertragsänderung gemäss Art. 269d OR erlaube nicht den Entzug eines Teils des Mietgegenstandes, weil es sich dabei um eine Vertragsanpassung handle, die auf eine unzulässige Teilkündigung hinauslaufe (HIGI, a.a.O., N. 60 zu Art. 269d OR und N. 96 Vorbem. zu Art. 266-266o OR). b) Art. 269d OR gehört in systematischer Hinsicht zum Abschnitt über den «Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 269 bis Art. 270e OR). Das dort für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter vorgese-hene formelle Vorgehen eröffnet dem Mieter die Möglichkeit, im Anfechtungsverfahren prüfen zu lassen, ob der Mietzins infolge der Änderung missbräuchlich ist. Wie es sich damit verhält, ergibt sich jedoch erst nach erfolgter Überprüfung in diesem Verfahren. Der Geltungsbereich von Art. 269d OR kann deshalb entgegen einer in der Lehre geäusserten Meinung nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen eingeschränkt werden, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters verändern (so HIGI, a.a.O., N. 49 ff. zu Art. 269d OR). sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirkt, ist vielmehr Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehört zur materiellen Missbrauchsprüfung. Das Bundesgericht hat denn auch Art. 269d OR im Fall einer Vertragsänderung angewendet, welche das Austauschverhältnis nur indirekt zu beeinflussen vermag (BGE 125 III 62 E. 2b S. 64: Rückzug der Zustimmung zur Untermiete). Der Anwendungsbereich von Art. 269d und 270b Abs. 2 OR ist demnach weit zu fassen. Es sind davon grundsätzlich sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert werden kann. Dafür spricht auch der sachliche Zusammenhang von Art. 269d OR mit Art. 271a Abs. 1 lit. b OR, der sich schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen ergibt. In der Lehre ist allgemein anerkannt, dass Art. 271a Abs. 1 lit. b OR die Änderungskündigung ebenso wie Art. 269d Abs. 2 lit. c OR die Kündigungsdrohung verbietet, damit der Mieter nicht vor die Alternative gestellt wird, entweder eine Vertragsänderung zu seinen Lasten zu akzeptieren oder die Kündigung zu riskieren (HIGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 271a OR; LACHAT, a.a.O., S. 476; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 15 zu Art. 271a OR, vgl. zum alten Recht BGE 115 II 83 E. 4c S. 86). Ist aber davon auszugehen, dass das in Art. 269d OR vorgeschriebene Vorgehen die - im allgemeinen Vertragsrecht zulässige - Änderungskündigung durch den Vermieter nicht nur für unmittelbar, sondern ebenfalls für mittelbar mietzinsrelevante Änderungen des Vertrages ersetzt, so muss es für derartige Änderungen auch zur Verfügung stehen. Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, dass Art. 269d OR dem Vermieter nicht mehr Rechte einräumen wolle, als ihm nach allgemeinem Vertragsrecht zustände, denn dies träfe auch für einseitige, direkt mietzinsbestimmende Änderungen zu. c) Art. 269d OR dient aufgrund seines Wortlautes wie nach seiner systematischen Stellung allein der Überprüfung des Mietzinses auf Missbräuchlichkeit; er nennt die Kriterien nicht, welche eine Änderung des Vertrages seitens des Vermieters rechtfertigen oder ausschliessen, soweit es nicht unmittelbar um mietzinsbestimmende Bedingungen geht (LACHAT, a.a.O. S. 372 f. Rz. 3.6). Ersetzt aber die einseitige Vertragsänderung durch den Vermieter die Kündigung des bisherigen Vertrages und die Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit geänderten Bedingungen, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen Grundsätzen möglich wäre, so kommt eine Überprüfung der Änderung als solcher - abgesehen vom Mietzins - insoweit in Betracht, als für den bisherigen Vertrag Kündigungsschutz im Sinne der Art. 271 ff. OR besteht. Zwar dient die Anfechtung gemäss Art. 270b OR allein der Beurteilung, ob der Mietzins missbräuchlich ist; die Anfechtung nach dieser Bestimmung kann jedoch gleichzeitig die Funktion des Art. 273 Abs. 1 OR übernehmen, zumal die Fristen und Zuständigkeiten dieselben sind (a.M. HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbem. zu Art. 266-266o OR). Das Vorgehen nach Art. 269d OR, das dem Vermieter anstelle der verpönten Änderungskündigung zur Verfügung steht, ermöglicht daher im Anfechtungsverfahren sowohl die Prüfung, ob ein missbräuchlicher Ertrag für die verbliebene Mietsache resultiert (Art. 270b OR) wie auch die Prüfung, ob die damit ausgesprochene Kündigung des bisherigen Mietvertrages gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 273 OR). Erweist sie sich als treuwidrig im Sinne der Art. 271 und 271a OR, so ist die Änderung ungültig. Erweist sie sich dagegen als gültig, hat der Mieter im Übrigen wie bei einer ordentlichen Kündigung die Möglichkeit, die Erstreckung des bisherigen Mietvertrages zu beantragen. d) Da die Einstellplätze funktionell Nebensachen der Mietwohnungen der Beklagten sind, finden gemäss Art. 253a Abs. 1 OR die mietrechtlichen Schutzbestimmungen auch auf die Mietverträge für die Einstellplätze Anwendung. In der Lehre wird aus Art. 253a Abs. 1 OR abgeleitet, dass ein einheitliches Mietverhältnis über Haupt- und Nebensache bestehe, was nicht nur bei der Missbrauchsprüfung gemäss Art. 269 OR zu berücksichtigen sei, sondern auch die einheitliche Behandlung der Verträge in Bezug auf die Gültigkeit der Kündigung und der Zulässigkeit der Mieterstreckung zur Folge haben müsse (HIGI, N. 22 Vorbem. zu Art. 269-270e OR und N. 49 zu Art. 253a-253b OR; LACHAT, a.a.O., S. 85; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 253a-253b OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 253a OR). In formeller Hinsicht wird daraus vereinzelt geschlossen, der Entzug der Nebensache müsse auf den nächsten für die Hauptsache geltenden Kündigungstermin mit amtlichem Formular mindestens 10 Tage vor Beginn der Kündigungsfrist mitgeteilt und begründet werden (LACHAT, a.a.O., S. 85 Rz. 4.4.2 und S. 372 Rz. 3.5). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, wo - wie im vorliegenden Fall - zwei formell selbständige Verträge für Haupt- und Nebensache abgeschlossen worden sind. Der formellen Selbständigkeit der Verträge ist vielmehr Rechnung zu tragen, soweit nur der eine Vertrag von der Änderung betroffen ist und dem Mieter die Anfechtung sowohl unter dem Gesichtspunkt des miss- bräuchlichen Entgelts (Art. 269 ff. OR) wie unter dem Gesichtspunkt des Kündigungsschutzes (Art. 271 ff. OR) eröffnet wird. e) Die Kündigung durch den Vermieter muss bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einem amtlich genehmigten Formular angezeigt werden, das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten oder eine Erstreckung verlangen will (Art. 266l Abs. 2 OR). Der Mieter kann die Kündigung als im Sinne der Art. 271 ff. OR missbräuchlich anfechten (Art. 273 OR). Er kann im Rahmen dieses Verfahrens aber auch vorbringen, die Kündigung der Nebensache führe zu einem missbräuchlichen Ertrag für die verbleibende Hauptsache (Art. 270b OR). Da die Anfechtung nach dieser Bestimmung innerhalb derselben Fristen bei derselben Behörde erfolgt wie die Anfechtung der Kündigung gemäss Art. 273 OR, steht auch hier nichts entgegen, dem Verfahren nach Art. 273 OR gleichzeitig die Funktion des Verfahrens nach Art. 270b OR zu geben. Zwar werden an die Begründung von Mietzinserhöhungen strenge Anforderungen gestellt (vgl. folgende E. 4b). Die Informationen, welche im Verfahren gemäss Art. 269d OR nach Absatz 2 dieser Bestimmung vom Vermieter bekannt gegeben werden müssen, sind dem Mieter jedoch von vornherein bekannt, wenn formell zwei separate Verträge mit separaten Mietzinsen für die Hauptsache einerseits und die Nebensache anderseits abgeschlossen worden sind. Denn wenn die Vertragsänderung im Entzug einer Nebensache besteht, ist jedenfalls für den Regelfall nicht ersichtlich, welche Grundlagen der Neuberechnung der Vermieter über die Aufteilung des bisherigen Entgelts auf die verbleibende Mietsache einerseits und die Nebensache anderseits sollte detaillieren können. Diese Aufteilung ergibt sich bei formell separat vermieteten Sachen schon aus den Verträgen. Dem Mieter sind daher die Umstände bekannt, welche eine Missbrauchsanfechtung auch gemäss Art. 270b OR erlauben. Für separat mitvermietete Nebensachen ist die Kündigung mit amtlich genehmigtem Formular daher genügend. Es bedarf entgegen der Ansicht der Beklagten keiner Mietvertragsänderung gemäss Art. 269d OR. 4. Die Beklagten haben im gesamten Verfahren nie behauptet, dass für ihre Wohnungen ohne die Einstellplätze ein missbräuchlicher Mietzins erzielt werde. Sie rügen dagegen, die Begründung der Kündigung seitens der Klägerin sei offensichtlich unwahr, denn einerseits lasse sich die Weitervermietung an Dritte auch bei weiter Interpretation nicht als Eigenbedarf bezeichnen und anderseits stimme auch der Hinweis auf die Umgestaltung des Hinterhofs einer benachbarten Liegenschaft nicht, da es der Klägerin in Wirklichkeit darum gegangen sei, Gewerberäume mit Parkplätzen vermieten zu können. Im gleichen Zusammenhang bringen die Beklagten zudem vor, sie hätten in einer Noveneingabe vom 17. Juni 1998 geltend gemacht, dass die Klägerin weitere Parkplätze an Geschäftsmieter vermietet habe, zu denen sie keine näheren wirtschaftlichen Beziehungen pflege; diese Noveneingabe sei vom Appellationsgericht in Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR nicht berücksichtigt worden. a) Art. 274d Abs. 3 OR schreibt den Schlichtungsbehörden und Gerichten vor, dass sie den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen haben, wobei ihnen die Parteien alle für die Beurteilung des Streitfalls notwendigen Unterlagen vorzulegen haben. Diese Anweisung an die Behörden wird in der Literatur als soziale Untersuchungsmaxime oder gemilderte Verhandlungsmaxime bezeichnet (Jürgen Brönnimann, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, ZBJV 126/1990, S. 329 ff., S. 345; Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, S. 46 und 55 f.; vgl. auch Rapp, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, 8e Séminaire sur le droit du bail 1994, S. 13). Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 347). Art. 274d Abs. 3 OR schreibt somit keine umfassende Untersuchungsmaxime vor. Dies ergibt sich schon aus dem ausdrücklichen Vorbehalt, wonach die Parteien die entscheidwesentlichen Unterlagen vorzulegen haben. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (vgl. BGE 107 II 233 E. 2c S. 236). Die richterliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die Parteien hinaus, Beweismittel zu nennen und beizubringen. Im Fall der Verweigerung zumutbarer Mitwirkung einer Partei kann die Beweisabnahme unterbleiben (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 357). Die für Mietstreitigkeiten in Art. 274d Abs. 3 OR vorgeschriebene Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen (vgl. HOHL, a.a.O., S. 51 f.). Ferner gilt, dass die Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Prozessrecht eingeschränkt werden kann. Sie führt nicht dazu, dass jede vom kantonalen Recht festgesetzte Beschränkung der Überprüfungsbefugnis unbeachtlich wird. Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz durch ein Novenverbot zu beschränken (BGE 118 II 50 E. 2a S. 52; HOHL, a.a.O., S. 48 Rz. 146; RAPP, a.a.O., S. 14). Die Beklagten machen nicht geltend, sie hätten ihre Behauptung, wonach die Klägerin Parkplätze an beliebige Dritte vermietet habe, schon vor erster Instanz vorgebracht. Ihre Rüge, dass die vor zweiter Instanz vorgebrachten Noven zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, bricht sich daher am zulässigen Novenverbot des kantonalen Prozessrechts und ist nicht zu hören. b) Die Begründung einer Mietzinserhöhung oder einer anderen unmittelbar mietzinsrelevanten Forderung des Vermieters hat strengen Anforderungen zu genügen. Der Mieter muss daraus insbesondere den Umfang, die Art der Berechnung und die entsprechende Begründung klar ersehen können (BGE 121 III 6 E. 3b und c; BGE 121 III 460 E. 4a/aa S. 464). Die Begründung der Kündigung ist in Art. 266l OR dagegen nicht vorgesehen; sie muss gemäss Art. 271 Abs. 2 OR nur auf Verlangen abgegeben werden. Eine nicht begründete Kündigung ist nicht an sich notwendigerweise missbräuchlich. Diese Rechtsfolge ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht sinngemäss aus dem Gesetz (vgl. LACHAT, a.a.O., S. 408 und S. 468 Rz. 3.1; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 49 ff. zu Art. 71 OR; HIGI, a.a.O., N. 139 ff. und N. 160 zu Art. 271 OR). Allerdings kann eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung ein Indiz dafür sein, dass ein objektiv erkennbares, ernstgemeintes und schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 53 zu Art. 271 OR). Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Klägerin die Kündigungen in ihrem Formular-Schreiben mit «Eigenbedarf, Umgestaltung des Hinterhofes in der Q.strasse 13, Verlegung der Parkplätze unserer Geschäftskundschaft an die Y.strasse 10» begründet hat und dass es ihr konkret um die Realisierung eines Bauvorhabens auf der Einstellhalle Y.strasse 10 geht, die der Q.strasse 13 benachbart ist. Dieses Umbauvorhaben macht nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil die Verlegung von Parkplätzen notwendig, welche die Klägerin der dort domizilierten Z. AG aufgrund einer ausdrücklichen mietvertraglichen Verpflichtung zur Verfügung stellen muss. Die Vorinstanz hat aus diesen Umständen geschlossen, dass die Begründung zwar der Klarheit und Vollständigkeit ermangle, jedoch nicht unwahr sei. Sie hat dazu festgestellt, dass es der Klägerin mit der Kündigung der Parkplätze um berechtigte wirtschaftliche Interessen gehe, da die Vermietung von Gewerberäumen ohne zugehörige Parkplätze kaum möglich sei. Die Vorinstanz hat mit dieser Begründung eine missbräuchliche Kündigung der Parkplätze verneint, wogegen die Beklagten materiell nichts einwenden, insbesondere auch nicht behaupten, ihr eigenes Interesse an den Parkplätzen sei derart, dass ein offensichtliches Missverhältnis der Interessen bestehe (vgl. dazu LACHAT, a.a.O., S. 472). Ihr Vorbringen, dass die auf amtlich genehmigtem Formular mitgeteilten Kündigungen der Mietverträge über die Einstellplätze nicht hinreichend begründet seien, betrifft rein formelle Gesichtspunkte. Da sich die Begründungspflicht wie erwähnt für Kündigungen im Unterschied zu mietzinsbestimmenden Angaben nicht auf das amtlich genehmigte Formular bezieht, sind die entsprechenden Rügen der Beklagten unbegründet.	de	Droit du bail à loyer; protection contre les congés concernant une place de parc pour voiture louée avec un appartement; principe de l'instruction d'office dans les litiges relatifs aux baux à loyer (art. 253a, 266l, 269d, 274d al. 3 CO). Notion de chose louée conjointement, au sens de l'art. 253a al. 1 CO (consid. 2). Pour la résiliation ayant trait à des choses louées conjointement, mais sur la base de contrats formellement distincts, il suffit que le bailleur respecte les prescriptions de forme de l'art. 266l CO; il n'est pas nécessaire de procéder selon l'art. 269d CO (consid. 3 et 4b). Portée du principe de l'instruction d'office, applicable aux litiges relatifs aux baux à loyer en vertu du droit fédéral, en particulier dans la procédure de recours cantonale (consid. 4a).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,612	125 III 231	125 III 231 Sachverhalt ab Seite 232 B.H. und D.H. sowie C.G. und A.G. haben von der X. AG je eine Wohnung an der Y.strasse 6 in Basel sowie einen Parkplatz in der unter der betreffenden Überbauung liegenden Einstellhalle an der Y.strasse 10 gemietet. Mit amtlichen Formularen vom 22. Juni 1997 kündigte die Vermieterin die Mietverträge über diese Parkplätze auf den 30. September 1997. Die Mieter fochten die Kündigungen erfolgreich bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten an. Mit Eingabe vom 14. November 1997 beantragte die Vermieterin dem Zivilgerichtspräsidium Basel-Stadt, es seien die ausgeprochenen Kündigungen in ihrer Gültigkeit zu bestätigen. Der a.o. Zivilgerichtspräsident als Einzelrichter in Mietsachen hiess die Klagen mit Urteil vom 14. April 1998 gut, wobei er im Fall der Ehegatten G. das Mietverhältnis einmalig bis zum 30. September 1998 erstreckte, ein entsprechendes Begehren der andern Beklagten jedoch abwies. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Be- schwerden der Beklagten gegen den Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten mit Urteil vom 28. September 1998 ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Gesondert vermietete Einstellplätze können unter Einhaltung einer zweiwöchigen Frist jeweils auf Ende eines Monats gekündigt werden (Art. 266e OR), sofern die Parteien vertraglich nichts Abweichendes vereinbart haben (Art. 266 OR). Die Schutzbestimmungen sowohl der Art. 271 ff. OR betreffend die Kündigung wie auch der Art. 269 ff. OR betreffend missbräuchliche Mietzinse und andere missbräuchliche Forderungen des Vermieters gelten nur für Wohn- und Geschäftsräume. Ein Abstellplatz in einer Tiefgarage oder eine zum Abstellen von Autos separat vermietete Garage wird nach der Rechtsprechung nicht als Geschäftsraum betrachtet (BGE 118 II 40 E. 4b S. 42; BGE 110 II 51). Auf Abstellplätze sind die Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass sie der Vermieter zusammen mit diesen Räumen dem Mieter zum Gebrauch überlässt (Art. 253a Abs. 1 OR). Die Vorinstanz hat angenommen, die von den Beklagten gemieteten Einstellplätze seien unabhängig von den Wohnungen und nicht im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR zusammen mit den Wohnräumen gemietet worden. Die Beklagten rügen, diese Betrachtungsweise widerspreche Art. 253a OR. a) Als Sachen, welche dem Mieter im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR zusammen mit Wohn- und Geschäftsräumen zum Gebrauch überlassen werden, kommen nicht nur bewegliche Sachen in Betracht, sondern auch Immobilien wie beispielsweise Garagen, Abstellplätze und Mansarden (Art. 1 VMWG [SR 221.213.11]; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 253a-253b OR; WEBER/ZIHLMANN, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 253a-253b OR; LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 84; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Auflage, N. 11 zu Art. 253a OR). Ein Zusammenhang derartiger Nebensachen mit der Hauptsache besteht, wenn sie der Hauptsache funktionell dienen und nur wegen des über diese geschlossenen Mietvertrags zum Gebrauch überlassen bzw. in Gebrauch genommen werden. Dabei ist erforderlich, dass die Parteien beider Mietverträge dieselben sind. Dagegen kommt dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Anzahl der abgeschlossenen Verträge in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1421; HIGI, a.a.O., N. 54 f. zu Art. 253a-253b OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 und 13 zu Art. 253a OR; LACHAT, a.a.O., S. 84 f. Rz. 4.4.1). b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz befinden sich die Einstellplätze unterhalb der Liegenschaft, in welcher die Beklagten die Wohnungen gemietet haben und damit in unmittelbarer Nähe der Wohnräume. Sodann werden im angefochtenen Urteil keine umstände aufgeführt, die darauf hindeuten würden, dass die Beklagten die Plätze nicht zum Parken ihrer privaten Autos gebrauchen. Muss aber angenommen werden, dass die Parkplätze den Bewohnern der Mietwohnungen zum Abstellen ihrer Autos dienen, ist der erforderliche funktionelle Zusammenhang zwischen den Mietsachen gegeben. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Verträge über die Einstellplätze später als jene über die Mietwohnungen abgeschlossen worden sind (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 I 1421; HIGI, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 253a-253b OR). Sind somit alle Voraussetzungen erfüllt, ist davon auszugehen, dass die Autoabstellplätze den Beklagten im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR mitvermietet worden sind. 3. Die Beklagten werfen dem Appellationsgericht eine Verletzung von Art. 269d Abs. 3 OR vor, weil es zu Unrecht angenommen habe, die Klägerin habe das für einseitige Vertragsänderungen zu Lasten des Mieters vorgeschriebene Vorgehen nicht einhalten müssen. a) Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). In der Literatur werden zu diesen Änderungen der Entzug der Benützungsrechte für allgemein zugängliche Räume wie waschküche oder Velokeller, aber auch der Entzug der Benützung von individuell gemieteten Nebenräumen wie Estrich- oder Kellerabteil und Garage gerechnet (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 61 zu Art. 269d OR; LACHAT, a.a.O., S. 370 f. Rz. 3.1). Als unstatthaft wird dagegen der Entzug objektiv wesentlicher Teile des Mietobjekts ohne Kündigung des Vertrages betrachtet, weil die Vertragsänderung nicht zu einer unzumutbaren Teilkündigung führen darf und durch Art. 269d Abs. 3 OR eine Änderungskündigung gerade verhindert werden soll (WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 269d OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 60 zu Art. 269d OR). Im Wesentlichen aus dem gleichen Grund wird weitergehend die Auffassung vertreten, die einseitige Vertragsänderung gemäss Art. 269d OR erlaube nicht den Entzug eines Teils des Mietgegenstandes, weil es sich dabei um eine Vertragsanpassung handle, die auf eine unzulässige Teilkündigung hinauslaufe (HIGI, a.a.O., N. 60 zu Art. 269d OR und N. 96 Vorbem. zu Art. 266-266o OR). b) Art. 269d OR gehört in systematischer Hinsicht zum Abschnitt über den «Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 269 bis Art. 270e OR). Das dort für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter vorgese-hene formelle Vorgehen eröffnet dem Mieter die Möglichkeit, im Anfechtungsverfahren prüfen zu lassen, ob der Mietzins infolge der Änderung missbräuchlich ist. Wie es sich damit verhält, ergibt sich jedoch erst nach erfolgter Überprüfung in diesem Verfahren. Der Geltungsbereich von Art. 269d OR kann deshalb entgegen einer in der Lehre geäusserten Meinung nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen eingeschränkt werden, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters verändern (so HIGI, a.a.O., N. 49 ff. zu Art. 269d OR). sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirkt, ist vielmehr Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehört zur materiellen Missbrauchsprüfung. Das Bundesgericht hat denn auch Art. 269d OR im Fall einer Vertragsänderung angewendet, welche das Austauschverhältnis nur indirekt zu beeinflussen vermag (BGE 125 III 62 E. 2b S. 64: Rückzug der Zustimmung zur Untermiete). Der Anwendungsbereich von Art. 269d und 270b Abs. 2 OR ist demnach weit zu fassen. Es sind davon grundsätzlich sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert werden kann. Dafür spricht auch der sachliche Zusammenhang von Art. 269d OR mit Art. 271a Abs. 1 lit. b OR, der sich schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen ergibt. In der Lehre ist allgemein anerkannt, dass Art. 271a Abs. 1 lit. b OR die Änderungskündigung ebenso wie Art. 269d Abs. 2 lit. c OR die Kündigungsdrohung verbietet, damit der Mieter nicht vor die Alternative gestellt wird, entweder eine Vertragsänderung zu seinen Lasten zu akzeptieren oder die Kündigung zu riskieren (HIGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 271a OR; LACHAT, a.a.O., S. 476; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 15 zu Art. 271a OR, vgl. zum alten Recht BGE 115 II 83 E. 4c S. 86). Ist aber davon auszugehen, dass das in Art. 269d OR vorgeschriebene Vorgehen die - im allgemeinen Vertragsrecht zulässige - Änderungskündigung durch den Vermieter nicht nur für unmittelbar, sondern ebenfalls für mittelbar mietzinsrelevante Änderungen des Vertrages ersetzt, so muss es für derartige Änderungen auch zur Verfügung stehen. Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, dass Art. 269d OR dem Vermieter nicht mehr Rechte einräumen wolle, als ihm nach allgemeinem Vertragsrecht zustände, denn dies träfe auch für einseitige, direkt mietzinsbestimmende Änderungen zu. c) Art. 269d OR dient aufgrund seines Wortlautes wie nach seiner systematischen Stellung allein der Überprüfung des Mietzinses auf Missbräuchlichkeit; er nennt die Kriterien nicht, welche eine Änderung des Vertrages seitens des Vermieters rechtfertigen oder ausschliessen, soweit es nicht unmittelbar um mietzinsbestimmende Bedingungen geht (LACHAT, a.a.O. S. 372 f. Rz. 3.6). Ersetzt aber die einseitige Vertragsänderung durch den Vermieter die Kündigung des bisherigen Vertrages und die Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit geänderten Bedingungen, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen Grundsätzen möglich wäre, so kommt eine Überprüfung der Änderung als solcher - abgesehen vom Mietzins - insoweit in Betracht, als für den bisherigen Vertrag Kündigungsschutz im Sinne der Art. 271 ff. OR besteht. Zwar dient die Anfechtung gemäss Art. 270b OR allein der Beurteilung, ob der Mietzins missbräuchlich ist; die Anfechtung nach dieser Bestimmung kann jedoch gleichzeitig die Funktion des Art. 273 Abs. 1 OR übernehmen, zumal die Fristen und Zuständigkeiten dieselben sind (a.M. HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbem. zu Art. 266-266o OR). Das Vorgehen nach Art. 269d OR, das dem Vermieter anstelle der verpönten Änderungskündigung zur Verfügung steht, ermöglicht daher im Anfechtungsverfahren sowohl die Prüfung, ob ein missbräuchlicher Ertrag für die verbliebene Mietsache resultiert (Art. 270b OR) wie auch die Prüfung, ob die damit ausgesprochene Kündigung des bisherigen Mietvertrages gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 273 OR). Erweist sie sich als treuwidrig im Sinne der Art. 271 und 271a OR, so ist die Änderung ungültig. Erweist sie sich dagegen als gültig, hat der Mieter im Übrigen wie bei einer ordentlichen Kündigung die Möglichkeit, die Erstreckung des bisherigen Mietvertrages zu beantragen. d) Da die Einstellplätze funktionell Nebensachen der Mietwohnungen der Beklagten sind, finden gemäss Art. 253a Abs. 1 OR die mietrechtlichen Schutzbestimmungen auch auf die Mietverträge für die Einstellplätze Anwendung. In der Lehre wird aus Art. 253a Abs. 1 OR abgeleitet, dass ein einheitliches Mietverhältnis über Haupt- und Nebensache bestehe, was nicht nur bei der Missbrauchsprüfung gemäss Art. 269 OR zu berücksichtigen sei, sondern auch die einheitliche Behandlung der Verträge in Bezug auf die Gültigkeit der Kündigung und der Zulässigkeit der Mieterstreckung zur Folge haben müsse (HIGI, N. 22 Vorbem. zu Art. 269-270e OR und N. 49 zu Art. 253a-253b OR; LACHAT, a.a.O., S. 85; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 253a-253b OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu Art. 253a OR). In formeller Hinsicht wird daraus vereinzelt geschlossen, der Entzug der Nebensache müsse auf den nächsten für die Hauptsache geltenden Kündigungstermin mit amtlichem Formular mindestens 10 Tage vor Beginn der Kündigungsfrist mitgeteilt und begründet werden (LACHAT, a.a.O., S. 85 Rz. 4.4.2 und S. 372 Rz. 3.5). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, wo - wie im vorliegenden Fall - zwei formell selbständige Verträge für Haupt- und Nebensache abgeschlossen worden sind. Der formellen Selbständigkeit der Verträge ist vielmehr Rechnung zu tragen, soweit nur der eine Vertrag von der Änderung betroffen ist und dem Mieter die Anfechtung sowohl unter dem Gesichtspunkt des miss- bräuchlichen Entgelts (Art. 269 ff. OR) wie unter dem Gesichtspunkt des Kündigungsschutzes (Art. 271 ff. OR) eröffnet wird. e) Die Kündigung durch den Vermieter muss bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einem amtlich genehmigten Formular angezeigt werden, das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten oder eine Erstreckung verlangen will (Art. 266l Abs. 2 OR). Der Mieter kann die Kündigung als im Sinne der Art. 271 ff. OR missbräuchlich anfechten (Art. 273 OR). Er kann im Rahmen dieses Verfahrens aber auch vorbringen, die Kündigung der Nebensache führe zu einem missbräuchlichen Ertrag für die verbleibende Hauptsache (Art. 270b OR). Da die Anfechtung nach dieser Bestimmung innerhalb derselben Fristen bei derselben Behörde erfolgt wie die Anfechtung der Kündigung gemäss Art. 273 OR, steht auch hier nichts entgegen, dem Verfahren nach Art. 273 OR gleichzeitig die Funktion des Verfahrens nach Art. 270b OR zu geben. Zwar werden an die Begründung von Mietzinserhöhungen strenge Anforderungen gestellt (vgl. folgende E. 4b). Die Informationen, welche im Verfahren gemäss Art. 269d OR nach Absatz 2 dieser Bestimmung vom Vermieter bekannt gegeben werden müssen, sind dem Mieter jedoch von vornherein bekannt, wenn formell zwei separate Verträge mit separaten Mietzinsen für die Hauptsache einerseits und die Nebensache anderseits abgeschlossen worden sind. Denn wenn die Vertragsänderung im Entzug einer Nebensache besteht, ist jedenfalls für den Regelfall nicht ersichtlich, welche Grundlagen der Neuberechnung der Vermieter über die Aufteilung des bisherigen Entgelts auf die verbleibende Mietsache einerseits und die Nebensache anderseits sollte detaillieren können. Diese Aufteilung ergibt sich bei formell separat vermieteten Sachen schon aus den Verträgen. Dem Mieter sind daher die Umstände bekannt, welche eine Missbrauchsanfechtung auch gemäss Art. 270b OR erlauben. Für separat mitvermietete Nebensachen ist die Kündigung mit amtlich genehmigtem Formular daher genügend. Es bedarf entgegen der Ansicht der Beklagten keiner Mietvertragsänderung gemäss Art. 269d OR. 4. Die Beklagten haben im gesamten Verfahren nie behauptet, dass für ihre Wohnungen ohne die Einstellplätze ein missbräuchlicher Mietzins erzielt werde. Sie rügen dagegen, die Begründung der Kündigung seitens der Klägerin sei offensichtlich unwahr, denn einerseits lasse sich die Weitervermietung an Dritte auch bei weiter Interpretation nicht als Eigenbedarf bezeichnen und anderseits stimme auch der Hinweis auf die Umgestaltung des Hinterhofs einer benachbarten Liegenschaft nicht, da es der Klägerin in Wirklichkeit darum gegangen sei, Gewerberäume mit Parkplätzen vermieten zu können. Im gleichen Zusammenhang bringen die Beklagten zudem vor, sie hätten in einer Noveneingabe vom 17. Juni 1998 geltend gemacht, dass die Klägerin weitere Parkplätze an Geschäftsmieter vermietet habe, zu denen sie keine näheren wirtschaftlichen Beziehungen pflege; diese Noveneingabe sei vom Appellationsgericht in Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR nicht berücksichtigt worden. a) Art. 274d Abs. 3 OR schreibt den Schlichtungsbehörden und Gerichten vor, dass sie den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen haben, wobei ihnen die Parteien alle für die Beurteilung des Streitfalls notwendigen Unterlagen vorzulegen haben. Diese Anweisung an die Behörden wird in der Literatur als soziale Untersuchungsmaxime oder gemilderte Verhandlungsmaxime bezeichnet (Jürgen Brönnimann, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, ZBJV 126/1990, S. 329 ff., S. 345; Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, S. 46 und 55 f.; vgl. auch Rapp, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, 8e Séminaire sur le droit du bail 1994, S. 13). Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 347). Art. 274d Abs. 3 OR schreibt somit keine umfassende Untersuchungsmaxime vor. Dies ergibt sich schon aus dem ausdrücklichen Vorbehalt, wonach die Parteien die entscheidwesentlichen Unterlagen vorzulegen haben. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (vgl. BGE 107 II 233 E. 2c S. 236). Die richterliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die Parteien hinaus, Beweismittel zu nennen und beizubringen. Im Fall der Verweigerung zumutbarer Mitwirkung einer Partei kann die Beweisabnahme unterbleiben (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 357). Die für Mietstreitigkeiten in Art. 274d Abs. 3 OR vorgeschriebene Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen (vgl. HOHL, a.a.O., S. 51 f.). Ferner gilt, dass die Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Prozessrecht eingeschränkt werden kann. Sie führt nicht dazu, dass jede vom kantonalen Recht festgesetzte Beschränkung der Überprüfungsbefugnis unbeachtlich wird. Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz durch ein Novenverbot zu beschränken (BGE 118 II 50 E. 2a S. 52; HOHL, a.a.O., S. 48 Rz. 146; RAPP, a.a.O., S. 14). Die Beklagten machen nicht geltend, sie hätten ihre Behauptung, wonach die Klägerin Parkplätze an beliebige Dritte vermietet habe, schon vor erster Instanz vorgebracht. Ihre Rüge, dass die vor zweiter Instanz vorgebrachten Noven zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, bricht sich daher am zulässigen Novenverbot des kantonalen Prozessrechts und ist nicht zu hören. b) Die Begründung einer Mietzinserhöhung oder einer anderen unmittelbar mietzinsrelevanten Forderung des Vermieters hat strengen Anforderungen zu genügen. Der Mieter muss daraus insbesondere den Umfang, die Art der Berechnung und die entsprechende Begründung klar ersehen können (BGE 121 III 6 E. 3b und c; BGE 121 III 460 E. 4a/aa S. 464). Die Begründung der Kündigung ist in Art. 266l OR dagegen nicht vorgesehen; sie muss gemäss Art. 271 Abs. 2 OR nur auf Verlangen abgegeben werden. Eine nicht begründete Kündigung ist nicht an sich notwendigerweise missbräuchlich. Diese Rechtsfolge ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht sinngemäss aus dem Gesetz (vgl. LACHAT, a.a.O., S. 408 und S. 468 Rz. 3.1; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 49 ff. zu Art. 71 OR; HIGI, a.a.O., N. 139 ff. und N. 160 zu Art. 271 OR). Allerdings kann eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung ein Indiz dafür sein, dass ein objektiv erkennbares, ernstgemeintes und schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 53 zu Art. 271 OR). Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Klägerin die Kündigungen in ihrem Formular-Schreiben mit «Eigenbedarf, Umgestaltung des Hinterhofes in der Q.strasse 13, Verlegung der Parkplätze unserer Geschäftskundschaft an die Y.strasse 10» begründet hat und dass es ihr konkret um die Realisierung eines Bauvorhabens auf der Einstellhalle Y.strasse 10 geht, die der Q.strasse 13 benachbart ist. Dieses Umbauvorhaben macht nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil die Verlegung von Parkplätzen notwendig, welche die Klägerin der dort domizilierten Z. AG aufgrund einer ausdrücklichen mietvertraglichen Verpflichtung zur Verfügung stellen muss. Die Vorinstanz hat aus diesen Umständen geschlossen, dass die Begründung zwar der Klarheit und Vollständigkeit ermangle, jedoch nicht unwahr sei. Sie hat dazu festgestellt, dass es der Klägerin mit der Kündigung der Parkplätze um berechtigte wirtschaftliche Interessen gehe, da die Vermietung von Gewerberäumen ohne zugehörige Parkplätze kaum möglich sei. Die Vorinstanz hat mit dieser Begründung eine missbräuchliche Kündigung der Parkplätze verneint, wogegen die Beklagten materiell nichts einwenden, insbesondere auch nicht behaupten, ihr eigenes Interesse an den Parkplätzen sei derart, dass ein offensichtliches Missverhältnis der Interessen bestehe (vgl. dazu LACHAT, a.a.O., S. 472). Ihr Vorbringen, dass die auf amtlich genehmigtem Formular mitgeteilten Kündigungen der Mietverträge über die Einstellplätze nicht hinreichend begründet seien, betrifft rein formelle Gesichtspunkte. Da sich die Begründungspflicht wie erwähnt für Kündigungen im Unterschied zu mietzinsbestimmenden Angaben nicht auf das amtlich genehmigte Formular bezieht, sind die entsprechenden Rügen der Beklagten unbegründet.	de	Diritto di locazione; Protezione dalla disdetta di un posto di parcheggio locato insieme ad un appartamento; massima inquisitoria e controversie in materia di locazione (art. 253a, 266l, 269d, 274d cpv. 3 CO). Nozione di cosa concessa in uso con locali d'abitazione e commerciali ai sensi dell'art. 253a cpv. 1 CO (consid. 2). Ai fini della disdetta di cose locate congiuntamente, ma sulla base di contratti formalmente distinti, basta che il locatore ossequi le prescrizioni di forma di cui all'art. 266l CO; non è necessario procedere secondo l'art. 269d CO (consid. 3 e 4b). Portata della massima inquisitoria stabilita dal diritto federale per le controversie in materia di locazione, in particolare nel quadro della procedura di ricorso cantonale (consid. 4a).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,613	125 III 241	125 III 241 Sachverhalt ab Seite 241 Die RMO Reist Marketing Organisation AG (heute: WRH Marketing AG) mit Sitz in Hinwil, die Ferag Maschinenbau GmbH mit Sitz in Mölkau, Deutschland, sowie die Ferag AG und die Ferag Holding AG, je mit Sitz in Hinwil, gehören zum Ferag- Konzern, der von Walter Reist aufgebaut worden ist. Diese Gesellschaften befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sammelheftern (Maschinen für Grossdruckereien). Sie sind Konkurrentinnen der Grapha Holding AG mit Sitz in Hergiswil bzw. der von dieser beherrschten Gesellschaften. Die Grapha Holding AG ist Inhaberin des Schweizer Patentes CH PS 667 621, das einen Sammelhefter zum Gegenstand hat und nach Meinung der Patentinhaberin von Gesellschaften des Ferag-Konzerns in der Vergangenheit verletzt worden ist und weiterhin verletzt wird. Am 7. Juni 1990 reichte die Grapha Holding AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein gegen die Ferag AG wegen Verletzung ihres Patentes. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Streitpatentes. Mit Beschluss vom 16. Dezember 1991 trat das Handelsgericht auf die Hauptklage nicht ein und nahm Vormerk vom Rückzug der Widerklage. Der Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen. Im Dezember 1994 erhoben die RMO Reist Marketing Organisation AG und die Ferag Maschinenbau GmbH beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen die Grapha Holding AG mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das Schweizer Patent CH PS 667 621 hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 nichtig sei. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage mit der Begründung, dieser stehe die materielle Rechtskraft des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1991 entgegen. Mit Urteil vom 9. Oktober 1996 trat das Kantonsgericht Nidwalden auf die Klage nicht ein. Es bejahte das Vorliegen einer abgeurteilten Sache, weil zum einen der eingeklagte Anspruch mit jenem identisch sei, der mit der Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht worden sei, und zum andern den Klägerinnen Rechtsmissbrauch vorzuhalten sei, soweit sie sich auf das Fehlen der Parteiidentität beriefen. Die Klägerinnen haben das Urteil des Kantonsgerichtes mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach der Praxis des Bundesgerichts bestimmt das Bundesrecht über die materielle Rechtskraft, das heisst die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, soweit der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruht. Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 119 II 89 E. 2a S. 90 mit Hinweisen; BGE 121 III 474 E. 4a S. 477; BGE 123 III 16 E. 2a S. 18). Mit der Berufung wird vorgebracht, es fehle im vorliegenden Fall die Anspruchsidentität, weil im Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich andere Patentnichtigkeitsgründe geltend gemacht worden seien. a) Die Vorinstanz hat auf eine auf das Jahr 1906 zurückgehende Rechtsprechung des Bundesgerichts abgestellt, wonach sich die Anspruchsidentität bei der Patentnichtigkeitsklage aufgrund der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bestimmt, weshalb keine abgeurteilte Sache vorliegt, wenn die gleiche Klagepartei im späteren Verfahren andere Nichtigkeitsgründe als im früheren behauptet (BGE 32 I 161 E. 3 S. 167; bestätigt in BGE 71 II 39 E. 2 S. 41). Diese Praxis ist in der neueren schweizerischen Lehre überwiegend kritisiert worden (kritisch: MAX KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 84 ff.; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Band 2, 2. Auflage, Bern 1975, S. 196 ff.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Auflage, Basel 1985, S. 1084; LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1992, S. 40 f.; vgl. auch EUGÈNE BRUNNER, Der Patentnichtigkeitsprozess im schweizerischen Recht, SMI 1995, S. 19 f.; zustimmend: WEIDLICH/BLUM, Das schweizerische Patentrecht, Erste Lieferung, Bern 1934, S. 306 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Band II, 2. Auflage, Basel 1996, S. 1181). Ausgangspunkt der Kritik ist die Auffassung, dass die Patentnichtigkeitsklage feststellender und nicht gestaltender Natur ist und ihr eine individualisierte Rechtsbehauptung zugrunde liegt, nämlich jene, dass ein bestimmtes Patentrechtsverhältnis nicht vorliege bzw. nicht habe entstehen können (KUMMER, a.a.O., S. 84 f.; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196). Gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts wird zudem eingewendet, sie führe zu unpraktischen, der Prozessökonomie widersprechenden Ergebnissen, weil die beklagte Partei, um ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe zu erhalten, unter Umständen gezwungen sei, nicht nur die Abweisung der negativen Feststellungsklage zu beantragen, sondern Widerklage auf positive Feststellung zu erheben und hiebei das Nichtbestehen aller Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (KUMMER, a.a.O., S. 87). Gegen die Praxis des Bundesgerichts wird schliesslich vorgebracht, dass sie in Bezug auf die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft zu Problemen führen könne, weil sich die einzelnen Nichtigkeitsgründe hinsichtlich ihres Sachverhaltes häufig nicht scharf trennen liessen (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084; KUMMER, a.a.O., S. 89 f.). b) Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine negative Feststellungsklage und keine Gestaltungsklage (BGE 120 II 357 E. 2a S. 361; in diesem Sinne schon BGE 32 I 161 E. 3 S. 166). Sie hat die Funktion, eine bereits bestehende Rechtslage vom Gericht klären zu lassen (KUMMER, a.a.O., S. 73 f.; vgl. auch STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 13 Rz. 15 f. und 23). Richtig ist sodann, dass ihr ein individualisiertes Rechtsbegehren zugrunde liegt, nämlich jenes auf Feststellung der Nichtigkeit eines bestimmten Patentes, weshalb auch der Klageantrag regelmässig entsprechend formuliert wird. Das war auch im früheren Verfahren vor dem Handelsgericht der Fall, wo die Ferag AG Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Schweizer Patentes CH PS 667 621 erhoben hatte. Im vorliegenden Verfahren haben die Klägerinnen ihren Antrag zwar enger gefasst, indem sie das Rechtsbegehren stellten, dass dieses Patent nur hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 als nichtig festzustellen sei. Im Ergebnis stimmt indessen der spätere mit dem früheren Antrag überein, da die Klägerinnen davon ausgehen, dass die Nichtigkeit der Patentansprüche 1 bis 4 auch jene der davon abhängigen Patentansprüche 5 bis 17 zur Folge haben müsste, womit das Patent als Ganzes nichtig wäre. Das jetzige Rechtsbegehren der Klägerinnen ist deshalb als mit dem früheren identisch zu betrachten. c) Das Bundesgericht hat in BGE 32 I 161 E. 3 S. 167 zur Begründung seiner Rechtsprechung auf eine damals in der deutschen Lehre vertretene Meinung verwiesen (nämlich auf J. KOHLER, Handbuch des Deutschen Patentrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim 1900, S. 387). Danach wird die Nichtigkeitsklage charakterisiert durch die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe, wobei speziell definiert wird, was als einzelner bzw. einheitlicher Klagegrund zu gelten hat. Die Komplexität der einzelnen Nichtigkeitsgründe macht es nach diesem Autor «im Interesse der Klarheit» nötig, dass eine Trennung in mehrere Nichtigkeitsklagen möglich sein muss. Durch die Erhebung einer positiven Feststellungsklage kann die beklagte Partei den Nichtigkeitskläger allerdings dazu zwingen, sämtliche Nichtigkeitsgründe geltend zu machen; nach Gutheissung der positiven Feststellungsklage ist die gleiche Partei mit jeder weiteren Nichtigkeitsklage ausgeschlossen (KOHLER, a.a.O., S. 388). Auch nach heutiger deutscher Lehre und Rechtsprechung bewirkt die Abweisung der Nichtigkeitsklage nur Rechtskraft hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Klagegründe, wobei aber der eine Mehrzahl einzelner Nichtigkeitsgründe umfassende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach § 22 Abs. 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 des Deutschen Patentgesetzes (DPatG) einen einheitlichen Klagegrund darstellt (BENKARD/ROGGE, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, München 1993, N. 10 und 68 zu § 22 PatG; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, München 1986, S. 436 und 440 f.; vgl. auch GAUL, Patentnichtigkeitsklage und Rechtskraft, GRUR 1965, S. 337 ff.). d) Mit der früheren Praxis des Bundesgerichts ist nicht berücksichtigt worden, dass die Umschreibung der einzelnen oder einheitlichen Klagegründe weitgehend auf die nationale Gesetzgebung abstellt und deshalb eine Übernahme der Lehre Kohlers davon hätte abhängig gemacht werden müssen, dass das schweizerische Patentgesetz in Bezug auf die Nichtigkeitsgründe in inhaltlicher und systematischer Hinsicht genau mit dem deutschen übereinstimmt. Das war aber schon 1906 nicht der Fall, und dabei ist es - trotz sog. Harmonisierung des schweizerischen Patentrechts durch Angleichung namentlich an das Europäische Patentübereinkommen (vgl. BGE 120 II 71 E. 2 S. 73) - bis heute geblieben. Das zeigt sich gerade bei den Nichtigkeitsgründen gemäss den §§ 1-5 DPatG, die nach deutscher Lehre und Praxis einen einheitlichen Klagegrund bilden. Zwar werden auch im schweizerischen Patentgesetz die Nichtigkeitsgründe nach Art. 1 und Art. 1a in Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 zusammengefasst. Separat aufgezählt werden indessen in Ziff. 2 die Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 2 PatG, die teilweise (lit. a) jenen von § 2 Nr. 1 DPatG (Verstoss gegen die guten Sitten bzw. die öffentliche Ordnung) entsprechen. Die ohnehin als problematisch betrachtete Umschreibung des einheitlichen Klagegrundes (dazu GAUL, a.a.O., S. 338 f.) müsste somit für das schweizerische Recht anders vorgenommen werden, wobei auch zu bedenken wäre, dass dafür in der deutschen Lehre teilweise auf verfahrensrechtliche Überlegungen abgestellt wird (vgl. BENKARD/ROGGE, a.a.O., N. 10 zu § 22), was für das schweizerische Recht angesichts der Vielfalt der kantonalen Verfahrensordnungen zusätzliche Schwierigkeiten mit sich bringen würde. Schliesslich wurde mit der früheren Praxis des Bundesgerichts auch nicht berücksichtigt, dass die Patentnichtigkeitsklage im deutschen Recht im Gegensatz zum schweizerischen als Popularklage ausgestaltet ist (dazu BGE 116 II 196 E. 2a S. 199). Dem liegt der gesetzgeberische Wille zu Grunde, das Interesse der Allgemeinheit an der Nichtigerklärung eines Patentes höher zu werten als jenes des Patentinhabers an der ungestörten Sondernutzung am Patentgegenstand, weshalb die Erhebung von Patentnichtigkeitsklagen tendenziell gefördert werden soll. Darin ist letztlich die Begründung für die deutsche Lehre und Rechtsprechung zu sehen (GAUL, a.a.O., S. 339 f.), die aber in dieser Form für das schweizerische Recht nicht gelten kann. Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen sodann die in der zitierten schweizerischen Literatur aufgezählten praktischen und prozessökonomischen Gründe. So trifft zu, dass in den Klage- oder Urteilsbegründungen oft nicht klar zwischen den verschiedenen Nichtigkeitsgründen unterschieden wird und es in diesen Fällen schwierig oder gar unmöglich ist, nachträglich zur Bestimmung der materiellen Rechtskraft festzustellen, welche Nichtigkeitsgründe von einer Partei geltend gemacht oder in einem Gerichtsentscheid verneint worden sind. Als prozessökonomisch nachteilig ist sodann der - bereits von Kohler selbst hervorgehobene - Umstand zu werten, dass die beklagte Partei unter Umständen zur Erhebung einer Widerklage auf positive Feststellung gezwungen ist, falls sie ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe erhalten will. Dies lässt sich vermeiden, wenn die auf Patentnichtigkeit klagende Partei mit einem Entscheid zu rechnen hat, dem umfassende materielle Rechtskraft zukommt, denn dadurch wird sie im eigenen Interesse veranlasst sein, sämtliche in Frage kommenden Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196 f.). Nach einem allgemeinen, die materielle Rechtskraft einschränkenden Grundsatz bleibt indes die spätere Geltendmachung neuer erheblicher Tatsachen vorbehalten, soweit diese erst nach dem Prozess eingetreten sind (BGE 112 II 268 E. I/1b S. 272; 97 II 390 E. 4 S. 397 mit Hinweisen; BGE 71 II 282 S. 285; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 201). Bei der Patentnichtigkeitsklage ist allerdings zu beachten, dass es um Sachverhalte gehen kann, die einer rechtserheblichen Veränderung aus materiellrechtlichen Gründen nicht zugänglich sind (KUMMER, a.a.O., S. 130 Fussnote 1; zur Möglichkeit der Revision nach kantonalem Recht: ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084). Das Thema braucht indes hier nicht weiter erörtert zu werden, da mit der Berufungsschrift keine neuen erheblichen Tatsachen behauptet werden. e) Aus den aufgezählten Gründen ist die bisherige Rechtsprechung (BGE 32 I 161 E. 3 S. 167 und 71 II 39 E. 2 S. 41) dahingehend zu ändern, dass die materielle Rechtskraft bei einer Patentnichtigkeitsklage nicht auf die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe beschränkt ist, sondern sich nach Massgabe des Rechtsbegehrens oder des Gerichtsentscheides im Vorprozess auf alle gesetzlichen Nichtigkeitsgründe erstreckt. Für den vorliegenden Fall hat das zur Folge, dass die Anspruchsidentität zu bejahen ist, ohne dass geklärt werden muss, ob die Ferag AG mit ihrer Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich die gleichen Nichtigkeitsgründe geltend gemacht hat wie die Klägerinnen im jetzigen Verfahren.	de	Patentnichtigkeitsklage (Art. 26 ff. PatG); materielle Rechtskraft. Bei einer Patentnichtigkeitsklage ist die materielle Rechtskraft nicht auf die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe beschränkt, sondern sie erstreckt sich grundsätzlich auf alle gesetzlichen Nichtigkeitsgründe (Änderung der Rechtsprechung).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,614	125 III 241	125 III 241 Sachverhalt ab Seite 241 Die RMO Reist Marketing Organisation AG (heute: WRH Marketing AG) mit Sitz in Hinwil, die Ferag Maschinenbau GmbH mit Sitz in Mölkau, Deutschland, sowie die Ferag AG und die Ferag Holding AG, je mit Sitz in Hinwil, gehören zum Ferag- Konzern, der von Walter Reist aufgebaut worden ist. Diese Gesellschaften befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sammelheftern (Maschinen für Grossdruckereien). Sie sind Konkurrentinnen der Grapha Holding AG mit Sitz in Hergiswil bzw. der von dieser beherrschten Gesellschaften. Die Grapha Holding AG ist Inhaberin des Schweizer Patentes CH PS 667 621, das einen Sammelhefter zum Gegenstand hat und nach Meinung der Patentinhaberin von Gesellschaften des Ferag-Konzerns in der Vergangenheit verletzt worden ist und weiterhin verletzt wird. Am 7. Juni 1990 reichte die Grapha Holding AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein gegen die Ferag AG wegen Verletzung ihres Patentes. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Streitpatentes. Mit Beschluss vom 16. Dezember 1991 trat das Handelsgericht auf die Hauptklage nicht ein und nahm Vormerk vom Rückzug der Widerklage. Der Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen. Im Dezember 1994 erhoben die RMO Reist Marketing Organisation AG und die Ferag Maschinenbau GmbH beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen die Grapha Holding AG mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das Schweizer Patent CH PS 667 621 hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 nichtig sei. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage mit der Begründung, dieser stehe die materielle Rechtskraft des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1991 entgegen. Mit Urteil vom 9. Oktober 1996 trat das Kantonsgericht Nidwalden auf die Klage nicht ein. Es bejahte das Vorliegen einer abgeurteilten Sache, weil zum einen der eingeklagte Anspruch mit jenem identisch sei, der mit der Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht worden sei, und zum andern den Klägerinnen Rechtsmissbrauch vorzuhalten sei, soweit sie sich auf das Fehlen der Parteiidentität beriefen. Die Klägerinnen haben das Urteil des Kantonsgerichtes mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach der Praxis des Bundesgerichts bestimmt das Bundesrecht über die materielle Rechtskraft, das heisst die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, soweit der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruht. Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 119 II 89 E. 2a S. 90 mit Hinweisen; BGE 121 III 474 E. 4a S. 477; BGE 123 III 16 E. 2a S. 18). Mit der Berufung wird vorgebracht, es fehle im vorliegenden Fall die Anspruchsidentität, weil im Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich andere Patentnichtigkeitsgründe geltend gemacht worden seien. a) Die Vorinstanz hat auf eine auf das Jahr 1906 zurückgehende Rechtsprechung des Bundesgerichts abgestellt, wonach sich die Anspruchsidentität bei der Patentnichtigkeitsklage aufgrund der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bestimmt, weshalb keine abgeurteilte Sache vorliegt, wenn die gleiche Klagepartei im späteren Verfahren andere Nichtigkeitsgründe als im früheren behauptet (BGE 32 I 161 E. 3 S. 167; bestätigt in BGE 71 II 39 E. 2 S. 41). Diese Praxis ist in der neueren schweizerischen Lehre überwiegend kritisiert worden (kritisch: MAX KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 84 ff.; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Band 2, 2. Auflage, Bern 1975, S. 196 ff.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Auflage, Basel 1985, S. 1084; LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1992, S. 40 f.; vgl. auch EUGÈNE BRUNNER, Der Patentnichtigkeitsprozess im schweizerischen Recht, SMI 1995, S. 19 f.; zustimmend: WEIDLICH/BLUM, Das schweizerische Patentrecht, Erste Lieferung, Bern 1934, S. 306 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Band II, 2. Auflage, Basel 1996, S. 1181). Ausgangspunkt der Kritik ist die Auffassung, dass die Patentnichtigkeitsklage feststellender und nicht gestaltender Natur ist und ihr eine individualisierte Rechtsbehauptung zugrunde liegt, nämlich jene, dass ein bestimmtes Patentrechtsverhältnis nicht vorliege bzw. nicht habe entstehen können (KUMMER, a.a.O., S. 84 f.; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196). Gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts wird zudem eingewendet, sie führe zu unpraktischen, der Prozessökonomie widersprechenden Ergebnissen, weil die beklagte Partei, um ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe zu erhalten, unter Umständen gezwungen sei, nicht nur die Abweisung der negativen Feststellungsklage zu beantragen, sondern Widerklage auf positive Feststellung zu erheben und hiebei das Nichtbestehen aller Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (KUMMER, a.a.O., S. 87). Gegen die Praxis des Bundesgerichts wird schliesslich vorgebracht, dass sie in Bezug auf die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft zu Problemen führen könne, weil sich die einzelnen Nichtigkeitsgründe hinsichtlich ihres Sachverhaltes häufig nicht scharf trennen liessen (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084; KUMMER, a.a.O., S. 89 f.). b) Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine negative Feststellungsklage und keine Gestaltungsklage (BGE 120 II 357 E. 2a S. 361; in diesem Sinne schon BGE 32 I 161 E. 3 S. 166). Sie hat die Funktion, eine bereits bestehende Rechtslage vom Gericht klären zu lassen (KUMMER, a.a.O., S. 73 f.; vgl. auch STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 13 Rz. 15 f. und 23). Richtig ist sodann, dass ihr ein individualisiertes Rechtsbegehren zugrunde liegt, nämlich jenes auf Feststellung der Nichtigkeit eines bestimmten Patentes, weshalb auch der Klageantrag regelmässig entsprechend formuliert wird. Das war auch im früheren Verfahren vor dem Handelsgericht der Fall, wo die Ferag AG Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Schweizer Patentes CH PS 667 621 erhoben hatte. Im vorliegenden Verfahren haben die Klägerinnen ihren Antrag zwar enger gefasst, indem sie das Rechtsbegehren stellten, dass dieses Patent nur hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 als nichtig festzustellen sei. Im Ergebnis stimmt indessen der spätere mit dem früheren Antrag überein, da die Klägerinnen davon ausgehen, dass die Nichtigkeit der Patentansprüche 1 bis 4 auch jene der davon abhängigen Patentansprüche 5 bis 17 zur Folge haben müsste, womit das Patent als Ganzes nichtig wäre. Das jetzige Rechtsbegehren der Klägerinnen ist deshalb als mit dem früheren identisch zu betrachten. c) Das Bundesgericht hat in BGE 32 I 161 E. 3 S. 167 zur Begründung seiner Rechtsprechung auf eine damals in der deutschen Lehre vertretene Meinung verwiesen (nämlich auf J. KOHLER, Handbuch des Deutschen Patentrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim 1900, S. 387). Danach wird die Nichtigkeitsklage charakterisiert durch die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe, wobei speziell definiert wird, was als einzelner bzw. einheitlicher Klagegrund zu gelten hat. Die Komplexität der einzelnen Nichtigkeitsgründe macht es nach diesem Autor «im Interesse der Klarheit» nötig, dass eine Trennung in mehrere Nichtigkeitsklagen möglich sein muss. Durch die Erhebung einer positiven Feststellungsklage kann die beklagte Partei den Nichtigkeitskläger allerdings dazu zwingen, sämtliche Nichtigkeitsgründe geltend zu machen; nach Gutheissung der positiven Feststellungsklage ist die gleiche Partei mit jeder weiteren Nichtigkeitsklage ausgeschlossen (KOHLER, a.a.O., S. 388). Auch nach heutiger deutscher Lehre und Rechtsprechung bewirkt die Abweisung der Nichtigkeitsklage nur Rechtskraft hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Klagegründe, wobei aber der eine Mehrzahl einzelner Nichtigkeitsgründe umfassende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach § 22 Abs. 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 des Deutschen Patentgesetzes (DPatG) einen einheitlichen Klagegrund darstellt (BENKARD/ROGGE, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, München 1993, N. 10 und 68 zu § 22 PatG; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, München 1986, S. 436 und 440 f.; vgl. auch GAUL, Patentnichtigkeitsklage und Rechtskraft, GRUR 1965, S. 337 ff.). d) Mit der früheren Praxis des Bundesgerichts ist nicht berücksichtigt worden, dass die Umschreibung der einzelnen oder einheitlichen Klagegründe weitgehend auf die nationale Gesetzgebung abstellt und deshalb eine Übernahme der Lehre Kohlers davon hätte abhängig gemacht werden müssen, dass das schweizerische Patentgesetz in Bezug auf die Nichtigkeitsgründe in inhaltlicher und systematischer Hinsicht genau mit dem deutschen übereinstimmt. Das war aber schon 1906 nicht der Fall, und dabei ist es - trotz sog. Harmonisierung des schweizerischen Patentrechts durch Angleichung namentlich an das Europäische Patentübereinkommen (vgl. BGE 120 II 71 E. 2 S. 73) - bis heute geblieben. Das zeigt sich gerade bei den Nichtigkeitsgründen gemäss den §§ 1-5 DPatG, die nach deutscher Lehre und Praxis einen einheitlichen Klagegrund bilden. Zwar werden auch im schweizerischen Patentgesetz die Nichtigkeitsgründe nach Art. 1 und Art. 1a in Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 zusammengefasst. Separat aufgezählt werden indessen in Ziff. 2 die Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 2 PatG, die teilweise (lit. a) jenen von § 2 Nr. 1 DPatG (Verstoss gegen die guten Sitten bzw. die öffentliche Ordnung) entsprechen. Die ohnehin als problematisch betrachtete Umschreibung des einheitlichen Klagegrundes (dazu GAUL, a.a.O., S. 338 f.) müsste somit für das schweizerische Recht anders vorgenommen werden, wobei auch zu bedenken wäre, dass dafür in der deutschen Lehre teilweise auf verfahrensrechtliche Überlegungen abgestellt wird (vgl. BENKARD/ROGGE, a.a.O., N. 10 zu § 22), was für das schweizerische Recht angesichts der Vielfalt der kantonalen Verfahrensordnungen zusätzliche Schwierigkeiten mit sich bringen würde. Schliesslich wurde mit der früheren Praxis des Bundesgerichts auch nicht berücksichtigt, dass die Patentnichtigkeitsklage im deutschen Recht im Gegensatz zum schweizerischen als Popularklage ausgestaltet ist (dazu BGE 116 II 196 E. 2a S. 199). Dem liegt der gesetzgeberische Wille zu Grunde, das Interesse der Allgemeinheit an der Nichtigerklärung eines Patentes höher zu werten als jenes des Patentinhabers an der ungestörten Sondernutzung am Patentgegenstand, weshalb die Erhebung von Patentnichtigkeitsklagen tendenziell gefördert werden soll. Darin ist letztlich die Begründung für die deutsche Lehre und Rechtsprechung zu sehen (GAUL, a.a.O., S. 339 f.), die aber in dieser Form für das schweizerische Recht nicht gelten kann. Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen sodann die in der zitierten schweizerischen Literatur aufgezählten praktischen und prozessökonomischen Gründe. So trifft zu, dass in den Klage- oder Urteilsbegründungen oft nicht klar zwischen den verschiedenen Nichtigkeitsgründen unterschieden wird und es in diesen Fällen schwierig oder gar unmöglich ist, nachträglich zur Bestimmung der materiellen Rechtskraft festzustellen, welche Nichtigkeitsgründe von einer Partei geltend gemacht oder in einem Gerichtsentscheid verneint worden sind. Als prozessökonomisch nachteilig ist sodann der - bereits von Kohler selbst hervorgehobene - Umstand zu werten, dass die beklagte Partei unter Umständen zur Erhebung einer Widerklage auf positive Feststellung gezwungen ist, falls sie ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe erhalten will. Dies lässt sich vermeiden, wenn die auf Patentnichtigkeit klagende Partei mit einem Entscheid zu rechnen hat, dem umfassende materielle Rechtskraft zukommt, denn dadurch wird sie im eigenen Interesse veranlasst sein, sämtliche in Frage kommenden Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196 f.). Nach einem allgemeinen, die materielle Rechtskraft einschränkenden Grundsatz bleibt indes die spätere Geltendmachung neuer erheblicher Tatsachen vorbehalten, soweit diese erst nach dem Prozess eingetreten sind (BGE 112 II 268 E. I/1b S. 272; 97 II 390 E. 4 S. 397 mit Hinweisen; BGE 71 II 282 S. 285; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 201). Bei der Patentnichtigkeitsklage ist allerdings zu beachten, dass es um Sachverhalte gehen kann, die einer rechtserheblichen Veränderung aus materiellrechtlichen Gründen nicht zugänglich sind (KUMMER, a.a.O., S. 130 Fussnote 1; zur Möglichkeit der Revision nach kantonalem Recht: ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084). Das Thema braucht indes hier nicht weiter erörtert zu werden, da mit der Berufungsschrift keine neuen erheblichen Tatsachen behauptet werden. e) Aus den aufgezählten Gründen ist die bisherige Rechtsprechung (BGE 32 I 161 E. 3 S. 167 und 71 II 39 E. 2 S. 41) dahingehend zu ändern, dass die materielle Rechtskraft bei einer Patentnichtigkeitsklage nicht auf die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe beschränkt ist, sondern sich nach Massgabe des Rechtsbegehrens oder des Gerichtsentscheides im Vorprozess auf alle gesetzlichen Nichtigkeitsgründe erstreckt. Für den vorliegenden Fall hat das zur Folge, dass die Anspruchsidentität zu bejahen ist, ohne dass geklärt werden muss, ob die Ferag AG mit ihrer Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich die gleichen Nichtigkeitsgründe geltend gemacht hat wie die Klägerinnen im jetzigen Verfahren.	de	Action en nullité d'un brevet (art. 26 ss LBI); autorité de la chose jugée). L'autorité de la chose jugée d'une décision rendue sur une action en nullité d'un brevet ne se limite pas aux causes de nullité invoquées, mais s'étend en principe à toutes les causes de nullité légales (changement de jurisprudence).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,615	125 III 241	125 III 241 Sachverhalt ab Seite 241 Die RMO Reist Marketing Organisation AG (heute: WRH Marketing AG) mit Sitz in Hinwil, die Ferag Maschinenbau GmbH mit Sitz in Mölkau, Deutschland, sowie die Ferag AG und die Ferag Holding AG, je mit Sitz in Hinwil, gehören zum Ferag- Konzern, der von Walter Reist aufgebaut worden ist. Diese Gesellschaften befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sammelheftern (Maschinen für Grossdruckereien). Sie sind Konkurrentinnen der Grapha Holding AG mit Sitz in Hergiswil bzw. der von dieser beherrschten Gesellschaften. Die Grapha Holding AG ist Inhaberin des Schweizer Patentes CH PS 667 621, das einen Sammelhefter zum Gegenstand hat und nach Meinung der Patentinhaberin von Gesellschaften des Ferag-Konzerns in der Vergangenheit verletzt worden ist und weiterhin verletzt wird. Am 7. Juni 1990 reichte die Grapha Holding AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein gegen die Ferag AG wegen Verletzung ihres Patentes. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Streitpatentes. Mit Beschluss vom 16. Dezember 1991 trat das Handelsgericht auf die Hauptklage nicht ein und nahm Vormerk vom Rückzug der Widerklage. Der Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen. Im Dezember 1994 erhoben die RMO Reist Marketing Organisation AG und die Ferag Maschinenbau GmbH beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen die Grapha Holding AG mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das Schweizer Patent CH PS 667 621 hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 nichtig sei. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage mit der Begründung, dieser stehe die materielle Rechtskraft des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1991 entgegen. Mit Urteil vom 9. Oktober 1996 trat das Kantonsgericht Nidwalden auf die Klage nicht ein. Es bejahte das Vorliegen einer abgeurteilten Sache, weil zum einen der eingeklagte Anspruch mit jenem identisch sei, der mit der Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht worden sei, und zum andern den Klägerinnen Rechtsmissbrauch vorzuhalten sei, soweit sie sich auf das Fehlen der Parteiidentität beriefen. Die Klägerinnen haben das Urteil des Kantonsgerichtes mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach der Praxis des Bundesgerichts bestimmt das Bundesrecht über die materielle Rechtskraft, das heisst die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, soweit der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruht. Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 119 II 89 E. 2a S. 90 mit Hinweisen; BGE 121 III 474 E. 4a S. 477; BGE 123 III 16 E. 2a S. 18). Mit der Berufung wird vorgebracht, es fehle im vorliegenden Fall die Anspruchsidentität, weil im Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich andere Patentnichtigkeitsgründe geltend gemacht worden seien. a) Die Vorinstanz hat auf eine auf das Jahr 1906 zurückgehende Rechtsprechung des Bundesgerichts abgestellt, wonach sich die Anspruchsidentität bei der Patentnichtigkeitsklage aufgrund der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bestimmt, weshalb keine abgeurteilte Sache vorliegt, wenn die gleiche Klagepartei im späteren Verfahren andere Nichtigkeitsgründe als im früheren behauptet (BGE 32 I 161 E. 3 S. 167; bestätigt in BGE 71 II 39 E. 2 S. 41). Diese Praxis ist in der neueren schweizerischen Lehre überwiegend kritisiert worden (kritisch: MAX KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 84 ff.; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Band 2, 2. Auflage, Bern 1975, S. 196 ff.; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Auflage, Basel 1985, S. 1084; LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1992, S. 40 f.; vgl. auch EUGÈNE BRUNNER, Der Patentnichtigkeitsprozess im schweizerischen Recht, SMI 1995, S. 19 f.; zustimmend: WEIDLICH/BLUM, Das schweizerische Patentrecht, Erste Lieferung, Bern 1934, S. 306 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Band II, 2. Auflage, Basel 1996, S. 1181). Ausgangspunkt der Kritik ist die Auffassung, dass die Patentnichtigkeitsklage feststellender und nicht gestaltender Natur ist und ihr eine individualisierte Rechtsbehauptung zugrunde liegt, nämlich jene, dass ein bestimmtes Patentrechtsverhältnis nicht vorliege bzw. nicht habe entstehen können (KUMMER, a.a.O., S. 84 f.; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196). Gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts wird zudem eingewendet, sie führe zu unpraktischen, der Prozessökonomie widersprechenden Ergebnissen, weil die beklagte Partei, um ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe zu erhalten, unter Umständen gezwungen sei, nicht nur die Abweisung der negativen Feststellungsklage zu beantragen, sondern Widerklage auf positive Feststellung zu erheben und hiebei das Nichtbestehen aller Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (KUMMER, a.a.O., S. 87). Gegen die Praxis des Bundesgerichts wird schliesslich vorgebracht, dass sie in Bezug auf die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft zu Problemen führen könne, weil sich die einzelnen Nichtigkeitsgründe hinsichtlich ihres Sachverhaltes häufig nicht scharf trennen liessen (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084; KUMMER, a.a.O., S. 89 f.). b) Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine negative Feststellungsklage und keine Gestaltungsklage (BGE 120 II 357 E. 2a S. 361; in diesem Sinne schon BGE 32 I 161 E. 3 S. 166). Sie hat die Funktion, eine bereits bestehende Rechtslage vom Gericht klären zu lassen (KUMMER, a.a.O., S. 73 f.; vgl. auch STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 13 Rz. 15 f. und 23). Richtig ist sodann, dass ihr ein individualisiertes Rechtsbegehren zugrunde liegt, nämlich jenes auf Feststellung der Nichtigkeit eines bestimmten Patentes, weshalb auch der Klageantrag regelmässig entsprechend formuliert wird. Das war auch im früheren Verfahren vor dem Handelsgericht der Fall, wo die Ferag AG Widerklage auf Feststellung der Nichtigkeit des Schweizer Patentes CH PS 667 621 erhoben hatte. Im vorliegenden Verfahren haben die Klägerinnen ihren Antrag zwar enger gefasst, indem sie das Rechtsbegehren stellten, dass dieses Patent nur hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 4 als nichtig festzustellen sei. Im Ergebnis stimmt indessen der spätere mit dem früheren Antrag überein, da die Klägerinnen davon ausgehen, dass die Nichtigkeit der Patentansprüche 1 bis 4 auch jene der davon abhängigen Patentansprüche 5 bis 17 zur Folge haben müsste, womit das Patent als Ganzes nichtig wäre. Das jetzige Rechtsbegehren der Klägerinnen ist deshalb als mit dem früheren identisch zu betrachten. c) Das Bundesgericht hat in BGE 32 I 161 E. 3 S. 167 zur Begründung seiner Rechtsprechung auf eine damals in der deutschen Lehre vertretene Meinung verwiesen (nämlich auf J. KOHLER, Handbuch des Deutschen Patentrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim 1900, S. 387). Danach wird die Nichtigkeitsklage charakterisiert durch die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe, wobei speziell definiert wird, was als einzelner bzw. einheitlicher Klagegrund zu gelten hat. Die Komplexität der einzelnen Nichtigkeitsgründe macht es nach diesem Autor «im Interesse der Klarheit» nötig, dass eine Trennung in mehrere Nichtigkeitsklagen möglich sein muss. Durch die Erhebung einer positiven Feststellungsklage kann die beklagte Partei den Nichtigkeitskläger allerdings dazu zwingen, sämtliche Nichtigkeitsgründe geltend zu machen; nach Gutheissung der positiven Feststellungsklage ist die gleiche Partei mit jeder weiteren Nichtigkeitsklage ausgeschlossen (KOHLER, a.a.O., S. 388). Auch nach heutiger deutscher Lehre und Rechtsprechung bewirkt die Abweisung der Nichtigkeitsklage nur Rechtskraft hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Klagegründe, wobei aber der eine Mehrzahl einzelner Nichtigkeitsgründe umfassende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach § 22 Abs. 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 des Deutschen Patentgesetzes (DPatG) einen einheitlichen Klagegrund darstellt (BENKARD/ROGGE, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, München 1993, N. 10 und 68 zu § 22 PatG; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, München 1986, S. 436 und 440 f.; vgl. auch GAUL, Patentnichtigkeitsklage und Rechtskraft, GRUR 1965, S. 337 ff.). d) Mit der früheren Praxis des Bundesgerichts ist nicht berücksichtigt worden, dass die Umschreibung der einzelnen oder einheitlichen Klagegründe weitgehend auf die nationale Gesetzgebung abstellt und deshalb eine Übernahme der Lehre Kohlers davon hätte abhängig gemacht werden müssen, dass das schweizerische Patentgesetz in Bezug auf die Nichtigkeitsgründe in inhaltlicher und systematischer Hinsicht genau mit dem deutschen übereinstimmt. Das war aber schon 1906 nicht der Fall, und dabei ist es - trotz sog. Harmonisierung des schweizerischen Patentrechts durch Angleichung namentlich an das Europäische Patentübereinkommen (vgl. BGE 120 II 71 E. 2 S. 73) - bis heute geblieben. Das zeigt sich gerade bei den Nichtigkeitsgründen gemäss den §§ 1-5 DPatG, die nach deutscher Lehre und Praxis einen einheitlichen Klagegrund bilden. Zwar werden auch im schweizerischen Patentgesetz die Nichtigkeitsgründe nach Art. 1 und Art. 1a in Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 zusammengefasst. Separat aufgezählt werden indessen in Ziff. 2 die Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 2 PatG, die teilweise (lit. a) jenen von § 2 Nr. 1 DPatG (Verstoss gegen die guten Sitten bzw. die öffentliche Ordnung) entsprechen. Die ohnehin als problematisch betrachtete Umschreibung des einheitlichen Klagegrundes (dazu GAUL, a.a.O., S. 338 f.) müsste somit für das schweizerische Recht anders vorgenommen werden, wobei auch zu bedenken wäre, dass dafür in der deutschen Lehre teilweise auf verfahrensrechtliche Überlegungen abgestellt wird (vgl. BENKARD/ROGGE, a.a.O., N. 10 zu § 22), was für das schweizerische Recht angesichts der Vielfalt der kantonalen Verfahrensordnungen zusätzliche Schwierigkeiten mit sich bringen würde. Schliesslich wurde mit der früheren Praxis des Bundesgerichts auch nicht berücksichtigt, dass die Patentnichtigkeitsklage im deutschen Recht im Gegensatz zum schweizerischen als Popularklage ausgestaltet ist (dazu BGE 116 II 196 E. 2a S. 199). Dem liegt der gesetzgeberische Wille zu Grunde, das Interesse der Allgemeinheit an der Nichtigerklärung eines Patentes höher zu werten als jenes des Patentinhabers an der ungestörten Sondernutzung am Patentgegenstand, weshalb die Erhebung von Patentnichtigkeitsklagen tendenziell gefördert werden soll. Darin ist letztlich die Begründung für die deutsche Lehre und Rechtsprechung zu sehen (GAUL, a.a.O., S. 339 f.), die aber in dieser Form für das schweizerische Recht nicht gelten kann. Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen sodann die in der zitierten schweizerischen Literatur aufgezählten praktischen und prozessökonomischen Gründe. So trifft zu, dass in den Klage- oder Urteilsbegründungen oft nicht klar zwischen den verschiedenen Nichtigkeitsgründen unterschieden wird und es in diesen Fällen schwierig oder gar unmöglich ist, nachträglich zur Bestimmung der materiellen Rechtskraft festzustellen, welche Nichtigkeitsgründe von einer Partei geltend gemacht oder in einem Gerichtsentscheid verneint worden sind. Als prozessökonomisch nachteilig ist sodann der - bereits von Kohler selbst hervorgehobene - Umstand zu werten, dass die beklagte Partei unter Umständen zur Erhebung einer Widerklage auf positive Feststellung gezwungen ist, falls sie ein Urteil über alle Nichtigkeitsgründe erhalten will. Dies lässt sich vermeiden, wenn die auf Patentnichtigkeit klagende Partei mit einem Entscheid zu rechnen hat, dem umfassende materielle Rechtskraft zukommt, denn dadurch wird sie im eigenen Interesse veranlasst sein, sämtliche in Frage kommenden Nichtigkeitsgründe geltend zu machen (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 196 f.). Nach einem allgemeinen, die materielle Rechtskraft einschränkenden Grundsatz bleibt indes die spätere Geltendmachung neuer erheblicher Tatsachen vorbehalten, soweit diese erst nach dem Prozess eingetreten sind (BGE 112 II 268 E. I/1b S. 272; 97 II 390 E. 4 S. 397 mit Hinweisen; BGE 71 II 282 S. 285; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 201). Bei der Patentnichtigkeitsklage ist allerdings zu beachten, dass es um Sachverhalte gehen kann, die einer rechtserheblichen Veränderung aus materiellrechtlichen Gründen nicht zugänglich sind (KUMMER, a.a.O., S. 130 Fussnote 1; zur Möglichkeit der Revision nach kantonalem Recht: ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 1084). Das Thema braucht indes hier nicht weiter erörtert zu werden, da mit der Berufungsschrift keine neuen erheblichen Tatsachen behauptet werden. e) Aus den aufgezählten Gründen ist die bisherige Rechtsprechung (BGE 32 I 161 E. 3 S. 167 und 71 II 39 E. 2 S. 41) dahingehend zu ändern, dass die materielle Rechtskraft bei einer Patentnichtigkeitsklage nicht auf die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe beschränkt ist, sondern sich nach Massgabe des Rechtsbegehrens oder des Gerichtsentscheides im Vorprozess auf alle gesetzlichen Nichtigkeitsgründe erstreckt. Für den vorliegenden Fall hat das zur Folge, dass die Anspruchsidentität zu bejahen ist, ohne dass geklärt werden muss, ob die Ferag AG mit ihrer Widerklage vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich die gleichen Nichtigkeitsgründe geltend gemacht hat wie die Klägerinnen im jetzigen Verfahren.	de	Azione in nullità di un brevetto (art. 26 segg. LBI); autorità di cosa giudicata. L'autorità di cosa giudicata di una sentenza pronunciata in esito a un'azione in nullità di un brevetto non è limitata ai motivi di nullità invocati in tale ambito, ma si estende bensì - di principio - a tutte le cause di nullità legali (cambiamento della giurisprudenza).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,616	125 III 247	125 III 247 Erwägungen ab Seite 247 Aus den Erwägungen: 2. Es geht im vorliegenden Fall um die Besoldung des Konkursbeamten. Diese ist Sache der Kantone (Art. 3 SchKG); die Beschwerden gemäss Art. 19 SchKG behandelnde Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat keine Entscheidkompetenz. Daran ändert der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall der Besoldungsanspruch teilweise gestützt auf die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs beurteilt worden ist. Das geschah insoweit, als die Konkursbeamten im Kanton Luzern nach dem Sportelsystem entschädigt werden (vgl. dazu STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 3 N. 3); doch damit wird die Gebührenverordnung zu kantonalem Recht, dessen Anwendung sich der Überprüfung durch die erkennende Kammer entzieht (Art. 79 Abs. 1 OG e contrario). 3. Dem Antrag des Beschwerdeführers, seine Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen (bzw. der für deren Behandlung zuständigen Abteilung des Bundesgerichts zu überweisen), falls die Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG nicht zulässig sei, ist nicht stattzugeben. Weder begründet der Beschwerdeführer in seiner Eingabe die beiden Rechtsmittel klar getrennt, noch genügt seine Begründung den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 30).	de	Art. 19 SchKG; Art. 3 SchKG; Art. 79 Abs. 1 OG und Art. 90 Abs. 1 lit. b OG. Besoldung des Betreibungs- und Konkursbeamten (E. 2). Anforderungen an die Begründung von Rechtsschriften (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,617	125 III 247	125 III 247 Erwägungen ab Seite 247 Aus den Erwägungen: 2. Es geht im vorliegenden Fall um die Besoldung des Konkursbeamten. Diese ist Sache der Kantone (Art. 3 SchKG); die Beschwerden gemäss Art. 19 SchKG behandelnde Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat keine Entscheidkompetenz. Daran ändert der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall der Besoldungsanspruch teilweise gestützt auf die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs beurteilt worden ist. Das geschah insoweit, als die Konkursbeamten im Kanton Luzern nach dem Sportelsystem entschädigt werden (vgl. dazu STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 3 N. 3); doch damit wird die Gebührenverordnung zu kantonalem Recht, dessen Anwendung sich der Überprüfung durch die erkennende Kammer entzieht (Art. 79 Abs. 1 OG e contrario). 3. Dem Antrag des Beschwerdeführers, seine Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen (bzw. der für deren Behandlung zuständigen Abteilung des Bundesgerichts zu überweisen), falls die Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG nicht zulässig sei, ist nicht stattzugeben. Weder begründet der Beschwerdeführer in seiner Eingabe die beiden Rechtsmittel klar getrennt, noch genügt seine Begründung den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 30).	de	Art. 19 LP; art. 3 LP; art. 79 al. 1 OJ et art. 90 al. 1 let. b OJ. Rémunération des préposés aux offices des poursuites et des faillites (consid. 2). Exigences quant à la motivation des recours (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,618	125 III 247	125 III 247 Erwägungen ab Seite 247 Aus den Erwägungen: 2. Es geht im vorliegenden Fall um die Besoldung des Konkursbeamten. Diese ist Sache der Kantone (Art. 3 SchKG); die Beschwerden gemäss Art. 19 SchKG behandelnde Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat keine Entscheidkompetenz. Daran ändert der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall der Besoldungsanspruch teilweise gestützt auf die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs beurteilt worden ist. Das geschah insoweit, als die Konkursbeamten im Kanton Luzern nach dem Sportelsystem entschädigt werden (vgl. dazu STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 3 N. 3); doch damit wird die Gebührenverordnung zu kantonalem Recht, dessen Anwendung sich der Überprüfung durch die erkennende Kammer entzieht (Art. 79 Abs. 1 OG e contrario). 3. Dem Antrag des Beschwerdeführers, seine Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen (bzw. der für deren Behandlung zuständigen Abteilung des Bundesgerichts zu überweisen), falls die Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG nicht zulässig sei, ist nicht stattzugeben. Weder begründet der Beschwerdeführer in seiner Eingabe die beiden Rechtsmittel klar getrennt, noch genügt seine Begründung den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 30).	de	Art. 19 LEF; art. 3 LEF; art. 79 cpv. 1 OG e art. 90 cpv. 1 lett. b OG. Retribuzione dell'ufficiale esecutore e di quello dei fallimenti (consid. 2). Esigenze relative alla motivazione di ricorsi (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,619	125 III 248	125 III 248 Erwägungen ab Seite 249 Aus den Erwägungen: 2. Dem angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich liegt die Rechtsauffassung zugrunde, dass Betreibung auf Grundpfandverwertung erst eingeleitet werden könne, wenn das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen ist. Dieser Auffassung tritt die Beschwerdeführerin, welche glaubt, die Betreibung auf Grundpfandverwertung sei schon nach der Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes im Grundbuch zulässig, mit der vorliegenden Beschwerdeschrift entgegen. a) Das Obergericht hält richtigerweise dafür, dass die Beschwerdeführerin aus BGE 92 II 227 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. In jenem Entscheid wurde die Rechtsnatur des Bauhandwerkerpfandrechtes festgestellt, indem gesagt wurde, dass es sich um eine Realobligation handle. Sodann wurde entschieden, dass sich der Anspruch des Bauhandwerkers gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auf dem der Bau erstellt wurde, richte. Zum Zeitpunkt, ab welchem die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig ist, äussert sich dieser Entscheid nicht. b) Zu Recht hat sich anderseits das Obergericht auf BGE 58 III 36 berufen, worin die Zulässigkeit der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs für eine Forderung erkannt wurde, für welche erst die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorgemerkt war. Umgekehrt ist die Betreibung auf Pfandverwertung erst zulässig nach der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes. Dem Entscheid liegt die Überlegung zu Grunde, dass das Bauhandwerkerpfandrecht - als mittelbar gesetzliches Pfandrecht - erst mit der Eintragung im Grundbuch entsteht. Gemeint ist die definitive Eintragung, zu der es erst kommt, nachdem die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Mit der Vormerkung der vorläufigen Eintragung wird der Pfandrechtsanspruch bloss gesichert und seine Verwirkung verhindert (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage Zürich 1995, S. 853). Das Pfandrecht aber entsteht erst mit der definitiven Eintragung; und erst damit sind die Voraussetzungen für eine Betreibung auf Pfandverwertung gegeben. c) Dem bleibt beizufügen, dass mit der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - nicht «die Möglichkeit entfällt, die Miet- und Pachtzinsen zum Verwertungssubstrat zu ziehen». Gemäss Art. 102 Abs. 1 SchKG erfasst die Pfändung eines Grundstückes unter Vorbehalt der den Grundpfandgläubigern zustehenden Rechte auch dessen Früchte und sonstige Erträgnisse (Art. 102 Abs. 1 SchKG; siehe auch Art. 15 VZG). Im vorliegenden Fall ist die Verfügung der Mietzinssperre nichtig, weil diese ihre Grundlage in einer nichtigen Betreibung hat.	de	Betreibungsart (Art. 38ff. SchKG); Bauhandwerkerpfandrecht. Betreibung auf Pfandverwertung kann erst eingeleitet werden, wenn das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen ist. Vorher - wenn zur Sicherung des Pfandrechtsanspruchs erst die vorläufige Eintragung vorgemerkt ist - ist nur die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs zulässig.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,620	125 III 248	125 III 248 Erwägungen ab Seite 249 Aus den Erwägungen: 2. Dem angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich liegt die Rechtsauffassung zugrunde, dass Betreibung auf Grundpfandverwertung erst eingeleitet werden könne, wenn das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen ist. Dieser Auffassung tritt die Beschwerdeführerin, welche glaubt, die Betreibung auf Grundpfandverwertung sei schon nach der Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes im Grundbuch zulässig, mit der vorliegenden Beschwerdeschrift entgegen. a) Das Obergericht hält richtigerweise dafür, dass die Beschwerdeführerin aus BGE 92 II 227 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. In jenem Entscheid wurde die Rechtsnatur des Bauhandwerkerpfandrechtes festgestellt, indem gesagt wurde, dass es sich um eine Realobligation handle. Sodann wurde entschieden, dass sich der Anspruch des Bauhandwerkers gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auf dem der Bau erstellt wurde, richte. Zum Zeitpunkt, ab welchem die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig ist, äussert sich dieser Entscheid nicht. b) Zu Recht hat sich anderseits das Obergericht auf BGE 58 III 36 berufen, worin die Zulässigkeit der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs für eine Forderung erkannt wurde, für welche erst die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorgemerkt war. Umgekehrt ist die Betreibung auf Pfandverwertung erst zulässig nach der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes. Dem Entscheid liegt die Überlegung zu Grunde, dass das Bauhandwerkerpfandrecht - als mittelbar gesetzliches Pfandrecht - erst mit der Eintragung im Grundbuch entsteht. Gemeint ist die definitive Eintragung, zu der es erst kommt, nachdem die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Mit der Vormerkung der vorläufigen Eintragung wird der Pfandrechtsanspruch bloss gesichert und seine Verwirkung verhindert (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage Zürich 1995, S. 853). Das Pfandrecht aber entsteht erst mit der definitiven Eintragung; und erst damit sind die Voraussetzungen für eine Betreibung auf Pfandverwertung gegeben. c) Dem bleibt beizufügen, dass mit der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - nicht «die Möglichkeit entfällt, die Miet- und Pachtzinsen zum Verwertungssubstrat zu ziehen». Gemäss Art. 102 Abs. 1 SchKG erfasst die Pfändung eines Grundstückes unter Vorbehalt der den Grundpfandgläubigern zustehenden Rechte auch dessen Früchte und sonstige Erträgnisse (Art. 102 Abs. 1 SchKG; siehe auch Art. 15 VZG). Im vorliegenden Fall ist die Verfügung der Mietzinssperre nichtig, weil diese ihre Grundlage in einer nichtigen Betreibung hat.	de	Mode de poursuite (art. 38 ss LP); hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs. La poursuite en réalisation de gage ne peut être introduite que lorsque l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs a été définitivement inscrite au registre foncier. Auparavant - lorsque l'inscription provisoire a été annotée pour garantir la prétention à la constitution du gage - seule la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite est ouverte.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,621	125 III 248	125 III 248 Erwägungen ab Seite 249 Aus den Erwägungen: 2. Dem angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich liegt die Rechtsauffassung zugrunde, dass Betreibung auf Grundpfandverwertung erst eingeleitet werden könne, wenn das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen ist. Dieser Auffassung tritt die Beschwerdeführerin, welche glaubt, die Betreibung auf Grundpfandverwertung sei schon nach der Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes im Grundbuch zulässig, mit der vorliegenden Beschwerdeschrift entgegen. a) Das Obergericht hält richtigerweise dafür, dass die Beschwerdeführerin aus BGE 92 II 227 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. In jenem Entscheid wurde die Rechtsnatur des Bauhandwerkerpfandrechtes festgestellt, indem gesagt wurde, dass es sich um eine Realobligation handle. Sodann wurde entschieden, dass sich der Anspruch des Bauhandwerkers gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auf dem der Bau erstellt wurde, richte. Zum Zeitpunkt, ab welchem die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig ist, äussert sich dieser Entscheid nicht. b) Zu Recht hat sich anderseits das Obergericht auf BGE 58 III 36 berufen, worin die Zulässigkeit der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs für eine Forderung erkannt wurde, für welche erst die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorgemerkt war. Umgekehrt ist die Betreibung auf Pfandverwertung erst zulässig nach der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes. Dem Entscheid liegt die Überlegung zu Grunde, dass das Bauhandwerkerpfandrecht - als mittelbar gesetzliches Pfandrecht - erst mit der Eintragung im Grundbuch entsteht. Gemeint ist die definitive Eintragung, zu der es erst kommt, nachdem die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Mit der Vormerkung der vorläufigen Eintragung wird der Pfandrechtsanspruch bloss gesichert und seine Verwirkung verhindert (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage Zürich 1995, S. 853). Das Pfandrecht aber entsteht erst mit der definitiven Eintragung; und erst damit sind die Voraussetzungen für eine Betreibung auf Pfandverwertung gegeben. c) Dem bleibt beizufügen, dass mit der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - nicht «die Möglichkeit entfällt, die Miet- und Pachtzinsen zum Verwertungssubstrat zu ziehen». Gemäss Art. 102 Abs. 1 SchKG erfasst die Pfändung eines Grundstückes unter Vorbehalt der den Grundpfandgläubigern zustehenden Rechte auch dessen Früchte und sonstige Erträgnisse (Art. 102 Abs. 1 SchKG; siehe auch Art. 15 VZG). Im vorliegenden Fall ist die Verfügung der Mietzinssperre nichtig, weil diese ihre Grundlage in einer nichtigen Betreibung hat.	de	Specie d'esecuzione (art. 38 segg. LEF); ipoteca degli artigiani e degli imprenditori. L'esecuzione in via di realizzazione del pegno può essere introdotta unicamente quando l'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori è stata iscritta definitivamente nel registro fondiario. Prima - quando per garantire la pretesa alla costituzione del diritto di pegno è stata annotata l'iscrizione provvisoria - è unicamente ammissibile l'esecuzione ordinaria in via di pignoramento o in via di fallimento.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,622	125 III 250	125 III 250 Erwägungen ab Seite 251 Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte. Auch nach der Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) müssen, um die Konkursbetreibung auszuschliessen, kumulativ die Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (ACOCELLA, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 43 N. 5ff.). Die unter der Herrschaft des alten Rechts ergangene Rechtsprechung, welche der Beschwerdeführerin bekannt ist, bleibt auch nach geltendem Recht uneingeschränkt gültig (BGE 118 III 13, BGE 115 III 89; BlSchK 1995, S. 64; unveröffentlichte Urteile vom 20. September 1994 [B.242/1994 bzw. 245/1994] und 3. Dezember 1996 [B.239/1996]). 2. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie als Aktiengesellschaft nicht Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist. Sie meint aber, es dränge sich eine neue Betrachtungsweise von Art. 43 Ziff. 1 SchKG auf, weil seit der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz sich für Krankenpflege versichern muss oder sich von ihrem gesetzlichen Vertreter beziehungsweise ihrer gesetzlichen Vertreterin versichern lassen muss (Art. 3 Abs. 1 KVG). Mit ihrer Argumentation bekräftigt indessen die Beschwerdeführerin vor allem das Erfordernis der im öffentlichen Recht begründeten Leistung, so wenn sie sagt, im Bereich der obligatorischen Grundversicherung habe der Bürger keine freie Wahl, «ob er die Leistung beim Gemeinwesen oder beim Privaten nachfragt». Auch wenn die Beschwerdeführerin erklärt, seit der Revision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung seien die Krankenversicherer «Durchführungsorgane einer gesetzlich durchnormierten und obligatorischen Krankenversicherung», ändert das nichts daran, dass sie eine Aktiengesellschaft ist. Trotz der öffentlichrechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums besteht im einzelnen Fall ein Vertragsverhältnis mit einer juristischen Person des Privatrechts, welches die Subsumtion unter Art. 43 Ziff. 1 SchKG ausschliesst (BGE 118 III 13 E. 3, S. 16). Aus dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Juni 1997, das nicht die hier zu beantwortende Frage des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zum Gegenstand hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zugunsten ihrer Rechtsauffassung herleiten. Der teleologischen Auslegung schliesslich, welche die Beschwerdeführerin (mit Argumenten vornehmlich aus der Sicht des Schuldners) vorträgt, kann nicht gefolgt werden. Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist eine zwingende - und restriktiv auszulegende (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 43 N. 34 und 44) - Verfahrensnorm, welche die Ausnahmen von der Konkursbetreibung festhält. Es geht nicht an, dass über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinweggesehen und damit die bundesrechtliche Vorschrift entgegen ihrem klaren Wortlaut angewandt wird.	de	Art. 43 Ziff. 1 SchKG; Betreibung von Krankenkassenprämien. Um die Betreibung auf Konkurs eines im Handelsregister eingetragenen Schuldners auszuschliessen, müssen kumulativ die Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (E. 1). Die zweite Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn die betreibende Krankenversicherung eine Aktiengesellschaft ist. Die Einführung des Versicherungsobligatoriums am 1. Januar 1996 hat an den erwähnten Voraussetzungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts nichts geändert (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,623	125 III 250	125 III 250 Erwägungen ab Seite 251 Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte. Auch nach der Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) müssen, um die Konkursbetreibung auszuschliessen, kumulativ die Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (ACOCELLA, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 43 N. 5ff.). Die unter der Herrschaft des alten Rechts ergangene Rechtsprechung, welche der Beschwerdeführerin bekannt ist, bleibt auch nach geltendem Recht uneingeschränkt gültig (BGE 118 III 13, BGE 115 III 89; BlSchK 1995, S. 64; unveröffentlichte Urteile vom 20. September 1994 [B.242/1994 bzw. 245/1994] und 3. Dezember 1996 [B.239/1996]). 2. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie als Aktiengesellschaft nicht Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist. Sie meint aber, es dränge sich eine neue Betrachtungsweise von Art. 43 Ziff. 1 SchKG auf, weil seit der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz sich für Krankenpflege versichern muss oder sich von ihrem gesetzlichen Vertreter beziehungsweise ihrer gesetzlichen Vertreterin versichern lassen muss (Art. 3 Abs. 1 KVG). Mit ihrer Argumentation bekräftigt indessen die Beschwerdeführerin vor allem das Erfordernis der im öffentlichen Recht begründeten Leistung, so wenn sie sagt, im Bereich der obligatorischen Grundversicherung habe der Bürger keine freie Wahl, «ob er die Leistung beim Gemeinwesen oder beim Privaten nachfragt». Auch wenn die Beschwerdeführerin erklärt, seit der Revision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung seien die Krankenversicherer «Durchführungsorgane einer gesetzlich durchnormierten und obligatorischen Krankenversicherung», ändert das nichts daran, dass sie eine Aktiengesellschaft ist. Trotz der öffentlichrechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums besteht im einzelnen Fall ein Vertragsverhältnis mit einer juristischen Person des Privatrechts, welches die Subsumtion unter Art. 43 Ziff. 1 SchKG ausschliesst (BGE 118 III 13 E. 3, S. 16). Aus dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Juni 1997, das nicht die hier zu beantwortende Frage des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zum Gegenstand hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zugunsten ihrer Rechtsauffassung herleiten. Der teleologischen Auslegung schliesslich, welche die Beschwerdeführerin (mit Argumenten vornehmlich aus der Sicht des Schuldners) vorträgt, kann nicht gefolgt werden. Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist eine zwingende - und restriktiv auszulegende (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 43 N. 34 und 44) - Verfahrensnorm, welche die Ausnahmen von der Konkursbetreibung festhält. Es geht nicht an, dass über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinweggesehen und damit die bundesrechtliche Vorschrift entgegen ihrem klaren Wortlaut angewandt wird.	de	Art. 43 ch. 1 LP; poursuite en recouvrement de primes d'assurance-maladie. La poursuite par voie de faillite est exclue contre un débiteur inscrit au registre du commerce lorsque deux conditions sont cumulativement remplies, à savoir lorsque la créance en poursuite est fondée sur le droit public et que le créancier est un sujet de droit public (consid. 1). La seconde condition n'est pas remplie lorsque la compagnie d'assurance-maladie poursuivante est une société anonyme. L'introduction de l'assurance obligatoire le 1er janvier 1996 n'a pas modifié les conditions posées par le droit de la poursuite (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,624	125 III 250	125 III 250 Erwägungen ab Seite 251 Aus den Erwägungen: 1. Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte. Auch nach der Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) müssen, um die Konkursbetreibung auszuschliessen, kumulativ die Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (ACOCELLA, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 43 N. 5ff.). Die unter der Herrschaft des alten Rechts ergangene Rechtsprechung, welche der Beschwerdeführerin bekannt ist, bleibt auch nach geltendem Recht uneingeschränkt gültig (BGE 118 III 13, BGE 115 III 89; BlSchK 1995, S. 64; unveröffentlichte Urteile vom 20. September 1994 [B.242/1994 bzw. 245/1994] und 3. Dezember 1996 [B.239/1996]). 2. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie als Aktiengesellschaft nicht Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist. Sie meint aber, es dränge sich eine neue Betrachtungsweise von Art. 43 Ziff. 1 SchKG auf, weil seit der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz sich für Krankenpflege versichern muss oder sich von ihrem gesetzlichen Vertreter beziehungsweise ihrer gesetzlichen Vertreterin versichern lassen muss (Art. 3 Abs. 1 KVG). Mit ihrer Argumentation bekräftigt indessen die Beschwerdeführerin vor allem das Erfordernis der im öffentlichen Recht begründeten Leistung, so wenn sie sagt, im Bereich der obligatorischen Grundversicherung habe der Bürger keine freie Wahl, «ob er die Leistung beim Gemeinwesen oder beim Privaten nachfragt». Auch wenn die Beschwerdeführerin erklärt, seit der Revision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung seien die Krankenversicherer «Durchführungsorgane einer gesetzlich durchnormierten und obligatorischen Krankenversicherung», ändert das nichts daran, dass sie eine Aktiengesellschaft ist. Trotz der öffentlichrechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums besteht im einzelnen Fall ein Vertragsverhältnis mit einer juristischen Person des Privatrechts, welches die Subsumtion unter Art. 43 Ziff. 1 SchKG ausschliesst (BGE 118 III 13 E. 3, S. 16). Aus dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Juni 1997, das nicht die hier zu beantwortende Frage des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zum Gegenstand hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zugunsten ihrer Rechtsauffassung herleiten. Der teleologischen Auslegung schliesslich, welche die Beschwerdeführerin (mit Argumenten vornehmlich aus der Sicht des Schuldners) vorträgt, kann nicht gefolgt werden. Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist eine zwingende - und restriktiv auszulegende (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 43 N. 34 und 44) - Verfahrensnorm, welche die Ausnahmen von der Konkursbetreibung festhält. Es geht nicht an, dass über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinweggesehen und damit die bundesrechtliche Vorschrift entgegen ihrem klaren Wortlaut angewandt wird.	de	Art. 43 n. 1 LEF; esecuzione per l'incasso di premi dell'assicurazione malattie. Per escludere l'esecuzione in via di fallimento di un debitore iscritto nel registro di commercio devono essere dati cumulativamente i due seguenti presupposti: la pretesa posta in esecuzione è fondata sul diritto pubblico e il creditore è un soggetto del diritto pubblico (consid. 1). Il secondo presupposto non è adempiuto qualora l'assicuratore procedente sia una società anonima. L'introduzione dell'obbligo assicurativo intervenuto il 1o gennaio 1996 non ha modificato i predetti requisiti posti dalla legge sull'esecuzione e sul fallimento (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,625	125 III 252	125 III 252 Sachverhalt ab Seite 253 A.- Die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 1. ist Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 10. des Betreibungsamtes der Stadt Solothurn. Der Wert der Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 801'961.- geschätzt worden, und die betreibungsamtliche Schätzung beträgt Fr. 450'000.-. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 1'276'152.85. Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 11. sodann ist die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 2. Der Wert dieser Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 832'000.- geschätzt worden, während die betreibungsamtliche Schätzung Fr. 500'000.- beträgt. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Umfang von Fr. 5'002'115.20. B.- Das Betreibungsamt Solothurn, welches die erwähnten Liegenschaften freihändig der H. AG verkaufen möchte (Art. 143b SchKG), erliess am 17. November 1998 zwei gleich lautende Verfügungen. Die Ziffern 1 und 2 dieser Verfügungen wurden indessen mit zwei weiteren Verfügungen des Betreibungsamtes vom 29. Januar 1999 aufgehoben, nachdem die H. AG Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn erhoben hatte und eine Besprechung mit dem Grundbuchinspektor stattgefunden hatte. Strittig blieb vor der kantonalen Aufsichtsbehörde nur noch die folgende Ziffer 3: «Die Schuldbriefe werden nach Beschluss der Amtschreiberkonferenz vom 29. August 1996 auf den Zuschlagspreis gelöscht bzw. werden keine 'leeren' Pfandtitel herausgegeben. Die betreffenden Schuldbriefe sind alle vollständig im Gewahrsam des Betreibungsamtes Solothurn.» Mit Urteilen der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. März 1998 bzw. 1. April 1999 wurden die Beschwerden abgewiesen, soweit noch darauf einzutreten war. C.- Die H. AG hat die Sache mit Beschwerden vom 8. April 1999 und 16. April 1999 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt in beiden Fällen: «1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils vom 29. März 1999 (bzw. 1. April 1999) der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn sowie Ziff. 3 der Verfügung des Betreibungsamtes Solothurn vom 17.11.1998 (Löschung der Schuldbriefe über den Zuschlagspreis hinaus bzw. keine Herausgabe der entsprechenden 'leeren' Pfandtitel) seien aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die über den Zuschlagspreis hinausgehenden Schuldbriefe nicht zu löschen, sondern der Käuferin/Beschwerdeführerin oder einem von ihr bestimmten Dritten unbelastet herauszugeben sind. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Solothurn.» Das Betreibungsamt Solothurn ist von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zur Vernehmlassung eingeladen worden, hat sich aber einer Antwort enthalten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerden der H. AG vom 8. April 1999 und 16. April 1999 beschlagen dieselbe Rechtsfrage, zu welcher die Beschwerdeführerin mit identischen Rechtsschriften Stellung bezieht. Es ist daher zweckmässig, sie zu vereinigen (BGE 124 III 382 E. 1a). 2. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, eine Löschung der Schuldbriefe, soweit sie den Erlös übersteigen, sei im vorliegenden Fall, wo ein Freihandverkauf stattfinden soll, gesetzwidrig. a) Durch den Schuldbrief wird eine persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich sichergestellt ist (Art. 842 ZGB). Lässt der Gläubiger - wozu ihn die zitierte Vorschrift ermächtigt - den Pfandgegenstand zwecks Erfüllung seiner Forderung verwerten, so ist das Pfandrecht seinem Zweck und Inhalt nach erschöpft; es geht unter, und der Gläubiger kann nicht mehr darüber verfügen (BGE 122 III 432 E. 5; BGE 121 III 432 E. 2a; BGE 106 III 183 E. 2; LEEMANN, Kommentar Sachenrecht, N. 14 und 15 zu Art. 816 ZGB; OFTINGER, Kommentar Fahrnispfand, N. 131 zum Systematischen Teil). Es ist deshalb folgerichtig und unumgänglich, im Falle der Zwangsverwertung das Grundpfandrecht sowie den es verurkundenden Titel zu löschen, soweit die persönliche Schuldpflicht dem Erwerber nicht überbunden wird (Art. 135 Abs. 1 SchKG) und der Gläubiger aus dem Pfanderlös nicht befriedigt werden kann (Art. 68 Abs. 1 lit. b, Art. 69, Art. 110 Abs. 2 und Art. 111 Abs. 1 VZG). Die Normen, welche das verlangen, sind demnach nicht blosse Ordnungsvorschriften, und ebenso wenig erschöpft sich deren Zweck darin, den Erwerber des Grundstücks vor Rechten Dritter zu schützen, die ohne die verlangten Vorkehren gar nicht erkennbar untergegangen wären. Dem zu Verlust gekommenen betreibenden Pfandgläubiger ist ein Pfandausfallschein, den übrigen Pfandgläubigern eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass ihre Forderung ungedeckt geblieben ist (Art. 158 Abs. 1 SchKG, Art. 120 VZG). b) Rechtsprechung (BGE 122 III 432 E. 5; BGE 121 III 432 E. 2a; BGE 106 III 183 E. 2, je mit Hinweisen) und Lehre sind sich bezüglich der aufgezeichneten Rechtsfolgen einig. Aus BGE 99 Ib 430 E. 1 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten; denn in jenem Fall sind die Pfandgläubiger vollständig befriedigt worden (S. 433 letzter Absatz). Der Bescheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 2. Oktober 1979 ist nie anders als dahingehend verstanden worden, dass eine Übertragung der Titel nur im Umfang ihrer Deckung möglich sei (Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 87; Der bernische Notar 1980, S. 143 Ziff. 5; 1996, S. 318 Ziff. 48). Dass die Pfandgläubigerin im vorliegenden Fall mit der Herausgabe sämtlicher Titel an die Beschwerdeführerin einverstanden ist, bleibt somit belanglos. c) Eine analoge Anwendung von Art. 863 Abs. 1 ZGB ist ausgeschlossen. Der Pfandtitel befindet sich nicht in den Händen des Schuldners, und die Eigenschaften des Schuldners und des Gläubigers sind nicht in einer Person vereinigt (LEEMANN, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 863 ZGB; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 863 ZGB). Sodann lässt sich im Freihandverkauf nicht etwas in jeder Hinsicht anderes erblicken als in der Versteigerung; denn er tritt an deren Stelle (Art. 143b Abs. 1 SchKG), bleibt also ein Institut der Zwangsvollstreckung und wird von den Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beherrscht (BGE 106 III 79 E. 4, S. 82; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu Art. 143b SchKG). Dass einem Freihandverkauf alle Beteiligten - also auch jene Pfandgläubiger, die durch den angebotenen Erlös nicht gedeckt sind - zustimmen müssen, kann ohnehin nicht entscheidend sein für die davon unabhängige Frage der Löschung von Grundpfandrecht und Titel. d) Falls der Erwerber des Pfandgegenstandes die Titel wieder verwenden möchte, kann eine Löschung nur unterbleiben, wenn er die persönliche Schuldpflicht für die Schuldbriefforderung übernimmt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 864 ZGB). Diese Voraussetzung wird in der Beschwerdeschrift übergangen und ist im vorliegenden Fall denn auch nicht gegeben. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach die auf dem Grundstück lastenden Schuldbriefe so weit gelöscht werden müssen, als sie nicht durch den erzielten Erlös gedeckt sind, einem bundesrechtskonformen Verständnis der einschlägigen Vorschriften entspricht. Die gegen das vorinstanzliche Urteil gerichtete Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und wird abgewiesen.	de	Art. 143b SchKG und Art. 135 Abs. 1 SchKG, Art. 68 Abs. 1 lit. b VZG, Art. 69 VZG, Art. 110 Abs. 2 VZG und Art. 111 Abs. 1 VZG; Löschung von Pfandrecht und Titel im Falle des Freihandverkaufs. Wird in einer Betreibung auf Pfandverwertung ein Grundstück freihändig verkauft, so gilt - nicht anders als im Falle der öffentlichen Versteigerung - der Grundsatz, dass bei auf dem Grundstück lastenden Schuldbriefen Grundpfandrecht und Titel so weit gelöscht werden müssen, als die persönliche Schuldpflicht nicht überbunden und der Gläubiger aus dem Pfanderlös nicht befriedigt wird.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,626	125 III 252	125 III 252 Sachverhalt ab Seite 253 A.- Die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 1. ist Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 10. des Betreibungsamtes der Stadt Solothurn. Der Wert der Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 801'961.- geschätzt worden, und die betreibungsamtliche Schätzung beträgt Fr. 450'000.-. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 1'276'152.85. Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 11. sodann ist die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 2. Der Wert dieser Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 832'000.- geschätzt worden, während die betreibungsamtliche Schätzung Fr. 500'000.- beträgt. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Umfang von Fr. 5'002'115.20. B.- Das Betreibungsamt Solothurn, welches die erwähnten Liegenschaften freihändig der H. AG verkaufen möchte (Art. 143b SchKG), erliess am 17. November 1998 zwei gleich lautende Verfügungen. Die Ziffern 1 und 2 dieser Verfügungen wurden indessen mit zwei weiteren Verfügungen des Betreibungsamtes vom 29. Januar 1999 aufgehoben, nachdem die H. AG Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn erhoben hatte und eine Besprechung mit dem Grundbuchinspektor stattgefunden hatte. Strittig blieb vor der kantonalen Aufsichtsbehörde nur noch die folgende Ziffer 3: «Die Schuldbriefe werden nach Beschluss der Amtschreiberkonferenz vom 29. August 1996 auf den Zuschlagspreis gelöscht bzw. werden keine 'leeren' Pfandtitel herausgegeben. Die betreffenden Schuldbriefe sind alle vollständig im Gewahrsam des Betreibungsamtes Solothurn.» Mit Urteilen der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. März 1998 bzw. 1. April 1999 wurden die Beschwerden abgewiesen, soweit noch darauf einzutreten war. C.- Die H. AG hat die Sache mit Beschwerden vom 8. April 1999 und 16. April 1999 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt in beiden Fällen: «1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils vom 29. März 1999 (bzw. 1. April 1999) der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn sowie Ziff. 3 der Verfügung des Betreibungsamtes Solothurn vom 17.11.1998 (Löschung der Schuldbriefe über den Zuschlagspreis hinaus bzw. keine Herausgabe der entsprechenden 'leeren' Pfandtitel) seien aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die über den Zuschlagspreis hinausgehenden Schuldbriefe nicht zu löschen, sondern der Käuferin/Beschwerdeführerin oder einem von ihr bestimmten Dritten unbelastet herauszugeben sind. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Solothurn.» Das Betreibungsamt Solothurn ist von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zur Vernehmlassung eingeladen worden, hat sich aber einer Antwort enthalten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerden der H. AG vom 8. April 1999 und 16. April 1999 beschlagen dieselbe Rechtsfrage, zu welcher die Beschwerdeführerin mit identischen Rechtsschriften Stellung bezieht. Es ist daher zweckmässig, sie zu vereinigen (BGE 124 III 382 E. 1a). 2. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, eine Löschung der Schuldbriefe, soweit sie den Erlös übersteigen, sei im vorliegenden Fall, wo ein Freihandverkauf stattfinden soll, gesetzwidrig. a) Durch den Schuldbrief wird eine persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich sichergestellt ist (Art. 842 ZGB). Lässt der Gläubiger - wozu ihn die zitierte Vorschrift ermächtigt - den Pfandgegenstand zwecks Erfüllung seiner Forderung verwerten, so ist das Pfandrecht seinem Zweck und Inhalt nach erschöpft; es geht unter, und der Gläubiger kann nicht mehr darüber verfügen (BGE 122 III 432 E. 5; BGE 121 III 432 E. 2a; BGE 106 III 183 E. 2; LEEMANN, Kommentar Sachenrecht, N. 14 und 15 zu Art. 816 ZGB; OFTINGER, Kommentar Fahrnispfand, N. 131 zum Systematischen Teil). Es ist deshalb folgerichtig und unumgänglich, im Falle der Zwangsverwertung das Grundpfandrecht sowie den es verurkundenden Titel zu löschen, soweit die persönliche Schuldpflicht dem Erwerber nicht überbunden wird (Art. 135 Abs. 1 SchKG) und der Gläubiger aus dem Pfanderlös nicht befriedigt werden kann (Art. 68 Abs. 1 lit. b, Art. 69, Art. 110 Abs. 2 und Art. 111 Abs. 1 VZG). Die Normen, welche das verlangen, sind demnach nicht blosse Ordnungsvorschriften, und ebenso wenig erschöpft sich deren Zweck darin, den Erwerber des Grundstücks vor Rechten Dritter zu schützen, die ohne die verlangten Vorkehren gar nicht erkennbar untergegangen wären. Dem zu Verlust gekommenen betreibenden Pfandgläubiger ist ein Pfandausfallschein, den übrigen Pfandgläubigern eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass ihre Forderung ungedeckt geblieben ist (Art. 158 Abs. 1 SchKG, Art. 120 VZG). b) Rechtsprechung (BGE 122 III 432 E. 5; BGE 121 III 432 E. 2a; BGE 106 III 183 E. 2, je mit Hinweisen) und Lehre sind sich bezüglich der aufgezeichneten Rechtsfolgen einig. Aus BGE 99 Ib 430 E. 1 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten; denn in jenem Fall sind die Pfandgläubiger vollständig befriedigt worden (S. 433 letzter Absatz). Der Bescheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 2. Oktober 1979 ist nie anders als dahingehend verstanden worden, dass eine Übertragung der Titel nur im Umfang ihrer Deckung möglich sei (Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 87; Der bernische Notar 1980, S. 143 Ziff. 5; 1996, S. 318 Ziff. 48). Dass die Pfandgläubigerin im vorliegenden Fall mit der Herausgabe sämtlicher Titel an die Beschwerdeführerin einverstanden ist, bleibt somit belanglos. c) Eine analoge Anwendung von Art. 863 Abs. 1 ZGB ist ausgeschlossen. Der Pfandtitel befindet sich nicht in den Händen des Schuldners, und die Eigenschaften des Schuldners und des Gläubigers sind nicht in einer Person vereinigt (LEEMANN, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 863 ZGB; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 863 ZGB). Sodann lässt sich im Freihandverkauf nicht etwas in jeder Hinsicht anderes erblicken als in der Versteigerung; denn er tritt an deren Stelle (Art. 143b Abs. 1 SchKG), bleibt also ein Institut der Zwangsvollstreckung und wird von den Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beherrscht (BGE 106 III 79 E. 4, S. 82; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu Art. 143b SchKG). Dass einem Freihandverkauf alle Beteiligten - also auch jene Pfandgläubiger, die durch den angebotenen Erlös nicht gedeckt sind - zustimmen müssen, kann ohnehin nicht entscheidend sein für die davon unabhängige Frage der Löschung von Grundpfandrecht und Titel. d) Falls der Erwerber des Pfandgegenstandes die Titel wieder verwenden möchte, kann eine Löschung nur unterbleiben, wenn er die persönliche Schuldpflicht für die Schuldbriefforderung übernimmt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 864 ZGB). Diese Voraussetzung wird in der Beschwerdeschrift übergangen und ist im vorliegenden Fall denn auch nicht gegeben. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach die auf dem Grundstück lastenden Schuldbriefe so weit gelöscht werden müssen, als sie nicht durch den erzielten Erlös gedeckt sind, einem bundesrechtskonformen Verständnis der einschlägigen Vorschriften entspricht. Die gegen das vorinstanzliche Urteil gerichtete Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und wird abgewiesen.	de	Art. 143b LP et art. 135 al. 1 LP, art. 68 al. 1 let. b ORFI, art. 69 ORFI, art. 110 al. 2 ORFI et art. 111 al. 1 ORFI; radiation des droits et titres de gage dans le cas de la vente de gré à gré. La vente de gré à gré d'un immeuble dans une poursuite en réalisation de gage obéit au principe - le même qu'en cas de vente aux enchères publiques - que si l'immeuble est grevé de cédules hypothécaires, les droits et titres de gage doivent être radiés dans la mesure où la dette personnelle n'est pas reprise et le créancier désintéressé par le produit de la vente du gage.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,627	125 III 252	125 III 252 Sachverhalt ab Seite 253 A.- Die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 1. ist Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 10. des Betreibungsamtes der Stadt Solothurn. Der Wert der Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 801'961.- geschätzt worden, und die betreibungsamtliche Schätzung beträgt Fr. 450'000.-. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 1'276'152.85. Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 11. sodann ist die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 2. Der Wert dieser Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 832'000.- geschätzt worden, während die betreibungsamtliche Schätzung Fr. 500'000.- beträgt. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Umfang von Fr. 5'002'115.20. B.- Das Betreibungsamt Solothurn, welches die erwähnten Liegenschaften freihändig der H. AG verkaufen möchte (Art. 143b SchKG), erliess am 17. November 1998 zwei gleich lautende Verfügungen. Die Ziffern 1 und 2 dieser Verfügungen wurden indessen mit zwei weiteren Verfügungen des Betreibungsamtes vom 29. Januar 1999 aufgehoben, nachdem die H. AG Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn erhoben hatte und eine Besprechung mit dem Grundbuchinspektor stattgefunden hatte. Strittig blieb vor der kantonalen Aufsichtsbehörde nur noch die folgende Ziffer 3: «Die Schuldbriefe werden nach Beschluss der Amtschreiberkonferenz vom 29. August 1996 auf den Zuschlagspreis gelöscht bzw. werden keine 'leeren' Pfandtitel herausgegeben. Die betreffenden Schuldbriefe sind alle vollständig im Gewahrsam des Betreibungsamtes Solothurn.» Mit Urteilen der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. März 1998 bzw. 1. April 1999 wurden die Beschwerden abgewiesen, soweit noch darauf einzutreten war. C.- Die H. AG hat die Sache mit Beschwerden vom 8. April 1999 und 16. April 1999 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt in beiden Fällen: «1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils vom 29. März 1999 (bzw. 1. April 1999) der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn sowie Ziff. 3 der Verfügung des Betreibungsamtes Solothurn vom 17.11.1998 (Löschung der Schuldbriefe über den Zuschlagspreis hinaus bzw. keine Herausgabe der entsprechenden 'leeren' Pfandtitel) seien aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die über den Zuschlagspreis hinausgehenden Schuldbriefe nicht zu löschen, sondern der Käuferin/Beschwerdeführerin oder einem von ihr bestimmten Dritten unbelastet herauszugeben sind. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Solothurn.» Das Betreibungsamt Solothurn ist von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zur Vernehmlassung eingeladen worden, hat sich aber einer Antwort enthalten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Beschwerden der H. AG vom 8. April 1999 und 16. April 1999 beschlagen dieselbe Rechtsfrage, zu welcher die Beschwerdeführerin mit identischen Rechtsschriften Stellung bezieht. Es ist daher zweckmässig, sie zu vereinigen (BGE 124 III 382 E. 1a). 2. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, eine Löschung der Schuldbriefe, soweit sie den Erlös übersteigen, sei im vorliegenden Fall, wo ein Freihandverkauf stattfinden soll, gesetzwidrig. a) Durch den Schuldbrief wird eine persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich sichergestellt ist (Art. 842 ZGB). Lässt der Gläubiger - wozu ihn die zitierte Vorschrift ermächtigt - den Pfandgegenstand zwecks Erfüllung seiner Forderung verwerten, so ist das Pfandrecht seinem Zweck und Inhalt nach erschöpft; es geht unter, und der Gläubiger kann nicht mehr darüber verfügen (BGE 122 III 432 E. 5; BGE 121 III 432 E. 2a; BGE 106 III 183 E. 2; LEEMANN, Kommentar Sachenrecht, N. 14 und 15 zu Art. 816 ZGB; OFTINGER, Kommentar Fahrnispfand, N. 131 zum Systematischen Teil). Es ist deshalb folgerichtig und unumgänglich, im Falle der Zwangsverwertung das Grundpfandrecht sowie den es verurkundenden Titel zu löschen, soweit die persönliche Schuldpflicht dem Erwerber nicht überbunden wird (Art. 135 Abs. 1 SchKG) und der Gläubiger aus dem Pfanderlös nicht befriedigt werden kann (Art. 68 Abs. 1 lit. b, Art. 69, Art. 110 Abs. 2 und Art. 111 Abs. 1 VZG). Die Normen, welche das verlangen, sind demnach nicht blosse Ordnungsvorschriften, und ebenso wenig erschöpft sich deren Zweck darin, den Erwerber des Grundstücks vor Rechten Dritter zu schützen, die ohne die verlangten Vorkehren gar nicht erkennbar untergegangen wären. Dem zu Verlust gekommenen betreibenden Pfandgläubiger ist ein Pfandausfallschein, den übrigen Pfandgläubigern eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass ihre Forderung ungedeckt geblieben ist (Art. 158 Abs. 1 SchKG, Art. 120 VZG). b) Rechtsprechung (BGE 122 III 432 E. 5; BGE 121 III 432 E. 2a; BGE 106 III 183 E. 2, je mit Hinweisen) und Lehre sind sich bezüglich der aufgezeichneten Rechtsfolgen einig. Aus BGE 99 Ib 430 E. 1 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten; denn in jenem Fall sind die Pfandgläubiger vollständig befriedigt worden (S. 433 letzter Absatz). Der Bescheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 2. Oktober 1979 ist nie anders als dahingehend verstanden worden, dass eine Übertragung der Titel nur im Umfang ihrer Deckung möglich sei (Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 87; Der bernische Notar 1980, S. 143 Ziff. 5; 1996, S. 318 Ziff. 48). Dass die Pfandgläubigerin im vorliegenden Fall mit der Herausgabe sämtlicher Titel an die Beschwerdeführerin einverstanden ist, bleibt somit belanglos. c) Eine analoge Anwendung von Art. 863 Abs. 1 ZGB ist ausgeschlossen. Der Pfandtitel befindet sich nicht in den Händen des Schuldners, und die Eigenschaften des Schuldners und des Gläubigers sind nicht in einer Person vereinigt (LEEMANN, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 863 ZGB; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 863 ZGB). Sodann lässt sich im Freihandverkauf nicht etwas in jeder Hinsicht anderes erblicken als in der Versteigerung; denn er tritt an deren Stelle (Art. 143b Abs. 1 SchKG), bleibt also ein Institut der Zwangsvollstreckung und wird von den Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beherrscht (BGE 106 III 79 E. 4, S. 82; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu Art. 143b SchKG). Dass einem Freihandverkauf alle Beteiligten - also auch jene Pfandgläubiger, die durch den angebotenen Erlös nicht gedeckt sind - zustimmen müssen, kann ohnehin nicht entscheidend sein für die davon unabhängige Frage der Löschung von Grundpfandrecht und Titel. d) Falls der Erwerber des Pfandgegenstandes die Titel wieder verwenden möchte, kann eine Löschung nur unterbleiben, wenn er die persönliche Schuldpflicht für die Schuldbriefforderung übernimmt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 864 ZGB). Diese Voraussetzung wird in der Beschwerdeschrift übergangen und ist im vorliegenden Fall denn auch nicht gegeben. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach die auf dem Grundstück lastenden Schuldbriefe so weit gelöscht werden müssen, als sie nicht durch den erzielten Erlös gedeckt sind, einem bundesrechtskonformen Verständnis der einschlägigen Vorschriften entspricht. Die gegen das vorinstanzliche Urteil gerichtete Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und wird abgewiesen.	de	Art. 143b LEF e art. 135 cpv. 1 LEF, art. 68 cpv. 1 lett. b RFF, art. 69 RFF, art. 110 cpv. 2 RFF e art. 111 cpv. 1 RFF; cancellazione dei diritti e dei titoli di pegno in caso di una vendita a trattative private. Se nell'ambito di un'esecuzione in via di realizzazione del pegno un fondo viene venduto a trattative private, è applicabile - come nel caso di un pubblico incanto - il principio secondo cui le cartelle ipotecarie, i diritti e i titoli di pegno devono essere cancellati nella misura in cui le obbligazioni personali non vengono accollate al deliberatario e il creditore non viene soddisfatto dal ricavo della vendita del pegno.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,628	125 III 257	125 III 257 Sachverhalt ab Seite 257 A.- Der Kläger und H.S. verbanden sich 1991 zu einer einfachen Gesellschaft zwecks Erwerbs und Überbauung von Grundstücken in Maienfeld (GR). Gemäss Art. 9 des Gesellschaftsvertrages sollten Streitigkeiten aus dem Konsortialverhältnis einem Schiedsgericht zur endgültigen Entscheidung vorgelegt werden. Die Graubündner Kantonalbank gewährte der Gesellschaft im Oktober 1993 ein grundpfandgesichertes Darlehen über Fr. 800'000.--. Zwecks Kreditamortisation und Tilgung der auflaufenden Zinsen stellte sie den Gesellschaftern für das zweite Halbjahr 1994 je Fr. 12'280.-- in Rechnung. Während H.S. bezahlte, blieb der Kläger seinen Anteil schuldig, worauf die Kreditgeberin mit Schreiben vom 2. Februar 1995 die Betreibung androhte. Am 26. bzw. 27. Juli 1995 bestätigte sie, der Beklagte - Sohn von H.S. - habe die Restschuld von Fr. 12'280.-- getilgt, und sie habe ihm dafür die Forderung in voller Höhe abgetreten. Das Geld für den Forderungskauf stellte H.S. dem Beklagten darlehensweise zur Verfügung. B.- In der Folge setzte der Beklagte Fr. 12'280.-- nebst Zins gegen den Kläger in Betreibung. Einen dagegen erhobenen Rechtsvorschlag beseitigte die Bezirksgerichtspräsidentin von Sargans mittels provisorischer Rechtsöffnung am 5. September 1996. Daraufhin klagte der Kläger auf Aberkennung der Forderung. Die Gerichtskommission Sargans schützte die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1997. Eine Berufung des Beklagten wies das Kantonsgericht (III. Zivilkammer) St. Gallen am 30. Dezember 1998 ab. C.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Aberkennungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Das Kantonsgericht versagte dem Beklagten unter Verweis auf das Rechtsmissbrauchsverbot den Rechtsschutz für die gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forderung. Es erwog, die ganze Transaktion habe darauf abgezielt, den Gesellschaftsvertrag zwischen H.S. und dem Kläger mit Bezug auf die streitbetroffene Forderung zu umgehen. Ordentlicherweise hätte die Kantonalbank ihre Forderung gegenüber H.S. als solidarisch haftendem Gesellschafter durchsetzen und dieser seine Regressforderung im Rahmen der Auseinandersetzung über den Gesellschaftsvertrag nach den darin vereinbarten Regeln geltend machen müssen. Indem H.S. diesen gewillkürten Normen ausgewichen sei, habe er gegen den im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gebrachten Willen und damit widersprüchlich gehandelt. Sein Handeln und dasjenige des Beklagten seien als Einheit aufzufassen, weshalb auch Letzterem vorzuwerfen sei, sich widersprüchlich verhalten zu haben, weil einzig ein Weg gesucht worden sei, um an der früher erklärten vertraglichen Bindung von H.S. mit dem Kläger vorbeizukommen. a) Art. 2 Abs. 2 ZGB sanktioniert Handlungen, die zwar im Einklang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung stehen, aber ojektiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches und sachangemessenes Verhalten enttäuschen (BRUNO HUWILER, Aequitas und bona fides als Faktoren der Rechsverwirklichung, Beiheft 16 zur ZSR 1994, S. 57 f.). Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde (BGE 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3; MERZ, Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5b). Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte, weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (MERZ, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB; SOERGEL/TEICHMANN, N. 317 f., 321 zu § 242 BGB). b) Der Kläger und H.S. haften als einfache Gesellschafter nach den soweit unangefochtenen Feststellungen des Kantonsgerichts solidarisch für die bei der Kantonalbank aufgenommenen Kredite (Art. 544 Abs. 3 OR). Dieser stand es - wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt - auch frei, H.S. für den gesamten Zinsausstand per 31. Dezember 1994 in Höhe von Fr. 24'560.-- in die Pflicht zu nehmen (Art. 144 Abs. 1 OR). Durch die Zession der Restforderung von Fr. 12'280.-- an den Beklagten und dem damit verbundenen Gläubigerwechsel hat sich an der Situation insoweit nichts geändert, als beide Gesellschafter - neu - dem Zessionar, jedoch für den gesamten restanzlichen Betrag solidarisch verpflichtet sind. Seitens des Klägers ist weiter nicht bestritten, dass im internen Verhältnis letztlich er den hälftigen Zinsausstand von - in der Höhe unbestrittenen - Fr. 12'280.-- zu übernehmen hat. Für ihn als Solidarschuldner hat sich durch die Zession im Aussenverhältnis keine Änderung ergeben; statt der Kantonalbank leisten zu müssen, war er nunmehr dem Beklagten verpflichtet. Letzterem gegenüber blieben ihm sodann alle Einreden und Einwendungen erhalten, die bereits gegenüber der Kantonalbank hätten erhoben werden können (Art. 169 OR). Die Schuld erfuhr durch die Abtretung somit keine qualitative Änderung (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., a.a.O. Ziff. 3604). Nur unter der Hypothese, dass die Kantonalbank den gesamten Forderungsbetrag bei H.S. eingefordert hätte und diesem nach geleisteter Zahlung für den - im Umfang von Fr. 12'280.-- über seine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung hinaus gehenden - Mehrbetrag eine Regressforderung gegenüber der Gesellschaft bzw. dem Kläger erwachsen wäre (Art. 537 Abs. 1 OR; Art. 148 Abs. 2 OR), hätte sich bei anhaltender Weigerung desselben, die Regressforderung zu befriedigen, die Schiedsklausel gemäss Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages aktualisiert und hätte - statt der ordentlichen Gerichte - ein Schiedsrichter begrüsst werden müssen. Ob die Regressforderung erst mit der Liquidation der Gesellschaft fällig geworden wäre, kann im Übrigen offenbleiben (BGE 116 II 316 E. 2c; HANDSCHIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 537 OR). An der unbestrittenen Verpflichtung des Klägers, intern die Hälfte der zur Deckung der gesellchaftlichen Verbindlichkeiten notwendigen Mittel aufzubringen, änderte dies nichts. Bei dieser Sachlage ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten nicht erstellt. Erst durch seine anhaltende Weigerung, trotz ausgewiesener Verpflichtung die Hälfte der in ihrer Höhe unbestrittenen Zinsausstände zu übernehmen, hat der Kläger überhaupt Anlass für die streitige «Transaktion» gegeben. Durch die Zession wurde seine Position als Solidarschuldner in keiner Art und Weise verschlechtert. Einerseits könnte der Beklagte nach wie vor auf H.S. als solidarisch mithaftenden Schuldner der Forderung greifen, womit dieselbe Situation wie vor der Zession bestehen würde. Wenn er nun den Kläger ins Recht gefasst hat, ändert dies nichts daran, dass dieses Recht auch der Kantonalbank offengestanden wäre. Anderseits ist eine «Verschlechterung» der Position des Klägers durch die - unstreitig auf Initiative von H.S. erfolgte - Zession nur hypothetisch unter der Voraussetzung denkbar, dass - ohne Zession - H.S. im Aussenverhältnis die gesamte Schuld getilgt hätte und somit intern ein im Streitfall schiedsgerichtlich aufzulösendes Regress-verhältnis entstanden wäre. Ihm als Folge der Zession nunmehr zum Nachteil gereichende Dispositionen hat der Kläger indes nicht getroffen, vielmehr die nach Treu und Glauben gebotenen - Zahlung des Ausstandes - unterlassen, weshalb er seinerseits dem Beklagten keine Treuwidrigkeit vorwerfen kann (MAYER-MALY, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 2 ZGB). c) Art. 2 ZGB ist eine Schutznorm. Ihr Absatz 2 setzt mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs der formalen Rechtsordnung eine ethische materielle Schranke, lässt scheinbares Recht dem wirklichen weichen, wo durch die Betätigung eines behaupteten Rechts offenbares Unrecht geschaffen und dem wirklichen Recht jeder Weg zur Anerkennung verschlossen würde (MERZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 2 ZGB). Aus der Schutzfunktion der Ermächtigungsnorm aber folgt auch, dass in die wertende Betrachtung nicht allein das Verhalten des Gläubigers unter dem Blickwinkel des verfolgten Zwecks, des Interesses, des redlichen Rechtserwerbs oder des widersprüchlichen Verhaltens einzubeziehen ist, sondern auch der Schutzbedarf des Schuldners. Im Lichte solcher Abwägung aber ist kein Rechtsmissbrauch und insbesondere kein offensichtlicher auszumachen, wenn ein Gesellschafter auf einem formell zulässigen, für den Vertragspartner einfacheren Weg zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten im Aussenverhältnis angehalten wird, als ihn die interne Regressordnung vorschreiben würde. 3. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Transaktion vor dem Hintergrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB ausgeleuchtet und der vorinstanzlich erhobene Vorwurf untersucht wird, der Beklagte habe mit seinem Vorgehen bewusst gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen zum Nachteil des Klägers umgangen. a) Umgehungshandlungen, welche zwar den Wortlaut eingegangener Verpflichtungen beachten, jedoch gegen deren Sinn und Zweck verstossen, stellen ein illoyales Verhalten dar, einen Vertrauensbruch gegenüber dem aus der Verpflichtung Berechtigten (RIEMER, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, ZSR 1982 S. 357 f., 372; BAUMANN, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 2 ZGB). Derartige Verpflichtungen können auch dadurch umgangen werden, dass extern eine andere Person vorgeschoben wird, die intern an die Weisungen der verpflichteten Person gebunden oder sonst mit ihr verbunden ist und an ihrer Stelle die rechtsgeschäftlich verpönte Handlung vornimmt (RIEMER, a.a.O., S. 365). In der Praxis wurden als Umgehungshandlungen gewertet, das Umgehen eines Konkurrenzverbotes durch Betreiben der konkurrenzierenden Tätigkeit mittels einer eigens dafür errichtenen Aktiengesellschaft, das Umgehen einer statutarischen Stimmrechtsbeschränkung durch simulierte Übertragung der Aktien an einen Dritten oder durch fiduziarische Übertragung an eine Bank mit entsprechender Rückgabeverpflichtung (RIEMER, a.a.O., mit Hinweisen). Anerkannt ist sodann, dass die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen dann nicht zu beachten ist, wenn sie im Einzelfall treuwidrig - etwa zur Vertragsumgehung - geltend gemacht wird (BGE 113 II 31 E. 2c). b) Beim Umgehungsgeschäft wollen die Beteiligten durch die Art der Rechtsgestaltung eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Regelung umgehen. Seine Zulässigkeit hängt vom Inhalt der Regelung ab, die umgangen werden soll (FLUME, Das Rechtsgeschäft, in: Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, Bd. II, S. 408), von einem teleologischen Verständnis der umgangenen Gesetzes- oder Vertragsnorm (KRAMER, Berner Kommentar, N. 145 zu Art. 18 OR; MERZ, a.a.O., N. 90 und 94 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, SPR II, S. 157). Entweder ist die umgangene Gesetzes- oder Vertragsbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf das Umgehungsgeschäft anwendbar, dann untersteht ihr auch dieses. Oder die umgangene Bestimmung ist nach ihrem Sinn und Zweck auf das Umgehungsgeschäft nicht anwendbar, dann bleibt dieses ihr entzogen und wirksam (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 171 zu Art. 18 OR). Zur Beantwortung der Umgehungsfrage ist dabei stets eine Prüfung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei sich auch als Ermessensfrage stellen kann, ob in concreto eine Umgehung zu bejahen oder zu verneinen ist (RIEMER, a.a.O., S. 363). c) Vorliegend entfällt eine verpönte Vertragsumgehung, weil die Verletzung eines Ziel- oder Zweckverbotes nicht auszumachen ist (dazu KRAMER, a.a.O., N. 265 zu Art. 19-20 OR). Wohl hätte H.S., die Zahlung der gesamten Zinssausstände vorausgesetzt, seinen Regressanspruch gegen den Kläger allenfalls erst in der Liquidation der Gesellschaft in einem Schiedsverfahren geltend machen können. Eine Verpflichtung, die Ausstände gegenüber der Kantonalbank vollumfänglich zu tilgen, hatte er aber gegenüber der Gesellschaft nicht, war er im internen Verhältnis doch lediglich gehalten, die Hälfte der nicht mehr mittels Fremdkapital zu deckenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen. Zutreffend macht der Beklagte geltend, dass sich vielmehr der Kläger vertragswidrig verhielt, als er sich trotz entsprechender Aufforderung der Kantonalbank weigerte, die Hälfte der Zinsen und Amortisationen für das zweite Halbjahr 1994 zu bezahlen. Zudem änderte der Gläubigerwechsel an der (Solidar-)Schuldnerschaft des Klägers nichts. Der Nachteil, sich nicht in einem allfälligen Schiedsverfahren der Forderung erwehren zu können, wäre ihm auch dann erwachsen, wenn die Kantonalbank ihre Forderung an einen Dritten zediert hätte. Es fehlt somit an einem eigentlichen Umgehungstatbestand, zumal ohnehin fraglich bleibt, ob sich der vertragswidrig handelnde Kläger überhaupt auf illoyales Verhalten des Beklagten bzw. des hinter diesem stehenden H.S. berufen kann (MAYER-MALY, a.a.O., N. 31 zu Art. 2 ZGB; MERZ, a.a.O., N. 541 zu Art. 2 ZGB).	de	Rechtsmissbrauch und Vertragsumgehung (Art. 2 ZGB). Wird ein Gesellschafter auf einem formell zulässigen, für den Vertragspartner einfacheren Weg zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten im Aussenverhältnis angehalten, als ihn die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Regressordnung vorschreiben würde, liegt weder ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch noch der Tatbestand einer verpönten Vertragsumgehung vor (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,629	125 III 257	125 III 257 Sachverhalt ab Seite 257 A.- Der Kläger und H.S. verbanden sich 1991 zu einer einfachen Gesellschaft zwecks Erwerbs und Überbauung von Grundstücken in Maienfeld (GR). Gemäss Art. 9 des Gesellschaftsvertrages sollten Streitigkeiten aus dem Konsortialverhältnis einem Schiedsgericht zur endgültigen Entscheidung vorgelegt werden. Die Graubündner Kantonalbank gewährte der Gesellschaft im Oktober 1993 ein grundpfandgesichertes Darlehen über Fr. 800'000.--. Zwecks Kreditamortisation und Tilgung der auflaufenden Zinsen stellte sie den Gesellschaftern für das zweite Halbjahr 1994 je Fr. 12'280.-- in Rechnung. Während H.S. bezahlte, blieb der Kläger seinen Anteil schuldig, worauf die Kreditgeberin mit Schreiben vom 2. Februar 1995 die Betreibung androhte. Am 26. bzw. 27. Juli 1995 bestätigte sie, der Beklagte - Sohn von H.S. - habe die Restschuld von Fr. 12'280.-- getilgt, und sie habe ihm dafür die Forderung in voller Höhe abgetreten. Das Geld für den Forderungskauf stellte H.S. dem Beklagten darlehensweise zur Verfügung. B.- In der Folge setzte der Beklagte Fr. 12'280.-- nebst Zins gegen den Kläger in Betreibung. Einen dagegen erhobenen Rechtsvorschlag beseitigte die Bezirksgerichtspräsidentin von Sargans mittels provisorischer Rechtsöffnung am 5. September 1996. Daraufhin klagte der Kläger auf Aberkennung der Forderung. Die Gerichtskommission Sargans schützte die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1997. Eine Berufung des Beklagten wies das Kantonsgericht (III. Zivilkammer) St. Gallen am 30. Dezember 1998 ab. C.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Aberkennungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Das Kantonsgericht versagte dem Beklagten unter Verweis auf das Rechtsmissbrauchsverbot den Rechtsschutz für die gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forderung. Es erwog, die ganze Transaktion habe darauf abgezielt, den Gesellschaftsvertrag zwischen H.S. und dem Kläger mit Bezug auf die streitbetroffene Forderung zu umgehen. Ordentlicherweise hätte die Kantonalbank ihre Forderung gegenüber H.S. als solidarisch haftendem Gesellschafter durchsetzen und dieser seine Regressforderung im Rahmen der Auseinandersetzung über den Gesellschaftsvertrag nach den darin vereinbarten Regeln geltend machen müssen. Indem H.S. diesen gewillkürten Normen ausgewichen sei, habe er gegen den im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gebrachten Willen und damit widersprüchlich gehandelt. Sein Handeln und dasjenige des Beklagten seien als Einheit aufzufassen, weshalb auch Letzterem vorzuwerfen sei, sich widersprüchlich verhalten zu haben, weil einzig ein Weg gesucht worden sei, um an der früher erklärten vertraglichen Bindung von H.S. mit dem Kläger vorbeizukommen. a) Art. 2 Abs. 2 ZGB sanktioniert Handlungen, die zwar im Einklang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung stehen, aber ojektiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches und sachangemessenes Verhalten enttäuschen (BRUNO HUWILER, Aequitas und bona fides als Faktoren der Rechsverwirklichung, Beiheft 16 zur ZSR 1994, S. 57 f.). Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde (BGE 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3; MERZ, Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5b). Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte, weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (MERZ, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB; SOERGEL/TEICHMANN, N. 317 f., 321 zu § 242 BGB). b) Der Kläger und H.S. haften als einfache Gesellschafter nach den soweit unangefochtenen Feststellungen des Kantonsgerichts solidarisch für die bei der Kantonalbank aufgenommenen Kredite (Art. 544 Abs. 3 OR). Dieser stand es - wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt - auch frei, H.S. für den gesamten Zinsausstand per 31. Dezember 1994 in Höhe von Fr. 24'560.-- in die Pflicht zu nehmen (Art. 144 Abs. 1 OR). Durch die Zession der Restforderung von Fr. 12'280.-- an den Beklagten und dem damit verbundenen Gläubigerwechsel hat sich an der Situation insoweit nichts geändert, als beide Gesellschafter - neu - dem Zessionar, jedoch für den gesamten restanzlichen Betrag solidarisch verpflichtet sind. Seitens des Klägers ist weiter nicht bestritten, dass im internen Verhältnis letztlich er den hälftigen Zinsausstand von - in der Höhe unbestrittenen - Fr. 12'280.-- zu übernehmen hat. Für ihn als Solidarschuldner hat sich durch die Zession im Aussenverhältnis keine Änderung ergeben; statt der Kantonalbank leisten zu müssen, war er nunmehr dem Beklagten verpflichtet. Letzterem gegenüber blieben ihm sodann alle Einreden und Einwendungen erhalten, die bereits gegenüber der Kantonalbank hätten erhoben werden können (Art. 169 OR). Die Schuld erfuhr durch die Abtretung somit keine qualitative Änderung (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., a.a.O. Ziff. 3604). Nur unter der Hypothese, dass die Kantonalbank den gesamten Forderungsbetrag bei H.S. eingefordert hätte und diesem nach geleisteter Zahlung für den - im Umfang von Fr. 12'280.-- über seine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung hinaus gehenden - Mehrbetrag eine Regressforderung gegenüber der Gesellschaft bzw. dem Kläger erwachsen wäre (Art. 537 Abs. 1 OR; Art. 148 Abs. 2 OR), hätte sich bei anhaltender Weigerung desselben, die Regressforderung zu befriedigen, die Schiedsklausel gemäss Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages aktualisiert und hätte - statt der ordentlichen Gerichte - ein Schiedsrichter begrüsst werden müssen. Ob die Regressforderung erst mit der Liquidation der Gesellschaft fällig geworden wäre, kann im Übrigen offenbleiben (BGE 116 II 316 E. 2c; HANDSCHIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 537 OR). An der unbestrittenen Verpflichtung des Klägers, intern die Hälfte der zur Deckung der gesellchaftlichen Verbindlichkeiten notwendigen Mittel aufzubringen, änderte dies nichts. Bei dieser Sachlage ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten nicht erstellt. Erst durch seine anhaltende Weigerung, trotz ausgewiesener Verpflichtung die Hälfte der in ihrer Höhe unbestrittenen Zinsausstände zu übernehmen, hat der Kläger überhaupt Anlass für die streitige «Transaktion» gegeben. Durch die Zession wurde seine Position als Solidarschuldner in keiner Art und Weise verschlechtert. Einerseits könnte der Beklagte nach wie vor auf H.S. als solidarisch mithaftenden Schuldner der Forderung greifen, womit dieselbe Situation wie vor der Zession bestehen würde. Wenn er nun den Kläger ins Recht gefasst hat, ändert dies nichts daran, dass dieses Recht auch der Kantonalbank offengestanden wäre. Anderseits ist eine «Verschlechterung» der Position des Klägers durch die - unstreitig auf Initiative von H.S. erfolgte - Zession nur hypothetisch unter der Voraussetzung denkbar, dass - ohne Zession - H.S. im Aussenverhältnis die gesamte Schuld getilgt hätte und somit intern ein im Streitfall schiedsgerichtlich aufzulösendes Regress-verhältnis entstanden wäre. Ihm als Folge der Zession nunmehr zum Nachteil gereichende Dispositionen hat der Kläger indes nicht getroffen, vielmehr die nach Treu und Glauben gebotenen - Zahlung des Ausstandes - unterlassen, weshalb er seinerseits dem Beklagten keine Treuwidrigkeit vorwerfen kann (MAYER-MALY, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 2 ZGB). c) Art. 2 ZGB ist eine Schutznorm. Ihr Absatz 2 setzt mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs der formalen Rechtsordnung eine ethische materielle Schranke, lässt scheinbares Recht dem wirklichen weichen, wo durch die Betätigung eines behaupteten Rechts offenbares Unrecht geschaffen und dem wirklichen Recht jeder Weg zur Anerkennung verschlossen würde (MERZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 2 ZGB). Aus der Schutzfunktion der Ermächtigungsnorm aber folgt auch, dass in die wertende Betrachtung nicht allein das Verhalten des Gläubigers unter dem Blickwinkel des verfolgten Zwecks, des Interesses, des redlichen Rechtserwerbs oder des widersprüchlichen Verhaltens einzubeziehen ist, sondern auch der Schutzbedarf des Schuldners. Im Lichte solcher Abwägung aber ist kein Rechtsmissbrauch und insbesondere kein offensichtlicher auszumachen, wenn ein Gesellschafter auf einem formell zulässigen, für den Vertragspartner einfacheren Weg zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten im Aussenverhältnis angehalten wird, als ihn die interne Regressordnung vorschreiben würde. 3. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Transaktion vor dem Hintergrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB ausgeleuchtet und der vorinstanzlich erhobene Vorwurf untersucht wird, der Beklagte habe mit seinem Vorgehen bewusst gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen zum Nachteil des Klägers umgangen. a) Umgehungshandlungen, welche zwar den Wortlaut eingegangener Verpflichtungen beachten, jedoch gegen deren Sinn und Zweck verstossen, stellen ein illoyales Verhalten dar, einen Vertrauensbruch gegenüber dem aus der Verpflichtung Berechtigten (RIEMER, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, ZSR 1982 S. 357 f., 372; BAUMANN, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 2 ZGB). Derartige Verpflichtungen können auch dadurch umgangen werden, dass extern eine andere Person vorgeschoben wird, die intern an die Weisungen der verpflichteten Person gebunden oder sonst mit ihr verbunden ist und an ihrer Stelle die rechtsgeschäftlich verpönte Handlung vornimmt (RIEMER, a.a.O., S. 365). In der Praxis wurden als Umgehungshandlungen gewertet, das Umgehen eines Konkurrenzverbotes durch Betreiben der konkurrenzierenden Tätigkeit mittels einer eigens dafür errichtenen Aktiengesellschaft, das Umgehen einer statutarischen Stimmrechtsbeschränkung durch simulierte Übertragung der Aktien an einen Dritten oder durch fiduziarische Übertragung an eine Bank mit entsprechender Rückgabeverpflichtung (RIEMER, a.a.O., mit Hinweisen). Anerkannt ist sodann, dass die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen dann nicht zu beachten ist, wenn sie im Einzelfall treuwidrig - etwa zur Vertragsumgehung - geltend gemacht wird (BGE 113 II 31 E. 2c). b) Beim Umgehungsgeschäft wollen die Beteiligten durch die Art der Rechtsgestaltung eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Regelung umgehen. Seine Zulässigkeit hängt vom Inhalt der Regelung ab, die umgangen werden soll (FLUME, Das Rechtsgeschäft, in: Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, Bd. II, S. 408), von einem teleologischen Verständnis der umgangenen Gesetzes- oder Vertragsnorm (KRAMER, Berner Kommentar, N. 145 zu Art. 18 OR; MERZ, a.a.O., N. 90 und 94 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, SPR II, S. 157). Entweder ist die umgangene Gesetzes- oder Vertragsbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf das Umgehungsgeschäft anwendbar, dann untersteht ihr auch dieses. Oder die umgangene Bestimmung ist nach ihrem Sinn und Zweck auf das Umgehungsgeschäft nicht anwendbar, dann bleibt dieses ihr entzogen und wirksam (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 171 zu Art. 18 OR). Zur Beantwortung der Umgehungsfrage ist dabei stets eine Prüfung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei sich auch als Ermessensfrage stellen kann, ob in concreto eine Umgehung zu bejahen oder zu verneinen ist (RIEMER, a.a.O., S. 363). c) Vorliegend entfällt eine verpönte Vertragsumgehung, weil die Verletzung eines Ziel- oder Zweckverbotes nicht auszumachen ist (dazu KRAMER, a.a.O., N. 265 zu Art. 19-20 OR). Wohl hätte H.S., die Zahlung der gesamten Zinssausstände vorausgesetzt, seinen Regressanspruch gegen den Kläger allenfalls erst in der Liquidation der Gesellschaft in einem Schiedsverfahren geltend machen können. Eine Verpflichtung, die Ausstände gegenüber der Kantonalbank vollumfänglich zu tilgen, hatte er aber gegenüber der Gesellschaft nicht, war er im internen Verhältnis doch lediglich gehalten, die Hälfte der nicht mehr mittels Fremdkapital zu deckenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen. Zutreffend macht der Beklagte geltend, dass sich vielmehr der Kläger vertragswidrig verhielt, als er sich trotz entsprechender Aufforderung der Kantonalbank weigerte, die Hälfte der Zinsen und Amortisationen für das zweite Halbjahr 1994 zu bezahlen. Zudem änderte der Gläubigerwechsel an der (Solidar-)Schuldnerschaft des Klägers nichts. Der Nachteil, sich nicht in einem allfälligen Schiedsverfahren der Forderung erwehren zu können, wäre ihm auch dann erwachsen, wenn die Kantonalbank ihre Forderung an einen Dritten zediert hätte. Es fehlt somit an einem eigentlichen Umgehungstatbestand, zumal ohnehin fraglich bleibt, ob sich der vertragswidrig handelnde Kläger überhaupt auf illoyales Verhalten des Beklagten bzw. des hinter diesem stehenden H.S. berufen kann (MAYER-MALY, a.a.O., N. 31 zu Art. 2 ZGB; MERZ, a.a.O., N. 541 zu Art. 2 ZGB).	de	Abus de droit et contrat éludé (art. 2 CC). Si le membre d'une société simple est tenu de remplir ses obligations sur le plan externe d'une manière formellement admissible et plus simple pour le cocontractant que ce qui était prévu dans le contrat de société pour le recours interne, ce contrat n'est pas éludé et il n'y a pas d'abus de droit (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,630	125 III 257	125 III 257 Sachverhalt ab Seite 257 A.- Der Kläger und H.S. verbanden sich 1991 zu einer einfachen Gesellschaft zwecks Erwerbs und Überbauung von Grundstücken in Maienfeld (GR). Gemäss Art. 9 des Gesellschaftsvertrages sollten Streitigkeiten aus dem Konsortialverhältnis einem Schiedsgericht zur endgültigen Entscheidung vorgelegt werden. Die Graubündner Kantonalbank gewährte der Gesellschaft im Oktober 1993 ein grundpfandgesichertes Darlehen über Fr. 800'000.--. Zwecks Kreditamortisation und Tilgung der auflaufenden Zinsen stellte sie den Gesellschaftern für das zweite Halbjahr 1994 je Fr. 12'280.-- in Rechnung. Während H.S. bezahlte, blieb der Kläger seinen Anteil schuldig, worauf die Kreditgeberin mit Schreiben vom 2. Februar 1995 die Betreibung androhte. Am 26. bzw. 27. Juli 1995 bestätigte sie, der Beklagte - Sohn von H.S. - habe die Restschuld von Fr. 12'280.-- getilgt, und sie habe ihm dafür die Forderung in voller Höhe abgetreten. Das Geld für den Forderungskauf stellte H.S. dem Beklagten darlehensweise zur Verfügung. B.- In der Folge setzte der Beklagte Fr. 12'280.-- nebst Zins gegen den Kläger in Betreibung. Einen dagegen erhobenen Rechtsvorschlag beseitigte die Bezirksgerichtspräsidentin von Sargans mittels provisorischer Rechtsöffnung am 5. September 1996. Daraufhin klagte der Kläger auf Aberkennung der Forderung. Die Gerichtskommission Sargans schützte die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1997. Eine Berufung des Beklagten wies das Kantonsgericht (III. Zivilkammer) St. Gallen am 30. Dezember 1998 ab. C.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Aberkennungsklage abzuweisen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 2. Das Kantonsgericht versagte dem Beklagten unter Verweis auf das Rechtsmissbrauchsverbot den Rechtsschutz für die gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forderung. Es erwog, die ganze Transaktion habe darauf abgezielt, den Gesellschaftsvertrag zwischen H.S. und dem Kläger mit Bezug auf die streitbetroffene Forderung zu umgehen. Ordentlicherweise hätte die Kantonalbank ihre Forderung gegenüber H.S. als solidarisch haftendem Gesellschafter durchsetzen und dieser seine Regressforderung im Rahmen der Auseinandersetzung über den Gesellschaftsvertrag nach den darin vereinbarten Regeln geltend machen müssen. Indem H.S. diesen gewillkürten Normen ausgewichen sei, habe er gegen den im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gebrachten Willen und damit widersprüchlich gehandelt. Sein Handeln und dasjenige des Beklagten seien als Einheit aufzufassen, weshalb auch Letzterem vorzuwerfen sei, sich widersprüchlich verhalten zu haben, weil einzig ein Weg gesucht worden sei, um an der früher erklärten vertraglichen Bindung von H.S. mit dem Kläger vorbeizukommen. a) Art. 2 Abs. 2 ZGB sanktioniert Handlungen, die zwar im Einklang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung stehen, aber ojektiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches und sachangemessenes Verhalten enttäuschen (BRUNO HUWILER, Aequitas und bona fides als Faktoren der Rechsverwirklichung, Beiheft 16 zur ZSR 1994, S. 57 f.). Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde (BGE 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3; MERZ, Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5b). Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte, weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (MERZ, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB; SOERGEL/TEICHMANN, N. 317 f., 321 zu § 242 BGB). b) Der Kläger und H.S. haften als einfache Gesellschafter nach den soweit unangefochtenen Feststellungen des Kantonsgerichts solidarisch für die bei der Kantonalbank aufgenommenen Kredite (Art. 544 Abs. 3 OR). Dieser stand es - wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt - auch frei, H.S. für den gesamten Zinsausstand per 31. Dezember 1994 in Höhe von Fr. 24'560.-- in die Pflicht zu nehmen (Art. 144 Abs. 1 OR). Durch die Zession der Restforderung von Fr. 12'280.-- an den Beklagten und dem damit verbundenen Gläubigerwechsel hat sich an der Situation insoweit nichts geändert, als beide Gesellschafter - neu - dem Zessionar, jedoch für den gesamten restanzlichen Betrag solidarisch verpflichtet sind. Seitens des Klägers ist weiter nicht bestritten, dass im internen Verhältnis letztlich er den hälftigen Zinsausstand von - in der Höhe unbestrittenen - Fr. 12'280.-- zu übernehmen hat. Für ihn als Solidarschuldner hat sich durch die Zession im Aussenverhältnis keine Änderung ergeben; statt der Kantonalbank leisten zu müssen, war er nunmehr dem Beklagten verpflichtet. Letzterem gegenüber blieben ihm sodann alle Einreden und Einwendungen erhalten, die bereits gegenüber der Kantonalbank hätten erhoben werden können (Art. 169 OR). Die Schuld erfuhr durch die Abtretung somit keine qualitative Änderung (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., a.a.O. Ziff. 3604). Nur unter der Hypothese, dass die Kantonalbank den gesamten Forderungsbetrag bei H.S. eingefordert hätte und diesem nach geleisteter Zahlung für den - im Umfang von Fr. 12'280.-- über seine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung hinaus gehenden - Mehrbetrag eine Regressforderung gegenüber der Gesellschaft bzw. dem Kläger erwachsen wäre (Art. 537 Abs. 1 OR; Art. 148 Abs. 2 OR), hätte sich bei anhaltender Weigerung desselben, die Regressforderung zu befriedigen, die Schiedsklausel gemäss Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages aktualisiert und hätte - statt der ordentlichen Gerichte - ein Schiedsrichter begrüsst werden müssen. Ob die Regressforderung erst mit der Liquidation der Gesellschaft fällig geworden wäre, kann im Übrigen offenbleiben (BGE 116 II 316 E. 2c; HANDSCHIN, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 537 OR). An der unbestrittenen Verpflichtung des Klägers, intern die Hälfte der zur Deckung der gesellchaftlichen Verbindlichkeiten notwendigen Mittel aufzubringen, änderte dies nichts. Bei dieser Sachlage ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten nicht erstellt. Erst durch seine anhaltende Weigerung, trotz ausgewiesener Verpflichtung die Hälfte der in ihrer Höhe unbestrittenen Zinsausstände zu übernehmen, hat der Kläger überhaupt Anlass für die streitige «Transaktion» gegeben. Durch die Zession wurde seine Position als Solidarschuldner in keiner Art und Weise verschlechtert. Einerseits könnte der Beklagte nach wie vor auf H.S. als solidarisch mithaftenden Schuldner der Forderung greifen, womit dieselbe Situation wie vor der Zession bestehen würde. Wenn er nun den Kläger ins Recht gefasst hat, ändert dies nichts daran, dass dieses Recht auch der Kantonalbank offengestanden wäre. Anderseits ist eine «Verschlechterung» der Position des Klägers durch die - unstreitig auf Initiative von H.S. erfolgte - Zession nur hypothetisch unter der Voraussetzung denkbar, dass - ohne Zession - H.S. im Aussenverhältnis die gesamte Schuld getilgt hätte und somit intern ein im Streitfall schiedsgerichtlich aufzulösendes Regress-verhältnis entstanden wäre. Ihm als Folge der Zession nunmehr zum Nachteil gereichende Dispositionen hat der Kläger indes nicht getroffen, vielmehr die nach Treu und Glauben gebotenen - Zahlung des Ausstandes - unterlassen, weshalb er seinerseits dem Beklagten keine Treuwidrigkeit vorwerfen kann (MAYER-MALY, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 2 ZGB). c) Art. 2 ZGB ist eine Schutznorm. Ihr Absatz 2 setzt mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs der formalen Rechtsordnung eine ethische materielle Schranke, lässt scheinbares Recht dem wirklichen weichen, wo durch die Betätigung eines behaupteten Rechts offenbares Unrecht geschaffen und dem wirklichen Recht jeder Weg zur Anerkennung verschlossen würde (MERZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 2 ZGB). Aus der Schutzfunktion der Ermächtigungsnorm aber folgt auch, dass in die wertende Betrachtung nicht allein das Verhalten des Gläubigers unter dem Blickwinkel des verfolgten Zwecks, des Interesses, des redlichen Rechtserwerbs oder des widersprüchlichen Verhaltens einzubeziehen ist, sondern auch der Schutzbedarf des Schuldners. Im Lichte solcher Abwägung aber ist kein Rechtsmissbrauch und insbesondere kein offensichtlicher auszumachen, wenn ein Gesellschafter auf einem formell zulässigen, für den Vertragspartner einfacheren Weg zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten im Aussenverhältnis angehalten wird, als ihn die interne Regressordnung vorschreiben würde. 3. Nichts anderes ergibt sich, wenn die Transaktion vor dem Hintergrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB ausgeleuchtet und der vorinstanzlich erhobene Vorwurf untersucht wird, der Beklagte habe mit seinem Vorgehen bewusst gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen zum Nachteil des Klägers umgangen. a) Umgehungshandlungen, welche zwar den Wortlaut eingegangener Verpflichtungen beachten, jedoch gegen deren Sinn und Zweck verstossen, stellen ein illoyales Verhalten dar, einen Vertrauensbruch gegenüber dem aus der Verpflichtung Berechtigten (RIEMER, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftlicher Rechte und Pflichten, ZSR 1982 S. 357 f., 372; BAUMANN, a.a.O., N. 55 f. zu Art. 2 ZGB). Derartige Verpflichtungen können auch dadurch umgangen werden, dass extern eine andere Person vorgeschoben wird, die intern an die Weisungen der verpflichteten Person gebunden oder sonst mit ihr verbunden ist und an ihrer Stelle die rechtsgeschäftlich verpönte Handlung vornimmt (RIEMER, a.a.O., S. 365). In der Praxis wurden als Umgehungshandlungen gewertet, das Umgehen eines Konkurrenzverbotes durch Betreiben der konkurrenzierenden Tätigkeit mittels einer eigens dafür errichtenen Aktiengesellschaft, das Umgehen einer statutarischen Stimmrechtsbeschränkung durch simulierte Übertragung der Aktien an einen Dritten oder durch fiduziarische Übertragung an eine Bank mit entsprechender Rückgabeverpflichtung (RIEMER, a.a.O., mit Hinweisen). Anerkannt ist sodann, dass die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen dann nicht zu beachten ist, wenn sie im Einzelfall treuwidrig - etwa zur Vertragsumgehung - geltend gemacht wird (BGE 113 II 31 E. 2c). b) Beim Umgehungsgeschäft wollen die Beteiligten durch die Art der Rechtsgestaltung eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Regelung umgehen. Seine Zulässigkeit hängt vom Inhalt der Regelung ab, die umgangen werden soll (FLUME, Das Rechtsgeschäft, in: Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, Bd. II, S. 408), von einem teleologischen Verständnis der umgangenen Gesetzes- oder Vertragsnorm (KRAMER, Berner Kommentar, N. 145 zu Art. 18 OR; MERZ, a.a.O., N. 90 und 94 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 2 ZGB; DESCHENAUX, SPR II, S. 157). Entweder ist die umgangene Gesetzes- oder Vertragsbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf das Umgehungsgeschäft anwendbar, dann untersteht ihr auch dieses. Oder die umgangene Bestimmung ist nach ihrem Sinn und Zweck auf das Umgehungsgeschäft nicht anwendbar, dann bleibt dieses ihr entzogen und wirksam (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 171 zu Art. 18 OR). Zur Beantwortung der Umgehungsfrage ist dabei stets eine Prüfung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei sich auch als Ermessensfrage stellen kann, ob in concreto eine Umgehung zu bejahen oder zu verneinen ist (RIEMER, a.a.O., S. 363). c) Vorliegend entfällt eine verpönte Vertragsumgehung, weil die Verletzung eines Ziel- oder Zweckverbotes nicht auszumachen ist (dazu KRAMER, a.a.O., N. 265 zu Art. 19-20 OR). Wohl hätte H.S., die Zahlung der gesamten Zinssausstände vorausgesetzt, seinen Regressanspruch gegen den Kläger allenfalls erst in der Liquidation der Gesellschaft in einem Schiedsverfahren geltend machen können. Eine Verpflichtung, die Ausstände gegenüber der Kantonalbank vollumfänglich zu tilgen, hatte er aber gegenüber der Gesellschaft nicht, war er im internen Verhältnis doch lediglich gehalten, die Hälfte der nicht mehr mittels Fremdkapital zu deckenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen. Zutreffend macht der Beklagte geltend, dass sich vielmehr der Kläger vertragswidrig verhielt, als er sich trotz entsprechender Aufforderung der Kantonalbank weigerte, die Hälfte der Zinsen und Amortisationen für das zweite Halbjahr 1994 zu bezahlen. Zudem änderte der Gläubigerwechsel an der (Solidar-)Schuldnerschaft des Klägers nichts. Der Nachteil, sich nicht in einem allfälligen Schiedsverfahren der Forderung erwehren zu können, wäre ihm auch dann erwachsen, wenn die Kantonalbank ihre Forderung an einen Dritten zediert hätte. Es fehlt somit an einem eigentlichen Umgehungstatbestand, zumal ohnehin fraglich bleibt, ob sich der vertragswidrig handelnde Kläger überhaupt auf illoyales Verhalten des Beklagten bzw. des hinter diesem stehenden H.S. berufen kann (MAYER-MALY, a.a.O., N. 31 zu Art. 2 ZGB; MERZ, a.a.O., N. 541 zu Art. 2 ZGB).	de	Abuso di diritto ed elusione del contenuto di un contratto (art. 2 CC). Obbligare il socio di una società semplice ad adempiere le sue obbligazioni - nel quadro delle relazioni esterne - in un modo formalmente ammissibile e più semplice, per il suo partner contrattuale, di quello prescrittogli dall'ordine di regresso stabilito nel contratto societario, non costituisce abuso di diritto né un'inammissibile elusione del contratto (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,631	125 III 263	125 III 263 Sachverhalt ab Seite 264 A.- Die Lobos Informatik AG und die Debita AG sind Parteien eines Lizenzvertrages vom 19. Dezember 1988 über Buchhaltungs-Software. Im Nachtrag zu diesem Vertrag wurde festgehalten, die Installation erfolge im Object Code; die Programme wurden dann aber sowohl im Object Code als auch im Source Code installiert. Am 25. Januar 1996 ersuchte die Debita AG die Lobos Informatik AG um Support per Modem. Letztere stellte bei dieser Gelegenheit fest, dass das Programmmaterial seit dem 3. Mai 1993, d.h. seit der letzten von ihr selbst vorgenommenen Änderung, modifiziert worden war. Sie remonstrierte dagegen bei der Debita AG, doch kam es in der Folge zu keiner Einigung. B.- Mit Klage vom 6. November 1996 beantragte die Lobos Informatik AG dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz unter anderem, die Debita AG zur Herausgabe der im Source Code abgespeicherten Programme und Programmteile sowie zur Rückgängigmachung der seit 4. Mai 1993 vorgenommenen Änderungen an diesen, eventuell zu deren ausschliesslicher Verwendung im Zustand vom 3. Mai 1993 zu verpflichten. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 4. August 1998 ab. C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 4. August 1998 insoweit auf, als es die genannten Begehren der Klägerin abweist, und weist die Streitsache insoweit zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Vorinstanz nahm an, da die Beklagte die Bedeutung der im Nachtrag zum Lizenzvertrag verwendeten Formulierung «Die Installation erfolgt im Object-Code» nicht habe kennen müssen, habe sie aufgrund des in Ziff. 5.4 des Lizenzvertrages statuierten umfassenden Rechts auf Abänderung des Lizenzmaterials davon ausgehen dürfen, ihr werde auch das Recht eingeräumt, über den Source Code zu verfügen. Diese Auffassung werde durch die Tatsache gestützt, dass die Klägerin den Source Code während Jahren bei der Beklagten beliess. Diese sei daher berechtigt, daran Änderungen vorzunehmen, und sei nicht zur Herausgabe verpflichtet. Die Klägerin macht geltend, der Source Code werde weder im Lizenzvertrag noch im Nachtrag je erwähnt und sei damit nicht Gegenstand der der Beklagten eingeräumten Rechte. Entgegen der Annahme der Vorinstanz hätte die Beklagte die Einschränkung ihres Änderungsrechts aufgrund der Formulierung «Die Installation erfolgt im Object-Code» auch ohne entsprechende Aufklärung seitens der Klägerin erkennen müssen. Zudem seien Lizenzverträge nach einer allgemeinen Regel in dem Sinne restriktiv auszulegen, als im Zweifel die Nichtübertragung einzelner Teilrechte anzunehmen sei; dies gelte vorliegend bezogen auf den Source Code umso mehr, als dieser allgemein nur ausnahmsweise an Dritte weitergegeben werde. Da gemäss Ziff. 5.1, 10.1 und 10.5 des Lizenzvertrages alle nachträglichen Vertragsänderungen der Schriftlichkeit bedürften, dürfe auch nicht von einer stillschweigenden Ausdehnung des Lizenzvertrages auf den Source Code ausgegangen werden. Dieser Auffassung stehe das im Lizenzvertrag statuierte Änderungsrecht nicht entgegen, weil Programmänderungen auch dann möglich seien, wenn das Programm allein in Form des Object Code zur Verfügung stehe. Es bestehe demnach kein Rechtsgrund für die Verweigerung der Herausgabe des Source Code an die Klägerin; allein die Tatsache, dass die Klägerin den Source Code bei der Beklagten beliess, vermöge keinen Rechtsübergang zu bewirken. a) Ein Nutzungsrecht an Software kann auf verschiedenen Rechtsgrundlagen erworben werden. In der Regel wird entweder ein - durch die vertraglichen Bestimmungen eingeschränktes - Eigentumsrecht an einer Programmkopie übertragen oder aber, im Falle eines echten Lizenzvertrages, die Software unter Einräumung eines Nutzungsrechts bloss leihweise überlassen (THOMANN, Grundriss des Softwareschutzes, Zürich 1992, S. 51 f.). Der Umfang des Nutzungsrechtes des Nehmers ergibt sich aus den Parteivereinbarungen, welche grundsätzlich nicht formpflichtig sind (Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 1996, S. 132). Dies gilt auch für die Frage, ob dem Lizenznehmer der Source Code zur Verfügung gestellt wird oder nicht (BLICKENSTORFER, Der Sourcecode-Escrow, in: Thomann/Rauber (Hrsg.), Softwareschutz, Bern 1998, S. 213 f.). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist bezüglich der Frage, ob die Beklagte aufgrund des Lizenzvertrages auch den Source Code nutzen, insbesondere diesen verändern dürfe, kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festzustellen. In diesem Fall sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht prüft diese objektivierte Vertragsauslegung im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 123 III 165 E. 3a S. 168; 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen). b) aa) Die massgebliche Parteivereinbarung besteht aus einem «Lizenzvertrag für Programmprodukte» vom 19. Dezember 1988 und einem irrtümlich mit 13. Dezember 1988 datierten Nachtrag dazu. Der Lizenzvertrag sieht in Ziff. 1.3 und 6.1 vor, dass der Beklagten das Lizenzmaterial leihweise zur Verfügung gestellt wird, während das Eigentum daran bei der Klägerin verbleibt. Die Nutzungsdauer ist gemäss Ziff. 7 Abs. 1 des Nachtrages unbeschränkt, doch wurde die im Lizenzvertrag (Ziff. 2.6) vorgesehene Möglichkeit der Vertragskündigung beibehalten. Ein Anspruch der Beklagten auf Übertragung des Eigentums am Source Code, wie auch am Object Code, lässt sich demnach aus Lizenzvertrag und Nachtrag nicht ableiten. bb) Der Lizenzvertrag enthält allgemeine Vertragsbestimmungen, welche durch die Vereinbarungen im Nachtrag individuell konkretisiert werden. Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages statuiert bei Widersprüchlichkeiten den Vorrang ausdrücklich anderslautender Bestimmungen des Nachtrages, was den allgemeinen Grundsätzen über das Verhältnis von individuellen zu allgemeinen Vertragsbedingungen entspricht (BGE 123 III 35 E. 2c/bb S. 44 mit Hinweis; KRAMER, Berner Kommentar, N. 210 f. zu Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Auflage, Zürich 1998, S. 235 Rz. 1139; BUCHER, Basler Kommentar, N. 54 zu Art. 1 OR). Die Beklagte hat gemäss Ziff. 5.4 des Lizenzvertrages das Recht, das Lizenzmaterial ganz oder teilweise zu ändern und an ihre Bedürfnisse anzupassen. Demgegenüber sieht Ziff. 2 Abs. 2 des Nachtrages vor, die Installation der Programme erfolge im Object Code. Da ein im Object Code geschriebenes Programm nur unter stark erschwerten Bedingungen lesbar ist, was eine Abänderung praktisch verunmöglicht, wird damit das im Lizenzvertrag vorgesehene Abänderungsrecht der Beklagten stark eingeschränkt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handelt es sich dabei um eine «ausdrückliche» Andersregelung im Sinne von Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages, ist doch die Einschränkung des Abänderungsrechtes durch die Installation im Object Code für jeden ohne weiteres einsichtig, dem die Bedeutung des Begriffes «Object Code» geläufig ist. Auch sonst sind keine Umstände erkennbar, aufgrund derer die grundsätzliche Einräumung eines Abänderungsrechts als Zusicherung der Anpassungsfähigkeit des im Nachtrag zu konkretisierenden Lizenzmaterials zu verstehen sein und damit den individuellen Bestimmungen des Nachtrages vorgehen sollte. Vielmehr hatte die Beklagte aufgrund von Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages zu gewärtigen, dass die allgemeinen Vertragsbestimmungen durch die individuellen Abreden im Nachtrag modifiziert würden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz wäre die Klägerin nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, die Beklagte von sich aus auf die Bedeutung der Nachtragsbestimmung, wonach die Installation im Object Code erfolge, hinzuweisen. Es oblag vielmehr der Beklagten selbst, sich über die Tragweite der von ihr unterzeichneten Vertragsbestimmungen kundig zu machen. Selbst wenn diesbezüglich ein grosses Wissensgefälle zwischen den Parteien bestand, war es doch der Beklagten bzw. deren Organen ohne weiteres möglich und zumutbar, die Bedeutung des Begriffes «Object Code» herauszufinden. So hätten sie sich z.B. vor der Unterzeichnung bei der Klägerin darüber erkundigen können. Die Klägerin durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Beklagten, soweit sie keine Fragen stellte, die im Vertrag verwendeten EDV-technischen Begriffe vertraut waren, und dass sie demnach die Einschränkung ihres Abänderungsrechts erkannte und dieser zustimmte. Damit ist der Vertrag in diesem Sinne für beide Parteien bindend; ob sich die Beklagte allenfalls in einem Erklärungsirrtum befand, ist vorliegend nicht zu prüfen. Aus dem Lizenzvertrag und Nachtrag vom 19. Dezember 1988 kann demnach die Beklagte kein Recht auf Nutzung und Abänderung des Source Code ableiten. c) Nach dem Gesagten erbrachte die Klägerin mit der Installation des Source Code eine Leistung, zu der sie nicht verpflichtet war. Ob die Beklagte dies als Offerte zu einer Vertragsänderung verstehen durfte, mit welcher ihr ein Nutzungsrecht auch am Source Code eingeräumt werden sollte, ist, da die Vorinstanz keine tatsächliche Willensübereinstimmung feststellen konnte, wiederum nach Treu und Glauben zu beurteilen. Der im Lizenzvertrag vorgesehene Schriftlichkeitsvorbehalt steht der Annahme einer entsprechenden Vertragsänderung nicht von vornherein entgegen, kann doch namentlich auch durch konkludentes Handeln nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichtet werden (BGE 105 II 75 E. 1 S. 78; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 45 zu Art. 16 OR; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Auflage, Freiburg 1992, S. 225 N. 422). Ausser Betracht hat aber entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu bleiben, dass die Klägerin den Source Code während Jahren bei der Beklagten belassen hatte, denn für die Vertrauensauslegung sind lediglich Umstände zu berücksichtigen, welche den Parteien beim Vertragsschluss - bzw. hier bei der Vertragsänderung - bekannt oder erkennbar waren (BGE 107 II 417 E. 6 S. 418). Die Überlassung des Source Code vereinfacht die Abänderung der Programme in massgeblicher Weise und ermöglicht die Verwertung des im Programm enthaltenen Know-How. Sie würde gegenüber den anfänglich vereinbarten Vertragsleistungen der Klägerin eine substanzielle Mehrleistung darstellen, welche im Allgemeinen gar nicht, höchstens aber gegen Bezahlung eines diese zusätzlichen Möglichkeiten abgeltenden Preises gewährt wird (BLICKENSTORFER, a.a.O., S. 213 unten f.; FREI, Softwareschutz durch das Patentrecht, in: THOMANN/RAUBER, Softwareschutz, Bern 1998, S. 105). Die Beklagte durfte unter diesen Umständen nicht davon ausgehen, dass die Klägerin ihr diese Leistung freiwillig und ohne entsprechende Gegenleistung zusätzlich zum vertraglich Geschuldeten erbringen wollte. Zu welchem anderen Zweck die Klägerin den Source Code bei der Beklagten installierte, kann dabei offen bleiben, vermöchte doch angesichts des Nachteils, den die Nutzung und Änderung des Source Code durch die Beklagte für die Klägerin bedeutet, selbst die aus einem der Beklagten nicht verständlichen Grund erfolgte Installation deren Annahme, sie sei hierzu berechtigt, nicht zu rechtfertigen. d) Nach dem Gesagten ist die Beklagte nicht berechtigt, über den Source Code zu verfügen. Die Klägerin kann demnach die Herausgabe der im Source Code gespeicherten Programme sowie die Beseitigung bestehender bzw. das Verbot künftiger Schutzrechtsverletzungen verlangen, sofern sie für die Programme urheberrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Computerprogramme gelten als Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes (Art. 2 Abs. 3 URG) und sind damit durch dieses geschützt, sofern sie individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG; BBl 1989 III 522; Thomann, Softwareschutz durch das Urheberrecht, in: Thomann/Rauber, Softwareschutz, Bern 1998, S. 13). Da die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zur Beurteilung dieser Frage durch das Bundesgericht nicht ausreichen, ist die Streitsache insoweit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Software-Lizenzvertrag. Das in den allgemeinen Vertragsbedingungen vorgesehene Recht, die lizenzierte Software zu ändern, gilt nur insoweit, als die Abänderbarkeit der Software durch die individuellen Vertragsergänzungen nicht eingeschränkt wird. Tragweite der Aufklärungspflicht der Lizenzgeberin als Verfasserin des Lizenzvertrages über darin verwendete EDV-technische Begriffe (E. 4b). Wurde vertraglich vereinbart, dass die Installation der Software im Object Code erfolge, in der Folge aber auch der Source Code installiert, darf die Lizenznehmerin darin nach Treu und Glauben keine Offerte zur Vertragsänderung, mit der ihr ein unentgeltliches Nutzungsrecht am Source Code eingeräumt werden soll, erblicken (E. 4c).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,632	125 III 263	125 III 263 Sachverhalt ab Seite 264 A.- Die Lobos Informatik AG und die Debita AG sind Parteien eines Lizenzvertrages vom 19. Dezember 1988 über Buchhaltungs-Software. Im Nachtrag zu diesem Vertrag wurde festgehalten, die Installation erfolge im Object Code; die Programme wurden dann aber sowohl im Object Code als auch im Source Code installiert. Am 25. Januar 1996 ersuchte die Debita AG die Lobos Informatik AG um Support per Modem. Letztere stellte bei dieser Gelegenheit fest, dass das Programmmaterial seit dem 3. Mai 1993, d.h. seit der letzten von ihr selbst vorgenommenen Änderung, modifiziert worden war. Sie remonstrierte dagegen bei der Debita AG, doch kam es in der Folge zu keiner Einigung. B.- Mit Klage vom 6. November 1996 beantragte die Lobos Informatik AG dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz unter anderem, die Debita AG zur Herausgabe der im Source Code abgespeicherten Programme und Programmteile sowie zur Rückgängigmachung der seit 4. Mai 1993 vorgenommenen Änderungen an diesen, eventuell zu deren ausschliesslicher Verwendung im Zustand vom 3. Mai 1993 zu verpflichten. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 4. August 1998 ab. C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 4. August 1998 insoweit auf, als es die genannten Begehren der Klägerin abweist, und weist die Streitsache insoweit zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Vorinstanz nahm an, da die Beklagte die Bedeutung der im Nachtrag zum Lizenzvertrag verwendeten Formulierung «Die Installation erfolgt im Object-Code» nicht habe kennen müssen, habe sie aufgrund des in Ziff. 5.4 des Lizenzvertrages statuierten umfassenden Rechts auf Abänderung des Lizenzmaterials davon ausgehen dürfen, ihr werde auch das Recht eingeräumt, über den Source Code zu verfügen. Diese Auffassung werde durch die Tatsache gestützt, dass die Klägerin den Source Code während Jahren bei der Beklagten beliess. Diese sei daher berechtigt, daran Änderungen vorzunehmen, und sei nicht zur Herausgabe verpflichtet. Die Klägerin macht geltend, der Source Code werde weder im Lizenzvertrag noch im Nachtrag je erwähnt und sei damit nicht Gegenstand der der Beklagten eingeräumten Rechte. Entgegen der Annahme der Vorinstanz hätte die Beklagte die Einschränkung ihres Änderungsrechts aufgrund der Formulierung «Die Installation erfolgt im Object-Code» auch ohne entsprechende Aufklärung seitens der Klägerin erkennen müssen. Zudem seien Lizenzverträge nach einer allgemeinen Regel in dem Sinne restriktiv auszulegen, als im Zweifel die Nichtübertragung einzelner Teilrechte anzunehmen sei; dies gelte vorliegend bezogen auf den Source Code umso mehr, als dieser allgemein nur ausnahmsweise an Dritte weitergegeben werde. Da gemäss Ziff. 5.1, 10.1 und 10.5 des Lizenzvertrages alle nachträglichen Vertragsänderungen der Schriftlichkeit bedürften, dürfe auch nicht von einer stillschweigenden Ausdehnung des Lizenzvertrages auf den Source Code ausgegangen werden. Dieser Auffassung stehe das im Lizenzvertrag statuierte Änderungsrecht nicht entgegen, weil Programmänderungen auch dann möglich seien, wenn das Programm allein in Form des Object Code zur Verfügung stehe. Es bestehe demnach kein Rechtsgrund für die Verweigerung der Herausgabe des Source Code an die Klägerin; allein die Tatsache, dass die Klägerin den Source Code bei der Beklagten beliess, vermöge keinen Rechtsübergang zu bewirken. a) Ein Nutzungsrecht an Software kann auf verschiedenen Rechtsgrundlagen erworben werden. In der Regel wird entweder ein - durch die vertraglichen Bestimmungen eingeschränktes - Eigentumsrecht an einer Programmkopie übertragen oder aber, im Falle eines echten Lizenzvertrages, die Software unter Einräumung eines Nutzungsrechts bloss leihweise überlassen (THOMANN, Grundriss des Softwareschutzes, Zürich 1992, S. 51 f.). Der Umfang des Nutzungsrechtes des Nehmers ergibt sich aus den Parteivereinbarungen, welche grundsätzlich nicht formpflichtig sind (Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 1996, S. 132). Dies gilt auch für die Frage, ob dem Lizenznehmer der Source Code zur Verfügung gestellt wird oder nicht (BLICKENSTORFER, Der Sourcecode-Escrow, in: Thomann/Rauber (Hrsg.), Softwareschutz, Bern 1998, S. 213 f.). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist bezüglich der Frage, ob die Beklagte aufgrund des Lizenzvertrages auch den Source Code nutzen, insbesondere diesen verändern dürfe, kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festzustellen. In diesem Fall sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht prüft diese objektivierte Vertragsauslegung im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 123 III 165 E. 3a S. 168; 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen). b) aa) Die massgebliche Parteivereinbarung besteht aus einem «Lizenzvertrag für Programmprodukte» vom 19. Dezember 1988 und einem irrtümlich mit 13. Dezember 1988 datierten Nachtrag dazu. Der Lizenzvertrag sieht in Ziff. 1.3 und 6.1 vor, dass der Beklagten das Lizenzmaterial leihweise zur Verfügung gestellt wird, während das Eigentum daran bei der Klägerin verbleibt. Die Nutzungsdauer ist gemäss Ziff. 7 Abs. 1 des Nachtrages unbeschränkt, doch wurde die im Lizenzvertrag (Ziff. 2.6) vorgesehene Möglichkeit der Vertragskündigung beibehalten. Ein Anspruch der Beklagten auf Übertragung des Eigentums am Source Code, wie auch am Object Code, lässt sich demnach aus Lizenzvertrag und Nachtrag nicht ableiten. bb) Der Lizenzvertrag enthält allgemeine Vertragsbestimmungen, welche durch die Vereinbarungen im Nachtrag individuell konkretisiert werden. Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages statuiert bei Widersprüchlichkeiten den Vorrang ausdrücklich anderslautender Bestimmungen des Nachtrages, was den allgemeinen Grundsätzen über das Verhältnis von individuellen zu allgemeinen Vertragsbedingungen entspricht (BGE 123 III 35 E. 2c/bb S. 44 mit Hinweis; KRAMER, Berner Kommentar, N. 210 f. zu Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Auflage, Zürich 1998, S. 235 Rz. 1139; BUCHER, Basler Kommentar, N. 54 zu Art. 1 OR). Die Beklagte hat gemäss Ziff. 5.4 des Lizenzvertrages das Recht, das Lizenzmaterial ganz oder teilweise zu ändern und an ihre Bedürfnisse anzupassen. Demgegenüber sieht Ziff. 2 Abs. 2 des Nachtrages vor, die Installation der Programme erfolge im Object Code. Da ein im Object Code geschriebenes Programm nur unter stark erschwerten Bedingungen lesbar ist, was eine Abänderung praktisch verunmöglicht, wird damit das im Lizenzvertrag vorgesehene Abänderungsrecht der Beklagten stark eingeschränkt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handelt es sich dabei um eine «ausdrückliche» Andersregelung im Sinne von Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages, ist doch die Einschränkung des Abänderungsrechtes durch die Installation im Object Code für jeden ohne weiteres einsichtig, dem die Bedeutung des Begriffes «Object Code» geläufig ist. Auch sonst sind keine Umstände erkennbar, aufgrund derer die grundsätzliche Einräumung eines Abänderungsrechts als Zusicherung der Anpassungsfähigkeit des im Nachtrag zu konkretisierenden Lizenzmaterials zu verstehen sein und damit den individuellen Bestimmungen des Nachtrages vorgehen sollte. Vielmehr hatte die Beklagte aufgrund von Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages zu gewärtigen, dass die allgemeinen Vertragsbestimmungen durch die individuellen Abreden im Nachtrag modifiziert würden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz wäre die Klägerin nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, die Beklagte von sich aus auf die Bedeutung der Nachtragsbestimmung, wonach die Installation im Object Code erfolge, hinzuweisen. Es oblag vielmehr der Beklagten selbst, sich über die Tragweite der von ihr unterzeichneten Vertragsbestimmungen kundig zu machen. Selbst wenn diesbezüglich ein grosses Wissensgefälle zwischen den Parteien bestand, war es doch der Beklagten bzw. deren Organen ohne weiteres möglich und zumutbar, die Bedeutung des Begriffes «Object Code» herauszufinden. So hätten sie sich z.B. vor der Unterzeichnung bei der Klägerin darüber erkundigen können. Die Klägerin durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Beklagten, soweit sie keine Fragen stellte, die im Vertrag verwendeten EDV-technischen Begriffe vertraut waren, und dass sie demnach die Einschränkung ihres Abänderungsrechts erkannte und dieser zustimmte. Damit ist der Vertrag in diesem Sinne für beide Parteien bindend; ob sich die Beklagte allenfalls in einem Erklärungsirrtum befand, ist vorliegend nicht zu prüfen. Aus dem Lizenzvertrag und Nachtrag vom 19. Dezember 1988 kann demnach die Beklagte kein Recht auf Nutzung und Abänderung des Source Code ableiten. c) Nach dem Gesagten erbrachte die Klägerin mit der Installation des Source Code eine Leistung, zu der sie nicht verpflichtet war. Ob die Beklagte dies als Offerte zu einer Vertragsänderung verstehen durfte, mit welcher ihr ein Nutzungsrecht auch am Source Code eingeräumt werden sollte, ist, da die Vorinstanz keine tatsächliche Willensübereinstimmung feststellen konnte, wiederum nach Treu und Glauben zu beurteilen. Der im Lizenzvertrag vorgesehene Schriftlichkeitsvorbehalt steht der Annahme einer entsprechenden Vertragsänderung nicht von vornherein entgegen, kann doch namentlich auch durch konkludentes Handeln nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichtet werden (BGE 105 II 75 E. 1 S. 78; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 45 zu Art. 16 OR; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Auflage, Freiburg 1992, S. 225 N. 422). Ausser Betracht hat aber entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu bleiben, dass die Klägerin den Source Code während Jahren bei der Beklagten belassen hatte, denn für die Vertrauensauslegung sind lediglich Umstände zu berücksichtigen, welche den Parteien beim Vertragsschluss - bzw. hier bei der Vertragsänderung - bekannt oder erkennbar waren (BGE 107 II 417 E. 6 S. 418). Die Überlassung des Source Code vereinfacht die Abänderung der Programme in massgeblicher Weise und ermöglicht die Verwertung des im Programm enthaltenen Know-How. Sie würde gegenüber den anfänglich vereinbarten Vertragsleistungen der Klägerin eine substanzielle Mehrleistung darstellen, welche im Allgemeinen gar nicht, höchstens aber gegen Bezahlung eines diese zusätzlichen Möglichkeiten abgeltenden Preises gewährt wird (BLICKENSTORFER, a.a.O., S. 213 unten f.; FREI, Softwareschutz durch das Patentrecht, in: THOMANN/RAUBER, Softwareschutz, Bern 1998, S. 105). Die Beklagte durfte unter diesen Umständen nicht davon ausgehen, dass die Klägerin ihr diese Leistung freiwillig und ohne entsprechende Gegenleistung zusätzlich zum vertraglich Geschuldeten erbringen wollte. Zu welchem anderen Zweck die Klägerin den Source Code bei der Beklagten installierte, kann dabei offen bleiben, vermöchte doch angesichts des Nachteils, den die Nutzung und Änderung des Source Code durch die Beklagte für die Klägerin bedeutet, selbst die aus einem der Beklagten nicht verständlichen Grund erfolgte Installation deren Annahme, sie sei hierzu berechtigt, nicht zu rechtfertigen. d) Nach dem Gesagten ist die Beklagte nicht berechtigt, über den Source Code zu verfügen. Die Klägerin kann demnach die Herausgabe der im Source Code gespeicherten Programme sowie die Beseitigung bestehender bzw. das Verbot künftiger Schutzrechtsverletzungen verlangen, sofern sie für die Programme urheberrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Computerprogramme gelten als Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes (Art. 2 Abs. 3 URG) und sind damit durch dieses geschützt, sofern sie individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG; BBl 1989 III 522; Thomann, Softwareschutz durch das Urheberrecht, in: Thomann/Rauber, Softwareschutz, Bern 1998, S. 13). Da die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zur Beurteilung dieser Frage durch das Bundesgericht nicht ausreichen, ist die Streitsache insoweit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Contrat de licence portant sur du software. Le droit prévu dans les conditions générales du contrat de modifier le software cédé sous licence ne vaut que dans la mesure où la modification du software n'est pas limitée par les dispositions complémentaires individuelles du contrat. Étendue du devoir de renseigner qui incombe au donneur de licence, en sa qualité d'auteur du contrat de licence, à propos des notions utilisées ayant trait à la technique du traitement électronique des données (consid. 4b). S'il était prévu contractuellement que l'installation du software ait lieu uniquement en «Object Code», mais que, par la suite, le «Source Code» a également été installé, le preneur de licence ne saurait y voir de bonne foi une offre de modifier le contrat en ce sens que lui est accordé un droit d'utiliser gratuitement le «Source Code» (consid. 4c).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,633	125 III 263	125 III 263 Sachverhalt ab Seite 264 A.- Die Lobos Informatik AG und die Debita AG sind Parteien eines Lizenzvertrages vom 19. Dezember 1988 über Buchhaltungs-Software. Im Nachtrag zu diesem Vertrag wurde festgehalten, die Installation erfolge im Object Code; die Programme wurden dann aber sowohl im Object Code als auch im Source Code installiert. Am 25. Januar 1996 ersuchte die Debita AG die Lobos Informatik AG um Support per Modem. Letztere stellte bei dieser Gelegenheit fest, dass das Programmmaterial seit dem 3. Mai 1993, d.h. seit der letzten von ihr selbst vorgenommenen Änderung, modifiziert worden war. Sie remonstrierte dagegen bei der Debita AG, doch kam es in der Folge zu keiner Einigung. B.- Mit Klage vom 6. November 1996 beantragte die Lobos Informatik AG dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz unter anderem, die Debita AG zur Herausgabe der im Source Code abgespeicherten Programme und Programmteile sowie zur Rückgängigmachung der seit 4. Mai 1993 vorgenommenen Änderungen an diesen, eventuell zu deren ausschliesslicher Verwendung im Zustand vom 3. Mai 1993 zu verpflichten. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 4. August 1998 ab. C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 4. August 1998 insoweit auf, als es die genannten Begehren der Klägerin abweist, und weist die Streitsache insoweit zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Die Vorinstanz nahm an, da die Beklagte die Bedeutung der im Nachtrag zum Lizenzvertrag verwendeten Formulierung «Die Installation erfolgt im Object-Code» nicht habe kennen müssen, habe sie aufgrund des in Ziff. 5.4 des Lizenzvertrages statuierten umfassenden Rechts auf Abänderung des Lizenzmaterials davon ausgehen dürfen, ihr werde auch das Recht eingeräumt, über den Source Code zu verfügen. Diese Auffassung werde durch die Tatsache gestützt, dass die Klägerin den Source Code während Jahren bei der Beklagten beliess. Diese sei daher berechtigt, daran Änderungen vorzunehmen, und sei nicht zur Herausgabe verpflichtet. Die Klägerin macht geltend, der Source Code werde weder im Lizenzvertrag noch im Nachtrag je erwähnt und sei damit nicht Gegenstand der der Beklagten eingeräumten Rechte. Entgegen der Annahme der Vorinstanz hätte die Beklagte die Einschränkung ihres Änderungsrechts aufgrund der Formulierung «Die Installation erfolgt im Object-Code» auch ohne entsprechende Aufklärung seitens der Klägerin erkennen müssen. Zudem seien Lizenzverträge nach einer allgemeinen Regel in dem Sinne restriktiv auszulegen, als im Zweifel die Nichtübertragung einzelner Teilrechte anzunehmen sei; dies gelte vorliegend bezogen auf den Source Code umso mehr, als dieser allgemein nur ausnahmsweise an Dritte weitergegeben werde. Da gemäss Ziff. 5.1, 10.1 und 10.5 des Lizenzvertrages alle nachträglichen Vertragsänderungen der Schriftlichkeit bedürften, dürfe auch nicht von einer stillschweigenden Ausdehnung des Lizenzvertrages auf den Source Code ausgegangen werden. Dieser Auffassung stehe das im Lizenzvertrag statuierte Änderungsrecht nicht entgegen, weil Programmänderungen auch dann möglich seien, wenn das Programm allein in Form des Object Code zur Verfügung stehe. Es bestehe demnach kein Rechtsgrund für die Verweigerung der Herausgabe des Source Code an die Klägerin; allein die Tatsache, dass die Klägerin den Source Code bei der Beklagten beliess, vermöge keinen Rechtsübergang zu bewirken. a) Ein Nutzungsrecht an Software kann auf verschiedenen Rechtsgrundlagen erworben werden. In der Regel wird entweder ein - durch die vertraglichen Bestimmungen eingeschränktes - Eigentumsrecht an einer Programmkopie übertragen oder aber, im Falle eines echten Lizenzvertrages, die Software unter Einräumung eines Nutzungsrechts bloss leihweise überlassen (THOMANN, Grundriss des Softwareschutzes, Zürich 1992, S. 51 f.). Der Umfang des Nutzungsrechtes des Nehmers ergibt sich aus den Parteivereinbarungen, welche grundsätzlich nicht formpflichtig sind (Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 1996, S. 132). Dies gilt auch für die Frage, ob dem Lizenznehmer der Source Code zur Verfügung gestellt wird oder nicht (BLICKENSTORFER, Der Sourcecode-Escrow, in: Thomann/Rauber (Hrsg.), Softwareschutz, Bern 1998, S. 213 f.). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist bezüglich der Frage, ob die Beklagte aufgrund des Lizenzvertrages auch den Source Code nutzen, insbesondere diesen verändern dürfe, kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festzustellen. In diesem Fall sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht prüft diese objektivierte Vertragsauslegung im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 123 III 165 E. 3a S. 168; 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen). b) aa) Die massgebliche Parteivereinbarung besteht aus einem «Lizenzvertrag für Programmprodukte» vom 19. Dezember 1988 und einem irrtümlich mit 13. Dezember 1988 datierten Nachtrag dazu. Der Lizenzvertrag sieht in Ziff. 1.3 und 6.1 vor, dass der Beklagten das Lizenzmaterial leihweise zur Verfügung gestellt wird, während das Eigentum daran bei der Klägerin verbleibt. Die Nutzungsdauer ist gemäss Ziff. 7 Abs. 1 des Nachtrages unbeschränkt, doch wurde die im Lizenzvertrag (Ziff. 2.6) vorgesehene Möglichkeit der Vertragskündigung beibehalten. Ein Anspruch der Beklagten auf Übertragung des Eigentums am Source Code, wie auch am Object Code, lässt sich demnach aus Lizenzvertrag und Nachtrag nicht ableiten. bb) Der Lizenzvertrag enthält allgemeine Vertragsbestimmungen, welche durch die Vereinbarungen im Nachtrag individuell konkretisiert werden. Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages statuiert bei Widersprüchlichkeiten den Vorrang ausdrücklich anderslautender Bestimmungen des Nachtrages, was den allgemeinen Grundsätzen über das Verhältnis von individuellen zu allgemeinen Vertragsbedingungen entspricht (BGE 123 III 35 E. 2c/bb S. 44 mit Hinweis; KRAMER, Berner Kommentar, N. 210 f. zu Art. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Auflage, Zürich 1998, S. 235 Rz. 1139; BUCHER, Basler Kommentar, N. 54 zu Art. 1 OR). Die Beklagte hat gemäss Ziff. 5.4 des Lizenzvertrages das Recht, das Lizenzmaterial ganz oder teilweise zu ändern und an ihre Bedürfnisse anzupassen. Demgegenüber sieht Ziff. 2 Abs. 2 des Nachtrages vor, die Installation der Programme erfolge im Object Code. Da ein im Object Code geschriebenes Programm nur unter stark erschwerten Bedingungen lesbar ist, was eine Abänderung praktisch verunmöglicht, wird damit das im Lizenzvertrag vorgesehene Abänderungsrecht der Beklagten stark eingeschränkt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handelt es sich dabei um eine «ausdrückliche» Andersregelung im Sinne von Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages, ist doch die Einschränkung des Abänderungsrechtes durch die Installation im Object Code für jeden ohne weiteres einsichtig, dem die Bedeutung des Begriffes «Object Code» geläufig ist. Auch sonst sind keine Umstände erkennbar, aufgrund derer die grundsätzliche Einräumung eines Abänderungsrechts als Zusicherung der Anpassungsfähigkeit des im Nachtrag zu konkretisierenden Lizenzmaterials zu verstehen sein und damit den individuellen Bestimmungen des Nachtrages vorgehen sollte. Vielmehr hatte die Beklagte aufgrund von Ziff. 1.2 des Lizenzvertrages zu gewärtigen, dass die allgemeinen Vertragsbestimmungen durch die individuellen Abreden im Nachtrag modifiziert würden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz wäre die Klägerin nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, die Beklagte von sich aus auf die Bedeutung der Nachtragsbestimmung, wonach die Installation im Object Code erfolge, hinzuweisen. Es oblag vielmehr der Beklagten selbst, sich über die Tragweite der von ihr unterzeichneten Vertragsbestimmungen kundig zu machen. Selbst wenn diesbezüglich ein grosses Wissensgefälle zwischen den Parteien bestand, war es doch der Beklagten bzw. deren Organen ohne weiteres möglich und zumutbar, die Bedeutung des Begriffes «Object Code» herauszufinden. So hätten sie sich z.B. vor der Unterzeichnung bei der Klägerin darüber erkundigen können. Die Klägerin durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Beklagten, soweit sie keine Fragen stellte, die im Vertrag verwendeten EDV-technischen Begriffe vertraut waren, und dass sie demnach die Einschränkung ihres Abänderungsrechts erkannte und dieser zustimmte. Damit ist der Vertrag in diesem Sinne für beide Parteien bindend; ob sich die Beklagte allenfalls in einem Erklärungsirrtum befand, ist vorliegend nicht zu prüfen. Aus dem Lizenzvertrag und Nachtrag vom 19. Dezember 1988 kann demnach die Beklagte kein Recht auf Nutzung und Abänderung des Source Code ableiten. c) Nach dem Gesagten erbrachte die Klägerin mit der Installation des Source Code eine Leistung, zu der sie nicht verpflichtet war. Ob die Beklagte dies als Offerte zu einer Vertragsänderung verstehen durfte, mit welcher ihr ein Nutzungsrecht auch am Source Code eingeräumt werden sollte, ist, da die Vorinstanz keine tatsächliche Willensübereinstimmung feststellen konnte, wiederum nach Treu und Glauben zu beurteilen. Der im Lizenzvertrag vorgesehene Schriftlichkeitsvorbehalt steht der Annahme einer entsprechenden Vertragsänderung nicht von vornherein entgegen, kann doch namentlich auch durch konkludentes Handeln nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichtet werden (BGE 105 II 75 E. 1 S. 78; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 45 zu Art. 16 OR; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Auflage, Freiburg 1992, S. 225 N. 422). Ausser Betracht hat aber entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu bleiben, dass die Klägerin den Source Code während Jahren bei der Beklagten belassen hatte, denn für die Vertrauensauslegung sind lediglich Umstände zu berücksichtigen, welche den Parteien beim Vertragsschluss - bzw. hier bei der Vertragsänderung - bekannt oder erkennbar waren (BGE 107 II 417 E. 6 S. 418). Die Überlassung des Source Code vereinfacht die Abänderung der Programme in massgeblicher Weise und ermöglicht die Verwertung des im Programm enthaltenen Know-How. Sie würde gegenüber den anfänglich vereinbarten Vertragsleistungen der Klägerin eine substanzielle Mehrleistung darstellen, welche im Allgemeinen gar nicht, höchstens aber gegen Bezahlung eines diese zusätzlichen Möglichkeiten abgeltenden Preises gewährt wird (BLICKENSTORFER, a.a.O., S. 213 unten f.; FREI, Softwareschutz durch das Patentrecht, in: THOMANN/RAUBER, Softwareschutz, Bern 1998, S. 105). Die Beklagte durfte unter diesen Umständen nicht davon ausgehen, dass die Klägerin ihr diese Leistung freiwillig und ohne entsprechende Gegenleistung zusätzlich zum vertraglich Geschuldeten erbringen wollte. Zu welchem anderen Zweck die Klägerin den Source Code bei der Beklagten installierte, kann dabei offen bleiben, vermöchte doch angesichts des Nachteils, den die Nutzung und Änderung des Source Code durch die Beklagte für die Klägerin bedeutet, selbst die aus einem der Beklagten nicht verständlichen Grund erfolgte Installation deren Annahme, sie sei hierzu berechtigt, nicht zu rechtfertigen. d) Nach dem Gesagten ist die Beklagte nicht berechtigt, über den Source Code zu verfügen. Die Klägerin kann demnach die Herausgabe der im Source Code gespeicherten Programme sowie die Beseitigung bestehender bzw. das Verbot künftiger Schutzrechtsverletzungen verlangen, sofern sie für die Programme urheberrechtlichen Schutz beanspruchen kann. Computerprogramme gelten als Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes (Art. 2 Abs. 3 URG) und sind damit durch dieses geschützt, sofern sie individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG; BBl 1989 III 522; Thomann, Softwareschutz durch das Urheberrecht, in: Thomann/Rauber, Softwareschutz, Bern 1998, S. 13). Da die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zur Beurteilung dieser Frage durch das Bundesgericht nicht ausreichen, ist die Streitsache insoweit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Contratto di licenza in materia di software. Il diritto previsto nelle condizioni generali del contratto di modificare il software concesso in licenza vale solamente nella misura in cui la modificabilità del software non è stata limitata da complementi contrattuali individuali. Portata dell'obbligo d'informazione a carico della concedente in merito ai concetti informatici utilizzati nel contratto, in quanto autrice dello stesso (consid. 4b). Qualora sia stata contrattualmente pattuita l'installazione del software solo in «Object Code», ma venga successivamente installato anche il «Source Code», il licenzatario non può in buona fede ravvedere in tale circostanza un'offerta tendente alla modifica del contratto, mediante la quale gli viene concessa la facoltà di utilizzare gratuitamente il «Source Code» (consid. 4c).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,634	125 III 269	125 III 269 Sachverhalt ab Seite 270 A.- Par jugement du 16 juin 1998, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle qualifiée et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à la peine de 6 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans; il a par ailleurs déclaré l'accusé débiteur d'une somme de 50'000 francs, à titre de réparation du tort moral, envers la victime, X., à laquelle il a pour le surplus donné acte de ses conclusions civiles. Par arrêt du 12 octobre 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les recours formés par l'accusé et par la victime contre ce jugement. Estimant que les premiers juges n'avaient pas suffisamment tenu compte de la diminution moyenne de responsabilité de l'accusé dans la fixation de la peine, elle a réduit cette dernière à 5 1/2 ans de réclusion. Elle a par ailleurs modifié le dispositif de la décision qui lui était déférée en ce sens qu'elle a reconnu l'accusé responsable, à raison des faits pour lesquels il était condamné, du dommage subi par la victime. B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit: a) Ressortissant portugais né en 1949, l'accusé est marié et père de deux enfants, un fils né en 1977 et une fille, X., née en janvier 1979. Il est d'abord venu travailler en Suisse comme saisonnier, rentrant ainsi pendant trois mois en hiver dans son pays, avant de s'installer en Suisse avec sa famille en avril 1990. Entre 1987 et janvier 1997, l'accusé a commis à d'innombrables reprises et de manière régulière des atteintes graves à l'intégrité sexuelle de sa fille X. Au Portugal, dès 1987, alors que sa fille était âgée de 8 ans, et quasiment tous les jours pendant les mois où il séjournait dans ce pays, l'accusé a touché le sexe de celle-ci et s'est fait sucer le sexe par elle. En Suisse, de 1990, lorsque la famille est venue s'y installer, jusqu'au mois de janvier 1997, époque de son arrestation, l'accusé a poursuivi systématiquement ses agissements, d'abord lorsque sa fille vivait auprès de lui, puis, dès 1994, lorsqu'elle rentrait pour le week-end et les vacances après avoir été placée dans des foyers en raison d'importants retards dans son développement. Les actes commis par l'accusé se sont aggravés au fur et à mesure que sa fille grandissait, de même que les efforts de l'accusé pour vaincre la résistance croissante de celle-ci. Au début, il caressait l'enfant sur tout le corps, par-dessus ou par-dessous les habits. Après la puberté de sa fille, dès 1994 environ, l'accusé l'a de plus en plus régulièrement caressée sur le sexe; à des dizaines de reprises, il l'a contrainte à passer la main dans sa braguette et à lui caresser la verge; ces actes se passaient le soir mais aussi régulièrement lors de la pause de midi ou lorsque l'enfant rentrait de l'école dans l'après-midi. Par la suite, l'accusé est venu de plus en plus souvent durant la nuit dans la chambre de sa fille; il la déshabillait, se dévêtait, se couchait sur elle et frottait sa verge en érection sur le bas-ventre de l'adolescente, avant d'éjaculer dans une serviette qu'il prenait le soin d'avoir à disposition; tout aussi régulièrement il a tenté d'introduire sa verge dans l'anus de sa fille. Lorsque cette dernière résistait, l'accusé lui ligotait les mains; alors qu'elle était attachée, il la caressait sur tout le corps, en particulier sur le sexe, les seins et les fesses. Il est également arrivé à l'accusé de masturber sa fille avec ses doigts, voire avec sa langue, et même de se munir d'une carotte pour la lui introduire plus ou moins profondément dans le vagin et l'anus. Il a aussi tenté d'obtenir des fellations en apposant sa verge sur la bouche de l'enfant, qui résistait en serrant les dents. A réitérées reprises, après avoir commis les actes évoqués, l'accusé a menacé sa fille de la battre si elle parlait. Seule l'arrestation de l'accusé a mis un terme à ces agissements, après que la victime en a parlé à deux éducateurs du foyer où elle était placée, le lendemain de son 18ème anniversaire, soit à la fin janvier 1997. b) Il a été constaté que la victime avait été épouvantablement marquée par les actes horribles qu'elle avait subis. Elle est apparue comme une jeune fille abattue et prostrée, dont il était très difficile d'obtenir des déclarations. Il avait fallu énormément de temps à l'inspectrice qui l'avait entendue pour mettre la jeune fille en confiance et l'amener à évoquer ce qu'elle avait subi, au demeurant en recourant à une méthode utilisée pour les mineurs. Il n'était possible de l'entendre qu'hors la présence de son père, moyennant des questions posées avec tact par son conseil ou par un éducateur qu'elle connaissait bien et de manière à ce qu'elle puisse répondre par oui ou par non. Selon ses éducateurs, il s'agit d'un cas lourd et la jeune fille, qui converse sinon normalement, se bloque complètement dès que sont évoqués les faits de la présente affaire. La victime a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique, de retard mental léger et de troubles de la personnalité et du comportement. Selon lui, la jeune fille présente un retard de croissance probablement multifactoriel, soit intra-utérin, génétique et probablement psychogène; la dépression doit être attribuée aux sévices subis depuis l'enfance; le retard mental et les troubles de la personnalité relèvent à la fois des séquelles d'un développement perturbé durant l'enfance (psychose infantile probable) et de l'état dépressif sévère qui a péjoré notablement les troubles préexistants. Toujours selon l'expert, il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel ainsi qu'un risque qu'une relation hétérosexuelle harmonieuse ne puisse pas se réaliser ou présente d'importantes difficultés; aux débats, il a précisé qu'il est prématuré de se prononcer sur le caractère irréversible des dommages concernant l'évolution affective et professionnelle. La victime est actuellement placée dans une institution pour jeunes filles présentant d'importants problèmes, où elle demeurera. Elle est sous tutelle et est suivie par un médecin, qui a confirmé qu'il s'agit d'un cas extrêmement lourd et difficile, expliquant que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père couché sur elle. L'un de ses éducateurs a indiqué que la jeune fille avait tenté de se suicider à une reprise au moins, retournant sa violence contre elle et s'infligeant des automutilations. c) Alors que la victime concluait au versement d'une somme de 150'000 francs à titre de réparation du tort moral, les juges cantonaux ont estimé que l'allocation d'une somme de 50'000 francs était adéquate, compte tenu du genre, de la durée et de la répétition des actes subis par la victime ainsi que de l'intensité des souffrances qui en découlaient. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 49 CO, elle fait valoir que le montant qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant. Elle conclut à ce que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens que l'accusé soit astreint à lui verser, à titre de réparation du tort moral, une somme de 150'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1987 ou à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le pourvoi et réformé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante invoque une violation de l'art. 49 CO; elle fait valoir que le montant de 50'000 francs qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant eu égard aux sévices sexuels graves qui lui ont été infligés régulièrement pendant dix ans et aux atteintes à sa santé physique et psychique qui en ont résulté. a) L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge; en raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable. Le juge en proportionnera donc le montant à la gravité de l'atteinte subie et il évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime; s'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dépréciation de la monnaie (cf. ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrêts cités). La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où cette question relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; comme il s'agit cependant d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine toutefois librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (cf. ATF 123 III 10 consid. 4c/aa p. 12 s; ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrêts cités). Dans le cas d'une enfant, âgée de 10 ans au moment des faits, sur laquelle son beau-père avait, durant une période de six mois au moins, commis des attouchements, en la caressant et l'embrassant sur les seins et le pubis, et qui avait été marquée fortement pendant plusieurs mois par ces agissements mais n'avait pas été gravement perturbée, sans que l'on puisse toutefois exclure que les atteintes subies entraînent des conséquences à l'âge adulte, le Tribunal fédéral a jugé qu'une indemnité pour tort moral de 6'000 francs allouée en instance cantonale était inéquitable parce que trop faible et l'a portée à 10'000 francs (cf. ATF 118 II 410 consid. 2b p. 414 s.). En cas de viol, les montants qui ont été alloués depuis 1990 se situent généralement entre 10'000 et 15'000 francs et s'élèvent exceptionnellement à 20'000 francs (cf. Hütte/Drucksch, Die Genugtuung, 3ème éd., 1996, X/2 no 5, X/3 no 7, X/5 no 12, X/6 no 15 et 16, X/7 no 8, X/8 no 21 et 22, X/9 no 23, X/10 no 25, X/11 no 27; depuis 1995: X/4 no 8, X/5 no 11, X/6 no 13). D'une manière générale, la jurisprudence tend, depuis quelques années, à allouer des montants plus importants en matière d'atteintes graves à l'intégrité d'une personne. b) En l'espèce, la recourante, qui était âgée de 8 ans lorsque l'intimé a commencé ses agissements, a subi pendant dix ans, à d'innombrables reprises, des atteintes particulièrement graves à son intégrité sexuelle. Comme l'ont relevé les premiers juges, à l'exception du viol, l'intimé a commis en quelque sorte tous les actes sexuels possibles et imaginables sur sa fille. Lorsque cette dernière vivait auprès de lui, il s'en prenait à elle presque quotidiennement, que ce soit le soir, durant la pause de midi ou dans l'après-midi lorsqu'elle revenait de l'école ou encore en allant la rejoindre dans sa chambre durant la nuit. Il ne fait pas de doute que, durant toutes ces années, la victime a vécu un véritable enfer, dans l'angoisse indescriptible des assauts sans cesse renouvelés de son père, auquel, dans son isolement, elle était impuissante à échapper et qui n'a pas hésité, lorsqu'elle résistait, à la ligoter pour assouvir ses pulsions. Les conséquences physiques et psychiques de ces atteintes sont extrêmement lourdes. L'arrêt attaqué constate que la recourante a été épouvantablement marquée par les actes horribles que son père lui a fait subir. Elle est apparue abattue et prostrée, incapable de répondre autrement que par oui ou par non aux questions qui lui étaient posées et se bloquant complètement dès que les faits de la présente cause étaient évoqués. Selon l'expert-psychiatre, elle souffre d'une dépression sévère, qui doit être attribuée aux sévices qu'elle a subis depuis l'enfance; elle présente également un retard mental léger ainsi que des troubles de la personnalité et du comportement, qui s'expliquent en partie par un développement perturbé durant l'enfance et par la dépression sévère dont elle souffre, qui les a aggravés; il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel; une relation hétérosexuelle normale risque de ne pas se développer ou de présenter d'importantes difficultés. Actuellement, la recourante est placée dans une institution spécialisée pour des jeunes filles présentant d'importants problèmes; elle est suivie par un médecin, qui a qualifié son cas d'extrêmement lourd et difficile et qui a exposé que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père sur elle; l'un des éducateurs qui s'occupe d'elle a fait état d'une tentative de suicide à une reprise au moins. c) Au vu de ce qui précède, l'indemnité pour tort moral de 50'000 francs allouée à la recourante en instance cantonale est manifestement trop faible. Les juges cantonaux se sont certes fondés sur des éléments pertinents; ils n'ont toutefois pas suffisamment tenu compte de l'intensité des souffrances que la recourante a éprouvées pendant de longues années, de celles qu'elle éprouve encore et éprouvera longtemps si ce n'est définitivement; ils n'ont de même pas suffisamment tenu compte de l'importance du grave dommage psychique, affectif, intellectuel et professionnel subi par la recourante, ni du fait que ce dommage, à dire d'expert, risque fort d'être permanent. Les sévices infligées à la recourante, par leur nature, leur régularité, leur durée et leurs conséquences, sont incontestablement beaucoup plus graves que ceux qui, dans l' ATF 118 II 410 ss précité, avaient conduit le Tribunal fédéral, en 1992, à allouer à la victime d'attentats à la pudeur une indemnité pour tort moral de 10'000 francs. Ils excèdent aussi largement, notamment par leur durée, leur fréquence et par la circonstance qu'ils ont été le fait du père de la victime, les cas de viol où des montants pouvant aller jusqu'à 20'000 francs ont été alloués. A cela s'ajoute que, dans le cas d'espèce, il y a lieu de prendre en considération le risque très élevé de dommages permanents graves et de leurs conséquences pour la recourante. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la gravité de l'atteinte subie, de l'intensité des souffrances morales qu'elle a entraînées ainsi que du risque de dommages permanents et de leurs conséquences, une indemnité de 100'000 francs apparaît équitable en l'espèce. Il est vrai que ce montant est exceptionnellement élevé et il convient de souligner qu'il représente sans doute le maximum qui puisse être alloué pour ce genre de cas. Il se justifie toutefois en l'espèce eu égard à l'extrême gravité du cas particulier, compte tenu notamment des éléments suivants: le genre des atteintes subies (multiples attouchements graves, masturbations, sodomisations et fellations) ainsi que leur fréquence (quasi quotidienne) et leur durée (une dizaine d'années); la circonstance que ces atteintes ont été le fait du père de la victime, lequel a considéré et traité sa fille, qui se trouvait dans une situation d'isolement et d'impuissance totale par rapport à lui, comme un simple objet de plaisir qu'il s'appropriait; les actes de contrainte exercés sur la victime, qui a été menacée et même ligotée, et les humiliations qui lui ont été infligées; l'importance et l'irréversibilité hautement probable du préjudice subi par la victime, en particulier sur le plan psychique. Dans ces circonstances, la Cour de céans estime équitable d'allouer un montant de 100'000 francs à titre de réparation morale. Il y a lieu de préciser ici, étant relevé que cela n'est pas contesté, que l'indemnité allouée est destinée à réparer le tort moral consécutif à l'ensemble des actes commis par l'intimé, donc celui résultant non seulement des actes commis - entre 1990 et janvier 1997 - qui sont punissables en Suisse mais également des actes commis - de 1987 à 1990 - au Portugal. d) La recourante conclut à ce que l'indemnité en cause lui soit allouée avec intérêts à 5% l'an à partir du 1er janvier 1987, soit depuis le début de l'activité dommageable. Ces conclusions correspondent à celles qu'elle avait prises dans son recours cantonal, qui a été écarté en ce qui concerne le montant de l'indemnité pour tort moral sans que la cour cantonale ne se prononce sur la question de l'allocation d'intérêts. Devant le tribunal de première instance, qui ne s'est pas non plus prononcé sur cette question, la recourante avait toutefois conclu, dans son mémoire de demande du 10 juin 1998, à l'allocation d'intérêts à 5% l'an dès cette date, donc sans effet rétroactif. Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces premières conclusions, déterminantes, qui ne sont au reste pas contestées par l'intimé. La somme de 100'000 francs allouée à la recourante le sera donc avec intérêts à 5% l'an dès le 10 juin 1998.	fr	Art. 49 OR; Höhe der Genugtuung für Opfer von sexuellen Handlungen. Zusammenfassung der Kriterien, die bei der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung zu berücksichtigen sind; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2a). Fall eines Mädchens, welches durch seinen Vater während zehn Jahren unzählige besonders schwere Angriffe gegen die sexuelle Integrität erleiden musste, die bei dem Mädchen eine schwerwiegende und sehr wahrscheinlich irreversible Schädigung bewirkten (E. 2b und c).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,635	125 III 269	125 III 269 Sachverhalt ab Seite 270 A.- Par jugement du 16 juin 1998, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle qualifiée et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à la peine de 6 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans; il a par ailleurs déclaré l'accusé débiteur d'une somme de 50'000 francs, à titre de réparation du tort moral, envers la victime, X., à laquelle il a pour le surplus donné acte de ses conclusions civiles. Par arrêt du 12 octobre 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les recours formés par l'accusé et par la victime contre ce jugement. Estimant que les premiers juges n'avaient pas suffisamment tenu compte de la diminution moyenne de responsabilité de l'accusé dans la fixation de la peine, elle a réduit cette dernière à 5 1/2 ans de réclusion. Elle a par ailleurs modifié le dispositif de la décision qui lui était déférée en ce sens qu'elle a reconnu l'accusé responsable, à raison des faits pour lesquels il était condamné, du dommage subi par la victime. B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit: a) Ressortissant portugais né en 1949, l'accusé est marié et père de deux enfants, un fils né en 1977 et une fille, X., née en janvier 1979. Il est d'abord venu travailler en Suisse comme saisonnier, rentrant ainsi pendant trois mois en hiver dans son pays, avant de s'installer en Suisse avec sa famille en avril 1990. Entre 1987 et janvier 1997, l'accusé a commis à d'innombrables reprises et de manière régulière des atteintes graves à l'intégrité sexuelle de sa fille X. Au Portugal, dès 1987, alors que sa fille était âgée de 8 ans, et quasiment tous les jours pendant les mois où il séjournait dans ce pays, l'accusé a touché le sexe de celle-ci et s'est fait sucer le sexe par elle. En Suisse, de 1990, lorsque la famille est venue s'y installer, jusqu'au mois de janvier 1997, époque de son arrestation, l'accusé a poursuivi systématiquement ses agissements, d'abord lorsque sa fille vivait auprès de lui, puis, dès 1994, lorsqu'elle rentrait pour le week-end et les vacances après avoir été placée dans des foyers en raison d'importants retards dans son développement. Les actes commis par l'accusé se sont aggravés au fur et à mesure que sa fille grandissait, de même que les efforts de l'accusé pour vaincre la résistance croissante de celle-ci. Au début, il caressait l'enfant sur tout le corps, par-dessus ou par-dessous les habits. Après la puberté de sa fille, dès 1994 environ, l'accusé l'a de plus en plus régulièrement caressée sur le sexe; à des dizaines de reprises, il l'a contrainte à passer la main dans sa braguette et à lui caresser la verge; ces actes se passaient le soir mais aussi régulièrement lors de la pause de midi ou lorsque l'enfant rentrait de l'école dans l'après-midi. Par la suite, l'accusé est venu de plus en plus souvent durant la nuit dans la chambre de sa fille; il la déshabillait, se dévêtait, se couchait sur elle et frottait sa verge en érection sur le bas-ventre de l'adolescente, avant d'éjaculer dans une serviette qu'il prenait le soin d'avoir à disposition; tout aussi régulièrement il a tenté d'introduire sa verge dans l'anus de sa fille. Lorsque cette dernière résistait, l'accusé lui ligotait les mains; alors qu'elle était attachée, il la caressait sur tout le corps, en particulier sur le sexe, les seins et les fesses. Il est également arrivé à l'accusé de masturber sa fille avec ses doigts, voire avec sa langue, et même de se munir d'une carotte pour la lui introduire plus ou moins profondément dans le vagin et l'anus. Il a aussi tenté d'obtenir des fellations en apposant sa verge sur la bouche de l'enfant, qui résistait en serrant les dents. A réitérées reprises, après avoir commis les actes évoqués, l'accusé a menacé sa fille de la battre si elle parlait. Seule l'arrestation de l'accusé a mis un terme à ces agissements, après que la victime en a parlé à deux éducateurs du foyer où elle était placée, le lendemain de son 18ème anniversaire, soit à la fin janvier 1997. b) Il a été constaté que la victime avait été épouvantablement marquée par les actes horribles qu'elle avait subis. Elle est apparue comme une jeune fille abattue et prostrée, dont il était très difficile d'obtenir des déclarations. Il avait fallu énormément de temps à l'inspectrice qui l'avait entendue pour mettre la jeune fille en confiance et l'amener à évoquer ce qu'elle avait subi, au demeurant en recourant à une méthode utilisée pour les mineurs. Il n'était possible de l'entendre qu'hors la présence de son père, moyennant des questions posées avec tact par son conseil ou par un éducateur qu'elle connaissait bien et de manière à ce qu'elle puisse répondre par oui ou par non. Selon ses éducateurs, il s'agit d'un cas lourd et la jeune fille, qui converse sinon normalement, se bloque complètement dès que sont évoqués les faits de la présente affaire. La victime a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique, de retard mental léger et de troubles de la personnalité et du comportement. Selon lui, la jeune fille présente un retard de croissance probablement multifactoriel, soit intra-utérin, génétique et probablement psychogène; la dépression doit être attribuée aux sévices subis depuis l'enfance; le retard mental et les troubles de la personnalité relèvent à la fois des séquelles d'un développement perturbé durant l'enfance (psychose infantile probable) et de l'état dépressif sévère qui a péjoré notablement les troubles préexistants. Toujours selon l'expert, il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel ainsi qu'un risque qu'une relation hétérosexuelle harmonieuse ne puisse pas se réaliser ou présente d'importantes difficultés; aux débats, il a précisé qu'il est prématuré de se prononcer sur le caractère irréversible des dommages concernant l'évolution affective et professionnelle. La victime est actuellement placée dans une institution pour jeunes filles présentant d'importants problèmes, où elle demeurera. Elle est sous tutelle et est suivie par un médecin, qui a confirmé qu'il s'agit d'un cas extrêmement lourd et difficile, expliquant que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père couché sur elle. L'un de ses éducateurs a indiqué que la jeune fille avait tenté de se suicider à une reprise au moins, retournant sa violence contre elle et s'infligeant des automutilations. c) Alors que la victime concluait au versement d'une somme de 150'000 francs à titre de réparation du tort moral, les juges cantonaux ont estimé que l'allocation d'une somme de 50'000 francs était adéquate, compte tenu du genre, de la durée et de la répétition des actes subis par la victime ainsi que de l'intensité des souffrances qui en découlaient. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 49 CO, elle fait valoir que le montant qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant. Elle conclut à ce que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens que l'accusé soit astreint à lui verser, à titre de réparation du tort moral, une somme de 150'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1987 ou à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le pourvoi et réformé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante invoque une violation de l'art. 49 CO; elle fait valoir que le montant de 50'000 francs qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant eu égard aux sévices sexuels graves qui lui ont été infligés régulièrement pendant dix ans et aux atteintes à sa santé physique et psychique qui en ont résulté. a) L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge; en raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable. Le juge en proportionnera donc le montant à la gravité de l'atteinte subie et il évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime; s'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dépréciation de la monnaie (cf. ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrêts cités). La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où cette question relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; comme il s'agit cependant d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine toutefois librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (cf. ATF 123 III 10 consid. 4c/aa p. 12 s; ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrêts cités). Dans le cas d'une enfant, âgée de 10 ans au moment des faits, sur laquelle son beau-père avait, durant une période de six mois au moins, commis des attouchements, en la caressant et l'embrassant sur les seins et le pubis, et qui avait été marquée fortement pendant plusieurs mois par ces agissements mais n'avait pas été gravement perturbée, sans que l'on puisse toutefois exclure que les atteintes subies entraînent des conséquences à l'âge adulte, le Tribunal fédéral a jugé qu'une indemnité pour tort moral de 6'000 francs allouée en instance cantonale était inéquitable parce que trop faible et l'a portée à 10'000 francs (cf. ATF 118 II 410 consid. 2b p. 414 s.). En cas de viol, les montants qui ont été alloués depuis 1990 se situent généralement entre 10'000 et 15'000 francs et s'élèvent exceptionnellement à 20'000 francs (cf. Hütte/Drucksch, Die Genugtuung, 3ème éd., 1996, X/2 no 5, X/3 no 7, X/5 no 12, X/6 no 15 et 16, X/7 no 8, X/8 no 21 et 22, X/9 no 23, X/10 no 25, X/11 no 27; depuis 1995: X/4 no 8, X/5 no 11, X/6 no 13). D'une manière générale, la jurisprudence tend, depuis quelques années, à allouer des montants plus importants en matière d'atteintes graves à l'intégrité d'une personne. b) En l'espèce, la recourante, qui était âgée de 8 ans lorsque l'intimé a commencé ses agissements, a subi pendant dix ans, à d'innombrables reprises, des atteintes particulièrement graves à son intégrité sexuelle. Comme l'ont relevé les premiers juges, à l'exception du viol, l'intimé a commis en quelque sorte tous les actes sexuels possibles et imaginables sur sa fille. Lorsque cette dernière vivait auprès de lui, il s'en prenait à elle presque quotidiennement, que ce soit le soir, durant la pause de midi ou dans l'après-midi lorsqu'elle revenait de l'école ou encore en allant la rejoindre dans sa chambre durant la nuit. Il ne fait pas de doute que, durant toutes ces années, la victime a vécu un véritable enfer, dans l'angoisse indescriptible des assauts sans cesse renouvelés de son père, auquel, dans son isolement, elle était impuissante à échapper et qui n'a pas hésité, lorsqu'elle résistait, à la ligoter pour assouvir ses pulsions. Les conséquences physiques et psychiques de ces atteintes sont extrêmement lourdes. L'arrêt attaqué constate que la recourante a été épouvantablement marquée par les actes horribles que son père lui a fait subir. Elle est apparue abattue et prostrée, incapable de répondre autrement que par oui ou par non aux questions qui lui étaient posées et se bloquant complètement dès que les faits de la présente cause étaient évoqués. Selon l'expert-psychiatre, elle souffre d'une dépression sévère, qui doit être attribuée aux sévices qu'elle a subis depuis l'enfance; elle présente également un retard mental léger ainsi que des troubles de la personnalité et du comportement, qui s'expliquent en partie par un développement perturbé durant l'enfance et par la dépression sévère dont elle souffre, qui les a aggravés; il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel; une relation hétérosexuelle normale risque de ne pas se développer ou de présenter d'importantes difficultés. Actuellement, la recourante est placée dans une institution spécialisée pour des jeunes filles présentant d'importants problèmes; elle est suivie par un médecin, qui a qualifié son cas d'extrêmement lourd et difficile et qui a exposé que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père sur elle; l'un des éducateurs qui s'occupe d'elle a fait état d'une tentative de suicide à une reprise au moins. c) Au vu de ce qui précède, l'indemnité pour tort moral de 50'000 francs allouée à la recourante en instance cantonale est manifestement trop faible. Les juges cantonaux se sont certes fondés sur des éléments pertinents; ils n'ont toutefois pas suffisamment tenu compte de l'intensité des souffrances que la recourante a éprouvées pendant de longues années, de celles qu'elle éprouve encore et éprouvera longtemps si ce n'est définitivement; ils n'ont de même pas suffisamment tenu compte de l'importance du grave dommage psychique, affectif, intellectuel et professionnel subi par la recourante, ni du fait que ce dommage, à dire d'expert, risque fort d'être permanent. Les sévices infligées à la recourante, par leur nature, leur régularité, leur durée et leurs conséquences, sont incontestablement beaucoup plus graves que ceux qui, dans l' ATF 118 II 410 ss précité, avaient conduit le Tribunal fédéral, en 1992, à allouer à la victime d'attentats à la pudeur une indemnité pour tort moral de 10'000 francs. Ils excèdent aussi largement, notamment par leur durée, leur fréquence et par la circonstance qu'ils ont été le fait du père de la victime, les cas de viol où des montants pouvant aller jusqu'à 20'000 francs ont été alloués. A cela s'ajoute que, dans le cas d'espèce, il y a lieu de prendre en considération le risque très élevé de dommages permanents graves et de leurs conséquences pour la recourante. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la gravité de l'atteinte subie, de l'intensité des souffrances morales qu'elle a entraînées ainsi que du risque de dommages permanents et de leurs conséquences, une indemnité de 100'000 francs apparaît équitable en l'espèce. Il est vrai que ce montant est exceptionnellement élevé et il convient de souligner qu'il représente sans doute le maximum qui puisse être alloué pour ce genre de cas. Il se justifie toutefois en l'espèce eu égard à l'extrême gravité du cas particulier, compte tenu notamment des éléments suivants: le genre des atteintes subies (multiples attouchements graves, masturbations, sodomisations et fellations) ainsi que leur fréquence (quasi quotidienne) et leur durée (une dizaine d'années); la circonstance que ces atteintes ont été le fait du père de la victime, lequel a considéré et traité sa fille, qui se trouvait dans une situation d'isolement et d'impuissance totale par rapport à lui, comme un simple objet de plaisir qu'il s'appropriait; les actes de contrainte exercés sur la victime, qui a été menacée et même ligotée, et les humiliations qui lui ont été infligées; l'importance et l'irréversibilité hautement probable du préjudice subi par la victime, en particulier sur le plan psychique. Dans ces circonstances, la Cour de céans estime équitable d'allouer un montant de 100'000 francs à titre de réparation morale. Il y a lieu de préciser ici, étant relevé que cela n'est pas contesté, que l'indemnité allouée est destinée à réparer le tort moral consécutif à l'ensemble des actes commis par l'intimé, donc celui résultant non seulement des actes commis - entre 1990 et janvier 1997 - qui sont punissables en Suisse mais également des actes commis - de 1987 à 1990 - au Portugal. d) La recourante conclut à ce que l'indemnité en cause lui soit allouée avec intérêts à 5% l'an à partir du 1er janvier 1987, soit depuis le début de l'activité dommageable. Ces conclusions correspondent à celles qu'elle avait prises dans son recours cantonal, qui a été écarté en ce qui concerne le montant de l'indemnité pour tort moral sans que la cour cantonale ne se prononce sur la question de l'allocation d'intérêts. Devant le tribunal de première instance, qui ne s'est pas non plus prononcé sur cette question, la recourante avait toutefois conclu, dans son mémoire de demande du 10 juin 1998, à l'allocation d'intérêts à 5% l'an dès cette date, donc sans effet rétroactif. Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces premières conclusions, déterminantes, qui ne sont au reste pas contestées par l'intimé. La somme de 100'000 francs allouée à la recourante le sera donc avec intérêts à 5% l'an dès le 10 juin 1998.	fr	Art. 49 CO; montant de l'indemnité pour tort moral alloué à la victime d'actes d'ordre sexuel. Rappel des critères à prendre en considération pour fixer le montant d'une indemnité pour tort moral; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2a). Cas d'une jeune fille qui a dû subir pendant dix ans, à d'innombrables reprises, des atteintes particulièrement graves à son intégrité sexuelle, commises sur elle par son père, lesquelles lui ont causé un préjudice important et très probablement irréversible (consid. 2b et c).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,636	125 III 269	125 III 269 Sachverhalt ab Seite 270 A.- Par jugement du 16 juin 1998, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné Y., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle qualifiée et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à la peine de 6 ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans; il a par ailleurs déclaré l'accusé débiteur d'une somme de 50'000 francs, à titre de réparation du tort moral, envers la victime, X., à laquelle il a pour le surplus donné acte de ses conclusions civiles. Par arrêt du 12 octobre 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis les recours formés par l'accusé et par la victime contre ce jugement. Estimant que les premiers juges n'avaient pas suffisamment tenu compte de la diminution moyenne de responsabilité de l'accusé dans la fixation de la peine, elle a réduit cette dernière à 5 1/2 ans de réclusion. Elle a par ailleurs modifié le dispositif de la décision qui lui était déférée en ce sens qu'elle a reconnu l'accusé responsable, à raison des faits pour lesquels il était condamné, du dommage subi par la victime. B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit: a) Ressortissant portugais né en 1949, l'accusé est marié et père de deux enfants, un fils né en 1977 et une fille, X., née en janvier 1979. Il est d'abord venu travailler en Suisse comme saisonnier, rentrant ainsi pendant trois mois en hiver dans son pays, avant de s'installer en Suisse avec sa famille en avril 1990. Entre 1987 et janvier 1997, l'accusé a commis à d'innombrables reprises et de manière régulière des atteintes graves à l'intégrité sexuelle de sa fille X. Au Portugal, dès 1987, alors que sa fille était âgée de 8 ans, et quasiment tous les jours pendant les mois où il séjournait dans ce pays, l'accusé a touché le sexe de celle-ci et s'est fait sucer le sexe par elle. En Suisse, de 1990, lorsque la famille est venue s'y installer, jusqu'au mois de janvier 1997, époque de son arrestation, l'accusé a poursuivi systématiquement ses agissements, d'abord lorsque sa fille vivait auprès de lui, puis, dès 1994, lorsqu'elle rentrait pour le week-end et les vacances après avoir été placée dans des foyers en raison d'importants retards dans son développement. Les actes commis par l'accusé se sont aggravés au fur et à mesure que sa fille grandissait, de même que les efforts de l'accusé pour vaincre la résistance croissante de celle-ci. Au début, il caressait l'enfant sur tout le corps, par-dessus ou par-dessous les habits. Après la puberté de sa fille, dès 1994 environ, l'accusé l'a de plus en plus régulièrement caressée sur le sexe; à des dizaines de reprises, il l'a contrainte à passer la main dans sa braguette et à lui caresser la verge; ces actes se passaient le soir mais aussi régulièrement lors de la pause de midi ou lorsque l'enfant rentrait de l'école dans l'après-midi. Par la suite, l'accusé est venu de plus en plus souvent durant la nuit dans la chambre de sa fille; il la déshabillait, se dévêtait, se couchait sur elle et frottait sa verge en érection sur le bas-ventre de l'adolescente, avant d'éjaculer dans une serviette qu'il prenait le soin d'avoir à disposition; tout aussi régulièrement il a tenté d'introduire sa verge dans l'anus de sa fille. Lorsque cette dernière résistait, l'accusé lui ligotait les mains; alors qu'elle était attachée, il la caressait sur tout le corps, en particulier sur le sexe, les seins et les fesses. Il est également arrivé à l'accusé de masturber sa fille avec ses doigts, voire avec sa langue, et même de se munir d'une carotte pour la lui introduire plus ou moins profondément dans le vagin et l'anus. Il a aussi tenté d'obtenir des fellations en apposant sa verge sur la bouche de l'enfant, qui résistait en serrant les dents. A réitérées reprises, après avoir commis les actes évoqués, l'accusé a menacé sa fille de la battre si elle parlait. Seule l'arrestation de l'accusé a mis un terme à ces agissements, après que la victime en a parlé à deux éducateurs du foyer où elle était placée, le lendemain de son 18ème anniversaire, soit à la fin janvier 1997. b) Il a été constaté que la victime avait été épouvantablement marquée par les actes horribles qu'elle avait subis. Elle est apparue comme une jeune fille abattue et prostrée, dont il était très difficile d'obtenir des déclarations. Il avait fallu énormément de temps à l'inspectrice qui l'avait entendue pour mettre la jeune fille en confiance et l'amener à évoquer ce qu'elle avait subi, au demeurant en recourant à une méthode utilisée pour les mineurs. Il n'était possible de l'entendre qu'hors la présence de son père, moyennant des questions posées avec tact par son conseil ou par un éducateur qu'elle connaissait bien et de manière à ce qu'elle puisse répondre par oui ou par non. Selon ses éducateurs, il s'agit d'un cas lourd et la jeune fille, qui converse sinon normalement, se bloque complètement dès que sont évoqués les faits de la présente affaire. La victime a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique, de retard mental léger et de troubles de la personnalité et du comportement. Selon lui, la jeune fille présente un retard de croissance probablement multifactoriel, soit intra-utérin, génétique et probablement psychogène; la dépression doit être attribuée aux sévices subis depuis l'enfance; le retard mental et les troubles de la personnalité relèvent à la fois des séquelles d'un développement perturbé durant l'enfance (psychose infantile probable) et de l'état dépressif sévère qui a péjoré notablement les troubles préexistants. Toujours selon l'expert, il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel ainsi qu'un risque qu'une relation hétérosexuelle harmonieuse ne puisse pas se réaliser ou présente d'importantes difficultés; aux débats, il a précisé qu'il est prématuré de se prononcer sur le caractère irréversible des dommages concernant l'évolution affective et professionnelle. La victime est actuellement placée dans une institution pour jeunes filles présentant d'importants problèmes, où elle demeurera. Elle est sous tutelle et est suivie par un médecin, qui a confirmé qu'il s'agit d'un cas extrêmement lourd et difficile, expliquant que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père couché sur elle. L'un de ses éducateurs a indiqué que la jeune fille avait tenté de se suicider à une reprise au moins, retournant sa violence contre elle et s'infligeant des automutilations. c) Alors que la victime concluait au versement d'une somme de 150'000 francs à titre de réparation du tort moral, les juges cantonaux ont estimé que l'allocation d'une somme de 50'000 francs était adéquate, compte tenu du genre, de la durée et de la répétition des actes subis par la victime ainsi que de l'intensité des souffrances qui en découlaient. C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 49 CO, elle fait valoir que le montant qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant. Elle conclut à ce que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens que l'accusé soit astreint à lui verser, à titre de réparation du tort moral, une somme de 150'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 1987 ou à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le pourvoi et réformé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante invoque une violation de l'art. 49 CO; elle fait valoir que le montant de 50'000 francs qui lui a été alloué à titre de réparation du tort moral est manifestement insuffisant eu égard aux sévices sexuels graves qui lui ont été infligés régulièrement pendant dix ans et aux atteintes à sa santé physique et psychique qui en ont résulté. a) L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge; en raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable. Le juge en proportionnera donc le montant à la gravité de l'atteinte subie et il évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime; s'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dépréciation de la monnaie (cf. ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrêts cités). La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où cette question relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; comme il s'agit cependant d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine toutefois librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (cf. ATF 123 III 10 consid. 4c/aa p. 12 s; ATF 118 II 410 consid. 2a p. 413 et les arrêts cités). Dans le cas d'une enfant, âgée de 10 ans au moment des faits, sur laquelle son beau-père avait, durant une période de six mois au moins, commis des attouchements, en la caressant et l'embrassant sur les seins et le pubis, et qui avait été marquée fortement pendant plusieurs mois par ces agissements mais n'avait pas été gravement perturbée, sans que l'on puisse toutefois exclure que les atteintes subies entraînent des conséquences à l'âge adulte, le Tribunal fédéral a jugé qu'une indemnité pour tort moral de 6'000 francs allouée en instance cantonale était inéquitable parce que trop faible et l'a portée à 10'000 francs (cf. ATF 118 II 410 consid. 2b p. 414 s.). En cas de viol, les montants qui ont été alloués depuis 1990 se situent généralement entre 10'000 et 15'000 francs et s'élèvent exceptionnellement à 20'000 francs (cf. Hütte/Drucksch, Die Genugtuung, 3ème éd., 1996, X/2 no 5, X/3 no 7, X/5 no 12, X/6 no 15 et 16, X/7 no 8, X/8 no 21 et 22, X/9 no 23, X/10 no 25, X/11 no 27; depuis 1995: X/4 no 8, X/5 no 11, X/6 no 13). D'une manière générale, la jurisprudence tend, depuis quelques années, à allouer des montants plus importants en matière d'atteintes graves à l'intégrité d'une personne. b) En l'espèce, la recourante, qui était âgée de 8 ans lorsque l'intimé a commencé ses agissements, a subi pendant dix ans, à d'innombrables reprises, des atteintes particulièrement graves à son intégrité sexuelle. Comme l'ont relevé les premiers juges, à l'exception du viol, l'intimé a commis en quelque sorte tous les actes sexuels possibles et imaginables sur sa fille. Lorsque cette dernière vivait auprès de lui, il s'en prenait à elle presque quotidiennement, que ce soit le soir, durant la pause de midi ou dans l'après-midi lorsqu'elle revenait de l'école ou encore en allant la rejoindre dans sa chambre durant la nuit. Il ne fait pas de doute que, durant toutes ces années, la victime a vécu un véritable enfer, dans l'angoisse indescriptible des assauts sans cesse renouvelés de son père, auquel, dans son isolement, elle était impuissante à échapper et qui n'a pas hésité, lorsqu'elle résistait, à la ligoter pour assouvir ses pulsions. Les conséquences physiques et psychiques de ces atteintes sont extrêmement lourdes. L'arrêt attaqué constate que la recourante a été épouvantablement marquée par les actes horribles que son père lui a fait subir. Elle est apparue abattue et prostrée, incapable de répondre autrement que par oui ou par non aux questions qui lui étaient posées et se bloquant complètement dès que les faits de la présente cause étaient évoqués. Selon l'expert-psychiatre, elle souffre d'une dépression sévère, qui doit être attribuée aux sévices qu'elle a subis depuis l'enfance; elle présente également un retard mental léger ainsi que des troubles de la personnalité et du comportement, qui s'expliquent en partie par un développement perturbé durant l'enfance et par la dépression sévère dont elle souffre, qui les a aggravés; il existe un risque de dommages permanents sur les plans affectif, intellectuel et professionnel; une relation hétérosexuelle normale risque de ne pas se développer ou de présenter d'importantes difficultés. Actuellement, la recourante est placée dans une institution spécialisée pour des jeunes filles présentant d'importants problèmes; elle est suivie par un médecin, qui a qualifié son cas d'extrêmement lourd et difficile et qui a exposé que sa patiente voyait encore, dans ses moments d'angoisse, son père sur elle; l'un des éducateurs qui s'occupe d'elle a fait état d'une tentative de suicide à une reprise au moins. c) Au vu de ce qui précède, l'indemnité pour tort moral de 50'000 francs allouée à la recourante en instance cantonale est manifestement trop faible. Les juges cantonaux se sont certes fondés sur des éléments pertinents; ils n'ont toutefois pas suffisamment tenu compte de l'intensité des souffrances que la recourante a éprouvées pendant de longues années, de celles qu'elle éprouve encore et éprouvera longtemps si ce n'est définitivement; ils n'ont de même pas suffisamment tenu compte de l'importance du grave dommage psychique, affectif, intellectuel et professionnel subi par la recourante, ni du fait que ce dommage, à dire d'expert, risque fort d'être permanent. Les sévices infligées à la recourante, par leur nature, leur régularité, leur durée et leurs conséquences, sont incontestablement beaucoup plus graves que ceux qui, dans l' ATF 118 II 410 ss précité, avaient conduit le Tribunal fédéral, en 1992, à allouer à la victime d'attentats à la pudeur une indemnité pour tort moral de 10'000 francs. Ils excèdent aussi largement, notamment par leur durée, leur fréquence et par la circonstance qu'ils ont été le fait du père de la victime, les cas de viol où des montants pouvant aller jusqu'à 20'000 francs ont été alloués. A cela s'ajoute que, dans le cas d'espèce, il y a lieu de prendre en considération le risque très élevé de dommages permanents graves et de leurs conséquences pour la recourante. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la gravité de l'atteinte subie, de l'intensité des souffrances morales qu'elle a entraînées ainsi que du risque de dommages permanents et de leurs conséquences, une indemnité de 100'000 francs apparaît équitable en l'espèce. Il est vrai que ce montant est exceptionnellement élevé et il convient de souligner qu'il représente sans doute le maximum qui puisse être alloué pour ce genre de cas. Il se justifie toutefois en l'espèce eu égard à l'extrême gravité du cas particulier, compte tenu notamment des éléments suivants: le genre des atteintes subies (multiples attouchements graves, masturbations, sodomisations et fellations) ainsi que leur fréquence (quasi quotidienne) et leur durée (une dizaine d'années); la circonstance que ces atteintes ont été le fait du père de la victime, lequel a considéré et traité sa fille, qui se trouvait dans une situation d'isolement et d'impuissance totale par rapport à lui, comme un simple objet de plaisir qu'il s'appropriait; les actes de contrainte exercés sur la victime, qui a été menacée et même ligotée, et les humiliations qui lui ont été infligées; l'importance et l'irréversibilité hautement probable du préjudice subi par la victime, en particulier sur le plan psychique. Dans ces circonstances, la Cour de céans estime équitable d'allouer un montant de 100'000 francs à titre de réparation morale. Il y a lieu de préciser ici, étant relevé que cela n'est pas contesté, que l'indemnité allouée est destinée à réparer le tort moral consécutif à l'ensemble des actes commis par l'intimé, donc celui résultant non seulement des actes commis - entre 1990 et janvier 1997 - qui sont punissables en Suisse mais également des actes commis - de 1987 à 1990 - au Portugal. d) La recourante conclut à ce que l'indemnité en cause lui soit allouée avec intérêts à 5% l'an à partir du 1er janvier 1987, soit depuis le début de l'activité dommageable. Ces conclusions correspondent à celles qu'elle avait prises dans son recours cantonal, qui a été écarté en ce qui concerne le montant de l'indemnité pour tort moral sans que la cour cantonale ne se prononce sur la question de l'allocation d'intérêts. Devant le tribunal de première instance, qui ne s'est pas non plus prononcé sur cette question, la recourante avait toutefois conclu, dans son mémoire de demande du 10 juin 1998, à l'allocation d'intérêts à 5% l'an dès cette date, donc sans effet rétroactif. Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces premières conclusions, déterminantes, qui ne sont au reste pas contestées par l'intimé. La somme de 100'000 francs allouée à la recourante le sera donc avec intérêts à 5% l'an dès le 10 juin 1998.	fr	Art. 49 CO; ammontare dell'indennità per torto morale accordata alla vittima di atti sessuali. Ricapitolazione dei criteri da considerare nella determinazione di un'indennità per torto morale; potere d'esame del Tribunale federale (consid. 2a). Caso di una giovane che, durante dieci anni, ha dovuto subire innumerevoli volte violazioni particolarmente gravi della propria integrità sessuale, commesse dal padre e tali da causarle un pregiudizio importante e probabilmente irreversibile (consid. 2b, c).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,637	125 III 277	125 III 277 Sachverhalt ab Seite 277 Der Beklagte wurde ab Mai 1992 als ungelernter Arbeiter in der Baumwollspinnerei der B. AG in Kollbrunn zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 2'960.-- beschäftigt. Es bestand kein Gesamtarbeitsvertrag. Am 27. Januar 1994 teilte die Arbeitgeberin der Belegschaft der Spinnerei mit, zufolge der schwierigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen würden praktisch alle Arbeitsverhältnisse ab 31. Januar 1994 gekündigt. Es werde aber versucht, die Betroffenen später durch Vermittlung des Arbeitsamts weiter zu beschäftigen, allerdings zu einem Gehalt, das wesentlich geringer sein werde als das heutige, wobei die Differenz bis zu 80 Prozent des früheren Gehaltes durch die Arbeitslosenkasse getragen und bezahlt werde. Dieses Vorgehen wurde vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) am 9. Februar 1994 abgelehnt. In der Folge kam es zu Auseinandersetzungen zwischen der von der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) unterstützten Belegschaft und der Arbeitgeberin, die am 21. März 1994 in einen Warnstreik mündeten. Gleichentags gab die Arbeitgeberin die Betriebsschliessung bekannt und kündigte den Grossteil der bestehenden Arbeitsverträge auf den 31. Mai 1994, darunter auch jenen mit dem Beklagten. Dieser erhob mit Schreiben vom 23. März 1994 Einsprache gegen die nach seiner Ansicht missbräuchlich erfolgte Kündigung. Ab dem 23. März 1994 wurde die Baumwollspinnerei von der Belegschaft bestreikt, wobei sich auch der Beklagte am Streik beteiligte. Am 28. April 1994 löste er - gleichzeitig mit anderen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen - das Arbeitsverhältnis fristlos auf. Am 27. Juni 1994 belangte die B. AG den Beklagten auf Fr. 290.30 nebst Zins. Sie verlangte eine Entschädigung wegen ungerechtfertigten Verlassens der Arbeitsstelle. Der Beklagte verlangte widerklageweise im Wesentlichen Fr. 8'880.-- als Entschädigung gemäss Art. 336a OR. Mit Entscheid vom 9. Mai 1995 hiess der Einzelrichter des Bezirkes Winterthur die Klage vollumfänglich und die Widerklage im Betrag von Fr. 2'960.-- nebst Zins teilweise gut. Das zweitinstanzlich im Wesentlichen nur noch mit der Entschädigungsforderung des Beklagten befasste Obergericht des Kantons Zürich wies diese mit der Begründung ab, eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sei nicht geschuldet, weil nicht die ordentliche Kündigung der Klägerin, sondern die vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kausal gewesen sei. Auf Berufung des Beklagten hob das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil am 14. Januar 1997 auf. Es erwog, die nach Art. 336a OR grundsätzlich anspruchsberechtigte Partei verzichte nicht von Gesetzes wegen auf eine Entschädigung, wenn sie nach erfolgter Einsprache ihrerseits das Arbeitsverhältnis fristlos kündige. Da das Obergericht sich zur Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 21. März 1994 nicht geäussert hatte, wies das Bundesgericht die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Mit Beschluss vom 9. Februar 1998 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Entschädigungsforderung des Beklagten abermals ab. Zur Begründung führte es aus, der Warnstreik vom 21. März 1994 habe die Klägerin zur Kündigung veranlasst. Ein Streik stelle keine rechtmässige gewerkschaftliche Tätigkeit i.S.v. Art. 336 Abs. 2 lit. a OR dar, weshalb eine deswegen erfolgte Entlassung nicht missbräuchlich sei. Das Bundesgericht heisst die dagegen eingelegte eidgenössische Berufung des Beklagten gut, hebt den angefochtenen Beschluss des Obergerichts auf und verpflichtet die Klägerin zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe eines Monatslohns an den Beklagten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das geltende Recht enthält weder auf Verfassungs- noch auf Gesetzesstufe eine ausdrückliche Regelung des Streikrechts. Hinweise dafür, dass dessen Normierung i.S. eines qualifizierten Schweigens bewusst unterlassen worden ist, sind - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - nicht ersichtlich (BGE 118 II 199 E. 2a; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 255 f. zu Art. 1 ZGB). Für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der streitbetroffenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin ist unerlässlich, die Frage nach einem Streikrecht im schweizerischen Arbeitsrecht zu beantworten. Die bestehende (echte) Lücke ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB richterrechtlich zu schliessen, sofern nicht Gewohnheitsrecht einschlägig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 318 zu Art. 1 ZGB). Dabei ist bewährter Lehre und Rechtsprechung zu folgen (Art. 1 Abs. 3 ZGB; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 428 f. und 466 f.). b) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Frage offen gelassen, ob ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht auf Streik bestehe. In BGE 111 II 245 f. verwarf es die vom Arbeitsgericht Zürich vertretene Auffassung als «zu absolut und zu summarisch», das Streikrecht bzw. das Recht auf kollektive Kampfmassnahmen habe im geltenden Arbeitsrecht noch keinen Eingang gefunden. Es betonte gleichzeitig, dass der Arbeitskampf jedenfalls nur als letztes Mittel zur Herbeiführung des Arbeitsfriedens in Frage komme (E. 4a). Offen gelassen wurde die Frage auch in einem Entscheid vom 25. Oktober 1985 (publ. in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 1987, S. 27 f.). Das Bundesgericht hatte darin die Verfassungsmässigkeit einer gegen streikende Lehrer ausgesprochenen Disziplinarmassnahme (Verwarnung) zu beurteilen. Es erachtete den zweistündigen Unterbruch des Unterrichts - im Lichte der von der Doktrin für die Rechtmässigkeit von Streiks aufgestellten Kriterien - als jedenfalls unverhältnismässig (E. 6). In einem Entscheid vom 23. März 1995 (publiziert in JAR 1997 S. 279 f.) hatte sich das Bundesgericht zwar nicht über die bundesverfassungsrechtliche Garantie eines (Beamten-)Streikrechts auszusprechen, nachdem ein solches im angefochtenen Urteil jedenfalls für den Kanton Genf (auf kantonaler Grundlage) im Grundsatz bejaht worden war. Es beurteilte aber die Genfer Regelung als verfassungswidrig, welche für die angekündigte - und nicht für die effektive - Dauer des Streiks den Ausfall jeglichen Lohnanspruchs vorsah. In diesem Zusammenhang erwog es unter Verweis auf BGE 111 II 245 E. 4b, das Arbeitsverhältnis werde für die Dauer eines rechtmässigen Streiks in seinen Hauptpflichten (Arbeits- und Lohnzahlungspflicht) suspendiert, weshalb der Lohn nur für die effektive Streikdauer ausgesetzt werden könne (E. 5). c) Die Lehre befürwortet übereinstimmend einen verfassungsrechtlichen Schutz des Streiks bzw. der Streikfreiheit, verstanden als Verpflichtung des Staates, den Arbeitskampf zuzulassen und diesen nicht durch Zwangsschlichtung, durch straf- oder zivilrechtliche Normen funktionsunfähig zu machen (statt vieler: VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 f. zu Art. 357a; ders., Fragen aus dem Kollektiv-arbeitsrecht, AJP 5/95, S. 547 f., 552 und 553; ders., recht 1987, S. 138 f., 139; ders., Streik und Aussperrung in der Schweiz, Wirtschaft und Recht, 1981, passim; PORTMANN, Kein Streikrecht in der Schweiz ?, SJZ 94 [1998], S. 486 f., 487). Streik und Aussperrung werden als Teilgehalte der Koalitionsfreiheit (Art. 56 BV) oder als Ausfluss des Prinzips der Arbeitsmarktfreiheit (Art. 34ter BV) anerkannt. Die durch Art. 28 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 garantierte Koalitionsfreiheit erklärt Streik und Aussperrung für zulässig, «wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen» (Art. 28 Abs. 3 nBV). Inwieweit aus Art. 11 EMRK ein Streikrecht hergeleitet werden kann, ist umstritten (VISCHER, Zürcher Kommentar, Vorb. zu Art. 356-360 OR, N. 54; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 364; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., N. 13 und 14 zu Art. 11 EMRK; VALTICOS, in: Pettiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, S. 424). d) Eine ausdrückliche Garantie des Streikrechts enthält Art. 8 Abs. 1 lit. d des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1, «UNO-Pakt I»). Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass die darin enthaltenen Bestimmungen programmatischen Charakter haben, sich an den Gesetzgeber richten und grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte des Einzelnen begründen (BGE 120 Ia 1 E. 5c; BGE 121 V 246 E. 2c; BGE 122 I 101 E. 2a). Immerhin hat es anerkannt, dass einzelne Bestimmungen dieses Pakts unmittelbar anwendbar («self-executing») sein können, namentlich Art. 8 Abs. 1 lit. a betreffend des Rechts, Gewerkschaften zu bilden und einer solchen nach freier Wahl beitreten zu können (BGE 121 V 246 E. 2e; Botschaft zur Ratifikation der beiden Pakte, BBl 1991 V 1202). Verschiedene Autoren bejahen unter Hinweis auf Wortwahl und Entstehungsgeschichte die Justiziabilität von Art. 8 des Pakts I (KÜNZLI/KÄLIN, Die Bedeutung der Pakte für die Schweiz, in: KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK [Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., S. 123 mit Hinweisen). Andere Autoren lehnen diese Auffassung ab, melden Zweifel an oder lassen die Frage offen (BÉATRICE AUBERT-PIGUET, L'exercice du droit de grève, AJP 12/96, S. 1497 f., 1501; JEAN FRITZ STÖCKLI, Das Streikrecht in der Schweiz, BJM 1997, S. 169 f., 172 und 173, je mit Hinweisen). Der vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen zwecks internationaler Überwachung des Paktes I eingesetzte Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte («Sozialausschuss») hat in seiner Allgemeinen Bemerkung Nr. 3 Ziff. 5 zum Pakt I die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 8 - nebst anderen Bestimmungen des Paktes I - bejaht (abgedruckt in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, a.a.O., S. 458). aa) Entscheidend ist, ob die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht insbesondere blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten (BGE 121 V 246 E. 2b; BGE 120 Ia 1 E. 5b; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., S. 90 und 91). In Anwendung dieser Grundsätze verneinte das Bundesgericht die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 2, Art. 9 und 13 Abs. 2 lit. c des Paktes I (BGE 121 V 246 E. 2e; BGE 120 Ia 1 E. 5d). Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I garantiert das Streikrecht, «soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Ordnung ausgeübt wird» (deutsche Übersetzung des französischen Originaltextes). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass dieser Vorbehalt nicht den Inhalt des Streikrechts beschlage, sondern den Vertragsstaaten (lediglich) erlaube, die Zulässigkeit des Streiks von gewissen formellen Voraussetzungen (Einhalten einer Wartefrist, vorgängiges Vermittlungsverfahren, etc.) abhängig zu machen (KÜNZLI/KÄLIN, a.a.O., S. 123 mit Hinweis). Einschränkungen des Streikrechts sollen auch während laufender Vergleichsverhandlungen möglich sein oder in Kollektivarbeitsverträgen vereinbart werden können. Anerkannt wird sodann, dass die Vertragsstaaten politische Streiks vom Streikrecht ausschliessen und dieses während laufender Schlichtungsverhandlungen oder in Gesamtarbeitsverträgen einschränken können (vgl. MATTHEW CRAVEN, The international Covenant on economic, social and cultural rights, Oxford 1995, S. 279 und 281 f.). Art. 8 Abs. 2 Pakt I behält sodann - nebst der allgemeinen Schrankenbestimmung in Art. 4 - die Einschränkung der in Art. 8 Abs. 1 lit. a-d eingeräumten Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der öffentlichen Verwaltung vor. bb) Es sprechen somit beachtliche Gründe dafür, der betreffenden Bestimmung self-executing-Charakter zuzubilligen. Danach wären die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts verpflichtet, ohne dass eine landesrechtliche Umsetzung dieser - von der Schweiz durch die vorbehaltlose Unterzeichnung und Ratifikation des Paktes I anerkannten - Freiheit zwingend erforderlich wäre. Umgekehrt sind staatliche Massnahmen verboten, welche diese Freiheit - über die Schranken gemäss Art. 4 und 8 Abs. 2 Pakt I hinaus - beeinträchtigen. Den Vertragsstaaten bleibt unbenommen, gewisse Einschränkungen des Streikrechts (z.B. Verbot von wilden Streiks und von Sympathiestreiks etc.) vorzusehen, solange sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Streik zwecks Verfolgung wirtschaftlicher und sozialer Ziele nicht verunmöglichen oder dadurch vereiteln, dass sie keinerlei Schutz vor Entlassung oder anderweitigen Sanktionen bei rechtmässigen Streiks vorsehen (CRAVEN, a.a.O., S. 280). e) Ob Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I «self-executing» ist, kann letztlich genauso offen bleiben, wie die Streitfrage, ob auch die in Art. 22 Abs. 1 des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, «UNO-Pakt II») vom 16. Dezember 1966, für die Schweiz ebenfalls am 18. September 1992 in Kraft getreten, normierte Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit das Streikrecht schützt (ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, op.cit., S. 220 mit Hinweisen). Nicht zu entscheiden ist auch, ob - wie dies der Sachverständigenausschuss der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) tut -, aus dem Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts (BBl 1976 S. 689 f.) eine Streikgarantie abgeleitet werden kann (STÖCKLI, a.a.O., S. 171 f.). Im Rahmen der vorliegend zu füllenden Lücke ist jedenfalls klar, dass sowohl die herrschende Lehre ein Streikrecht anerkennt, im geformten Recht mindestens Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I das Streikrecht grundsätzlich bejaht und auch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts ein solches Recht nicht ausschliesst. In der revidierten Bundesverfassung, die im Wesentlichen das geltende Verfassungsrecht zum Ausdruck bringen will, wird die Zulässigkeit des Streiks als Ausfluss der Koalitionsfreiheit ebenfalls anerkannt (Art. 28 Abs. 3 nBV; BBl 1997 I 1 f., 29 und 179). Künftig anwendbaren Normen soll der Richter bei seiner Rechtsfindung Rechnung tragen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 395 zu Art. 1 ZGB). f) Lückenfüllend ist somit auch im schweizerischen Arbeitsrecht ein Streikrecht zu bejahen. Zu prüfen bleibt, wer sich darauf berufen kann, welche Schranken seiner Ausübung entgegenstehen und inwieweit es in den Beziehungen unter Privatpersonen durchsetzbar ist. 3. a) Der Streik - verstanden als kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern - wird in der Literatur als äusserstes jedoch unentbehrliches Mittel des Arbeitskampfes zur Erzielung einer kollektivvertraglichen Regelung anerkannt (Nachweise in BGE 111 II 245 4a; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; ders., recht 1987, S. 139; MICHAEL HOHN, Streikrecht und Aussperrungsrecht, Diss. Bern 1978, S. 25 f.; GYGI/RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl., Ziff. 9.4.2 S. 229 f.). Entsprechend kommt nur Trägern des kollektiven Arbeitsrechts, mithin Arbeitnehmerorganisationen, das Recht zu, einen Streik zu beschliessen. Der Einzelne ist bloss berechtigt, im Rahmen des Kollektivs auf einen Streikbeschluss hinzuwirken. Damit soll der Arbeitskampf auf der kollektivrechtlichen Ebene konzentriert und beschränkt bleiben und der Streik als letztes Mittel der Gewerkschaft als anerkanntem Verhandlungspartner im Arbeitskampf zur Verfügung stehen (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; ders., Streik und Aussperrung in der Schweiz, in: Wirtschaft und Recht 1981, S. 7). Diese Auffassung vertritt auch der Bundesrat in seinen Erläuterungen zum Entwurf einer neuen Bundesverfassung (BBl 1997 I 179). Sie schliesst folgerichtig - auch im Licht von Art. 8 Abs. 1 lid. d UNO-Pakt I - die Qualifikation des Streiks als ein dem Arbeitnehmer individuell zustehendes Recht auf Arbeitsniederlegung aus (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; PORTMANN, a.a.O., S. 489; GRAVEN, a.a.O., S. 278 und 281; vgl. auch NOWAK, in: Kälin/Malinverni/Nowak, op.cit., S. 16 und 17; a.A. MORAND, Le droit de grève dans tous ses états, Mélanges Alexandre Berenstein, Genève 1989, S. 60). Auch Art. 28 Abs. 3 nBV normiert den Streik nicht als verfassungsmässiges Individualrecht, sondern erklärt ihn unter den dort genannten Voraussetzungen für «zulässig». b) Entsprechend den in der Lehre an die Rechtmässigkeit eines Streiks geknüpften Voraussetzungen muss der Streik von einer tariffähigen Organisation getragen werden und durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgen. Weiter darf er nicht gegen die Friedenspflicht verstossen und auch nicht unverhältnismässig sein (BGE 111 II 245 E. 4c mit Hinweisen). Damit sind «wilde» Streiks einzelner Arbeitnehmer und «politische» Streiks, die ohne Bezug auf das Arbeitsverhältnis erfolgen, verboten. Untersagt sind damit auch Kampfmassnahmen, die Gegenstände betreffen, welche in einem Gesamtarbeitsvertrag geregelt sind (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 26 f. und 34 f. zu Art. 357a OR; BBl 1997 I 179 und 180). Art. 28 Abs. 3 nBV nennt den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht ausdrücklich, doch leitet sich aus der in Art. 28 Abs. 2 nBV normierten Auflage, Streitigkeiten zwischen den Sozialpartnern primär durch Verhandlung oder Vermittlung beizulegen, das Gebot eines verhältnismässigen Einsatzes des Streiks ab. c) Für die Auswirkung eines rechtmässigen Streiks auf Arbeitsverhältnisse des Privatrechts ist das Verhältnis zwischen staatlich als im System des kollektiven Arbeitsrechts anerkanntem Streikrecht und privatrechtlicher Ordnung zu klären. Dabei erscheint als Konsequenz einer ganzheitlichen Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Teilnahme an einem rechtmässigen Streik und die damit notwendig verbundene vorübergehende Arbeitsniederlegung nicht gleichzeitig eine Verletzung der vertraglichen Arbeitspflicht darstellen kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 337 OR; VISCHER, recht 1987, S. 140). Dem Arbeitnehmer kann diesfalls nicht zugemutet werden, den in seinem Interesse ausgerufenen Streik durch Erbringung der Arbeitsleistung zu vereiteln, selbst wenn er nicht Mitglied des betreffenden Arbeitnehmerverbandes ist (REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 337 OR). Die an sich mögliche Arbeitsleistung ist dem Arbeitnehmer aufgrund der Streiksituation nach Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 ZGB nicht zumutbar (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Ziff. 3301; PORTMANN, a.a.O., S. 489). Umgekehrt ist der Arbeitgeber während des Streiks nicht zur Lohnzahlung verpflichtet. Der Arbeitsvertrag ist in seinen Hauptpflichten suspendiert (vgl. BGE 111 II 245 E. 4b S. 256 und 257 mit Hinweisen; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 18 zu Art. 337 OR mit Hinweisen). Wird der Arbeitsvertrag durch den rechtmässigen Streik nicht verletzt, beinhaltet die befugte Teilnahme daran auch keinen Auflösungsgrund nach Art. 337 OR. Spricht der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung aus und kann der Arbeitnehmer nachweisen, dass der rechtmässige Streik mit hoher Wahrscheinlichkeit Anlass zur Kündigung gab, so ist diese rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR, weil sie dem Arbeitnehmer die Ausübung des staatlich garantierten Streikrechts verunmöglichen will (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 337 OR). Nicht entscheidend ist dabei, ob es dem Arbeitgeber mit der Kündigung darum geht, den «Streikwillen» zu brechen (so Rehbinder, a.a.O.). Mit der Kündigung wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst und der Arbeitnehmer nicht bloss zum Abbruch des Streiks gezwungen, weshalb unerheblich ist, ob der Arbeitgeber mit der Entlassung bloss den Streikwillen des Arbeitnehmers treffen wollte. Massgebend ist vielmehr, ob der Streik das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung ist. Muss dies bejaht werden, ist die Kündigung missbräuchlich, weil andernfalls das Streikrecht illusorisch bliebe. Dieser Missbrauchstatbestand ist als solcher eigener Art aufzufassen und fällt nicht unmittelbar in die von Art. 336 OR nicht abschliessend aufgeführten Fallgruppen (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 336 OR).	de	Arbeitsvertrag; Streikrecht; Missbräuchliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses infolge Streiks (Art. 336 OR). Bejahung eines Streikrechts im schweizerischen Arbeitsrecht (E. 2). Ein Streik ist rechtmässig, wenn er von einer tariffähigen Organisation getragen ist, durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstösst und verhältnismässig ist (E. 3b). Die Teilnahme an einem rechtmässigen Streik verletzt den Arbeitsvertrag nicht; dieser ist in seinen Hauptpflichten suspendiert. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bildet der Streik das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung, ist sie missbräuchlich (E. 3c).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,638	125 III 277	125 III 277 Sachverhalt ab Seite 277 Der Beklagte wurde ab Mai 1992 als ungelernter Arbeiter in der Baumwollspinnerei der B. AG in Kollbrunn zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 2'960.-- beschäftigt. Es bestand kein Gesamtarbeitsvertrag. Am 27. Januar 1994 teilte die Arbeitgeberin der Belegschaft der Spinnerei mit, zufolge der schwierigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen würden praktisch alle Arbeitsverhältnisse ab 31. Januar 1994 gekündigt. Es werde aber versucht, die Betroffenen später durch Vermittlung des Arbeitsamts weiter zu beschäftigen, allerdings zu einem Gehalt, das wesentlich geringer sein werde als das heutige, wobei die Differenz bis zu 80 Prozent des früheren Gehaltes durch die Arbeitslosenkasse getragen und bezahlt werde. Dieses Vorgehen wurde vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) am 9. Februar 1994 abgelehnt. In der Folge kam es zu Auseinandersetzungen zwischen der von der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) unterstützten Belegschaft und der Arbeitgeberin, die am 21. März 1994 in einen Warnstreik mündeten. Gleichentags gab die Arbeitgeberin die Betriebsschliessung bekannt und kündigte den Grossteil der bestehenden Arbeitsverträge auf den 31. Mai 1994, darunter auch jenen mit dem Beklagten. Dieser erhob mit Schreiben vom 23. März 1994 Einsprache gegen die nach seiner Ansicht missbräuchlich erfolgte Kündigung. Ab dem 23. März 1994 wurde die Baumwollspinnerei von der Belegschaft bestreikt, wobei sich auch der Beklagte am Streik beteiligte. Am 28. April 1994 löste er - gleichzeitig mit anderen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen - das Arbeitsverhältnis fristlos auf. Am 27. Juni 1994 belangte die B. AG den Beklagten auf Fr. 290.30 nebst Zins. Sie verlangte eine Entschädigung wegen ungerechtfertigten Verlassens der Arbeitsstelle. Der Beklagte verlangte widerklageweise im Wesentlichen Fr. 8'880.-- als Entschädigung gemäss Art. 336a OR. Mit Entscheid vom 9. Mai 1995 hiess der Einzelrichter des Bezirkes Winterthur die Klage vollumfänglich und die Widerklage im Betrag von Fr. 2'960.-- nebst Zins teilweise gut. Das zweitinstanzlich im Wesentlichen nur noch mit der Entschädigungsforderung des Beklagten befasste Obergericht des Kantons Zürich wies diese mit der Begründung ab, eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sei nicht geschuldet, weil nicht die ordentliche Kündigung der Klägerin, sondern die vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kausal gewesen sei. Auf Berufung des Beklagten hob das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil am 14. Januar 1997 auf. Es erwog, die nach Art. 336a OR grundsätzlich anspruchsberechtigte Partei verzichte nicht von Gesetzes wegen auf eine Entschädigung, wenn sie nach erfolgter Einsprache ihrerseits das Arbeitsverhältnis fristlos kündige. Da das Obergericht sich zur Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 21. März 1994 nicht geäussert hatte, wies das Bundesgericht die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Mit Beschluss vom 9. Februar 1998 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Entschädigungsforderung des Beklagten abermals ab. Zur Begründung führte es aus, der Warnstreik vom 21. März 1994 habe die Klägerin zur Kündigung veranlasst. Ein Streik stelle keine rechtmässige gewerkschaftliche Tätigkeit i.S.v. Art. 336 Abs. 2 lit. a OR dar, weshalb eine deswegen erfolgte Entlassung nicht missbräuchlich sei. Das Bundesgericht heisst die dagegen eingelegte eidgenössische Berufung des Beklagten gut, hebt den angefochtenen Beschluss des Obergerichts auf und verpflichtet die Klägerin zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe eines Monatslohns an den Beklagten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das geltende Recht enthält weder auf Verfassungs- noch auf Gesetzesstufe eine ausdrückliche Regelung des Streikrechts. Hinweise dafür, dass dessen Normierung i.S. eines qualifizierten Schweigens bewusst unterlassen worden ist, sind - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - nicht ersichtlich (BGE 118 II 199 E. 2a; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 255 f. zu Art. 1 ZGB). Für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der streitbetroffenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin ist unerlässlich, die Frage nach einem Streikrecht im schweizerischen Arbeitsrecht zu beantworten. Die bestehende (echte) Lücke ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB richterrechtlich zu schliessen, sofern nicht Gewohnheitsrecht einschlägig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 318 zu Art. 1 ZGB). Dabei ist bewährter Lehre und Rechtsprechung zu folgen (Art. 1 Abs. 3 ZGB; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 428 f. und 466 f.). b) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Frage offen gelassen, ob ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht auf Streik bestehe. In BGE 111 II 245 f. verwarf es die vom Arbeitsgericht Zürich vertretene Auffassung als «zu absolut und zu summarisch», das Streikrecht bzw. das Recht auf kollektive Kampfmassnahmen habe im geltenden Arbeitsrecht noch keinen Eingang gefunden. Es betonte gleichzeitig, dass der Arbeitskampf jedenfalls nur als letztes Mittel zur Herbeiführung des Arbeitsfriedens in Frage komme (E. 4a). Offen gelassen wurde die Frage auch in einem Entscheid vom 25. Oktober 1985 (publ. in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 1987, S. 27 f.). Das Bundesgericht hatte darin die Verfassungsmässigkeit einer gegen streikende Lehrer ausgesprochenen Disziplinarmassnahme (Verwarnung) zu beurteilen. Es erachtete den zweistündigen Unterbruch des Unterrichts - im Lichte der von der Doktrin für die Rechtmässigkeit von Streiks aufgestellten Kriterien - als jedenfalls unverhältnismässig (E. 6). In einem Entscheid vom 23. März 1995 (publiziert in JAR 1997 S. 279 f.) hatte sich das Bundesgericht zwar nicht über die bundesverfassungsrechtliche Garantie eines (Beamten-)Streikrechts auszusprechen, nachdem ein solches im angefochtenen Urteil jedenfalls für den Kanton Genf (auf kantonaler Grundlage) im Grundsatz bejaht worden war. Es beurteilte aber die Genfer Regelung als verfassungswidrig, welche für die angekündigte - und nicht für die effektive - Dauer des Streiks den Ausfall jeglichen Lohnanspruchs vorsah. In diesem Zusammenhang erwog es unter Verweis auf BGE 111 II 245 E. 4b, das Arbeitsverhältnis werde für die Dauer eines rechtmässigen Streiks in seinen Hauptpflichten (Arbeits- und Lohnzahlungspflicht) suspendiert, weshalb der Lohn nur für die effektive Streikdauer ausgesetzt werden könne (E. 5). c) Die Lehre befürwortet übereinstimmend einen verfassungsrechtlichen Schutz des Streiks bzw. der Streikfreiheit, verstanden als Verpflichtung des Staates, den Arbeitskampf zuzulassen und diesen nicht durch Zwangsschlichtung, durch straf- oder zivilrechtliche Normen funktionsunfähig zu machen (statt vieler: VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 f. zu Art. 357a; ders., Fragen aus dem Kollektiv-arbeitsrecht, AJP 5/95, S. 547 f., 552 und 553; ders., recht 1987, S. 138 f., 139; ders., Streik und Aussperrung in der Schweiz, Wirtschaft und Recht, 1981, passim; PORTMANN, Kein Streikrecht in der Schweiz ?, SJZ 94 [1998], S. 486 f., 487). Streik und Aussperrung werden als Teilgehalte der Koalitionsfreiheit (Art. 56 BV) oder als Ausfluss des Prinzips der Arbeitsmarktfreiheit (Art. 34ter BV) anerkannt. Die durch Art. 28 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 garantierte Koalitionsfreiheit erklärt Streik und Aussperrung für zulässig, «wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen» (Art. 28 Abs. 3 nBV). Inwieweit aus Art. 11 EMRK ein Streikrecht hergeleitet werden kann, ist umstritten (VISCHER, Zürcher Kommentar, Vorb. zu Art. 356-360 OR, N. 54; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 364; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., N. 13 und 14 zu Art. 11 EMRK; VALTICOS, in: Pettiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, S. 424). d) Eine ausdrückliche Garantie des Streikrechts enthält Art. 8 Abs. 1 lit. d des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1, «UNO-Pakt I»). Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass die darin enthaltenen Bestimmungen programmatischen Charakter haben, sich an den Gesetzgeber richten und grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte des Einzelnen begründen (BGE 120 Ia 1 E. 5c; BGE 121 V 246 E. 2c; BGE 122 I 101 E. 2a). Immerhin hat es anerkannt, dass einzelne Bestimmungen dieses Pakts unmittelbar anwendbar («self-executing») sein können, namentlich Art. 8 Abs. 1 lit. a betreffend des Rechts, Gewerkschaften zu bilden und einer solchen nach freier Wahl beitreten zu können (BGE 121 V 246 E. 2e; Botschaft zur Ratifikation der beiden Pakte, BBl 1991 V 1202). Verschiedene Autoren bejahen unter Hinweis auf Wortwahl und Entstehungsgeschichte die Justiziabilität von Art. 8 des Pakts I (KÜNZLI/KÄLIN, Die Bedeutung der Pakte für die Schweiz, in: KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK [Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., S. 123 mit Hinweisen). Andere Autoren lehnen diese Auffassung ab, melden Zweifel an oder lassen die Frage offen (BÉATRICE AUBERT-PIGUET, L'exercice du droit de grève, AJP 12/96, S. 1497 f., 1501; JEAN FRITZ STÖCKLI, Das Streikrecht in der Schweiz, BJM 1997, S. 169 f., 172 und 173, je mit Hinweisen). Der vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen zwecks internationaler Überwachung des Paktes I eingesetzte Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte («Sozialausschuss») hat in seiner Allgemeinen Bemerkung Nr. 3 Ziff. 5 zum Pakt I die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 8 - nebst anderen Bestimmungen des Paktes I - bejaht (abgedruckt in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, a.a.O., S. 458). aa) Entscheidend ist, ob die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht insbesondere blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten (BGE 121 V 246 E. 2b; BGE 120 Ia 1 E. 5b; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., S. 90 und 91). In Anwendung dieser Grundsätze verneinte das Bundesgericht die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 2, Art. 9 und 13 Abs. 2 lit. c des Paktes I (BGE 121 V 246 E. 2e; BGE 120 Ia 1 E. 5d). Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I garantiert das Streikrecht, «soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Ordnung ausgeübt wird» (deutsche Übersetzung des französischen Originaltextes). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass dieser Vorbehalt nicht den Inhalt des Streikrechts beschlage, sondern den Vertragsstaaten (lediglich) erlaube, die Zulässigkeit des Streiks von gewissen formellen Voraussetzungen (Einhalten einer Wartefrist, vorgängiges Vermittlungsverfahren, etc.) abhängig zu machen (KÜNZLI/KÄLIN, a.a.O., S. 123 mit Hinweis). Einschränkungen des Streikrechts sollen auch während laufender Vergleichsverhandlungen möglich sein oder in Kollektivarbeitsverträgen vereinbart werden können. Anerkannt wird sodann, dass die Vertragsstaaten politische Streiks vom Streikrecht ausschliessen und dieses während laufender Schlichtungsverhandlungen oder in Gesamtarbeitsverträgen einschränken können (vgl. MATTHEW CRAVEN, The international Covenant on economic, social and cultural rights, Oxford 1995, S. 279 und 281 f.). Art. 8 Abs. 2 Pakt I behält sodann - nebst der allgemeinen Schrankenbestimmung in Art. 4 - die Einschränkung der in Art. 8 Abs. 1 lit. a-d eingeräumten Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der öffentlichen Verwaltung vor. bb) Es sprechen somit beachtliche Gründe dafür, der betreffenden Bestimmung self-executing-Charakter zuzubilligen. Danach wären die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts verpflichtet, ohne dass eine landesrechtliche Umsetzung dieser - von der Schweiz durch die vorbehaltlose Unterzeichnung und Ratifikation des Paktes I anerkannten - Freiheit zwingend erforderlich wäre. Umgekehrt sind staatliche Massnahmen verboten, welche diese Freiheit - über die Schranken gemäss Art. 4 und 8 Abs. 2 Pakt I hinaus - beeinträchtigen. Den Vertragsstaaten bleibt unbenommen, gewisse Einschränkungen des Streikrechts (z.B. Verbot von wilden Streiks und von Sympathiestreiks etc.) vorzusehen, solange sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Streik zwecks Verfolgung wirtschaftlicher und sozialer Ziele nicht verunmöglichen oder dadurch vereiteln, dass sie keinerlei Schutz vor Entlassung oder anderweitigen Sanktionen bei rechtmässigen Streiks vorsehen (CRAVEN, a.a.O., S. 280). e) Ob Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I «self-executing» ist, kann letztlich genauso offen bleiben, wie die Streitfrage, ob auch die in Art. 22 Abs. 1 des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, «UNO-Pakt II») vom 16. Dezember 1966, für die Schweiz ebenfalls am 18. September 1992 in Kraft getreten, normierte Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit das Streikrecht schützt (ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, op.cit., S. 220 mit Hinweisen). Nicht zu entscheiden ist auch, ob - wie dies der Sachverständigenausschuss der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) tut -, aus dem Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts (BBl 1976 S. 689 f.) eine Streikgarantie abgeleitet werden kann (STÖCKLI, a.a.O., S. 171 f.). Im Rahmen der vorliegend zu füllenden Lücke ist jedenfalls klar, dass sowohl die herrschende Lehre ein Streikrecht anerkennt, im geformten Recht mindestens Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I das Streikrecht grundsätzlich bejaht und auch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts ein solches Recht nicht ausschliesst. In der revidierten Bundesverfassung, die im Wesentlichen das geltende Verfassungsrecht zum Ausdruck bringen will, wird die Zulässigkeit des Streiks als Ausfluss der Koalitionsfreiheit ebenfalls anerkannt (Art. 28 Abs. 3 nBV; BBl 1997 I 1 f., 29 und 179). Künftig anwendbaren Normen soll der Richter bei seiner Rechtsfindung Rechnung tragen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 395 zu Art. 1 ZGB). f) Lückenfüllend ist somit auch im schweizerischen Arbeitsrecht ein Streikrecht zu bejahen. Zu prüfen bleibt, wer sich darauf berufen kann, welche Schranken seiner Ausübung entgegenstehen und inwieweit es in den Beziehungen unter Privatpersonen durchsetzbar ist. 3. a) Der Streik - verstanden als kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern - wird in der Literatur als äusserstes jedoch unentbehrliches Mittel des Arbeitskampfes zur Erzielung einer kollektivvertraglichen Regelung anerkannt (Nachweise in BGE 111 II 245 4a; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; ders., recht 1987, S. 139; MICHAEL HOHN, Streikrecht und Aussperrungsrecht, Diss. Bern 1978, S. 25 f.; GYGI/RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl., Ziff. 9.4.2 S. 229 f.). Entsprechend kommt nur Trägern des kollektiven Arbeitsrechts, mithin Arbeitnehmerorganisationen, das Recht zu, einen Streik zu beschliessen. Der Einzelne ist bloss berechtigt, im Rahmen des Kollektivs auf einen Streikbeschluss hinzuwirken. Damit soll der Arbeitskampf auf der kollektivrechtlichen Ebene konzentriert und beschränkt bleiben und der Streik als letztes Mittel der Gewerkschaft als anerkanntem Verhandlungspartner im Arbeitskampf zur Verfügung stehen (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; ders., Streik und Aussperrung in der Schweiz, in: Wirtschaft und Recht 1981, S. 7). Diese Auffassung vertritt auch der Bundesrat in seinen Erläuterungen zum Entwurf einer neuen Bundesverfassung (BBl 1997 I 179). Sie schliesst folgerichtig - auch im Licht von Art. 8 Abs. 1 lid. d UNO-Pakt I - die Qualifikation des Streiks als ein dem Arbeitnehmer individuell zustehendes Recht auf Arbeitsniederlegung aus (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; PORTMANN, a.a.O., S. 489; GRAVEN, a.a.O., S. 278 und 281; vgl. auch NOWAK, in: Kälin/Malinverni/Nowak, op.cit., S. 16 und 17; a.A. MORAND, Le droit de grève dans tous ses états, Mélanges Alexandre Berenstein, Genève 1989, S. 60). Auch Art. 28 Abs. 3 nBV normiert den Streik nicht als verfassungsmässiges Individualrecht, sondern erklärt ihn unter den dort genannten Voraussetzungen für «zulässig». b) Entsprechend den in der Lehre an die Rechtmässigkeit eines Streiks geknüpften Voraussetzungen muss der Streik von einer tariffähigen Organisation getragen werden und durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgen. Weiter darf er nicht gegen die Friedenspflicht verstossen und auch nicht unverhältnismässig sein (BGE 111 II 245 E. 4c mit Hinweisen). Damit sind «wilde» Streiks einzelner Arbeitnehmer und «politische» Streiks, die ohne Bezug auf das Arbeitsverhältnis erfolgen, verboten. Untersagt sind damit auch Kampfmassnahmen, die Gegenstände betreffen, welche in einem Gesamtarbeitsvertrag geregelt sind (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 26 f. und 34 f. zu Art. 357a OR; BBl 1997 I 179 und 180). Art. 28 Abs. 3 nBV nennt den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht ausdrücklich, doch leitet sich aus der in Art. 28 Abs. 2 nBV normierten Auflage, Streitigkeiten zwischen den Sozialpartnern primär durch Verhandlung oder Vermittlung beizulegen, das Gebot eines verhältnismässigen Einsatzes des Streiks ab. c) Für die Auswirkung eines rechtmässigen Streiks auf Arbeitsverhältnisse des Privatrechts ist das Verhältnis zwischen staatlich als im System des kollektiven Arbeitsrechts anerkanntem Streikrecht und privatrechtlicher Ordnung zu klären. Dabei erscheint als Konsequenz einer ganzheitlichen Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Teilnahme an einem rechtmässigen Streik und die damit notwendig verbundene vorübergehende Arbeitsniederlegung nicht gleichzeitig eine Verletzung der vertraglichen Arbeitspflicht darstellen kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 337 OR; VISCHER, recht 1987, S. 140). Dem Arbeitnehmer kann diesfalls nicht zugemutet werden, den in seinem Interesse ausgerufenen Streik durch Erbringung der Arbeitsleistung zu vereiteln, selbst wenn er nicht Mitglied des betreffenden Arbeitnehmerverbandes ist (REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 337 OR). Die an sich mögliche Arbeitsleistung ist dem Arbeitnehmer aufgrund der Streiksituation nach Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 ZGB nicht zumutbar (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Ziff. 3301; PORTMANN, a.a.O., S. 489). Umgekehrt ist der Arbeitgeber während des Streiks nicht zur Lohnzahlung verpflichtet. Der Arbeitsvertrag ist in seinen Hauptpflichten suspendiert (vgl. BGE 111 II 245 E. 4b S. 256 und 257 mit Hinweisen; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 18 zu Art. 337 OR mit Hinweisen). Wird der Arbeitsvertrag durch den rechtmässigen Streik nicht verletzt, beinhaltet die befugte Teilnahme daran auch keinen Auflösungsgrund nach Art. 337 OR. Spricht der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung aus und kann der Arbeitnehmer nachweisen, dass der rechtmässige Streik mit hoher Wahrscheinlichkeit Anlass zur Kündigung gab, so ist diese rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR, weil sie dem Arbeitnehmer die Ausübung des staatlich garantierten Streikrechts verunmöglichen will (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 337 OR). Nicht entscheidend ist dabei, ob es dem Arbeitgeber mit der Kündigung darum geht, den «Streikwillen» zu brechen (so Rehbinder, a.a.O.). Mit der Kündigung wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst und der Arbeitnehmer nicht bloss zum Abbruch des Streiks gezwungen, weshalb unerheblich ist, ob der Arbeitgeber mit der Entlassung bloss den Streikwillen des Arbeitnehmers treffen wollte. Massgebend ist vielmehr, ob der Streik das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung ist. Muss dies bejaht werden, ist die Kündigung missbräuchlich, weil andernfalls das Streikrecht illusorisch bliebe. Dieser Missbrauchstatbestand ist als solcher eigener Art aufzufassen und fällt nicht unmittelbar in die von Art. 336 OR nicht abschliessend aufgeführten Fallgruppen (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 336 OR).	de	Contrat de travail; droit de grève; résiliation abusive du contrat à la suite d'une grève (art. 336 CO). Reconnaissance du droit de grève en droit suisse du travail (consid. 2). Une grève est licite si elle a l'appui d'une organisation apte à négocier un tarif salarial, si elle poursuit des buts susceptibles d'être réglementés par une convention collective, si elle ne viole pas une obligation de maintenir la paix du travail et si elle respecte le principe de la proportionnalité (consid. 3b). La participation à une grève licite n'est pas contraire au contrat de travail; les obligations principales découlant de ce contrat sont suspendues. Si l'employeur résilie le contrat de travail et que la grève constitue le motif déterminant pour la résiliation, celle-ci est abusive (consid. 3c).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,639	125 III 277	125 III 277 Sachverhalt ab Seite 277 Der Beklagte wurde ab Mai 1992 als ungelernter Arbeiter in der Baumwollspinnerei der B. AG in Kollbrunn zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 2'960.-- beschäftigt. Es bestand kein Gesamtarbeitsvertrag. Am 27. Januar 1994 teilte die Arbeitgeberin der Belegschaft der Spinnerei mit, zufolge der schwierigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen würden praktisch alle Arbeitsverhältnisse ab 31. Januar 1994 gekündigt. Es werde aber versucht, die Betroffenen später durch Vermittlung des Arbeitsamts weiter zu beschäftigen, allerdings zu einem Gehalt, das wesentlich geringer sein werde als das heutige, wobei die Differenz bis zu 80 Prozent des früheren Gehaltes durch die Arbeitslosenkasse getragen und bezahlt werde. Dieses Vorgehen wurde vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) am 9. Februar 1994 abgelehnt. In der Folge kam es zu Auseinandersetzungen zwischen der von der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) unterstützten Belegschaft und der Arbeitgeberin, die am 21. März 1994 in einen Warnstreik mündeten. Gleichentags gab die Arbeitgeberin die Betriebsschliessung bekannt und kündigte den Grossteil der bestehenden Arbeitsverträge auf den 31. Mai 1994, darunter auch jenen mit dem Beklagten. Dieser erhob mit Schreiben vom 23. März 1994 Einsprache gegen die nach seiner Ansicht missbräuchlich erfolgte Kündigung. Ab dem 23. März 1994 wurde die Baumwollspinnerei von der Belegschaft bestreikt, wobei sich auch der Beklagte am Streik beteiligte. Am 28. April 1994 löste er - gleichzeitig mit anderen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen - das Arbeitsverhältnis fristlos auf. Am 27. Juni 1994 belangte die B. AG den Beklagten auf Fr. 290.30 nebst Zins. Sie verlangte eine Entschädigung wegen ungerechtfertigten Verlassens der Arbeitsstelle. Der Beklagte verlangte widerklageweise im Wesentlichen Fr. 8'880.-- als Entschädigung gemäss Art. 336a OR. Mit Entscheid vom 9. Mai 1995 hiess der Einzelrichter des Bezirkes Winterthur die Klage vollumfänglich und die Widerklage im Betrag von Fr. 2'960.-- nebst Zins teilweise gut. Das zweitinstanzlich im Wesentlichen nur noch mit der Entschädigungsforderung des Beklagten befasste Obergericht des Kantons Zürich wies diese mit der Begründung ab, eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sei nicht geschuldet, weil nicht die ordentliche Kündigung der Klägerin, sondern die vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kausal gewesen sei. Auf Berufung des Beklagten hob das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil am 14. Januar 1997 auf. Es erwog, die nach Art. 336a OR grundsätzlich anspruchsberechtigte Partei verzichte nicht von Gesetzes wegen auf eine Entschädigung, wenn sie nach erfolgter Einsprache ihrerseits das Arbeitsverhältnis fristlos kündige. Da das Obergericht sich zur Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 21. März 1994 nicht geäussert hatte, wies das Bundesgericht die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Mit Beschluss vom 9. Februar 1998 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Entschädigungsforderung des Beklagten abermals ab. Zur Begründung führte es aus, der Warnstreik vom 21. März 1994 habe die Klägerin zur Kündigung veranlasst. Ein Streik stelle keine rechtmässige gewerkschaftliche Tätigkeit i.S.v. Art. 336 Abs. 2 lit. a OR dar, weshalb eine deswegen erfolgte Entlassung nicht missbräuchlich sei. Das Bundesgericht heisst die dagegen eingelegte eidgenössische Berufung des Beklagten gut, hebt den angefochtenen Beschluss des Obergerichts auf und verpflichtet die Klägerin zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe eines Monatslohns an den Beklagten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Das geltende Recht enthält weder auf Verfassungs- noch auf Gesetzesstufe eine ausdrückliche Regelung des Streikrechts. Hinweise dafür, dass dessen Normierung i.S. eines qualifizierten Schweigens bewusst unterlassen worden ist, sind - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - nicht ersichtlich (BGE 118 II 199 E. 2a; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 255 f. zu Art. 1 ZGB). Für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der streitbetroffenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin ist unerlässlich, die Frage nach einem Streikrecht im schweizerischen Arbeitsrecht zu beantworten. Die bestehende (echte) Lücke ist gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB richterrechtlich zu schliessen, sofern nicht Gewohnheitsrecht einschlägig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 318 zu Art. 1 ZGB). Dabei ist bewährter Lehre und Rechtsprechung zu folgen (Art. 1 Abs. 3 ZGB; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 428 f. und 466 f.). b) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Frage offen gelassen, ob ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht auf Streik bestehe. In BGE 111 II 245 f. verwarf es die vom Arbeitsgericht Zürich vertretene Auffassung als «zu absolut und zu summarisch», das Streikrecht bzw. das Recht auf kollektive Kampfmassnahmen habe im geltenden Arbeitsrecht noch keinen Eingang gefunden. Es betonte gleichzeitig, dass der Arbeitskampf jedenfalls nur als letztes Mittel zur Herbeiführung des Arbeitsfriedens in Frage komme (E. 4a). Offen gelassen wurde die Frage auch in einem Entscheid vom 25. Oktober 1985 (publ. in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 1987, S. 27 f.). Das Bundesgericht hatte darin die Verfassungsmässigkeit einer gegen streikende Lehrer ausgesprochenen Disziplinarmassnahme (Verwarnung) zu beurteilen. Es erachtete den zweistündigen Unterbruch des Unterrichts - im Lichte der von der Doktrin für die Rechtmässigkeit von Streiks aufgestellten Kriterien - als jedenfalls unverhältnismässig (E. 6). In einem Entscheid vom 23. März 1995 (publiziert in JAR 1997 S. 279 f.) hatte sich das Bundesgericht zwar nicht über die bundesverfassungsrechtliche Garantie eines (Beamten-)Streikrechts auszusprechen, nachdem ein solches im angefochtenen Urteil jedenfalls für den Kanton Genf (auf kantonaler Grundlage) im Grundsatz bejaht worden war. Es beurteilte aber die Genfer Regelung als verfassungswidrig, welche für die angekündigte - und nicht für die effektive - Dauer des Streiks den Ausfall jeglichen Lohnanspruchs vorsah. In diesem Zusammenhang erwog es unter Verweis auf BGE 111 II 245 E. 4b, das Arbeitsverhältnis werde für die Dauer eines rechtmässigen Streiks in seinen Hauptpflichten (Arbeits- und Lohnzahlungspflicht) suspendiert, weshalb der Lohn nur für die effektive Streikdauer ausgesetzt werden könne (E. 5). c) Die Lehre befürwortet übereinstimmend einen verfassungsrechtlichen Schutz des Streiks bzw. der Streikfreiheit, verstanden als Verpflichtung des Staates, den Arbeitskampf zuzulassen und diesen nicht durch Zwangsschlichtung, durch straf- oder zivilrechtliche Normen funktionsunfähig zu machen (statt vieler: VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 f. zu Art. 357a; ders., Fragen aus dem Kollektiv-arbeitsrecht, AJP 5/95, S. 547 f., 552 und 553; ders., recht 1987, S. 138 f., 139; ders., Streik und Aussperrung in der Schweiz, Wirtschaft und Recht, 1981, passim; PORTMANN, Kein Streikrecht in der Schweiz ?, SJZ 94 [1998], S. 486 f., 487). Streik und Aussperrung werden als Teilgehalte der Koalitionsfreiheit (Art. 56 BV) oder als Ausfluss des Prinzips der Arbeitsmarktfreiheit (Art. 34ter BV) anerkannt. Die durch Art. 28 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 garantierte Koalitionsfreiheit erklärt Streik und Aussperrung für zulässig, «wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen» (Art. 28 Abs. 3 nBV). Inwieweit aus Art. 11 EMRK ein Streikrecht hergeleitet werden kann, ist umstritten (VISCHER, Zürcher Kommentar, Vorb. zu Art. 356-360 OR, N. 54; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 364; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., N. 13 und 14 zu Art. 11 EMRK; VALTICOS, in: Pettiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, S. 424). d) Eine ausdrückliche Garantie des Streikrechts enthält Art. 8 Abs. 1 lit. d des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1, «UNO-Pakt I»). Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass die darin enthaltenen Bestimmungen programmatischen Charakter haben, sich an den Gesetzgeber richten und grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte des Einzelnen begründen (BGE 120 Ia 1 E. 5c; BGE 121 V 246 E. 2c; BGE 122 I 101 E. 2a). Immerhin hat es anerkannt, dass einzelne Bestimmungen dieses Pakts unmittelbar anwendbar («self-executing») sein können, namentlich Art. 8 Abs. 1 lit. a betreffend des Rechts, Gewerkschaften zu bilden und einer solchen nach freier Wahl beitreten zu können (BGE 121 V 246 E. 2e; Botschaft zur Ratifikation der beiden Pakte, BBl 1991 V 1202). Verschiedene Autoren bejahen unter Hinweis auf Wortwahl und Entstehungsgeschichte die Justiziabilität von Art. 8 des Pakts I (KÜNZLI/KÄLIN, Die Bedeutung der Pakte für die Schweiz, in: KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK [Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., S. 123 mit Hinweisen). Andere Autoren lehnen diese Auffassung ab, melden Zweifel an oder lassen die Frage offen (BÉATRICE AUBERT-PIGUET, L'exercice du droit de grève, AJP 12/96, S. 1497 f., 1501; JEAN FRITZ STÖCKLI, Das Streikrecht in der Schweiz, BJM 1997, S. 169 f., 172 und 173, je mit Hinweisen). Der vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen zwecks internationaler Überwachung des Paktes I eingesetzte Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte («Sozialausschuss») hat in seiner Allgemeinen Bemerkung Nr. 3 Ziff. 5 zum Pakt I die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 8 - nebst anderen Bestimmungen des Paktes I - bejaht (abgedruckt in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, a.a.O., S. 458). aa) Entscheidend ist, ob die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht insbesondere blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten (BGE 121 V 246 E. 2b; BGE 120 Ia 1 E. 5b; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., S. 90 und 91). In Anwendung dieser Grundsätze verneinte das Bundesgericht die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 2, Art. 9 und 13 Abs. 2 lit. c des Paktes I (BGE 121 V 246 E. 2e; BGE 120 Ia 1 E. 5d). Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I garantiert das Streikrecht, «soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Ordnung ausgeübt wird» (deutsche Übersetzung des französischen Originaltextes). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass dieser Vorbehalt nicht den Inhalt des Streikrechts beschlage, sondern den Vertragsstaaten (lediglich) erlaube, die Zulässigkeit des Streiks von gewissen formellen Voraussetzungen (Einhalten einer Wartefrist, vorgängiges Vermittlungsverfahren, etc.) abhängig zu machen (KÜNZLI/KÄLIN, a.a.O., S. 123 mit Hinweis). Einschränkungen des Streikrechts sollen auch während laufender Vergleichsverhandlungen möglich sein oder in Kollektivarbeitsverträgen vereinbart werden können. Anerkannt wird sodann, dass die Vertragsstaaten politische Streiks vom Streikrecht ausschliessen und dieses während laufender Schlichtungsverhandlungen oder in Gesamtarbeitsverträgen einschränken können (vgl. MATTHEW CRAVEN, The international Covenant on economic, social and cultural rights, Oxford 1995, S. 279 und 281 f.). Art. 8 Abs. 2 Pakt I behält sodann - nebst der allgemeinen Schrankenbestimmung in Art. 4 - die Einschränkung der in Art. 8 Abs. 1 lit. a-d eingeräumten Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der öffentlichen Verwaltung vor. bb) Es sprechen somit beachtliche Gründe dafür, der betreffenden Bestimmung self-executing-Charakter zuzubilligen. Danach wären die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts verpflichtet, ohne dass eine landesrechtliche Umsetzung dieser - von der Schweiz durch die vorbehaltlose Unterzeichnung und Ratifikation des Paktes I anerkannten - Freiheit zwingend erforderlich wäre. Umgekehrt sind staatliche Massnahmen verboten, welche diese Freiheit - über die Schranken gemäss Art. 4 und 8 Abs. 2 Pakt I hinaus - beeinträchtigen. Den Vertragsstaaten bleibt unbenommen, gewisse Einschränkungen des Streikrechts (z.B. Verbot von wilden Streiks und von Sympathiestreiks etc.) vorzusehen, solange sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Streik zwecks Verfolgung wirtschaftlicher und sozialer Ziele nicht verunmöglichen oder dadurch vereiteln, dass sie keinerlei Schutz vor Entlassung oder anderweitigen Sanktionen bei rechtmässigen Streiks vorsehen (CRAVEN, a.a.O., S. 280). e) Ob Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I «self-executing» ist, kann letztlich genauso offen bleiben, wie die Streitfrage, ob auch die in Art. 22 Abs. 1 des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, «UNO-Pakt II») vom 16. Dezember 1966, für die Schweiz ebenfalls am 18. September 1992 in Kraft getreten, normierte Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit das Streikrecht schützt (ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, op.cit., S. 220 mit Hinweisen). Nicht zu entscheiden ist auch, ob - wie dies der Sachverständigenausschuss der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) tut -, aus dem Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts (BBl 1976 S. 689 f.) eine Streikgarantie abgeleitet werden kann (STÖCKLI, a.a.O., S. 171 f.). Im Rahmen der vorliegend zu füllenden Lücke ist jedenfalls klar, dass sowohl die herrschende Lehre ein Streikrecht anerkennt, im geformten Recht mindestens Art. 8 Abs. 1 lit. d des Paktes I das Streikrecht grundsätzlich bejaht und auch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts ein solches Recht nicht ausschliesst. In der revidierten Bundesverfassung, die im Wesentlichen das geltende Verfassungsrecht zum Ausdruck bringen will, wird die Zulässigkeit des Streiks als Ausfluss der Koalitionsfreiheit ebenfalls anerkannt (Art. 28 Abs. 3 nBV; BBl 1997 I 1 f., 29 und 179). Künftig anwendbaren Normen soll der Richter bei seiner Rechtsfindung Rechnung tragen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 395 zu Art. 1 ZGB). f) Lückenfüllend ist somit auch im schweizerischen Arbeitsrecht ein Streikrecht zu bejahen. Zu prüfen bleibt, wer sich darauf berufen kann, welche Schranken seiner Ausübung entgegenstehen und inwieweit es in den Beziehungen unter Privatpersonen durchsetzbar ist. 3. a) Der Streik - verstanden als kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern - wird in der Literatur als äusserstes jedoch unentbehrliches Mittel des Arbeitskampfes zur Erzielung einer kollektivvertraglichen Regelung anerkannt (Nachweise in BGE 111 II 245 4a; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; ders., recht 1987, S. 139; MICHAEL HOHN, Streikrecht und Aussperrungsrecht, Diss. Bern 1978, S. 25 f.; GYGI/RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl., Ziff. 9.4.2 S. 229 f.). Entsprechend kommt nur Trägern des kollektiven Arbeitsrechts, mithin Arbeitnehmerorganisationen, das Recht zu, einen Streik zu beschliessen. Der Einzelne ist bloss berechtigt, im Rahmen des Kollektivs auf einen Streikbeschluss hinzuwirken. Damit soll der Arbeitskampf auf der kollektivrechtlichen Ebene konzentriert und beschränkt bleiben und der Streik als letztes Mittel der Gewerkschaft als anerkanntem Verhandlungspartner im Arbeitskampf zur Verfügung stehen (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; ders., Streik und Aussperrung in der Schweiz, in: Wirtschaft und Recht 1981, S. 7). Diese Auffassung vertritt auch der Bundesrat in seinen Erläuterungen zum Entwurf einer neuen Bundesverfassung (BBl 1997 I 179). Sie schliesst folgerichtig - auch im Licht von Art. 8 Abs. 1 lid. d UNO-Pakt I - die Qualifikation des Streiks als ein dem Arbeitnehmer individuell zustehendes Recht auf Arbeitsniederlegung aus (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 357a OR; PORTMANN, a.a.O., S. 489; GRAVEN, a.a.O., S. 278 und 281; vgl. auch NOWAK, in: Kälin/Malinverni/Nowak, op.cit., S. 16 und 17; a.A. MORAND, Le droit de grève dans tous ses états, Mélanges Alexandre Berenstein, Genève 1989, S. 60). Auch Art. 28 Abs. 3 nBV normiert den Streik nicht als verfassungsmässiges Individualrecht, sondern erklärt ihn unter den dort genannten Voraussetzungen für «zulässig». b) Entsprechend den in der Lehre an die Rechtmässigkeit eines Streiks geknüpften Voraussetzungen muss der Streik von einer tariffähigen Organisation getragen werden und durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgen. Weiter darf er nicht gegen die Friedenspflicht verstossen und auch nicht unverhältnismässig sein (BGE 111 II 245 E. 4c mit Hinweisen). Damit sind «wilde» Streiks einzelner Arbeitnehmer und «politische» Streiks, die ohne Bezug auf das Arbeitsverhältnis erfolgen, verboten. Untersagt sind damit auch Kampfmassnahmen, die Gegenstände betreffen, welche in einem Gesamtarbeitsvertrag geregelt sind (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 26 f. und 34 f. zu Art. 357a OR; BBl 1997 I 179 und 180). Art. 28 Abs. 3 nBV nennt den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht ausdrücklich, doch leitet sich aus der in Art. 28 Abs. 2 nBV normierten Auflage, Streitigkeiten zwischen den Sozialpartnern primär durch Verhandlung oder Vermittlung beizulegen, das Gebot eines verhältnismässigen Einsatzes des Streiks ab. c) Für die Auswirkung eines rechtmässigen Streiks auf Arbeitsverhältnisse des Privatrechts ist das Verhältnis zwischen staatlich als im System des kollektiven Arbeitsrechts anerkanntem Streikrecht und privatrechtlicher Ordnung zu klären. Dabei erscheint als Konsequenz einer ganzheitlichen Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Teilnahme an einem rechtmässigen Streik und die damit notwendig verbundene vorübergehende Arbeitsniederlegung nicht gleichzeitig eine Verletzung der vertraglichen Arbeitspflicht darstellen kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 337 OR; VISCHER, recht 1987, S. 140). Dem Arbeitnehmer kann diesfalls nicht zugemutet werden, den in seinem Interesse ausgerufenen Streik durch Erbringung der Arbeitsleistung zu vereiteln, selbst wenn er nicht Mitglied des betreffenden Arbeitnehmerverbandes ist (REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 337 OR). Die an sich mögliche Arbeitsleistung ist dem Arbeitnehmer aufgrund der Streiksituation nach Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 ZGB nicht zumutbar (GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Ziff. 3301; PORTMANN, a.a.O., S. 489). Umgekehrt ist der Arbeitgeber während des Streiks nicht zur Lohnzahlung verpflichtet. Der Arbeitsvertrag ist in seinen Hauptpflichten suspendiert (vgl. BGE 111 II 245 E. 4b S. 256 und 257 mit Hinweisen; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 18 zu Art. 337 OR mit Hinweisen). Wird der Arbeitsvertrag durch den rechtmässigen Streik nicht verletzt, beinhaltet die befugte Teilnahme daran auch keinen Auflösungsgrund nach Art. 337 OR. Spricht der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung aus und kann der Arbeitnehmer nachweisen, dass der rechtmässige Streik mit hoher Wahrscheinlichkeit Anlass zur Kündigung gab, so ist diese rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR, weil sie dem Arbeitnehmer die Ausübung des staatlich garantierten Streikrechts verunmöglichen will (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 337 OR). Nicht entscheidend ist dabei, ob es dem Arbeitgeber mit der Kündigung darum geht, den «Streikwillen» zu brechen (so Rehbinder, a.a.O.). Mit der Kündigung wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst und der Arbeitnehmer nicht bloss zum Abbruch des Streiks gezwungen, weshalb unerheblich ist, ob der Arbeitgeber mit der Entlassung bloss den Streikwillen des Arbeitnehmers treffen wollte. Massgebend ist vielmehr, ob der Streik das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung ist. Muss dies bejaht werden, ist die Kündigung missbräuchlich, weil andernfalls das Streikrecht illusorisch bliebe. Dieser Missbrauchstatbestand ist als solcher eigener Art aufzufassen und fällt nicht unmittelbar in die von Art. 336 OR nicht abschliessend aufgeführten Fallgruppen (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 336 OR).	de	Contratto di lavoro; diritto di sciopero; disdetta abusiva del rapporto di lavoro a seguito di uno sciopero (art. 336 CO). Riconoscimento di un diritto di sciopero nel diritto svizzero del lavoro (consid. 2). Uno sciopero viene considerato lecito quando è promosso da un'organizzazione ammessa a negoziare una tariffa salariale, persegue scopi suscettibili di essere regolamentati mediante convenzione collettiva, non lede l'obbligo di mantenere la pace al lavoro ed ossequia il principio della proporzionalità (consid. 3b). La partecipazione ad uno sciopero legittimo non è contraria al contratto di lavoro; le obbligazioni principali ad esso connesse rimangono sospese. Se il datore di lavoro rescinde il contratto e lo sciopero costituisce il motivo determinante della disdetta, questa è abusiva (consid. 3c).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,640	125 III 286	125 III 286 Sachverhalt ab Seite 287 A.- Die Gordon & Breach Science Publishers Inc. in New York, die Gordon & Breach Science Publishers S.A. in Montreux und die Gordon & Breach Science Publishers Ltd. in London bilden eine internationale Verlagsgruppe, die wissenschaftliche Zeitschriften verlegt. Zum Verlagsprogramm gehören 24 Physikzeitschriften. Nach den Angaben der Verlagsgruppe werden diese Zeitschriften auch an Abonnenten in der Schweiz versandt, und auch schweizerische Wissenschafter veröffentlichen darin Beiträge. Die vom American Institute of Physics verlegte Zeitschrift «Physics Today» veröffentlichte in der Dezember-Ausgabe 1986 einen Beitrag von Henry Barschall mit der Überschrift «The cost of physics journals», in welchem eine Reihe von Physikzeitschriften - worunter auch einige Zeitschriften von Gordon & Breach - hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Preis und Leistung miteinander verglichen wurden. Obschon das Verlagshaus Gordon & Breach in einem Schreiben an Barschall vom 6. Januar 1987 dessen Beitrag als unlauter beanstandete und sich gegen zukünftige gleichartige Gegenüberstellungen rechtliche Schritte vorbehielt, liess Barschall im Juli 1988 im Bulletin der American Physical Society einen Artikel unter dem Titel «Cost of Physical Journals: A Survey» und in der Zeitschrift «Physics Today» einen Beitrag zum Thema «The Cost-Effectiveness of Physics Journals» erscheinen, worin er wiederum die Ergebnisse vergleichender Studien zum Physikzeitschriftenmarkt vorlegte. Daraufhin eingeleitete Vergleichsbemühungen scheiterten, nachdem die Zeitschrift «Physics Today» in der Ausgabe von März 1989 einen Leserbrief Barschalls mit der Überschrift «Cost-Effectiveness of Physics Journals» sowie ein «Statement» der Redaktion veröffentlicht hatte. B.- Am 22. Juni 1989 reichten die in New York, in London und in Montreux domizilierten Gordon & Breach Verlagsgesellschaften beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen das American Institute of Physics und gegen die American Physical Society ein, mit der sie im Wesentlichen Folgendes beantragten: - die gerichtliche Feststellung, dass die Beiträge Barschalls in den Ausgaben von Juli 1988 der Zeitschriften «Physics Today» und «Bulletin of the American Physical Society» unlautere Werbung darstellten; - ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, in irgendwelchen Zeitschriften irgendwelche Gegenüberstellungen der Abonnementspreise und Zitierhäufigkeiten von klägerischen und beklagtischen Zeitschriften zu veröffentlichen; - ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, die Ausgaben von Juli 1988 und von März 1989 der Zeitschrift «Physics Today» und die Nummer 7 des 33. Bandes (1988) der Zeitschrift «Bulletin of the American Physical Society» direkt oder indirekt an schweizerische Käufer abzugeben, ohne die Artikel und den Leserbrief Barschalls und das «Statement» der «Physics Today»-Redaktion vollständig unleserlich zu machen bzw. zu entfernen; - die Verpflichtung der Beklagten, in den Zeitschriften «Physics Today» und «Bulletin of the American Physical Society» das Urteil, eventuell eine Berichtigung zu veröffentlichen; - die solidarische Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung eines nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrages als Schadenersatz und Gewinnherausgabe. Nachdem das Handelsgericht die Streitsache infolge wiederholter Aufhebung seiner Entscheide durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich bereits mehrfach beurteilt hatte, wies es mit Urteil vom 7. Mai 1997 die Klagen der schweizerischen und englischen Gordon & Breach Verlagsgesellschaften ab; auf die Klage der amerikanischen Gordon & Breach Verlagsgesellschaft war es bereits in einem früheren, insoweit rechtskräftig gewordenen Entscheid nicht eingetreten. C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das handelsgerichtliche Urteil vom 7. Mai 1997. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Zentraler Streitpunkt ist die Frage, ob die von den Beklagten veröffentlichten Kostenvergleiche zwischen verschiedenen Physikzeitschriften als unlautere vergleichende Werbung im Sinne von Art. 3 lit. e des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) anzusehen sind. Das Handelsgericht gelangt zum Ergebnis, dass kein unlauterer Wettbewerb vorliegt. Diese Auffassung beanstanden die Klägerinnen als bundesrechtswidrig. a) Die Veröffentlichung vergleichender Angaben über verschiedene Angebote ist in der Schweiz seit jeher grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 102 II 292 E. 6 S. 293, mit Hinweisen). Die konkrete Auseinandersetzung mit den von verschiedenen Wettbewerbsteilnehmern angebotenen Waren oder Dienstleistungen dient der Information des Publikums (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 74 Rz. 247). Vergleichende Werbung darf freilich nicht schrankenlos betrieben werden. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. e UWG, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht. Unrichtig ist ein Vergleich, der auf unzutreffenden Angaben beruht. Irreführend kann ein Vergleich hingegen auch dann sein, wenn er sich auf wahre Angaben stützt, diese jedoch ungenau, unwesentlich oder unvollständig und deshalb geeignet sind, bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums falsche Vorstellungen hervorzurufen (ROLAND KNAAK/MICHAEL RITSCHER, Das Recht der Werbung in der Schweiz, S. 57 Rz. 131 f.; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, S. 80 f.; STREULI-YOUSSEF, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. V/1, S. 129 f.; vgl. auch BGE 104 II 124 E. 3 S. 127). Eine derartige Irreführungsgefahr kann sich insbesondere ergeben, wenn mit unwesentlichen Vergleichsfaktoren operiert, wesentliche Tatsachen dagegen verschwiegen werden (vgl. BGE 104 II 124 E. 5a S. 131 f.). Auf der anderen Seite ist ein Vergleich nicht schon deshalb unlauter, weil er nicht alle denkbaren Vergleichskriterien einbezieht. Beschränkt sich der Vergleich auf einzelne Kriterien, so hat diese Beschränkung aber aus der Publikation hinreichend deutlich hervorzugehen; es darf nicht der Anspruch einer umfassenden vergleichenden Beurteilung der einander gegenübergestellten Angebote erhoben werden (vgl. BGE 55 II 178 E. 2b S. 181 f.). Wer Vergleiche anstellt, hat die Vergleichsgrundlagen offenzulegen; nur so kann das Publikum die Tragweite der Vergleichsergebnisse richtig einschätzen. Zu beachten ist weiter, dass nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht werden darf (BGE 104 II 124 E. 5b S. 133). Das gilt namentlich für Preisvergleiche (THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Diss. Basel 1990, S. 102; SIBYLLE M. WIRTH, Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, Diss. Zürich 1993, S. 50). Waren oder Leistungen, deren Preise verglichen werden, müssen mengen- und qualitätsmässig miteinander vergleichbar sein. Unter Umständen ist allfälligen Fehlschlüssen des Publikums auch mit näheren Angaben zu den rechnerischen Grundlagen des Preisvergleichs vorzubeugen (vgl. BGE 79 II 409 E. 2a S. 413 f.; siehe auch BGE 104 II 124 E. 5b S. 133). Wettbewerbsrechtlich erheblich sind vergleichende Äusserungen allerdings, auch wenn sie unrichtig oder irreführend sind, nur, sofern und soweit sie das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern in der Tat beeinflussen können (vgl. Art. 2 UWG), was voraussetzt, dass sie geeignet sind, sich auf das Marktverhalten der massgebenden Verkehrskreise auszuwirken (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., München 1998, N. 87 zu § 3 des deutschen UWG). Denn die wettbewerbsrechtlichen Verbote bestehen nicht einfach um ihrer selbst willen; sie sind vielmehr darauf ausgerichtet zu verhindern, dass der Wettbewerb mit unlauteren Mitteln verfälscht wird (vgl. Art. 1 UWG). Diese Zielsetzung begrenzt zugleich den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts. b) Verlagshäuser und Organisationen, die - wie die Klägerinnen und die Beklagten - Physikzeitschriften herausgeben, stehen im Wesentlichen auf zwei Ebenen in gegenseitigem Wettbewerb. Sie bemühen sich einerseits um die Gunst der Abonnenten, namentlich der Fachbibliotheken, anderseits um die Gunst der publizierenden Wissenschafter. Das Handelsgericht vertritt den Standpunkt, die von den Beklagten veröffentlichten Kostenvergleiche zwischen verschiedenen Physikzeitschriften seien weder auf der einen noch auf der anderen Ebene geeignet, die massgebenden Verkehrskreise in die Irre zu führen. Denn die von Barschall verwendeten Vergleichskriterien des Preises je Buchstaben und des Verhältnisses zwischen Preis und Zitierhäufigkeit seien vollkommen irrelevant. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Physiker oder wissenschaftliche Bibliotheken im Bereich der Physik Publikationen unter dem sachfremden Gesichtspunkt bestellen würden, möglichst viele Buchstaben zu einem geringen Preis geliefert zu bekommen. Ebensowenig rechtfertige sich die sachfremde Annahme, dass im Bereich der Physik die Qualität einer wissenschaftlichen Publikation statt nach ihrem Inhalt danach beurteilt würde, wie häufig sie zitiert werde. Auch käme kein Forscher auf die Idee, lieber in einer billigen als in einer teuren Zeitschrift zu publizieren. Sein Entscheid für oder gegen eine Zeitschrift werde vielmehr in erster Linie von deren Ruf und Qualität bestimmt. Diese Erwägungen vermögen nicht ohne weiteres zu überzeugen. Ob sich dem auf den genannten Kriterien beruhenden Vergleich zum Vornherein jegliche wettbewerbsrechtliche Relevanz absprechen lässt, erscheint zumindest fraglich. Wieviel eine Physikzeitschrift je Buchstabe kostet, vermag zwar in der Tat nichts über ihren wissenschaftlichen Wert und ihre Bedeutung für Forschung und Lehre auszusagen. Richtig ist auch, dass dies für die massgebenden Verkehrskreise - Fachbibliothekare und Wissenschafter - auf der Hand liegt. Auf der anderen Seite darf jedoch auch nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Preis, der für einen bestimmten Textumfang bezahlt werden muss, für den Entscheid der Kundschaft, eine Zeitschrift zu abonnieren oder ein bestehendes Abonnement aufrecht zu erhalten, zum Vornherein keine Rolle spielen würde. Wohl wird das Verhältnis zwischen Abonnementspreis und Textumfang einer Zeitschrift für die Kundschaft kaum je das allein ausschlaggebende Kriterium sein. Als eines unter anderen Kriterien kann sich das so definierte Preis-Leistungs-Verhältnis aber durchaus auf das Marktverhalten von Fachbibliothekaren und Wissenschaftern auswirken, auch wenn damit einzig ein quantitativer Massstab angelegt und die Qualität ausgeklammert wird. Ähnliches gilt auch für das in den Studien Barschalls ebenfalls verwendete Kriterium des Verhältnisses zwischen Abonnementspreis und Zitierhäufigkeit. Die Häufigkeit, mit der eine Zeitschrift zitiert wird, erlaubt zwar wiederum keine direkten Rückschlüsse auf ihre Qualität. Sie liefert aber doch immerhin einen - wenn auch rein quantitativen und daher mit entsprechender Vorsicht zu geniessenden - Anhaltspunkt dafür, wie stark die dort publizierten Beiträge in der Wissenschaft beachtet werden. Ein daran anknüpfender Preisvergleich kann deshalb für den Wettbewerb zwischen verschiedenen wissenschaftlichen Zeitschriften durchaus von einer gewissen Bedeutung sein. Entscheidend ist jedoch, dass die von den Beklagten veröffentlichten vergleichenden Studien weder als unrichtig noch als irreführend bezeichnet werden können. Die verwendeten Vergleichskriterien erlauben zwar keine umfassende Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses der verschiedenen miteinander verglichenen Zeitschriften. Diesen Anspruch erheben die Studien Barschalls aber auch nicht. Vielmehr geht aus ihnen klar hervor, auf welchen Grundlagen die Zeitschriftenvergleiche beruhen. Die bloss beschränkte Tragweite der Vergleichsergebnisse ist daher für die Leserschaft ohne weiteres ersichtlich. Das gilt umso mehr, als sich die Veröffentlichungen an Personen mit wissenschaftlicher Bildung richten. Denn solche Personen sind sich gewohnt, statistische Untersuchungen in ihrer Relativität zu sehen. Die beschränkte Aussagekraft der Studien Barschalls kann ihnen deshalb kaum entgehen. Unter diesen Umständen kann ausgeschlossen werden, dass die Studien bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums Fehlvorstellungen über die Tragweite der darin angestellten Vergleiche hervorrufen könnten. 6. Die Klägerinnen beanstanden die von den Beklagten veröffentlichten vergleichenden Studien nicht nur als irreführend, sondern auch als unnötig herabsetzend. Unnötig herabsetzend ist ein Vergleich insbesondere dann, wenn er unsachlich oder unverhältnismässig ist, weil wettbewerbsfremde Vergleichsparameter verwendet oder bestimmte Wettbewerbsteilnehmer durch unnötig aggressive, gehässige Angriffe verunglimpft werden (SIBYLLE M. WIRTH, a.a.O., S. 75 ff.; THOMAS WYLER, a.a.O., S. 79; vgl. auch PEDRAZZINI, a.a.O., S. 81, sowie BERNARD ABRECHT, La licéité des tests comparatifs, Genf 1995, S. 187 ff., THOMAS R. HÜGI, Die Veröffentlichung vergleichender Warentests unter lauterkeitsrechtlichen Aspekten, Diss. Bern 1997, S. 53 f., und JOHANN GÜNTHER SCHMID, Die vergleichende Reklame, Diss. Zürich 1955, S. 88 f.). Die von Barschall verwendeten Vergleichsmassstäbe erlauben zwar bloss eine auf quantitative Gesichtspunkte beschränkte Beurteilung der verglichenen Zeitschriften. Auf der anderen Seite können sie jedoch entgegen der Meinung der Klägerinnen auch nicht als «vollkommen irrelevant» und damit als wettbewerbsfremd bezeichnet werden. Barschalls in Tabellenform präsentierte Vergleiche sind zwar von beschränkter Tragweite, doch beruhen sie durchaus auf sachlicher Grundlage. Auch die zugehörigen Erläuterungen bleiben sachbezogen; sie enthalten keine unnötig aggressiven oder gehässigen Verunglimpfungen. Der Vorwurf der unnötigen Herabsetzung erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.	de	Art. 3 lit. e UWG. Vergleichende Werbung. Voraussetzungen, unter denen Vergleiche verschiedener Angebote unlauter, insbesondere irreführend (E. 5) oder unnötig herabsetzend sind (E. 6). Grenzen der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf vergleichende Äusserungen (E. 5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,641	125 III 286	125 III 286 Sachverhalt ab Seite 287 A.- Die Gordon & Breach Science Publishers Inc. in New York, die Gordon & Breach Science Publishers S.A. in Montreux und die Gordon & Breach Science Publishers Ltd. in London bilden eine internationale Verlagsgruppe, die wissenschaftliche Zeitschriften verlegt. Zum Verlagsprogramm gehören 24 Physikzeitschriften. Nach den Angaben der Verlagsgruppe werden diese Zeitschriften auch an Abonnenten in der Schweiz versandt, und auch schweizerische Wissenschafter veröffentlichen darin Beiträge. Die vom American Institute of Physics verlegte Zeitschrift «Physics Today» veröffentlichte in der Dezember-Ausgabe 1986 einen Beitrag von Henry Barschall mit der Überschrift «The cost of physics journals», in welchem eine Reihe von Physikzeitschriften - worunter auch einige Zeitschriften von Gordon & Breach - hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Preis und Leistung miteinander verglichen wurden. Obschon das Verlagshaus Gordon & Breach in einem Schreiben an Barschall vom 6. Januar 1987 dessen Beitrag als unlauter beanstandete und sich gegen zukünftige gleichartige Gegenüberstellungen rechtliche Schritte vorbehielt, liess Barschall im Juli 1988 im Bulletin der American Physical Society einen Artikel unter dem Titel «Cost of Physical Journals: A Survey» und in der Zeitschrift «Physics Today» einen Beitrag zum Thema «The Cost-Effectiveness of Physics Journals» erscheinen, worin er wiederum die Ergebnisse vergleichender Studien zum Physikzeitschriftenmarkt vorlegte. Daraufhin eingeleitete Vergleichsbemühungen scheiterten, nachdem die Zeitschrift «Physics Today» in der Ausgabe von März 1989 einen Leserbrief Barschalls mit der Überschrift «Cost-Effectiveness of Physics Journals» sowie ein «Statement» der Redaktion veröffentlicht hatte. B.- Am 22. Juni 1989 reichten die in New York, in London und in Montreux domizilierten Gordon & Breach Verlagsgesellschaften beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen das American Institute of Physics und gegen die American Physical Society ein, mit der sie im Wesentlichen Folgendes beantragten: - die gerichtliche Feststellung, dass die Beiträge Barschalls in den Ausgaben von Juli 1988 der Zeitschriften «Physics Today» und «Bulletin of the American Physical Society» unlautere Werbung darstellten; - ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, in irgendwelchen Zeitschriften irgendwelche Gegenüberstellungen der Abonnementspreise und Zitierhäufigkeiten von klägerischen und beklagtischen Zeitschriften zu veröffentlichen; - ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, die Ausgaben von Juli 1988 und von März 1989 der Zeitschrift «Physics Today» und die Nummer 7 des 33. Bandes (1988) der Zeitschrift «Bulletin of the American Physical Society» direkt oder indirekt an schweizerische Käufer abzugeben, ohne die Artikel und den Leserbrief Barschalls und das «Statement» der «Physics Today»-Redaktion vollständig unleserlich zu machen bzw. zu entfernen; - die Verpflichtung der Beklagten, in den Zeitschriften «Physics Today» und «Bulletin of the American Physical Society» das Urteil, eventuell eine Berichtigung zu veröffentlichen; - die solidarische Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung eines nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrages als Schadenersatz und Gewinnherausgabe. Nachdem das Handelsgericht die Streitsache infolge wiederholter Aufhebung seiner Entscheide durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich bereits mehrfach beurteilt hatte, wies es mit Urteil vom 7. Mai 1997 die Klagen der schweizerischen und englischen Gordon & Breach Verlagsgesellschaften ab; auf die Klage der amerikanischen Gordon & Breach Verlagsgesellschaft war es bereits in einem früheren, insoweit rechtskräftig gewordenen Entscheid nicht eingetreten. C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das handelsgerichtliche Urteil vom 7. Mai 1997. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Zentraler Streitpunkt ist die Frage, ob die von den Beklagten veröffentlichten Kostenvergleiche zwischen verschiedenen Physikzeitschriften als unlautere vergleichende Werbung im Sinne von Art. 3 lit. e des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) anzusehen sind. Das Handelsgericht gelangt zum Ergebnis, dass kein unlauterer Wettbewerb vorliegt. Diese Auffassung beanstanden die Klägerinnen als bundesrechtswidrig. a) Die Veröffentlichung vergleichender Angaben über verschiedene Angebote ist in der Schweiz seit jeher grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 102 II 292 E. 6 S. 293, mit Hinweisen). Die konkrete Auseinandersetzung mit den von verschiedenen Wettbewerbsteilnehmern angebotenen Waren oder Dienstleistungen dient der Information des Publikums (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 74 Rz. 247). Vergleichende Werbung darf freilich nicht schrankenlos betrieben werden. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. e UWG, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht. Unrichtig ist ein Vergleich, der auf unzutreffenden Angaben beruht. Irreführend kann ein Vergleich hingegen auch dann sein, wenn er sich auf wahre Angaben stützt, diese jedoch ungenau, unwesentlich oder unvollständig und deshalb geeignet sind, bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums falsche Vorstellungen hervorzurufen (ROLAND KNAAK/MICHAEL RITSCHER, Das Recht der Werbung in der Schweiz, S. 57 Rz. 131 f.; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, S. 80 f.; STREULI-YOUSSEF, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. V/1, S. 129 f.; vgl. auch BGE 104 II 124 E. 3 S. 127). Eine derartige Irreführungsgefahr kann sich insbesondere ergeben, wenn mit unwesentlichen Vergleichsfaktoren operiert, wesentliche Tatsachen dagegen verschwiegen werden (vgl. BGE 104 II 124 E. 5a S. 131 f.). Auf der anderen Seite ist ein Vergleich nicht schon deshalb unlauter, weil er nicht alle denkbaren Vergleichskriterien einbezieht. Beschränkt sich der Vergleich auf einzelne Kriterien, so hat diese Beschränkung aber aus der Publikation hinreichend deutlich hervorzugehen; es darf nicht der Anspruch einer umfassenden vergleichenden Beurteilung der einander gegenübergestellten Angebote erhoben werden (vgl. BGE 55 II 178 E. 2b S. 181 f.). Wer Vergleiche anstellt, hat die Vergleichsgrundlagen offenzulegen; nur so kann das Publikum die Tragweite der Vergleichsergebnisse richtig einschätzen. Zu beachten ist weiter, dass nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht werden darf (BGE 104 II 124 E. 5b S. 133). Das gilt namentlich für Preisvergleiche (THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Diss. Basel 1990, S. 102; SIBYLLE M. WIRTH, Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, Diss. Zürich 1993, S. 50). Waren oder Leistungen, deren Preise verglichen werden, müssen mengen- und qualitätsmässig miteinander vergleichbar sein. Unter Umständen ist allfälligen Fehlschlüssen des Publikums auch mit näheren Angaben zu den rechnerischen Grundlagen des Preisvergleichs vorzubeugen (vgl. BGE 79 II 409 E. 2a S. 413 f.; siehe auch BGE 104 II 124 E. 5b S. 133). Wettbewerbsrechtlich erheblich sind vergleichende Äusserungen allerdings, auch wenn sie unrichtig oder irreführend sind, nur, sofern und soweit sie das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern in der Tat beeinflussen können (vgl. Art. 2 UWG), was voraussetzt, dass sie geeignet sind, sich auf das Marktverhalten der massgebenden Verkehrskreise auszuwirken (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., München 1998, N. 87 zu § 3 des deutschen UWG). Denn die wettbewerbsrechtlichen Verbote bestehen nicht einfach um ihrer selbst willen; sie sind vielmehr darauf ausgerichtet zu verhindern, dass der Wettbewerb mit unlauteren Mitteln verfälscht wird (vgl. Art. 1 UWG). Diese Zielsetzung begrenzt zugleich den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts. b) Verlagshäuser und Organisationen, die - wie die Klägerinnen und die Beklagten - Physikzeitschriften herausgeben, stehen im Wesentlichen auf zwei Ebenen in gegenseitigem Wettbewerb. Sie bemühen sich einerseits um die Gunst der Abonnenten, namentlich der Fachbibliotheken, anderseits um die Gunst der publizierenden Wissenschafter. Das Handelsgericht vertritt den Standpunkt, die von den Beklagten veröffentlichten Kostenvergleiche zwischen verschiedenen Physikzeitschriften seien weder auf der einen noch auf der anderen Ebene geeignet, die massgebenden Verkehrskreise in die Irre zu führen. Denn die von Barschall verwendeten Vergleichskriterien des Preises je Buchstaben und des Verhältnisses zwischen Preis und Zitierhäufigkeit seien vollkommen irrelevant. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Physiker oder wissenschaftliche Bibliotheken im Bereich der Physik Publikationen unter dem sachfremden Gesichtspunkt bestellen würden, möglichst viele Buchstaben zu einem geringen Preis geliefert zu bekommen. Ebensowenig rechtfertige sich die sachfremde Annahme, dass im Bereich der Physik die Qualität einer wissenschaftlichen Publikation statt nach ihrem Inhalt danach beurteilt würde, wie häufig sie zitiert werde. Auch käme kein Forscher auf die Idee, lieber in einer billigen als in einer teuren Zeitschrift zu publizieren. Sein Entscheid für oder gegen eine Zeitschrift werde vielmehr in erster Linie von deren Ruf und Qualität bestimmt. Diese Erwägungen vermögen nicht ohne weiteres zu überzeugen. Ob sich dem auf den genannten Kriterien beruhenden Vergleich zum Vornherein jegliche wettbewerbsrechtliche Relevanz absprechen lässt, erscheint zumindest fraglich. Wieviel eine Physikzeitschrift je Buchstabe kostet, vermag zwar in der Tat nichts über ihren wissenschaftlichen Wert und ihre Bedeutung für Forschung und Lehre auszusagen. Richtig ist auch, dass dies für die massgebenden Verkehrskreise - Fachbibliothekare und Wissenschafter - auf der Hand liegt. Auf der anderen Seite darf jedoch auch nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Preis, der für einen bestimmten Textumfang bezahlt werden muss, für den Entscheid der Kundschaft, eine Zeitschrift zu abonnieren oder ein bestehendes Abonnement aufrecht zu erhalten, zum Vornherein keine Rolle spielen würde. Wohl wird das Verhältnis zwischen Abonnementspreis und Textumfang einer Zeitschrift für die Kundschaft kaum je das allein ausschlaggebende Kriterium sein. Als eines unter anderen Kriterien kann sich das so definierte Preis-Leistungs-Verhältnis aber durchaus auf das Marktverhalten von Fachbibliothekaren und Wissenschaftern auswirken, auch wenn damit einzig ein quantitativer Massstab angelegt und die Qualität ausgeklammert wird. Ähnliches gilt auch für das in den Studien Barschalls ebenfalls verwendete Kriterium des Verhältnisses zwischen Abonnementspreis und Zitierhäufigkeit. Die Häufigkeit, mit der eine Zeitschrift zitiert wird, erlaubt zwar wiederum keine direkten Rückschlüsse auf ihre Qualität. Sie liefert aber doch immerhin einen - wenn auch rein quantitativen und daher mit entsprechender Vorsicht zu geniessenden - Anhaltspunkt dafür, wie stark die dort publizierten Beiträge in der Wissenschaft beachtet werden. Ein daran anknüpfender Preisvergleich kann deshalb für den Wettbewerb zwischen verschiedenen wissenschaftlichen Zeitschriften durchaus von einer gewissen Bedeutung sein. Entscheidend ist jedoch, dass die von den Beklagten veröffentlichten vergleichenden Studien weder als unrichtig noch als irreführend bezeichnet werden können. Die verwendeten Vergleichskriterien erlauben zwar keine umfassende Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses der verschiedenen miteinander verglichenen Zeitschriften. Diesen Anspruch erheben die Studien Barschalls aber auch nicht. Vielmehr geht aus ihnen klar hervor, auf welchen Grundlagen die Zeitschriftenvergleiche beruhen. Die bloss beschränkte Tragweite der Vergleichsergebnisse ist daher für die Leserschaft ohne weiteres ersichtlich. Das gilt umso mehr, als sich die Veröffentlichungen an Personen mit wissenschaftlicher Bildung richten. Denn solche Personen sind sich gewohnt, statistische Untersuchungen in ihrer Relativität zu sehen. Die beschränkte Aussagekraft der Studien Barschalls kann ihnen deshalb kaum entgehen. Unter diesen Umständen kann ausgeschlossen werden, dass die Studien bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums Fehlvorstellungen über die Tragweite der darin angestellten Vergleiche hervorrufen könnten. 6. Die Klägerinnen beanstanden die von den Beklagten veröffentlichten vergleichenden Studien nicht nur als irreführend, sondern auch als unnötig herabsetzend. Unnötig herabsetzend ist ein Vergleich insbesondere dann, wenn er unsachlich oder unverhältnismässig ist, weil wettbewerbsfremde Vergleichsparameter verwendet oder bestimmte Wettbewerbsteilnehmer durch unnötig aggressive, gehässige Angriffe verunglimpft werden (SIBYLLE M. WIRTH, a.a.O., S. 75 ff.; THOMAS WYLER, a.a.O., S. 79; vgl. auch PEDRAZZINI, a.a.O., S. 81, sowie BERNARD ABRECHT, La licéité des tests comparatifs, Genf 1995, S. 187 ff., THOMAS R. HÜGI, Die Veröffentlichung vergleichender Warentests unter lauterkeitsrechtlichen Aspekten, Diss. Bern 1997, S. 53 f., und JOHANN GÜNTHER SCHMID, Die vergleichende Reklame, Diss. Zürich 1955, S. 88 f.). Die von Barschall verwendeten Vergleichsmassstäbe erlauben zwar bloss eine auf quantitative Gesichtspunkte beschränkte Beurteilung der verglichenen Zeitschriften. Auf der anderen Seite können sie jedoch entgegen der Meinung der Klägerinnen auch nicht als «vollkommen irrelevant» und damit als wettbewerbsfremd bezeichnet werden. Barschalls in Tabellenform präsentierte Vergleiche sind zwar von beschränkter Tragweite, doch beruhen sie durchaus auf sachlicher Grundlage. Auch die zugehörigen Erläuterungen bleiben sachbezogen; sie enthalten keine unnötig aggressiven oder gehässigen Verunglimpfungen. Der Vorwurf der unnötigen Herabsetzung erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.	de	Art. 3 let. e LCD. Publicité comparative. Conditions auxquelles des comparaisons entre différentes offres sont déloyales, en particulier fallacieuses (consid. 5) ou inutilement blessantes (consid. 6). Limites à l'applicabilité du droit de la concurrence aux déclarations comparatives (consid. 5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,642	125 III 286	125 III 286 Sachverhalt ab Seite 287 A.- Die Gordon & Breach Science Publishers Inc. in New York, die Gordon & Breach Science Publishers S.A. in Montreux und die Gordon & Breach Science Publishers Ltd. in London bilden eine internationale Verlagsgruppe, die wissenschaftliche Zeitschriften verlegt. Zum Verlagsprogramm gehören 24 Physikzeitschriften. Nach den Angaben der Verlagsgruppe werden diese Zeitschriften auch an Abonnenten in der Schweiz versandt, und auch schweizerische Wissenschafter veröffentlichen darin Beiträge. Die vom American Institute of Physics verlegte Zeitschrift «Physics Today» veröffentlichte in der Dezember-Ausgabe 1986 einen Beitrag von Henry Barschall mit der Überschrift «The cost of physics journals», in welchem eine Reihe von Physikzeitschriften - worunter auch einige Zeitschriften von Gordon & Breach - hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Preis und Leistung miteinander verglichen wurden. Obschon das Verlagshaus Gordon & Breach in einem Schreiben an Barschall vom 6. Januar 1987 dessen Beitrag als unlauter beanstandete und sich gegen zukünftige gleichartige Gegenüberstellungen rechtliche Schritte vorbehielt, liess Barschall im Juli 1988 im Bulletin der American Physical Society einen Artikel unter dem Titel «Cost of Physical Journals: A Survey» und in der Zeitschrift «Physics Today» einen Beitrag zum Thema «The Cost-Effectiveness of Physics Journals» erscheinen, worin er wiederum die Ergebnisse vergleichender Studien zum Physikzeitschriftenmarkt vorlegte. Daraufhin eingeleitete Vergleichsbemühungen scheiterten, nachdem die Zeitschrift «Physics Today» in der Ausgabe von März 1989 einen Leserbrief Barschalls mit der Überschrift «Cost-Effectiveness of Physics Journals» sowie ein «Statement» der Redaktion veröffentlicht hatte. B.- Am 22. Juni 1989 reichten die in New York, in London und in Montreux domizilierten Gordon & Breach Verlagsgesellschaften beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen das American Institute of Physics und gegen die American Physical Society ein, mit der sie im Wesentlichen Folgendes beantragten: - die gerichtliche Feststellung, dass die Beiträge Barschalls in den Ausgaben von Juli 1988 der Zeitschriften «Physics Today» und «Bulletin of the American Physical Society» unlautere Werbung darstellten; - ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, in irgendwelchen Zeitschriften irgendwelche Gegenüberstellungen der Abonnementspreise und Zitierhäufigkeiten von klägerischen und beklagtischen Zeitschriften zu veröffentlichen; - ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, die Ausgaben von Juli 1988 und von März 1989 der Zeitschrift «Physics Today» und die Nummer 7 des 33. Bandes (1988) der Zeitschrift «Bulletin of the American Physical Society» direkt oder indirekt an schweizerische Käufer abzugeben, ohne die Artikel und den Leserbrief Barschalls und das «Statement» der «Physics Today»-Redaktion vollständig unleserlich zu machen bzw. zu entfernen; - die Verpflichtung der Beklagten, in den Zeitschriften «Physics Today» und «Bulletin of the American Physical Society» das Urteil, eventuell eine Berichtigung zu veröffentlichen; - die solidarische Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung eines nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrages als Schadenersatz und Gewinnherausgabe. Nachdem das Handelsgericht die Streitsache infolge wiederholter Aufhebung seiner Entscheide durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich bereits mehrfach beurteilt hatte, wies es mit Urteil vom 7. Mai 1997 die Klagen der schweizerischen und englischen Gordon & Breach Verlagsgesellschaften ab; auf die Klage der amerikanischen Gordon & Breach Verlagsgesellschaft war es bereits in einem früheren, insoweit rechtskräftig gewordenen Entscheid nicht eingetreten. C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerinnen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das handelsgerichtliche Urteil vom 7. Mai 1997. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Zentraler Streitpunkt ist die Frage, ob die von den Beklagten veröffentlichten Kostenvergleiche zwischen verschiedenen Physikzeitschriften als unlautere vergleichende Werbung im Sinne von Art. 3 lit. e des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) anzusehen sind. Das Handelsgericht gelangt zum Ergebnis, dass kein unlauterer Wettbewerb vorliegt. Diese Auffassung beanstanden die Klägerinnen als bundesrechtswidrig. a) Die Veröffentlichung vergleichender Angaben über verschiedene Angebote ist in der Schweiz seit jeher grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 102 II 292 E. 6 S. 293, mit Hinweisen). Die konkrete Auseinandersetzung mit den von verschiedenen Wettbewerbsteilnehmern angebotenen Waren oder Dienstleistungen dient der Information des Publikums (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 74 Rz. 247). Vergleichende Werbung darf freilich nicht schrankenlos betrieben werden. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. e UWG, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht. Unrichtig ist ein Vergleich, der auf unzutreffenden Angaben beruht. Irreführend kann ein Vergleich hingegen auch dann sein, wenn er sich auf wahre Angaben stützt, diese jedoch ungenau, unwesentlich oder unvollständig und deshalb geeignet sind, bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums falsche Vorstellungen hervorzurufen (ROLAND KNAAK/MICHAEL RITSCHER, Das Recht der Werbung in der Schweiz, S. 57 Rz. 131 f.; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, S. 80 f.; STREULI-YOUSSEF, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. V/1, S. 129 f.; vgl. auch BGE 104 II 124 E. 3 S. 127). Eine derartige Irreführungsgefahr kann sich insbesondere ergeben, wenn mit unwesentlichen Vergleichsfaktoren operiert, wesentliche Tatsachen dagegen verschwiegen werden (vgl. BGE 104 II 124 E. 5a S. 131 f.). Auf der anderen Seite ist ein Vergleich nicht schon deshalb unlauter, weil er nicht alle denkbaren Vergleichskriterien einbezieht. Beschränkt sich der Vergleich auf einzelne Kriterien, so hat diese Beschränkung aber aus der Publikation hinreichend deutlich hervorzugehen; es darf nicht der Anspruch einer umfassenden vergleichenden Beurteilung der einander gegenübergestellten Angebote erhoben werden (vgl. BGE 55 II 178 E. 2b S. 181 f.). Wer Vergleiche anstellt, hat die Vergleichsgrundlagen offenzulegen; nur so kann das Publikum die Tragweite der Vergleichsergebnisse richtig einschätzen. Zu beachten ist weiter, dass nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht werden darf (BGE 104 II 124 E. 5b S. 133). Das gilt namentlich für Preisvergleiche (THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Diss. Basel 1990, S. 102; SIBYLLE M. WIRTH, Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, Diss. Zürich 1993, S. 50). Waren oder Leistungen, deren Preise verglichen werden, müssen mengen- und qualitätsmässig miteinander vergleichbar sein. Unter Umständen ist allfälligen Fehlschlüssen des Publikums auch mit näheren Angaben zu den rechnerischen Grundlagen des Preisvergleichs vorzubeugen (vgl. BGE 79 II 409 E. 2a S. 413 f.; siehe auch BGE 104 II 124 E. 5b S. 133). Wettbewerbsrechtlich erheblich sind vergleichende Äusserungen allerdings, auch wenn sie unrichtig oder irreführend sind, nur, sofern und soweit sie das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern in der Tat beeinflussen können (vgl. Art. 2 UWG), was voraussetzt, dass sie geeignet sind, sich auf das Marktverhalten der massgebenden Verkehrskreise auszuwirken (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., München 1998, N. 87 zu § 3 des deutschen UWG). Denn die wettbewerbsrechtlichen Verbote bestehen nicht einfach um ihrer selbst willen; sie sind vielmehr darauf ausgerichtet zu verhindern, dass der Wettbewerb mit unlauteren Mitteln verfälscht wird (vgl. Art. 1 UWG). Diese Zielsetzung begrenzt zugleich den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts. b) Verlagshäuser und Organisationen, die - wie die Klägerinnen und die Beklagten - Physikzeitschriften herausgeben, stehen im Wesentlichen auf zwei Ebenen in gegenseitigem Wettbewerb. Sie bemühen sich einerseits um die Gunst der Abonnenten, namentlich der Fachbibliotheken, anderseits um die Gunst der publizierenden Wissenschafter. Das Handelsgericht vertritt den Standpunkt, die von den Beklagten veröffentlichten Kostenvergleiche zwischen verschiedenen Physikzeitschriften seien weder auf der einen noch auf der anderen Ebene geeignet, die massgebenden Verkehrskreise in die Irre zu führen. Denn die von Barschall verwendeten Vergleichskriterien des Preises je Buchstaben und des Verhältnisses zwischen Preis und Zitierhäufigkeit seien vollkommen irrelevant. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Physiker oder wissenschaftliche Bibliotheken im Bereich der Physik Publikationen unter dem sachfremden Gesichtspunkt bestellen würden, möglichst viele Buchstaben zu einem geringen Preis geliefert zu bekommen. Ebensowenig rechtfertige sich die sachfremde Annahme, dass im Bereich der Physik die Qualität einer wissenschaftlichen Publikation statt nach ihrem Inhalt danach beurteilt würde, wie häufig sie zitiert werde. Auch käme kein Forscher auf die Idee, lieber in einer billigen als in einer teuren Zeitschrift zu publizieren. Sein Entscheid für oder gegen eine Zeitschrift werde vielmehr in erster Linie von deren Ruf und Qualität bestimmt. Diese Erwägungen vermögen nicht ohne weiteres zu überzeugen. Ob sich dem auf den genannten Kriterien beruhenden Vergleich zum Vornherein jegliche wettbewerbsrechtliche Relevanz absprechen lässt, erscheint zumindest fraglich. Wieviel eine Physikzeitschrift je Buchstabe kostet, vermag zwar in der Tat nichts über ihren wissenschaftlichen Wert und ihre Bedeutung für Forschung und Lehre auszusagen. Richtig ist auch, dass dies für die massgebenden Verkehrskreise - Fachbibliothekare und Wissenschafter - auf der Hand liegt. Auf der anderen Seite darf jedoch auch nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Preis, der für einen bestimmten Textumfang bezahlt werden muss, für den Entscheid der Kundschaft, eine Zeitschrift zu abonnieren oder ein bestehendes Abonnement aufrecht zu erhalten, zum Vornherein keine Rolle spielen würde. Wohl wird das Verhältnis zwischen Abonnementspreis und Textumfang einer Zeitschrift für die Kundschaft kaum je das allein ausschlaggebende Kriterium sein. Als eines unter anderen Kriterien kann sich das so definierte Preis-Leistungs-Verhältnis aber durchaus auf das Marktverhalten von Fachbibliothekaren und Wissenschaftern auswirken, auch wenn damit einzig ein quantitativer Massstab angelegt und die Qualität ausgeklammert wird. Ähnliches gilt auch für das in den Studien Barschalls ebenfalls verwendete Kriterium des Verhältnisses zwischen Abonnementspreis und Zitierhäufigkeit. Die Häufigkeit, mit der eine Zeitschrift zitiert wird, erlaubt zwar wiederum keine direkten Rückschlüsse auf ihre Qualität. Sie liefert aber doch immerhin einen - wenn auch rein quantitativen und daher mit entsprechender Vorsicht zu geniessenden - Anhaltspunkt dafür, wie stark die dort publizierten Beiträge in der Wissenschaft beachtet werden. Ein daran anknüpfender Preisvergleich kann deshalb für den Wettbewerb zwischen verschiedenen wissenschaftlichen Zeitschriften durchaus von einer gewissen Bedeutung sein. Entscheidend ist jedoch, dass die von den Beklagten veröffentlichten vergleichenden Studien weder als unrichtig noch als irreführend bezeichnet werden können. Die verwendeten Vergleichskriterien erlauben zwar keine umfassende Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses der verschiedenen miteinander verglichenen Zeitschriften. Diesen Anspruch erheben die Studien Barschalls aber auch nicht. Vielmehr geht aus ihnen klar hervor, auf welchen Grundlagen die Zeitschriftenvergleiche beruhen. Die bloss beschränkte Tragweite der Vergleichsergebnisse ist daher für die Leserschaft ohne weiteres ersichtlich. Das gilt umso mehr, als sich die Veröffentlichungen an Personen mit wissenschaftlicher Bildung richten. Denn solche Personen sind sich gewohnt, statistische Untersuchungen in ihrer Relativität zu sehen. Die beschränkte Aussagekraft der Studien Barschalls kann ihnen deshalb kaum entgehen. Unter diesen Umständen kann ausgeschlossen werden, dass die Studien bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums Fehlvorstellungen über die Tragweite der darin angestellten Vergleiche hervorrufen könnten. 6. Die Klägerinnen beanstanden die von den Beklagten veröffentlichten vergleichenden Studien nicht nur als irreführend, sondern auch als unnötig herabsetzend. Unnötig herabsetzend ist ein Vergleich insbesondere dann, wenn er unsachlich oder unverhältnismässig ist, weil wettbewerbsfremde Vergleichsparameter verwendet oder bestimmte Wettbewerbsteilnehmer durch unnötig aggressive, gehässige Angriffe verunglimpft werden (SIBYLLE M. WIRTH, a.a.O., S. 75 ff.; THOMAS WYLER, a.a.O., S. 79; vgl. auch PEDRAZZINI, a.a.O., S. 81, sowie BERNARD ABRECHT, La licéité des tests comparatifs, Genf 1995, S. 187 ff., THOMAS R. HÜGI, Die Veröffentlichung vergleichender Warentests unter lauterkeitsrechtlichen Aspekten, Diss. Bern 1997, S. 53 f., und JOHANN GÜNTHER SCHMID, Die vergleichende Reklame, Diss. Zürich 1955, S. 88 f.). Die von Barschall verwendeten Vergleichsmassstäbe erlauben zwar bloss eine auf quantitative Gesichtspunkte beschränkte Beurteilung der verglichenen Zeitschriften. Auf der anderen Seite können sie jedoch entgegen der Meinung der Klägerinnen auch nicht als «vollkommen irrelevant» und damit als wettbewerbsfremd bezeichnet werden. Barschalls in Tabellenform präsentierte Vergleiche sind zwar von beschränkter Tragweite, doch beruhen sie durchaus auf sachlicher Grundlage. Auch die zugehörigen Erläuterungen bleiben sachbezogen; sie enthalten keine unnötig aggressiven oder gehässigen Verunglimpfungen. Der Vorwurf der unnötigen Herabsetzung erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.	de	Art. 3 lett. e LCSl. Pubblicità comparativa. Presupposti per ritenere i paragoni fra diverse offerte sleali, in particolare fallaci (consid. 5) o inutilmente lesivi (consid. 6). Limiti dell'applicabilità del diritto della concorrenza alle dichiarazioni comparative (consid. 5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,643	125 III 29	125 III 29 Sachverhalt ab Seite 29 A.- Die Mägert Bautechnik AG befasst sich mit der Entwicklung und Herstellung von Produkten des Baubedarfs. Anfangs der Achtziger Jahre hat sie ein Verfahren zum Versetzen von Anschlaghaltern bei Grossflächen-Wandschalungen entwickelt. Sie ist Inhaberin des schweizerischen Patents Nr. 651 881, das dieses Verfahren schützt. Das patentgeschützte Verfahren kennzeichnet sich namentlich durch die folgenden Merkmale: Ein Eisen mit U-förmigem Profil wird als Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen Armierungseisen festgebunden. Durch zwei sich gegenüber liegende Löcher in den Schenkeln des U-förmigen Eisens wird ein Querstab eingeführt, dessen Länge der Stärke der zu erstellenden Wand entspricht. Anschliessend wird der seitlich frei verschiebbare Querstab mittels einer Richtschnur gerichtet und durch Verkeilung fixiert. Gegenüber dem früher verwendeten sogenannten KIM-Anker, bei dem ein mit einem Gewinde versehener Querstab in das Ankerelement hineingeschraubt werden musste, hat das beschriebene Verfahren den Vorteil, dass der Querstab sehr viel rascher im Ankerelement montiert ist. Angeblich Ende November 1990 bemerkte die Mägert Bautechnik AG, dass Emil Sigg Anschlaghalter der Firma System Albanese mit der Bezeichnung «RISA» vertrieb, die ebenfalls einen seitlich frei verschiebbaren Querstab aufwiesen, wobei für die Arretierung allerdings nicht eine Verkeilung, sondern das Einschieben eines Nagels oder eines Stiftes durch vorbereitete Löcher im Ankerelement und im Querstab vorgesehen war. Der von der Mägert Bautechnik AG beigezogene Rechtsanwalt wies Emil Sigg mit Schreiben vom 23. November 1990 auf ihr Patent hin und forderte ihn auf, den Vertrieb des Anschlaghalters «RISA» einzustellen. Emil Sigg und die Firma System Albanese wiesen den Vorwurf der Patentverletzung zurück. In den Jahren 1991 und 1992 wurde die Vermarktung des Anschlaghalters «RISA» mit grossem Einsatz vorangetrieben. Die Firma System Albanese erwarb in der Folge für diesen Anschlaghalter in Deutschland die Patente Nr. DE-PS 40 16 646 und D-PS 42 05 580 und in der Schweiz das Patent Nr. 681 100. B.- Am 21. April 1993 reichte die Mägert Bautechnik AG beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen Emil Sigg und die Firma System Albanese ein. Sie verlangte ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, Anschlaghalter des Typs «RISA» oder solche mit entsprechenden Merkmalen herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, sowie Schadenersatz bzw. Gewinnherausgabe in einem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins. Eventualiter forderte sie als Schadenersatz eine Lizenzgebühr von 9% des Brutto-Faktura-Betrages der in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein bisher verkauften Anschlaghalter «RISA» nebst Zins. Mit Urteil vom 28. September 1994/18. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht die Klage gut. Es untersagte den Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB, Anschlaghalter mit den folgenden Merkmalen - insbesondere solche mit der Bezeichnung «RISA» - herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, nämlich Anschlaghalter, welche bestehen aus, a) einem vertikalen Ankerelement (U-förmiges Eisen oder Vierkantrohr), wobei zwei Schenkel an einem Ende einander gegenüberliegende Löcher aufweisen, die vom Steg des U-Eisens bzw. den zwei andern (sich ebenfalls gegenüberliegenden) Schenkeln des Vierkantrohrs distanziert sind, b) einem durch die beiden Löcher hindurchzuführenden, an den Enden mit Kunststoffkappen versehenen Querstab, der frei in den Löchern (horizontal) hin und her schiebbar ist, und c) einem Feststellmittel zur lösbaren Arretierung des Querstabes in jeder gewünschten Horizontallage im Ankerelement, und welche bestimmt sind für die Durchführung eines Verfahrens zum Versetzen einer Anschlaghalterung für eine Grossflächen-Wandschalung, bei dem das vertikale Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festgebunden wird, und der Querstab mit den Kunststoffkappen anschliessend mittels einer Richtschnur gerichtet und mit dem Feststellmaterial arretiert wird, damit die Grossflächen-Schalung eine beidseitige Führung erhält. Im Weiteren verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 667'876.10 nebst Zins zu 8% seit 3. Dezember 1990 zu bezahlen. C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das kantonsgerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Kantonsgericht hält dafür, der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten sei, wenn man ihn mit den Patentansprüchen der Klägerin vergleiche, ganz klar eine Nachahmung der im Streitpatent offenbarten Lehre, weshalb eine Patentverletzung vorliege. Diese Auffassung rügen die Beklagten als bundesrechtswidrig. Sie werfen der Vorinstanz vor, die Art. 51 und 66 PatG fehlerhaft angewendet zu haben. Ihrer Ansicht nach hätte das Kantonsgericht, da ihm die nötigen Fachkenntnisse fehlten, die Verletzungsfrage von einem Gutachter klären lassen müssen. Die Klägerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Vorinstanz habe keinen Grund gehabt, die Frage der Patentverletzung einem Gutachter vorzulegen, gehe es im Klagpatent doch um eine einfache mechanische Vorrichtung und um ein leicht nachvollziehbares Verfahren; es sei nicht einzusehen, inwiefern die Vorinstanz nicht bundesrechtskonform vorgegangen sein sollte, wenn sie sich in erfrischender Weise von der ansonsten bei den Gerichten grassierenden Expertengläubigkeit und -abhängigkeit freigehalten habe. a) Auch Patentstreitigkeiten können in tatsächlicher Hinsicht so einfach und anschaulich sein, dass sie sich ohne besonderes Fachwissen beurteilen lassen (vgl. BGE 81 II 292 E. 2 S. 294 f.). Dies ist jedoch die Ausnahme. In der Regel ist der Beizug von Fachpersonen für die Beurteilung technischer Fragen unerlässlich, wenn das Gericht nicht selbst fachkundig besetzt ist. Das ergibt sich schon daraus, dass für die Tragweite von Patentansprüchen deren objektiver, normativer Gehalt aus der Sicht des Fachmanns massgebend ist (BGE 122 III 81 E. 4a S. 83, mit Hinweisen). Aufgrund der normativ aus der Sicht des Fachmanns ausgelegten Patentansprüche beurteilt sich nicht nur die Patentfähigkeit der Erfindung, insbesondere ihre Neuheit und ihr Nichtnaheliegen im Vergleich zum vorbekannten Stand der Technik (vgl. BGE 123 III 485 E. 2a S. 488 ff.; BGE 114 II 82 E. 2a S. 85), sondern auch der sachliche Geltungs- und Schutzbereich des Patents, mithin die Ausdehnung des Patentschutzes (BGE 122 III 81 E. 4a S. 84, mit Hinweis). Entscheidend ist, welche Tragweite ein Fachmann den Patentansprüchen vor dem Hintergrund des vorbekannten Standes der Technik beimessen durfte und musste. Ein zuverlässiges Urteil darüber setzt aber eine Kenntnis der Sichtweise und des Verständnishorizonts des Fachmanns voraus, die einem nicht fachkundig besetzten Gericht regelmässig fehlt. b) Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (Art. 66 lit. a PatG). Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein Verfahren oder Erzeugnis, obschon es nicht alle Merkmale der patentierten Lösung verwirklicht, nur in untergeordneten Punkten von dieser abweicht, mithin den wesentlichen Gehalt des Erfindungsgedankens in abgewandelter Form übernimmt (BGE 115 II 490 E. 2a S. 491). Untergeordnet ist eine Abweichung, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die patentierte Lehre nahegelegt wird (BGE 97 II 85 E. 1 S. 87 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 98 II 325 E. 3c S. 331). Die Weite des Schutzes gegen Nachahmungen hängt dabei vom technischen Fortschritt ab, der mit der patentierten Erfindung erreicht worden ist. Bedeutende Erfindungen, deren technische Lehre grundlegend neue Wege weist, haben einen grösseren Schutzbereich, weil sie die Technik ein grosses Stück weiterführen, so dass die unmittelbar aus ihnen zu gewinnenden Anleitungen zum technischen Handeln zahlreicher und vielfältiger sind. Handelt es sich dagegen um eine Erfindung, deren allgemeine technische Idee nur eine geringe Reichweite hat, so ist auch der Schutzbereich entsprechend eng (BGE vom 18. Januar 1990, veröffentlicht in SMI 1991, S. 198 ff., E. 2b; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 886; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., S. 447 f.; vgl. für das deutsche Recht auch BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl. 1993, N. 8 und 125 zu § 14 PatG). c) Nach Ansicht des Kantonsgerichts benutzt der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten die wesentlichen Elemente der klägerischen Erfindung. Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang festgehalten, dass sich der Anschlaghalter «RISA» von jenem, den das klägerische Patent beschreibt, nur durch eine andere Fixierung des Querstabes unterscheidet. Während gemäss dem Patent der Klägerin der Querstab «kraftschlüssig» durch einen Keil fixiert wird, ist beim Anschlaghalter der Beklagten eine «formschlüssige» Fixierung mit Hilfe eines Nagels vorgesehen, der durch vorbereitete Löcher im Querstab und im Ankerelement geschoben wird. Die Vorinstanz hält ohne nähere Begründung dafür, dass die Beklagten aus diesem Unterschied nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten. Es bestehen jedoch gewichtige Indizien dafür, dass gerade das Merkmal der Verkeilung für die Patentfähigkeit der klägerischen Erfindung ausschlaggebend sein könnte. Aus dem vom Handelsgericht des Kantons Bern eingeholten Gutachten, das gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG ergänzend herangezogen werden kann, geht hervor, dass es sich beim Klagpatent nicht um eine Pioniererfindung, sondern um eine kleine Erfindung mit entsprechend kleinem Schutzbereich handelt. Der Gutachter nennt acht Merkmale, die das in der Patentschrift offenbarte Verfahren charakterisieren: (a) ein U-förmiges Eisen, (b) mit beidseitigen Löchern, durch die (c) seitlich verschiebbar (d) ein Querstab eingeführt werden kann, der (e) an seinen Enden mit Kunststoffteilen versehen ist, wobei (f) das Eisen entweder am Ort der zu erstellenden Wand in den frischen Beton einschlagbar oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festbindbar ist und (g) der Querstab mit den Kunststoffteilen mittels einer Richtschnur richtbar und (h) verkeilbar ist, damit für die Grossflächenschalung eine beidseitige Führung erhalten wird. Anhand einer Gegenüberstellung des Klagpatents mit Patenten und Fachpublikationen aus dem Stand der Technik zeigt der Gutachter auf, dass sämtliche acht Merkmale einzeln und auch in teilweiser Kombination vorbekannt waren. Als erfindungswesentlich bezeichnet der Gutachter vor diesem Hintergrund die gemeinsame Verwirklichung der Elemente a, b, c und h an einer als Innenabstandhalter dienenden Vorrichtung. Die durch die Kombination dieser Merkmale ermöglichte Verkeilung des seitlich frei verschiebbaren Querstabes erachtet er für einen Innenabstandhalter als nicht naheliegend. d) Die Vorinstanz hat den Schutzumfang des Klagpatents im Verhältnis zur beanstandeten Vorrichtung der Beklagten ohne Beizug einer fachkundigen Person festgelegt. Sie hat die unterschiedliche Funktionsweise der Fixierung bei den sich gegenüberstehenden Anschlaghaltern nicht näher auf die Bedeutung hin untersucht, die ihr im Blick auf den im Klagpatent zum Ausdruck gebrachten (kleinen) Erfindungsgedanken zukommt. Wie es sich damit verhält, muss aber geklärt werden, wenn beurteilt werden soll, ob die Beklagten mit ihrem Anschlaghalter «RISA» die Erfindung der Klägerin benützen. Dies setzt entsprechende fachtechnische Grundlagen voraus. Das Kantonsgericht konnte sich offenbar nicht auf ein Fachrichtervotum stützen; ein solches findet sich jedenfalls nicht bei den Akten. Unter diesen Umständen hätte das Kantonsgericht ein Gutachten einholen müssen. Da die fachtechnischen Grundlagen überhaupt fehlen, rechtfertigt es sich nicht, von der Möglichkeit der Überprüfung gemäss Art. 67 OG Gebrauch zu machen. Vielmehr ist die Streitsache gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen, um dieser Gelegenheit zu geben, eine fachkundige Person beizuziehen und gestützt auf deren Gutachten darüber zu entscheiden, ob der Anschlaghalter der Beklagten in den Schutzbereich des Klagpatents eingreift.	de	Art. 66 lit. a PatG. Patentverletzung; Nachahmung. Welche Fragen bedürfen im Rahmen eines Patentverletzungsprozesses der Klärung durch einen Sachverständigen (E. 3a)? Begriff der Nachahmung; Abhängigkeit des Schutzbereichs eines Patents vom technischen Fortschritt, der mit der patentierten Erfindung erreicht worden ist (E. 3b).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,644	125 III 29	125 III 29 Sachverhalt ab Seite 29 A.- Die Mägert Bautechnik AG befasst sich mit der Entwicklung und Herstellung von Produkten des Baubedarfs. Anfangs der Achtziger Jahre hat sie ein Verfahren zum Versetzen von Anschlaghaltern bei Grossflächen-Wandschalungen entwickelt. Sie ist Inhaberin des schweizerischen Patents Nr. 651 881, das dieses Verfahren schützt. Das patentgeschützte Verfahren kennzeichnet sich namentlich durch die folgenden Merkmale: Ein Eisen mit U-förmigem Profil wird als Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen Armierungseisen festgebunden. Durch zwei sich gegenüber liegende Löcher in den Schenkeln des U-förmigen Eisens wird ein Querstab eingeführt, dessen Länge der Stärke der zu erstellenden Wand entspricht. Anschliessend wird der seitlich frei verschiebbare Querstab mittels einer Richtschnur gerichtet und durch Verkeilung fixiert. Gegenüber dem früher verwendeten sogenannten KIM-Anker, bei dem ein mit einem Gewinde versehener Querstab in das Ankerelement hineingeschraubt werden musste, hat das beschriebene Verfahren den Vorteil, dass der Querstab sehr viel rascher im Ankerelement montiert ist. Angeblich Ende November 1990 bemerkte die Mägert Bautechnik AG, dass Emil Sigg Anschlaghalter der Firma System Albanese mit der Bezeichnung «RISA» vertrieb, die ebenfalls einen seitlich frei verschiebbaren Querstab aufwiesen, wobei für die Arretierung allerdings nicht eine Verkeilung, sondern das Einschieben eines Nagels oder eines Stiftes durch vorbereitete Löcher im Ankerelement und im Querstab vorgesehen war. Der von der Mägert Bautechnik AG beigezogene Rechtsanwalt wies Emil Sigg mit Schreiben vom 23. November 1990 auf ihr Patent hin und forderte ihn auf, den Vertrieb des Anschlaghalters «RISA» einzustellen. Emil Sigg und die Firma System Albanese wiesen den Vorwurf der Patentverletzung zurück. In den Jahren 1991 und 1992 wurde die Vermarktung des Anschlaghalters «RISA» mit grossem Einsatz vorangetrieben. Die Firma System Albanese erwarb in der Folge für diesen Anschlaghalter in Deutschland die Patente Nr. DE-PS 40 16 646 und D-PS 42 05 580 und in der Schweiz das Patent Nr. 681 100. B.- Am 21. April 1993 reichte die Mägert Bautechnik AG beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen Emil Sigg und die Firma System Albanese ein. Sie verlangte ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, Anschlaghalter des Typs «RISA» oder solche mit entsprechenden Merkmalen herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, sowie Schadenersatz bzw. Gewinnherausgabe in einem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins. Eventualiter forderte sie als Schadenersatz eine Lizenzgebühr von 9% des Brutto-Faktura-Betrages der in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein bisher verkauften Anschlaghalter «RISA» nebst Zins. Mit Urteil vom 28. September 1994/18. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht die Klage gut. Es untersagte den Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB, Anschlaghalter mit den folgenden Merkmalen - insbesondere solche mit der Bezeichnung «RISA» - herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, nämlich Anschlaghalter, welche bestehen aus, a) einem vertikalen Ankerelement (U-förmiges Eisen oder Vierkantrohr), wobei zwei Schenkel an einem Ende einander gegenüberliegende Löcher aufweisen, die vom Steg des U-Eisens bzw. den zwei andern (sich ebenfalls gegenüberliegenden) Schenkeln des Vierkantrohrs distanziert sind, b) einem durch die beiden Löcher hindurchzuführenden, an den Enden mit Kunststoffkappen versehenen Querstab, der frei in den Löchern (horizontal) hin und her schiebbar ist, und c) einem Feststellmittel zur lösbaren Arretierung des Querstabes in jeder gewünschten Horizontallage im Ankerelement, und welche bestimmt sind für die Durchführung eines Verfahrens zum Versetzen einer Anschlaghalterung für eine Grossflächen-Wandschalung, bei dem das vertikale Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festgebunden wird, und der Querstab mit den Kunststoffkappen anschliessend mittels einer Richtschnur gerichtet und mit dem Feststellmaterial arretiert wird, damit die Grossflächen-Schalung eine beidseitige Führung erhält. Im Weiteren verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 667'876.10 nebst Zins zu 8% seit 3. Dezember 1990 zu bezahlen. C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das kantonsgerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Kantonsgericht hält dafür, der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten sei, wenn man ihn mit den Patentansprüchen der Klägerin vergleiche, ganz klar eine Nachahmung der im Streitpatent offenbarten Lehre, weshalb eine Patentverletzung vorliege. Diese Auffassung rügen die Beklagten als bundesrechtswidrig. Sie werfen der Vorinstanz vor, die Art. 51 und 66 PatG fehlerhaft angewendet zu haben. Ihrer Ansicht nach hätte das Kantonsgericht, da ihm die nötigen Fachkenntnisse fehlten, die Verletzungsfrage von einem Gutachter klären lassen müssen. Die Klägerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Vorinstanz habe keinen Grund gehabt, die Frage der Patentverletzung einem Gutachter vorzulegen, gehe es im Klagpatent doch um eine einfache mechanische Vorrichtung und um ein leicht nachvollziehbares Verfahren; es sei nicht einzusehen, inwiefern die Vorinstanz nicht bundesrechtskonform vorgegangen sein sollte, wenn sie sich in erfrischender Weise von der ansonsten bei den Gerichten grassierenden Expertengläubigkeit und -abhängigkeit freigehalten habe. a) Auch Patentstreitigkeiten können in tatsächlicher Hinsicht so einfach und anschaulich sein, dass sie sich ohne besonderes Fachwissen beurteilen lassen (vgl. BGE 81 II 292 E. 2 S. 294 f.). Dies ist jedoch die Ausnahme. In der Regel ist der Beizug von Fachpersonen für die Beurteilung technischer Fragen unerlässlich, wenn das Gericht nicht selbst fachkundig besetzt ist. Das ergibt sich schon daraus, dass für die Tragweite von Patentansprüchen deren objektiver, normativer Gehalt aus der Sicht des Fachmanns massgebend ist (BGE 122 III 81 E. 4a S. 83, mit Hinweisen). Aufgrund der normativ aus der Sicht des Fachmanns ausgelegten Patentansprüche beurteilt sich nicht nur die Patentfähigkeit der Erfindung, insbesondere ihre Neuheit und ihr Nichtnaheliegen im Vergleich zum vorbekannten Stand der Technik (vgl. BGE 123 III 485 E. 2a S. 488 ff.; BGE 114 II 82 E. 2a S. 85), sondern auch der sachliche Geltungs- und Schutzbereich des Patents, mithin die Ausdehnung des Patentschutzes (BGE 122 III 81 E. 4a S. 84, mit Hinweis). Entscheidend ist, welche Tragweite ein Fachmann den Patentansprüchen vor dem Hintergrund des vorbekannten Standes der Technik beimessen durfte und musste. Ein zuverlässiges Urteil darüber setzt aber eine Kenntnis der Sichtweise und des Verständnishorizonts des Fachmanns voraus, die einem nicht fachkundig besetzten Gericht regelmässig fehlt. b) Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (Art. 66 lit. a PatG). Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein Verfahren oder Erzeugnis, obschon es nicht alle Merkmale der patentierten Lösung verwirklicht, nur in untergeordneten Punkten von dieser abweicht, mithin den wesentlichen Gehalt des Erfindungsgedankens in abgewandelter Form übernimmt (BGE 115 II 490 E. 2a S. 491). Untergeordnet ist eine Abweichung, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die patentierte Lehre nahegelegt wird (BGE 97 II 85 E. 1 S. 87 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 98 II 325 E. 3c S. 331). Die Weite des Schutzes gegen Nachahmungen hängt dabei vom technischen Fortschritt ab, der mit der patentierten Erfindung erreicht worden ist. Bedeutende Erfindungen, deren technische Lehre grundlegend neue Wege weist, haben einen grösseren Schutzbereich, weil sie die Technik ein grosses Stück weiterführen, so dass die unmittelbar aus ihnen zu gewinnenden Anleitungen zum technischen Handeln zahlreicher und vielfältiger sind. Handelt es sich dagegen um eine Erfindung, deren allgemeine technische Idee nur eine geringe Reichweite hat, so ist auch der Schutzbereich entsprechend eng (BGE vom 18. Januar 1990, veröffentlicht in SMI 1991, S. 198 ff., E. 2b; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 886; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., S. 447 f.; vgl. für das deutsche Recht auch BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl. 1993, N. 8 und 125 zu § 14 PatG). c) Nach Ansicht des Kantonsgerichts benutzt der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten die wesentlichen Elemente der klägerischen Erfindung. Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang festgehalten, dass sich der Anschlaghalter «RISA» von jenem, den das klägerische Patent beschreibt, nur durch eine andere Fixierung des Querstabes unterscheidet. Während gemäss dem Patent der Klägerin der Querstab «kraftschlüssig» durch einen Keil fixiert wird, ist beim Anschlaghalter der Beklagten eine «formschlüssige» Fixierung mit Hilfe eines Nagels vorgesehen, der durch vorbereitete Löcher im Querstab und im Ankerelement geschoben wird. Die Vorinstanz hält ohne nähere Begründung dafür, dass die Beklagten aus diesem Unterschied nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten. Es bestehen jedoch gewichtige Indizien dafür, dass gerade das Merkmal der Verkeilung für die Patentfähigkeit der klägerischen Erfindung ausschlaggebend sein könnte. Aus dem vom Handelsgericht des Kantons Bern eingeholten Gutachten, das gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG ergänzend herangezogen werden kann, geht hervor, dass es sich beim Klagpatent nicht um eine Pioniererfindung, sondern um eine kleine Erfindung mit entsprechend kleinem Schutzbereich handelt. Der Gutachter nennt acht Merkmale, die das in der Patentschrift offenbarte Verfahren charakterisieren: (a) ein U-förmiges Eisen, (b) mit beidseitigen Löchern, durch die (c) seitlich verschiebbar (d) ein Querstab eingeführt werden kann, der (e) an seinen Enden mit Kunststoffteilen versehen ist, wobei (f) das Eisen entweder am Ort der zu erstellenden Wand in den frischen Beton einschlagbar oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festbindbar ist und (g) der Querstab mit den Kunststoffteilen mittels einer Richtschnur richtbar und (h) verkeilbar ist, damit für die Grossflächenschalung eine beidseitige Führung erhalten wird. Anhand einer Gegenüberstellung des Klagpatents mit Patenten und Fachpublikationen aus dem Stand der Technik zeigt der Gutachter auf, dass sämtliche acht Merkmale einzeln und auch in teilweiser Kombination vorbekannt waren. Als erfindungswesentlich bezeichnet der Gutachter vor diesem Hintergrund die gemeinsame Verwirklichung der Elemente a, b, c und h an einer als Innenabstandhalter dienenden Vorrichtung. Die durch die Kombination dieser Merkmale ermöglichte Verkeilung des seitlich frei verschiebbaren Querstabes erachtet er für einen Innenabstandhalter als nicht naheliegend. d) Die Vorinstanz hat den Schutzumfang des Klagpatents im Verhältnis zur beanstandeten Vorrichtung der Beklagten ohne Beizug einer fachkundigen Person festgelegt. Sie hat die unterschiedliche Funktionsweise der Fixierung bei den sich gegenüberstehenden Anschlaghaltern nicht näher auf die Bedeutung hin untersucht, die ihr im Blick auf den im Klagpatent zum Ausdruck gebrachten (kleinen) Erfindungsgedanken zukommt. Wie es sich damit verhält, muss aber geklärt werden, wenn beurteilt werden soll, ob die Beklagten mit ihrem Anschlaghalter «RISA» die Erfindung der Klägerin benützen. Dies setzt entsprechende fachtechnische Grundlagen voraus. Das Kantonsgericht konnte sich offenbar nicht auf ein Fachrichtervotum stützen; ein solches findet sich jedenfalls nicht bei den Akten. Unter diesen Umständen hätte das Kantonsgericht ein Gutachten einholen müssen. Da die fachtechnischen Grundlagen überhaupt fehlen, rechtfertigt es sich nicht, von der Möglichkeit der Überprüfung gemäss Art. 67 OG Gebrauch zu machen. Vielmehr ist die Streitsache gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen, um dieser Gelegenheit zu geben, eine fachkundige Person beizuziehen und gestützt auf deren Gutachten darüber zu entscheiden, ob der Anschlaghalter der Beklagten in den Schutzbereich des Klagpatents eingreift.	de	Art. 66 let. a LBI. Violation d'un brevet; imitation. Quelles sont les questions qui, dans le cadre d'un procès en violation d'un brevet, nécessitent d'être éclaircies par voie d'expertise (consid. 3a)? Notion d'imitation; l'étendue de la protection conférée par un brevet dépend du progrès technique qu'a engendré l'invention brevetée (consid. 3b).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,645	125 III 29	125 III 29 Sachverhalt ab Seite 29 A.- Die Mägert Bautechnik AG befasst sich mit der Entwicklung und Herstellung von Produkten des Baubedarfs. Anfangs der Achtziger Jahre hat sie ein Verfahren zum Versetzen von Anschlaghaltern bei Grossflächen-Wandschalungen entwickelt. Sie ist Inhaberin des schweizerischen Patents Nr. 651 881, das dieses Verfahren schützt. Das patentgeschützte Verfahren kennzeichnet sich namentlich durch die folgenden Merkmale: Ein Eisen mit U-förmigem Profil wird als Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen Armierungseisen festgebunden. Durch zwei sich gegenüber liegende Löcher in den Schenkeln des U-förmigen Eisens wird ein Querstab eingeführt, dessen Länge der Stärke der zu erstellenden Wand entspricht. Anschliessend wird der seitlich frei verschiebbare Querstab mittels einer Richtschnur gerichtet und durch Verkeilung fixiert. Gegenüber dem früher verwendeten sogenannten KIM-Anker, bei dem ein mit einem Gewinde versehener Querstab in das Ankerelement hineingeschraubt werden musste, hat das beschriebene Verfahren den Vorteil, dass der Querstab sehr viel rascher im Ankerelement montiert ist. Angeblich Ende November 1990 bemerkte die Mägert Bautechnik AG, dass Emil Sigg Anschlaghalter der Firma System Albanese mit der Bezeichnung «RISA» vertrieb, die ebenfalls einen seitlich frei verschiebbaren Querstab aufwiesen, wobei für die Arretierung allerdings nicht eine Verkeilung, sondern das Einschieben eines Nagels oder eines Stiftes durch vorbereitete Löcher im Ankerelement und im Querstab vorgesehen war. Der von der Mägert Bautechnik AG beigezogene Rechtsanwalt wies Emil Sigg mit Schreiben vom 23. November 1990 auf ihr Patent hin und forderte ihn auf, den Vertrieb des Anschlaghalters «RISA» einzustellen. Emil Sigg und die Firma System Albanese wiesen den Vorwurf der Patentverletzung zurück. In den Jahren 1991 und 1992 wurde die Vermarktung des Anschlaghalters «RISA» mit grossem Einsatz vorangetrieben. Die Firma System Albanese erwarb in der Folge für diesen Anschlaghalter in Deutschland die Patente Nr. DE-PS 40 16 646 und D-PS 42 05 580 und in der Schweiz das Patent Nr. 681 100. B.- Am 21. April 1993 reichte die Mägert Bautechnik AG beim Kantonsgericht Nidwalden Klage gegen Emil Sigg und die Firma System Albanese ein. Sie verlangte ein an die Beklagten gerichtetes Verbot, Anschlaghalter des Typs «RISA» oder solche mit entsprechenden Merkmalen herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, sowie Schadenersatz bzw. Gewinnherausgabe in einem Fr. 100'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins. Eventualiter forderte sie als Schadenersatz eine Lizenzgebühr von 9% des Brutto-Faktura-Betrages der in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein bisher verkauften Anschlaghalter «RISA» nebst Zins. Mit Urteil vom 28. September 1994/18. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht die Klage gut. Es untersagte den Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB, Anschlaghalter mit den folgenden Merkmalen - insbesondere solche mit der Bezeichnung «RISA» - herzustellen, herstellen zu lassen oder in Verkehr zu bringen, nämlich Anschlaghalter, welche bestehen aus, a) einem vertikalen Ankerelement (U-förmiges Eisen oder Vierkantrohr), wobei zwei Schenkel an einem Ende einander gegenüberliegende Löcher aufweisen, die vom Steg des U-Eisens bzw. den zwei andern (sich ebenfalls gegenüberliegenden) Schenkeln des Vierkantrohrs distanziert sind, b) einem durch die beiden Löcher hindurchzuführenden, an den Enden mit Kunststoffkappen versehenen Querstab, der frei in den Löchern (horizontal) hin und her schiebbar ist, und c) einem Feststellmittel zur lösbaren Arretierung des Querstabes in jeder gewünschten Horizontallage im Ankerelement, und welche bestimmt sind für die Durchführung eines Verfahrens zum Versetzen einer Anschlaghalterung für eine Grossflächen-Wandschalung, bei dem das vertikale Ankerelement am Ort einer zu erstellenden Wand in den frischen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festgebunden wird, und der Querstab mit den Kunststoffkappen anschliessend mittels einer Richtschnur gerichtet und mit dem Feststellmaterial arretiert wird, damit die Grossflächen-Schalung eine beidseitige Führung erhält. Im Weiteren verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 667'876.10 nebst Zins zu 8% seit 3. Dezember 1990 zu bezahlen. C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das kantonsgerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Kantonsgericht hält dafür, der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten sei, wenn man ihn mit den Patentansprüchen der Klägerin vergleiche, ganz klar eine Nachahmung der im Streitpatent offenbarten Lehre, weshalb eine Patentverletzung vorliege. Diese Auffassung rügen die Beklagten als bundesrechtswidrig. Sie werfen der Vorinstanz vor, die Art. 51 und 66 PatG fehlerhaft angewendet zu haben. Ihrer Ansicht nach hätte das Kantonsgericht, da ihm die nötigen Fachkenntnisse fehlten, die Verletzungsfrage von einem Gutachter klären lassen müssen. Die Klägerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Vorinstanz habe keinen Grund gehabt, die Frage der Patentverletzung einem Gutachter vorzulegen, gehe es im Klagpatent doch um eine einfache mechanische Vorrichtung und um ein leicht nachvollziehbares Verfahren; es sei nicht einzusehen, inwiefern die Vorinstanz nicht bundesrechtskonform vorgegangen sein sollte, wenn sie sich in erfrischender Weise von der ansonsten bei den Gerichten grassierenden Expertengläubigkeit und -abhängigkeit freigehalten habe. a) Auch Patentstreitigkeiten können in tatsächlicher Hinsicht so einfach und anschaulich sein, dass sie sich ohne besonderes Fachwissen beurteilen lassen (vgl. BGE 81 II 292 E. 2 S. 294 f.). Dies ist jedoch die Ausnahme. In der Regel ist der Beizug von Fachpersonen für die Beurteilung technischer Fragen unerlässlich, wenn das Gericht nicht selbst fachkundig besetzt ist. Das ergibt sich schon daraus, dass für die Tragweite von Patentansprüchen deren objektiver, normativer Gehalt aus der Sicht des Fachmanns massgebend ist (BGE 122 III 81 E. 4a S. 83, mit Hinweisen). Aufgrund der normativ aus der Sicht des Fachmanns ausgelegten Patentansprüche beurteilt sich nicht nur die Patentfähigkeit der Erfindung, insbesondere ihre Neuheit und ihr Nichtnaheliegen im Vergleich zum vorbekannten Stand der Technik (vgl. BGE 123 III 485 E. 2a S. 488 ff.; BGE 114 II 82 E. 2a S. 85), sondern auch der sachliche Geltungs- und Schutzbereich des Patents, mithin die Ausdehnung des Patentschutzes (BGE 122 III 81 E. 4a S. 84, mit Hinweis). Entscheidend ist, welche Tragweite ein Fachmann den Patentansprüchen vor dem Hintergrund des vorbekannten Standes der Technik beimessen durfte und musste. Ein zuverlässiges Urteil darüber setzt aber eine Kenntnis der Sichtweise und des Verständnishorizonts des Fachmanns voraus, die einem nicht fachkundig besetzten Gericht regelmässig fehlt. b) Eine Patentverletzung begeht, wer die patentierte Erfindung widerrechtlich benützt, wobei als Benützung auch die Nachahmung gilt (Art. 66 lit. a PatG). Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein Verfahren oder Erzeugnis, obschon es nicht alle Merkmale der patentierten Lösung verwirklicht, nur in untergeordneten Punkten von dieser abweicht, mithin den wesentlichen Gehalt des Erfindungsgedankens in abgewandelter Form übernimmt (BGE 115 II 490 E. 2a S. 491). Untergeordnet ist eine Abweichung, wenn sie nicht auf einem neuen erfinderischen Gedanken beruht, sondern dem durchschnittlich gut ausgebildeten Fachmann durch die patentierte Lehre nahegelegt wird (BGE 97 II 85 E. 1 S. 87 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 98 II 325 E. 3c S. 331). Die Weite des Schutzes gegen Nachahmungen hängt dabei vom technischen Fortschritt ab, der mit der patentierten Erfindung erreicht worden ist. Bedeutende Erfindungen, deren technische Lehre grundlegend neue Wege weist, haben einen grösseren Schutzbereich, weil sie die Technik ein grosses Stück weiterführen, so dass die unmittelbar aus ihnen zu gewinnenden Anleitungen zum technischen Handeln zahlreicher und vielfältiger sind. Handelt es sich dagegen um eine Erfindung, deren allgemeine technische Idee nur eine geringe Reichweite hat, so ist auch der Schutzbereich entsprechend eng (BGE vom 18. Januar 1990, veröffentlicht in SMI 1991, S. 198 ff., E. 2b; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 886; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. III, 2. Aufl., S. 447 f.; vgl. für das deutsche Recht auch BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl. 1993, N. 8 und 125 zu § 14 PatG). c) Nach Ansicht des Kantonsgerichts benutzt der Anschlaghalter «RISA» der Beklagten die wesentlichen Elemente der klägerischen Erfindung. Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang festgehalten, dass sich der Anschlaghalter «RISA» von jenem, den das klägerische Patent beschreibt, nur durch eine andere Fixierung des Querstabes unterscheidet. Während gemäss dem Patent der Klägerin der Querstab «kraftschlüssig» durch einen Keil fixiert wird, ist beim Anschlaghalter der Beklagten eine «formschlüssige» Fixierung mit Hilfe eines Nagels vorgesehen, der durch vorbereitete Löcher im Querstab und im Ankerelement geschoben wird. Die Vorinstanz hält ohne nähere Begründung dafür, dass die Beklagten aus diesem Unterschied nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten. Es bestehen jedoch gewichtige Indizien dafür, dass gerade das Merkmal der Verkeilung für die Patentfähigkeit der klägerischen Erfindung ausschlaggebend sein könnte. Aus dem vom Handelsgericht des Kantons Bern eingeholten Gutachten, das gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG ergänzend herangezogen werden kann, geht hervor, dass es sich beim Klagpatent nicht um eine Pioniererfindung, sondern um eine kleine Erfindung mit entsprechend kleinem Schutzbereich handelt. Der Gutachter nennt acht Merkmale, die das in der Patentschrift offenbarte Verfahren charakterisieren: (a) ein U-förmiges Eisen, (b) mit beidseitigen Löchern, durch die (c) seitlich verschiebbar (d) ein Querstab eingeführt werden kann, der (e) an seinen Enden mit Kunststoffteilen versehen ist, wobei (f) das Eisen entweder am Ort der zu erstellenden Wand in den frischen Beton einschlagbar oder vor dem Betonieren zwischen Armiereisen festbindbar ist und (g) der Querstab mit den Kunststoffteilen mittels einer Richtschnur richtbar und (h) verkeilbar ist, damit für die Grossflächenschalung eine beidseitige Führung erhalten wird. Anhand einer Gegenüberstellung des Klagpatents mit Patenten und Fachpublikationen aus dem Stand der Technik zeigt der Gutachter auf, dass sämtliche acht Merkmale einzeln und auch in teilweiser Kombination vorbekannt waren. Als erfindungswesentlich bezeichnet der Gutachter vor diesem Hintergrund die gemeinsame Verwirklichung der Elemente a, b, c und h an einer als Innenabstandhalter dienenden Vorrichtung. Die durch die Kombination dieser Merkmale ermöglichte Verkeilung des seitlich frei verschiebbaren Querstabes erachtet er für einen Innenabstandhalter als nicht naheliegend. d) Die Vorinstanz hat den Schutzumfang des Klagpatents im Verhältnis zur beanstandeten Vorrichtung der Beklagten ohne Beizug einer fachkundigen Person festgelegt. Sie hat die unterschiedliche Funktionsweise der Fixierung bei den sich gegenüberstehenden Anschlaghaltern nicht näher auf die Bedeutung hin untersucht, die ihr im Blick auf den im Klagpatent zum Ausdruck gebrachten (kleinen) Erfindungsgedanken zukommt. Wie es sich damit verhält, muss aber geklärt werden, wenn beurteilt werden soll, ob die Beklagten mit ihrem Anschlaghalter «RISA» die Erfindung der Klägerin benützen. Dies setzt entsprechende fachtechnische Grundlagen voraus. Das Kantonsgericht konnte sich offenbar nicht auf ein Fachrichtervotum stützen; ein solches findet sich jedenfalls nicht bei den Akten. Unter diesen Umständen hätte das Kantonsgericht ein Gutachten einholen müssen. Da die fachtechnischen Grundlagen überhaupt fehlen, rechtfertigt es sich nicht, von der Möglichkeit der Überprüfung gemäss Art. 67 OG Gebrauch zu machen. Vielmehr ist die Streitsache gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen, um dieser Gelegenheit zu geben, eine fachkundige Person beizuziehen und gestützt auf deren Gutachten darüber zu entscheiden, ob der Anschlaghalter der Beklagten in den Schutzbereich des Klagpatents eingreift.	de	Art. 66 lett. a LBI. Violazione del brevetto; imitazione. Quali sono le questioni che, nel quadro di un processo per violazione di un brevetto, necessitano di essere chiarite da un perito (consid. 3a)? Nozione di imitazione; l'estensione della protezione conferita da un brevetto dipende dal progresso tecnico che è stato raggiunto con l'invenzione brevettata (consid. 3b).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,646	125 III 293	125 III 293 Erwägungen ab Seite 293 Extrait des considérants: 2. Il n'appartient pas aux autorités de surveillance de la poursuite et de la faillite, dont la Chambre de céans, de trancher les litiges qui portent sur la qualification d'une dette comme obligation de la masse ou obligation du failli. La question relève de l'autorité compétente pour statuer sur le fond de la prétention en cause, soit du juge civil ou des autorités et juridictions administratives, suivant la nature du contentieux (ATF 113 III 148 consid. 1; ATF 106 III 118 consid. 1 et les arrêts cités; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 300; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 42 n. 8). Si, comme en l'espèce, la dette en question n'est pas reconnue comme une dette de la masse, il appartient au créancier qui soutient que c'est bien le cas d'ouvrir action contre la masse (ATF 75 III 22, 57; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 330; AMONN/GASSER, op. cit., § 48 n. 8). Cette action contre la masse n'est soumise à aucun délai, mais l'administration de la faillite peut menacer le créancier de procéder à la distribution sans tenir compte de sa prétention d'être payé par prélèvement s'il n'ouvre pas action dans un délai convenable (ATF 75 III 57).	fr	Konkurs; Qualifikation einer Forderung als Masseverbindlichkeit oder als Konkursforderung. Wird eine Forderung nicht als Masseverbindlichkeit anerkannt, so obliegt es dem Gläubiger, der eine solche behauptet, innert angemessener Frist vor dem Zivilrichter oder vor der zuständigen Verwaltungsbehörde gegen die Konkursmasse zu klagen.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,647	125 III 293	125 III 293 Erwägungen ab Seite 293 Extrait des considérants: 2. Il n'appartient pas aux autorités de surveillance de la poursuite et de la faillite, dont la Chambre de céans, de trancher les litiges qui portent sur la qualification d'une dette comme obligation de la masse ou obligation du failli. La question relève de l'autorité compétente pour statuer sur le fond de la prétention en cause, soit du juge civil ou des autorités et juridictions administratives, suivant la nature du contentieux (ATF 113 III 148 consid. 1; ATF 106 III 118 consid. 1 et les arrêts cités; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 300; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 42 n. 8). Si, comme en l'espèce, la dette en question n'est pas reconnue comme une dette de la masse, il appartient au créancier qui soutient que c'est bien le cas d'ouvrir action contre la masse (ATF 75 III 22, 57; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 330; AMONN/GASSER, op. cit., § 48 n. 8). Cette action contre la masse n'est soumise à aucun délai, mais l'administration de la faillite peut menacer le créancier de procéder à la distribution sans tenir compte de sa prétention d'être payé par prélèvement s'il n'ouvre pas action dans un délai convenable (ATF 75 III 57).	fr	Faillite; qualification d'une dette comme obligation de la masse ou obligation du failli. Si une dette n'est pas reconnue comme dette de la masse, il appartient au créancier, qui soutient que c'est bien le cas, d'ouvrir action devant le juge civil ou l'autorité administrative contre la masse dans un délai convenable.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,648	125 III 293	125 III 293 Erwägungen ab Seite 293 Extrait des considérants: 2. Il n'appartient pas aux autorités de surveillance de la poursuite et de la faillite, dont la Chambre de céans, de trancher les litiges qui portent sur la qualification d'une dette comme obligation de la masse ou obligation du failli. La question relève de l'autorité compétente pour statuer sur le fond de la prétention en cause, soit du juge civil ou des autorités et juridictions administratives, suivant la nature du contentieux (ATF 113 III 148 consid. 1; ATF 106 III 118 consid. 1 et les arrêts cités; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 300; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 42 n. 8). Si, comme en l'espèce, la dette en question n'est pas reconnue comme une dette de la masse, il appartient au créancier qui soutient que c'est bien le cas d'ouvrir action contre la masse (ATF 75 III 22, 57; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 330; AMONN/GASSER, op. cit., § 48 n. 8). Cette action contre la masse n'est soumise à aucun délai, mais l'administration de la faillite peut menacer le créancier de procéder à la distribution sans tenir compte de sa prétention d'être payé par prélèvement s'il n'ouvre pas action dans un délai convenable (ATF 75 III 57).	fr	Fallimento; qualifica di un debito quale debito della massa o del fallito. Se un debito non è riconosciuto come debito della massa, compete al creditore, che sostiene invece il contrario, promuovere entro un adeguato termine una causa contro la massa innanzi al giudice civile o all'autorità amministrativa competente.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,649	125 III 295	125 III 295 Erwägungen ab Seite 296 Extrait des considérants: 2. a) La recourante soutient que les art. 18 et 18a de l'ordonnance du 30 novembre 1981 relative à la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (RS 843.1; OLCAP), dans leur teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1998, ne sont pas conformes aux dispositions des art. 37 et 46 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (RS 843; LCAP) en tant qu'ils imposent à l'adjudicataire de reprendre la dette à l'égard de la Confédération: ils créeraient un privilège qui n'est pas réservé par la loi et iraient donc au-delà du texte clair de celle-ci; ils entraîneraient de surcroît une péjoration de la situation de l'établissement financier. C'est pourquoi la recourante conclut à la constatation de la nullité de ces dispositions et à la suppression du renvoi qui y est fait, en l'espèce, dans les conditions de vente. Pour l'autorité cantonale de surveillance, qui s'appuie sur l'avis de l'Office fédéral du logement, les art. 18 et 18a OLCAP ne font, au contraire, qu'expliciter les obligations prévues par la LCAP sans en imposer de nouvelles; ils respecteraient donc la délégation législative de l'art. 46 al. 5 LCAP. b) Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, le Tribunal fédéral examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité (ATF 122 II 411 consid. 3b p. 417 et les références). 3. a) Entre autres mesures spéciales destinées à abaisser les loyers dans la construction de logements d'utilité publique, la LCAP prévoit un abaissement de base qui, en assurant le financement complémentaire, permet - à certaines conditions - de fixer les loyers initiaux à un niveau aussi bas que possible, au-dessous des charges du propriétaire (art. 35 al. 2 let. a). Elle dispose en outre que, pour couvrir la différence entre les charges du propriétaire et le loyer faisant l'objet de l'abaissement de base, la Confédération offre des avances remboursables, portant intérêt et garanties par des gages immobiliers (art. 37 al. 1), le bénéficiaire de l'aide devant, en contrepartie, s'engager à rembourser le prêt selon le plan de financement et se soumettre à la surveillance des loyers (art. 39). La loi exige par ailleurs qu'un logement construit ou rénové grâce à une mesure d'abaissement des loyers reste affecté exclusivement à l'habitation jusqu'au remboursement complet des avances de la Confédération et des intérêts y afférents, mais au minimum pendant 25 ans ou jusqu'à remise desdites avances et intérêts (art. 46 al. 1), la Confédération jouissant d'un droit légal d'emption et de préemption au prix de revient pour empêcher une utilisation à d'autres fins (art. 46 al. 2), étant précisé que l'interdiction du changement d'affectation ainsi que les droits d'emption et de préemption doivent être mentionnés au registre foncier comme restrictions de droit public à la propriété (art. 46 al. 3). La loi charge enfin le Conseil fédéral de régler le détail (art. 46 al. 5). b) Dans sa teneur antérieure au 1er juillet 1998, l'art. 18 al. 1 OLCAP, relatif aux mutations, prévoyait qu'un immeuble locatif ayant bénéficié de l'aide fédérale ne pouvait être aliéné qu'avec l'approbation de l'Office fédéral du logement, cette approbation devant être donnée si le nouveau propriétaire s'engageait dans le contrat d'achat à respecter le plan des loyers et le plan de financement (RO 1981, p. 2092). Que les notions de «mutations» ou d'»aliénations» contenues à l'art. 18 aOLCAP recouvrent également la vente forcée, cela découle de l'exigence du maintien du but posée par l'art. 46 al. 1 LCAP et du texte même de cette disposition, qui ne compte pas la réalisation forcée au nombre des causes permettant d'y mettre fin, aux côtés du remboursement lié à l'écoulement du temps et de la remise des avances et intérêts (cf. avis de droit du professeur Paul Richli du 6 février 1998, «Zur Frage der Zulässigkeit, Zwangsverwertungen von WEG-Mietliegenschaften wie freiwillige Handänderungen zu behandeln», p. 16 ch. IV.1). Cela implique, par voie de conséquence, qu'en matière de réalisation forcée aussi, l'acquisition est soumise à l'approbation de l'Office fédéral du logement et que l'acquéreur doit s'engager à reprendre le plan des loyers et de financement. Comme l'a jugé le Tribunal fédéral sous l'empire de l'ancien droit, cette reprise ne peut en tout cas pas porter sur des obligations déjà échues ou venues à échéance au moment du transfert de propriété (arrêt du 28.9.95 dans la cause Banque X. contre Tribunal cantonal des Grisons, arrêt non publié mais reproduit et commenté en doctrine par ALEXANDRE DUBACH, Wohneigentum-Finanzierung nach WEG und Zwangsverwertung, in: L'Expert-Comptable Suisse 8/98, p. 821 ss et 1-2/99 p. 105 ss et E. HAURI, Wohneigentumsförderung nach WEG, L'Expert-Comptable Suisse 11/98, p. 12). Les dettes correspondant à ces obligations-là, dans la mesure où elles sont garanties par gage immobilier (art. 37 al. 1 LCAP), sont payées, selon la procédure habituelle, par préférence sur le produit de la réalisation (art 135 al. 1 et 259 LP; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 28 n. 53; RICHLI, avis de droit déjà cité, p. 14 et 17), et les créanciers gagistes sont désintéressés en fonction du rang de leurs gages (art. 817 CC par renvoi des art. 146 al. 2, 157 al. 3 et 219 al. 3 LP). Quant aux obligations garanties par gage immobilier qui ne sont pas échues, elles sont en principe déléguées à l'acquéreur comme dettes personnelles conformément aux art. 135 al. 1 LP et 45 al. 1 let. a ORFI; si elles ne sont pas, ou plus, garanties par gage, l'acquéreur doit les reprendre en s'engageant à respecter le plan des loyers et le plan de financement, sous peine de se voir refuser l'approbation de l'Office fédéral du logement (cf. RICHLI, ibid.). Comme le souligne avec raison cet auteur, la reprise des obligations découlant des plans de loyers et de financement selon l'art. 18 aOLCAP apparaît ainsi clairement comme une reprise d'obligations futures et reste, comme telle, dans le cadre de la délégation législative (loc. cit., p. 10; cf. arrêt non publié du 28.9.95, consid. 4c reproduit par DUBACH, op.cit., 8/98, p. 823 s.). c) L'art. 18 OLCAP modifié précise notamment que le nouveau propriétaire doit s'engager par écrit à reprendre le contrat de droit public prévu par la LCAP (al. 1, 2ème phrase) et que l'approbation obligatoire peut être mentionnée au registre foncier (al. 1, 3ème phrase); il définit en outre ce qu'il faut entendre par mutations (al. 2). Le nouvel art. 18a OLCAP prévoit pour sa part que les conditions de la mise aux enchères doivent comporter une clause concernant les droits et obligations liées à la LCAP et la déclaration écrite de l'acquéreur relative à la reprise du contrat de droit public prévu par la LCAP (al. 1); il fixe en outre d'autres règles de procédure (al. 2 et 3) et des délais (al. 1 et 2). Limitées à ce seul contenu, les nouvelles dispositions de l'ordonnance ne font que régler le détail, conformément à l'art. 46 al. 5 LCAP. En revanche, en tant qu'elles prévoient la reprise obligatoire de la «dette relative aux avances courues au titre de l'abaissement de base» (art. 18 al. 1, 2ème phrase) ou des «droits et obligations liées à la LCAP» (art. 18a al. 1) de façon générale, sans en limiter la portée aux obligations non échues et futures, les nouvelles dispositions en question vont manifestement au-delà du texte de la loi. En effet, celle-ci n'accorde à la Confédération en garantie du remboursement de ses avances, à côté des droits d'emption et de préemption à mentionner au registre foncier pour la garantie du maintien du but d'habitation (art. 46 al. 2 et 3 LCAP), que des gages immobiliers, lesquels sont conférés sans aucun privilège de rang (art. 37 al. 1 LCAP). Or la reprise de dette obligatoire prévue par les dispositions incriminées a indéniablement pour effet de déroger aux dispositions légales sur le rang des gages en privilégiant «de facto» une dette qui, comme en l'espèce, est garantie par un gage de rang postérieur (hypothèque en 3ème rang). Il est permis, dans ces conditions, de mettre en doute l'opportunité de garantir encore la dette par un gage selon l'art. 37 al. 1 LCAP (cf. DUBACH, loc. cit., 1-2/99, p. 108) ou l'utilité des droits d'emption et de préemption prévus à l'art. 46 al. 2 LCAP, la Confédération pouvant atteindre son but autrement, sans avoir à intervenir financièrement (cf. avis de droit du professeur LOUIS DALLÈVES du 23.12.1998, p. 7 s.). L'obligation de reprendre la dette échue se répercutera sur le prix d'adjudication, car elle est de nature à faire baisser les offres des acquéreurs potentiels. Elle est ainsi susceptible de porter préjudice aux droits des créanciers gagistes de rang préférable à celui de la Confédération. Dans la poursuite par voie de saisie ou en réalisation de gage, ces créanciers ne pourront en effet réaliser leurs gages en raison du principe de l'offre suffisante (art. 126 et 142a LP), sauf à accepter de perdre le découvert résultant d'un prix d'adjudication insuffisant; dans la procédure de faillite ou de liquidation concordataire (cf. art. 321 LP; AMONN/GASSER, op.cit., § 55 n. 31 ss), ils verront la couverture offerte par leurs gages diminuer d'un montant de l'ordre de grandeur de celui à rembourser à la Confédération (cf. URS BÜRGI, Strategien und Probleme bei der Zwangsvollstreckung von verpfändeten Grundstücken, in: Berner Bankrechtstag 1996, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, p. 179), dès lors qu'ici la réalisation a lieu à tout prix, sans égard au principe de l'offre suffisante (cf. DALLÈVES, loc. cit.; AMONN/GASSER, op.cit., § 47 n. 20 s.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 345). Les art. 18 et 18a OLCAP doivent par conséquent être considérés comme nuls dans la mesure, rapportée ci-dessus, où ils vont au-delà du texte de l'art. 37 al. 1 LCAP et excèdent ainsi les limites du pouvoir conféré au Conseil fédéral par l'art. 46 al. 5 LCAP. Partant, le renvoi à ces dispositions opéré en l'espèce par l'office des poursuites et faillites est nul dans la même mesure.	fr	Zwangsversteigerung einer mit Bundeshilfe gemäss dem Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 erstellten Liegenschaft. Prüfung der Vereinbarkeit von Art. 18 und 18a der Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 30. November 1981, in der seit 1. Juli 1998 in Kraft stehenden Fassung, mit Art. 37 und 46 des Gesetzes. Insofern Art. 18 und 18a der Verordnung den neuen Eigentümer in allgemeiner Weise verpflichtet, «die Schuldverpflichtungen für die aufgelaufenen Grundverbilligungsvorschüsse» oder «Rechte und Pflichten nach dem Gesetz» zu übernehmen, ohne die Geltung hinsichtlich noch nicht verfallener und zukünftiger Verpflichtungen einzuschränken, gehen die neuen Bestimmungen über den Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 des Gesetzes hinaus, welcher dem Bund nur Grundpfandsicherheit für die geleisteten Vorschüsse, aber kein Privileg hinsichtlich des Ranges einräumt; überdies gehen sie über die dem Bundesrat mit Art. 46 Abs. 5 des Gesetzes eingeräumte Befugnis hinaus, die weiteren Einzelheiten zu ordnen. Soweit sie vom Gesetz nicht gedeckt werden, sind die genannten Bestimmungen der Verordnung als ungültig zu betrachten.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,650	125 III 295	125 III 295 Erwägungen ab Seite 296 Extrait des considérants: 2. a) La recourante soutient que les art. 18 et 18a de l'ordonnance du 30 novembre 1981 relative à la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (RS 843.1; OLCAP), dans leur teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1998, ne sont pas conformes aux dispositions des art. 37 et 46 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (RS 843; LCAP) en tant qu'ils imposent à l'adjudicataire de reprendre la dette à l'égard de la Confédération: ils créeraient un privilège qui n'est pas réservé par la loi et iraient donc au-delà du texte clair de celle-ci; ils entraîneraient de surcroît une péjoration de la situation de l'établissement financier. C'est pourquoi la recourante conclut à la constatation de la nullité de ces dispositions et à la suppression du renvoi qui y est fait, en l'espèce, dans les conditions de vente. Pour l'autorité cantonale de surveillance, qui s'appuie sur l'avis de l'Office fédéral du logement, les art. 18 et 18a OLCAP ne font, au contraire, qu'expliciter les obligations prévues par la LCAP sans en imposer de nouvelles; ils respecteraient donc la délégation législative de l'art. 46 al. 5 LCAP. b) Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, le Tribunal fédéral examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité (ATF 122 II 411 consid. 3b p. 417 et les références). 3. a) Entre autres mesures spéciales destinées à abaisser les loyers dans la construction de logements d'utilité publique, la LCAP prévoit un abaissement de base qui, en assurant le financement complémentaire, permet - à certaines conditions - de fixer les loyers initiaux à un niveau aussi bas que possible, au-dessous des charges du propriétaire (art. 35 al. 2 let. a). Elle dispose en outre que, pour couvrir la différence entre les charges du propriétaire et le loyer faisant l'objet de l'abaissement de base, la Confédération offre des avances remboursables, portant intérêt et garanties par des gages immobiliers (art. 37 al. 1), le bénéficiaire de l'aide devant, en contrepartie, s'engager à rembourser le prêt selon le plan de financement et se soumettre à la surveillance des loyers (art. 39). La loi exige par ailleurs qu'un logement construit ou rénové grâce à une mesure d'abaissement des loyers reste affecté exclusivement à l'habitation jusqu'au remboursement complet des avances de la Confédération et des intérêts y afférents, mais au minimum pendant 25 ans ou jusqu'à remise desdites avances et intérêts (art. 46 al. 1), la Confédération jouissant d'un droit légal d'emption et de préemption au prix de revient pour empêcher une utilisation à d'autres fins (art. 46 al. 2), étant précisé que l'interdiction du changement d'affectation ainsi que les droits d'emption et de préemption doivent être mentionnés au registre foncier comme restrictions de droit public à la propriété (art. 46 al. 3). La loi charge enfin le Conseil fédéral de régler le détail (art. 46 al. 5). b) Dans sa teneur antérieure au 1er juillet 1998, l'art. 18 al. 1 OLCAP, relatif aux mutations, prévoyait qu'un immeuble locatif ayant bénéficié de l'aide fédérale ne pouvait être aliéné qu'avec l'approbation de l'Office fédéral du logement, cette approbation devant être donnée si le nouveau propriétaire s'engageait dans le contrat d'achat à respecter le plan des loyers et le plan de financement (RO 1981, p. 2092). Que les notions de «mutations» ou d'»aliénations» contenues à l'art. 18 aOLCAP recouvrent également la vente forcée, cela découle de l'exigence du maintien du but posée par l'art. 46 al. 1 LCAP et du texte même de cette disposition, qui ne compte pas la réalisation forcée au nombre des causes permettant d'y mettre fin, aux côtés du remboursement lié à l'écoulement du temps et de la remise des avances et intérêts (cf. avis de droit du professeur Paul Richli du 6 février 1998, «Zur Frage der Zulässigkeit, Zwangsverwertungen von WEG-Mietliegenschaften wie freiwillige Handänderungen zu behandeln», p. 16 ch. IV.1). Cela implique, par voie de conséquence, qu'en matière de réalisation forcée aussi, l'acquisition est soumise à l'approbation de l'Office fédéral du logement et que l'acquéreur doit s'engager à reprendre le plan des loyers et de financement. Comme l'a jugé le Tribunal fédéral sous l'empire de l'ancien droit, cette reprise ne peut en tout cas pas porter sur des obligations déjà échues ou venues à échéance au moment du transfert de propriété (arrêt du 28.9.95 dans la cause Banque X. contre Tribunal cantonal des Grisons, arrêt non publié mais reproduit et commenté en doctrine par ALEXANDRE DUBACH, Wohneigentum-Finanzierung nach WEG und Zwangsverwertung, in: L'Expert-Comptable Suisse 8/98, p. 821 ss et 1-2/99 p. 105 ss et E. HAURI, Wohneigentumsförderung nach WEG, L'Expert-Comptable Suisse 11/98, p. 12). Les dettes correspondant à ces obligations-là, dans la mesure où elles sont garanties par gage immobilier (art. 37 al. 1 LCAP), sont payées, selon la procédure habituelle, par préférence sur le produit de la réalisation (art 135 al. 1 et 259 LP; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 28 n. 53; RICHLI, avis de droit déjà cité, p. 14 et 17), et les créanciers gagistes sont désintéressés en fonction du rang de leurs gages (art. 817 CC par renvoi des art. 146 al. 2, 157 al. 3 et 219 al. 3 LP). Quant aux obligations garanties par gage immobilier qui ne sont pas échues, elles sont en principe déléguées à l'acquéreur comme dettes personnelles conformément aux art. 135 al. 1 LP et 45 al. 1 let. a ORFI; si elles ne sont pas, ou plus, garanties par gage, l'acquéreur doit les reprendre en s'engageant à respecter le plan des loyers et le plan de financement, sous peine de se voir refuser l'approbation de l'Office fédéral du logement (cf. RICHLI, ibid.). Comme le souligne avec raison cet auteur, la reprise des obligations découlant des plans de loyers et de financement selon l'art. 18 aOLCAP apparaît ainsi clairement comme une reprise d'obligations futures et reste, comme telle, dans le cadre de la délégation législative (loc. cit., p. 10; cf. arrêt non publié du 28.9.95, consid. 4c reproduit par DUBACH, op.cit., 8/98, p. 823 s.). c) L'art. 18 OLCAP modifié précise notamment que le nouveau propriétaire doit s'engager par écrit à reprendre le contrat de droit public prévu par la LCAP (al. 1, 2ème phrase) et que l'approbation obligatoire peut être mentionnée au registre foncier (al. 1, 3ème phrase); il définit en outre ce qu'il faut entendre par mutations (al. 2). Le nouvel art. 18a OLCAP prévoit pour sa part que les conditions de la mise aux enchères doivent comporter une clause concernant les droits et obligations liées à la LCAP et la déclaration écrite de l'acquéreur relative à la reprise du contrat de droit public prévu par la LCAP (al. 1); il fixe en outre d'autres règles de procédure (al. 2 et 3) et des délais (al. 1 et 2). Limitées à ce seul contenu, les nouvelles dispositions de l'ordonnance ne font que régler le détail, conformément à l'art. 46 al. 5 LCAP. En revanche, en tant qu'elles prévoient la reprise obligatoire de la «dette relative aux avances courues au titre de l'abaissement de base» (art. 18 al. 1, 2ème phrase) ou des «droits et obligations liées à la LCAP» (art. 18a al. 1) de façon générale, sans en limiter la portée aux obligations non échues et futures, les nouvelles dispositions en question vont manifestement au-delà du texte de la loi. En effet, celle-ci n'accorde à la Confédération en garantie du remboursement de ses avances, à côté des droits d'emption et de préemption à mentionner au registre foncier pour la garantie du maintien du but d'habitation (art. 46 al. 2 et 3 LCAP), que des gages immobiliers, lesquels sont conférés sans aucun privilège de rang (art. 37 al. 1 LCAP). Or la reprise de dette obligatoire prévue par les dispositions incriminées a indéniablement pour effet de déroger aux dispositions légales sur le rang des gages en privilégiant «de facto» une dette qui, comme en l'espèce, est garantie par un gage de rang postérieur (hypothèque en 3ème rang). Il est permis, dans ces conditions, de mettre en doute l'opportunité de garantir encore la dette par un gage selon l'art. 37 al. 1 LCAP (cf. DUBACH, loc. cit., 1-2/99, p. 108) ou l'utilité des droits d'emption et de préemption prévus à l'art. 46 al. 2 LCAP, la Confédération pouvant atteindre son but autrement, sans avoir à intervenir financièrement (cf. avis de droit du professeur LOUIS DALLÈVES du 23.12.1998, p. 7 s.). L'obligation de reprendre la dette échue se répercutera sur le prix d'adjudication, car elle est de nature à faire baisser les offres des acquéreurs potentiels. Elle est ainsi susceptible de porter préjudice aux droits des créanciers gagistes de rang préférable à celui de la Confédération. Dans la poursuite par voie de saisie ou en réalisation de gage, ces créanciers ne pourront en effet réaliser leurs gages en raison du principe de l'offre suffisante (art. 126 et 142a LP), sauf à accepter de perdre le découvert résultant d'un prix d'adjudication insuffisant; dans la procédure de faillite ou de liquidation concordataire (cf. art. 321 LP; AMONN/GASSER, op.cit., § 55 n. 31 ss), ils verront la couverture offerte par leurs gages diminuer d'un montant de l'ordre de grandeur de celui à rembourser à la Confédération (cf. URS BÜRGI, Strategien und Probleme bei der Zwangsvollstreckung von verpfändeten Grundstücken, in: Berner Bankrechtstag 1996, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, p. 179), dès lors qu'ici la réalisation a lieu à tout prix, sans égard au principe de l'offre suffisante (cf. DALLÈVES, loc. cit.; AMONN/GASSER, op.cit., § 47 n. 20 s.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 345). Les art. 18 et 18a OLCAP doivent par conséquent être considérés comme nuls dans la mesure, rapportée ci-dessus, où ils vont au-delà du texte de l'art. 37 al. 1 LCAP et excèdent ainsi les limites du pouvoir conféré au Conseil fédéral par l'art. 46 al. 5 LCAP. Partant, le renvoi à ces dispositions opéré en l'espèce par l'office des poursuites et faillites est nul dans la même mesure.	fr	Vente aux enchères d'un immeuble construit avec l'aide fédérale selon la loi du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (LCAP). Examen de la conformité des art. 18 et 18a de l'ordonnance du 30 novembre 1981 relative à la LCAP (OLCAP), dans leur teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1998, avec les art. 37 et 46 LCAP. En tant qu'elles prévoient la reprise obligatoire de la «dette relative aux avances courues au titre de l'abaissement de base» ou des «droits et obligations liées à la LCAP» de façon générale, sans en limiter la portée aux obligations non échues et futures, les nouvelles dispositions des art. 18 et 18a OLCAP vont au-delà du texte de l'art. 37 al. 1 LCAP, qui n'accorde à la Confédération en garantie du remboursement de ses avances que des gages immobiliers sans aucun privilège de rang; elles excèdent en outre les limites du pouvoir de «régler le détail» conféré au Conseil fédéral par l'art. 46 al. 5 LCAP. Dans cette mesure, les dispositions en question doivent donc être considérées comme nulles.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,651	125 III 295	125 III 295 Erwägungen ab Seite 296 Extrait des considérants: 2. a) La recourante soutient que les art. 18 et 18a de l'ordonnance du 30 novembre 1981 relative à la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (RS 843.1; OLCAP), dans leur teneur en vigueur depuis le 1er juillet 1998, ne sont pas conformes aux dispositions des art. 37 et 46 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (RS 843; LCAP) en tant qu'ils imposent à l'adjudicataire de reprendre la dette à l'égard de la Confédération: ils créeraient un privilège qui n'est pas réservé par la loi et iraient donc au-delà du texte clair de celle-ci; ils entraîneraient de surcroît une péjoration de la situation de l'établissement financier. C'est pourquoi la recourante conclut à la constatation de la nullité de ces dispositions et à la suppression du renvoi qui y est fait, en l'espèce, dans les conditions de vente. Pour l'autorité cantonale de surveillance, qui s'appuie sur l'avis de l'Office fédéral du logement, les art. 18 et 18a OLCAP ne font, au contraire, qu'expliciter les obligations prévues par la LCAP sans en imposer de nouvelles; ils respecteraient donc la délégation législative de l'art. 46 al. 5 LCAP. b) Lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, le Tribunal fédéral examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité (ATF 122 II 411 consid. 3b p. 417 et les références). 3. a) Entre autres mesures spéciales destinées à abaisser les loyers dans la construction de logements d'utilité publique, la LCAP prévoit un abaissement de base qui, en assurant le financement complémentaire, permet - à certaines conditions - de fixer les loyers initiaux à un niveau aussi bas que possible, au-dessous des charges du propriétaire (art. 35 al. 2 let. a). Elle dispose en outre que, pour couvrir la différence entre les charges du propriétaire et le loyer faisant l'objet de l'abaissement de base, la Confédération offre des avances remboursables, portant intérêt et garanties par des gages immobiliers (art. 37 al. 1), le bénéficiaire de l'aide devant, en contrepartie, s'engager à rembourser le prêt selon le plan de financement et se soumettre à la surveillance des loyers (art. 39). La loi exige par ailleurs qu'un logement construit ou rénové grâce à une mesure d'abaissement des loyers reste affecté exclusivement à l'habitation jusqu'au remboursement complet des avances de la Confédération et des intérêts y afférents, mais au minimum pendant 25 ans ou jusqu'à remise desdites avances et intérêts (art. 46 al. 1), la Confédération jouissant d'un droit légal d'emption et de préemption au prix de revient pour empêcher une utilisation à d'autres fins (art. 46 al. 2), étant précisé que l'interdiction du changement d'affectation ainsi que les droits d'emption et de préemption doivent être mentionnés au registre foncier comme restrictions de droit public à la propriété (art. 46 al. 3). La loi charge enfin le Conseil fédéral de régler le détail (art. 46 al. 5). b) Dans sa teneur antérieure au 1er juillet 1998, l'art. 18 al. 1 OLCAP, relatif aux mutations, prévoyait qu'un immeuble locatif ayant bénéficié de l'aide fédérale ne pouvait être aliéné qu'avec l'approbation de l'Office fédéral du logement, cette approbation devant être donnée si le nouveau propriétaire s'engageait dans le contrat d'achat à respecter le plan des loyers et le plan de financement (RO 1981, p. 2092). Que les notions de «mutations» ou d'»aliénations» contenues à l'art. 18 aOLCAP recouvrent également la vente forcée, cela découle de l'exigence du maintien du but posée par l'art. 46 al. 1 LCAP et du texte même de cette disposition, qui ne compte pas la réalisation forcée au nombre des causes permettant d'y mettre fin, aux côtés du remboursement lié à l'écoulement du temps et de la remise des avances et intérêts (cf. avis de droit du professeur Paul Richli du 6 février 1998, «Zur Frage der Zulässigkeit, Zwangsverwertungen von WEG-Mietliegenschaften wie freiwillige Handänderungen zu behandeln», p. 16 ch. IV.1). Cela implique, par voie de conséquence, qu'en matière de réalisation forcée aussi, l'acquisition est soumise à l'approbation de l'Office fédéral du logement et que l'acquéreur doit s'engager à reprendre le plan des loyers et de financement. Comme l'a jugé le Tribunal fédéral sous l'empire de l'ancien droit, cette reprise ne peut en tout cas pas porter sur des obligations déjà échues ou venues à échéance au moment du transfert de propriété (arrêt du 28.9.95 dans la cause Banque X. contre Tribunal cantonal des Grisons, arrêt non publié mais reproduit et commenté en doctrine par ALEXANDRE DUBACH, Wohneigentum-Finanzierung nach WEG und Zwangsverwertung, in: L'Expert-Comptable Suisse 8/98, p. 821 ss et 1-2/99 p. 105 ss et E. HAURI, Wohneigentumsförderung nach WEG, L'Expert-Comptable Suisse 11/98, p. 12). Les dettes correspondant à ces obligations-là, dans la mesure où elles sont garanties par gage immobilier (art. 37 al. 1 LCAP), sont payées, selon la procédure habituelle, par préférence sur le produit de la réalisation (art 135 al. 1 et 259 LP; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 28 n. 53; RICHLI, avis de droit déjà cité, p. 14 et 17), et les créanciers gagistes sont désintéressés en fonction du rang de leurs gages (art. 817 CC par renvoi des art. 146 al. 2, 157 al. 3 et 219 al. 3 LP). Quant aux obligations garanties par gage immobilier qui ne sont pas échues, elles sont en principe déléguées à l'acquéreur comme dettes personnelles conformément aux art. 135 al. 1 LP et 45 al. 1 let. a ORFI; si elles ne sont pas, ou plus, garanties par gage, l'acquéreur doit les reprendre en s'engageant à respecter le plan des loyers et le plan de financement, sous peine de se voir refuser l'approbation de l'Office fédéral du logement (cf. RICHLI, ibid.). Comme le souligne avec raison cet auteur, la reprise des obligations découlant des plans de loyers et de financement selon l'art. 18 aOLCAP apparaît ainsi clairement comme une reprise d'obligations futures et reste, comme telle, dans le cadre de la délégation législative (loc. cit., p. 10; cf. arrêt non publié du 28.9.95, consid. 4c reproduit par DUBACH, op.cit., 8/98, p. 823 s.). c) L'art. 18 OLCAP modifié précise notamment que le nouveau propriétaire doit s'engager par écrit à reprendre le contrat de droit public prévu par la LCAP (al. 1, 2ème phrase) et que l'approbation obligatoire peut être mentionnée au registre foncier (al. 1, 3ème phrase); il définit en outre ce qu'il faut entendre par mutations (al. 2). Le nouvel art. 18a OLCAP prévoit pour sa part que les conditions de la mise aux enchères doivent comporter une clause concernant les droits et obligations liées à la LCAP et la déclaration écrite de l'acquéreur relative à la reprise du contrat de droit public prévu par la LCAP (al. 1); il fixe en outre d'autres règles de procédure (al. 2 et 3) et des délais (al. 1 et 2). Limitées à ce seul contenu, les nouvelles dispositions de l'ordonnance ne font que régler le détail, conformément à l'art. 46 al. 5 LCAP. En revanche, en tant qu'elles prévoient la reprise obligatoire de la «dette relative aux avances courues au titre de l'abaissement de base» (art. 18 al. 1, 2ème phrase) ou des «droits et obligations liées à la LCAP» (art. 18a al. 1) de façon générale, sans en limiter la portée aux obligations non échues et futures, les nouvelles dispositions en question vont manifestement au-delà du texte de la loi. En effet, celle-ci n'accorde à la Confédération en garantie du remboursement de ses avances, à côté des droits d'emption et de préemption à mentionner au registre foncier pour la garantie du maintien du but d'habitation (art. 46 al. 2 et 3 LCAP), que des gages immobiliers, lesquels sont conférés sans aucun privilège de rang (art. 37 al. 1 LCAP). Or la reprise de dette obligatoire prévue par les dispositions incriminées a indéniablement pour effet de déroger aux dispositions légales sur le rang des gages en privilégiant «de facto» une dette qui, comme en l'espèce, est garantie par un gage de rang postérieur (hypothèque en 3ème rang). Il est permis, dans ces conditions, de mettre en doute l'opportunité de garantir encore la dette par un gage selon l'art. 37 al. 1 LCAP (cf. DUBACH, loc. cit., 1-2/99, p. 108) ou l'utilité des droits d'emption et de préemption prévus à l'art. 46 al. 2 LCAP, la Confédération pouvant atteindre son but autrement, sans avoir à intervenir financièrement (cf. avis de droit du professeur LOUIS DALLÈVES du 23.12.1998, p. 7 s.). L'obligation de reprendre la dette échue se répercutera sur le prix d'adjudication, car elle est de nature à faire baisser les offres des acquéreurs potentiels. Elle est ainsi susceptible de porter préjudice aux droits des créanciers gagistes de rang préférable à celui de la Confédération. Dans la poursuite par voie de saisie ou en réalisation de gage, ces créanciers ne pourront en effet réaliser leurs gages en raison du principe de l'offre suffisante (art. 126 et 142a LP), sauf à accepter de perdre le découvert résultant d'un prix d'adjudication insuffisant; dans la procédure de faillite ou de liquidation concordataire (cf. art. 321 LP; AMONN/GASSER, op.cit., § 55 n. 31 ss), ils verront la couverture offerte par leurs gages diminuer d'un montant de l'ordre de grandeur de celui à rembourser à la Confédération (cf. URS BÜRGI, Strategien und Probleme bei der Zwangsvollstreckung von verpfändeten Grundstücken, in: Berner Bankrechtstag 1996, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, p. 179), dès lors qu'ici la réalisation a lieu à tout prix, sans égard au principe de l'offre suffisante (cf. DALLÈVES, loc. cit.; AMONN/GASSER, op.cit., § 47 n. 20 s.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 345). Les art. 18 et 18a OLCAP doivent par conséquent être considérés comme nuls dans la mesure, rapportée ci-dessus, où ils vont au-delà du texte de l'art. 37 al. 1 LCAP et excèdent ainsi les limites du pouvoir conféré au Conseil fédéral par l'art. 46 al. 5 LCAP. Partant, le renvoi à ces dispositions opéré en l'espèce par l'office des poursuites et faillites est nul dans la même mesure.	fr	Vendita all'incanto di un immobile costruito con l'aiuto federale secondo la legge del 4 ottobre 1974 che promuove la costruzione di abitazioni e l'accesso alla loro proprietà (LCAP). Esame della conformità degli art. 18 e 18a dell'ordinanza del 30 novembre 1981 relativa alla LCAP (OLCAP), nel tenore in vigore dal 1o luglio 1998, con gli art. 37 e 46 LCAP. Nella misura in cui prevedono in generale l'assunzione obbligatoria del «debito per le anticipazioni della riduzione di base maturate» o «dei diritti e degli obblighi conformemente alla legge», senza limitarne la portata alle obbligazioni future non ancora scadute, le nuove disposizioni di cui agli art. 18 e 18a OLCAP oltrepassano il tenore dell' art. 37 cpv. 1 LCAP, che accorda alla Confederazione in garanzia del rimborso delle proprie anticipazioni diritti di pegno immobiliare senza alcun privilegio di rango; esse eccedono inoltre la competenza accordata dall'art. 46 cpv. 5 LCAP al Consiglio federale di disciplinare «gli ulteriori particolari». In questa misura le disposizioni in questione devono essere considerate nulle.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,652	125 III 301	125 III 301 Sachverhalt ab Seite 301 A.- Le 5 mai 1998, le Service médico-pédagogique a saisi le Tribunal tutélaire du canton de Genève d'une requête tendant au retrait de la garde, assorti d'une curatelle, en vue du placement de C., ressortissant portugais né le 27 mai 1989, fils de dame X.. Statuant à titre provisoire le 15 juillet suivant, le tribunal a retiré à la mère la garde de l'enfant, ordonné le placement de celui-ci, réservé à la mère un droit de visite, institué une curatelle et, enfin, désigné la Tutrice générale aux fonctions de curatrice. Le 3 août 1998, dame X. a informé le Tribunal tutélaire qu'elle avait quitté définitivement la Suisse pour s'établir au Portugal avec son enfant. Après que des enquêtes eurent confirmé la nécessité d'un placement du mineur, le Service du Tuteur général a eu un entretien avec la mère; il en est ressorti, notamment, que C. vivait désormais chez ses grands-parents maternels à Barreiro, dans le nord du Portugal, qu'il fréquentait l'école publique, que la mère était d'accord de faire suivre son fils par un thérapeute et qu'elle ne s'opposait pas à ce que la curatrice signalât la situation aux autorités portugaises. Par ordonnance du 3 novembre 1998, le Tribunal tutélaire a, sur le fond, retiré à la mère la garde de l'enfant et prié les autorités portugaises compétentes de placer celui-ci dans un établissement spécialisé. Saisie d'un recours de la mère, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a annulé cette ordonnance le 2 décembre suivant et décliné la compétence des autorités genevoises pour prendre des mesures de protection du mineur. B.- Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en nullité interjetés au nom de l'enfant par son curateur ad hoc et par la Tutrice générale. Erwägungen Extrait des considérants: 2. b) D'après le recourant, la constitution d'une résidence habituelle au Portugal serait exclue, puisqu'elle résulte d'un déplacement illicite de l'enfant. aa) Aux termes de l'art. 3 al. 1 let. a de la Convention de La Haye, du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ratifiée tant par la Suisse que par le Portugal (RS 0.211.230.02), le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. Par ordonnance du 15 juillet 1998, le Tribunal tutélaire a provisoirement retiré à l'intimée la garde de l'enfant, placé celui-ci dans un établissement et désigné la Tutrice générale en qualité de curatrice. Il n'est pas douteux qu'une telle décision tombe sous la notion large de «décision judiciaire» au sens de l'art. 3 al. 2 de ladite Convention (cf. PÉREZ-VERA, Rapport explicatif, in Actes et documents de la Quatorzième session, vol. III, Enlèvement d'enfants, no 69), si bien que l'intimée ne pouvait plus, dès ce moment, décider du lieu de résidence de l'enfant (art. 5 let. a). bb) Dans un arrêt non publié du 11 avril 1995, invoqué par le recourant, la IIe Cour civile a jugé qu'un enlèvement ne peut avoir pour effet de créer une résidence habituelle à l'endroit où l'enfant est déplacé (5C.7/1995, consid. 2a/aa et bb). En tant qu'il paraît exclure par principe la création d'une nouvelle résidence habituelle, cet arrêt ne reflète pas la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a, au contraire, admis une telle possibilité en 1983 déjà (ATF ATF 109 II 375 consid. 5b p. 381/382). Plus récemment, il a réservé la question, tout en soulignant que le nouveau lieu de résidence de l'enfant est empreint de précarité du fait que le titulaire du droit de garde s'opposera le plus souvent au déplacement illicite; l'on ne saurait, dès lors, à tout le moins dans un premier temps, admettre la constitution d'une résidence habituelle en ce lieu (ATF 117 II 334 consid. 4b p. 338). Bucher (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 5) estime aussi que, à lui seul, le caractère illicite du déplacement ne constitue pas un motif empêchant l'enfant d'acquérir une résidence habituelle dans le nouveau pays de séjour, car une pareille solution serait incompatible avec la notion de résidence habituelle, qui est factuelle; lorsque le séjour dans le pays de l'enlèvement se prolonge au point d'aboutir à une certaine intégration dans un nouveau milieu familial et social, il n'est plus possible de considérer l'enfant comme résidant habituellement auprès du parent dont le droit de garde a été violé; dans ce cas, les autorités du nouveau pays de résidence sont souvent plus proches de l'enfant pour examiner et mettre en oeuvre les mesures de protection nécessaires (cf. idem, note in RSDIE 1998, p. 286 ch. 3; MASMEJAN, La localisation des personnes physiques en droit international privé, thèse Lausanne 1994, p. 105 ss et les références). En l'espèce, force est de concéder au recourant que la décision attaquée ne constate pas avec précision le moment à partir duquel l'enfant s'est constitué une nouvelle résidence habituelle au Portugal. Les magistrats cantonaux - qui n'ont pas examiné les incidences d'un déplacement illicite - sont implicitement partis du principe que cette situation était pour le moins réalisée le 3 novembre 1998, à savoir lorsque le Tribunal tutélaire a statué, conclusion qui n'a pas été qualifiée d'arbitraire (5P.505/1998 et 5P.34/1999). Ce point n'a cependant pas besoin d'être élucidé - le cas échéant par un complément d'instruction (art. 64 al. 1, applicable en vertu du renvoi de l'art. 74 OJ; POUDRET, COJ II, n. 2 ad art. 74 et les références) - pour les motifs suivants. cc) L'objectif principal de la Convention de La Haye de 1980 est d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement (art. 1er let. a; PÉREZ-VERA, op.cit., no 16). C'est pour réaliser cet objectif (ibid., no 121) que l'art. 16 de la convention interdit aux autorités compétentes de l'Etat de refuge de statuer sur le fond du droit de garde; mais cette prohibition disparaît, en particulier, lorsqu'une période raisonnable s'est écoulée sans qu'une demande tendant au retour de l'enfant n'ait été présentée. Au sujet de cette norme, BUCHER (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 6) observe que, afin d'éviter un conflit négatif de compétence, il peut être opportun de considérer que l'enfant a conservé sa résidence habituelle dans le pays du détenteur du droit de garde - ici la Suisse -, «dans la mesure tout au moins où il existe une perspective sérieuse de retour, auquel cas le séjour dans l'Etat où l'enfant a été déplacé ou retenu apparaîtra comme passager». Ces considérations se recoupent avec celles de la jurisprudence (ATF 117 II 334 consid. 4b p. 338), qui déduit de l'opposition (potentielle) du titulaire du droit de garde la précarité de la nouvelle résidence au lieu où l'enfant est déplacé ou retenu (cf. aussi l'arrêt du BGH, in FamRZ 1981, p. 137, cité par MASMEJAN, op.cit., p. 100/101, lequel nie tout caractère durable de la nouvelle résidence tant que la possibilité existe que le parent lésé obtienne le retour de l'enfant). Or, en l'espèce, le Tribunal tutélaire, prenant acte de la volonté de la mère, «détentrice de l'autorité parentale», de s'établir définitivement au Portugal, pays où l'enfant avait vécu les «six premières années de son existence», a expressément renoncé à réclamer aux autorités portugaises le retour du mineur, «comme le permettrait la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants...», et à ordonner son placement à Genève; excluant manifestement toutes perspectives d'un retour en Suisse - au reste compromises en raison de l'expiration des permis B -, il s'est dès lors limité à inviter les autorités locales à exécuter sa décision. On ne se trouve donc plus en présence d'une situation passagère ou incertaine quant à la résidence de l'enfant, mais d'un changement effectif et, selon toute prévision, durable (cf. MASMEJAN, ibid., et les références citées). La curatrice elle-même semble s'en être accommodée, en ne faisant pas appel de l'ordonnance en cause. S'agissant de l'»ancrage social», les éléments avancés par le recourant ne sont pas décisifs en regard des autres circonstances de la présente espèce: l'enfant est portugais, pays dans lequel il a vécu la majeure partie de son existence et vivent tant ses grands-parents maternels que sa mère; en revanche, les liens familiaux en Suisse (cf. MASMEJAN, op.cit., p. 107 en haut et l'arrêt cité) paraissent inexistants, à l'exception de son beau-père, sur lequel ont, par ailleurs, pesé des soupçons de maltraitance.	fr	Art. 85 IPRG; Art. 1 und 5 der Haager Konvention vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA); Art. 3 und 5 der Haager Konvention vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung. Das widerrechtliche Verbringen allein schliesst die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes im Land, wo das Kind hingebracht wurde, nicht aus; Voraussetzungen im vorliegenden Fall.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,653	125 III 301	125 III 301 Sachverhalt ab Seite 301 A.- Le 5 mai 1998, le Service médico-pédagogique a saisi le Tribunal tutélaire du canton de Genève d'une requête tendant au retrait de la garde, assorti d'une curatelle, en vue du placement de C., ressortissant portugais né le 27 mai 1989, fils de dame X.. Statuant à titre provisoire le 15 juillet suivant, le tribunal a retiré à la mère la garde de l'enfant, ordonné le placement de celui-ci, réservé à la mère un droit de visite, institué une curatelle et, enfin, désigné la Tutrice générale aux fonctions de curatrice. Le 3 août 1998, dame X. a informé le Tribunal tutélaire qu'elle avait quitté définitivement la Suisse pour s'établir au Portugal avec son enfant. Après que des enquêtes eurent confirmé la nécessité d'un placement du mineur, le Service du Tuteur général a eu un entretien avec la mère; il en est ressorti, notamment, que C. vivait désormais chez ses grands-parents maternels à Barreiro, dans le nord du Portugal, qu'il fréquentait l'école publique, que la mère était d'accord de faire suivre son fils par un thérapeute et qu'elle ne s'opposait pas à ce que la curatrice signalât la situation aux autorités portugaises. Par ordonnance du 3 novembre 1998, le Tribunal tutélaire a, sur le fond, retiré à la mère la garde de l'enfant et prié les autorités portugaises compétentes de placer celui-ci dans un établissement spécialisé. Saisie d'un recours de la mère, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a annulé cette ordonnance le 2 décembre suivant et décliné la compétence des autorités genevoises pour prendre des mesures de protection du mineur. B.- Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en nullité interjetés au nom de l'enfant par son curateur ad hoc et par la Tutrice générale. Erwägungen Extrait des considérants: 2. b) D'après le recourant, la constitution d'une résidence habituelle au Portugal serait exclue, puisqu'elle résulte d'un déplacement illicite de l'enfant. aa) Aux termes de l'art. 3 al. 1 let. a de la Convention de La Haye, du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ratifiée tant par la Suisse que par le Portugal (RS 0.211.230.02), le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. Par ordonnance du 15 juillet 1998, le Tribunal tutélaire a provisoirement retiré à l'intimée la garde de l'enfant, placé celui-ci dans un établissement et désigné la Tutrice générale en qualité de curatrice. Il n'est pas douteux qu'une telle décision tombe sous la notion large de «décision judiciaire» au sens de l'art. 3 al. 2 de ladite Convention (cf. PÉREZ-VERA, Rapport explicatif, in Actes et documents de la Quatorzième session, vol. III, Enlèvement d'enfants, no 69), si bien que l'intimée ne pouvait plus, dès ce moment, décider du lieu de résidence de l'enfant (art. 5 let. a). bb) Dans un arrêt non publié du 11 avril 1995, invoqué par le recourant, la IIe Cour civile a jugé qu'un enlèvement ne peut avoir pour effet de créer une résidence habituelle à l'endroit où l'enfant est déplacé (5C.7/1995, consid. 2a/aa et bb). En tant qu'il paraît exclure par principe la création d'une nouvelle résidence habituelle, cet arrêt ne reflète pas la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a, au contraire, admis une telle possibilité en 1983 déjà (ATF ATF 109 II 375 consid. 5b p. 381/382). Plus récemment, il a réservé la question, tout en soulignant que le nouveau lieu de résidence de l'enfant est empreint de précarité du fait que le titulaire du droit de garde s'opposera le plus souvent au déplacement illicite; l'on ne saurait, dès lors, à tout le moins dans un premier temps, admettre la constitution d'une résidence habituelle en ce lieu (ATF 117 II 334 consid. 4b p. 338). Bucher (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 5) estime aussi que, à lui seul, le caractère illicite du déplacement ne constitue pas un motif empêchant l'enfant d'acquérir une résidence habituelle dans le nouveau pays de séjour, car une pareille solution serait incompatible avec la notion de résidence habituelle, qui est factuelle; lorsque le séjour dans le pays de l'enlèvement se prolonge au point d'aboutir à une certaine intégration dans un nouveau milieu familial et social, il n'est plus possible de considérer l'enfant comme résidant habituellement auprès du parent dont le droit de garde a été violé; dans ce cas, les autorités du nouveau pays de résidence sont souvent plus proches de l'enfant pour examiner et mettre en oeuvre les mesures de protection nécessaires (cf. idem, note in RSDIE 1998, p. 286 ch. 3; MASMEJAN, La localisation des personnes physiques en droit international privé, thèse Lausanne 1994, p. 105 ss et les références). En l'espèce, force est de concéder au recourant que la décision attaquée ne constate pas avec précision le moment à partir duquel l'enfant s'est constitué une nouvelle résidence habituelle au Portugal. Les magistrats cantonaux - qui n'ont pas examiné les incidences d'un déplacement illicite - sont implicitement partis du principe que cette situation était pour le moins réalisée le 3 novembre 1998, à savoir lorsque le Tribunal tutélaire a statué, conclusion qui n'a pas été qualifiée d'arbitraire (5P.505/1998 et 5P.34/1999). Ce point n'a cependant pas besoin d'être élucidé - le cas échéant par un complément d'instruction (art. 64 al. 1, applicable en vertu du renvoi de l'art. 74 OJ; POUDRET, COJ II, n. 2 ad art. 74 et les références) - pour les motifs suivants. cc) L'objectif principal de la Convention de La Haye de 1980 est d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement (art. 1er let. a; PÉREZ-VERA, op.cit., no 16). C'est pour réaliser cet objectif (ibid., no 121) que l'art. 16 de la convention interdit aux autorités compétentes de l'Etat de refuge de statuer sur le fond du droit de garde; mais cette prohibition disparaît, en particulier, lorsqu'une période raisonnable s'est écoulée sans qu'une demande tendant au retour de l'enfant n'ait été présentée. Au sujet de cette norme, BUCHER (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 6) observe que, afin d'éviter un conflit négatif de compétence, il peut être opportun de considérer que l'enfant a conservé sa résidence habituelle dans le pays du détenteur du droit de garde - ici la Suisse -, «dans la mesure tout au moins où il existe une perspective sérieuse de retour, auquel cas le séjour dans l'Etat où l'enfant a été déplacé ou retenu apparaîtra comme passager». Ces considérations se recoupent avec celles de la jurisprudence (ATF 117 II 334 consid. 4b p. 338), qui déduit de l'opposition (potentielle) du titulaire du droit de garde la précarité de la nouvelle résidence au lieu où l'enfant est déplacé ou retenu (cf. aussi l'arrêt du BGH, in FamRZ 1981, p. 137, cité par MASMEJAN, op.cit., p. 100/101, lequel nie tout caractère durable de la nouvelle résidence tant que la possibilité existe que le parent lésé obtienne le retour de l'enfant). Or, en l'espèce, le Tribunal tutélaire, prenant acte de la volonté de la mère, «détentrice de l'autorité parentale», de s'établir définitivement au Portugal, pays où l'enfant avait vécu les «six premières années de son existence», a expressément renoncé à réclamer aux autorités portugaises le retour du mineur, «comme le permettrait la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants...», et à ordonner son placement à Genève; excluant manifestement toutes perspectives d'un retour en Suisse - au reste compromises en raison de l'expiration des permis B -, il s'est dès lors limité à inviter les autorités locales à exécuter sa décision. On ne se trouve donc plus en présence d'une situation passagère ou incertaine quant à la résidence de l'enfant, mais d'un changement effectif et, selon toute prévision, durable (cf. MASMEJAN, ibid., et les références citées). La curatrice elle-même semble s'en être accommodée, en ne faisant pas appel de l'ordonnance en cause. S'agissant de l'»ancrage social», les éléments avancés par le recourant ne sont pas décisifs en regard des autres circonstances de la présente espèce: l'enfant est portugais, pays dans lequel il a vécu la majeure partie de son existence et vivent tant ses grands-parents maternels que sa mère; en revanche, les liens familiaux en Suisse (cf. MASMEJAN, op.cit., p. 107 en haut et l'arrêt cité) paraissent inexistants, à l'exception de son beau-père, sur lequel ont, par ailleurs, pesé des soupçons de maltraitance.	fr	Art. 85 LDIP; art. 1er et 5 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs; art. 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants. Un déplacement illicite n'exclut pas, à lui seul, la constitution d'une nouvelle résidence habituelle dans le pays où l'enfant est déplacé; conditions en l'espèce.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,654	125 III 301	125 III 301 Sachverhalt ab Seite 301 A.- Le 5 mai 1998, le Service médico-pédagogique a saisi le Tribunal tutélaire du canton de Genève d'une requête tendant au retrait de la garde, assorti d'une curatelle, en vue du placement de C., ressortissant portugais né le 27 mai 1989, fils de dame X.. Statuant à titre provisoire le 15 juillet suivant, le tribunal a retiré à la mère la garde de l'enfant, ordonné le placement de celui-ci, réservé à la mère un droit de visite, institué une curatelle et, enfin, désigné la Tutrice générale aux fonctions de curatrice. Le 3 août 1998, dame X. a informé le Tribunal tutélaire qu'elle avait quitté définitivement la Suisse pour s'établir au Portugal avec son enfant. Après que des enquêtes eurent confirmé la nécessité d'un placement du mineur, le Service du Tuteur général a eu un entretien avec la mère; il en est ressorti, notamment, que C. vivait désormais chez ses grands-parents maternels à Barreiro, dans le nord du Portugal, qu'il fréquentait l'école publique, que la mère était d'accord de faire suivre son fils par un thérapeute et qu'elle ne s'opposait pas à ce que la curatrice signalât la situation aux autorités portugaises. Par ordonnance du 3 novembre 1998, le Tribunal tutélaire a, sur le fond, retiré à la mère la garde de l'enfant et prié les autorités portugaises compétentes de placer celui-ci dans un établissement spécialisé. Saisie d'un recours de la mère, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a annulé cette ordonnance le 2 décembre suivant et décliné la compétence des autorités genevoises pour prendre des mesures de protection du mineur. B.- Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en nullité interjetés au nom de l'enfant par son curateur ad hoc et par la Tutrice générale. Erwägungen Extrait des considérants: 2. b) D'après le recourant, la constitution d'une résidence habituelle au Portugal serait exclue, puisqu'elle résulte d'un déplacement illicite de l'enfant. aa) Aux termes de l'art. 3 al. 1 let. a de la Convention de La Haye, du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ratifiée tant par la Suisse que par le Portugal (RS 0.211.230.02), le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. Par ordonnance du 15 juillet 1998, le Tribunal tutélaire a provisoirement retiré à l'intimée la garde de l'enfant, placé celui-ci dans un établissement et désigné la Tutrice générale en qualité de curatrice. Il n'est pas douteux qu'une telle décision tombe sous la notion large de «décision judiciaire» au sens de l'art. 3 al. 2 de ladite Convention (cf. PÉREZ-VERA, Rapport explicatif, in Actes et documents de la Quatorzième session, vol. III, Enlèvement d'enfants, no 69), si bien que l'intimée ne pouvait plus, dès ce moment, décider du lieu de résidence de l'enfant (art. 5 let. a). bb) Dans un arrêt non publié du 11 avril 1995, invoqué par le recourant, la IIe Cour civile a jugé qu'un enlèvement ne peut avoir pour effet de créer une résidence habituelle à l'endroit où l'enfant est déplacé (5C.7/1995, consid. 2a/aa et bb). En tant qu'il paraît exclure par principe la création d'une nouvelle résidence habituelle, cet arrêt ne reflète pas la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a, au contraire, admis une telle possibilité en 1983 déjà (ATF ATF 109 II 375 consid. 5b p. 381/382). Plus récemment, il a réservé la question, tout en soulignant que le nouveau lieu de résidence de l'enfant est empreint de précarité du fait que le titulaire du droit de garde s'opposera le plus souvent au déplacement illicite; l'on ne saurait, dès lors, à tout le moins dans un premier temps, admettre la constitution d'une résidence habituelle en ce lieu (ATF 117 II 334 consid. 4b p. 338). Bucher (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 5) estime aussi que, à lui seul, le caractère illicite du déplacement ne constitue pas un motif empêchant l'enfant d'acquérir une résidence habituelle dans le nouveau pays de séjour, car une pareille solution serait incompatible avec la notion de résidence habituelle, qui est factuelle; lorsque le séjour dans le pays de l'enlèvement se prolonge au point d'aboutir à une certaine intégration dans un nouveau milieu familial et social, il n'est plus possible de considérer l'enfant comme résidant habituellement auprès du parent dont le droit de garde a été violé; dans ce cas, les autorités du nouveau pays de résidence sont souvent plus proches de l'enfant pour examiner et mettre en oeuvre les mesures de protection nécessaires (cf. idem, note in RSDIE 1998, p. 286 ch. 3; MASMEJAN, La localisation des personnes physiques en droit international privé, thèse Lausanne 1994, p. 105 ss et les références). En l'espèce, force est de concéder au recourant que la décision attaquée ne constate pas avec précision le moment à partir duquel l'enfant s'est constitué une nouvelle résidence habituelle au Portugal. Les magistrats cantonaux - qui n'ont pas examiné les incidences d'un déplacement illicite - sont implicitement partis du principe que cette situation était pour le moins réalisée le 3 novembre 1998, à savoir lorsque le Tribunal tutélaire a statué, conclusion qui n'a pas été qualifiée d'arbitraire (5P.505/1998 et 5P.34/1999). Ce point n'a cependant pas besoin d'être élucidé - le cas échéant par un complément d'instruction (art. 64 al. 1, applicable en vertu du renvoi de l'art. 74 OJ; POUDRET, COJ II, n. 2 ad art. 74 et les références) - pour les motifs suivants. cc) L'objectif principal de la Convention de La Haye de 1980 est d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement (art. 1er let. a; PÉREZ-VERA, op.cit., no 16). C'est pour réaliser cet objectif (ibid., no 121) que l'art. 16 de la convention interdit aux autorités compétentes de l'Etat de refuge de statuer sur le fond du droit de garde; mais cette prohibition disparaît, en particulier, lorsqu'une période raisonnable s'est écoulée sans qu'une demande tendant au retour de l'enfant n'ait été présentée. Au sujet de cette norme, BUCHER (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 6) observe que, afin d'éviter un conflit négatif de compétence, il peut être opportun de considérer que l'enfant a conservé sa résidence habituelle dans le pays du détenteur du droit de garde - ici la Suisse -, «dans la mesure tout au moins où il existe une perspective sérieuse de retour, auquel cas le séjour dans l'Etat où l'enfant a été déplacé ou retenu apparaîtra comme passager». Ces considérations se recoupent avec celles de la jurisprudence (ATF 117 II 334 consid. 4b p. 338), qui déduit de l'opposition (potentielle) du titulaire du droit de garde la précarité de la nouvelle résidence au lieu où l'enfant est déplacé ou retenu (cf. aussi l'arrêt du BGH, in FamRZ 1981, p. 137, cité par MASMEJAN, op.cit., p. 100/101, lequel nie tout caractère durable de la nouvelle résidence tant que la possibilité existe que le parent lésé obtienne le retour de l'enfant). Or, en l'espèce, le Tribunal tutélaire, prenant acte de la volonté de la mère, «détentrice de l'autorité parentale», de s'établir définitivement au Portugal, pays où l'enfant avait vécu les «six premières années de son existence», a expressément renoncé à réclamer aux autorités portugaises le retour du mineur, «comme le permettrait la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants...», et à ordonner son placement à Genève; excluant manifestement toutes perspectives d'un retour en Suisse - au reste compromises en raison de l'expiration des permis B -, il s'est dès lors limité à inviter les autorités locales à exécuter sa décision. On ne se trouve donc plus en présence d'une situation passagère ou incertaine quant à la résidence de l'enfant, mais d'un changement effectif et, selon toute prévision, durable (cf. MASMEJAN, ibid., et les références citées). La curatrice elle-même semble s'en être accommodée, en ne faisant pas appel de l'ordonnance en cause. S'agissant de l'»ancrage social», les éléments avancés par le recourant ne sont pas décisifs en regard des autres circonstances de la présente espèce: l'enfant est portugais, pays dans lequel il a vécu la majeure partie de son existence et vivent tant ses grands-parents maternels que sa mère; en revanche, les liens familiaux en Suisse (cf. MASMEJAN, op.cit., p. 107 en haut et l'arrêt cité) paraissent inexistants, à l'exception de son beau-père, sur lequel ont, par ailleurs, pesé des soupçons de maltraitance.	fr	Art. 85 LDIP; art. 1 e 5 della Convenzione dell'Aia del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni; art. 3 e 5 della Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori. Un trasferimento illecito non esclude, da solo, la costituzione di una nuova dimora abituale nello Stato in cui il minore è stato trasferito; presupposti nella concreta fattispecie.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-301%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,655	125 III 305	125 III 305 Sachverhalt ab Seite 305 A.- Par contrat du 19 juillet 1990, X. et Y, domiciliés à Londres, ont vendu à D. Ltd (une société anglaise contrôlée par son administrateur S. domicilié en Grande-Bretagne), pour le prix de 800'000 £, 75% du capital-actions de M. S.A., société de Côte d'Ivoire active dans l'électroménager et le matériel photographique. Le contrat a été soumis au droit suisse, avec une prorogation de for en faveur des tribunaux genevois et du Tribunal fédéral. Conformément aux souhaits des vendeurs, des billets à ordre, destinés au paiement du prix de vente, ont été établis à l'ordre d'une société panaméenne, B. S.A. Les clauses du contrat prévoyaient que D. Ltd s'engageait à relever X. et Y. de tous les engagements personnels qu'ils avaient pris à l'égard de tiers pour des dettes de M. S.A.; la vente ne devait déployer ses effets qu'après l'exécution de cette obligation. Selon l'art. 11 du contrat - qui emploie le terme de «porte-fort» -, S. s'est engagé à titre personnel à garantir l'exécution de tous les engagements pris par la société acheteuse et à indemniser les vendeurs ainsi que M. S.A. pour tous les dommages qu'ils pourraient subir à raison d'engagements pris pour la société par l'acheteuse avant le moment où la vente devait produire ses effets. Avant de signer le contrat du 19 juillet 1990, avec une annexe contenant son engagement personnel, S. avait soumis ces documents à un avocat genevois, qui lui avait déconseillé de signer l'engagement de porte-fort, ce que ses cocontractants savaient. D. Ltd n'a pas entièrement exécuté ses obligations: X. n'a pas été complètement relevé de ses engagements et quatre billets à ordre, représentant le solde du prix de vente, n'ont pas été honorés. Par lettre du 17 avril 1991, D. Ltd a sollicité en vain une prolongation des délais de paiement, invoquant la situation économique difficile en Côte d'Ivoire. Par courrier du 16 mai 1991, D. Ltd et S. ont déclaré invalider le contrat du 19 juillet 1990, pour tromperie intentionnelle au sujet de la valeur réelle des actions M. S.A. et, subsidiairement, pour erreur essentielle sur les mêmes circonstances. Les 6 et 7 juin 1991, B. S.A. et X. ont obtenu à Genève quatre séquestres au préjudice tantôt de D. Ltd, tantôt de S., en invoquant, comme cause de l'obligation, «l'exécution du contrat du 19 juillet 1990». Ces séquestres ont été validés par des poursuites. B.- Agissant en validation des séquestres, B. S.A., X. et Y. ont déposé une demande en paiement dirigée contre S. et D. Ltd, tombée en faillite entre-temps. Les mesures probatoires ont permis d'établir que la situation financière et commerciale de M. S.A. était bonne avant la vente, que la comptabilité de la société était à jour et que S. l'avait examinée et s'était soigneusement renseigné. Par jugement du 10 septembre 1997, le Tribunal de première instance a condamné à paiement la société D. Ltd en liquidation (défaillante). En revanche, il a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions prises contre S., considérant que l'engagement personnel que celui-ci avait contracté le 19 juillet 1990 était un cautionnement, et non un porte-fort, qui devait être déclaré nul pour vice de forme. Statuant sur appel des demandeurs par arrêt du 9 octobre 1998, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement précité. C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant que l'engagement personnel de l'intimé devait être qualifié de porte-fort, que tout au plus une nullité partielle aurait dû être retenue et qu'il aurait fallu examiner la portée des avals donnés par le défendeur, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée, en tant qu'elle libère l'intimé S., et prennent des conclusions sur le fond contre ce dernier en paiement à X. de 1'125'000 fr. et à B. S.A. de 863'906 fr., plus intérêts à 17% du 19 avril 1991. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La principale question litigieuse est de savoir si l'engagement personnel pris par l'intimé le 19 juillet 1990 doit être qualifié de porte-fort (art. 111 CO) ou de cautionnement (art. 492 CO). S'il s'agit d'un cautionnement, il n'est pas contesté qu'il est nul pour vice de forme (cf. art. 493 al. 2 CO). b) Celui qui se porte fort promet au stipulant le fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne s'exécute pas (art. 111 CO). Dans la promesse de porte-fort analogue au cautionnement, le fait promis consiste en l'exécution d'une obligation du tiers envers le stipulant (ATF 113 II 434 consid. 2a; CHRISTOPH PESTALOZZI, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 111 CO; GEORGES SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, Traité de droit privé suisse VII, 2, p. 14). Dans tous les cas, celui qui se porte fort assume une obligation indépendante; celle-ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 5314 p. 646 et 5325 p. 648). En cas de cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le critère de distinction essentiel entre ces deux espèces de garantie réside dans l'accessoriété, c'est-à-dire le lien de dépendance de l'engagement de la caution à l'égard de l'obligation du débiteur principal (ATF 113 II 434 consid. 2b; ATF 111 II 276 consid. 2b). Dans le cautionnement - contrat accessoire -, le garant assure la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat, alors que le porte-fort promet au stipulant une prestation comme telle, indépendamment de l'obligation du tiers (ATF 113 II 434 consid. 2b; arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause 4C.19/1988, reproduit in SJ 1988, p. 552, consid. 1a). Contrairement à la caution, le porte-fort doit exécuter sa prestation même si l'obligation à la charge du tiers n'a pas pris naissance, est nulle ou frappée d'invalidité (ATF ATF 113 II 434 consid. 2a; TERCIER, op.cit., n. 5314 p. 646; PESTALOZZI, op.cit., n. 6 ad art. 111 CO). Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant sur la base d'indices (cf. art. 18 al. 1 CO). La priorité de l'interprétation subjective est un principe dont la violation peut être invoquée dans un recours en réforme (ATF 121 III 118 consid. 4b/aa). En l'espèce, la cour cantonale s'est efforcée en premier lieu de déterminer la volonté réelle des parties, de sorte que le principe n'a pas été violé. La Cour de justice est parvenue à la conclusion qu'il n'était pas possible de déterminer la réelle et commune intention des parties. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 123 III 165 consid. 3a). Lorsque la volonté intime et concordante des parties ne peut pas être établie, le juge doit rechercher leur volonté présumée en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; cette interprétation dite objective consiste à rechercher le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre, en tenant compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont été émises; il s'agit d'une question de droit qui peut être revue librement dans un recours en réforme (ATF 123 III 165 consid. 3a; ATF 122 III 106 consid. 5a, 420 consid. 3a; ATF 121 III 118 consid. 4b/aa). Dans l'interprétation objective, la jurisprudence actuelle n'attache plus une importance décisive au fait que les parties ont utilisé une expression juridique précise (arrêt non publié du 9 juillet 1998 dans la cause 4C.436/1997 consid. 2). En effet, la qualification juridique dépend du sens et du but d'un contrat et l'art. 18 al. 1 CO prescrit clairement qu'il ne faut pas s'arrêter aux dénominations peut-être inexactes que les parties ont employées. La règle protectrice de l'art. 493 CO serait trop facilement éludée s'il suffisait d'insérer le mot «porte-fort» dans la formule soumise à la signature de la caution, alors que cette dernière en ignore souvent le sens. Une interprétation littérale stricte ne se justifie qu'à l'égard de personnes qui sont rompues à l'usage de ces termes, par exemple des instituts bancaires suisses (arrêt non publié du 9 juillet 1998 précité, ibidem). La jurisprudence voit un indice en faveur du porte-fort lorsque l'obligation du garant est définie de manière indépendante et que la garantie est donnée à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra probablement pas s'exécuter (arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause 4C.19/1988 consid. 1c/aa, publié in: SJ 1988 p. 553). Elle voit plutôt un indice en faveur du cautionnement lorsque l'obligation du garant correspond exactement à celle du débiteur principal et qu'elle est définie entièrement par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 consid. 3b et c). L'existence d'un intérêt personnel du garant, distinct de celui du débiteur principal, est plutôt un indice en faveur du porte-fort, mais il ne revêt pas de caractère déterminant (ATF 111 II 276 consid. 2b et c). La renonciation à invoquer les exceptions du débiteur principal ou à exercer un recours contre lui n'ont pas non plus un caractère décisif (ATF 113 II 434 consid. 3d et e). c) En l'espèce, les parties, qui ont choisi d'appliquer le droit suisse, ont employé le terme de «porte-fort». Il apparaît cependant, même si elles sont rompues aux affaires, qu'il s'agit de personnes physiques ou morales étrangères exerçant leur activité à l'étranger. On ne peut donc s'en tenir à une interprétation littérale, en admettant d'emblée qu'elles connaissaient la distinction faite, en droit suisse, entre le cautionnement et le porte-fort. Que l'intimé ait consulté un avocat genevois avant de conclure n'y change rien, puisqu'il n'a pas suivi les conseils de celui-ci et que l'on ne sait pas si l'avocat lui a expliqué la distinction entre les deux notions et, surtout, s'il les a comprises. Entre personnes étrangères exerçant leur activité à l'étranger, on ne saurait retenir, sans autre examen, qu'elles emploient les termes juridiques suisses dans leur sens propre et qu'une erreur de dénomination est d'emblée exclue. Partant, il faut examiner le sens et le but de l'engagement pris par l'intimé. Selon les constatations cantonales, il avait le contrôle de la société acheteuse. Il aurait donc pu se porter acquéreur, à la place de celle-ci. Il a cependant choisi de faire intervenir sa propre société comme acheteuse, manifestant ainsi clairement la volonté de ne pas être lui-même le cocontractant. Dès lors qu'il a voulu ainsi marquer la distinction juridique entre lui-même et sa société, il est patent, dans les circonstances relatées, qu'il ne s'est pas engagé comme codébiteur solidaire. Lorsqu'une personne fait intervenir sa propre société comme cocontractant, le risque existe pour l'autre partie que cette personne morale se révèle insolvable. C'est manifestement pour cela qu'une garantie personnelle de l'intimé a été exigée. La garantie est entièrement définie en fonction des obligations de la société acheteuse: il s'agit en effet de payer à sa place ou de verser des dommages-intérêts pour violation du contrat à sa place. Les vendeurs ont manifestement voulu pouvoir s'adresser directement à l'intimé si sa société se révélait défaillante. Dans une telle situation, on ne peut pas imaginer que l'intimé ait voulu s'engager même si l'obligation de sa société était nulle ou invalidée. Il ne s'agissait, de façon reconnaissable, que de garantir la solvabilité de la société, l'intimé s'obligeant à exécuter toutes les obligations de celle-ci dans l'hypothèse où elle serait défaillante. On ne discerne en revanche aucune obligation indépendante, puisqu'il n'est pas question de payer si la société n'y est pas tenue. Dès lors l'engagement pris, nonobstant les termes utilisés, se caractérise comme une garantie accessoire et la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant qu'il s'agit d'un cautionnement (art. 492 al. 1 CO) et que celui-ci est nul pour vice de forme (art. 493 al. 2 CO). C'est en vain que les recourants invoquent le fait que l'intimé avait consulté un avocat genevois, puisqu'ils ne pouvaient pas en déduire avec certitude que la distinction entre le cautionnement et le porte-fort avait été expliquée à l'intimé et qu'il l'avait comprise. L'opinion ultérieure d'un professeur de droit n'est d'ailleurs pas pertinente pour interpréter les déclarations faites au moment de la conclusion du contrat. L'existence ou l'inexistence d'un intérêt propre et direct à l'affaire ne joue pas de rôle décisif; ce qui compte, c'est que l'intimé ait voulu faire apparaître comme cocontractant sa société et qu'il n'ait pas voulu s'engager dans l'hypothèse où celle-ci ne serait pas tenue. Dès lors que la volonté présumée des parties peut être déduite du but de la convention, il n'y a pas lieu de faire appel à une présomption subsidiaire, proposée par la doctrine. L'aval est destiné à garantir le paiement des billets à ordre; il se distingue donc de la garantie générale donnée par l'intimé dans l'acte du 19 juillet 1990, qui seule fait l'objet du litige. Que la garantie mentionnée dans le contrat ait été doublée d'un document distinct et annexé ne joue pas un rôle déterminant dans l'interprétation. Comme l'intimé s'est engagé à garantir toutes les obligations de la société, il n'y a pas à faire de distinction entre l'exécution d'un contrat et des dommages-intérêts pour inexécution, puisque la société était également tenue de réparer les conséquences d'une éventuelle violation du contrat. Il est sans pertinence que le professeur de droit cité par les recourants ait parlé des «engagements personnels de garantie», puisque cette formule s'applique aussi bien au cautionnement qu'au porte-fort; en effet, en se portant caution, l'intimé a fourni une garantie et s'est engagé lui-même, et non pas seulement sa société. Que l'intimé mérite ou non, en fonction de son comportement ultérieur, la protection de l'art. 493 CO est sans pertinence, les règles de forme devant être respectées indépendamment de telles considérations. d) Comme l'engagement de l'intimé se caractérise dans son ensemble comme un cautionnement, il ne saurait être considéré comme un porte-fort partiel, de sorte que la question de la nullité partielle évoquée par les recourants ne se pose pas. e) Les recourants voudraient maintenant agir contre l'intimé sur la base des billets à ordre qu'il a avalisés. La cour cantonale a constaté que ce n'était pas l'objet du litige qui lui était soumis selon les règles de procédure applicables. Le recours en réforme n'est pas ouvert pour se plaindre de l'application des règles de procédure cantonale (art. 55 al. 1 let. c OJ). Savoir quel était le contenu des écritures, des plaidoiries et des conclusions devant les instances cantonales relève des constatations de fait, qui ne peuvent être remises en cause dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Les recourants n'établissent d'ailleurs pas une inadvertance manifeste en respectant les exigences de l'art. 55 al. 1 let. d OJ. Il incombe en principe à la partie demanderesse de déterminer le contenu et le fondement de sa demande. Elle délimite ainsi l'objet du litige qu'elle soumet au juge. Le recours en réforme exige l'épuisement des instances cantonales (art. 48 al. 1 OJ) et exclut des conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ). Il en résulte qu'une partie demanderesse ne peut pas présenter pour la première fois devant le Tribunal fédéral une action qui n'a pas été soumise aux juridictions cantonales et qui exigerait l'établissement d'autres faits (cf. ATF 120 II 229 consid. 1c). Seule serait admissible en réforme une nouvelle motivation juridique à propos du même état de fait (cf. ATF 104 II 108 consid. 2); en l'espèce cependant, il ne s'agit pas de qualifier différemment l'engagement du 19 juillet 1990, mais bien d'examiner d'autres faits, à savoir l'émission et l'aval de billets à ordre. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette prétention cambiaire qui n'a pas été soumise aux autorités cantonales.	fr	Bürgschaft oder Garantievertrag? Bedeutung der Auslegung von Willenserklärungen zwecks Unterscheidung der beiden Personalsicherheiten. Bei der Auslegung aufgrund des Vertrauensprinzips ist dem Wortlaut der von den Parteien verwendeten juristischen Begriffe keine entscheidende Bedeutung zuzumessen, insbesondere wenn es sich um ausländische - natürliche oder juristische - Personen handelt (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,656	125 III 305	125 III 305 Sachverhalt ab Seite 305 A.- Par contrat du 19 juillet 1990, X. et Y, domiciliés à Londres, ont vendu à D. Ltd (une société anglaise contrôlée par son administrateur S. domicilié en Grande-Bretagne), pour le prix de 800'000 £, 75% du capital-actions de M. S.A., société de Côte d'Ivoire active dans l'électroménager et le matériel photographique. Le contrat a été soumis au droit suisse, avec une prorogation de for en faveur des tribunaux genevois et du Tribunal fédéral. Conformément aux souhaits des vendeurs, des billets à ordre, destinés au paiement du prix de vente, ont été établis à l'ordre d'une société panaméenne, B. S.A. Les clauses du contrat prévoyaient que D. Ltd s'engageait à relever X. et Y. de tous les engagements personnels qu'ils avaient pris à l'égard de tiers pour des dettes de M. S.A.; la vente ne devait déployer ses effets qu'après l'exécution de cette obligation. Selon l'art. 11 du contrat - qui emploie le terme de «porte-fort» -, S. s'est engagé à titre personnel à garantir l'exécution de tous les engagements pris par la société acheteuse et à indemniser les vendeurs ainsi que M. S.A. pour tous les dommages qu'ils pourraient subir à raison d'engagements pris pour la société par l'acheteuse avant le moment où la vente devait produire ses effets. Avant de signer le contrat du 19 juillet 1990, avec une annexe contenant son engagement personnel, S. avait soumis ces documents à un avocat genevois, qui lui avait déconseillé de signer l'engagement de porte-fort, ce que ses cocontractants savaient. D. Ltd n'a pas entièrement exécuté ses obligations: X. n'a pas été complètement relevé de ses engagements et quatre billets à ordre, représentant le solde du prix de vente, n'ont pas été honorés. Par lettre du 17 avril 1991, D. Ltd a sollicité en vain une prolongation des délais de paiement, invoquant la situation économique difficile en Côte d'Ivoire. Par courrier du 16 mai 1991, D. Ltd et S. ont déclaré invalider le contrat du 19 juillet 1990, pour tromperie intentionnelle au sujet de la valeur réelle des actions M. S.A. et, subsidiairement, pour erreur essentielle sur les mêmes circonstances. Les 6 et 7 juin 1991, B. S.A. et X. ont obtenu à Genève quatre séquestres au préjudice tantôt de D. Ltd, tantôt de S., en invoquant, comme cause de l'obligation, «l'exécution du contrat du 19 juillet 1990». Ces séquestres ont été validés par des poursuites. B.- Agissant en validation des séquestres, B. S.A., X. et Y. ont déposé une demande en paiement dirigée contre S. et D. Ltd, tombée en faillite entre-temps. Les mesures probatoires ont permis d'établir que la situation financière et commerciale de M. S.A. était bonne avant la vente, que la comptabilité de la société était à jour et que S. l'avait examinée et s'était soigneusement renseigné. Par jugement du 10 septembre 1997, le Tribunal de première instance a condamné à paiement la société D. Ltd en liquidation (défaillante). En revanche, il a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions prises contre S., considérant que l'engagement personnel que celui-ci avait contracté le 19 juillet 1990 était un cautionnement, et non un porte-fort, qui devait être déclaré nul pour vice de forme. Statuant sur appel des demandeurs par arrêt du 9 octobre 1998, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement précité. C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant que l'engagement personnel de l'intimé devait être qualifié de porte-fort, que tout au plus une nullité partielle aurait dû être retenue et qu'il aurait fallu examiner la portée des avals donnés par le défendeur, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée, en tant qu'elle libère l'intimé S., et prennent des conclusions sur le fond contre ce dernier en paiement à X. de 1'125'000 fr. et à B. S.A. de 863'906 fr., plus intérêts à 17% du 19 avril 1991. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La principale question litigieuse est de savoir si l'engagement personnel pris par l'intimé le 19 juillet 1990 doit être qualifié de porte-fort (art. 111 CO) ou de cautionnement (art. 492 CO). S'il s'agit d'un cautionnement, il n'est pas contesté qu'il est nul pour vice de forme (cf. art. 493 al. 2 CO). b) Celui qui se porte fort promet au stipulant le fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne s'exécute pas (art. 111 CO). Dans la promesse de porte-fort analogue au cautionnement, le fait promis consiste en l'exécution d'une obligation du tiers envers le stipulant (ATF 113 II 434 consid. 2a; CHRISTOPH PESTALOZZI, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 111 CO; GEORGES SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, Traité de droit privé suisse VII, 2, p. 14). Dans tous les cas, celui qui se porte fort assume une obligation indépendante; celle-ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 5314 p. 646 et 5325 p. 648). En cas de cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le critère de distinction essentiel entre ces deux espèces de garantie réside dans l'accessoriété, c'est-à-dire le lien de dépendance de l'engagement de la caution à l'égard de l'obligation du débiteur principal (ATF 113 II 434 consid. 2b; ATF 111 II 276 consid. 2b). Dans le cautionnement - contrat accessoire -, le garant assure la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat, alors que le porte-fort promet au stipulant une prestation comme telle, indépendamment de l'obligation du tiers (ATF 113 II 434 consid. 2b; arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause 4C.19/1988, reproduit in SJ 1988, p. 552, consid. 1a). Contrairement à la caution, le porte-fort doit exécuter sa prestation même si l'obligation à la charge du tiers n'a pas pris naissance, est nulle ou frappée d'invalidité (ATF ATF 113 II 434 consid. 2a; TERCIER, op.cit., n. 5314 p. 646; PESTALOZZI, op.cit., n. 6 ad art. 111 CO). Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant sur la base d'indices (cf. art. 18 al. 1 CO). La priorité de l'interprétation subjective est un principe dont la violation peut être invoquée dans un recours en réforme (ATF 121 III 118 consid. 4b/aa). En l'espèce, la cour cantonale s'est efforcée en premier lieu de déterminer la volonté réelle des parties, de sorte que le principe n'a pas été violé. La Cour de justice est parvenue à la conclusion qu'il n'était pas possible de déterminer la réelle et commune intention des parties. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 123 III 165 consid. 3a). Lorsque la volonté intime et concordante des parties ne peut pas être établie, le juge doit rechercher leur volonté présumée en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; cette interprétation dite objective consiste à rechercher le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre, en tenant compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont été émises; il s'agit d'une question de droit qui peut être revue librement dans un recours en réforme (ATF 123 III 165 consid. 3a; ATF 122 III 106 consid. 5a, 420 consid. 3a; ATF 121 III 118 consid. 4b/aa). Dans l'interprétation objective, la jurisprudence actuelle n'attache plus une importance décisive au fait que les parties ont utilisé une expression juridique précise (arrêt non publié du 9 juillet 1998 dans la cause 4C.436/1997 consid. 2). En effet, la qualification juridique dépend du sens et du but d'un contrat et l'art. 18 al. 1 CO prescrit clairement qu'il ne faut pas s'arrêter aux dénominations peut-être inexactes que les parties ont employées. La règle protectrice de l'art. 493 CO serait trop facilement éludée s'il suffisait d'insérer le mot «porte-fort» dans la formule soumise à la signature de la caution, alors que cette dernière en ignore souvent le sens. Une interprétation littérale stricte ne se justifie qu'à l'égard de personnes qui sont rompues à l'usage de ces termes, par exemple des instituts bancaires suisses (arrêt non publié du 9 juillet 1998 précité, ibidem). La jurisprudence voit un indice en faveur du porte-fort lorsque l'obligation du garant est définie de manière indépendante et que la garantie est donnée à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra probablement pas s'exécuter (arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause 4C.19/1988 consid. 1c/aa, publié in: SJ 1988 p. 553). Elle voit plutôt un indice en faveur du cautionnement lorsque l'obligation du garant correspond exactement à celle du débiteur principal et qu'elle est définie entièrement par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 consid. 3b et c). L'existence d'un intérêt personnel du garant, distinct de celui du débiteur principal, est plutôt un indice en faveur du porte-fort, mais il ne revêt pas de caractère déterminant (ATF 111 II 276 consid. 2b et c). La renonciation à invoquer les exceptions du débiteur principal ou à exercer un recours contre lui n'ont pas non plus un caractère décisif (ATF 113 II 434 consid. 3d et e). c) En l'espèce, les parties, qui ont choisi d'appliquer le droit suisse, ont employé le terme de «porte-fort». Il apparaît cependant, même si elles sont rompues aux affaires, qu'il s'agit de personnes physiques ou morales étrangères exerçant leur activité à l'étranger. On ne peut donc s'en tenir à une interprétation littérale, en admettant d'emblée qu'elles connaissaient la distinction faite, en droit suisse, entre le cautionnement et le porte-fort. Que l'intimé ait consulté un avocat genevois avant de conclure n'y change rien, puisqu'il n'a pas suivi les conseils de celui-ci et que l'on ne sait pas si l'avocat lui a expliqué la distinction entre les deux notions et, surtout, s'il les a comprises. Entre personnes étrangères exerçant leur activité à l'étranger, on ne saurait retenir, sans autre examen, qu'elles emploient les termes juridiques suisses dans leur sens propre et qu'une erreur de dénomination est d'emblée exclue. Partant, il faut examiner le sens et le but de l'engagement pris par l'intimé. Selon les constatations cantonales, il avait le contrôle de la société acheteuse. Il aurait donc pu se porter acquéreur, à la place de celle-ci. Il a cependant choisi de faire intervenir sa propre société comme acheteuse, manifestant ainsi clairement la volonté de ne pas être lui-même le cocontractant. Dès lors qu'il a voulu ainsi marquer la distinction juridique entre lui-même et sa société, il est patent, dans les circonstances relatées, qu'il ne s'est pas engagé comme codébiteur solidaire. Lorsqu'une personne fait intervenir sa propre société comme cocontractant, le risque existe pour l'autre partie que cette personne morale se révèle insolvable. C'est manifestement pour cela qu'une garantie personnelle de l'intimé a été exigée. La garantie est entièrement définie en fonction des obligations de la société acheteuse: il s'agit en effet de payer à sa place ou de verser des dommages-intérêts pour violation du contrat à sa place. Les vendeurs ont manifestement voulu pouvoir s'adresser directement à l'intimé si sa société se révélait défaillante. Dans une telle situation, on ne peut pas imaginer que l'intimé ait voulu s'engager même si l'obligation de sa société était nulle ou invalidée. Il ne s'agissait, de façon reconnaissable, que de garantir la solvabilité de la société, l'intimé s'obligeant à exécuter toutes les obligations de celle-ci dans l'hypothèse où elle serait défaillante. On ne discerne en revanche aucune obligation indépendante, puisqu'il n'est pas question de payer si la société n'y est pas tenue. Dès lors l'engagement pris, nonobstant les termes utilisés, se caractérise comme une garantie accessoire et la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant qu'il s'agit d'un cautionnement (art. 492 al. 1 CO) et que celui-ci est nul pour vice de forme (art. 493 al. 2 CO). C'est en vain que les recourants invoquent le fait que l'intimé avait consulté un avocat genevois, puisqu'ils ne pouvaient pas en déduire avec certitude que la distinction entre le cautionnement et le porte-fort avait été expliquée à l'intimé et qu'il l'avait comprise. L'opinion ultérieure d'un professeur de droit n'est d'ailleurs pas pertinente pour interpréter les déclarations faites au moment de la conclusion du contrat. L'existence ou l'inexistence d'un intérêt propre et direct à l'affaire ne joue pas de rôle décisif; ce qui compte, c'est que l'intimé ait voulu faire apparaître comme cocontractant sa société et qu'il n'ait pas voulu s'engager dans l'hypothèse où celle-ci ne serait pas tenue. Dès lors que la volonté présumée des parties peut être déduite du but de la convention, il n'y a pas lieu de faire appel à une présomption subsidiaire, proposée par la doctrine. L'aval est destiné à garantir le paiement des billets à ordre; il se distingue donc de la garantie générale donnée par l'intimé dans l'acte du 19 juillet 1990, qui seule fait l'objet du litige. Que la garantie mentionnée dans le contrat ait été doublée d'un document distinct et annexé ne joue pas un rôle déterminant dans l'interprétation. Comme l'intimé s'est engagé à garantir toutes les obligations de la société, il n'y a pas à faire de distinction entre l'exécution d'un contrat et des dommages-intérêts pour inexécution, puisque la société était également tenue de réparer les conséquences d'une éventuelle violation du contrat. Il est sans pertinence que le professeur de droit cité par les recourants ait parlé des «engagements personnels de garantie», puisque cette formule s'applique aussi bien au cautionnement qu'au porte-fort; en effet, en se portant caution, l'intimé a fourni une garantie et s'est engagé lui-même, et non pas seulement sa société. Que l'intimé mérite ou non, en fonction de son comportement ultérieur, la protection de l'art. 493 CO est sans pertinence, les règles de forme devant être respectées indépendamment de telles considérations. d) Comme l'engagement de l'intimé se caractérise dans son ensemble comme un cautionnement, il ne saurait être considéré comme un porte-fort partiel, de sorte que la question de la nullité partielle évoquée par les recourants ne se pose pas. e) Les recourants voudraient maintenant agir contre l'intimé sur la base des billets à ordre qu'il a avalisés. La cour cantonale a constaté que ce n'était pas l'objet du litige qui lui était soumis selon les règles de procédure applicables. Le recours en réforme n'est pas ouvert pour se plaindre de l'application des règles de procédure cantonale (art. 55 al. 1 let. c OJ). Savoir quel était le contenu des écritures, des plaidoiries et des conclusions devant les instances cantonales relève des constatations de fait, qui ne peuvent être remises en cause dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Les recourants n'établissent d'ailleurs pas une inadvertance manifeste en respectant les exigences de l'art. 55 al. 1 let. d OJ. Il incombe en principe à la partie demanderesse de déterminer le contenu et le fondement de sa demande. Elle délimite ainsi l'objet du litige qu'elle soumet au juge. Le recours en réforme exige l'épuisement des instances cantonales (art. 48 al. 1 OJ) et exclut des conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ). Il en résulte qu'une partie demanderesse ne peut pas présenter pour la première fois devant le Tribunal fédéral une action qui n'a pas été soumise aux juridictions cantonales et qui exigerait l'établissement d'autres faits (cf. ATF 120 II 229 consid. 1c). Seule serait admissible en réforme une nouvelle motivation juridique à propos du même état de fait (cf. ATF 104 II 108 consid. 2); en l'espèce cependant, il ne s'agit pas de qualifier différemment l'engagement du 19 juillet 1990, mais bien d'examiner d'autres faits, à savoir l'émission et l'aval de billets à ordre. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette prétention cambiaire qui n'a pas été soumise aux autorités cantonales.	fr	Cautionnement ou porte-fort? Rôle dévolu à l'interprétation des déclarations de volonté pour distinguer ces deux espèces de garanties. Dans le cadre de l'interprétation selon le principe de la confiance, il ne convient pas d'attacher une importance décisive aux termes juridiques que les parties ont utilisés, surtout s'il s'agit de personnes physiques ou morales étrangères (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,657	125 III 305	125 III 305 Sachverhalt ab Seite 305 A.- Par contrat du 19 juillet 1990, X. et Y, domiciliés à Londres, ont vendu à D. Ltd (une société anglaise contrôlée par son administrateur S. domicilié en Grande-Bretagne), pour le prix de 800'000 £, 75% du capital-actions de M. S.A., société de Côte d'Ivoire active dans l'électroménager et le matériel photographique. Le contrat a été soumis au droit suisse, avec une prorogation de for en faveur des tribunaux genevois et du Tribunal fédéral. Conformément aux souhaits des vendeurs, des billets à ordre, destinés au paiement du prix de vente, ont été établis à l'ordre d'une société panaméenne, B. S.A. Les clauses du contrat prévoyaient que D. Ltd s'engageait à relever X. et Y. de tous les engagements personnels qu'ils avaient pris à l'égard de tiers pour des dettes de M. S.A.; la vente ne devait déployer ses effets qu'après l'exécution de cette obligation. Selon l'art. 11 du contrat - qui emploie le terme de «porte-fort» -, S. s'est engagé à titre personnel à garantir l'exécution de tous les engagements pris par la société acheteuse et à indemniser les vendeurs ainsi que M. S.A. pour tous les dommages qu'ils pourraient subir à raison d'engagements pris pour la société par l'acheteuse avant le moment où la vente devait produire ses effets. Avant de signer le contrat du 19 juillet 1990, avec une annexe contenant son engagement personnel, S. avait soumis ces documents à un avocat genevois, qui lui avait déconseillé de signer l'engagement de porte-fort, ce que ses cocontractants savaient. D. Ltd n'a pas entièrement exécuté ses obligations: X. n'a pas été complètement relevé de ses engagements et quatre billets à ordre, représentant le solde du prix de vente, n'ont pas été honorés. Par lettre du 17 avril 1991, D. Ltd a sollicité en vain une prolongation des délais de paiement, invoquant la situation économique difficile en Côte d'Ivoire. Par courrier du 16 mai 1991, D. Ltd et S. ont déclaré invalider le contrat du 19 juillet 1990, pour tromperie intentionnelle au sujet de la valeur réelle des actions M. S.A. et, subsidiairement, pour erreur essentielle sur les mêmes circonstances. Les 6 et 7 juin 1991, B. S.A. et X. ont obtenu à Genève quatre séquestres au préjudice tantôt de D. Ltd, tantôt de S., en invoquant, comme cause de l'obligation, «l'exécution du contrat du 19 juillet 1990». Ces séquestres ont été validés par des poursuites. B.- Agissant en validation des séquestres, B. S.A., X. et Y. ont déposé une demande en paiement dirigée contre S. et D. Ltd, tombée en faillite entre-temps. Les mesures probatoires ont permis d'établir que la situation financière et commerciale de M. S.A. était bonne avant la vente, que la comptabilité de la société était à jour et que S. l'avait examinée et s'était soigneusement renseigné. Par jugement du 10 septembre 1997, le Tribunal de première instance a condamné à paiement la société D. Ltd en liquidation (défaillante). En revanche, il a débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions prises contre S., considérant que l'engagement personnel que celui-ci avait contracté le 19 juillet 1990 était un cautionnement, et non un porte-fort, qui devait être déclaré nul pour vice de forme. Statuant sur appel des demandeurs par arrêt du 9 octobre 1998, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement précité. C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant que l'engagement personnel de l'intimé devait être qualifié de porte-fort, que tout au plus une nullité partielle aurait dû être retenue et qu'il aurait fallu examiner la portée des avals donnés par le défendeur, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée, en tant qu'elle libère l'intimé S., et prennent des conclusions sur le fond contre ce dernier en paiement à X. de 1'125'000 fr. et à B. S.A. de 863'906 fr., plus intérêts à 17% du 19 avril 1991. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La principale question litigieuse est de savoir si l'engagement personnel pris par l'intimé le 19 juillet 1990 doit être qualifié de porte-fort (art. 111 CO) ou de cautionnement (art. 492 CO). S'il s'agit d'un cautionnement, il n'est pas contesté qu'il est nul pour vice de forme (cf. art. 493 al. 2 CO). b) Celui qui se porte fort promet au stipulant le fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne s'exécute pas (art. 111 CO). Dans la promesse de porte-fort analogue au cautionnement, le fait promis consiste en l'exécution d'une obligation du tiers envers le stipulant (ATF 113 II 434 consid. 2a; CHRISTOPH PESTALOZZI, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 111 CO; GEORGES SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, Traité de droit privé suisse VII, 2, p. 14). Dans tous les cas, celui qui se porte fort assume une obligation indépendante; celle-ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 5314 p. 646 et 5325 p. 648). En cas de cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le critère de distinction essentiel entre ces deux espèces de garantie réside dans l'accessoriété, c'est-à-dire le lien de dépendance de l'engagement de la caution à l'égard de l'obligation du débiteur principal (ATF 113 II 434 consid. 2b; ATF 111 II 276 consid. 2b). Dans le cautionnement - contrat accessoire -, le garant assure la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat, alors que le porte-fort promet au stipulant une prestation comme telle, indépendamment de l'obligation du tiers (ATF 113 II 434 consid. 2b; arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause 4C.19/1988, reproduit in SJ 1988, p. 552, consid. 1a). Contrairement à la caution, le porte-fort doit exécuter sa prestation même si l'obligation à la charge du tiers n'a pas pris naissance, est nulle ou frappée d'invalidité (ATF ATF 113 II 434 consid. 2a; TERCIER, op.cit., n. 5314 p. 646; PESTALOZZI, op.cit., n. 6 ad art. 111 CO). Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant sur la base d'indices (cf. art. 18 al. 1 CO). La priorité de l'interprétation subjective est un principe dont la violation peut être invoquée dans un recours en réforme (ATF 121 III 118 consid. 4b/aa). En l'espèce, la cour cantonale s'est efforcée en premier lieu de déterminer la volonté réelle des parties, de sorte que le principe n'a pas été violé. La Cour de justice est parvenue à la conclusion qu'il n'était pas possible de déterminer la réelle et commune intention des parties. Il s'agit là d'une question d'appréciation des preuves, qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 123 III 165 consid. 3a). Lorsque la volonté intime et concordante des parties ne peut pas être établie, le juge doit rechercher leur volonté présumée en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; cette interprétation dite objective consiste à rechercher le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre, en tenant compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont été émises; il s'agit d'une question de droit qui peut être revue librement dans un recours en réforme (ATF 123 III 165 consid. 3a; ATF 122 III 106 consid. 5a, 420 consid. 3a; ATF 121 III 118 consid. 4b/aa). Dans l'interprétation objective, la jurisprudence actuelle n'attache plus une importance décisive au fait que les parties ont utilisé une expression juridique précise (arrêt non publié du 9 juillet 1998 dans la cause 4C.436/1997 consid. 2). En effet, la qualification juridique dépend du sens et du but d'un contrat et l'art. 18 al. 1 CO prescrit clairement qu'il ne faut pas s'arrêter aux dénominations peut-être inexactes que les parties ont employées. La règle protectrice de l'art. 493 CO serait trop facilement éludée s'il suffisait d'insérer le mot «porte-fort» dans la formule soumise à la signature de la caution, alors que cette dernière en ignore souvent le sens. Une interprétation littérale stricte ne se justifie qu'à l'égard de personnes qui sont rompues à l'usage de ces termes, par exemple des instituts bancaires suisses (arrêt non publié du 9 juillet 1998 précité, ibidem). La jurisprudence voit un indice en faveur du porte-fort lorsque l'obligation du garant est définie de manière indépendante et que la garantie est donnée à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra probablement pas s'exécuter (arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause 4C.19/1988 consid. 1c/aa, publié in: SJ 1988 p. 553). Elle voit plutôt un indice en faveur du cautionnement lorsque l'obligation du garant correspond exactement à celle du débiteur principal et qu'elle est définie entièrement par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 consid. 3b et c). L'existence d'un intérêt personnel du garant, distinct de celui du débiteur principal, est plutôt un indice en faveur du porte-fort, mais il ne revêt pas de caractère déterminant (ATF 111 II 276 consid. 2b et c). La renonciation à invoquer les exceptions du débiteur principal ou à exercer un recours contre lui n'ont pas non plus un caractère décisif (ATF 113 II 434 consid. 3d et e). c) En l'espèce, les parties, qui ont choisi d'appliquer le droit suisse, ont employé le terme de «porte-fort». Il apparaît cependant, même si elles sont rompues aux affaires, qu'il s'agit de personnes physiques ou morales étrangères exerçant leur activité à l'étranger. On ne peut donc s'en tenir à une interprétation littérale, en admettant d'emblée qu'elles connaissaient la distinction faite, en droit suisse, entre le cautionnement et le porte-fort. Que l'intimé ait consulté un avocat genevois avant de conclure n'y change rien, puisqu'il n'a pas suivi les conseils de celui-ci et que l'on ne sait pas si l'avocat lui a expliqué la distinction entre les deux notions et, surtout, s'il les a comprises. Entre personnes étrangères exerçant leur activité à l'étranger, on ne saurait retenir, sans autre examen, qu'elles emploient les termes juridiques suisses dans leur sens propre et qu'une erreur de dénomination est d'emblée exclue. Partant, il faut examiner le sens et le but de l'engagement pris par l'intimé. Selon les constatations cantonales, il avait le contrôle de la société acheteuse. Il aurait donc pu se porter acquéreur, à la place de celle-ci. Il a cependant choisi de faire intervenir sa propre société comme acheteuse, manifestant ainsi clairement la volonté de ne pas être lui-même le cocontractant. Dès lors qu'il a voulu ainsi marquer la distinction juridique entre lui-même et sa société, il est patent, dans les circonstances relatées, qu'il ne s'est pas engagé comme codébiteur solidaire. Lorsqu'une personne fait intervenir sa propre société comme cocontractant, le risque existe pour l'autre partie que cette personne morale se révèle insolvable. C'est manifestement pour cela qu'une garantie personnelle de l'intimé a été exigée. La garantie est entièrement définie en fonction des obligations de la société acheteuse: il s'agit en effet de payer à sa place ou de verser des dommages-intérêts pour violation du contrat à sa place. Les vendeurs ont manifestement voulu pouvoir s'adresser directement à l'intimé si sa société se révélait défaillante. Dans une telle situation, on ne peut pas imaginer que l'intimé ait voulu s'engager même si l'obligation de sa société était nulle ou invalidée. Il ne s'agissait, de façon reconnaissable, que de garantir la solvabilité de la société, l'intimé s'obligeant à exécuter toutes les obligations de celle-ci dans l'hypothèse où elle serait défaillante. On ne discerne en revanche aucune obligation indépendante, puisqu'il n'est pas question de payer si la société n'y est pas tenue. Dès lors l'engagement pris, nonobstant les termes utilisés, se caractérise comme une garantie accessoire et la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant qu'il s'agit d'un cautionnement (art. 492 al. 1 CO) et que celui-ci est nul pour vice de forme (art. 493 al. 2 CO). C'est en vain que les recourants invoquent le fait que l'intimé avait consulté un avocat genevois, puisqu'ils ne pouvaient pas en déduire avec certitude que la distinction entre le cautionnement et le porte-fort avait été expliquée à l'intimé et qu'il l'avait comprise. L'opinion ultérieure d'un professeur de droit n'est d'ailleurs pas pertinente pour interpréter les déclarations faites au moment de la conclusion du contrat. L'existence ou l'inexistence d'un intérêt propre et direct à l'affaire ne joue pas de rôle décisif; ce qui compte, c'est que l'intimé ait voulu faire apparaître comme cocontractant sa société et qu'il n'ait pas voulu s'engager dans l'hypothèse où celle-ci ne serait pas tenue. Dès lors que la volonté présumée des parties peut être déduite du but de la convention, il n'y a pas lieu de faire appel à une présomption subsidiaire, proposée par la doctrine. L'aval est destiné à garantir le paiement des billets à ordre; il se distingue donc de la garantie générale donnée par l'intimé dans l'acte du 19 juillet 1990, qui seule fait l'objet du litige. Que la garantie mentionnée dans le contrat ait été doublée d'un document distinct et annexé ne joue pas un rôle déterminant dans l'interprétation. Comme l'intimé s'est engagé à garantir toutes les obligations de la société, il n'y a pas à faire de distinction entre l'exécution d'un contrat et des dommages-intérêts pour inexécution, puisque la société était également tenue de réparer les conséquences d'une éventuelle violation du contrat. Il est sans pertinence que le professeur de droit cité par les recourants ait parlé des «engagements personnels de garantie», puisque cette formule s'applique aussi bien au cautionnement qu'au porte-fort; en effet, en se portant caution, l'intimé a fourni une garantie et s'est engagé lui-même, et non pas seulement sa société. Que l'intimé mérite ou non, en fonction de son comportement ultérieur, la protection de l'art. 493 CO est sans pertinence, les règles de forme devant être respectées indépendamment de telles considérations. d) Comme l'engagement de l'intimé se caractérise dans son ensemble comme un cautionnement, il ne saurait être considéré comme un porte-fort partiel, de sorte que la question de la nullité partielle évoquée par les recourants ne se pose pas. e) Les recourants voudraient maintenant agir contre l'intimé sur la base des billets à ordre qu'il a avalisés. La cour cantonale a constaté que ce n'était pas l'objet du litige qui lui était soumis selon les règles de procédure applicables. Le recours en réforme n'est pas ouvert pour se plaindre de l'application des règles de procédure cantonale (art. 55 al. 1 let. c OJ). Savoir quel était le contenu des écritures, des plaidoiries et des conclusions devant les instances cantonales relève des constatations de fait, qui ne peuvent être remises en cause dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Les recourants n'établissent d'ailleurs pas une inadvertance manifeste en respectant les exigences de l'art. 55 al. 1 let. d OJ. Il incombe en principe à la partie demanderesse de déterminer le contenu et le fondement de sa demande. Elle délimite ainsi l'objet du litige qu'elle soumet au juge. Le recours en réforme exige l'épuisement des instances cantonales (art. 48 al. 1 OJ) et exclut des conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ). Il en résulte qu'une partie demanderesse ne peut pas présenter pour la première fois devant le Tribunal fédéral une action qui n'a pas été soumise aux juridictions cantonales et qui exigerait l'établissement d'autres faits (cf. ATF 120 II 229 consid. 1c). Seule serait admissible en réforme une nouvelle motivation juridique à propos du même état de fait (cf. ATF 104 II 108 consid. 2); en l'espèce cependant, il ne s'agit pas de qualifier différemment l'engagement du 19 juillet 1990, mais bien d'examiner d'autres faits, à savoir l'émission et l'aval de billets à ordre. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette prétention cambiaire qui n'a pas été soumise aux autorités cantonales.	fr	Fideiussione o promessa della prestazione di un terzo? Ruolo dell'interpretazione delle dichiarazioni di volontà per distinguere questi due tipi di garanzia. Nel quadro dell'interpretazione secondo il principio dell'affidamento non va attribuita un'importanza decisiva ai termini giuridici utilizzati dalle parti, in particolare quando si tratta di persone fisiche o giuridiche straniere (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,658	125 III 312	125 III 312 Erwägungen ab Seite 313 Aus den Erwägungen: 1. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist einzig noch die Frage streitig, mit welchem Zinssatz der Schaden aus dem künftigen Verdienstausfall des Klägers zu kapitalisieren ist; in allen übrigen Punkten ist das Urteil des Kantonsgerichts unangefochten geblieben. Die Vorinstanz hat auf den Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% abgestellt, den das Bundesgericht seit 1946 in konstanter Praxis anwendet. Der Kläger strebt eine Änderung der Rechtsprechung an. Er schlägt vor, den Kapitalisierungszinsfuss auf 1,5%, eventuell auf 2%, subeventuell auf 2,5% zu senken. Die Beklagte steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Satz von 3,5% sei nach wie vor angemessen, weshalb sich eine Praxisänderung nicht rechtfertige. 2. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Kapitalisierung von künftigem Erwerbsausfall reicht weit zurück. Im ausgehenden 19. und beginnenden 20. Jahrhundert berechnete das Bundesgericht den kapitalisierten Schadenersatz unter Anwendung eines Zinssatzes von 3,5% nach den Barwerttafeln, die Charles Soldan im Jahre 1895 vorgelegt hatte (La responsabilité des fabricants et autres chefs d'exploitations industrielles, Lausanne 1895, S. 87 ff., Anhänge II-IV, insbesondere Anhang III: «Table suisse de mortalité pour le sexe masculin»). Vom so ermittelten Betrag nahm es allerdings mit Rücksicht auf die Vorteile, welche die Kapitalabfindung für den Geschädigten hat, im Allgemeinen einen Abzug vor, den es im Regelfall auf 20%, zuweilen aber auch etwas höher oder niedriger ansetzte (vgl. BGE 25 II 105 E. 3 S. 112 ff.; BGE 31 II 405 E. 3 S. 410; BGE 31 II 623 E. 6 S. 630 ff.). In den Jahren 1917 und 1918 erschienen die Barwerttafeln von PAUL PICCARD (Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung, Zürich 1917, S. 146 ff.; Barwerttafeln zur Kapitalisierung von Unfall- und anderen Renten, Bern 1918, S. 9 ff.). Sie enthielten die Zahlen für die Kapitalisierung von auf Mortalität gestellten Annuitäten mit Zinssätzen von 3,5%, 4%, 4,5% oder 5%. Unter Hinweis auf die Ausführungen PICCARDS (a.a.O., Haftpflichtpraxis, S. 124 ff.) entschied sich das Bundesgericht im Jahre 1919 für einen Kapitalisierungszinsfuss von 4,5% (BGE 45 II 215 ff.). Im Gegenzug gab es die Praxis pauschaler Abzüge für die Vorteile der Kapitalabfindung auf (BGE 46 II 50 S. 53; vgl. auch BGE 50 II 190 E. 3 S. 195). In einem Urteil aus dem Jahre 1927 schloss es allerdings angesichts der damaligen Geldmarktverhältnisse solche Abzüge auch bei mit 4,5% kapitalisierten Abfindungen nicht mehr zum Vornherein aus (BGE 53 II 50 E. 4 S. 53). In der Folge nahm es vereinzelt wiederum Kürzungen von 10% vor (BGE 54 II 294 E. 4 S. 300, 367 E. 4a S. 371); in anderen Fällen verzichtete es weiterhin darauf (BGE 53 II 419 E. 3d S. 429; BGE 56 II 116 E. 5 S. 126). Anfangs der dreissiger Jahre senkte das Bundesgericht den Kapitalisierungszinsfuss auf 4% (PICCARD, A propos du taux de capitalisation, SJZ 29/1932/1933, S. 329 ff., insbes. 331 f.; vgl. auch BGE 60 II 38 E. 4 S. 48). Zu einer weiteren Senkung des Zinssatzes auf 3,5% oder 3% vermochte es sich 1939 noch nicht zu entschliessen (BGE 65 II 250 E. 3b S. 256 f.). Im Jahre 1946 kehrte es zum ursprünglichen Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% zurück (BGE 72 II 132 E. 4c S. 134), an dem es seither in ständiger Rechtsprechung festhält. Deren Änderung lehnte es mehrfach ab (so in BGE 96 II 446 f., in BGE 113 II 323 E. 3a S. 332 und in BGE 117 II 609 E. 12b/bb S. 628 f.; siehe auch JdT 1958 I 450 Nr. 73). In einem amtlich nicht publizierten Urteil vom 13. Dezember 1994 (Pra 84/1995, Nr. 172 S. 548 ff.; JdT 1996 I 728) verwarf es die in der Urteilsberatung vorgeschlagene Senkung des Zinssatzes auf 2,5%, zumal sie sich angesichts des Alters der Geschädigten auf die Höhe des Gesamtschadens nicht wesentlich ausgewirkt hätte, so dass sich im zu beurteilenden Fall eine Praxisänderung nicht aufdrängte (vgl. ZBJV 131/1995, S. 39 ff.). 3. Ein Teil der Lehre beanstandet den Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% seit längerer Zeit als zu hoch (PETER STEIN, Die zutreffende Rententafel, SJZ 67/1971, S. 50 f.; derselbe, Die massgebende Rententafel, Juristische Schriften des TCS Nr. 8, Genf 1989, S. 26 ff.; PIERRE GIOVANNONI, Les nouvelles tables de capitalisation de STAUFFER/SCHAETZLE, Revue jurassienne de jurisprudence 1/1991, S. 7 f.; vgl. auch OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1975, S. 223 ff.). Andere Autoren begrüssen demgegenüber die konstante bundesgerichtliche Praxis und treten namentlich mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit für ein Festhalten am Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% ein (PAUL SZÖLLÖSY, Der Richter und die Teuerung: Die ausservertragliche Schadenersatzpraxis, ZBJV 112/1976, S. 33 ff., insbes. 35 f.; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 327 f. Rz. 1132 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 298 Rz. 150). Seit Bekanntwerden der Urteilsberatung vom 13. Dezember 1994 (ZBJV 131/1995, S. 39 ff.; dazu auch MARC SCHAETZLE, Neuer Kapitalisierungszinsfuss im Haftpflichtrecht?, ZBJV 131/1995, S. 520 ff.) sind zahlreiche weitere Stellungnahmen veröffentlicht worden. Die Meinungen bleiben weiterhin geteilt. Ein allgemeiner Konsens über den «richtigen» Kapitalisierungszinsfuss vermochte sich nicht herauszubilden. Während verschiedene Autoren sich gegen eine Änderung des Zinssatzes von 3,5% stellen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1998, S. 45 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1998, N. 61 vor Art. 45 OR; FELIX HUNZIKER, Zur erneuten Diskussion um den Kapitalisierungszinsfuss im Haftpflichtrecht, ZBJV 131/1995, S. 872 ff.; LUKAS WYSS, Gedanken zum Kapitalisierungszinsfuss bei Invaliditäts- und Versorgerschäden, AJP 1997, S. 848 ff.), schlagen Stephan Weber und Marc Schaetzle auf der Grundlage eines wirtschaftswissenschaftlichen Gutachtens von CHRISTOPH AUCKENTHALER und Andreas Zimmermann (veröffentlicht in AJP 1997, S. 1129 ff.) ein umfassendes neues Berechnungsmodell vor, in dessen Rahmen sie die Senkung des Kapitalisierungszinsfusses auf 2,5% postulieren (WEBER/SCHAETZLE, Von Einkommensstatistiken zum Kapitalisierungszinsfuss oder warum jüngere Geschädigte zu wenig Schadenersatz erhalten und ältere zu viel, AJP 1997, S. 1115 ff.; SCHAETZLE/WEBER, Barwerttafeln, Neue Rechnungsgrundlagen für den Personenschaden, in: Tercier (Hrsg.), Kapitalisierung - Neue Wege, Freiburg 1998, S. 81 ff. und 93 ff.). Dieser Vorschlag hat wiederum verschiedene kritische Reaktionen ausgelöst (LUKAS WYSS, Und nochmals Bemerkungen zur Berechnung von Invaliditäts- und Versorgerschäden, AJP 1998, S. 188 ff.; GUY CHAPPUIS, Les tables de capitalisation, Le calcul des dommages corporels en évolution, in: Kapitalisierung - Neue Wege, vgt., S. 164 f.; BREHM, a.a.O., N. 62 vor Art. 45). 4. Die Kapitalisierung von künftigem Erwerbsausfall beruht zwangsläufig auf Hypothesen über Entwicklungen, die in der Zukunft liegen. Zu diesen Entwicklungen gehören die künftige Teuerung und die künftigen Kapitalerträge. Für die Frage des angemessenen Kapitalisierungszinsfusses sind demnach nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Gesichtspunkte von Bedeutung. Um sich näheren Aufschluss über das wirtschaftliche Umfeld, insbesondere über Erfahrungswerte zur vergangenen und begründbare Prognosen zur künftig zu erwartenden Teuerungs- und Kapitalertragsentwicklung zu verschaffen, hat die I. Zivilabteilung eine Reihe von Experten befragt. Im Rahmen dieser Befragung haben sich die folgenden Personen und Institutionen geäussert: die Herren Professoren Heinz Müller und Alex Keel (Universität St. Gallen), Baptiste Rusconi (Universität Lausanne) und Gaston Gaudard (Universität Freiburg), das Bundesamt für Sozialversicherung, das Bundesamt für Privatversicherungswesen, die Schweizerische Nationalbank und der Schweizerische Versicherungsverband. Den verschiedenen Stellungnahmen und Äusserungen lässt sich Folgendes entnehmen: a) In Bezug auf die Teuerung rechnen die Experten allgemein damit, dass die in den letzten Jahren eingetretene Beruhigung weiter anhalten wird, sofern nicht unvorhergesehene Ereignisse neue Teuerungsschübe auslösen. Dabei sind sich die Experten einig, dass der amtliche Index die effektive Teuerung eher überschätzt. Diese Überbewertung der Teuerung beziffert ein vom Bundesamt für Statistik in Auftrag gegebenes Gutachten auf rund 0,5 bis 0,6 Indexpunkte im Jahr. Zur Zeit befindet sich der Landesindex der Konsumentenpreise in Revision. Ab Anfang des Jahres 2000 soll ein neuer Index zur Anwendung kommen, der die tatsächliche Teuerung genauer wiedergeben soll. b) Die künftige Zinsentwicklung hängt stark davon ab, ob und wieweit die Schweiz ihre Landeswährung an die europäische Einheitswährung anlehnen wird. Da darüber noch keine Klarheit besteht, ist es gerade im heutigen Zeitpunkt besonders schwierig, verlässliche Prognosen zur Zinsentwicklung zu stellen. Nach verbreiteter Ansicht würden sich bei einer Andockung des Schweizer Frankens an den Euro die Zinsen dem europäischen Niveau angleichen und mutmasslich um rund 2% steigen, wobei jedoch gleichzeitig auch die Teuerung eher zunehmen würde. In diesem Zusammenhang weisen die Experten darauf hin, dass die Realzinsen in den Ländern der Europäischen Union eher höher liegen als in der Schweiz. c) Zu den Erträgen verschiedener Kapitalanlagen nennen die Experten unterschiedliche Zahlen. Nach dem Gutachten Müller/Keel beträgt der - aufgrund der Daten der Jahre 1930 bis 1997 errechnete - durchschnittliche Realertrag bei konservativer Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 80% Obligationen, 10% Aktien) 1,65%, bei mittlerer Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 60% Obligationen, 30% Aktien) 2,55% und bei aggressiver Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 40% Obligationen, 50% Aktien) 3,45%. Das Bundesamt für Privatversicherungswesen geht für einen Zeitraum von bis zu 20 Jahren davon aus, dass ein gemischtes Portfeuille (10% Geldmarkt, 45% in- und ausländische Obligationen, 45% in- und ausländische Aktien) im Durchschnitt jährlich mit nominal 7-8% rentiert, was teuerungs- und kostenbereinigt einem Realertrag von wohl über 4% entsprechen würde. Die Schweizerische Nationalbank gelangt gestützt auf den Aktienindex des Schweizerischen Bankvereins von Januar 1969 bis Dezember 1997 zu einer durchschnittlichen realen Aktienrendite von 2,26% im Jahr, wobei in der Zeit von 1972 bis 1985 mehrheitlich Verluste, seither mehrheitlich - zum Teil massive - Gewinne zu verbuchen waren. Für risikolose Anlagen rechnet die Nationalbank langfristig mit einer jährlichen realen Verzinsung von rund 2%. Nach den Angaben des Schweizerischen Versicherungsverbands liegen die durchschnittlichen realen Nettorenditen je nach Durchmischung des Portfeuilles zwischen 2,2 und 4,9%. All diese Berechnungen beruhen im Wesentlichen auf denselben statistischen Unterlagen aus den vergangenen Jahrzehnten. Die unterschiedlichen Resultate erklären sich aus den verschiedenen Beobachtungszeiträumen. Da sich der Aktienmarkt seit Mitte der Achtziger Jahre positiv entwickelt, ergibt sich für Anlagen mit einem massgeblichen Aktienanteil ein umso höherer Realertrag, je kürzer die Zeitachse gewählt und je weniger weit in die Vergangenheit zurückgegriffen wird. d) Ein ähnliches Bild zeichnet übrigens auch die vorerwähnte, 1997 veröffentlichte Studie von CHRISTOPH AUCKENTHALER und ANDREAS J. ZIMMERMANN. Nach deren auf den Zahlen aus den Jahren 1970 bis 1997 beruhenden Berechnungen beträgt die reale Netto-Rendite eines gemischten Portfeuilles je nach eingegangenem Risiko zwischen 2,12 und 4,07% (AJP 1997, S. 1139). 5. a) Mit der Ausrichtung von kapitalisiertem Schadenersatz erhält der Geschädigte einen Betrag, den er ohne den Schadenfall erst in Zukunft nach und nach verdient hätte. Er kann diesen Betrag ertragbringend anlegen und erlangt daraus einen Vorteil. Dass bei der Kapitalisierung eine Abzinsung eingerechnet wird, erscheint insofern als eine besondere Form des Vorteilsausgleichs. Dem Vorteil des Kapitalertrags steht aber der Nachteil der künftigen Geldentwertung gegenüber. Das Schadenersatzkapital wirft nicht nur Ertrag ab, sondern unterliegt auch der Teuerung, so dass dem Geschädigten nur die Differenz zwischen Kapitalertrag und Inflationsrate, mithin der reale Ertrag verbleibt. Soweit in früheren Entscheiden ausgeführt wurde, die Geldentwertung sei bei der Kapitalisierung nicht oder nur teilweise zu berücksichtigen (vgl. BGE 117 II 609 E. 12b/bb S. 628 f.; BGE 113 II 323 E. 3a S. 332; BGE 96 II 446 S. 447), kann daran nicht festgehalten werden. Der Geschädigte erhält seinen Schaden aus Erwerbsausfall nicht voll ersetzt, wenn die betragsmässige Steigerung ausser Acht gelassen wird, die sein Einkommen ohne den Schadenfall zufolge Anpassung an den sinkenden Geldwert erfahren hätte. Der Kapitalisierungszinsfuss hat demnach grundsätzlich dem Ertrag zu entsprechen, der sich auf dem Schadenersatzkapital real erzielen lässt. b) Die Kapitalerträge folgen den Konjunkturschwankungen. Der Kapitalisierungszinsfuss kann jedoch nicht laufend den wirtschaftlichen Gegebenheiten angepasst werden. Andernfalls wären verlässliche Abschätzungen der Schadenssummen sowohl für die Haftpflichtigen wie für die Geschädigten nicht mehr möglich. Ein variabler Zinssatz würde im Übrigen auch dazu führen, dass die Höhe der zu leistenden Entschädigung im Streitfall unter Umständen durch Prozessverzögerung oder -beschleunigung beeinflusst werden könnte. Solches wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. Gerade im Bereich des Schadenersatzrechts besteht ein ausgeprägtes Bedürfnis nach Kalkulierbarkeit. Namentlich die Versicherungs-Gesellschaften sind für die Prämienberechnung darauf angewiesen, den Kapitalbedarf für künftige Schadenereignisse einigermassen zuverlässig veranschlagen zu können. Im Hinblick auf Rechtssicherheit und Praktikabilität verbietet es sich auch, bei der Bestimmung des Kapitalisierungszinsfusses auf die individuellen Verhältnisse der einzelnen Geschädigten Rücksicht zu nehmen (ebenso WEBER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 1118; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., S. 95). Der Umstand, dass nicht jede Person über das gleiche Geschick verfügt, mit Kapitalien umzugehen, hat daher ausser Betracht zu bleiben. Ebensowenig kann berücksichtigt werden, dass die Ertragsmöglichkeiten umso besser sind, je grösser das Schadenskapital und damit das Anlagevolumen, das dem Geschädigten zur Verfügung steht, und der ihm eröffnete zeitliche Anlagehorizont sind (vgl. AUCKENTHALER/ZIMMERMANN, a.a.O., S. 1138 f.). Abzustellen ist auf Durchschnittswerte. Massgebend ist, welcher reale Ertrag auf kapitalisierten Schadenssummen im Durchschnitt der Geschädigten und im Durchschnitt der Jahre und Jahrzehnte erzielt werden kann. c) In der Lehre ist zum Teil die Forderung erhoben worden, auch den künftigen Reallohnerhöhungen mit dem Kapitalisierungszinsfuss Rechnung zu tragen (PETER STEIN, Die massgebende Rententafel, Juristische Schriften des TCS Nr. 8, Genf 1989, S. 17 f.; kritisch: GIOVANNONI, a.a.O., S. 8 f.; zu den verschiedenen Möglichkeiten, Reallohnerhöhungen generell zu berücksichtigen, vgl. MARC SCHAETZLE, Zur Kapitalisierung von Reallohnerhöhungen, plädoyer 5/1991, S. 42 ff.). Die Reallohnentwicklungen sind jedoch in den einzelnen Branchen und Bereichen möglicher Erwerbstätigkeit sehr unterschiedlich. Die individuelle Einkommensentwicklung hängt zudem stark vom Alter des Geschädigten ab (vgl. SCHAETZLE, a.a.O., S. 43 f.; WEBER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 1113 f.; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., S. 54). Die Praktikabilität gebietet es, bei der Festsetzung des Kapitalisierungszinsfusses nur jene Elemente zu berücksichtigen, die für alle Fälle künftiger Einkommenseinbussen gleich sind. Weiteren Umständen ist im Einzelfall auf andere Weise Rechnung zu tragen. Vorliegend haben die kantonalen Gerichte die reale Entwicklung des dem Kläger entgangenen Einkommens konkret geschätzt. Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden. 6. Der auf längere Sicht durchschnittlich erzielbare Realertrag ist von der Anlagestruktur abhängig. Es gibt ertragreichere und weniger ertragreiche Anlagen. Höher rentierende Anlagen sind allerdings regelmässig auch mit höheren Risiken verbunden. Damit stellt sich die Frage, welche Anlageformen und welche Anlagerisiken einem Geschädigten zugemutet werden dürfen und müssen. In diesem Zusammenhang ist Folgendes von Bedeutung: a) Auf ein Leben ohne jedes finanzielle Risiko können Geschädigte, die für künftigen Erwerbsausfall eine Kapitalabfindung verlangen, nicht Anspruch erheben. Gewisse Anlagerisiken sind ihnen durchaus zuzumuten. Das rechtfertigt sich schon deshalb, weil auch voll erwerbstätige Personen erheblichen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt sind, insbesondere jenem der Arbeitslosigkeit. Auf der anderen Seite darf nicht vorausgesetzt werden, dass durchschnittliche Geschädigte in der Lage wären, besonders günstige Börsengeschäfte zu tätigen. Kapitalabfindungen sind grundsätzlich für den laufenden Verzehr bestimmt, so dass vorauszusetzen ist, dass die geschädigte Person dauernd - und so lange sie lebt - auf das Kapital und auf dessen Ertrag angewiesen ist, weshalb sie in Zeiten niedriger Börsenkurse nicht einfach auf die Auflösung von Anlagen verzichten und abwarten kann, bis sich die Märkte wieder erholt haben. Besonders risikoreiche und auf längere Sicht entsprechend gewinnträchtige Anlagen kommen deshalb nicht in Frage. b) Das mit bestimmten, längerfristig ertragreicheren Anlagen, insbesondere mit Aktien, verbundene Risiko lässt sich allerdings mit einer angemessenen Diversifikation begrenzen. Es liegt nahe, der Ertragsschwäche risikoarmer Anlagen mit einem angemessenen Aktienanteil zu begegnen. Bundesanleihen sind entgegen dem, was der Kläger anzunehmen scheint, nicht die einzig zumutbaren Anlagen. Mit einem vernünftig gemischten, auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Portefeuille lässt sich einerseits eine Risikoverteilung und damit ein Risikoausgleich schaffen, anderseits im Durchschnitt ein besserer Ertrag erwirtschaften. Diese Erkenntnis setzt sich denn in der Schweizer Bevölkerung auch mehr und mehr durch. Eine einseitige Anlehnung des Kapitalisierungszinsfusses an den Realzins der Bundesobligationen rechtfertigt sich deshalb nicht. Es ist notorisch, dass das Anlageverhalten der nicht institutionellen Anleger und namentlich auch der sogenannten Kleinsparer sich in den letzten Jahren entscheidend verändert hat. An die Stelle der herkömmlichen Sparguthaben und Kassenobligationen sind ertragreichere Anlageformen getreten. Verbreitet sind heute insbesondere Investitionen in Anlagefonds. Die Anzahl schweizerischer Anlagefonds ist von 1993 bis 1998 von 240 auf 356 gestiegen, ihr Vermögen in der gleichen Zeitspanne von rund 58,1 auf rund 107,4 Milliarden Franken angewachsen, und der Mittelzufluss an sie hat von 21,8 Milliarden Franken im Jahre 1993 auf 38,5 Milliarden Franken im Jahre 1998 zugenommen (Schweizerische Nationalbank, Statistisches Monatsheft 3/1999, S. 64). Anlagefonds erlauben breiten Bevölkerungskreisen den kostengünstigen Zugang zu den Kapitalmärkten und die Teilnahme an professionell verwalteten Vermögen. Entsprechende Anlagen sind auch Geschädigten zumutbar. c) Das Gesetz äussert sich nicht dazu, ob Personenschaden in der Form eines Kapitals oder einer Rente zu ersetzen ist; es überlässt den Entscheid dem Richter (Art. 43 OR). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmässig der Kapitalabfindung den Vorzug gegeben und ist davon ausgegangen, dass Renten nur ganz ausnahmsweise dann zuzusprechen sind, wenn die Besonderheiten des Einzelfalls es rechtfertigen ( BGE 117 II 609 E. 10c S. 625 f., mit Hinweisen). Diese Praxis bedarf der Überprüfung. Die Rente ist an sich die geeignete Form des Ausgleichs von Dauerschäden. Die geschädigte Person erhält mit einer an den Lohn- oder Teuerungsindex angepassten Rente den Ausfall so, wie sie ihn erleidet, und solange, wie sie ihn erleidet, ersetzt (KELLER, a.a.O., S. 43; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 225 Rz. 589; BREHM, a.a.O., N. 8 zu Art. 43 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 321 Rz. 218). Das Rückstellungsproblem, das damit für Haftpflichtige und Versicherungen entsteht, erscheint durchaus lösbar (WALTER GRESSLY, Schadenersatz in Form einer indexierten Rente?, Collezione Assista 1998, S. 250 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Le mensonge du nominalisme ou quelques réflexions sur l'indexation des rentes alimentaires et des rentes indemnitaires, in: FS Jeanprêtre 1982, S. 153 f.). Jedenfalls wird man die Unwägbarkeiten der Entwicklung des Geldwerts eher dem Haftpflichtigen oder seiner Versicherung als dem Geschädigten anlasten dürfen. Kapitalabfindungen haben zwar ebenfalls ihre Vorteile, insbesondere auch jenen der Praktikabilität (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 225 Rz. 583 ff.; TERCIER, La capitalisation en question, in: Kapitalisierung - Neue Wege, vgt., S. 33; BREHM, a.a.O., N. 10 und 14 ff. zu Art. 43 OR). Das ist indessen kein Grund, anderslautende Begehren von Geschädigten ohne weiteres zu übergehen und künftigen Erwerbsausfall grundsätzlich nur in Kapitalform zu ersetzen. Wenn die geschädigte Person eine indexierte Rente beansprucht, ist ihr diese Form des Schadenersatzes zumindest im Regelfall nicht zu verweigern. Steht ihr aber grundsätzlich die Wahl zu, so kann sie - oder ihr gesetzlicher Vertreter - eigenverantwortlich bestimmen, ob sie einer langfristig wertsicheren Rente oder einer sofort verfügbaren Kapitalabfindung den Vorzug gibt. Die indexierte Rente erlaubt es dem Geschädigten, periodischen Ersatz seines realen Einkommensausfalls zu erhalten und damit seinen Lebensunterhalt langfristig sicherzustellen. Wählt er hingegen - wie im vorliegenden Fall der Kläger - die Kapitalabfindung, so ist ihm zuzumuten, sich im Rahmen des bei geeigneter Anlage erzielbaren Realertrags selbst gegen die Geldentwertung abzusichern. 7. Die Änderung einer Rechtsprechung rechtfertigt sich nur, wenn sich dafür hinreichend ernsthafte Gründe anführen lassen. Das gilt namentlich, wenn diese Rechtsprechung während mehrerer Jahrzehnte konstant befolgt worden ist ( BGE 120 II 137 E. 3f S. 142, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 I 57 E. 3c/aa S. 59). Die Gründe, die gegen die bisherige Praxis und zugunsten einer neuen Betrachtungsweise sprechen, müssen insgesamt gewichtiger sein als die nachteiligen Auswirkungen, welche die Praxisänderung insbesondere auf die Rechtssicherheit hat (THOMAS PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, Diss. St. Gallen 1992, S. 664). Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Bedürfnis nach Rechtssicherheit im Bereich der Schadenskalkulation besonders ausgeprägt ist (E. 5b hievor). Die bisherige, langjährige Rechtsprechung ist deshalb nur zu ändern, wenn hinreichend sichere Anzeichen dafür bestehen, dass ein Realertrag von 3,5% auf Kapitalabfindungen in absehbarer Zukunft nicht realisierbar ist, und sich mit hinreichender Gewissheit sagen lässt, dass der seit 1946 geltende Kapitalisierungszinsfuss mit dem Grundsatz des vollen Schadensausgleichs nicht zu vereinbaren ist. In Würdigung der Aussagen der Experten ist davon auszugehen, dass ein realer Ertrag von 3,5% jedenfalls seit Mitte der achtziger Jahre im Rahmen dessen liegt, was sich mit einem angemessen gemischten Wertschriften-Portefeuille oder mit Anteilen an einem auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Anlagefonds erzielen lässt. Dafür, dass sich die derzeitige Ertragslage solcher Anlagen in absehbarer Zukunft nicht mehr werde halten können, bestehen keine hinreichend gesicherten Anhaltspunkte. Eine Praxisänderung ist deshalb nicht angezeigt. Am Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% ist festzuhalten. Ein entsprechender Realertrag erscheint mit zumutbaren Anlagen erreichbar. Die zu 3,5% kapitalisierte Abfindung, welche die Vorinstanz dem Kläger zugesprochen hat, bietet ihm vollen Ersatz seines Schadens aus Erwerbsausfall. Die Berufung erweist sich als unbegründet.	de	Art. 42 OR. Kapitalisierter Schadenersatz für künftigen Erwerbsausfall; Kapitalisierungszinsfuss. Entwicklung der Rechtsprechung zum Kapitalisierungszinsfuss (E. 2). Stellungnahmen in der Lehre (E. 3). Wirtschaftliches Umfeld (E. 4). Massgeblichkeit des durchschnittlichen Realertrags (E. 5). Zumutbare Anlagen (E. 6). Festhalten am Zinsfuss von 3,5% (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 7).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,659	125 III 312	125 III 312 Erwägungen ab Seite 313 Aus den Erwägungen: 1. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist einzig noch die Frage streitig, mit welchem Zinssatz der Schaden aus dem künftigen Verdienstausfall des Klägers zu kapitalisieren ist; in allen übrigen Punkten ist das Urteil des Kantonsgerichts unangefochten geblieben. Die Vorinstanz hat auf den Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% abgestellt, den das Bundesgericht seit 1946 in konstanter Praxis anwendet. Der Kläger strebt eine Änderung der Rechtsprechung an. Er schlägt vor, den Kapitalisierungszinsfuss auf 1,5%, eventuell auf 2%, subeventuell auf 2,5% zu senken. Die Beklagte steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Satz von 3,5% sei nach wie vor angemessen, weshalb sich eine Praxisänderung nicht rechtfertige. 2. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Kapitalisierung von künftigem Erwerbsausfall reicht weit zurück. Im ausgehenden 19. und beginnenden 20. Jahrhundert berechnete das Bundesgericht den kapitalisierten Schadenersatz unter Anwendung eines Zinssatzes von 3,5% nach den Barwerttafeln, die Charles Soldan im Jahre 1895 vorgelegt hatte (La responsabilité des fabricants et autres chefs d'exploitations industrielles, Lausanne 1895, S. 87 ff., Anhänge II-IV, insbesondere Anhang III: «Table suisse de mortalité pour le sexe masculin»). Vom so ermittelten Betrag nahm es allerdings mit Rücksicht auf die Vorteile, welche die Kapitalabfindung für den Geschädigten hat, im Allgemeinen einen Abzug vor, den es im Regelfall auf 20%, zuweilen aber auch etwas höher oder niedriger ansetzte (vgl. BGE 25 II 105 E. 3 S. 112 ff.; BGE 31 II 405 E. 3 S. 410; BGE 31 II 623 E. 6 S. 630 ff.). In den Jahren 1917 und 1918 erschienen die Barwerttafeln von PAUL PICCARD (Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung, Zürich 1917, S. 146 ff.; Barwerttafeln zur Kapitalisierung von Unfall- und anderen Renten, Bern 1918, S. 9 ff.). Sie enthielten die Zahlen für die Kapitalisierung von auf Mortalität gestellten Annuitäten mit Zinssätzen von 3,5%, 4%, 4,5% oder 5%. Unter Hinweis auf die Ausführungen PICCARDS (a.a.O., Haftpflichtpraxis, S. 124 ff.) entschied sich das Bundesgericht im Jahre 1919 für einen Kapitalisierungszinsfuss von 4,5% (BGE 45 II 215 ff.). Im Gegenzug gab es die Praxis pauschaler Abzüge für die Vorteile der Kapitalabfindung auf (BGE 46 II 50 S. 53; vgl. auch BGE 50 II 190 E. 3 S. 195). In einem Urteil aus dem Jahre 1927 schloss es allerdings angesichts der damaligen Geldmarktverhältnisse solche Abzüge auch bei mit 4,5% kapitalisierten Abfindungen nicht mehr zum Vornherein aus (BGE 53 II 50 E. 4 S. 53). In der Folge nahm es vereinzelt wiederum Kürzungen von 10% vor (BGE 54 II 294 E. 4 S. 300, 367 E. 4a S. 371); in anderen Fällen verzichtete es weiterhin darauf (BGE 53 II 419 E. 3d S. 429; BGE 56 II 116 E. 5 S. 126). Anfangs der dreissiger Jahre senkte das Bundesgericht den Kapitalisierungszinsfuss auf 4% (PICCARD, A propos du taux de capitalisation, SJZ 29/1932/1933, S. 329 ff., insbes. 331 f.; vgl. auch BGE 60 II 38 E. 4 S. 48). Zu einer weiteren Senkung des Zinssatzes auf 3,5% oder 3% vermochte es sich 1939 noch nicht zu entschliessen (BGE 65 II 250 E. 3b S. 256 f.). Im Jahre 1946 kehrte es zum ursprünglichen Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% zurück (BGE 72 II 132 E. 4c S. 134), an dem es seither in ständiger Rechtsprechung festhält. Deren Änderung lehnte es mehrfach ab (so in BGE 96 II 446 f., in BGE 113 II 323 E. 3a S. 332 und in BGE 117 II 609 E. 12b/bb S. 628 f.; siehe auch JdT 1958 I 450 Nr. 73). In einem amtlich nicht publizierten Urteil vom 13. Dezember 1994 (Pra 84/1995, Nr. 172 S. 548 ff.; JdT 1996 I 728) verwarf es die in der Urteilsberatung vorgeschlagene Senkung des Zinssatzes auf 2,5%, zumal sie sich angesichts des Alters der Geschädigten auf die Höhe des Gesamtschadens nicht wesentlich ausgewirkt hätte, so dass sich im zu beurteilenden Fall eine Praxisänderung nicht aufdrängte (vgl. ZBJV 131/1995, S. 39 ff.). 3. Ein Teil der Lehre beanstandet den Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% seit längerer Zeit als zu hoch (PETER STEIN, Die zutreffende Rententafel, SJZ 67/1971, S. 50 f.; derselbe, Die massgebende Rententafel, Juristische Schriften des TCS Nr. 8, Genf 1989, S. 26 ff.; PIERRE GIOVANNONI, Les nouvelles tables de capitalisation de STAUFFER/SCHAETZLE, Revue jurassienne de jurisprudence 1/1991, S. 7 f.; vgl. auch OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1975, S. 223 ff.). Andere Autoren begrüssen demgegenüber die konstante bundesgerichtliche Praxis und treten namentlich mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit für ein Festhalten am Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% ein (PAUL SZÖLLÖSY, Der Richter und die Teuerung: Die ausservertragliche Schadenersatzpraxis, ZBJV 112/1976, S. 33 ff., insbes. 35 f.; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 327 f. Rz. 1132 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 298 Rz. 150). Seit Bekanntwerden der Urteilsberatung vom 13. Dezember 1994 (ZBJV 131/1995, S. 39 ff.; dazu auch MARC SCHAETZLE, Neuer Kapitalisierungszinsfuss im Haftpflichtrecht?, ZBJV 131/1995, S. 520 ff.) sind zahlreiche weitere Stellungnahmen veröffentlicht worden. Die Meinungen bleiben weiterhin geteilt. Ein allgemeiner Konsens über den «richtigen» Kapitalisierungszinsfuss vermochte sich nicht herauszubilden. Während verschiedene Autoren sich gegen eine Änderung des Zinssatzes von 3,5% stellen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1998, S. 45 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1998, N. 61 vor Art. 45 OR; FELIX HUNZIKER, Zur erneuten Diskussion um den Kapitalisierungszinsfuss im Haftpflichtrecht, ZBJV 131/1995, S. 872 ff.; LUKAS WYSS, Gedanken zum Kapitalisierungszinsfuss bei Invaliditäts- und Versorgerschäden, AJP 1997, S. 848 ff.), schlagen Stephan Weber und Marc Schaetzle auf der Grundlage eines wirtschaftswissenschaftlichen Gutachtens von CHRISTOPH AUCKENTHALER und Andreas Zimmermann (veröffentlicht in AJP 1997, S. 1129 ff.) ein umfassendes neues Berechnungsmodell vor, in dessen Rahmen sie die Senkung des Kapitalisierungszinsfusses auf 2,5% postulieren (WEBER/SCHAETZLE, Von Einkommensstatistiken zum Kapitalisierungszinsfuss oder warum jüngere Geschädigte zu wenig Schadenersatz erhalten und ältere zu viel, AJP 1997, S. 1115 ff.; SCHAETZLE/WEBER, Barwerttafeln, Neue Rechnungsgrundlagen für den Personenschaden, in: Tercier (Hrsg.), Kapitalisierung - Neue Wege, Freiburg 1998, S. 81 ff. und 93 ff.). Dieser Vorschlag hat wiederum verschiedene kritische Reaktionen ausgelöst (LUKAS WYSS, Und nochmals Bemerkungen zur Berechnung von Invaliditäts- und Versorgerschäden, AJP 1998, S. 188 ff.; GUY CHAPPUIS, Les tables de capitalisation, Le calcul des dommages corporels en évolution, in: Kapitalisierung - Neue Wege, vgt., S. 164 f.; BREHM, a.a.O., N. 62 vor Art. 45). 4. Die Kapitalisierung von künftigem Erwerbsausfall beruht zwangsläufig auf Hypothesen über Entwicklungen, die in der Zukunft liegen. Zu diesen Entwicklungen gehören die künftige Teuerung und die künftigen Kapitalerträge. Für die Frage des angemessenen Kapitalisierungszinsfusses sind demnach nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Gesichtspunkte von Bedeutung. Um sich näheren Aufschluss über das wirtschaftliche Umfeld, insbesondere über Erfahrungswerte zur vergangenen und begründbare Prognosen zur künftig zu erwartenden Teuerungs- und Kapitalertragsentwicklung zu verschaffen, hat die I. Zivilabteilung eine Reihe von Experten befragt. Im Rahmen dieser Befragung haben sich die folgenden Personen und Institutionen geäussert: die Herren Professoren Heinz Müller und Alex Keel (Universität St. Gallen), Baptiste Rusconi (Universität Lausanne) und Gaston Gaudard (Universität Freiburg), das Bundesamt für Sozialversicherung, das Bundesamt für Privatversicherungswesen, die Schweizerische Nationalbank und der Schweizerische Versicherungsverband. Den verschiedenen Stellungnahmen und Äusserungen lässt sich Folgendes entnehmen: a) In Bezug auf die Teuerung rechnen die Experten allgemein damit, dass die in den letzten Jahren eingetretene Beruhigung weiter anhalten wird, sofern nicht unvorhergesehene Ereignisse neue Teuerungsschübe auslösen. Dabei sind sich die Experten einig, dass der amtliche Index die effektive Teuerung eher überschätzt. Diese Überbewertung der Teuerung beziffert ein vom Bundesamt für Statistik in Auftrag gegebenes Gutachten auf rund 0,5 bis 0,6 Indexpunkte im Jahr. Zur Zeit befindet sich der Landesindex der Konsumentenpreise in Revision. Ab Anfang des Jahres 2000 soll ein neuer Index zur Anwendung kommen, der die tatsächliche Teuerung genauer wiedergeben soll. b) Die künftige Zinsentwicklung hängt stark davon ab, ob und wieweit die Schweiz ihre Landeswährung an die europäische Einheitswährung anlehnen wird. Da darüber noch keine Klarheit besteht, ist es gerade im heutigen Zeitpunkt besonders schwierig, verlässliche Prognosen zur Zinsentwicklung zu stellen. Nach verbreiteter Ansicht würden sich bei einer Andockung des Schweizer Frankens an den Euro die Zinsen dem europäischen Niveau angleichen und mutmasslich um rund 2% steigen, wobei jedoch gleichzeitig auch die Teuerung eher zunehmen würde. In diesem Zusammenhang weisen die Experten darauf hin, dass die Realzinsen in den Ländern der Europäischen Union eher höher liegen als in der Schweiz. c) Zu den Erträgen verschiedener Kapitalanlagen nennen die Experten unterschiedliche Zahlen. Nach dem Gutachten Müller/Keel beträgt der - aufgrund der Daten der Jahre 1930 bis 1997 errechnete - durchschnittliche Realertrag bei konservativer Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 80% Obligationen, 10% Aktien) 1,65%, bei mittlerer Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 60% Obligationen, 30% Aktien) 2,55% und bei aggressiver Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 40% Obligationen, 50% Aktien) 3,45%. Das Bundesamt für Privatversicherungswesen geht für einen Zeitraum von bis zu 20 Jahren davon aus, dass ein gemischtes Portfeuille (10% Geldmarkt, 45% in- und ausländische Obligationen, 45% in- und ausländische Aktien) im Durchschnitt jährlich mit nominal 7-8% rentiert, was teuerungs- und kostenbereinigt einem Realertrag von wohl über 4% entsprechen würde. Die Schweizerische Nationalbank gelangt gestützt auf den Aktienindex des Schweizerischen Bankvereins von Januar 1969 bis Dezember 1997 zu einer durchschnittlichen realen Aktienrendite von 2,26% im Jahr, wobei in der Zeit von 1972 bis 1985 mehrheitlich Verluste, seither mehrheitlich - zum Teil massive - Gewinne zu verbuchen waren. Für risikolose Anlagen rechnet die Nationalbank langfristig mit einer jährlichen realen Verzinsung von rund 2%. Nach den Angaben des Schweizerischen Versicherungsverbands liegen die durchschnittlichen realen Nettorenditen je nach Durchmischung des Portfeuilles zwischen 2,2 und 4,9%. All diese Berechnungen beruhen im Wesentlichen auf denselben statistischen Unterlagen aus den vergangenen Jahrzehnten. Die unterschiedlichen Resultate erklären sich aus den verschiedenen Beobachtungszeiträumen. Da sich der Aktienmarkt seit Mitte der Achtziger Jahre positiv entwickelt, ergibt sich für Anlagen mit einem massgeblichen Aktienanteil ein umso höherer Realertrag, je kürzer die Zeitachse gewählt und je weniger weit in die Vergangenheit zurückgegriffen wird. d) Ein ähnliches Bild zeichnet übrigens auch die vorerwähnte, 1997 veröffentlichte Studie von CHRISTOPH AUCKENTHALER und ANDREAS J. ZIMMERMANN. Nach deren auf den Zahlen aus den Jahren 1970 bis 1997 beruhenden Berechnungen beträgt die reale Netto-Rendite eines gemischten Portfeuilles je nach eingegangenem Risiko zwischen 2,12 und 4,07% (AJP 1997, S. 1139). 5. a) Mit der Ausrichtung von kapitalisiertem Schadenersatz erhält der Geschädigte einen Betrag, den er ohne den Schadenfall erst in Zukunft nach und nach verdient hätte. Er kann diesen Betrag ertragbringend anlegen und erlangt daraus einen Vorteil. Dass bei der Kapitalisierung eine Abzinsung eingerechnet wird, erscheint insofern als eine besondere Form des Vorteilsausgleichs. Dem Vorteil des Kapitalertrags steht aber der Nachteil der künftigen Geldentwertung gegenüber. Das Schadenersatzkapital wirft nicht nur Ertrag ab, sondern unterliegt auch der Teuerung, so dass dem Geschädigten nur die Differenz zwischen Kapitalertrag und Inflationsrate, mithin der reale Ertrag verbleibt. Soweit in früheren Entscheiden ausgeführt wurde, die Geldentwertung sei bei der Kapitalisierung nicht oder nur teilweise zu berücksichtigen (vgl. BGE 117 II 609 E. 12b/bb S. 628 f.; BGE 113 II 323 E. 3a S. 332; BGE 96 II 446 S. 447), kann daran nicht festgehalten werden. Der Geschädigte erhält seinen Schaden aus Erwerbsausfall nicht voll ersetzt, wenn die betragsmässige Steigerung ausser Acht gelassen wird, die sein Einkommen ohne den Schadenfall zufolge Anpassung an den sinkenden Geldwert erfahren hätte. Der Kapitalisierungszinsfuss hat demnach grundsätzlich dem Ertrag zu entsprechen, der sich auf dem Schadenersatzkapital real erzielen lässt. b) Die Kapitalerträge folgen den Konjunkturschwankungen. Der Kapitalisierungszinsfuss kann jedoch nicht laufend den wirtschaftlichen Gegebenheiten angepasst werden. Andernfalls wären verlässliche Abschätzungen der Schadenssummen sowohl für die Haftpflichtigen wie für die Geschädigten nicht mehr möglich. Ein variabler Zinssatz würde im Übrigen auch dazu führen, dass die Höhe der zu leistenden Entschädigung im Streitfall unter Umständen durch Prozessverzögerung oder -beschleunigung beeinflusst werden könnte. Solches wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. Gerade im Bereich des Schadenersatzrechts besteht ein ausgeprägtes Bedürfnis nach Kalkulierbarkeit. Namentlich die Versicherungs-Gesellschaften sind für die Prämienberechnung darauf angewiesen, den Kapitalbedarf für künftige Schadenereignisse einigermassen zuverlässig veranschlagen zu können. Im Hinblick auf Rechtssicherheit und Praktikabilität verbietet es sich auch, bei der Bestimmung des Kapitalisierungszinsfusses auf die individuellen Verhältnisse der einzelnen Geschädigten Rücksicht zu nehmen (ebenso WEBER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 1118; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., S. 95). Der Umstand, dass nicht jede Person über das gleiche Geschick verfügt, mit Kapitalien umzugehen, hat daher ausser Betracht zu bleiben. Ebensowenig kann berücksichtigt werden, dass die Ertragsmöglichkeiten umso besser sind, je grösser das Schadenskapital und damit das Anlagevolumen, das dem Geschädigten zur Verfügung steht, und der ihm eröffnete zeitliche Anlagehorizont sind (vgl. AUCKENTHALER/ZIMMERMANN, a.a.O., S. 1138 f.). Abzustellen ist auf Durchschnittswerte. Massgebend ist, welcher reale Ertrag auf kapitalisierten Schadenssummen im Durchschnitt der Geschädigten und im Durchschnitt der Jahre und Jahrzehnte erzielt werden kann. c) In der Lehre ist zum Teil die Forderung erhoben worden, auch den künftigen Reallohnerhöhungen mit dem Kapitalisierungszinsfuss Rechnung zu tragen (PETER STEIN, Die massgebende Rententafel, Juristische Schriften des TCS Nr. 8, Genf 1989, S. 17 f.; kritisch: GIOVANNONI, a.a.O., S. 8 f.; zu den verschiedenen Möglichkeiten, Reallohnerhöhungen generell zu berücksichtigen, vgl. MARC SCHAETZLE, Zur Kapitalisierung von Reallohnerhöhungen, plädoyer 5/1991, S. 42 ff.). Die Reallohnentwicklungen sind jedoch in den einzelnen Branchen und Bereichen möglicher Erwerbstätigkeit sehr unterschiedlich. Die individuelle Einkommensentwicklung hängt zudem stark vom Alter des Geschädigten ab (vgl. SCHAETZLE, a.a.O., S. 43 f.; WEBER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 1113 f.; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., S. 54). Die Praktikabilität gebietet es, bei der Festsetzung des Kapitalisierungszinsfusses nur jene Elemente zu berücksichtigen, die für alle Fälle künftiger Einkommenseinbussen gleich sind. Weiteren Umständen ist im Einzelfall auf andere Weise Rechnung zu tragen. Vorliegend haben die kantonalen Gerichte die reale Entwicklung des dem Kläger entgangenen Einkommens konkret geschätzt. Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden. 6. Der auf längere Sicht durchschnittlich erzielbare Realertrag ist von der Anlagestruktur abhängig. Es gibt ertragreichere und weniger ertragreiche Anlagen. Höher rentierende Anlagen sind allerdings regelmässig auch mit höheren Risiken verbunden. Damit stellt sich die Frage, welche Anlageformen und welche Anlagerisiken einem Geschädigten zugemutet werden dürfen und müssen. In diesem Zusammenhang ist Folgendes von Bedeutung: a) Auf ein Leben ohne jedes finanzielle Risiko können Geschädigte, die für künftigen Erwerbsausfall eine Kapitalabfindung verlangen, nicht Anspruch erheben. Gewisse Anlagerisiken sind ihnen durchaus zuzumuten. Das rechtfertigt sich schon deshalb, weil auch voll erwerbstätige Personen erheblichen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt sind, insbesondere jenem der Arbeitslosigkeit. Auf der anderen Seite darf nicht vorausgesetzt werden, dass durchschnittliche Geschädigte in der Lage wären, besonders günstige Börsengeschäfte zu tätigen. Kapitalabfindungen sind grundsätzlich für den laufenden Verzehr bestimmt, so dass vorauszusetzen ist, dass die geschädigte Person dauernd - und so lange sie lebt - auf das Kapital und auf dessen Ertrag angewiesen ist, weshalb sie in Zeiten niedriger Börsenkurse nicht einfach auf die Auflösung von Anlagen verzichten und abwarten kann, bis sich die Märkte wieder erholt haben. Besonders risikoreiche und auf längere Sicht entsprechend gewinnträchtige Anlagen kommen deshalb nicht in Frage. b) Das mit bestimmten, längerfristig ertragreicheren Anlagen, insbesondere mit Aktien, verbundene Risiko lässt sich allerdings mit einer angemessenen Diversifikation begrenzen. Es liegt nahe, der Ertragsschwäche risikoarmer Anlagen mit einem angemessenen Aktienanteil zu begegnen. Bundesanleihen sind entgegen dem, was der Kläger anzunehmen scheint, nicht die einzig zumutbaren Anlagen. Mit einem vernünftig gemischten, auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Portefeuille lässt sich einerseits eine Risikoverteilung und damit ein Risikoausgleich schaffen, anderseits im Durchschnitt ein besserer Ertrag erwirtschaften. Diese Erkenntnis setzt sich denn in der Schweizer Bevölkerung auch mehr und mehr durch. Eine einseitige Anlehnung des Kapitalisierungszinsfusses an den Realzins der Bundesobligationen rechtfertigt sich deshalb nicht. Es ist notorisch, dass das Anlageverhalten der nicht institutionellen Anleger und namentlich auch der sogenannten Kleinsparer sich in den letzten Jahren entscheidend verändert hat. An die Stelle der herkömmlichen Sparguthaben und Kassenobligationen sind ertragreichere Anlageformen getreten. Verbreitet sind heute insbesondere Investitionen in Anlagefonds. Die Anzahl schweizerischer Anlagefonds ist von 1993 bis 1998 von 240 auf 356 gestiegen, ihr Vermögen in der gleichen Zeitspanne von rund 58,1 auf rund 107,4 Milliarden Franken angewachsen, und der Mittelzufluss an sie hat von 21,8 Milliarden Franken im Jahre 1993 auf 38,5 Milliarden Franken im Jahre 1998 zugenommen (Schweizerische Nationalbank, Statistisches Monatsheft 3/1999, S. 64). Anlagefonds erlauben breiten Bevölkerungskreisen den kostengünstigen Zugang zu den Kapitalmärkten und die Teilnahme an professionell verwalteten Vermögen. Entsprechende Anlagen sind auch Geschädigten zumutbar. c) Das Gesetz äussert sich nicht dazu, ob Personenschaden in der Form eines Kapitals oder einer Rente zu ersetzen ist; es überlässt den Entscheid dem Richter (Art. 43 OR). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmässig der Kapitalabfindung den Vorzug gegeben und ist davon ausgegangen, dass Renten nur ganz ausnahmsweise dann zuzusprechen sind, wenn die Besonderheiten des Einzelfalls es rechtfertigen ( BGE 117 II 609 E. 10c S. 625 f., mit Hinweisen). Diese Praxis bedarf der Überprüfung. Die Rente ist an sich die geeignete Form des Ausgleichs von Dauerschäden. Die geschädigte Person erhält mit einer an den Lohn- oder Teuerungsindex angepassten Rente den Ausfall so, wie sie ihn erleidet, und solange, wie sie ihn erleidet, ersetzt (KELLER, a.a.O., S. 43; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 225 Rz. 589; BREHM, a.a.O., N. 8 zu Art. 43 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 321 Rz. 218). Das Rückstellungsproblem, das damit für Haftpflichtige und Versicherungen entsteht, erscheint durchaus lösbar (WALTER GRESSLY, Schadenersatz in Form einer indexierten Rente?, Collezione Assista 1998, S. 250 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Le mensonge du nominalisme ou quelques réflexions sur l'indexation des rentes alimentaires et des rentes indemnitaires, in: FS Jeanprêtre 1982, S. 153 f.). Jedenfalls wird man die Unwägbarkeiten der Entwicklung des Geldwerts eher dem Haftpflichtigen oder seiner Versicherung als dem Geschädigten anlasten dürfen. Kapitalabfindungen haben zwar ebenfalls ihre Vorteile, insbesondere auch jenen der Praktikabilität (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 225 Rz. 583 ff.; TERCIER, La capitalisation en question, in: Kapitalisierung - Neue Wege, vgt., S. 33; BREHM, a.a.O., N. 10 und 14 ff. zu Art. 43 OR). Das ist indessen kein Grund, anderslautende Begehren von Geschädigten ohne weiteres zu übergehen und künftigen Erwerbsausfall grundsätzlich nur in Kapitalform zu ersetzen. Wenn die geschädigte Person eine indexierte Rente beansprucht, ist ihr diese Form des Schadenersatzes zumindest im Regelfall nicht zu verweigern. Steht ihr aber grundsätzlich die Wahl zu, so kann sie - oder ihr gesetzlicher Vertreter - eigenverantwortlich bestimmen, ob sie einer langfristig wertsicheren Rente oder einer sofort verfügbaren Kapitalabfindung den Vorzug gibt. Die indexierte Rente erlaubt es dem Geschädigten, periodischen Ersatz seines realen Einkommensausfalls zu erhalten und damit seinen Lebensunterhalt langfristig sicherzustellen. Wählt er hingegen - wie im vorliegenden Fall der Kläger - die Kapitalabfindung, so ist ihm zuzumuten, sich im Rahmen des bei geeigneter Anlage erzielbaren Realertrags selbst gegen die Geldentwertung abzusichern. 7. Die Änderung einer Rechtsprechung rechtfertigt sich nur, wenn sich dafür hinreichend ernsthafte Gründe anführen lassen. Das gilt namentlich, wenn diese Rechtsprechung während mehrerer Jahrzehnte konstant befolgt worden ist ( BGE 120 II 137 E. 3f S. 142, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 I 57 E. 3c/aa S. 59). Die Gründe, die gegen die bisherige Praxis und zugunsten einer neuen Betrachtungsweise sprechen, müssen insgesamt gewichtiger sein als die nachteiligen Auswirkungen, welche die Praxisänderung insbesondere auf die Rechtssicherheit hat (THOMAS PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, Diss. St. Gallen 1992, S. 664). Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Bedürfnis nach Rechtssicherheit im Bereich der Schadenskalkulation besonders ausgeprägt ist (E. 5b hievor). Die bisherige, langjährige Rechtsprechung ist deshalb nur zu ändern, wenn hinreichend sichere Anzeichen dafür bestehen, dass ein Realertrag von 3,5% auf Kapitalabfindungen in absehbarer Zukunft nicht realisierbar ist, und sich mit hinreichender Gewissheit sagen lässt, dass der seit 1946 geltende Kapitalisierungszinsfuss mit dem Grundsatz des vollen Schadensausgleichs nicht zu vereinbaren ist. In Würdigung der Aussagen der Experten ist davon auszugehen, dass ein realer Ertrag von 3,5% jedenfalls seit Mitte der achtziger Jahre im Rahmen dessen liegt, was sich mit einem angemessen gemischten Wertschriften-Portefeuille oder mit Anteilen an einem auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Anlagefonds erzielen lässt. Dafür, dass sich die derzeitige Ertragslage solcher Anlagen in absehbarer Zukunft nicht mehr werde halten können, bestehen keine hinreichend gesicherten Anhaltspunkte. Eine Praxisänderung ist deshalb nicht angezeigt. Am Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% ist festzuhalten. Ein entsprechender Realertrag erscheint mit zumutbaren Anlagen erreichbar. Die zu 3,5% kapitalisierte Abfindung, welche die Vorinstanz dem Kläger zugesprochen hat, bietet ihm vollen Ersatz seines Schadens aus Erwerbsausfall. Die Berufung erweist sich als unbegründet.	de	Art. 42 CO; capitalisation des dommages-intérêts pour la perte de gain future; taux de capitalisation. Évolution de la jurisprudence relative au taux de capitalisation (consid. 2). Prises de position au sein de la doctrine (consid. 3). Contexte économique (consid. 4). Caractère déterminant du revenu réel moyen (consid. 5). Placements raisonnablement exigibles (consid. 6). Maintien du taux de capitalisation de 3,5% (confirmation de la jurisprudence) (consid. 7).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,660	125 III 312	125 III 312 Erwägungen ab Seite 313 Aus den Erwägungen: 1. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist einzig noch die Frage streitig, mit welchem Zinssatz der Schaden aus dem künftigen Verdienstausfall des Klägers zu kapitalisieren ist; in allen übrigen Punkten ist das Urteil des Kantonsgerichts unangefochten geblieben. Die Vorinstanz hat auf den Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% abgestellt, den das Bundesgericht seit 1946 in konstanter Praxis anwendet. Der Kläger strebt eine Änderung der Rechtsprechung an. Er schlägt vor, den Kapitalisierungszinsfuss auf 1,5%, eventuell auf 2%, subeventuell auf 2,5% zu senken. Die Beklagte steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Satz von 3,5% sei nach wie vor angemessen, weshalb sich eine Praxisänderung nicht rechtfertige. 2. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Kapitalisierung von künftigem Erwerbsausfall reicht weit zurück. Im ausgehenden 19. und beginnenden 20. Jahrhundert berechnete das Bundesgericht den kapitalisierten Schadenersatz unter Anwendung eines Zinssatzes von 3,5% nach den Barwerttafeln, die Charles Soldan im Jahre 1895 vorgelegt hatte (La responsabilité des fabricants et autres chefs d'exploitations industrielles, Lausanne 1895, S. 87 ff., Anhänge II-IV, insbesondere Anhang III: «Table suisse de mortalité pour le sexe masculin»). Vom so ermittelten Betrag nahm es allerdings mit Rücksicht auf die Vorteile, welche die Kapitalabfindung für den Geschädigten hat, im Allgemeinen einen Abzug vor, den es im Regelfall auf 20%, zuweilen aber auch etwas höher oder niedriger ansetzte (vgl. BGE 25 II 105 E. 3 S. 112 ff.; BGE 31 II 405 E. 3 S. 410; BGE 31 II 623 E. 6 S. 630 ff.). In den Jahren 1917 und 1918 erschienen die Barwerttafeln von PAUL PICCARD (Haftpflichtpraxis und Soziale Unfallversicherung, Zürich 1917, S. 146 ff.; Barwerttafeln zur Kapitalisierung von Unfall- und anderen Renten, Bern 1918, S. 9 ff.). Sie enthielten die Zahlen für die Kapitalisierung von auf Mortalität gestellten Annuitäten mit Zinssätzen von 3,5%, 4%, 4,5% oder 5%. Unter Hinweis auf die Ausführungen PICCARDS (a.a.O., Haftpflichtpraxis, S. 124 ff.) entschied sich das Bundesgericht im Jahre 1919 für einen Kapitalisierungszinsfuss von 4,5% (BGE 45 II 215 ff.). Im Gegenzug gab es die Praxis pauschaler Abzüge für die Vorteile der Kapitalabfindung auf (BGE 46 II 50 S. 53; vgl. auch BGE 50 II 190 E. 3 S. 195). In einem Urteil aus dem Jahre 1927 schloss es allerdings angesichts der damaligen Geldmarktverhältnisse solche Abzüge auch bei mit 4,5% kapitalisierten Abfindungen nicht mehr zum Vornherein aus (BGE 53 II 50 E. 4 S. 53). In der Folge nahm es vereinzelt wiederum Kürzungen von 10% vor (BGE 54 II 294 E. 4 S. 300, 367 E. 4a S. 371); in anderen Fällen verzichtete es weiterhin darauf (BGE 53 II 419 E. 3d S. 429; BGE 56 II 116 E. 5 S. 126). Anfangs der dreissiger Jahre senkte das Bundesgericht den Kapitalisierungszinsfuss auf 4% (PICCARD, A propos du taux de capitalisation, SJZ 29/1932/1933, S. 329 ff., insbes. 331 f.; vgl. auch BGE 60 II 38 E. 4 S. 48). Zu einer weiteren Senkung des Zinssatzes auf 3,5% oder 3% vermochte es sich 1939 noch nicht zu entschliessen (BGE 65 II 250 E. 3b S. 256 f.). Im Jahre 1946 kehrte es zum ursprünglichen Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% zurück (BGE 72 II 132 E. 4c S. 134), an dem es seither in ständiger Rechtsprechung festhält. Deren Änderung lehnte es mehrfach ab (so in BGE 96 II 446 f., in BGE 113 II 323 E. 3a S. 332 und in BGE 117 II 609 E. 12b/bb S. 628 f.; siehe auch JdT 1958 I 450 Nr. 73). In einem amtlich nicht publizierten Urteil vom 13. Dezember 1994 (Pra 84/1995, Nr. 172 S. 548 ff.; JdT 1996 I 728) verwarf es die in der Urteilsberatung vorgeschlagene Senkung des Zinssatzes auf 2,5%, zumal sie sich angesichts des Alters der Geschädigten auf die Höhe des Gesamtschadens nicht wesentlich ausgewirkt hätte, so dass sich im zu beurteilenden Fall eine Praxisänderung nicht aufdrängte (vgl. ZBJV 131/1995, S. 39 ff.). 3. Ein Teil der Lehre beanstandet den Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% seit längerer Zeit als zu hoch (PETER STEIN, Die zutreffende Rententafel, SJZ 67/1971, S. 50 f.; derselbe, Die massgebende Rententafel, Juristische Schriften des TCS Nr. 8, Genf 1989, S. 26 ff.; PIERRE GIOVANNONI, Les nouvelles tables de capitalisation de STAUFFER/SCHAETZLE, Revue jurassienne de jurisprudence 1/1991, S. 7 f.; vgl. auch OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1975, S. 223 ff.). Andere Autoren begrüssen demgegenüber die konstante bundesgerichtliche Praxis und treten namentlich mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit für ein Festhalten am Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% ein (PAUL SZÖLLÖSY, Der Richter und die Teuerung: Die ausservertragliche Schadenersatzpraxis, ZBJV 112/1976, S. 33 ff., insbes. 35 f.; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 327 f. Rz. 1132 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 298 Rz. 150). Seit Bekanntwerden der Urteilsberatung vom 13. Dezember 1994 (ZBJV 131/1995, S. 39 ff.; dazu auch MARC SCHAETZLE, Neuer Kapitalisierungszinsfuss im Haftpflichtrecht?, ZBJV 131/1995, S. 520 ff.) sind zahlreiche weitere Stellungnahmen veröffentlicht worden. Die Meinungen bleiben weiterhin geteilt. Ein allgemeiner Konsens über den «richtigen» Kapitalisierungszinsfuss vermochte sich nicht herauszubilden. Während verschiedene Autoren sich gegen eine Änderung des Zinssatzes von 3,5% stellen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1998, S. 45 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1998, N. 61 vor Art. 45 OR; FELIX HUNZIKER, Zur erneuten Diskussion um den Kapitalisierungszinsfuss im Haftpflichtrecht, ZBJV 131/1995, S. 872 ff.; LUKAS WYSS, Gedanken zum Kapitalisierungszinsfuss bei Invaliditäts- und Versorgerschäden, AJP 1997, S. 848 ff.), schlagen Stephan Weber und Marc Schaetzle auf der Grundlage eines wirtschaftswissenschaftlichen Gutachtens von CHRISTOPH AUCKENTHALER und Andreas Zimmermann (veröffentlicht in AJP 1997, S. 1129 ff.) ein umfassendes neues Berechnungsmodell vor, in dessen Rahmen sie die Senkung des Kapitalisierungszinsfusses auf 2,5% postulieren (WEBER/SCHAETZLE, Von Einkommensstatistiken zum Kapitalisierungszinsfuss oder warum jüngere Geschädigte zu wenig Schadenersatz erhalten und ältere zu viel, AJP 1997, S. 1115 ff.; SCHAETZLE/WEBER, Barwerttafeln, Neue Rechnungsgrundlagen für den Personenschaden, in: Tercier (Hrsg.), Kapitalisierung - Neue Wege, Freiburg 1998, S. 81 ff. und 93 ff.). Dieser Vorschlag hat wiederum verschiedene kritische Reaktionen ausgelöst (LUKAS WYSS, Und nochmals Bemerkungen zur Berechnung von Invaliditäts- und Versorgerschäden, AJP 1998, S. 188 ff.; GUY CHAPPUIS, Les tables de capitalisation, Le calcul des dommages corporels en évolution, in: Kapitalisierung - Neue Wege, vgt., S. 164 f.; BREHM, a.a.O., N. 62 vor Art. 45). 4. Die Kapitalisierung von künftigem Erwerbsausfall beruht zwangsläufig auf Hypothesen über Entwicklungen, die in der Zukunft liegen. Zu diesen Entwicklungen gehören die künftige Teuerung und die künftigen Kapitalerträge. Für die Frage des angemessenen Kapitalisierungszinsfusses sind demnach nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Gesichtspunkte von Bedeutung. Um sich näheren Aufschluss über das wirtschaftliche Umfeld, insbesondere über Erfahrungswerte zur vergangenen und begründbare Prognosen zur künftig zu erwartenden Teuerungs- und Kapitalertragsentwicklung zu verschaffen, hat die I. Zivilabteilung eine Reihe von Experten befragt. Im Rahmen dieser Befragung haben sich die folgenden Personen und Institutionen geäussert: die Herren Professoren Heinz Müller und Alex Keel (Universität St. Gallen), Baptiste Rusconi (Universität Lausanne) und Gaston Gaudard (Universität Freiburg), das Bundesamt für Sozialversicherung, das Bundesamt für Privatversicherungswesen, die Schweizerische Nationalbank und der Schweizerische Versicherungsverband. Den verschiedenen Stellungnahmen und Äusserungen lässt sich Folgendes entnehmen: a) In Bezug auf die Teuerung rechnen die Experten allgemein damit, dass die in den letzten Jahren eingetretene Beruhigung weiter anhalten wird, sofern nicht unvorhergesehene Ereignisse neue Teuerungsschübe auslösen. Dabei sind sich die Experten einig, dass der amtliche Index die effektive Teuerung eher überschätzt. Diese Überbewertung der Teuerung beziffert ein vom Bundesamt für Statistik in Auftrag gegebenes Gutachten auf rund 0,5 bis 0,6 Indexpunkte im Jahr. Zur Zeit befindet sich der Landesindex der Konsumentenpreise in Revision. Ab Anfang des Jahres 2000 soll ein neuer Index zur Anwendung kommen, der die tatsächliche Teuerung genauer wiedergeben soll. b) Die künftige Zinsentwicklung hängt stark davon ab, ob und wieweit die Schweiz ihre Landeswährung an die europäische Einheitswährung anlehnen wird. Da darüber noch keine Klarheit besteht, ist es gerade im heutigen Zeitpunkt besonders schwierig, verlässliche Prognosen zur Zinsentwicklung zu stellen. Nach verbreiteter Ansicht würden sich bei einer Andockung des Schweizer Frankens an den Euro die Zinsen dem europäischen Niveau angleichen und mutmasslich um rund 2% steigen, wobei jedoch gleichzeitig auch die Teuerung eher zunehmen würde. In diesem Zusammenhang weisen die Experten darauf hin, dass die Realzinsen in den Ländern der Europäischen Union eher höher liegen als in der Schweiz. c) Zu den Erträgen verschiedener Kapitalanlagen nennen die Experten unterschiedliche Zahlen. Nach dem Gutachten Müller/Keel beträgt der - aufgrund der Daten der Jahre 1930 bis 1997 errechnete - durchschnittliche Realertrag bei konservativer Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 80% Obligationen, 10% Aktien) 1,65%, bei mittlerer Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 60% Obligationen, 30% Aktien) 2,55% und bei aggressiver Anlagestrategie (10% Geldmarkt, 40% Obligationen, 50% Aktien) 3,45%. Das Bundesamt für Privatversicherungswesen geht für einen Zeitraum von bis zu 20 Jahren davon aus, dass ein gemischtes Portfeuille (10% Geldmarkt, 45% in- und ausländische Obligationen, 45% in- und ausländische Aktien) im Durchschnitt jährlich mit nominal 7-8% rentiert, was teuerungs- und kostenbereinigt einem Realertrag von wohl über 4% entsprechen würde. Die Schweizerische Nationalbank gelangt gestützt auf den Aktienindex des Schweizerischen Bankvereins von Januar 1969 bis Dezember 1997 zu einer durchschnittlichen realen Aktienrendite von 2,26% im Jahr, wobei in der Zeit von 1972 bis 1985 mehrheitlich Verluste, seither mehrheitlich - zum Teil massive - Gewinne zu verbuchen waren. Für risikolose Anlagen rechnet die Nationalbank langfristig mit einer jährlichen realen Verzinsung von rund 2%. Nach den Angaben des Schweizerischen Versicherungsverbands liegen die durchschnittlichen realen Nettorenditen je nach Durchmischung des Portfeuilles zwischen 2,2 und 4,9%. All diese Berechnungen beruhen im Wesentlichen auf denselben statistischen Unterlagen aus den vergangenen Jahrzehnten. Die unterschiedlichen Resultate erklären sich aus den verschiedenen Beobachtungszeiträumen. Da sich der Aktienmarkt seit Mitte der Achtziger Jahre positiv entwickelt, ergibt sich für Anlagen mit einem massgeblichen Aktienanteil ein umso höherer Realertrag, je kürzer die Zeitachse gewählt und je weniger weit in die Vergangenheit zurückgegriffen wird. d) Ein ähnliches Bild zeichnet übrigens auch die vorerwähnte, 1997 veröffentlichte Studie von CHRISTOPH AUCKENTHALER und ANDREAS J. ZIMMERMANN. Nach deren auf den Zahlen aus den Jahren 1970 bis 1997 beruhenden Berechnungen beträgt die reale Netto-Rendite eines gemischten Portfeuilles je nach eingegangenem Risiko zwischen 2,12 und 4,07% (AJP 1997, S. 1139). 5. a) Mit der Ausrichtung von kapitalisiertem Schadenersatz erhält der Geschädigte einen Betrag, den er ohne den Schadenfall erst in Zukunft nach und nach verdient hätte. Er kann diesen Betrag ertragbringend anlegen und erlangt daraus einen Vorteil. Dass bei der Kapitalisierung eine Abzinsung eingerechnet wird, erscheint insofern als eine besondere Form des Vorteilsausgleichs. Dem Vorteil des Kapitalertrags steht aber der Nachteil der künftigen Geldentwertung gegenüber. Das Schadenersatzkapital wirft nicht nur Ertrag ab, sondern unterliegt auch der Teuerung, so dass dem Geschädigten nur die Differenz zwischen Kapitalertrag und Inflationsrate, mithin der reale Ertrag verbleibt. Soweit in früheren Entscheiden ausgeführt wurde, die Geldentwertung sei bei der Kapitalisierung nicht oder nur teilweise zu berücksichtigen (vgl. BGE 117 II 609 E. 12b/bb S. 628 f.; BGE 113 II 323 E. 3a S. 332; BGE 96 II 446 S. 447), kann daran nicht festgehalten werden. Der Geschädigte erhält seinen Schaden aus Erwerbsausfall nicht voll ersetzt, wenn die betragsmässige Steigerung ausser Acht gelassen wird, die sein Einkommen ohne den Schadenfall zufolge Anpassung an den sinkenden Geldwert erfahren hätte. Der Kapitalisierungszinsfuss hat demnach grundsätzlich dem Ertrag zu entsprechen, der sich auf dem Schadenersatzkapital real erzielen lässt. b) Die Kapitalerträge folgen den Konjunkturschwankungen. Der Kapitalisierungszinsfuss kann jedoch nicht laufend den wirtschaftlichen Gegebenheiten angepasst werden. Andernfalls wären verlässliche Abschätzungen der Schadenssummen sowohl für die Haftpflichtigen wie für die Geschädigten nicht mehr möglich. Ein variabler Zinssatz würde im Übrigen auch dazu führen, dass die Höhe der zu leistenden Entschädigung im Streitfall unter Umständen durch Prozessverzögerung oder -beschleunigung beeinflusst werden könnte. Solches wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. Gerade im Bereich des Schadenersatzrechts besteht ein ausgeprägtes Bedürfnis nach Kalkulierbarkeit. Namentlich die Versicherungs-Gesellschaften sind für die Prämienberechnung darauf angewiesen, den Kapitalbedarf für künftige Schadenereignisse einigermassen zuverlässig veranschlagen zu können. Im Hinblick auf Rechtssicherheit und Praktikabilität verbietet es sich auch, bei der Bestimmung des Kapitalisierungszinsfusses auf die individuellen Verhältnisse der einzelnen Geschädigten Rücksicht zu nehmen (ebenso WEBER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 1118; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., S. 95). Der Umstand, dass nicht jede Person über das gleiche Geschick verfügt, mit Kapitalien umzugehen, hat daher ausser Betracht zu bleiben. Ebensowenig kann berücksichtigt werden, dass die Ertragsmöglichkeiten umso besser sind, je grösser das Schadenskapital und damit das Anlagevolumen, das dem Geschädigten zur Verfügung steht, und der ihm eröffnete zeitliche Anlagehorizont sind (vgl. AUCKENTHALER/ZIMMERMANN, a.a.O., S. 1138 f.). Abzustellen ist auf Durchschnittswerte. Massgebend ist, welcher reale Ertrag auf kapitalisierten Schadenssummen im Durchschnitt der Geschädigten und im Durchschnitt der Jahre und Jahrzehnte erzielt werden kann. c) In der Lehre ist zum Teil die Forderung erhoben worden, auch den künftigen Reallohnerhöhungen mit dem Kapitalisierungszinsfuss Rechnung zu tragen (PETER STEIN, Die massgebende Rententafel, Juristische Schriften des TCS Nr. 8, Genf 1989, S. 17 f.; kritisch: GIOVANNONI, a.a.O., S. 8 f.; zu den verschiedenen Möglichkeiten, Reallohnerhöhungen generell zu berücksichtigen, vgl. MARC SCHAETZLE, Zur Kapitalisierung von Reallohnerhöhungen, plädoyer 5/1991, S. 42 ff.). Die Reallohnentwicklungen sind jedoch in den einzelnen Branchen und Bereichen möglicher Erwerbstätigkeit sehr unterschiedlich. Die individuelle Einkommensentwicklung hängt zudem stark vom Alter des Geschädigten ab (vgl. SCHAETZLE, a.a.O., S. 43 f.; WEBER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 1113 f.; SCHAETZLE/WEBER, a.a.O., S. 54). Die Praktikabilität gebietet es, bei der Festsetzung des Kapitalisierungszinsfusses nur jene Elemente zu berücksichtigen, die für alle Fälle künftiger Einkommenseinbussen gleich sind. Weiteren Umständen ist im Einzelfall auf andere Weise Rechnung zu tragen. Vorliegend haben die kantonalen Gerichte die reale Entwicklung des dem Kläger entgangenen Einkommens konkret geschätzt. Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden. 6. Der auf längere Sicht durchschnittlich erzielbare Realertrag ist von der Anlagestruktur abhängig. Es gibt ertragreichere und weniger ertragreiche Anlagen. Höher rentierende Anlagen sind allerdings regelmässig auch mit höheren Risiken verbunden. Damit stellt sich die Frage, welche Anlageformen und welche Anlagerisiken einem Geschädigten zugemutet werden dürfen und müssen. In diesem Zusammenhang ist Folgendes von Bedeutung: a) Auf ein Leben ohne jedes finanzielle Risiko können Geschädigte, die für künftigen Erwerbsausfall eine Kapitalabfindung verlangen, nicht Anspruch erheben. Gewisse Anlagerisiken sind ihnen durchaus zuzumuten. Das rechtfertigt sich schon deshalb, weil auch voll erwerbstätige Personen erheblichen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt sind, insbesondere jenem der Arbeitslosigkeit. Auf der anderen Seite darf nicht vorausgesetzt werden, dass durchschnittliche Geschädigte in der Lage wären, besonders günstige Börsengeschäfte zu tätigen. Kapitalabfindungen sind grundsätzlich für den laufenden Verzehr bestimmt, so dass vorauszusetzen ist, dass die geschädigte Person dauernd - und so lange sie lebt - auf das Kapital und auf dessen Ertrag angewiesen ist, weshalb sie in Zeiten niedriger Börsenkurse nicht einfach auf die Auflösung von Anlagen verzichten und abwarten kann, bis sich die Märkte wieder erholt haben. Besonders risikoreiche und auf längere Sicht entsprechend gewinnträchtige Anlagen kommen deshalb nicht in Frage. b) Das mit bestimmten, längerfristig ertragreicheren Anlagen, insbesondere mit Aktien, verbundene Risiko lässt sich allerdings mit einer angemessenen Diversifikation begrenzen. Es liegt nahe, der Ertragsschwäche risikoarmer Anlagen mit einem angemessenen Aktienanteil zu begegnen. Bundesanleihen sind entgegen dem, was der Kläger anzunehmen scheint, nicht die einzig zumutbaren Anlagen. Mit einem vernünftig gemischten, auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Portefeuille lässt sich einerseits eine Risikoverteilung und damit ein Risikoausgleich schaffen, anderseits im Durchschnitt ein besserer Ertrag erwirtschaften. Diese Erkenntnis setzt sich denn in der Schweizer Bevölkerung auch mehr und mehr durch. Eine einseitige Anlehnung des Kapitalisierungszinsfusses an den Realzins der Bundesobligationen rechtfertigt sich deshalb nicht. Es ist notorisch, dass das Anlageverhalten der nicht institutionellen Anleger und namentlich auch der sogenannten Kleinsparer sich in den letzten Jahren entscheidend verändert hat. An die Stelle der herkömmlichen Sparguthaben und Kassenobligationen sind ertragreichere Anlageformen getreten. Verbreitet sind heute insbesondere Investitionen in Anlagefonds. Die Anzahl schweizerischer Anlagefonds ist von 1993 bis 1998 von 240 auf 356 gestiegen, ihr Vermögen in der gleichen Zeitspanne von rund 58,1 auf rund 107,4 Milliarden Franken angewachsen, und der Mittelzufluss an sie hat von 21,8 Milliarden Franken im Jahre 1993 auf 38,5 Milliarden Franken im Jahre 1998 zugenommen (Schweizerische Nationalbank, Statistisches Monatsheft 3/1999, S. 64). Anlagefonds erlauben breiten Bevölkerungskreisen den kostengünstigen Zugang zu den Kapitalmärkten und die Teilnahme an professionell verwalteten Vermögen. Entsprechende Anlagen sind auch Geschädigten zumutbar. c) Das Gesetz äussert sich nicht dazu, ob Personenschaden in der Form eines Kapitals oder einer Rente zu ersetzen ist; es überlässt den Entscheid dem Richter (Art. 43 OR). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmässig der Kapitalabfindung den Vorzug gegeben und ist davon ausgegangen, dass Renten nur ganz ausnahmsweise dann zuzusprechen sind, wenn die Besonderheiten des Einzelfalls es rechtfertigen ( BGE 117 II 609 E. 10c S. 625 f., mit Hinweisen). Diese Praxis bedarf der Überprüfung. Die Rente ist an sich die geeignete Form des Ausgleichs von Dauerschäden. Die geschädigte Person erhält mit einer an den Lohn- oder Teuerungsindex angepassten Rente den Ausfall so, wie sie ihn erleidet, und solange, wie sie ihn erleidet, ersetzt (KELLER, a.a.O., S. 43; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 225 Rz. 589; BREHM, a.a.O., N. 8 zu Art. 43 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 321 Rz. 218). Das Rückstellungsproblem, das damit für Haftpflichtige und Versicherungen entsteht, erscheint durchaus lösbar (WALTER GRESSLY, Schadenersatz in Form einer indexierten Rente?, Collezione Assista 1998, S. 250 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Le mensonge du nominalisme ou quelques réflexions sur l'indexation des rentes alimentaires et des rentes indemnitaires, in: FS Jeanprêtre 1982, S. 153 f.). Jedenfalls wird man die Unwägbarkeiten der Entwicklung des Geldwerts eher dem Haftpflichtigen oder seiner Versicherung als dem Geschädigten anlasten dürfen. Kapitalabfindungen haben zwar ebenfalls ihre Vorteile, insbesondere auch jenen der Praktikabilität (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 225 Rz. 583 ff.; TERCIER, La capitalisation en question, in: Kapitalisierung - Neue Wege, vgt., S. 33; BREHM, a.a.O., N. 10 und 14 ff. zu Art. 43 OR). Das ist indessen kein Grund, anderslautende Begehren von Geschädigten ohne weiteres zu übergehen und künftigen Erwerbsausfall grundsätzlich nur in Kapitalform zu ersetzen. Wenn die geschädigte Person eine indexierte Rente beansprucht, ist ihr diese Form des Schadenersatzes zumindest im Regelfall nicht zu verweigern. Steht ihr aber grundsätzlich die Wahl zu, so kann sie - oder ihr gesetzlicher Vertreter - eigenverantwortlich bestimmen, ob sie einer langfristig wertsicheren Rente oder einer sofort verfügbaren Kapitalabfindung den Vorzug gibt. Die indexierte Rente erlaubt es dem Geschädigten, periodischen Ersatz seines realen Einkommensausfalls zu erhalten und damit seinen Lebensunterhalt langfristig sicherzustellen. Wählt er hingegen - wie im vorliegenden Fall der Kläger - die Kapitalabfindung, so ist ihm zuzumuten, sich im Rahmen des bei geeigneter Anlage erzielbaren Realertrags selbst gegen die Geldentwertung abzusichern. 7. Die Änderung einer Rechtsprechung rechtfertigt sich nur, wenn sich dafür hinreichend ernsthafte Gründe anführen lassen. Das gilt namentlich, wenn diese Rechtsprechung während mehrerer Jahrzehnte konstant befolgt worden ist ( BGE 120 II 137 E. 3f S. 142, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 I 57 E. 3c/aa S. 59). Die Gründe, die gegen die bisherige Praxis und zugunsten einer neuen Betrachtungsweise sprechen, müssen insgesamt gewichtiger sein als die nachteiligen Auswirkungen, welche die Praxisänderung insbesondere auf die Rechtssicherheit hat (THOMAS PROBST, Die Änderung der Rechtsprechung, Diss. St. Gallen 1992, S. 664). Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Bedürfnis nach Rechtssicherheit im Bereich der Schadenskalkulation besonders ausgeprägt ist (E. 5b hievor). Die bisherige, langjährige Rechtsprechung ist deshalb nur zu ändern, wenn hinreichend sichere Anzeichen dafür bestehen, dass ein Realertrag von 3,5% auf Kapitalabfindungen in absehbarer Zukunft nicht realisierbar ist, und sich mit hinreichender Gewissheit sagen lässt, dass der seit 1946 geltende Kapitalisierungszinsfuss mit dem Grundsatz des vollen Schadensausgleichs nicht zu vereinbaren ist. In Würdigung der Aussagen der Experten ist davon auszugehen, dass ein realer Ertrag von 3,5% jedenfalls seit Mitte der achtziger Jahre im Rahmen dessen liegt, was sich mit einem angemessen gemischten Wertschriften-Portefeuille oder mit Anteilen an einem auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Anlagefonds erzielen lässt. Dafür, dass sich die derzeitige Ertragslage solcher Anlagen in absehbarer Zukunft nicht mehr werde halten können, bestehen keine hinreichend gesicherten Anhaltspunkte. Eine Praxisänderung ist deshalb nicht angezeigt. Am Kapitalisierungszinsfuss von 3,5% ist festzuhalten. Ein entsprechender Realertrag erscheint mit zumutbaren Anlagen erreichbar. Die zu 3,5% kapitalisierte Abfindung, welche die Vorinstanz dem Kläger zugesprochen hat, bietet ihm vollen Ersatz seines Schadens aus Erwerbsausfall. Die Berufung erweist sich als unbegründet.	de	Art. 42 CO. Capitalizzazione del risarcimento del danno per la perdita di guadagno futura; tasso di capitalizzazione. Evoluzione della giurisprudenza in merito al tasso di capitalizzazione (consid. 2). Prese di posizione in dottrina (consid. 3). Contesto economico (consid. 4). Rilevanza del reddito reale medio (consid. 5). Investimenti ragionevolmente esigibili (consid. 6). Mantenimento del tasso di capitalizzazione del 3,5% (conferma della giurisprudenza) (consid. 7).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,661	125 III 322	125 III 322 Sachverhalt ab Seite 323 Am 20. Juli 1992 verpflichtete sich die Bank X. mit einfacher, bis zum 1. August 1994 befristeter Bürgschaft gegenüber der Klägerin, bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 463'000.- für die Verpflichtungen der neu zu gründenden Y. Immobilien GmbH aus deren Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten in Luzern zu haften. Am 7. Januar 1994 wurde in der Wechselbetreibung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin der Zahlungsbefehl aus- und am 1. Februar 1994 zugestellt. Am 24. Februar 1994 ersuchte die Hauptschuldnerin um Nachlassstundung. Am 25. Februar 1994 stellte die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin das Konkursbegehren. Am 1. März 1994 wurde das Konkurseröffnungsverfahren bis zum Entscheid über die Nachlassstundung sistiert. Am 11. Juli 1994 wies die Klägerin den Bürgen darauf hin, dass sie ihn zufolge Zahlungsunfähigkeit der Hauptschuldnerin in Anspruch nehme. Am 20. Juli 1994 erklärte der Bürge sich ausserstande, die Ansprüche der Klägerin zu befriedigen, weil über die Hauptschuldnerin der Konkurs nicht eröffnet sei. Am 28. Juli 1994 bestätigte die Klägerin dem Bürgen, ihn in Anspruch zu nehmen, und liess ihn am 13. August 1994 vor den Friedensrichter laden. Der Sühneversuch fand am 25. August 1994 statt und verlief fruchtlos. Mit Schreiben vom 20. Oktober 1994 verzichtete der Bürge unter Hinweis auf ein Telefongespräch des Vortags auf eine erneute Durchführung der Friedensrichterverhandlung. Nachdem am 15. Juli 1994 das Nachlassstundungsgesuch und am 3. November 1994 ein Rekurs der Hauptschuldnerin abgewiesen worden waren, wurde am 7. Dezember 1994 über sie der Konkurs eröffnet. Mit Klage vom 22. März 1995 belangte die Klägerin den Bürgen auf Bezahlung von Fr. 463'000.-. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage am 13. Oktober 1997 mit der Begründung ab, die Klägerin habe mit der Einreichung der Klage nach der Konkurseröffnung über die Hauptschuldnerin zu lange zugewartet, um dem Erfordernis des rechtzeitig eingeschlagenen und ohne erhebliche Unterbrechung verfolgten Rechtswegs von Art. 510 Abs. 3 OR zu genügen. Gleich entschied mit Urteil vom 15. März 1999 das Obergericht des Kantons Luzern. Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Berufung der Klägerin teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die von der Beklagten zu vertretende Bürgschaft bestimmt u.a.: «Diese Bürgschaft erlischt am 1. August 1994 endgültig, sofern der Gläubiger nicht mit spätestens an diesem Tage beim Schweizerischen Bankverein in Luzern eintreffenden Brief oder Telegramm erklärt, dass er ihn aufgrund dieser Bürgschaft in Anspruch nehmen will. Im letzteren Falle hat der Gläubiger ausserdem binnen vier Wochen den Rechtsweg zu verfolgen.» Die Bürgschaft wurde damit im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR befristet, wovon zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien ausgehen. 2. Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, so erlischt die Verpflichtung des Bürgen, wenn der Gläubiger nicht binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist seine Forderung rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt (Art. 510 Abs. 3 OR). Bei der einfachen Bürgschaft, wie eine hier zur Beurteilung steht, hat der Gläubiger nach Massgabe dieser Bestimmung vorerst gegen den Hauptschuldner vorzugehen (zur anderen Rechtslage bei der Solidarbürgschaft vgl. BGE 54 II 289 E. 4; BGE 56 III 154 sowie Giovanoli, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 510 OR mit weiteren Hinweisen). Dies ergibt sich ohne weiteres aus der dem Bürgen zustehenden Einrede der Vorausklage (Art. 495 OR) und ist in Lehre und Rechtsprechung unstreitig (BGE 108 II 199; Urteil des Bundesgerichts vom 27.7.1988 in SJ 1988 641; GIOVANOLI, a.a.O., N. 13a zu Art. 510 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 20 f. zu Art. 510 OR, insb. N. 23 e contrario; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 510 OR; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich 1942, N. 40 zu Art. 510 OR; GUHL, Das neue Bürgschaftsrecht der Schweiz, Zürich 1942, S. 125; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in SPR VII/2, S. 315 f., 430; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 571; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., S. 643 Rz. 5287; ENGEL, Contrats de droit suisse, S. 612; HANS HEMMELER, Die Gründe für den Untergang der Bürgschaft, Diss. Bern 1954, S. 53). Die Rechtsprechung unterstellt das Erfordernis der Rechtsverfolgung ohne erhebliche Unterbrechung nach Art. 510 Abs. 3 OR einem strengen Massstab. Sie begründet dies mit der Schutzfunktion der Norm zu Gunsten des Bürgen, dem dadurch die Möglichkeit gegeben sei, die Hauptschuld zur Liquidation und seine eigene unbefristete Verpflichtung zur Abklärung und zur Erledigung zu bringen (BGE 64 II 191 E. 4; BGE 108 II 199 E. 3a). Die überwiegende Lehre teilt diese Auffassung (Nachweise in BGE 108 II 199 E. 3a, zustimmend ebenfalls PESTALOZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 510 OR; ENGEL, a.a.O., S. 612; differenzierter OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 21 zu Art. 510 OR). Danach wird an der gesetzlichen Frist von vier Wochen für die Aufnahme der Rechtsverfolgung für den Regelfall auch das Beschleunigungsgebot gemessen, welches dem Gläubiger für die Rechtsverfolgung obliegt (BGE 64 II 191 E. 3; BGE 108 II 199 E. 3a). 3. Die Vorinstanz unterstellt ebenfalls die Rechtsverfolgung des Gläubigers gegenüber dem - einfachen - Bürgen dem Beschleunigungsgebot nach Art. 510 Abs. 3 OR, hält es im vorliegenden Fall für missachtet, weil die Klägerin erst rund drei Monate nach Kenntnis ihres Deckungsausfalls bei der Hauptschuldnerin Klage gegen den Bürgen eingeleitet habe, und schliesst daraus auf Befreiung der Beklagten. Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, der Gläubiger habe nach erfolglosem Vorgehen gegen den Hauptschuldner den Bürgen in gleicher Weise und ohne erhebliche Unterbrechung zu belangen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 22 zu Art. 510 OR, vgl. aber auch N. 24 zu diesem Artikel und unten lit. b; SCYBOZ, a.a.O., S. 430), jedenfalls aber beförderlich in Anspruch zu nehmen (PESTALOZZI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR; BECK, a.a.O., N. 45 zu Art. 510 OR; TERCIER, a.a.O., S. 643 Rz. 5287). Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage soweit ersichtlich noch nicht zu äussern. Die Auffassung der Vorinstanz weckt Bedenken: a) Bei der in Art. 510 Abs. 3 OR genannten Forderung, welche der Gläubiger fristgerecht geltend zu machen und beschleunigt zu verfolgen hat, handelt es sich im Falle der einfachen Bürgschaft klarerweise um die verbürgte Hauptforderung (E. 2 hievor). Die - subsidiäre - Bürgschaftsforderung wird vom Gesetzestext in diesem Zusammenhang nicht erfasst. b) Rechtfertigt sich die zeitliche Strenge in der Verfolgung der Hauptforderung aus dem Interesse des Bürgen an einer Klärung von Grundsatz und Umfang seiner Haftung (BGE 64 II 191 E. 4), aus der Tendenz zur Erleichterung seiner Befreiung von einer in aller Regel einseitig eingegangenen Verpflichtung und aus der Schwierigkeit der Schadensbestimmung bei unterlassener oder verzögerter Geltendmachung der Hauptforderung (GIOVANOLI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR), lässt sich das Beschleunigungsgebot teleologisch nicht analog auf die Verfolgung der Bürgschaftsforderung ausdehnen, weil diese Zielsetzungen nach Bereinigung der Hauptforderung nicht mehr in Frage stehen, der Bürge des ihm in Art. 510 Abs. 3 OG gewährten Schutzes nicht mehr bedarf (in gleichem Sinne für die Verfolgung des Solidarbürgen GIOVANOLI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR und OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 510 OR). Das Interesse des Bürgen beschränkt sich nach Sinn und Zweck der Ordnung diesfalls auf eine rasche Kenntnisgabe seiner Inanspruchnahme, nicht aber auch auf beschleunigte Rechtsverfolgung, da sich insoweit seine Situation von derjenigen eines beliebigen Schuldners nicht mehr unterscheidet. c) In diese Richtung weist rechtsvergleichend auch § 777 BGB, der in Abs. 1 bestimmt: «Hat sich der Bürge für eine bestehende Verbindlichkeit auf bestimmte Zeit verbürgt, so wird er nach dem Ablaufe der bestimmten Zeit frei, wenn nicht der Gläubiger die Einziehung der Forderung unverzüglich nach Massgabe des §772 betreibt, das Verfahren ohne wesentliche Verzögerung fortsetzt und unverzüglich nach der Beendigung des Verfahrens dem Bürgen anzeigt, dass er ihn in Anspruch nehme...» Soweit ersichtlich, fordern Lehre und Rechtsprechung im Falle der einfachen Bürgschaft (Regelbürgschaft nach deutschem Recht) strikte eine Anzeige nach Beendigung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner, nicht aber eine fristgebunden darauf folgende Klageerhebung (MünchKomm/HABERSACK, N. 11 zu § 777 BGB). Aus dem Vertrauensgrundsatz wird allenfalls eine vorsorgliche Mitteilung an den Bürgen über die Einleitung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner und die mögliche Inanspruchnahme der Bürgschaft gefordert (STAUDINGER/HORN, N. 13 zu § 777 BGB), die Anzeige vor Zeitablauf, d.h. vor Beendigung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner aber nur im Falle der Solidarbürgschaft (selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht) als fristwahrend anerkannt (MünchKomm/HABERSACK, N. 12 zu § 777 BGB; STAUDINGER/HORN, N. 15 zu § 777 BGB, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). d) Aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung muss auch nach schweizerischem Recht genügen, dass der Gläubiger den einfachen Bürgen nach Belangung des Hauptschuldners in Anspruch nimmt, d.h. ihm anzeigt, dass er die Bürgschaft geltend macht. Damit ist die zu vermeidende Ungewissheit des Bürgen behoben und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich über seine allfällige Verbindlichkeit Rechenschaft zu geben. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedarf es aus dem Gesetzeszweck nicht. Zu prüfen bleibt, wann der Gläubiger dem Bürgen die Inanspruchnahme rechtswahrend anzuzeigen hat. Eine der deutschen Regelung entsprechende ausdrückliche Vorschrift kennt das schweizerische Recht nicht. Damit ist vorab den Parteien anheim gestellt, die Modalitäten der Inanspruchnahme autonom zu regeln. Haben sie sich darüber nicht verständigt, ist wiederum aus dem Gesetzeszweck zu fordern, dass der Gläubiger dem Bürgen innert nützlicher Frist nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeigt, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wobei insoweit die Vierwochenfrist von Art. 510 Abs. 3 OR durchaus analog herangezogen werden kann. Steht nach dem Gesagten aber die rechtzeitige Information des Bürgen als Regelungsziel im Vordergrund, genügt auch eine dem Bürgen bereits vor beendetem Vorgehen gegen den Hauptschulder angezeigte Inanspruchnahme, sofern sie hinreichend bestimmt gehalten ist, um jede Unsicherheit über die Rechtsstellung des Adressaten auszuschliessen. e) Die Parteien haben im Bürgschaftsvertrag vereinbart, die Klägerin habe dem Bürgen spätestens am 1. August 1994 die Inanspruchnahme schriftlich anzuzeigen. Eine zusätzliche spätere Anzeige haben sie nicht vereinbart. Bereits aus der vom Bürgen zufolge dessen Formularvertrags zu vertretenden Unklarheitenregelung folgt daher, dass die Anzeige vor Fristablauf nach Treu und Glauben als hinreichend zu gelten hat. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nahm die Klägerin die Bürgschaft mit Mitteilung vom 11. Juli 1994 in Anspruch, nach Vertrag mithin rechtzeitig. Hinzu kommt, dass die Klägerin bereits am 13. August 1994 gerichtliche Schritte gegen den Bürgen einleitete, womit dieser über seine verbindliche Inanspruchnahme spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr im Unklaren sein konnte. Nach dem Gesagten ging die Klägerin damit im Sinne von Art. 510 OR rechtzeitig gegen den Bürgen vor und erweist sich die von der Vorinstanz angenommene Verwirkung der Bürgschaft als bundesrechtswidrig. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.	de	Bürgschaft auf Zeit; fristgerechte Belangung des Bürgen (Art. 510 Abs. 3 OR). Art. 510 Abs. 3 OR erfasst bei der einfachen Bürgschaft nur die verbürgte Hauptforderung, nicht auch die subsidiäre Bürgschaftsforderung. Das Gebot, die Hauptforderung fristgerecht geltend zu machen und beschleunigt zu verfolgen, gilt nicht für die Bürgschaftsforderung (E. 3a/b). Eine anderslautende Vereinbarung der Parteien vorbehalten, genügt es grundsätzlich, wenn der Gläubiger dem Bürgen binnen vier Wochen nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeigt, die Bürgschaft zu beanspruchen. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedarf es nicht (E. 3c/d).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,662	125 III 322	125 III 322 Sachverhalt ab Seite 323 Am 20. Juli 1992 verpflichtete sich die Bank X. mit einfacher, bis zum 1. August 1994 befristeter Bürgschaft gegenüber der Klägerin, bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 463'000.- für die Verpflichtungen der neu zu gründenden Y. Immobilien GmbH aus deren Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten in Luzern zu haften. Am 7. Januar 1994 wurde in der Wechselbetreibung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin der Zahlungsbefehl aus- und am 1. Februar 1994 zugestellt. Am 24. Februar 1994 ersuchte die Hauptschuldnerin um Nachlassstundung. Am 25. Februar 1994 stellte die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin das Konkursbegehren. Am 1. März 1994 wurde das Konkurseröffnungsverfahren bis zum Entscheid über die Nachlassstundung sistiert. Am 11. Juli 1994 wies die Klägerin den Bürgen darauf hin, dass sie ihn zufolge Zahlungsunfähigkeit der Hauptschuldnerin in Anspruch nehme. Am 20. Juli 1994 erklärte der Bürge sich ausserstande, die Ansprüche der Klägerin zu befriedigen, weil über die Hauptschuldnerin der Konkurs nicht eröffnet sei. Am 28. Juli 1994 bestätigte die Klägerin dem Bürgen, ihn in Anspruch zu nehmen, und liess ihn am 13. August 1994 vor den Friedensrichter laden. Der Sühneversuch fand am 25. August 1994 statt und verlief fruchtlos. Mit Schreiben vom 20. Oktober 1994 verzichtete der Bürge unter Hinweis auf ein Telefongespräch des Vortags auf eine erneute Durchführung der Friedensrichterverhandlung. Nachdem am 15. Juli 1994 das Nachlassstundungsgesuch und am 3. November 1994 ein Rekurs der Hauptschuldnerin abgewiesen worden waren, wurde am 7. Dezember 1994 über sie der Konkurs eröffnet. Mit Klage vom 22. März 1995 belangte die Klägerin den Bürgen auf Bezahlung von Fr. 463'000.-. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage am 13. Oktober 1997 mit der Begründung ab, die Klägerin habe mit der Einreichung der Klage nach der Konkurseröffnung über die Hauptschuldnerin zu lange zugewartet, um dem Erfordernis des rechtzeitig eingeschlagenen und ohne erhebliche Unterbrechung verfolgten Rechtswegs von Art. 510 Abs. 3 OR zu genügen. Gleich entschied mit Urteil vom 15. März 1999 das Obergericht des Kantons Luzern. Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Berufung der Klägerin teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die von der Beklagten zu vertretende Bürgschaft bestimmt u.a.: «Diese Bürgschaft erlischt am 1. August 1994 endgültig, sofern der Gläubiger nicht mit spätestens an diesem Tage beim Schweizerischen Bankverein in Luzern eintreffenden Brief oder Telegramm erklärt, dass er ihn aufgrund dieser Bürgschaft in Anspruch nehmen will. Im letzteren Falle hat der Gläubiger ausserdem binnen vier Wochen den Rechtsweg zu verfolgen.» Die Bürgschaft wurde damit im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR befristet, wovon zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien ausgehen. 2. Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, so erlischt die Verpflichtung des Bürgen, wenn der Gläubiger nicht binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist seine Forderung rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt (Art. 510 Abs. 3 OR). Bei der einfachen Bürgschaft, wie eine hier zur Beurteilung steht, hat der Gläubiger nach Massgabe dieser Bestimmung vorerst gegen den Hauptschuldner vorzugehen (zur anderen Rechtslage bei der Solidarbürgschaft vgl. BGE 54 II 289 E. 4; BGE 56 III 154 sowie Giovanoli, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 510 OR mit weiteren Hinweisen). Dies ergibt sich ohne weiteres aus der dem Bürgen zustehenden Einrede der Vorausklage (Art. 495 OR) und ist in Lehre und Rechtsprechung unstreitig (BGE 108 II 199; Urteil des Bundesgerichts vom 27.7.1988 in SJ 1988 641; GIOVANOLI, a.a.O., N. 13a zu Art. 510 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 20 f. zu Art. 510 OR, insb. N. 23 e contrario; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 510 OR; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich 1942, N. 40 zu Art. 510 OR; GUHL, Das neue Bürgschaftsrecht der Schweiz, Zürich 1942, S. 125; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in SPR VII/2, S. 315 f., 430; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 571; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., S. 643 Rz. 5287; ENGEL, Contrats de droit suisse, S. 612; HANS HEMMELER, Die Gründe für den Untergang der Bürgschaft, Diss. Bern 1954, S. 53). Die Rechtsprechung unterstellt das Erfordernis der Rechtsverfolgung ohne erhebliche Unterbrechung nach Art. 510 Abs. 3 OR einem strengen Massstab. Sie begründet dies mit der Schutzfunktion der Norm zu Gunsten des Bürgen, dem dadurch die Möglichkeit gegeben sei, die Hauptschuld zur Liquidation und seine eigene unbefristete Verpflichtung zur Abklärung und zur Erledigung zu bringen (BGE 64 II 191 E. 4; BGE 108 II 199 E. 3a). Die überwiegende Lehre teilt diese Auffassung (Nachweise in BGE 108 II 199 E. 3a, zustimmend ebenfalls PESTALOZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 510 OR; ENGEL, a.a.O., S. 612; differenzierter OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 21 zu Art. 510 OR). Danach wird an der gesetzlichen Frist von vier Wochen für die Aufnahme der Rechtsverfolgung für den Regelfall auch das Beschleunigungsgebot gemessen, welches dem Gläubiger für die Rechtsverfolgung obliegt (BGE 64 II 191 E. 3; BGE 108 II 199 E. 3a). 3. Die Vorinstanz unterstellt ebenfalls die Rechtsverfolgung des Gläubigers gegenüber dem - einfachen - Bürgen dem Beschleunigungsgebot nach Art. 510 Abs. 3 OR, hält es im vorliegenden Fall für missachtet, weil die Klägerin erst rund drei Monate nach Kenntnis ihres Deckungsausfalls bei der Hauptschuldnerin Klage gegen den Bürgen eingeleitet habe, und schliesst daraus auf Befreiung der Beklagten. Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, der Gläubiger habe nach erfolglosem Vorgehen gegen den Hauptschuldner den Bürgen in gleicher Weise und ohne erhebliche Unterbrechung zu belangen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 22 zu Art. 510 OR, vgl. aber auch N. 24 zu diesem Artikel und unten lit. b; SCYBOZ, a.a.O., S. 430), jedenfalls aber beförderlich in Anspruch zu nehmen (PESTALOZZI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR; BECK, a.a.O., N. 45 zu Art. 510 OR; TERCIER, a.a.O., S. 643 Rz. 5287). Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage soweit ersichtlich noch nicht zu äussern. Die Auffassung der Vorinstanz weckt Bedenken: a) Bei der in Art. 510 Abs. 3 OR genannten Forderung, welche der Gläubiger fristgerecht geltend zu machen und beschleunigt zu verfolgen hat, handelt es sich im Falle der einfachen Bürgschaft klarerweise um die verbürgte Hauptforderung (E. 2 hievor). Die - subsidiäre - Bürgschaftsforderung wird vom Gesetzestext in diesem Zusammenhang nicht erfasst. b) Rechtfertigt sich die zeitliche Strenge in der Verfolgung der Hauptforderung aus dem Interesse des Bürgen an einer Klärung von Grundsatz und Umfang seiner Haftung (BGE 64 II 191 E. 4), aus der Tendenz zur Erleichterung seiner Befreiung von einer in aller Regel einseitig eingegangenen Verpflichtung und aus der Schwierigkeit der Schadensbestimmung bei unterlassener oder verzögerter Geltendmachung der Hauptforderung (GIOVANOLI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR), lässt sich das Beschleunigungsgebot teleologisch nicht analog auf die Verfolgung der Bürgschaftsforderung ausdehnen, weil diese Zielsetzungen nach Bereinigung der Hauptforderung nicht mehr in Frage stehen, der Bürge des ihm in Art. 510 Abs. 3 OG gewährten Schutzes nicht mehr bedarf (in gleichem Sinne für die Verfolgung des Solidarbürgen GIOVANOLI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR und OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 510 OR). Das Interesse des Bürgen beschränkt sich nach Sinn und Zweck der Ordnung diesfalls auf eine rasche Kenntnisgabe seiner Inanspruchnahme, nicht aber auch auf beschleunigte Rechtsverfolgung, da sich insoweit seine Situation von derjenigen eines beliebigen Schuldners nicht mehr unterscheidet. c) In diese Richtung weist rechtsvergleichend auch § 777 BGB, der in Abs. 1 bestimmt: «Hat sich der Bürge für eine bestehende Verbindlichkeit auf bestimmte Zeit verbürgt, so wird er nach dem Ablaufe der bestimmten Zeit frei, wenn nicht der Gläubiger die Einziehung der Forderung unverzüglich nach Massgabe des §772 betreibt, das Verfahren ohne wesentliche Verzögerung fortsetzt und unverzüglich nach der Beendigung des Verfahrens dem Bürgen anzeigt, dass er ihn in Anspruch nehme...» Soweit ersichtlich, fordern Lehre und Rechtsprechung im Falle der einfachen Bürgschaft (Regelbürgschaft nach deutschem Recht) strikte eine Anzeige nach Beendigung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner, nicht aber eine fristgebunden darauf folgende Klageerhebung (MünchKomm/HABERSACK, N. 11 zu § 777 BGB). Aus dem Vertrauensgrundsatz wird allenfalls eine vorsorgliche Mitteilung an den Bürgen über die Einleitung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner und die mögliche Inanspruchnahme der Bürgschaft gefordert (STAUDINGER/HORN, N. 13 zu § 777 BGB), die Anzeige vor Zeitablauf, d.h. vor Beendigung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner aber nur im Falle der Solidarbürgschaft (selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht) als fristwahrend anerkannt (MünchKomm/HABERSACK, N. 12 zu § 777 BGB; STAUDINGER/HORN, N. 15 zu § 777 BGB, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). d) Aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung muss auch nach schweizerischem Recht genügen, dass der Gläubiger den einfachen Bürgen nach Belangung des Hauptschuldners in Anspruch nimmt, d.h. ihm anzeigt, dass er die Bürgschaft geltend macht. Damit ist die zu vermeidende Ungewissheit des Bürgen behoben und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich über seine allfällige Verbindlichkeit Rechenschaft zu geben. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedarf es aus dem Gesetzeszweck nicht. Zu prüfen bleibt, wann der Gläubiger dem Bürgen die Inanspruchnahme rechtswahrend anzuzeigen hat. Eine der deutschen Regelung entsprechende ausdrückliche Vorschrift kennt das schweizerische Recht nicht. Damit ist vorab den Parteien anheim gestellt, die Modalitäten der Inanspruchnahme autonom zu regeln. Haben sie sich darüber nicht verständigt, ist wiederum aus dem Gesetzeszweck zu fordern, dass der Gläubiger dem Bürgen innert nützlicher Frist nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeigt, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wobei insoweit die Vierwochenfrist von Art. 510 Abs. 3 OR durchaus analog herangezogen werden kann. Steht nach dem Gesagten aber die rechtzeitige Information des Bürgen als Regelungsziel im Vordergrund, genügt auch eine dem Bürgen bereits vor beendetem Vorgehen gegen den Hauptschulder angezeigte Inanspruchnahme, sofern sie hinreichend bestimmt gehalten ist, um jede Unsicherheit über die Rechtsstellung des Adressaten auszuschliessen. e) Die Parteien haben im Bürgschaftsvertrag vereinbart, die Klägerin habe dem Bürgen spätestens am 1. August 1994 die Inanspruchnahme schriftlich anzuzeigen. Eine zusätzliche spätere Anzeige haben sie nicht vereinbart. Bereits aus der vom Bürgen zufolge dessen Formularvertrags zu vertretenden Unklarheitenregelung folgt daher, dass die Anzeige vor Fristablauf nach Treu und Glauben als hinreichend zu gelten hat. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nahm die Klägerin die Bürgschaft mit Mitteilung vom 11. Juli 1994 in Anspruch, nach Vertrag mithin rechtzeitig. Hinzu kommt, dass die Klägerin bereits am 13. August 1994 gerichtliche Schritte gegen den Bürgen einleitete, womit dieser über seine verbindliche Inanspruchnahme spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr im Unklaren sein konnte. Nach dem Gesagten ging die Klägerin damit im Sinne von Art. 510 OR rechtzeitig gegen den Bürgen vor und erweist sich die von der Vorinstanz angenommene Verwirkung der Bürgschaft als bundesrechtswidrig. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.	de	Cautionnement pour un temps déterminé; délai dans lequel la caution doit être recherchée (art. 510 al. 3 CO). L'art. 510 al. 3 CO ne s'applique - en cas de cautionnement simple - qu'à l'obligation principale garantie par la caution et non pas à l'obligation subsidiaire issue du cautionnement. Le devoir de rechercher le débiteur de l'obligation principale dans le délai fixé à cet effet et de continuer les poursuites avec diligence ne concerne pas l'obligation découlant du cautionnement (consid. 3a/b). Sous réserve d'un accord différent liant les parties, il suffit, en principe, que le créancier indique à la caution, dans les quatre semaines suivant la fin des démarches entreprises contre le débiteur principal, qu'il fait valoir le cautionnement. Le créancier n'est pas tenu d'ouvrir action dans un délai déterminé (consid. 3c/d).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,663	125 III 322	125 III 322 Sachverhalt ab Seite 323 Am 20. Juli 1992 verpflichtete sich die Bank X. mit einfacher, bis zum 1. August 1994 befristeter Bürgschaft gegenüber der Klägerin, bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 463'000.- für die Verpflichtungen der neu zu gründenden Y. Immobilien GmbH aus deren Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten in Luzern zu haften. Am 7. Januar 1994 wurde in der Wechselbetreibung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin der Zahlungsbefehl aus- und am 1. Februar 1994 zugestellt. Am 24. Februar 1994 ersuchte die Hauptschuldnerin um Nachlassstundung. Am 25. Februar 1994 stellte die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin das Konkursbegehren. Am 1. März 1994 wurde das Konkurseröffnungsverfahren bis zum Entscheid über die Nachlassstundung sistiert. Am 11. Juli 1994 wies die Klägerin den Bürgen darauf hin, dass sie ihn zufolge Zahlungsunfähigkeit der Hauptschuldnerin in Anspruch nehme. Am 20. Juli 1994 erklärte der Bürge sich ausserstande, die Ansprüche der Klägerin zu befriedigen, weil über die Hauptschuldnerin der Konkurs nicht eröffnet sei. Am 28. Juli 1994 bestätigte die Klägerin dem Bürgen, ihn in Anspruch zu nehmen, und liess ihn am 13. August 1994 vor den Friedensrichter laden. Der Sühneversuch fand am 25. August 1994 statt und verlief fruchtlos. Mit Schreiben vom 20. Oktober 1994 verzichtete der Bürge unter Hinweis auf ein Telefongespräch des Vortags auf eine erneute Durchführung der Friedensrichterverhandlung. Nachdem am 15. Juli 1994 das Nachlassstundungsgesuch und am 3. November 1994 ein Rekurs der Hauptschuldnerin abgewiesen worden waren, wurde am 7. Dezember 1994 über sie der Konkurs eröffnet. Mit Klage vom 22. März 1995 belangte die Klägerin den Bürgen auf Bezahlung von Fr. 463'000.-. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage am 13. Oktober 1997 mit der Begründung ab, die Klägerin habe mit der Einreichung der Klage nach der Konkurseröffnung über die Hauptschuldnerin zu lange zugewartet, um dem Erfordernis des rechtzeitig eingeschlagenen und ohne erhebliche Unterbrechung verfolgten Rechtswegs von Art. 510 Abs. 3 OR zu genügen. Gleich entschied mit Urteil vom 15. März 1999 das Obergericht des Kantons Luzern. Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Berufung der Klägerin teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die von der Beklagten zu vertretende Bürgschaft bestimmt u.a.: «Diese Bürgschaft erlischt am 1. August 1994 endgültig, sofern der Gläubiger nicht mit spätestens an diesem Tage beim Schweizerischen Bankverein in Luzern eintreffenden Brief oder Telegramm erklärt, dass er ihn aufgrund dieser Bürgschaft in Anspruch nehmen will. Im letzteren Falle hat der Gläubiger ausserdem binnen vier Wochen den Rechtsweg zu verfolgen.» Die Bürgschaft wurde damit im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR befristet, wovon zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien ausgehen. 2. Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, so erlischt die Verpflichtung des Bürgen, wenn der Gläubiger nicht binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist seine Forderung rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt (Art. 510 Abs. 3 OR). Bei der einfachen Bürgschaft, wie eine hier zur Beurteilung steht, hat der Gläubiger nach Massgabe dieser Bestimmung vorerst gegen den Hauptschuldner vorzugehen (zur anderen Rechtslage bei der Solidarbürgschaft vgl. BGE 54 II 289 E. 4; BGE 56 III 154 sowie Giovanoli, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 510 OR mit weiteren Hinweisen). Dies ergibt sich ohne weiteres aus der dem Bürgen zustehenden Einrede der Vorausklage (Art. 495 OR) und ist in Lehre und Rechtsprechung unstreitig (BGE 108 II 199; Urteil des Bundesgerichts vom 27.7.1988 in SJ 1988 641; GIOVANOLI, a.a.O., N. 13a zu Art. 510 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 20 f. zu Art. 510 OR, insb. N. 23 e contrario; PESTALOZZI, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 510 OR; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, Zürich 1942, N. 40 zu Art. 510 OR; GUHL, Das neue Bürgschaftsrecht der Schweiz, Zürich 1942, S. 125; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in SPR VII/2, S. 315 f., 430; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 571; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., S. 643 Rz. 5287; ENGEL, Contrats de droit suisse, S. 612; HANS HEMMELER, Die Gründe für den Untergang der Bürgschaft, Diss. Bern 1954, S. 53). Die Rechtsprechung unterstellt das Erfordernis der Rechtsverfolgung ohne erhebliche Unterbrechung nach Art. 510 Abs. 3 OR einem strengen Massstab. Sie begründet dies mit der Schutzfunktion der Norm zu Gunsten des Bürgen, dem dadurch die Möglichkeit gegeben sei, die Hauptschuld zur Liquidation und seine eigene unbefristete Verpflichtung zur Abklärung und zur Erledigung zu bringen (BGE 64 II 191 E. 4; BGE 108 II 199 E. 3a). Die überwiegende Lehre teilt diese Auffassung (Nachweise in BGE 108 II 199 E. 3a, zustimmend ebenfalls PESTALOZZI, a.a.O., N. 14 zu Art. 510 OR; ENGEL, a.a.O., S. 612; differenzierter OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 21 zu Art. 510 OR). Danach wird an der gesetzlichen Frist von vier Wochen für die Aufnahme der Rechtsverfolgung für den Regelfall auch das Beschleunigungsgebot gemessen, welches dem Gläubiger für die Rechtsverfolgung obliegt (BGE 64 II 191 E. 3; BGE 108 II 199 E. 3a). 3. Die Vorinstanz unterstellt ebenfalls die Rechtsverfolgung des Gläubigers gegenüber dem - einfachen - Bürgen dem Beschleunigungsgebot nach Art. 510 Abs. 3 OR, hält es im vorliegenden Fall für missachtet, weil die Klägerin erst rund drei Monate nach Kenntnis ihres Deckungsausfalls bei der Hauptschuldnerin Klage gegen den Bürgen eingeleitet habe, und schliesst daraus auf Befreiung der Beklagten. Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, der Gläubiger habe nach erfolglosem Vorgehen gegen den Hauptschuldner den Bürgen in gleicher Weise und ohne erhebliche Unterbrechung zu belangen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 22 zu Art. 510 OR, vgl. aber auch N. 24 zu diesem Artikel und unten lit. b; SCYBOZ, a.a.O., S. 430), jedenfalls aber beförderlich in Anspruch zu nehmen (PESTALOZZI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR; BECK, a.a.O., N. 45 zu Art. 510 OR; TERCIER, a.a.O., S. 643 Rz. 5287). Das Bundesgericht hatte sich zu dieser Frage soweit ersichtlich noch nicht zu äussern. Die Auffassung der Vorinstanz weckt Bedenken: a) Bei der in Art. 510 Abs. 3 OR genannten Forderung, welche der Gläubiger fristgerecht geltend zu machen und beschleunigt zu verfolgen hat, handelt es sich im Falle der einfachen Bürgschaft klarerweise um die verbürgte Hauptforderung (E. 2 hievor). Die - subsidiäre - Bürgschaftsforderung wird vom Gesetzestext in diesem Zusammenhang nicht erfasst. b) Rechtfertigt sich die zeitliche Strenge in der Verfolgung der Hauptforderung aus dem Interesse des Bürgen an einer Klärung von Grundsatz und Umfang seiner Haftung (BGE 64 II 191 E. 4), aus der Tendenz zur Erleichterung seiner Befreiung von einer in aller Regel einseitig eingegangenen Verpflichtung und aus der Schwierigkeit der Schadensbestimmung bei unterlassener oder verzögerter Geltendmachung der Hauptforderung (GIOVANOLI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR), lässt sich das Beschleunigungsgebot teleologisch nicht analog auf die Verfolgung der Bürgschaftsforderung ausdehnen, weil diese Zielsetzungen nach Bereinigung der Hauptforderung nicht mehr in Frage stehen, der Bürge des ihm in Art. 510 Abs. 3 OG gewährten Schutzes nicht mehr bedarf (in gleichem Sinne für die Verfolgung des Solidarbürgen GIOVANOLI, a.a.O., N. 15 zu Art. 510 OR und OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 510 OR). Das Interesse des Bürgen beschränkt sich nach Sinn und Zweck der Ordnung diesfalls auf eine rasche Kenntnisgabe seiner Inanspruchnahme, nicht aber auch auf beschleunigte Rechtsverfolgung, da sich insoweit seine Situation von derjenigen eines beliebigen Schuldners nicht mehr unterscheidet. c) In diese Richtung weist rechtsvergleichend auch § 777 BGB, der in Abs. 1 bestimmt: «Hat sich der Bürge für eine bestehende Verbindlichkeit auf bestimmte Zeit verbürgt, so wird er nach dem Ablaufe der bestimmten Zeit frei, wenn nicht der Gläubiger die Einziehung der Forderung unverzüglich nach Massgabe des §772 betreibt, das Verfahren ohne wesentliche Verzögerung fortsetzt und unverzüglich nach der Beendigung des Verfahrens dem Bürgen anzeigt, dass er ihn in Anspruch nehme...» Soweit ersichtlich, fordern Lehre und Rechtsprechung im Falle der einfachen Bürgschaft (Regelbürgschaft nach deutschem Recht) strikte eine Anzeige nach Beendigung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner, nicht aber eine fristgebunden darauf folgende Klageerhebung (MünchKomm/HABERSACK, N. 11 zu § 777 BGB). Aus dem Vertrauensgrundsatz wird allenfalls eine vorsorgliche Mitteilung an den Bürgen über die Einleitung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner und die mögliche Inanspruchnahme der Bürgschaft gefordert (STAUDINGER/HORN, N. 13 zu § 777 BGB), die Anzeige vor Zeitablauf, d.h. vor Beendigung des Verfahrens gegen den Hauptschuldner aber nur im Falle der Solidarbürgschaft (selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht) als fristwahrend anerkannt (MünchKomm/HABERSACK, N. 12 zu § 777 BGB; STAUDINGER/HORN, N. 15 zu § 777 BGB, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). d) Aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung muss auch nach schweizerischem Recht genügen, dass der Gläubiger den einfachen Bürgen nach Belangung des Hauptschuldners in Anspruch nimmt, d.h. ihm anzeigt, dass er die Bürgschaft geltend macht. Damit ist die zu vermeidende Ungewissheit des Bürgen behoben und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich über seine allfällige Verbindlichkeit Rechenschaft zu geben. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedarf es aus dem Gesetzeszweck nicht. Zu prüfen bleibt, wann der Gläubiger dem Bürgen die Inanspruchnahme rechtswahrend anzuzeigen hat. Eine der deutschen Regelung entsprechende ausdrückliche Vorschrift kennt das schweizerische Recht nicht. Damit ist vorab den Parteien anheim gestellt, die Modalitäten der Inanspruchnahme autonom zu regeln. Haben sie sich darüber nicht verständigt, ist wiederum aus dem Gesetzeszweck zu fordern, dass der Gläubiger dem Bürgen innert nützlicher Frist nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeigt, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wobei insoweit die Vierwochenfrist von Art. 510 Abs. 3 OR durchaus analog herangezogen werden kann. Steht nach dem Gesagten aber die rechtzeitige Information des Bürgen als Regelungsziel im Vordergrund, genügt auch eine dem Bürgen bereits vor beendetem Vorgehen gegen den Hauptschulder angezeigte Inanspruchnahme, sofern sie hinreichend bestimmt gehalten ist, um jede Unsicherheit über die Rechtsstellung des Adressaten auszuschliessen. e) Die Parteien haben im Bürgschaftsvertrag vereinbart, die Klägerin habe dem Bürgen spätestens am 1. August 1994 die Inanspruchnahme schriftlich anzuzeigen. Eine zusätzliche spätere Anzeige haben sie nicht vereinbart. Bereits aus der vom Bürgen zufolge dessen Formularvertrags zu vertretenden Unklarheitenregelung folgt daher, dass die Anzeige vor Fristablauf nach Treu und Glauben als hinreichend zu gelten hat. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nahm die Klägerin die Bürgschaft mit Mitteilung vom 11. Juli 1994 in Anspruch, nach Vertrag mithin rechtzeitig. Hinzu kommt, dass die Klägerin bereits am 13. August 1994 gerichtliche Schritte gegen den Bürgen einleitete, womit dieser über seine verbindliche Inanspruchnahme spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr im Unklaren sein konnte. Nach dem Gesagten ging die Klägerin damit im Sinne von Art. 510 OR rechtzeitig gegen den Bürgen vor und erweist sich die von der Vorinstanz angenommene Verwirkung der Bürgschaft als bundesrechtswidrig. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.	de	Fideiussione a termine; termine per far valere il credito nei confronti del fideiussore (art. 510 cpv. 3 CO). In caso di fideiussione semplice l'art. 510 cpv. 3 CO riguarda solamente il debito principale, non invece l'obbligazione sussidiaria connessa alla fideiussione. L'obbligo di far valere la pretesa entro il termine di legge e di proseguire gli atti senza rilevanti interruzioni non concerne infatti il credito derivante dalla fideiussione (consid. 3a/b). Riservato un diverso accordo delle parti, basta, di regola, che il creditore segnali al fideiussore l'intenzione di prevalersi della fideiussione entro quattro settimane dalla fine del procedimento contro il debitore principale. La promozione dell'azione non deve avvenire entro un termine preciso (consid. 3c/d).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,664	125 III 328	125 III 328 Sachverhalt ab Seite 328 A.- Patrick Devanthéry est un architecte, qui exploite depuis 1983 un bureau indépendant en association avec l'architecte Inès Lamunière. Georges Audeoud, Pierre-Adolphe Audeoud, Christiane Haemmerli, Camille Holenstein, Marguerite Meier et Mariette Pahud (ci-après: les maîtres) sont propriétaires des parcelles 1875, 1877, 1878 et 1890 de la commune de Chêne-Bougeries, situées en zone de villas. Ces parcelles, dont seule la première est bâtie, sont situées dans une boucle de l'Arve, au pied d'une colline constituant un site partiellement protégé doté d'une zone boisée. Désirant édifier un groupe de villas contiguës, les maîtres s'adressèrent au bureau d'architectes Devanthéry et Lamunière au début 1991. Selon un contrat signé au mois de mars 1992, les architectes furent chargés de l'»étude d'aménagement des parcelles concernées visant à la détermination des droits à bâtir et d'un morcellement dans le cadre d'un possible plan localisé de quartier (plq)». Les architectes proposèrent le 20 mars 1992 diverses variantes d'aménagements des parcelles dans une étude préliminaire. Les maîtres ayant choisi la variante A, le bureau d'architectes établit les plans et documents à l'appui d'une demande préalable d'autorisation de construire. Selon ce projet, il était prévu la construction de trois groupes de villas selon une orientation et une disposition dictées par la pente de la colline et l'allée d'arbres du chemin d'accès; chaque villa mitoyenne, dont le nombre était limité à 25, disposait non d'un jardin mais d'une loggia, et était surmontée d'un toit plat accessible recouvert de gazon; les façades des bâtiments étaient en outre conçues pour rendre compte de la spatialité interne des villas et des qualités du site. A la suite du préavis formulé par le Service des monuments et des sites, Patrick Devanthéry confectionna de nouveaux plans, qu'il déposa le 9 août 1993, dans lesquels les proportions entre les trois bâtiments étaient plus équilibrées. Sur la base de ce projet, une autorisation préalable de construire fut octroyée le 4 mars 1994. En novembre 1997, Devanthéry apprit que les maîtres avaient mandaté l'architecte Jean-Pierre Niederhauser pour déposer une demande définitive d'autorisation de construire. Selon Devanthéry, le projet de Niederhauser utilisait des éléments de l'autorisation préalable (implantation des bâtiments, volumétrie et dessertes) et dénaturait complètement le projet élaboré par les architectes Devanthéry et Lamunière, dès lors que le nombre des villas était porté à 32, que des jardins privés étaient aménagés pour chaque villa, que les toitures plates devenaient inaccessibles et recouvertes de gravier et que l'originalité dans la typologie des appartements était supprimée, les façades étant réduites au rôle d'élément décoratif banal. B.- Le 2 mai 1998, Patrick Devanthéry ouvrit action devant la Cour de justice du canton de Genève contre les maîtres et Jean-Pierre Niederhauser. Invoquant une violation de son droit d'auteur, il demandait notamment qu'il soit fait interdiction aux défendeurs d'utiliser les travaux qu'il avait effectués pour leur compte - singulièrement le projet qui avait obtenu l'autorisation préalable de construire - en les dénaturant de quelque manière que ce soit et qu'il soit interdit aux défendeurs de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive. Les défendeurs s'opposèrent à la demande. Ils firent valoir en bref qu'après le dépôt d'un premier projet, qui ne dénaturait nullement celui des architectes Devanthéry et Lamunière, Jean-Pierre Niederhauser avait dû sur demande de l'autorité administrative en déposer un second, le 31 octobre 1998, en raison d'un préavis négatif de la commune de Chêne-Bougeries, et que ce dernier projet, entièrement nouveau et portant sur 24 villas, se démarquait entièrement de celui élaboré par Patrick Devanthéry et Inès Lamunière. Par arrêt du 11 décembre 1998, la Cour de justice débouta le demandeur de toutes ses conclusions. C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, Devanthéry exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Principalement, il requiert l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle instruise le dossier et prononce une nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit fait interdiction aux maîtres d'utiliser les travaux qu'il a effectués pour leur compte, en particulier le projet qui a obtenu une autorisation préalable de construire le 4 mars 1994, en les dénaturant de quelque manière que ce soit, notamment en modifiant la typologie des appartements, les façades, les loggias et les toitures, ou tout autre élément caractéristique; le recourant demande en conséquence qu'il soit interdit aux intimés de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive et que les défendeurs soient condamnés à lui verser 20 000 fr. à titre de réparation morale; enfin, le recourant requiert d'être autorisé à publier, aux frais des intimés, le dispositif de l'arrêt que rendra le Tribunal fédéral dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et dans la revue spécialisée «IAS». Les intimés proposent le rejet du recours dans la mesure où il est recevable et la confirmation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 4. b) Les oeuvres ayant un contenu scientifique ou technique bénéficient de la protection du droit d'auteur, de même que les oeuvres d'architecture (art. 2 al. 2 let. d et e de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins [LDA; RS 231.1]). Les plans et les maquettes qui constituent l'expression d'une oeuvre architecturale protégée sous une forme graphique jouissent de la protection du droit d'auteur, indépendamment du fait que la construction ait été réalisée ou non (IVAN CHERPILLOD/FRANÇOIS DESSEMONTET, Les droits d'auteur, in: Le droit de l'architecte, 3e éd., n. 1351 p. 414; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome I, 2e éd., n. 2.5 p. 282; MARTIN J. LUTZ, Das Urheberrecht des Architekten, in: Baurechtstagung 1995, vol. 2, p. 32/33). Selon la jurisprudence (ATF 120 II 65 consid. 6a), le caractère d'oeuvre protégeable peut s'attacher à un groupe de bâtiments qui constituent une unité d'un point de vue fonctionnel, esthétique ou urbanistique. Le droit d'auteur protège l'expression concrète de l'oeuvre, qui ne contient pas uniquement des éléments relevant du domaine public mais qui dans son ensemble apparaît comme le résultat d'une création intellectuelle à caractère personnel ou l'expression d'une nouvelle idée originale. L'individualité ou l'originalité caractérisent l'oeuvre protégée en droit d'auteur. Il ne convient pas de mesurer l'individualité ou l'originalité de chaque création à la même aune; au contraire, la liberté de manoeuvre du créateur doit entrer en ligne de compte. Lorsque cette liberté est restreinte, une activité indépendante réduite suffira à fonder la protection; il en va notamment ainsi pour les oeuvres d'architecture en raison de leur usage pratique et des contraintes techniques qu'elles doivent respecter (cf. également DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, n. 8 ad art. 2 LDA, p. 10). Aussi, pour obtenir la protection du droit d'auteur, l'architecte ne doit-il pas créer quelque chose d'absolument nouveau, mais il peut se contenter d'une création qui est seulement relativement et partiellement nouvelle. La LDA n'accorde toutefois pas sa protection à l'architecte lorsqu'il procède à un simple apport artisanal par la combinaison et la modification de formes et de lignes connues ou lorsqu'il n'y a pas place pour une création individuelle dans les circonstances de l'espèce. c) Il est incontestable que les plans déposés par le demandeur le 9 août 1993, qui ont permis aux maîtres d'obtenir l'autorisation préalable de construire, constituent une oeuvre protégée au sens de l'art. 2 LDA. Il en découle trois cas de figure. Si le défendeur Niederhauser, lequel a repris le mandat d'architecte qui avait été confié au recourant en mars 1992, a simplement réutilisé ou recopié les plans du demandeur pour élaborer son projet d'octobre 1998, il a transgressé l'art. 10 LDA et doit répondre d'un plagiat, à l'instar des autres défendeurs (art. 50 al. 1 CO). Si l'architecte précité, sur la base du projet du demandeur, a créé, par des modifications sur le plan qualitatif, une oeuvre nouvelle à travers laquelle transparaît néanmoins l'oeuvre première, il a alors conçu une oeuvre dérivée (dite aussi oeuvre de seconde main) telle que l'entend l'art. 3 LDA (cf. sur cette notion: BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 1 ss ad art. 3 LDA, p. 18/19; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, op.cit., tome I, n. 3.4, p. 258; ROLAND VON BÜREN, Der Werkbegriff, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.1, p. 119 s). Or l'auteur a le droit à l'intégrité de l'oeuvre, autrement dit le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l'oeuvre peut être modifiée, par exemple pour créer une oeuvre dérivée (art. 11 al. 1 let. b LDA). Partant, l'architecte Niederhauser, faute d'avoir obtenu l'accord du demandeur, titulaire des droits sur l'oeuvre première, aurait dans cette hypothèse également violé le droit d'auteur du recourant (cf. art. 3 al. 4 LDA), en concours avec les intimés nos 2 à 7. Si l'architecte intimé s'est contenté de s'inspirer du projet créé par le demandeur et que ses emprunts à l'oeuvre préexistante sont si modestes qu'ils s'effacent devant l'individualité de sa nouvelle oeuvre, c'est-à-dire si les éléments individuels de l'oeuvre du demandeur qui ont été repris passent à l'arrière-plan de la création dudit défendeur, il y a alors «libre utilisation» (freie Benutzung), laquelle ne porte pas atteinte aux droits d'utilisation de l'oeuvre préexistante (BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 5 ad art. 3 LDA, p. 19, et n. 12 ad art. 11 LDA, p. 59/60; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1343, p. 411; KAMEN TROLLER, op.cit., tome I, n. 3.4.1, p. 259; IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, no 11, p. 277 ss; ROLAND VON BÜREN, op.cit., n. 4.2, p. 121 s; ANNE-VIRGINIE GAIDE, La protection des personnages fictifs par le droit d'auteur, thèse Lausanne 1998, p. 195 ss; contra: FRANÇOIS DESSEMONTET, Inhalt des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.3 p. 197 ss, spéc. p. 199; ancien droit: cf. ATF 85 II 120 consid. 8 p. 129 qui déclarait la «libre utilisation» un principe non écrit du droit suisse). Le notion de «libre utilisation» doit cependant être interprétée restrictivement (IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, ibidem, spéc. p. 279). d) aa) Relève du fait la question de savoir comment une oeuvre se différencie d'une autre création. C'est en revanche une question de droit que de juger si la notion juridique de l'oeuvre a été correctement appliquée et de dire si, au vu des faits retenus, une nouvelle oeuvre a été créée (ATF 100 II 167 consid. 4; ATF 56 II 413 consid. 2 p. 418; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1348, p. 413). bb) En l'espèce, il résulte de l'état de fait souverain (art. 63 al. 2 OJ) que les concordances entre le projet du demandeur et celui de l'architecte intimé se résument dans l'implantation de villas (25 au maximum selon les plans du recourant, 24 selon le plan déposé le 31 octobre 1998) dans trois corps de bâtiments. Ainsi, quand bien même la disposition des immeubles était imposée par la pente de la colline au pied de laquelle il était prévu de les construire, ce qui signifiait que l'architecte avait une marge de manoeuvre réduite, leur emplacement n'est plus le même dans le projet de l'architecte Niederhauser. Le premier projet se caractérisait notamment par le fait que chaque villa mitoyenne disposait d'une loggia et était dotée d'un toit plat accessible et recouvert de gazon. Or, selon les plans de l'intimé en cause, chaque villa dispose d'un jardinet et d'une toiture, certes toujours plate, mais recouverte de gravier et rendue inaccessible. Enfin, si dans le projet initial, les façades devaient refléter la spatialité interne des villas et les qualités du site, celles conçues dans le projet d'octobre 1998 ont perdu ces particularités. Il suit de là que si Niederhauser s'est inspiré des plans du demandeur, il les a modifiés de manière substantielle au point que les traits empruntés de l'oeuvre utilisée (trois groupes de bâtiments à toit plat) - dont l'individualité est au reste faible - ont passé entièrement à l'arrière-plan de sa propre création. Il convient donc d'admettre que l'architecte défendeur a utilisé librement l'oeuvre du demandeur, sans violer le droit d'auteur de ce dernier. Quoi qu'en pense le recourant, les constatations de l'arrêt entrepris étaient donc suffisantes pour examiner le grief susmentionné, de sorte qu'un renvoi à l'autorité cantonale au sens de l'art. 64 al. 1 OJ ne saurait entrer en considération. Le moyen doit en conséquence être rejeté.	fr	Das Urheberrecht an architektonischen Werken im Verhältnis zum Prinzip der sogenannten «freien Benützung» (Art. 3 Abs. 1 URG und Art. 11 Abs. 1 URG). Bei der Beurteilung der Individualität oder Originalität des Werkes spielt der Freiheitsspielraum des Urhebers eine Rolle (Art. 4b). Definition des Prinzips der sogenannten «freien Benutzung» (E. 4c). Abgrenzung zwischen den tatsächlichen Feststellungen und den Rechtsfragen (E. 4d).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,665	125 III 328	125 III 328 Sachverhalt ab Seite 328 A.- Patrick Devanthéry est un architecte, qui exploite depuis 1983 un bureau indépendant en association avec l'architecte Inès Lamunière. Georges Audeoud, Pierre-Adolphe Audeoud, Christiane Haemmerli, Camille Holenstein, Marguerite Meier et Mariette Pahud (ci-après: les maîtres) sont propriétaires des parcelles 1875, 1877, 1878 et 1890 de la commune de Chêne-Bougeries, situées en zone de villas. Ces parcelles, dont seule la première est bâtie, sont situées dans une boucle de l'Arve, au pied d'une colline constituant un site partiellement protégé doté d'une zone boisée. Désirant édifier un groupe de villas contiguës, les maîtres s'adressèrent au bureau d'architectes Devanthéry et Lamunière au début 1991. Selon un contrat signé au mois de mars 1992, les architectes furent chargés de l'»étude d'aménagement des parcelles concernées visant à la détermination des droits à bâtir et d'un morcellement dans le cadre d'un possible plan localisé de quartier (plq)». Les architectes proposèrent le 20 mars 1992 diverses variantes d'aménagements des parcelles dans une étude préliminaire. Les maîtres ayant choisi la variante A, le bureau d'architectes établit les plans et documents à l'appui d'une demande préalable d'autorisation de construire. Selon ce projet, il était prévu la construction de trois groupes de villas selon une orientation et une disposition dictées par la pente de la colline et l'allée d'arbres du chemin d'accès; chaque villa mitoyenne, dont le nombre était limité à 25, disposait non d'un jardin mais d'une loggia, et était surmontée d'un toit plat accessible recouvert de gazon; les façades des bâtiments étaient en outre conçues pour rendre compte de la spatialité interne des villas et des qualités du site. A la suite du préavis formulé par le Service des monuments et des sites, Patrick Devanthéry confectionna de nouveaux plans, qu'il déposa le 9 août 1993, dans lesquels les proportions entre les trois bâtiments étaient plus équilibrées. Sur la base de ce projet, une autorisation préalable de construire fut octroyée le 4 mars 1994. En novembre 1997, Devanthéry apprit que les maîtres avaient mandaté l'architecte Jean-Pierre Niederhauser pour déposer une demande définitive d'autorisation de construire. Selon Devanthéry, le projet de Niederhauser utilisait des éléments de l'autorisation préalable (implantation des bâtiments, volumétrie et dessertes) et dénaturait complètement le projet élaboré par les architectes Devanthéry et Lamunière, dès lors que le nombre des villas était porté à 32, que des jardins privés étaient aménagés pour chaque villa, que les toitures plates devenaient inaccessibles et recouvertes de gravier et que l'originalité dans la typologie des appartements était supprimée, les façades étant réduites au rôle d'élément décoratif banal. B.- Le 2 mai 1998, Patrick Devanthéry ouvrit action devant la Cour de justice du canton de Genève contre les maîtres et Jean-Pierre Niederhauser. Invoquant une violation de son droit d'auteur, il demandait notamment qu'il soit fait interdiction aux défendeurs d'utiliser les travaux qu'il avait effectués pour leur compte - singulièrement le projet qui avait obtenu l'autorisation préalable de construire - en les dénaturant de quelque manière que ce soit et qu'il soit interdit aux défendeurs de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive. Les défendeurs s'opposèrent à la demande. Ils firent valoir en bref qu'après le dépôt d'un premier projet, qui ne dénaturait nullement celui des architectes Devanthéry et Lamunière, Jean-Pierre Niederhauser avait dû sur demande de l'autorité administrative en déposer un second, le 31 octobre 1998, en raison d'un préavis négatif de la commune de Chêne-Bougeries, et que ce dernier projet, entièrement nouveau et portant sur 24 villas, se démarquait entièrement de celui élaboré par Patrick Devanthéry et Inès Lamunière. Par arrêt du 11 décembre 1998, la Cour de justice débouta le demandeur de toutes ses conclusions. C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, Devanthéry exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Principalement, il requiert l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle instruise le dossier et prononce une nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit fait interdiction aux maîtres d'utiliser les travaux qu'il a effectués pour leur compte, en particulier le projet qui a obtenu une autorisation préalable de construire le 4 mars 1994, en les dénaturant de quelque manière que ce soit, notamment en modifiant la typologie des appartements, les façades, les loggias et les toitures, ou tout autre élément caractéristique; le recourant demande en conséquence qu'il soit interdit aux intimés de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive et que les défendeurs soient condamnés à lui verser 20 000 fr. à titre de réparation morale; enfin, le recourant requiert d'être autorisé à publier, aux frais des intimés, le dispositif de l'arrêt que rendra le Tribunal fédéral dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et dans la revue spécialisée «IAS». Les intimés proposent le rejet du recours dans la mesure où il est recevable et la confirmation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 4. b) Les oeuvres ayant un contenu scientifique ou technique bénéficient de la protection du droit d'auteur, de même que les oeuvres d'architecture (art. 2 al. 2 let. d et e de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins [LDA; RS 231.1]). Les plans et les maquettes qui constituent l'expression d'une oeuvre architecturale protégée sous une forme graphique jouissent de la protection du droit d'auteur, indépendamment du fait que la construction ait été réalisée ou non (IVAN CHERPILLOD/FRANÇOIS DESSEMONTET, Les droits d'auteur, in: Le droit de l'architecte, 3e éd., n. 1351 p. 414; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome I, 2e éd., n. 2.5 p. 282; MARTIN J. LUTZ, Das Urheberrecht des Architekten, in: Baurechtstagung 1995, vol. 2, p. 32/33). Selon la jurisprudence (ATF 120 II 65 consid. 6a), le caractère d'oeuvre protégeable peut s'attacher à un groupe de bâtiments qui constituent une unité d'un point de vue fonctionnel, esthétique ou urbanistique. Le droit d'auteur protège l'expression concrète de l'oeuvre, qui ne contient pas uniquement des éléments relevant du domaine public mais qui dans son ensemble apparaît comme le résultat d'une création intellectuelle à caractère personnel ou l'expression d'une nouvelle idée originale. L'individualité ou l'originalité caractérisent l'oeuvre protégée en droit d'auteur. Il ne convient pas de mesurer l'individualité ou l'originalité de chaque création à la même aune; au contraire, la liberté de manoeuvre du créateur doit entrer en ligne de compte. Lorsque cette liberté est restreinte, une activité indépendante réduite suffira à fonder la protection; il en va notamment ainsi pour les oeuvres d'architecture en raison de leur usage pratique et des contraintes techniques qu'elles doivent respecter (cf. également DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, n. 8 ad art. 2 LDA, p. 10). Aussi, pour obtenir la protection du droit d'auteur, l'architecte ne doit-il pas créer quelque chose d'absolument nouveau, mais il peut se contenter d'une création qui est seulement relativement et partiellement nouvelle. La LDA n'accorde toutefois pas sa protection à l'architecte lorsqu'il procède à un simple apport artisanal par la combinaison et la modification de formes et de lignes connues ou lorsqu'il n'y a pas place pour une création individuelle dans les circonstances de l'espèce. c) Il est incontestable que les plans déposés par le demandeur le 9 août 1993, qui ont permis aux maîtres d'obtenir l'autorisation préalable de construire, constituent une oeuvre protégée au sens de l'art. 2 LDA. Il en découle trois cas de figure. Si le défendeur Niederhauser, lequel a repris le mandat d'architecte qui avait été confié au recourant en mars 1992, a simplement réutilisé ou recopié les plans du demandeur pour élaborer son projet d'octobre 1998, il a transgressé l'art. 10 LDA et doit répondre d'un plagiat, à l'instar des autres défendeurs (art. 50 al. 1 CO). Si l'architecte précité, sur la base du projet du demandeur, a créé, par des modifications sur le plan qualitatif, une oeuvre nouvelle à travers laquelle transparaît néanmoins l'oeuvre première, il a alors conçu une oeuvre dérivée (dite aussi oeuvre de seconde main) telle que l'entend l'art. 3 LDA (cf. sur cette notion: BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 1 ss ad art. 3 LDA, p. 18/19; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, op.cit., tome I, n. 3.4, p. 258; ROLAND VON BÜREN, Der Werkbegriff, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.1, p. 119 s). Or l'auteur a le droit à l'intégrité de l'oeuvre, autrement dit le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l'oeuvre peut être modifiée, par exemple pour créer une oeuvre dérivée (art. 11 al. 1 let. b LDA). Partant, l'architecte Niederhauser, faute d'avoir obtenu l'accord du demandeur, titulaire des droits sur l'oeuvre première, aurait dans cette hypothèse également violé le droit d'auteur du recourant (cf. art. 3 al. 4 LDA), en concours avec les intimés nos 2 à 7. Si l'architecte intimé s'est contenté de s'inspirer du projet créé par le demandeur et que ses emprunts à l'oeuvre préexistante sont si modestes qu'ils s'effacent devant l'individualité de sa nouvelle oeuvre, c'est-à-dire si les éléments individuels de l'oeuvre du demandeur qui ont été repris passent à l'arrière-plan de la création dudit défendeur, il y a alors «libre utilisation» (freie Benutzung), laquelle ne porte pas atteinte aux droits d'utilisation de l'oeuvre préexistante (BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 5 ad art. 3 LDA, p. 19, et n. 12 ad art. 11 LDA, p. 59/60; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1343, p. 411; KAMEN TROLLER, op.cit., tome I, n. 3.4.1, p. 259; IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, no 11, p. 277 ss; ROLAND VON BÜREN, op.cit., n. 4.2, p. 121 s; ANNE-VIRGINIE GAIDE, La protection des personnages fictifs par le droit d'auteur, thèse Lausanne 1998, p. 195 ss; contra: FRANÇOIS DESSEMONTET, Inhalt des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.3 p. 197 ss, spéc. p. 199; ancien droit: cf. ATF 85 II 120 consid. 8 p. 129 qui déclarait la «libre utilisation» un principe non écrit du droit suisse). Le notion de «libre utilisation» doit cependant être interprétée restrictivement (IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, ibidem, spéc. p. 279). d) aa) Relève du fait la question de savoir comment une oeuvre se différencie d'une autre création. C'est en revanche une question de droit que de juger si la notion juridique de l'oeuvre a été correctement appliquée et de dire si, au vu des faits retenus, une nouvelle oeuvre a été créée (ATF 100 II 167 consid. 4; ATF 56 II 413 consid. 2 p. 418; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1348, p. 413). bb) En l'espèce, il résulte de l'état de fait souverain (art. 63 al. 2 OJ) que les concordances entre le projet du demandeur et celui de l'architecte intimé se résument dans l'implantation de villas (25 au maximum selon les plans du recourant, 24 selon le plan déposé le 31 octobre 1998) dans trois corps de bâtiments. Ainsi, quand bien même la disposition des immeubles était imposée par la pente de la colline au pied de laquelle il était prévu de les construire, ce qui signifiait que l'architecte avait une marge de manoeuvre réduite, leur emplacement n'est plus le même dans le projet de l'architecte Niederhauser. Le premier projet se caractérisait notamment par le fait que chaque villa mitoyenne disposait d'une loggia et était dotée d'un toit plat accessible et recouvert de gazon. Or, selon les plans de l'intimé en cause, chaque villa dispose d'un jardinet et d'une toiture, certes toujours plate, mais recouverte de gravier et rendue inaccessible. Enfin, si dans le projet initial, les façades devaient refléter la spatialité interne des villas et les qualités du site, celles conçues dans le projet d'octobre 1998 ont perdu ces particularités. Il suit de là que si Niederhauser s'est inspiré des plans du demandeur, il les a modifiés de manière substantielle au point que les traits empruntés de l'oeuvre utilisée (trois groupes de bâtiments à toit plat) - dont l'individualité est au reste faible - ont passé entièrement à l'arrière-plan de sa propre création. Il convient donc d'admettre que l'architecte défendeur a utilisé librement l'oeuvre du demandeur, sans violer le droit d'auteur de ce dernier. Quoi qu'en pense le recourant, les constatations de l'arrêt entrepris étaient donc suffisantes pour examiner le grief susmentionné, de sorte qu'un renvoi à l'autorité cantonale au sens de l'art. 64 al. 1 OJ ne saurait entrer en considération. Le moyen doit en conséquence être rejeté.	fr	Droit d'auteur sur des oeuvres architecturales confronté avec le principe dit de la «libre utilisation» (art. 3 al. 1 LDA et art. 11 al. 1 LDA). La liberté de manoeuvre du créateur joue un rôle lorsqu'il s'agit de mesurer l'individualité ou l'originalité de l'oeuvre (consid. 4b). Définition du principe dit de la «libre utilisation» (consid. 4c). Délimitation entre les constatations de fait et les questions de droit (consid. 4d).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,666	125 III 328	125 III 328 Sachverhalt ab Seite 328 A.- Patrick Devanthéry est un architecte, qui exploite depuis 1983 un bureau indépendant en association avec l'architecte Inès Lamunière. Georges Audeoud, Pierre-Adolphe Audeoud, Christiane Haemmerli, Camille Holenstein, Marguerite Meier et Mariette Pahud (ci-après: les maîtres) sont propriétaires des parcelles 1875, 1877, 1878 et 1890 de la commune de Chêne-Bougeries, situées en zone de villas. Ces parcelles, dont seule la première est bâtie, sont situées dans une boucle de l'Arve, au pied d'une colline constituant un site partiellement protégé doté d'une zone boisée. Désirant édifier un groupe de villas contiguës, les maîtres s'adressèrent au bureau d'architectes Devanthéry et Lamunière au début 1991. Selon un contrat signé au mois de mars 1992, les architectes furent chargés de l'»étude d'aménagement des parcelles concernées visant à la détermination des droits à bâtir et d'un morcellement dans le cadre d'un possible plan localisé de quartier (plq)». Les architectes proposèrent le 20 mars 1992 diverses variantes d'aménagements des parcelles dans une étude préliminaire. Les maîtres ayant choisi la variante A, le bureau d'architectes établit les plans et documents à l'appui d'une demande préalable d'autorisation de construire. Selon ce projet, il était prévu la construction de trois groupes de villas selon une orientation et une disposition dictées par la pente de la colline et l'allée d'arbres du chemin d'accès; chaque villa mitoyenne, dont le nombre était limité à 25, disposait non d'un jardin mais d'une loggia, et était surmontée d'un toit plat accessible recouvert de gazon; les façades des bâtiments étaient en outre conçues pour rendre compte de la spatialité interne des villas et des qualités du site. A la suite du préavis formulé par le Service des monuments et des sites, Patrick Devanthéry confectionna de nouveaux plans, qu'il déposa le 9 août 1993, dans lesquels les proportions entre les trois bâtiments étaient plus équilibrées. Sur la base de ce projet, une autorisation préalable de construire fut octroyée le 4 mars 1994. En novembre 1997, Devanthéry apprit que les maîtres avaient mandaté l'architecte Jean-Pierre Niederhauser pour déposer une demande définitive d'autorisation de construire. Selon Devanthéry, le projet de Niederhauser utilisait des éléments de l'autorisation préalable (implantation des bâtiments, volumétrie et dessertes) et dénaturait complètement le projet élaboré par les architectes Devanthéry et Lamunière, dès lors que le nombre des villas était porté à 32, que des jardins privés étaient aménagés pour chaque villa, que les toitures plates devenaient inaccessibles et recouvertes de gravier et que l'originalité dans la typologie des appartements était supprimée, les façades étant réduites au rôle d'élément décoratif banal. B.- Le 2 mai 1998, Patrick Devanthéry ouvrit action devant la Cour de justice du canton de Genève contre les maîtres et Jean-Pierre Niederhauser. Invoquant une violation de son droit d'auteur, il demandait notamment qu'il soit fait interdiction aux défendeurs d'utiliser les travaux qu'il avait effectués pour leur compte - singulièrement le projet qui avait obtenu l'autorisation préalable de construire - en les dénaturant de quelque manière que ce soit et qu'il soit interdit aux défendeurs de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive. Les défendeurs s'opposèrent à la demande. Ils firent valoir en bref qu'après le dépôt d'un premier projet, qui ne dénaturait nullement celui des architectes Devanthéry et Lamunière, Jean-Pierre Niederhauser avait dû sur demande de l'autorité administrative en déposer un second, le 31 octobre 1998, en raison d'un préavis négatif de la commune de Chêne-Bougeries, et que ce dernier projet, entièrement nouveau et portant sur 24 villas, se démarquait entièrement de celui élaboré par Patrick Devanthéry et Inès Lamunière. Par arrêt du 11 décembre 1998, la Cour de justice débouta le demandeur de toutes ses conclusions. C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, Devanthéry exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Principalement, il requiert l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle instruise le dossier et prononce une nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit fait interdiction aux maîtres d'utiliser les travaux qu'il a effectués pour leur compte, en particulier le projet qui a obtenu une autorisation préalable de construire le 4 mars 1994, en les dénaturant de quelque manière que ce soit, notamment en modifiant la typologie des appartements, les façades, les loggias et les toitures, ou tout autre élément caractéristique; le recourant demande en conséquence qu'il soit interdit aux intimés de poursuivre la réalisation du projet de construction soumis à autorisation définitive et que les défendeurs soient condamnés à lui verser 20 000 fr. à titre de réparation morale; enfin, le recourant requiert d'être autorisé à publier, aux frais des intimés, le dispositif de l'arrêt que rendra le Tribunal fédéral dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et dans la revue spécialisée «IAS». Les intimés proposent le rejet du recours dans la mesure où il est recevable et la confirmation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 4. b) Les oeuvres ayant un contenu scientifique ou technique bénéficient de la protection du droit d'auteur, de même que les oeuvres d'architecture (art. 2 al. 2 let. d et e de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins [LDA; RS 231.1]). Les plans et les maquettes qui constituent l'expression d'une oeuvre architecturale protégée sous une forme graphique jouissent de la protection du droit d'auteur, indépendamment du fait que la construction ait été réalisée ou non (IVAN CHERPILLOD/FRANÇOIS DESSEMONTET, Les droits d'auteur, in: Le droit de l'architecte, 3e éd., n. 1351 p. 414; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome I, 2e éd., n. 2.5 p. 282; MARTIN J. LUTZ, Das Urheberrecht des Architekten, in: Baurechtstagung 1995, vol. 2, p. 32/33). Selon la jurisprudence (ATF 120 II 65 consid. 6a), le caractère d'oeuvre protégeable peut s'attacher à un groupe de bâtiments qui constituent une unité d'un point de vue fonctionnel, esthétique ou urbanistique. Le droit d'auteur protège l'expression concrète de l'oeuvre, qui ne contient pas uniquement des éléments relevant du domaine public mais qui dans son ensemble apparaît comme le résultat d'une création intellectuelle à caractère personnel ou l'expression d'une nouvelle idée originale. L'individualité ou l'originalité caractérisent l'oeuvre protégée en droit d'auteur. Il ne convient pas de mesurer l'individualité ou l'originalité de chaque création à la même aune; au contraire, la liberté de manoeuvre du créateur doit entrer en ligne de compte. Lorsque cette liberté est restreinte, une activité indépendante réduite suffira à fonder la protection; il en va notamment ainsi pour les oeuvres d'architecture en raison de leur usage pratique et des contraintes techniques qu'elles doivent respecter (cf. également DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, n. 8 ad art. 2 LDA, p. 10). Aussi, pour obtenir la protection du droit d'auteur, l'architecte ne doit-il pas créer quelque chose d'absolument nouveau, mais il peut se contenter d'une création qui est seulement relativement et partiellement nouvelle. La LDA n'accorde toutefois pas sa protection à l'architecte lorsqu'il procède à un simple apport artisanal par la combinaison et la modification de formes et de lignes connues ou lorsqu'il n'y a pas place pour une création individuelle dans les circonstances de l'espèce. c) Il est incontestable que les plans déposés par le demandeur le 9 août 1993, qui ont permis aux maîtres d'obtenir l'autorisation préalable de construire, constituent une oeuvre protégée au sens de l'art. 2 LDA. Il en découle trois cas de figure. Si le défendeur Niederhauser, lequel a repris le mandat d'architecte qui avait été confié au recourant en mars 1992, a simplement réutilisé ou recopié les plans du demandeur pour élaborer son projet d'octobre 1998, il a transgressé l'art. 10 LDA et doit répondre d'un plagiat, à l'instar des autres défendeurs (art. 50 al. 1 CO). Si l'architecte précité, sur la base du projet du demandeur, a créé, par des modifications sur le plan qualitatif, une oeuvre nouvelle à travers laquelle transparaît néanmoins l'oeuvre première, il a alors conçu une oeuvre dérivée (dite aussi oeuvre de seconde main) telle que l'entend l'art. 3 LDA (cf. sur cette notion: BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 1 ss ad art. 3 LDA, p. 18/19; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, op.cit., tome I, n. 3.4, p. 258; ROLAND VON BÜREN, Der Werkbegriff, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.1, p. 119 s). Or l'auteur a le droit à l'intégrité de l'oeuvre, autrement dit le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l'oeuvre peut être modifiée, par exemple pour créer une oeuvre dérivée (art. 11 al. 1 let. b LDA). Partant, l'architecte Niederhauser, faute d'avoir obtenu l'accord du demandeur, titulaire des droits sur l'oeuvre première, aurait dans cette hypothèse également violé le droit d'auteur du recourant (cf. art. 3 al. 4 LDA), en concours avec les intimés nos 2 à 7. Si l'architecte intimé s'est contenté de s'inspirer du projet créé par le demandeur et que ses emprunts à l'oeuvre préexistante sont si modestes qu'ils s'effacent devant l'individualité de sa nouvelle oeuvre, c'est-à-dire si les éléments individuels de l'oeuvre du demandeur qui ont été repris passent à l'arrière-plan de la création dudit défendeur, il y a alors «libre utilisation» (freie Benutzung), laquelle ne porte pas atteinte aux droits d'utilisation de l'oeuvre préexistante (BARRELET/EGLOFF, op.cit., n. 5 ad art. 3 LDA, p. 19, et n. 12 ad art. 11 LDA, p. 59/60; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1343, p. 411; KAMEN TROLLER, op.cit., tome I, n. 3.4.1, p. 259; IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, no 11, p. 277 ss; ROLAND VON BÜREN, op.cit., n. 4.2, p. 121 s; ANNE-VIRGINIE GAIDE, La protection des personnages fictifs par le droit d'auteur, thèse Lausanne 1998, p. 195 ss; contra: FRANÇOIS DESSEMONTET, Inhalt des Urheberrechts, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. II/1, n. 4.3 p. 197 ss, spéc. p. 199; ancien droit: cf. ATF 85 II 120 consid. 8 p. 129 qui déclarait la «libre utilisation» un principe non écrit du droit suisse). Le notion de «libre utilisation» doit cependant être interprétée restrictivement (IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, ibidem, spéc. p. 279). d) aa) Relève du fait la question de savoir comment une oeuvre se différencie d'une autre création. C'est en revanche une question de droit que de juger si la notion juridique de l'oeuvre a été correctement appliquée et de dire si, au vu des faits retenus, une nouvelle oeuvre a été créée (ATF 100 II 167 consid. 4; ATF 56 II 413 consid. 2 p. 418; CHERPILLOD/DESSEMONTET, op.cit., n. 1348, p. 413). bb) En l'espèce, il résulte de l'état de fait souverain (art. 63 al. 2 OJ) que les concordances entre le projet du demandeur et celui de l'architecte intimé se résument dans l'implantation de villas (25 au maximum selon les plans du recourant, 24 selon le plan déposé le 31 octobre 1998) dans trois corps de bâtiments. Ainsi, quand bien même la disposition des immeubles était imposée par la pente de la colline au pied de laquelle il était prévu de les construire, ce qui signifiait que l'architecte avait une marge de manoeuvre réduite, leur emplacement n'est plus le même dans le projet de l'architecte Niederhauser. Le premier projet se caractérisait notamment par le fait que chaque villa mitoyenne disposait d'une loggia et était dotée d'un toit plat accessible et recouvert de gazon. Or, selon les plans de l'intimé en cause, chaque villa dispose d'un jardinet et d'une toiture, certes toujours plate, mais recouverte de gravier et rendue inaccessible. Enfin, si dans le projet initial, les façades devaient refléter la spatialité interne des villas et les qualités du site, celles conçues dans le projet d'octobre 1998 ont perdu ces particularités. Il suit de là que si Niederhauser s'est inspiré des plans du demandeur, il les a modifiés de manière substantielle au point que les traits empruntés de l'oeuvre utilisée (trois groupes de bâtiments à toit plat) - dont l'individualité est au reste faible - ont passé entièrement à l'arrière-plan de sa propre création. Il convient donc d'admettre que l'architecte défendeur a utilisé librement l'oeuvre du demandeur, sans violer le droit d'auteur de ce dernier. Quoi qu'en pense le recourant, les constatations de l'arrêt entrepris étaient donc suffisantes pour examiner le grief susmentionné, de sorte qu'un renvoi à l'autorité cantonale au sens de l'art. 64 al. 1 OJ ne saurait entrer en considération. Le moyen doit en conséquence être rejeté.	fr	Il diritto d'autore sulle opere architettoniche confrontato con il cosiddetto principio della «libera utilizzazione» (art. 3 cpv. 1 LDA e art. 1 cpv. 1 LDA). La libertà di manovra dell'autore gioca un ruolo quando si tratta di misurare l'individualità o l'originalità dell'opera (consid. 4b). Definizione del cosiddetto principio della «libera utilizzazione» (consid. 4c). Distinzione fra accertamenti di fatto e questioni di diritto (consid. 4d).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,667	125 III 334	125 III 334 Sachverhalt ab Seite 334 A.- Gegen die M. AG war von der G. AG mit Zahlungsbefehl Nr. x des Betreibungsamtes Schaffhausen Betreibung für eine Forderung von Fr. 248'959.85 zuzüglich Zins eingeleitet worden. Nachdem die M. AG Rechtsvorschlag erhoben hatte, reichte die G. AG am 29. Juli 1997 Klage für die genannte Forderung ein. Das Kantonsgericht Schaffhausen sistierte das Verfahren, nachdem über die G. AG der Konkurs eröffnet worden war, und setzte dem Konkursamt Schaffhausen eine Frist von 10 Tagen ab der zweiten Gläubigerversammlung, für den Fall des summarischen Konkursverfahrens von 20 Tagen nach Auflegung des Kollokationsplanes, um mitzuteilen, ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess fortsetzten. Am 3. Juni 1999 teilte das Konkursamt dem Kantonsgericht mit, das sistierte Verfahren könne infolge Verzichts auf die Klage als erledigt abgeschrieben werden. Daraufhin beschloss das Kantonsgericht am 8. Juni 1999, das Verfahren zufolge Klagerückzugs als erledigt abzuschreiben. B.- In der Folge ersuchte die M. AG das Betreibungsamt Schaffhausen um Löschung der Betreibung Nr. x. Das wurde vom Betreibungsamt mit Verfügung vom 15. Juni 1999 abgelehnt. Die von der M. AG angerufene Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen wies die Beschwerde am 9. Juli 1999 ab, was mit Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 18. August 1999 geschützt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Aufsichtsbehörde hat (mehrheitlich) die Voraussetzungen gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG für eine Verweigerung der Auskunft als nicht erfüllt betrachtet, weil die Betreibung nicht aufgrund eines Urteils förmlich aufgehoben worden sei. Zumindest müsste verlangt werden - erwägt sie im Wesentlichen -, dass im Urteil ungeachtet seiner konkreten Bezeichnung über die Rechtmässigkeit der Betreibungsforderung materiell entschieden worden sei. Nur dann könnte gegebenenfalls ohne nähere Beurteilung der Umstände gesagt werden, die Betreibung sei im Sinne des Gesetzeszwecks ungerechtfertigterweise erhoben worden. Bei einem blossen Klagerückzug komme es indessen nicht zu einem derartigen Erkenntnis, und dieses lasse sich nicht durch die materielle Rechtskraft des Erledigungsentscheides ersetzen. 2. Dem hält die Beschwerdeführerin insbesondere entgegen, für die Verweigerung der Kenntnisgabe von Betreibungen sei einzig entscheidend, dass diese sich aufgrund eines rechtskräftigen Entscheides, in welcher prozessualen Form dieser auch immer ergangen sei, als nicht rechtens erwiesen hätten, und zwar ohne dass im Dispositiv des Entscheides ausdrücklich die Aufhebung der Vollstreckung angeordnet sein müsse. Wenn nach der bundesrätlichen Botschaft und der Lehre bereits bei abgewiesenem Gesuch um definitive, allenfalls auch provisorische Rechtsöffnung das Einsichtsrecht ausgeschlossen sei, müsse dies erst recht gelten, falls - wie im vorliegenden Fall - in einem den Zivilprozess abschliessenden Entscheid die materielle Rechtslage definitiv beurteilt worden sei. Dass über die Rechtmässigkeit der Betreibung materiell befunden worden sein müsse, lasse sich weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG ableiten. Ausschlaggebend bleibe, dass die Forderung definitiv negativ beurteilt worden sei. Im Ergebnis handle es sich zudem um einen dem Rückzug der Betreibung durch den Gläubiger gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG vergleichbaren Fall. 3. Gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG, dessen Anwendung hier einzig in Frage steht, geben die Ämter Dritten von einer Betreibung u.a. dann keine Kenntnis, wenn die Betreibung aufgrund einer Beschwerde oder eines Urteils aufgehoben worden ist. Selbst wenn eine förmliche Aufhebung der Betreibung im Urteilsdispositiv nicht notwendige Voraussetzung für die Verweigerung des Einsichtsrechts bildet (vgl. die in der bundesrätlichen Botschaft als Beispiele genannten Entscheidungen [BBl 1991 III, S. 32]; GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in ZBJV 132/1996, S. 632), kann aufgrund der Entstehungsgeschichte sowie nach Sinn und Zweck der Norm nicht vom Erfordernis abgerückt werden, es müsse sich aus dem Ergebnis des Verfahrens ohne weiteres ergeben, dass die Betreibung bei ihrer Einleitung ungerechtfertigt gewesen und damit «festgestelltermassen zu Unrecht» erfolgt sei (BBl 1991 III, S. 30; GASSER, a.a.O., S. 631 und 632; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 8a N. 44). An diesem unabdingbaren Erfordernis gebricht es in dem hier zu beurteilenden Fall. Das Verfahren auf Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Bezahlung von Fr. 248'959.85 ist zufolge Klagerückzugs als erledigt abgeschrieben worden. Die für das Einsichtsrecht entscheidende Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung zu Recht bestehe, ist demnach im Verfahren unbeurteilt geblieben, und aufgrund des Verfahrensausgangs lässt sich ebensowenig ermitteln, ob die durch Rechtsvorschlag der Beschwerdeführerin gehemmte Betreibung seinerzeit ungerechtfertigterweise eingeleitet worden ist. Die Rechtskraftwirkung des Abschreibungsbeschlusses ändert daran nicht das Geringste; selbst wenn die Forderung nicht nochmals eingeklagt werden könnte, bliebe offen, ob die Betreibung seinerzeit rechtens gewesen sei. Nach der Lehre kann denn auch einzig der die Anerkennungsklage abweisende Entscheid Grundlage für die Auskunftsverweigerung über die betreffende Betreibung bilden (GASSER, a.a.O., S. 632; PETER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 8a N. 19; GILLIÉRON, a.a.O., Art. 8a N. 44). Das war bereits unter der Herrschaft des alten Rechts so (BGE 115 III 81 E. 2, S. 86). Was die Beschwerdeführerin einwendet, hilft darüber nicht hinweg; denn bezüglich der materiellen Begründetheit der eingeklagten Forderung - der Rechtslage - ist eben gerade nicht befunden worden; und die Forderung ist keineswegs definitiv negativ beurteilt worden, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet. Da ein Klagerückzug nichts mit einem Rückzug der Betreibung gemein hat, lässt sich aus Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG ebensowenig etwas zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten.	de	Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; Einsichtsrecht. Keine Kenntnis von einer Betreibung darf nur gegeben werden, wenn sich aus dem Ergebnis eines Verfahrens ohne weiteres ergibt, dass die Betreibung bei ihrer Einleitung ungerechtfertigt gewesen ist. Ein blosser Abschreibungsbeschluss genügt diesem Erfordernis nicht.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,668	125 III 334	125 III 334 Sachverhalt ab Seite 334 A.- Gegen die M. AG war von der G. AG mit Zahlungsbefehl Nr. x des Betreibungsamtes Schaffhausen Betreibung für eine Forderung von Fr. 248'959.85 zuzüglich Zins eingeleitet worden. Nachdem die M. AG Rechtsvorschlag erhoben hatte, reichte die G. AG am 29. Juli 1997 Klage für die genannte Forderung ein. Das Kantonsgericht Schaffhausen sistierte das Verfahren, nachdem über die G. AG der Konkurs eröffnet worden war, und setzte dem Konkursamt Schaffhausen eine Frist von 10 Tagen ab der zweiten Gläubigerversammlung, für den Fall des summarischen Konkursverfahrens von 20 Tagen nach Auflegung des Kollokationsplanes, um mitzuteilen, ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess fortsetzten. Am 3. Juni 1999 teilte das Konkursamt dem Kantonsgericht mit, das sistierte Verfahren könne infolge Verzichts auf die Klage als erledigt abgeschrieben werden. Daraufhin beschloss das Kantonsgericht am 8. Juni 1999, das Verfahren zufolge Klagerückzugs als erledigt abzuschreiben. B.- In der Folge ersuchte die M. AG das Betreibungsamt Schaffhausen um Löschung der Betreibung Nr. x. Das wurde vom Betreibungsamt mit Verfügung vom 15. Juni 1999 abgelehnt. Die von der M. AG angerufene Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen wies die Beschwerde am 9. Juli 1999 ab, was mit Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 18. August 1999 geschützt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Aufsichtsbehörde hat (mehrheitlich) die Voraussetzungen gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG für eine Verweigerung der Auskunft als nicht erfüllt betrachtet, weil die Betreibung nicht aufgrund eines Urteils förmlich aufgehoben worden sei. Zumindest müsste verlangt werden - erwägt sie im Wesentlichen -, dass im Urteil ungeachtet seiner konkreten Bezeichnung über die Rechtmässigkeit der Betreibungsforderung materiell entschieden worden sei. Nur dann könnte gegebenenfalls ohne nähere Beurteilung der Umstände gesagt werden, die Betreibung sei im Sinne des Gesetzeszwecks ungerechtfertigterweise erhoben worden. Bei einem blossen Klagerückzug komme es indessen nicht zu einem derartigen Erkenntnis, und dieses lasse sich nicht durch die materielle Rechtskraft des Erledigungsentscheides ersetzen. 2. Dem hält die Beschwerdeführerin insbesondere entgegen, für die Verweigerung der Kenntnisgabe von Betreibungen sei einzig entscheidend, dass diese sich aufgrund eines rechtskräftigen Entscheides, in welcher prozessualen Form dieser auch immer ergangen sei, als nicht rechtens erwiesen hätten, und zwar ohne dass im Dispositiv des Entscheides ausdrücklich die Aufhebung der Vollstreckung angeordnet sein müsse. Wenn nach der bundesrätlichen Botschaft und der Lehre bereits bei abgewiesenem Gesuch um definitive, allenfalls auch provisorische Rechtsöffnung das Einsichtsrecht ausgeschlossen sei, müsse dies erst recht gelten, falls - wie im vorliegenden Fall - in einem den Zivilprozess abschliessenden Entscheid die materielle Rechtslage definitiv beurteilt worden sei. Dass über die Rechtmässigkeit der Betreibung materiell befunden worden sein müsse, lasse sich weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG ableiten. Ausschlaggebend bleibe, dass die Forderung definitiv negativ beurteilt worden sei. Im Ergebnis handle es sich zudem um einen dem Rückzug der Betreibung durch den Gläubiger gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG vergleichbaren Fall. 3. Gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG, dessen Anwendung hier einzig in Frage steht, geben die Ämter Dritten von einer Betreibung u.a. dann keine Kenntnis, wenn die Betreibung aufgrund einer Beschwerde oder eines Urteils aufgehoben worden ist. Selbst wenn eine förmliche Aufhebung der Betreibung im Urteilsdispositiv nicht notwendige Voraussetzung für die Verweigerung des Einsichtsrechts bildet (vgl. die in der bundesrätlichen Botschaft als Beispiele genannten Entscheidungen [BBl 1991 III, S. 32]; GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in ZBJV 132/1996, S. 632), kann aufgrund der Entstehungsgeschichte sowie nach Sinn und Zweck der Norm nicht vom Erfordernis abgerückt werden, es müsse sich aus dem Ergebnis des Verfahrens ohne weiteres ergeben, dass die Betreibung bei ihrer Einleitung ungerechtfertigt gewesen und damit «festgestelltermassen zu Unrecht» erfolgt sei (BBl 1991 III, S. 30; GASSER, a.a.O., S. 631 und 632; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 8a N. 44). An diesem unabdingbaren Erfordernis gebricht es in dem hier zu beurteilenden Fall. Das Verfahren auf Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Bezahlung von Fr. 248'959.85 ist zufolge Klagerückzugs als erledigt abgeschrieben worden. Die für das Einsichtsrecht entscheidende Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung zu Recht bestehe, ist demnach im Verfahren unbeurteilt geblieben, und aufgrund des Verfahrensausgangs lässt sich ebensowenig ermitteln, ob die durch Rechtsvorschlag der Beschwerdeführerin gehemmte Betreibung seinerzeit ungerechtfertigterweise eingeleitet worden ist. Die Rechtskraftwirkung des Abschreibungsbeschlusses ändert daran nicht das Geringste; selbst wenn die Forderung nicht nochmals eingeklagt werden könnte, bliebe offen, ob die Betreibung seinerzeit rechtens gewesen sei. Nach der Lehre kann denn auch einzig der die Anerkennungsklage abweisende Entscheid Grundlage für die Auskunftsverweigerung über die betreffende Betreibung bilden (GASSER, a.a.O., S. 632; PETER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 8a N. 19; GILLIÉRON, a.a.O., Art. 8a N. 44). Das war bereits unter der Herrschaft des alten Rechts so (BGE 115 III 81 E. 2, S. 86). Was die Beschwerdeführerin einwendet, hilft darüber nicht hinweg; denn bezüglich der materiellen Begründetheit der eingeklagten Forderung - der Rechtslage - ist eben gerade nicht befunden worden; und die Forderung ist keineswegs definitiv negativ beurteilt worden, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet. Da ein Klagerückzug nichts mit einem Rückzug der Betreibung gemein hat, lässt sich aus Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG ebensowenig etwas zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten.	de	Art. 8a al. 3 let. a LP; droit de consultation. Seule la poursuite dont le caractère injustifié a été reconnu au terme d'une procédure peut échapper à la connaissance de tiers. Une simple décision de radiation ne répond pas à cette exigence.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,669	125 III 334	125 III 334 Sachverhalt ab Seite 334 A.- Gegen die M. AG war von der G. AG mit Zahlungsbefehl Nr. x des Betreibungsamtes Schaffhausen Betreibung für eine Forderung von Fr. 248'959.85 zuzüglich Zins eingeleitet worden. Nachdem die M. AG Rechtsvorschlag erhoben hatte, reichte die G. AG am 29. Juli 1997 Klage für die genannte Forderung ein. Das Kantonsgericht Schaffhausen sistierte das Verfahren, nachdem über die G. AG der Konkurs eröffnet worden war, und setzte dem Konkursamt Schaffhausen eine Frist von 10 Tagen ab der zweiten Gläubigerversammlung, für den Fall des summarischen Konkursverfahrens von 20 Tagen nach Auflegung des Kollokationsplanes, um mitzuteilen, ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess fortsetzten. Am 3. Juni 1999 teilte das Konkursamt dem Kantonsgericht mit, das sistierte Verfahren könne infolge Verzichts auf die Klage als erledigt abgeschrieben werden. Daraufhin beschloss das Kantonsgericht am 8. Juni 1999, das Verfahren zufolge Klagerückzugs als erledigt abzuschreiben. B.- In der Folge ersuchte die M. AG das Betreibungsamt Schaffhausen um Löschung der Betreibung Nr. x. Das wurde vom Betreibungsamt mit Verfügung vom 15. Juni 1999 abgelehnt. Die von der M. AG angerufene Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen wies die Beschwerde am 9. Juli 1999 ab, was mit Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 18. August 1999 geschützt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Aufsichtsbehörde hat (mehrheitlich) die Voraussetzungen gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG für eine Verweigerung der Auskunft als nicht erfüllt betrachtet, weil die Betreibung nicht aufgrund eines Urteils förmlich aufgehoben worden sei. Zumindest müsste verlangt werden - erwägt sie im Wesentlichen -, dass im Urteil ungeachtet seiner konkreten Bezeichnung über die Rechtmässigkeit der Betreibungsforderung materiell entschieden worden sei. Nur dann könnte gegebenenfalls ohne nähere Beurteilung der Umstände gesagt werden, die Betreibung sei im Sinne des Gesetzeszwecks ungerechtfertigterweise erhoben worden. Bei einem blossen Klagerückzug komme es indessen nicht zu einem derartigen Erkenntnis, und dieses lasse sich nicht durch die materielle Rechtskraft des Erledigungsentscheides ersetzen. 2. Dem hält die Beschwerdeführerin insbesondere entgegen, für die Verweigerung der Kenntnisgabe von Betreibungen sei einzig entscheidend, dass diese sich aufgrund eines rechtskräftigen Entscheides, in welcher prozessualen Form dieser auch immer ergangen sei, als nicht rechtens erwiesen hätten, und zwar ohne dass im Dispositiv des Entscheides ausdrücklich die Aufhebung der Vollstreckung angeordnet sein müsse. Wenn nach der bundesrätlichen Botschaft und der Lehre bereits bei abgewiesenem Gesuch um definitive, allenfalls auch provisorische Rechtsöffnung das Einsichtsrecht ausgeschlossen sei, müsse dies erst recht gelten, falls - wie im vorliegenden Fall - in einem den Zivilprozess abschliessenden Entscheid die materielle Rechtslage definitiv beurteilt worden sei. Dass über die Rechtmässigkeit der Betreibung materiell befunden worden sein müsse, lasse sich weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG ableiten. Ausschlaggebend bleibe, dass die Forderung definitiv negativ beurteilt worden sei. Im Ergebnis handle es sich zudem um einen dem Rückzug der Betreibung durch den Gläubiger gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG vergleichbaren Fall. 3. Gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG, dessen Anwendung hier einzig in Frage steht, geben die Ämter Dritten von einer Betreibung u.a. dann keine Kenntnis, wenn die Betreibung aufgrund einer Beschwerde oder eines Urteils aufgehoben worden ist. Selbst wenn eine förmliche Aufhebung der Betreibung im Urteilsdispositiv nicht notwendige Voraussetzung für die Verweigerung des Einsichtsrechts bildet (vgl. die in der bundesrätlichen Botschaft als Beispiele genannten Entscheidungen [BBl 1991 III, S. 32]; GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in ZBJV 132/1996, S. 632), kann aufgrund der Entstehungsgeschichte sowie nach Sinn und Zweck der Norm nicht vom Erfordernis abgerückt werden, es müsse sich aus dem Ergebnis des Verfahrens ohne weiteres ergeben, dass die Betreibung bei ihrer Einleitung ungerechtfertigt gewesen und damit «festgestelltermassen zu Unrecht» erfolgt sei (BBl 1991 III, S. 30; GASSER, a.a.O., S. 631 und 632; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 8a N. 44). An diesem unabdingbaren Erfordernis gebricht es in dem hier zu beurteilenden Fall. Das Verfahren auf Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Bezahlung von Fr. 248'959.85 ist zufolge Klagerückzugs als erledigt abgeschrieben worden. Die für das Einsichtsrecht entscheidende Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung zu Recht bestehe, ist demnach im Verfahren unbeurteilt geblieben, und aufgrund des Verfahrensausgangs lässt sich ebensowenig ermitteln, ob die durch Rechtsvorschlag der Beschwerdeführerin gehemmte Betreibung seinerzeit ungerechtfertigterweise eingeleitet worden ist. Die Rechtskraftwirkung des Abschreibungsbeschlusses ändert daran nicht das Geringste; selbst wenn die Forderung nicht nochmals eingeklagt werden könnte, bliebe offen, ob die Betreibung seinerzeit rechtens gewesen sei. Nach der Lehre kann denn auch einzig der die Anerkennungsklage abweisende Entscheid Grundlage für die Auskunftsverweigerung über die betreffende Betreibung bilden (GASSER, a.a.O., S. 632; PETER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 8a N. 19; GILLIÉRON, a.a.O., Art. 8a N. 44). Das war bereits unter der Herrschaft des alten Rechts so (BGE 115 III 81 E. 2, S. 86). Was die Beschwerdeführerin einwendet, hilft darüber nicht hinweg; denn bezüglich der materiellen Begründetheit der eingeklagten Forderung - der Rechtslage - ist eben gerade nicht befunden worden; und die Forderung ist keineswegs definitiv negativ beurteilt worden, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet. Da ein Klagerückzug nichts mit einem Rückzug der Betreibung gemein hat, lässt sich aus Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG ebensowenig etwas zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten.	de	Art. 8a cpv. 3 lett. a LEF; consultazione. Gli uffici possono non dare notizia a terzi circa procedimenti esecutivi unicamente se dall'esito di una procedura risulta in modo manifesto che l'esecuzione era ingiustificata al momento della sua introduzione. Un semplice decreto di stralcio non adempie tale requisito.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,670	125 III 337	125 III 337 Sachverhalt ab Seite 337 A.- Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden ist am 5. Juli 1999 auf eine Beschwerde der Frau K. nicht eingetreten. In der Begründung seines Entscheides stellte der Kantonsgerichtsausschuss unter anderem fest, dass die Ausstellung des Verlustscheines (am 7. Juni 1999; Betreibung Nr. 0.; Verlustschein Nr. 1.) nicht zu beanstanden sei. B.- Diesen Entscheid hat K. mit einer am 1. August 1999 dem Postamt 7000 Chur 1 übergebenen Beschwerdeschrift innert der Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurs-kammer des Bundesgerichts weitergezogen. Auf die Aufforderung hin, alle die genannte Betreibung betreffenden Akten der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zuzustellen, hat die kantonale Aufsichtsbehörde der Kanzlei des Bundesgerichts am 10. August 1999 telefonisch mitgeteilt, dass weder das Betreibungsamt noch die kantonale Aufsichtsbehörde über weitere als die am 5. August 1999 dem Bundesgericht bereits zugestellten Akten verfügten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) In der dem Bundesgericht eingereichten Beschwerde erklärt K., sie habe im kantonalen Verfahren «nicht gegen den Verlustschein Beschwerde eingereicht, sondern gegen die Betreibung und erneuten Rechtsvorschlag in der Betreibungssache eingereicht». b) Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sich beim Kantonsgerichtsausschuss nicht über den Verlustschein beschwert zu haben, ist zutreffend. Sie hat in ihrer der Vorinstanz eingereichten Beschwerde vom 24. Juni 1999 nur ihrer Befürchtung Ausdruck gegeben, dass ein Verlustschein ausgestellt werden könnte. Hat aber die Schuldnerin im kantonalen Verfahren nicht Beschwerde gegen die Ausstellung des Verlustscheins geführt, so kann diesbezüglich auf ihre Beschwerde - die im Übrigen den Anforderungen, welche Art. 79 Abs. 1 OG an die Begründung einer Beschwerde stellt, nicht genügt - nicht eingetreten werden. 3. a) Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Stadtverwaltung B. das Betreibungsamt B. mit Schreiben vom 4. Juni 1999 um Ausstellung eines Verlustscheines ersucht hat mit der Begründung, es sei «praktisch kein Vermögen mehr vorhanden». Durch Ausstellung des Verlustscheines hat das Betreibungsamt am 7. Juni 1999 diesem Ersuchen entsprochen. Eine Pfändungsurkunde findet sich nicht bei den Akten. b) Aus dieser Sach- und Aktenlage muss der Schluss gezogen werden, dass der Verlustschein (in welchem die volle Forderung der Stadtkasse zuzüglich Kosten als ungedeckt gebliebener Betrag bezeichnet wird) ohne Durchführung der Pfändung und Verwertung ausgestellt worden ist. Darin liegt eine Verletzung von Art. 149 SchKG dergestalt, dass die Ausstellung des Verlustscheins als nichtig zu betrachten ist (vgl. BGE 80 III 141 E. 1). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt die Nichtigkeit der betreibungsamtlichen Verfügung von Amtes wegen fest (Art. 22 Abs. 1 SchKG; HANS ULRICH WALDER, Beschwerdeverfahren, Abgrenzung kantonales Recht/Bundesrecht, Fristen, Nichtige Verfügungen, in ZSR 115/1996 I, S. 202, lit. c). Daran ist sie durch den Abschluss der Betreibung nicht gehindert (BGE 73 III 23 E. 3, BGE 72 III 42).	de	Art. 149 SchKG. Die Ausstellung eines Verlustscheines, ohne dass eine Pfändung und Verwertung durchgeführt wurde, ist nichtig.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,671	125 III 337	125 III 337 Sachverhalt ab Seite 337 A.- Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden ist am 5. Juli 1999 auf eine Beschwerde der Frau K. nicht eingetreten. In der Begründung seines Entscheides stellte der Kantonsgerichtsausschuss unter anderem fest, dass die Ausstellung des Verlustscheines (am 7. Juni 1999; Betreibung Nr. 0.; Verlustschein Nr. 1.) nicht zu beanstanden sei. B.- Diesen Entscheid hat K. mit einer am 1. August 1999 dem Postamt 7000 Chur 1 übergebenen Beschwerdeschrift innert der Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurs-kammer des Bundesgerichts weitergezogen. Auf die Aufforderung hin, alle die genannte Betreibung betreffenden Akten der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zuzustellen, hat die kantonale Aufsichtsbehörde der Kanzlei des Bundesgerichts am 10. August 1999 telefonisch mitgeteilt, dass weder das Betreibungsamt noch die kantonale Aufsichtsbehörde über weitere als die am 5. August 1999 dem Bundesgericht bereits zugestellten Akten verfügten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) In der dem Bundesgericht eingereichten Beschwerde erklärt K., sie habe im kantonalen Verfahren «nicht gegen den Verlustschein Beschwerde eingereicht, sondern gegen die Betreibung und erneuten Rechtsvorschlag in der Betreibungssache eingereicht». b) Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sich beim Kantonsgerichtsausschuss nicht über den Verlustschein beschwert zu haben, ist zutreffend. Sie hat in ihrer der Vorinstanz eingereichten Beschwerde vom 24. Juni 1999 nur ihrer Befürchtung Ausdruck gegeben, dass ein Verlustschein ausgestellt werden könnte. Hat aber die Schuldnerin im kantonalen Verfahren nicht Beschwerde gegen die Ausstellung des Verlustscheins geführt, so kann diesbezüglich auf ihre Beschwerde - die im Übrigen den Anforderungen, welche Art. 79 Abs. 1 OG an die Begründung einer Beschwerde stellt, nicht genügt - nicht eingetreten werden. 3. a) Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Stadtverwaltung B. das Betreibungsamt B. mit Schreiben vom 4. Juni 1999 um Ausstellung eines Verlustscheines ersucht hat mit der Begründung, es sei «praktisch kein Vermögen mehr vorhanden». Durch Ausstellung des Verlustscheines hat das Betreibungsamt am 7. Juni 1999 diesem Ersuchen entsprochen. Eine Pfändungsurkunde findet sich nicht bei den Akten. b) Aus dieser Sach- und Aktenlage muss der Schluss gezogen werden, dass der Verlustschein (in welchem die volle Forderung der Stadtkasse zuzüglich Kosten als ungedeckt gebliebener Betrag bezeichnet wird) ohne Durchführung der Pfändung und Verwertung ausgestellt worden ist. Darin liegt eine Verletzung von Art. 149 SchKG dergestalt, dass die Ausstellung des Verlustscheins als nichtig zu betrachten ist (vgl. BGE 80 III 141 E. 1). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt die Nichtigkeit der betreibungsamtlichen Verfügung von Amtes wegen fest (Art. 22 Abs. 1 SchKG; HANS ULRICH WALDER, Beschwerdeverfahren, Abgrenzung kantonales Recht/Bundesrecht, Fristen, Nichtige Verfügungen, in ZSR 115/1996 I, S. 202, lit. c). Daran ist sie durch den Abschluss der Betreibung nicht gehindert (BGE 73 III 23 E. 3, BGE 72 III 42).	de	Art. 149 LP. La délivrance d'un acte de défaut de biens sans exécution préalable d'une saisie et d'une réalisation est nulle.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,672	125 III 337	125 III 337 Sachverhalt ab Seite 337 A.- Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden ist am 5. Juli 1999 auf eine Beschwerde der Frau K. nicht eingetreten. In der Begründung seines Entscheides stellte der Kantonsgerichtsausschuss unter anderem fest, dass die Ausstellung des Verlustscheines (am 7. Juni 1999; Betreibung Nr. 0.; Verlustschein Nr. 1.) nicht zu beanstanden sei. B.- Diesen Entscheid hat K. mit einer am 1. August 1999 dem Postamt 7000 Chur 1 übergebenen Beschwerdeschrift innert der Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurs-kammer des Bundesgerichts weitergezogen. Auf die Aufforderung hin, alle die genannte Betreibung betreffenden Akten der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zuzustellen, hat die kantonale Aufsichtsbehörde der Kanzlei des Bundesgerichts am 10. August 1999 telefonisch mitgeteilt, dass weder das Betreibungsamt noch die kantonale Aufsichtsbehörde über weitere als die am 5. August 1999 dem Bundesgericht bereits zugestellten Akten verfügten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) In der dem Bundesgericht eingereichten Beschwerde erklärt K., sie habe im kantonalen Verfahren «nicht gegen den Verlustschein Beschwerde eingereicht, sondern gegen die Betreibung und erneuten Rechtsvorschlag in der Betreibungssache eingereicht». b) Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sich beim Kantonsgerichtsausschuss nicht über den Verlustschein beschwert zu haben, ist zutreffend. Sie hat in ihrer der Vorinstanz eingereichten Beschwerde vom 24. Juni 1999 nur ihrer Befürchtung Ausdruck gegeben, dass ein Verlustschein ausgestellt werden könnte. Hat aber die Schuldnerin im kantonalen Verfahren nicht Beschwerde gegen die Ausstellung des Verlustscheins geführt, so kann diesbezüglich auf ihre Beschwerde - die im Übrigen den Anforderungen, welche Art. 79 Abs. 1 OG an die Begründung einer Beschwerde stellt, nicht genügt - nicht eingetreten werden. 3. a) Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Stadtverwaltung B. das Betreibungsamt B. mit Schreiben vom 4. Juni 1999 um Ausstellung eines Verlustscheines ersucht hat mit der Begründung, es sei «praktisch kein Vermögen mehr vorhanden». Durch Ausstellung des Verlustscheines hat das Betreibungsamt am 7. Juni 1999 diesem Ersuchen entsprochen. Eine Pfändungsurkunde findet sich nicht bei den Akten. b) Aus dieser Sach- und Aktenlage muss der Schluss gezogen werden, dass der Verlustschein (in welchem die volle Forderung der Stadtkasse zuzüglich Kosten als ungedeckt gebliebener Betrag bezeichnet wird) ohne Durchführung der Pfändung und Verwertung ausgestellt worden ist. Darin liegt eine Verletzung von Art. 149 SchKG dergestalt, dass die Ausstellung des Verlustscheins als nichtig zu betrachten ist (vgl. BGE 80 III 141 E. 1). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt die Nichtigkeit der betreibungsamtlichen Verfügung von Amtes wegen fest (Art. 22 Abs. 1 SchKG; HANS ULRICH WALDER, Beschwerdeverfahren, Abgrenzung kantonales Recht/Bundesrecht, Fristen, Nichtige Verfügungen, in ZSR 115/1996 I, S. 202, lit. c). Daran ist sie durch den Abschluss der Betreibung nicht gehindert (BGE 73 III 23 E. 3, BGE 72 III 42).	de	Art. 149 LEF. Il rilascio di un attestato di carenza di beni senza che si sia previamente proceduto a un pignoramento e a una realizzazione è nullo.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,673	125 III 339	125 III 339 Sachverhalt ab Seite 339 V. fuhr am 10. Oktober 1994 mit dem Lastwagen seiner Arbeitgeberin von Liestal Richtung Sissach, als er mit der Leiteinrichtung einer Baustellenabschrankung am rechten Strassenrand kollidierte. Durch den Aufprall geriet das Fahrzeug auf die gegenüberliegende Strassenseite, wo es schliesslich an einer Lärmschutzwand am Fahrbahnrand zum Stehen kam. An dem Lastwagen, der Baustellenabschrankung und der Lärmschutzwand sowie am Personenwagen eines Dritten entstand Sachschaden in der Höhe von insgesamt Fr. 144'312.55. Aufgrund dieses Unfalls wurde V. mit Strafbefehl vom 7. Juni 1995 wegen grober Verkehrsregelverletzung gebüsst, wobei der Strafbefehl auch einen zweiten, im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Unfall mit einfacher Verkehrsregelverletzung umfasste. Die Haftpflichtversicherung der Halterin des Lastwagens, die Versicherung X., beglich den Schaden bis auf Fr. 1'000.- Selbstbehalt und nahm auf V. Rückgriff wegen grobfahrlässiger Verursachung des Unfalls. Dieser widersetzte sich einer Zahlung mit der Begründung, der Anspruch sei verjährt. Das Bezirksgericht Liestal hiess die Klage der Versicherung mit Urteil vom 14. Mai 1998 im Betrage von Fr. 20'000.- nebst Zins gut. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 23. März 1999. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 3. a) Art. 83 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) regelt die Verjährung sowohl der direkten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen als auch der im Strassenverkehrsgesetz vorgesehenen Rückgriffsrechte. In beiden Fällen beträgt die Verjährungsfrist grundsätzlich zwei Jahre. Wird der Anspruch jedoch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG auch für den zivilrechtlichen Direktanspruch. Demgegenüber enthält Absatz 3, welcher die Verjährung der Rückgriffsrechte zum Gegenstand hat, dem Wortlaut nach keine entsprechende Präzisierung. Weder aus der Botschaft des Bundesrates zum Strassenverkehrsgesetz noch aus den Beratungen in National- und Ständerat geht hervor, aus welchen Gründen in Absatz 3 ein Verweis auf die strafrechtlichen Verjährungsfristen unterblieb bzw. ob die Differenz zwischen den beiden Absätzen auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zurückgeht. Der Botschaft lässt sich immerhin entnehmen, dass eine einheitliche Verjährung des Anspruchs gegen den Fahrzeugführer, den Halter und den Haftpflichtversicherer sowie gegen weitere, neben dem Halter haftende Personen angestrebt wurde. Entsprechend der Regel von Art. 60 OR sollte ferner vermieden werden, dass der Zivilanspruch verjährt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt. Was die Verjährung der Rückgriffsrechte anbelangt, erwähnte die Botschaft wiederum das Ziel einer einheitlichen Regelung, ohne aber zur Frage der Anwendbarkeit der strafrechtlichen Verjährungsfristen Stellung zu nehmen (BBl 1955 II 58 f.). b) Die Verjährungsfristen des Strafrechtes gelten subsidiär in weiten Bereichen des ausservertraglichen Haftpflichtrechts. Neben Art. 60 Abs. 2 OR und Art. 83 Abs. 1 SVG sieht auch Art. 39 Abs. 1 RLG (Rohrleitungsgesetz; SR 746.1) sie ausdrücklich vor. Ausserdem gelten sie mittels Verweis auf Art. 60 OR auch im Umweltschutzgesetz (SR 814.01), Sprengstoffgesetz (SR 941.41) und Jagdgesetz (SR 922.0). Sinn und Zweck dieser Ausnahmeregelungen ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 S. 228; BGE 122 III 5 E. 2b S. 7; BGE 100 II 332 E. 2a S. 334 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 66 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 269 f.; BERTI, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N. 11 zu Art. 60 OR). In BGE 111 II 429 E. 2d S. 439 f. (bestätigt in BGE 112 II 172 E. II/2c S. 190) entschied das Bundesgericht, die längere strafrechtliche Verjährungsfrist sei auch juristischen Personen entgegenzuhalten, welche den von ihren Organen verursachten Schaden zu ersetzen haben. In BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff. hielt das Bundesgericht sodann fest, auch der unmittelbare Anspruch gegen den Versicherer gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG unterliege gegebenenfalls der strafrechtlichen Verjährungsfrist. Es führte aus, der Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG mache - ebenso wie Art. 60 Abs. 2 OR - die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist allein davon abhängig, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde, setze aber nicht voraus, dass diese Handlung vom Beklagten selbst begangen worden sei. Ein Teil der Lehre schloss daraus, Art. 60 Abs. 2 OR gelte allgemein auch gegenüber demjenigen, der für das Verhalten des Täters wie für sein eigenes einzustehen habe (BREHM, a.a.O., N. 101 zu Art. 60 OR). Diese Auffassung wurde in BGE 122 III 225 E. 5 S. 228 bestätigt und die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR folgerichtig auch auf die Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 55 OR ausgedehnt. c) Wird ein Haftpflichtversicherer vom Geschädigten unmittelbar in Anspruch genommen, kann er diesem gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG keinerlei Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegenhalten. Im Interesse eines konsequenten und umfassenden Schutzes des Geschädigten ist der Versicherer deshalb unter Umständen gehalten, Leistungen zu erbringen, die er aufgrund des internen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Versicherungsnehmer bzw. dem Versicherten abzulehnen oder zu kürzen berechtigt wäre. Zum Ausgleich räumt ihm Art. 65 Abs. 3 SVG ein gesetzliches Rückgriffsrecht ein. Diesen Anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht anders zu behandeln als das direkte Forderungsrecht des Geschädigten, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Versicherer, der von Gesetzes wegen eine Leistung zu erbringen hat, zu der er vertraglich nicht verpflichtet ist, muss sich vom Geschädigten die längere strafrechtliche Verjährungsfrist entgegenhalten lassen (BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff.). Es wäre daher unbillig, wenn sein Rückgriff gegen den Schädiger seinerseits der kürzeren zweijährigen Verjährungsfrist unterliegen würde. Umgekehrt gibt es keinen Grund, einen Schädiger, der eine strafbare Handlung begangen hat, zu privilegieren und seine zivilrechtliche Leistungspflicht vor dem ihr zugrunde liegenden Delikt verjähren zu lassen, nur weil der Geschädigte in Anwendung von Art. 65 Abs. 1 SVG direkt gegen den Versicherer vorgegangen ist. Es erschiene nicht weniger unbefriedigend als im Falle des Direktanspruchs, wenn der Regressanspruch verjähren könnte, solange der Schädiger noch strafrechtlich verfolgt werden kann. Dies ist denn auch die einhellige Meinung jener Autoren, die sich zu dieser Frage äussern (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, Rz. 776; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 5.3 zu Art. 83 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, Rz. 1508). d) Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass der Gesetzgeber den Verweis auf die Verjährungsfristen des Strafrechts in Art. 83 Abs. 3 SVG nicht bewusst unterlassen hat. Beim Erlass dieser Bestimmung stand eine einheitliche Regelung von Beginn und Dauer der Verjährung der Rückgriffsrechte des Strassenverkehrsgesetzes im Vordergrund (E. 3a hiervor). Einer Klärung bedurfte namentlich der Beginn der Verjährung, wofür - zusätzlich zur Kenntnis des Ersatzpflichtigen - der Zeitpunkt der letzten Zahlung des Rückgriffsberechtigten nahe lag, da damit erst das Regressrecht entstehen und dessen Obergrenze bestimmt werden kann. Eine Abweichung von den in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehenen Fristen wurde hingegen nicht beabsichtigt. Dem Bestreben nach möglichst weitgehender Vereinheitlichung der Verjährung würde vielmehr zuwiderlaufen, den regressierenden Versicherer anders zu behandeln als den unmittelbar Geschädigten. Demnach ist Abs. 3 so zu lesen, dass die erneute Erwähnung derselben Verjährungsfrist wie in Abs. 1 lediglich den Gleichlauf der Verjährungsdauer betont, während eigentlicher Regelungsgegenstand der dies a quo ist. Bei Herleitung der Schadenersatzklage aus einer strafbaren Handlung muss die in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehene strafrechtliche Verjährungsfrist deshalb auch für den Regressanspruch gelten. 4. a) Was der Beklagte in der Berufungsschrift dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Verfehlt ist zunächst das Argument, der Regress des Versicherers sei vertraglicher Natur, so dass es an einer strafbaren Handlung und damit an einer Voraussetzung für die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist fehle. Wie aus dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG hervorgeht, setzt die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bloss voraus, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Weder kommt es darauf an, dass die Straftat vom Beklagten selbst begangen wurde (BGE 122 III 225 E. 5 S. 228), noch verlangt der Wortlaut dieser Bestimmung, dass der Kläger als Opfer zu betrachten ist. Die Rechtsnatur des Rückgriffsrechts des Versiche-rers ist im Übrigen umstritten (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Fest steht jedoch, dass der Regress auf dem Gesetz, nämlich Art. 65 Abs. 3 SVG beruht, und dass er auf eine Rückerstattung von Leistungen zielt, die der Versicherer über seine Vertragspflicht hinaus erbracht hat. Diese Leistungen erbringt der Versicherer mithin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten, sondern vielmehr - aufgrund des gesetzlichen Einredenausschlusses gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG - trotz möglicher Einreden aus Vertrag oder Gesetz. b) Auch die vom Beklagten vorgeschlagene grammatikalische Auslegung von Art. 83 Abs. 1 SVG vermag nicht zu überzeugen. Beim Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG wird der Anspruch offensichtlich «aus einer strafbaren Handlung hergeleitet», ist diese (bzw. die grobfahrlässige Herbeiführung des Schadenereignisses) doch gerade Grund und Voraussetzung für den Rückgriff. c) Der Beklagte will seinen Standpunkt ferner aufgrund systematischer Auslegung gestützt wissen. Er macht geltend, das Rückgriffsrecht des Versicherers bezwecke eine Wiederherstellung der «normalen Verhältnisse gemäss VVG». Dieses Gesetz sehe aber in Art. 46 VVG für alle Forderungen aus Versicherungsverträgen eine zweijährige Verjährungsfrist vor. Der Beklagte übersieht allerdings, dass Art. 83 SVG eigene Verjährungsbestimmungen enthält und nicht auf das VVG verweist. Das erscheint folgerichtig, da der Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG und als dessen Ausgleich der Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG ihre Grundlage nicht im Versicherungsvertrag, sondern im Gesetz haben (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Im Übrigen hätte es der Gesetzgeber, wenn er eine blosse Anpassung an die Fristen des VVG bezweckt hätte, bei einem Verweis belassen können. d) Unbegründet ist sodann die Befürchtung des Beklagten, die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 3 SVG würde zur Makulatur verkommen, weil einige der im SVG geregelten Rückgriffsrechte stets mit einer als Vergehen strafbaren Handlung in Zusammenhang stünden. Wie der Beklagte selbst aufzeigt, handelt es sich dabei um weniger als die Hälfte, nämlich um zwei der insgesamt fünf Rückgriffsrechte, welche das SVG erwähnt. Für die Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist bleibt mithin genügend Raum. e) Die Ausführungen des Beklagten zu den Unterschieden zwischen Ersatz- und Rückgriffsanspruch vermögen seinen Standpunkt ebenso wenig zu stützen. Namentlich trifft nicht zu, dass es der Versicherer in der Hand habe, den Beginn der Verjährungsfrist durch Erbringen der letzten Zahlung selbst festzusetzen. Die Zahlungen an den Geschädigten stehen nicht im Belieben des Versicherers, sondern er ist von Gesetzes wegen dazu verpflichtet (Art. 65 Abs. 1 SVG) und kann im Rahmen des vom Schädiger zu ersetzenden Schadens vom Geschädigten dazu angehalten werden. Auch das Argument, der Versicherer werde anders als der Geschädigte an den Schadenfall und damit an die Möglichkeit des Regresses erinnert, wenn er vom Geschädigten direkt in Anspruch genommen werde, ist verfehlt. Der Beklagte verkennt dabei den wahren Regelungszweck, die Harmonisierung der zivil- und strafrechtlichen Verjährung (E. 3b hiervor). Namentlich kann er aus einer anders gelagerten, speziellen Verjährungsregelung im Kernenergiehaftpflichtgesetz nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe gilt für die vom Beklagten angeführte Anzeigeobliegenheit gemäss Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, den das geltende Recht nicht kennt. f) Schliesslich lässt sich auch aus dem Aspekt der Rechtssicherheit nichts zu Gunsten des Beklagten ableiten. Die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen bedeutet keineswegs, dass der Schuldner in alle Zukunft noch in Anspruch genommen werden kann, sondern nur, dass Direktanspruch und Regress-anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht einheitlich behandelt werden. 5. Nach dem Gesagten unterliegt die Regressforderung der Klägerin der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist. Der Beklagte wurde wegen des Unfalls vom 10. Oktober 1994 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG verurteilt. Diese Bestimmung sieht als Strafe Gefängnis oder Busse vor. Gemäss Art. 70 StGB tritt die Verfolgungsverjährung in diesem Fall nach fünf Jahren ein. Die Vorinstanz hat mithin im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen hat.	de	Art. 83 Abs. 3 SVG; Verjährung der Rückgriffsrechte. Gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG tritt die Verjährung von Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen aus Motorfahrzeug- oder Fahrradunfällen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden, nicht vor der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung ein. Dasselbe gilt auch für Rückgriffsansprüche gemäss Art. 83 Abs. 3 SVG (E. 3-5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,674	125 III 339	125 III 339 Sachverhalt ab Seite 339 V. fuhr am 10. Oktober 1994 mit dem Lastwagen seiner Arbeitgeberin von Liestal Richtung Sissach, als er mit der Leiteinrichtung einer Baustellenabschrankung am rechten Strassenrand kollidierte. Durch den Aufprall geriet das Fahrzeug auf die gegenüberliegende Strassenseite, wo es schliesslich an einer Lärmschutzwand am Fahrbahnrand zum Stehen kam. An dem Lastwagen, der Baustellenabschrankung und der Lärmschutzwand sowie am Personenwagen eines Dritten entstand Sachschaden in der Höhe von insgesamt Fr. 144'312.55. Aufgrund dieses Unfalls wurde V. mit Strafbefehl vom 7. Juni 1995 wegen grober Verkehrsregelverletzung gebüsst, wobei der Strafbefehl auch einen zweiten, im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Unfall mit einfacher Verkehrsregelverletzung umfasste. Die Haftpflichtversicherung der Halterin des Lastwagens, die Versicherung X., beglich den Schaden bis auf Fr. 1'000.- Selbstbehalt und nahm auf V. Rückgriff wegen grobfahrlässiger Verursachung des Unfalls. Dieser widersetzte sich einer Zahlung mit der Begründung, der Anspruch sei verjährt. Das Bezirksgericht Liestal hiess die Klage der Versicherung mit Urteil vom 14. Mai 1998 im Betrage von Fr. 20'000.- nebst Zins gut. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 23. März 1999. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 3. a) Art. 83 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) regelt die Verjährung sowohl der direkten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen als auch der im Strassenverkehrsgesetz vorgesehenen Rückgriffsrechte. In beiden Fällen beträgt die Verjährungsfrist grundsätzlich zwei Jahre. Wird der Anspruch jedoch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG auch für den zivilrechtlichen Direktanspruch. Demgegenüber enthält Absatz 3, welcher die Verjährung der Rückgriffsrechte zum Gegenstand hat, dem Wortlaut nach keine entsprechende Präzisierung. Weder aus der Botschaft des Bundesrates zum Strassenverkehrsgesetz noch aus den Beratungen in National- und Ständerat geht hervor, aus welchen Gründen in Absatz 3 ein Verweis auf die strafrechtlichen Verjährungsfristen unterblieb bzw. ob die Differenz zwischen den beiden Absätzen auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zurückgeht. Der Botschaft lässt sich immerhin entnehmen, dass eine einheitliche Verjährung des Anspruchs gegen den Fahrzeugführer, den Halter und den Haftpflichtversicherer sowie gegen weitere, neben dem Halter haftende Personen angestrebt wurde. Entsprechend der Regel von Art. 60 OR sollte ferner vermieden werden, dass der Zivilanspruch verjährt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt. Was die Verjährung der Rückgriffsrechte anbelangt, erwähnte die Botschaft wiederum das Ziel einer einheitlichen Regelung, ohne aber zur Frage der Anwendbarkeit der strafrechtlichen Verjährungsfristen Stellung zu nehmen (BBl 1955 II 58 f.). b) Die Verjährungsfristen des Strafrechtes gelten subsidiär in weiten Bereichen des ausservertraglichen Haftpflichtrechts. Neben Art. 60 Abs. 2 OR und Art. 83 Abs. 1 SVG sieht auch Art. 39 Abs. 1 RLG (Rohrleitungsgesetz; SR 746.1) sie ausdrücklich vor. Ausserdem gelten sie mittels Verweis auf Art. 60 OR auch im Umweltschutzgesetz (SR 814.01), Sprengstoffgesetz (SR 941.41) und Jagdgesetz (SR 922.0). Sinn und Zweck dieser Ausnahmeregelungen ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 S. 228; BGE 122 III 5 E. 2b S. 7; BGE 100 II 332 E. 2a S. 334 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 66 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 269 f.; BERTI, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N. 11 zu Art. 60 OR). In BGE 111 II 429 E. 2d S. 439 f. (bestätigt in BGE 112 II 172 E. II/2c S. 190) entschied das Bundesgericht, die längere strafrechtliche Verjährungsfrist sei auch juristischen Personen entgegenzuhalten, welche den von ihren Organen verursachten Schaden zu ersetzen haben. In BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff. hielt das Bundesgericht sodann fest, auch der unmittelbare Anspruch gegen den Versicherer gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG unterliege gegebenenfalls der strafrechtlichen Verjährungsfrist. Es führte aus, der Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG mache - ebenso wie Art. 60 Abs. 2 OR - die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist allein davon abhängig, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde, setze aber nicht voraus, dass diese Handlung vom Beklagten selbst begangen worden sei. Ein Teil der Lehre schloss daraus, Art. 60 Abs. 2 OR gelte allgemein auch gegenüber demjenigen, der für das Verhalten des Täters wie für sein eigenes einzustehen habe (BREHM, a.a.O., N. 101 zu Art. 60 OR). Diese Auffassung wurde in BGE 122 III 225 E. 5 S. 228 bestätigt und die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR folgerichtig auch auf die Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 55 OR ausgedehnt. c) Wird ein Haftpflichtversicherer vom Geschädigten unmittelbar in Anspruch genommen, kann er diesem gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG keinerlei Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegenhalten. Im Interesse eines konsequenten und umfassenden Schutzes des Geschädigten ist der Versicherer deshalb unter Umständen gehalten, Leistungen zu erbringen, die er aufgrund des internen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Versicherungsnehmer bzw. dem Versicherten abzulehnen oder zu kürzen berechtigt wäre. Zum Ausgleich räumt ihm Art. 65 Abs. 3 SVG ein gesetzliches Rückgriffsrecht ein. Diesen Anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht anders zu behandeln als das direkte Forderungsrecht des Geschädigten, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Versicherer, der von Gesetzes wegen eine Leistung zu erbringen hat, zu der er vertraglich nicht verpflichtet ist, muss sich vom Geschädigten die längere strafrechtliche Verjährungsfrist entgegenhalten lassen (BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff.). Es wäre daher unbillig, wenn sein Rückgriff gegen den Schädiger seinerseits der kürzeren zweijährigen Verjährungsfrist unterliegen würde. Umgekehrt gibt es keinen Grund, einen Schädiger, der eine strafbare Handlung begangen hat, zu privilegieren und seine zivilrechtliche Leistungspflicht vor dem ihr zugrunde liegenden Delikt verjähren zu lassen, nur weil der Geschädigte in Anwendung von Art. 65 Abs. 1 SVG direkt gegen den Versicherer vorgegangen ist. Es erschiene nicht weniger unbefriedigend als im Falle des Direktanspruchs, wenn der Regressanspruch verjähren könnte, solange der Schädiger noch strafrechtlich verfolgt werden kann. Dies ist denn auch die einhellige Meinung jener Autoren, die sich zu dieser Frage äussern (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, Rz. 776; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 5.3 zu Art. 83 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, Rz. 1508). d) Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass der Gesetzgeber den Verweis auf die Verjährungsfristen des Strafrechts in Art. 83 Abs. 3 SVG nicht bewusst unterlassen hat. Beim Erlass dieser Bestimmung stand eine einheitliche Regelung von Beginn und Dauer der Verjährung der Rückgriffsrechte des Strassenverkehrsgesetzes im Vordergrund (E. 3a hiervor). Einer Klärung bedurfte namentlich der Beginn der Verjährung, wofür - zusätzlich zur Kenntnis des Ersatzpflichtigen - der Zeitpunkt der letzten Zahlung des Rückgriffsberechtigten nahe lag, da damit erst das Regressrecht entstehen und dessen Obergrenze bestimmt werden kann. Eine Abweichung von den in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehenen Fristen wurde hingegen nicht beabsichtigt. Dem Bestreben nach möglichst weitgehender Vereinheitlichung der Verjährung würde vielmehr zuwiderlaufen, den regressierenden Versicherer anders zu behandeln als den unmittelbar Geschädigten. Demnach ist Abs. 3 so zu lesen, dass die erneute Erwähnung derselben Verjährungsfrist wie in Abs. 1 lediglich den Gleichlauf der Verjährungsdauer betont, während eigentlicher Regelungsgegenstand der dies a quo ist. Bei Herleitung der Schadenersatzklage aus einer strafbaren Handlung muss die in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehene strafrechtliche Verjährungsfrist deshalb auch für den Regressanspruch gelten. 4. a) Was der Beklagte in der Berufungsschrift dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Verfehlt ist zunächst das Argument, der Regress des Versicherers sei vertraglicher Natur, so dass es an einer strafbaren Handlung und damit an einer Voraussetzung für die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist fehle. Wie aus dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG hervorgeht, setzt die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bloss voraus, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Weder kommt es darauf an, dass die Straftat vom Beklagten selbst begangen wurde (BGE 122 III 225 E. 5 S. 228), noch verlangt der Wortlaut dieser Bestimmung, dass der Kläger als Opfer zu betrachten ist. Die Rechtsnatur des Rückgriffsrechts des Versiche-rers ist im Übrigen umstritten (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Fest steht jedoch, dass der Regress auf dem Gesetz, nämlich Art. 65 Abs. 3 SVG beruht, und dass er auf eine Rückerstattung von Leistungen zielt, die der Versicherer über seine Vertragspflicht hinaus erbracht hat. Diese Leistungen erbringt der Versicherer mithin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten, sondern vielmehr - aufgrund des gesetzlichen Einredenausschlusses gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG - trotz möglicher Einreden aus Vertrag oder Gesetz. b) Auch die vom Beklagten vorgeschlagene grammatikalische Auslegung von Art. 83 Abs. 1 SVG vermag nicht zu überzeugen. Beim Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG wird der Anspruch offensichtlich «aus einer strafbaren Handlung hergeleitet», ist diese (bzw. die grobfahrlässige Herbeiführung des Schadenereignisses) doch gerade Grund und Voraussetzung für den Rückgriff. c) Der Beklagte will seinen Standpunkt ferner aufgrund systematischer Auslegung gestützt wissen. Er macht geltend, das Rückgriffsrecht des Versicherers bezwecke eine Wiederherstellung der «normalen Verhältnisse gemäss VVG». Dieses Gesetz sehe aber in Art. 46 VVG für alle Forderungen aus Versicherungsverträgen eine zweijährige Verjährungsfrist vor. Der Beklagte übersieht allerdings, dass Art. 83 SVG eigene Verjährungsbestimmungen enthält und nicht auf das VVG verweist. Das erscheint folgerichtig, da der Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG und als dessen Ausgleich der Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG ihre Grundlage nicht im Versicherungsvertrag, sondern im Gesetz haben (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Im Übrigen hätte es der Gesetzgeber, wenn er eine blosse Anpassung an die Fristen des VVG bezweckt hätte, bei einem Verweis belassen können. d) Unbegründet ist sodann die Befürchtung des Beklagten, die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 3 SVG würde zur Makulatur verkommen, weil einige der im SVG geregelten Rückgriffsrechte stets mit einer als Vergehen strafbaren Handlung in Zusammenhang stünden. Wie der Beklagte selbst aufzeigt, handelt es sich dabei um weniger als die Hälfte, nämlich um zwei der insgesamt fünf Rückgriffsrechte, welche das SVG erwähnt. Für die Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist bleibt mithin genügend Raum. e) Die Ausführungen des Beklagten zu den Unterschieden zwischen Ersatz- und Rückgriffsanspruch vermögen seinen Standpunkt ebenso wenig zu stützen. Namentlich trifft nicht zu, dass es der Versicherer in der Hand habe, den Beginn der Verjährungsfrist durch Erbringen der letzten Zahlung selbst festzusetzen. Die Zahlungen an den Geschädigten stehen nicht im Belieben des Versicherers, sondern er ist von Gesetzes wegen dazu verpflichtet (Art. 65 Abs. 1 SVG) und kann im Rahmen des vom Schädiger zu ersetzenden Schadens vom Geschädigten dazu angehalten werden. Auch das Argument, der Versicherer werde anders als der Geschädigte an den Schadenfall und damit an die Möglichkeit des Regresses erinnert, wenn er vom Geschädigten direkt in Anspruch genommen werde, ist verfehlt. Der Beklagte verkennt dabei den wahren Regelungszweck, die Harmonisierung der zivil- und strafrechtlichen Verjährung (E. 3b hiervor). Namentlich kann er aus einer anders gelagerten, speziellen Verjährungsregelung im Kernenergiehaftpflichtgesetz nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe gilt für die vom Beklagten angeführte Anzeigeobliegenheit gemäss Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, den das geltende Recht nicht kennt. f) Schliesslich lässt sich auch aus dem Aspekt der Rechtssicherheit nichts zu Gunsten des Beklagten ableiten. Die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen bedeutet keineswegs, dass der Schuldner in alle Zukunft noch in Anspruch genommen werden kann, sondern nur, dass Direktanspruch und Regress-anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht einheitlich behandelt werden. 5. Nach dem Gesagten unterliegt die Regressforderung der Klägerin der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist. Der Beklagte wurde wegen des Unfalls vom 10. Oktober 1994 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG verurteilt. Diese Bestimmung sieht als Strafe Gefängnis oder Busse vor. Gemäss Art. 70 StGB tritt die Verfolgungsverjährung in diesem Fall nach fünf Jahren ein. Die Vorinstanz hat mithin im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen hat.	de	Art. 83 al. 3 LCR; prescription des droits de recours. Selon l'art. 83 al. 1 LCR, la prescription des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral découlant d'accidents causés par des véhicules automobiles ou des cycles qui résultent d'un acte punissable ne survient pas avant la prescription de l'action pénale. Il en va de même pour les prétentions récursoires instaurées par l'art. 83 al. 3 LCR (consid. 3-5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,675	125 III 339	125 III 339 Sachverhalt ab Seite 339 V. fuhr am 10. Oktober 1994 mit dem Lastwagen seiner Arbeitgeberin von Liestal Richtung Sissach, als er mit der Leiteinrichtung einer Baustellenabschrankung am rechten Strassenrand kollidierte. Durch den Aufprall geriet das Fahrzeug auf die gegenüberliegende Strassenseite, wo es schliesslich an einer Lärmschutzwand am Fahrbahnrand zum Stehen kam. An dem Lastwagen, der Baustellenabschrankung und der Lärmschutzwand sowie am Personenwagen eines Dritten entstand Sachschaden in der Höhe von insgesamt Fr. 144'312.55. Aufgrund dieses Unfalls wurde V. mit Strafbefehl vom 7. Juni 1995 wegen grober Verkehrsregelverletzung gebüsst, wobei der Strafbefehl auch einen zweiten, im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Unfall mit einfacher Verkehrsregelverletzung umfasste. Die Haftpflichtversicherung der Halterin des Lastwagens, die Versicherung X., beglich den Schaden bis auf Fr. 1'000.- Selbstbehalt und nahm auf V. Rückgriff wegen grobfahrlässiger Verursachung des Unfalls. Dieser widersetzte sich einer Zahlung mit der Begründung, der Anspruch sei verjährt. Das Bezirksgericht Liestal hiess die Klage der Versicherung mit Urteil vom 14. Mai 1998 im Betrage von Fr. 20'000.- nebst Zins gut. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 23. März 1999. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 3. a) Art. 83 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) regelt die Verjährung sowohl der direkten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen als auch der im Strassenverkehrsgesetz vorgesehenen Rückgriffsrechte. In beiden Fällen beträgt die Verjährungsfrist grundsätzlich zwei Jahre. Wird der Anspruch jedoch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG auch für den zivilrechtlichen Direktanspruch. Demgegenüber enthält Absatz 3, welcher die Verjährung der Rückgriffsrechte zum Gegenstand hat, dem Wortlaut nach keine entsprechende Präzisierung. Weder aus der Botschaft des Bundesrates zum Strassenverkehrsgesetz noch aus den Beratungen in National- und Ständerat geht hervor, aus welchen Gründen in Absatz 3 ein Verweis auf die strafrechtlichen Verjährungsfristen unterblieb bzw. ob die Differenz zwischen den beiden Absätzen auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zurückgeht. Der Botschaft lässt sich immerhin entnehmen, dass eine einheitliche Verjährung des Anspruchs gegen den Fahrzeugführer, den Halter und den Haftpflichtversicherer sowie gegen weitere, neben dem Halter haftende Personen angestrebt wurde. Entsprechend der Regel von Art. 60 OR sollte ferner vermieden werden, dass der Zivilanspruch verjährt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt. Was die Verjährung der Rückgriffsrechte anbelangt, erwähnte die Botschaft wiederum das Ziel einer einheitlichen Regelung, ohne aber zur Frage der Anwendbarkeit der strafrechtlichen Verjährungsfristen Stellung zu nehmen (BBl 1955 II 58 f.). b) Die Verjährungsfristen des Strafrechtes gelten subsidiär in weiten Bereichen des ausservertraglichen Haftpflichtrechts. Neben Art. 60 Abs. 2 OR und Art. 83 Abs. 1 SVG sieht auch Art. 39 Abs. 1 RLG (Rohrleitungsgesetz; SR 746.1) sie ausdrücklich vor. Ausserdem gelten sie mittels Verweis auf Art. 60 OR auch im Umweltschutzgesetz (SR 814.01), Sprengstoffgesetz (SR 941.41) und Jagdgesetz (SR 922.0). Sinn und Zweck dieser Ausnahmeregelungen ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 S. 228; BGE 122 III 5 E. 2b S. 7; BGE 100 II 332 E. 2a S. 334 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 66 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 269 f.; BERTI, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N. 11 zu Art. 60 OR). In BGE 111 II 429 E. 2d S. 439 f. (bestätigt in BGE 112 II 172 E. II/2c S. 190) entschied das Bundesgericht, die längere strafrechtliche Verjährungsfrist sei auch juristischen Personen entgegenzuhalten, welche den von ihren Organen verursachten Schaden zu ersetzen haben. In BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff. hielt das Bundesgericht sodann fest, auch der unmittelbare Anspruch gegen den Versicherer gemäss Art. 65 Abs. 1 SVG unterliege gegebenenfalls der strafrechtlichen Verjährungsfrist. Es führte aus, der Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG mache - ebenso wie Art. 60 Abs. 2 OR - die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist allein davon abhängig, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde, setze aber nicht voraus, dass diese Handlung vom Beklagten selbst begangen worden sei. Ein Teil der Lehre schloss daraus, Art. 60 Abs. 2 OR gelte allgemein auch gegenüber demjenigen, der für das Verhalten des Täters wie für sein eigenes einzustehen habe (BREHM, a.a.O., N. 101 zu Art. 60 OR). Diese Auffassung wurde in BGE 122 III 225 E. 5 S. 228 bestätigt und die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR folgerichtig auch auf die Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 55 OR ausgedehnt. c) Wird ein Haftpflichtversicherer vom Geschädigten unmittelbar in Anspruch genommen, kann er diesem gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG keinerlei Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegenhalten. Im Interesse eines konsequenten und umfassenden Schutzes des Geschädigten ist der Versicherer deshalb unter Umständen gehalten, Leistungen zu erbringen, die er aufgrund des internen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Versicherungsnehmer bzw. dem Versicherten abzulehnen oder zu kürzen berechtigt wäre. Zum Ausgleich räumt ihm Art. 65 Abs. 3 SVG ein gesetzliches Rückgriffsrecht ein. Diesen Anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht anders zu behandeln als das direkte Forderungsrecht des Geschädigten, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Versicherer, der von Gesetzes wegen eine Leistung zu erbringen hat, zu der er vertraglich nicht verpflichtet ist, muss sich vom Geschädigten die längere strafrechtliche Verjährungsfrist entgegenhalten lassen (BGE 112 II 79 E. 3 S. 81 ff.). Es wäre daher unbillig, wenn sein Rückgriff gegen den Schädiger seinerseits der kürzeren zweijährigen Verjährungsfrist unterliegen würde. Umgekehrt gibt es keinen Grund, einen Schädiger, der eine strafbare Handlung begangen hat, zu privilegieren und seine zivilrechtliche Leistungspflicht vor dem ihr zugrunde liegenden Delikt verjähren zu lassen, nur weil der Geschädigte in Anwendung von Art. 65 Abs. 1 SVG direkt gegen den Versicherer vorgegangen ist. Es erschiene nicht weniger unbefriedigend als im Falle des Direktanspruchs, wenn der Regressanspruch verjähren könnte, solange der Schädiger noch strafrechtlich verfolgt werden kann. Dies ist denn auch die einhellige Meinung jener Autoren, die sich zu dieser Frage äussern (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, Rz. 776; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 5.3 zu Art. 83 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, Rz. 1508). d) Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass der Gesetzgeber den Verweis auf die Verjährungsfristen des Strafrechts in Art. 83 Abs. 3 SVG nicht bewusst unterlassen hat. Beim Erlass dieser Bestimmung stand eine einheitliche Regelung von Beginn und Dauer der Verjährung der Rückgriffsrechte des Strassenverkehrsgesetzes im Vordergrund (E. 3a hiervor). Einer Klärung bedurfte namentlich der Beginn der Verjährung, wofür - zusätzlich zur Kenntnis des Ersatzpflichtigen - der Zeitpunkt der letzten Zahlung des Rückgriffsberechtigten nahe lag, da damit erst das Regressrecht entstehen und dessen Obergrenze bestimmt werden kann. Eine Abweichung von den in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehenen Fristen wurde hingegen nicht beabsichtigt. Dem Bestreben nach möglichst weitgehender Vereinheitlichung der Verjährung würde vielmehr zuwiderlaufen, den regressierenden Versicherer anders zu behandeln als den unmittelbar Geschädigten. Demnach ist Abs. 3 so zu lesen, dass die erneute Erwähnung derselben Verjährungsfrist wie in Abs. 1 lediglich den Gleichlauf der Verjährungsdauer betont, während eigentlicher Regelungsgegenstand der dies a quo ist. Bei Herleitung der Schadenersatzklage aus einer strafbaren Handlung muss die in Art. 83 Abs. 1 SVG vorgesehene strafrechtliche Verjährungsfrist deshalb auch für den Regressanspruch gelten. 4. a) Was der Beklagte in der Berufungsschrift dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Verfehlt ist zunächst das Argument, der Regress des Versicherers sei vertraglicher Natur, so dass es an einer strafbaren Handlung und damit an einer Voraussetzung für die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist fehle. Wie aus dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 SVG hervorgeht, setzt die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bloss voraus, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Weder kommt es darauf an, dass die Straftat vom Beklagten selbst begangen wurde (BGE 122 III 225 E. 5 S. 228), noch verlangt der Wortlaut dieser Bestimmung, dass der Kläger als Opfer zu betrachten ist. Die Rechtsnatur des Rückgriffsrechts des Versiche-rers ist im Übrigen umstritten (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Fest steht jedoch, dass der Regress auf dem Gesetz, nämlich Art. 65 Abs. 3 SVG beruht, und dass er auf eine Rückerstattung von Leistungen zielt, die der Versicherer über seine Vertragspflicht hinaus erbracht hat. Diese Leistungen erbringt der Versicherer mithin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten, sondern vielmehr - aufgrund des gesetzlichen Einredenausschlusses gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG - trotz möglicher Einreden aus Vertrag oder Gesetz. b) Auch die vom Beklagten vorgeschlagene grammatikalische Auslegung von Art. 83 Abs. 1 SVG vermag nicht zu überzeugen. Beim Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG wird der Anspruch offensichtlich «aus einer strafbaren Handlung hergeleitet», ist diese (bzw. die grobfahrlässige Herbeiführung des Schadenereignisses) doch gerade Grund und Voraussetzung für den Rückgriff. c) Der Beklagte will seinen Standpunkt ferner aufgrund systematischer Auslegung gestützt wissen. Er macht geltend, das Rückgriffsrecht des Versicherers bezwecke eine Wiederherstellung der «normalen Verhältnisse gemäss VVG». Dieses Gesetz sehe aber in Art. 46 VVG für alle Forderungen aus Versicherungsverträgen eine zweijährige Verjährungsfrist vor. Der Beklagte übersieht allerdings, dass Art. 83 SVG eigene Verjährungsbestimmungen enthält und nicht auf das VVG verweist. Das erscheint folgerichtig, da der Einredenausschluss gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG und als dessen Ausgleich der Regress des Versicherers gemäss Art. 65 Abs. 3 SVG ihre Grundlage nicht im Versicherungsvertrag, sondern im Gesetz haben (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Im Übrigen hätte es der Gesetzgeber, wenn er eine blosse Anpassung an die Fristen des VVG bezweckt hätte, bei einem Verweis belassen können. d) Unbegründet ist sodann die Befürchtung des Beklagten, die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 3 SVG würde zur Makulatur verkommen, weil einige der im SVG geregelten Rückgriffsrechte stets mit einer als Vergehen strafbaren Handlung in Zusammenhang stünden. Wie der Beklagte selbst aufzeigt, handelt es sich dabei um weniger als die Hälfte, nämlich um zwei der insgesamt fünf Rückgriffsrechte, welche das SVG erwähnt. Für die Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist bleibt mithin genügend Raum. e) Die Ausführungen des Beklagten zu den Unterschieden zwischen Ersatz- und Rückgriffsanspruch vermögen seinen Standpunkt ebenso wenig zu stützen. Namentlich trifft nicht zu, dass es der Versicherer in der Hand habe, den Beginn der Verjährungsfrist durch Erbringen der letzten Zahlung selbst festzusetzen. Die Zahlungen an den Geschädigten stehen nicht im Belieben des Versicherers, sondern er ist von Gesetzes wegen dazu verpflichtet (Art. 65 Abs. 1 SVG) und kann im Rahmen des vom Schädiger zu ersetzenden Schadens vom Geschädigten dazu angehalten werden. Auch das Argument, der Versicherer werde anders als der Geschädigte an den Schadenfall und damit an die Möglichkeit des Regresses erinnert, wenn er vom Geschädigten direkt in Anspruch genommen werde, ist verfehlt. Der Beklagte verkennt dabei den wahren Regelungszweck, die Harmonisierung der zivil- und strafrechtlichen Verjährung (E. 3b hiervor). Namentlich kann er aus einer anders gelagerten, speziellen Verjährungsregelung im Kernenergiehaftpflichtgesetz nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe gilt für die vom Beklagten angeführte Anzeigeobliegenheit gemäss Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, den das geltende Recht nicht kennt. f) Schliesslich lässt sich auch aus dem Aspekt der Rechtssicherheit nichts zu Gunsten des Beklagten ableiten. Die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen bedeutet keineswegs, dass der Schuldner in alle Zukunft noch in Anspruch genommen werden kann, sondern nur, dass Direktanspruch und Regress-anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht einheitlich behandelt werden. 5. Nach dem Gesagten unterliegt die Regressforderung der Klägerin der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist. Der Beklagte wurde wegen des Unfalls vom 10. Oktober 1994 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG verurteilt. Diese Bestimmung sieht als Strafe Gefängnis oder Busse vor. Gemäss Art. 70 StGB tritt die Verfolgungsverjährung in diesem Fall nach fünf Jahren ein. Die Vorinstanz hat mithin im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen hat.	de	Art. 83 cpv. 3 LCStr; prescrizione dei diritti di regresso. Giusta l'art. 83 cpv. 1 LCStr la prescrizione delle azioni di risarcimento o di riparazione derivanti da infortuni cagionati da veicoli a motore o da velocipedi, che risultano da reati punibili, non interviene prima della prescrizione dell'azione penale. Lo stesso vale per i diritti di regresso sanciti dall'art. 83 cpv. 3 LCStr (consid. 3-5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,676	125 III 346	125 III 346 Sachverhalt ab Seite 347 A.- Der Kläger beriet im Jahre 1982 als deren Verwaltungsrat die Bank X. in Zusammenhang mit einem italienischen Rechtshilfebegehren um Einzahlungen zu Gunsten des Beklagten, korrespondierte in der Angelegenheit mit der Bezirksanwaltschaft Zürich und sagte vor ihr als Zeuge aus. Der Beklagte erachtete sich dadurch als rechtswidrig geschädigt und machte erstmals im Jahre 1990 dem Kläger gegenüber An- sprüche im Betrage von US$ 150 Mio. geltend. In den Jahren 1992-1996 betrieb er ihn jeweils über rund Fr. 195 Mio. B.- Am 29. November 1995 belangte der Kläger den Beklagten vor Bezirksgericht Meilen mit folgenden Rechtsbegehren: «Es sei festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten nichts schuldet. Eventuell, es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger keine Forderungen aus unerlaubter Handlung hat; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.» Mit Beschluss vom 8. August 1996 trat das Bezirksgericht Meilen auf die Klage nicht ein und überwies den Prozess an das Bezirksgericht Zürich. Dem Kläger auferlegte es die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.- sowie eine Parteientschädigung an den Beklagten von Fr. 26'625.-. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1996 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Klägers ab, erhöhte die Gerichtsgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens auf Fr. 53'351.- sowie die Parteientschädigung an den Beklagten auf Anschlussrekurs hin auf Fr. 50'000.- zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 3'250.- und auferlegte dem Kläger die Verfahrenskosten vor oberer Instanz mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 18'210.- und einer Parteientschädigung von Fr. 16'600.-. Beide kantonalen Instanzen hielten dafür, die vom Kläger angestrengte negative Feststellungsklage diene der Abwehr der gegen ihn vom Beklagten geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung und sei daher nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (Lugano-Übereinkommen) am Deliktsort, d.h. am Begehungsort der dem Kläger vorgeworfenen Handlungen anzubringen. Handlungsort im Sinne dieser Bestimmung aber sei nicht der Wohnsitz des Klägers in A., Bezirk Meilen, sondern dessen Geschäftssitz in der Stadt Zürich. C.- Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. April 1999 teilweise gut, indem es eine Passage in den obergerichtlichen Erwägungen strich; im Übrigen wies es sie ab, soweit es darauf eintrat. D.- Der Kläger hat gegen den obergerichtlichen Beschluss ebenfalls eidgenössische Berufung eingelegt. Er beantragt dem Bundesgericht, ihn aufzuheben und das Bezirksgericht Meilen anzuweisen, auf die Klage einzutreten, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit da-rauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Vorbehältlich der vom Kläger rechtsirrtümlich aus Art. 85a SchKG, Art. 2 oder Art. 16 Ziff. 5 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beanspruchten Zuständigkeit ist zu Recht unstreitig, dass sie sich für die Beurteilung der vorliegenden Klage internationalprozessrechtlich aus Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ergibt. a) Im Streit stehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung, im Sinne des autonom zu interpretierenden Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, d.h. An- sprüche, welche eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ anknüpft (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., N. 56 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, N. 147 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, EuGVÜ, N. 16 zu Art. 5 EuGVÜ). Sie können beim Gericht des Ortes eingeklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Art. 5 Ziff. 3 LugÜ). Deliktsort in diesem Sinne sind sowohl der Handlungs- wie der Erfolgsort (KROPHOLLER, a.a.O., N. 62 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 f. zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 EuGVÜ, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall streitig ist der Handlungsort. b) Art. 5 Ziff. 3 LugÜ regelt für Deliktsklagen nicht nur die internationale, sondern weitergehend die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit, bezeichnet damit unabhängig von den dazu bestehenden nationalen Vorschriften unmittelbar den massgebenden Gerichtsstand (POUDRET, Les règles de compétences de la Convention de Lugano confrontées à celles du droit fédéral, en particulier à l'article 59 de la Constitution, in: Gillard [Hrsg.], L'espace judiciaire européen, S. 57 f., 59 f.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 2. Aufl., S. 166 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Aufl., S. 103 Rz. 44r; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Volume II, S. 58 Rz. 1794; KROPHOLLER, a.a.O., N. 4 vor Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; Schlosser, EuGVÜ, N. 1 vor Art. 5; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 113 f. zu Art. 2 EuGVÜ/LugÜ). Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger für einen vom Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass der Kläger für diesen Schaden hafte (BGE 123 III 414 E. 5; Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 i.S. Tatry c. Maciej Rataj, Slg. 1994 I 5439, rezensiert in IPRax 1996 108 f.; GION JEGHER, Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running, ZSR 118/1999 I S. 31 f., 34 f.). Folgerichtig ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (DONZALLAZ, a.a.O., Volume III, S. 369 f. Rz. 5121; KROPHOLLER, a.a.O., N. 71 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 15 zu Art. 5 EuGVÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 180 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ). Zwar mag zufolge der Ubiquität des Deliktsorts, welche nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ einen Gerichtsstand sowohl am Handlungs- wie am Erfolgsort begründet nicht unbedenklich erscheinen, den präsumptiven Schädiger das an sich dem Geschädigten zustehende Wahlrecht zwischen mehreren in Betracht fallenden örtlichen Zuständigkeiten ausüben zu lassen, doch ist dies jedenfalls dann unbedenklich, wenn das angerufene Gericht in besonderer Beweis- und Sachnähe zu den zu beurteilenden Handlungen steht (JEGHER, a.a.O., S. 39 f. mit weiteren Hinweisen, insb. in Fn. 38). Negative Feststellungsklage in diesem Sinne ist auch die hier zu beurteilende. Sie verfolgt nach ihrer Ausgestaltung ausschliesslich defensiv-vermögensrechtliche Ziele, will der Kläger mit seinen Begehren doch einzig festgestellt haben, dem Beklagten nichts zu schulden, jedenfalls nicht aus unerlaubter Handlung. Streitiger Anspruch ist damit allein derjenige des Beklagten auf Schadenersatz. Sein Entstehungs- oder Rechtsgrund ergibt sich aus den dem Kläger unterstellten rechtswidrigen Handlungen. Dieser Rechtsgrund aber bestimmt allein die Zuständigkeit gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ und zwar unbesehen des Motivs zum gerichtlichen Vorgehen. Die Wirkung des angestrebten Urteils, die sich wie in jedem Feststellungsprozess auf die Rechtskraft beschränkt (ROSENBERG/ SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., S. 518), erfasst nach den gestellten Begehren unabhängig von der zufälligen Verteilung der Parteirollen nur den streitigen Anspruch des Beklagten aus den behaupteten unerlaubten Handlungen des Klägers (BGE 105 II 229 E. 1b; BGE 123 III 414 E. 5; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 81). Anders verhielte es sich, wenn der Kläger nicht den Nichtbestand der gegen ihn geltend gemachten Forderung, sondern die Widerrechtlichkeit, sie zu behaupten oder in Betreibung zu setzen festzustellen begehrt und so Schutz vor Rechtsgefährdung im Persönlichkeitsbereich angestrebt hätte (KUMMER, a.a.O., S. 90; ders., Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 103/1967, S. 106 f., 109 f.). Solcher Schutz des Klägers aus Art. 28a ZGB, Art. 41 OR oder anderen Haftungsnormen lässt sich indessen mit den gestellten Begehren urteilsmässig nicht bewirken, höchstens mittelbar durch die Reflexwirkungen einer die Nichtschuld feststellenden Entscheidung im Haftpflichtprozess über den behaupteten Vermögensschaden des Beklagten. Diese möglichen Reflexwirkungen bleiben indessen ohne Einfluss auf die streitige Zuständigkeit. Bundesrechtskonform hat daher die Vorinstanz erkannt, diese bestimme sich im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nach dem Ort der Prozessgegenstand bildenden Handlungen des Klägers. c) Die Vorinstanz hat als Handlungsort Zürich, den Geschäftssitz des Klägers bestimmt und damit die Rückweisung der Klage am Gerichtsstand dessen Wohnsitzes bestätigt. aa) Handlungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ist der Ort, an dem eine unter diese Bestimmung fallende Handlung ausgeführt wurde, der Ort des dem Schaden zu Grunde liegenden ursächlichen Geschehens, le lieu du fait générateur (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 zu Art. 5 EuGVü/ LugÜ; KROPHOLLER, a.a.O., N. 62 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 EuGVÜ; GAUDEMET-TALLON, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., Paris 1996, S. 140 f.; BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, Diss. St. Gallen 1991, S. 312). Bei räumlich auseinanderliegenden Teilhandlungen multizipliert Art. 5 Ziff. 3 LugÜ die örtlichen Zuständigkeiten, indem jedes Gericht, in dessen Bezirk eine Handlung begangen wurde, konkurrierend örtlich zuständig ist. Blosse Vorbereitungshandlungen begründen allerdings den Gerichtstand des Handlungsortes noch nicht (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 181 und 187 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; BRANDENBERG BRANDL, a.a.O., S. 312). In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob das Gericht im Rahmen seines Zuständigkeitsentscheids über eine am Gerichtstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ angehobene positive Leistungs- oder Feststellungsklage im Bestreitungsfalle auch zu prüfen hat, ob der dem Schädiger vorgeworfene Geschehensablauf tatsächlich stattgefunden hat, um zu vermeiden, dass ein Gerichtsstand des Deliktsorts allein durch willkürliche Behauptungen des Klägers begründet werden kann (bejahend GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 198 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ mit Hinweisen auf abweichende Auffassungen). Klagt allerdings der praesumptive Schädiger auf negative Feststellung seiner Verantwortlichkeit, muss zur Begründung der Zuständigkeit ausreichen, dass die ihm vom Beklagten vorgeworfenen Handlungen angeblich im Bezirk des angerufenen Gerichts vorgenommen wurden oder - im Falle des Unterlassungsdelikts - hätten vorgenommen werden müssen, andernfalls der diese Handlungen bestreitende praesumptive Schädiger als Kläger von einem Gerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ausgeschlossen wäre. Zu prüfen ist dagegen in jedem Fall, ob der behauptete Anspruch im Falle seiner Begründetheit ein solcher aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ wäre (E. 4a hievor). Umgekehrt ist nicht im Rahmen des Zuständigkeitsentscheids zu prüfen, ob der dem Schädiger unterstellte Sachverhalt ihn haftbar machte. Dies ist keine Frage der Zulässigkeit der Klage, sondern deren Begründetheit (GEIMER/SCHÜTZE, N. 198 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; WALTER, a.a.O, S. 183). Daher bleibt der Einwand des Klägers, die ihm unterstellten Handlungen begründeten mangels Rechtswidrigkeit keine Haftung, für die Bestimmung der Zuständigkeit unbeachtlich. bb) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wirft der Beklagte dem Kläger vor, im Rechtshilfeverfahren von 1982 rechtswidrige und ausserhalb jenes Verfahrens liegende Aussagen gemacht zu haben. Der Handlungsort für derartige Äusserungen liegt dort, wo sie Dritten gegenüber mündlich abgegeben oder schriftlich abgesandt werden (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen in seinem Anwaltsbureau in Zürich Briefe unterzeichnet und von dort aus abgesandt sowie sich telefonisch mit dem zuständigen Staatsanwalt unterhalten und in der Rechtshilfesache ebenfalls in Zürich als Zeuge ausgesagt. Offen blieb nach der Streichung einer obergerichtlichen Erwägung durch das Kassationsgericht, ob der Kläger ein Telefongespräch mit dem Anwalt der Bank X.von seinem Domizil in A. oder seinem Bureau in Zürich aus geführt hatte, doch erachtete das Obergericht diese Frage für den Zuständigkeitsentscheid nicht als wesentlich, da es die entscheidenden Handlungen so oder anders in Zürich lokalisierte. Der Beklagte leitet den streitigen Anspruch nach den Feststellungen der Vorinstanz aus mündlichen und schriftlichen Äusserungen des Klägers im Rechtshilfeverfahren ab. Als angeblich unerlaubte Handlungen werden demnach Kundgaben gegenüber den Rechtshilfebehörden ausgegeben. Solche Kundgaben aber erfolgten nach den Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich in Zürich. Dass der Kläger allenfalls einzelne darauf bezügliche Vorbereitungshandlungen an seinem Domizil in A. vornahm, insbesondere dort Briefe und Aktennotizen diktierte, ist nach dem Gesagten zuständigkeitsbegründend. Das nicht lokalisierte Telefongespräch mit dem Anwalt der Bank X. sodann fällt ausser Betracht, weil es vom Vorwurf rechtswidriger Äusserungen gegenüber den Rechtshilfebehörden nicht erfasst wird. Das Obergericht hat daher bundesrechtskonform Zürich als Handlungsort bestimmt und demzufolge die Rückweisung der Klage durch das Bezirksgericht Meilen bestätigt. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet und wird abgewiesen.	de	Art. 5 Ziff. 3 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ). Örtliche Zuständigkeit bei negativer Feststellungsklage. Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger für einen vom Beklagten aus unerlaubter Handlung zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, ist dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (E. 4b). Der Handlungsort i.S.v. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ für als rechtswidrig ausgegebene Äusserungen des Klägers liegt dort, wo sie Dritten gegenüber mündlich abgegeben oder schriftlich abgesandt werden (E. 4c).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,677	125 III 346	125 III 346 Sachverhalt ab Seite 347 A.- Der Kläger beriet im Jahre 1982 als deren Verwaltungsrat die Bank X. in Zusammenhang mit einem italienischen Rechtshilfebegehren um Einzahlungen zu Gunsten des Beklagten, korrespondierte in der Angelegenheit mit der Bezirksanwaltschaft Zürich und sagte vor ihr als Zeuge aus. Der Beklagte erachtete sich dadurch als rechtswidrig geschädigt und machte erstmals im Jahre 1990 dem Kläger gegenüber An- sprüche im Betrage von US$ 150 Mio. geltend. In den Jahren 1992-1996 betrieb er ihn jeweils über rund Fr. 195 Mio. B.- Am 29. November 1995 belangte der Kläger den Beklagten vor Bezirksgericht Meilen mit folgenden Rechtsbegehren: «Es sei festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten nichts schuldet. Eventuell, es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger keine Forderungen aus unerlaubter Handlung hat; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.» Mit Beschluss vom 8. August 1996 trat das Bezirksgericht Meilen auf die Klage nicht ein und überwies den Prozess an das Bezirksgericht Zürich. Dem Kläger auferlegte es die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.- sowie eine Parteientschädigung an den Beklagten von Fr. 26'625.-. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1996 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Klägers ab, erhöhte die Gerichtsgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens auf Fr. 53'351.- sowie die Parteientschädigung an den Beklagten auf Anschlussrekurs hin auf Fr. 50'000.- zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 3'250.- und auferlegte dem Kläger die Verfahrenskosten vor oberer Instanz mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 18'210.- und einer Parteientschädigung von Fr. 16'600.-. Beide kantonalen Instanzen hielten dafür, die vom Kläger angestrengte negative Feststellungsklage diene der Abwehr der gegen ihn vom Beklagten geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung und sei daher nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (Lugano-Übereinkommen) am Deliktsort, d.h. am Begehungsort der dem Kläger vorgeworfenen Handlungen anzubringen. Handlungsort im Sinne dieser Bestimmung aber sei nicht der Wohnsitz des Klägers in A., Bezirk Meilen, sondern dessen Geschäftssitz in der Stadt Zürich. C.- Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. April 1999 teilweise gut, indem es eine Passage in den obergerichtlichen Erwägungen strich; im Übrigen wies es sie ab, soweit es darauf eintrat. D.- Der Kläger hat gegen den obergerichtlichen Beschluss ebenfalls eidgenössische Berufung eingelegt. Er beantragt dem Bundesgericht, ihn aufzuheben und das Bezirksgericht Meilen anzuweisen, auf die Klage einzutreten, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit da-rauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Vorbehältlich der vom Kläger rechtsirrtümlich aus Art. 85a SchKG, Art. 2 oder Art. 16 Ziff. 5 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beanspruchten Zuständigkeit ist zu Recht unstreitig, dass sie sich für die Beurteilung der vorliegenden Klage internationalprozessrechtlich aus Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ergibt. a) Im Streit stehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung, im Sinne des autonom zu interpretierenden Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, d.h. An- sprüche, welche eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ anknüpft (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., N. 56 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, N. 147 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, EuGVÜ, N. 16 zu Art. 5 EuGVÜ). Sie können beim Gericht des Ortes eingeklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Art. 5 Ziff. 3 LugÜ). Deliktsort in diesem Sinne sind sowohl der Handlungs- wie der Erfolgsort (KROPHOLLER, a.a.O., N. 62 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 f. zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 EuGVÜ, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall streitig ist der Handlungsort. b) Art. 5 Ziff. 3 LugÜ regelt für Deliktsklagen nicht nur die internationale, sondern weitergehend die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit, bezeichnet damit unabhängig von den dazu bestehenden nationalen Vorschriften unmittelbar den massgebenden Gerichtsstand (POUDRET, Les règles de compétences de la Convention de Lugano confrontées à celles du droit fédéral, en particulier à l'article 59 de la Constitution, in: Gillard [Hrsg.], L'espace judiciaire européen, S. 57 f., 59 f.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 2. Aufl., S. 166 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Aufl., S. 103 Rz. 44r; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Volume II, S. 58 Rz. 1794; KROPHOLLER, a.a.O., N. 4 vor Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; Schlosser, EuGVÜ, N. 1 vor Art. 5; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 113 f. zu Art. 2 EuGVÜ/LugÜ). Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger für einen vom Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass der Kläger für diesen Schaden hafte (BGE 123 III 414 E. 5; Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 i.S. Tatry c. Maciej Rataj, Slg. 1994 I 5439, rezensiert in IPRax 1996 108 f.; GION JEGHER, Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running, ZSR 118/1999 I S. 31 f., 34 f.). Folgerichtig ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (DONZALLAZ, a.a.O., Volume III, S. 369 f. Rz. 5121; KROPHOLLER, a.a.O., N. 71 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 15 zu Art. 5 EuGVÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 180 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ). Zwar mag zufolge der Ubiquität des Deliktsorts, welche nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ einen Gerichtsstand sowohl am Handlungs- wie am Erfolgsort begründet nicht unbedenklich erscheinen, den präsumptiven Schädiger das an sich dem Geschädigten zustehende Wahlrecht zwischen mehreren in Betracht fallenden örtlichen Zuständigkeiten ausüben zu lassen, doch ist dies jedenfalls dann unbedenklich, wenn das angerufene Gericht in besonderer Beweis- und Sachnähe zu den zu beurteilenden Handlungen steht (JEGHER, a.a.O., S. 39 f. mit weiteren Hinweisen, insb. in Fn. 38). Negative Feststellungsklage in diesem Sinne ist auch die hier zu beurteilende. Sie verfolgt nach ihrer Ausgestaltung ausschliesslich defensiv-vermögensrechtliche Ziele, will der Kläger mit seinen Begehren doch einzig festgestellt haben, dem Beklagten nichts zu schulden, jedenfalls nicht aus unerlaubter Handlung. Streitiger Anspruch ist damit allein derjenige des Beklagten auf Schadenersatz. Sein Entstehungs- oder Rechtsgrund ergibt sich aus den dem Kläger unterstellten rechtswidrigen Handlungen. Dieser Rechtsgrund aber bestimmt allein die Zuständigkeit gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ und zwar unbesehen des Motivs zum gerichtlichen Vorgehen. Die Wirkung des angestrebten Urteils, die sich wie in jedem Feststellungsprozess auf die Rechtskraft beschränkt (ROSENBERG/ SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., S. 518), erfasst nach den gestellten Begehren unabhängig von der zufälligen Verteilung der Parteirollen nur den streitigen Anspruch des Beklagten aus den behaupteten unerlaubten Handlungen des Klägers (BGE 105 II 229 E. 1b; BGE 123 III 414 E. 5; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 81). Anders verhielte es sich, wenn der Kläger nicht den Nichtbestand der gegen ihn geltend gemachten Forderung, sondern die Widerrechtlichkeit, sie zu behaupten oder in Betreibung zu setzen festzustellen begehrt und so Schutz vor Rechtsgefährdung im Persönlichkeitsbereich angestrebt hätte (KUMMER, a.a.O., S. 90; ders., Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 103/1967, S. 106 f., 109 f.). Solcher Schutz des Klägers aus Art. 28a ZGB, Art. 41 OR oder anderen Haftungsnormen lässt sich indessen mit den gestellten Begehren urteilsmässig nicht bewirken, höchstens mittelbar durch die Reflexwirkungen einer die Nichtschuld feststellenden Entscheidung im Haftpflichtprozess über den behaupteten Vermögensschaden des Beklagten. Diese möglichen Reflexwirkungen bleiben indessen ohne Einfluss auf die streitige Zuständigkeit. Bundesrechtskonform hat daher die Vorinstanz erkannt, diese bestimme sich im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nach dem Ort der Prozessgegenstand bildenden Handlungen des Klägers. c) Die Vorinstanz hat als Handlungsort Zürich, den Geschäftssitz des Klägers bestimmt und damit die Rückweisung der Klage am Gerichtsstand dessen Wohnsitzes bestätigt. aa) Handlungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ist der Ort, an dem eine unter diese Bestimmung fallende Handlung ausgeführt wurde, der Ort des dem Schaden zu Grunde liegenden ursächlichen Geschehens, le lieu du fait générateur (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 zu Art. 5 EuGVü/ LugÜ; KROPHOLLER, a.a.O., N. 62 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 EuGVÜ; GAUDEMET-TALLON, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., Paris 1996, S. 140 f.; BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, Diss. St. Gallen 1991, S. 312). Bei räumlich auseinanderliegenden Teilhandlungen multizipliert Art. 5 Ziff. 3 LugÜ die örtlichen Zuständigkeiten, indem jedes Gericht, in dessen Bezirk eine Handlung begangen wurde, konkurrierend örtlich zuständig ist. Blosse Vorbereitungshandlungen begründen allerdings den Gerichtstand des Handlungsortes noch nicht (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 181 und 187 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; BRANDENBERG BRANDL, a.a.O., S. 312). In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob das Gericht im Rahmen seines Zuständigkeitsentscheids über eine am Gerichtstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ angehobene positive Leistungs- oder Feststellungsklage im Bestreitungsfalle auch zu prüfen hat, ob der dem Schädiger vorgeworfene Geschehensablauf tatsächlich stattgefunden hat, um zu vermeiden, dass ein Gerichtsstand des Deliktsorts allein durch willkürliche Behauptungen des Klägers begründet werden kann (bejahend GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 198 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ mit Hinweisen auf abweichende Auffassungen). Klagt allerdings der praesumptive Schädiger auf negative Feststellung seiner Verantwortlichkeit, muss zur Begründung der Zuständigkeit ausreichen, dass die ihm vom Beklagten vorgeworfenen Handlungen angeblich im Bezirk des angerufenen Gerichts vorgenommen wurden oder - im Falle des Unterlassungsdelikts - hätten vorgenommen werden müssen, andernfalls der diese Handlungen bestreitende praesumptive Schädiger als Kläger von einem Gerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ausgeschlossen wäre. Zu prüfen ist dagegen in jedem Fall, ob der behauptete Anspruch im Falle seiner Begründetheit ein solcher aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ wäre (E. 4a hievor). Umgekehrt ist nicht im Rahmen des Zuständigkeitsentscheids zu prüfen, ob der dem Schädiger unterstellte Sachverhalt ihn haftbar machte. Dies ist keine Frage der Zulässigkeit der Klage, sondern deren Begründetheit (GEIMER/SCHÜTZE, N. 198 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; WALTER, a.a.O, S. 183). Daher bleibt der Einwand des Klägers, die ihm unterstellten Handlungen begründeten mangels Rechtswidrigkeit keine Haftung, für die Bestimmung der Zuständigkeit unbeachtlich. bb) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wirft der Beklagte dem Kläger vor, im Rechtshilfeverfahren von 1982 rechtswidrige und ausserhalb jenes Verfahrens liegende Aussagen gemacht zu haben. Der Handlungsort für derartige Äusserungen liegt dort, wo sie Dritten gegenüber mündlich abgegeben oder schriftlich abgesandt werden (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen in seinem Anwaltsbureau in Zürich Briefe unterzeichnet und von dort aus abgesandt sowie sich telefonisch mit dem zuständigen Staatsanwalt unterhalten und in der Rechtshilfesache ebenfalls in Zürich als Zeuge ausgesagt. Offen blieb nach der Streichung einer obergerichtlichen Erwägung durch das Kassationsgericht, ob der Kläger ein Telefongespräch mit dem Anwalt der Bank X.von seinem Domizil in A. oder seinem Bureau in Zürich aus geführt hatte, doch erachtete das Obergericht diese Frage für den Zuständigkeitsentscheid nicht als wesentlich, da es die entscheidenden Handlungen so oder anders in Zürich lokalisierte. Der Beklagte leitet den streitigen Anspruch nach den Feststellungen der Vorinstanz aus mündlichen und schriftlichen Äusserungen des Klägers im Rechtshilfeverfahren ab. Als angeblich unerlaubte Handlungen werden demnach Kundgaben gegenüber den Rechtshilfebehörden ausgegeben. Solche Kundgaben aber erfolgten nach den Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich in Zürich. Dass der Kläger allenfalls einzelne darauf bezügliche Vorbereitungshandlungen an seinem Domizil in A. vornahm, insbesondere dort Briefe und Aktennotizen diktierte, ist nach dem Gesagten zuständigkeitsbegründend. Das nicht lokalisierte Telefongespräch mit dem Anwalt der Bank X. sodann fällt ausser Betracht, weil es vom Vorwurf rechtswidriger Äusserungen gegenüber den Rechtshilfebehörden nicht erfasst wird. Das Obergericht hat daher bundesrechtskonform Zürich als Handlungsort bestimmt und demzufolge die Rückweisung der Klage durch das Bezirksgericht Meilen bestätigt. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet und wird abgewiesen.	de	Art. 5 ch. 3 de la Convention de Lugano (CL). For d'une action négatoire de droit. L'action tendant à faire constater que le demandeur ne répond pas du dommage pour acte illicite dont le défendeur lui réclame réparation doit être ouverte là où la prétention contestée devrait être jugée en cas d'action condamnatoire selon l'art. 5 ch. 3 CL (consid. 4b). Le lieu de l'acte au sens de l'art. 5 ch. 3 CL est, pour des déclarations prétendument illicites imputées au demandeur, l'endroit où elles ont été oralement proférées en présence de tiers, sinon, s'agissant d'écrits, celui d'où elles ont été expédiées (consid. 4c).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,678	125 III 346	125 III 346 Sachverhalt ab Seite 347 A.- Der Kläger beriet im Jahre 1982 als deren Verwaltungsrat die Bank X. in Zusammenhang mit einem italienischen Rechtshilfebegehren um Einzahlungen zu Gunsten des Beklagten, korrespondierte in der Angelegenheit mit der Bezirksanwaltschaft Zürich und sagte vor ihr als Zeuge aus. Der Beklagte erachtete sich dadurch als rechtswidrig geschädigt und machte erstmals im Jahre 1990 dem Kläger gegenüber An- sprüche im Betrage von US$ 150 Mio. geltend. In den Jahren 1992-1996 betrieb er ihn jeweils über rund Fr. 195 Mio. B.- Am 29. November 1995 belangte der Kläger den Beklagten vor Bezirksgericht Meilen mit folgenden Rechtsbegehren: «Es sei festzustellen, dass der Kläger dem Beklagten nichts schuldet. Eventuell, es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger keine Forderungen aus unerlaubter Handlung hat; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.» Mit Beschluss vom 8. August 1996 trat das Bezirksgericht Meilen auf die Klage nicht ein und überwies den Prozess an das Bezirksgericht Zürich. Dem Kläger auferlegte es die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.- sowie eine Parteientschädigung an den Beklagten von Fr. 26'625.-. Mit Beschluss vom 2. Dezember 1996 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Klägers ab, erhöhte die Gerichtsgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens auf Fr. 53'351.- sowie die Parteientschädigung an den Beklagten auf Anschlussrekurs hin auf Fr. 50'000.- zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 3'250.- und auferlegte dem Kläger die Verfahrenskosten vor oberer Instanz mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 18'210.- und einer Parteientschädigung von Fr. 16'600.-. Beide kantonalen Instanzen hielten dafür, die vom Kläger angestrengte negative Feststellungsklage diene der Abwehr der gegen ihn vom Beklagten geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung und sei daher nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (Lugano-Übereinkommen) am Deliktsort, d.h. am Begehungsort der dem Kläger vorgeworfenen Handlungen anzubringen. Handlungsort im Sinne dieser Bestimmung aber sei nicht der Wohnsitz des Klägers in A., Bezirk Meilen, sondern dessen Geschäftssitz in der Stadt Zürich. C.- Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. April 1999 teilweise gut, indem es eine Passage in den obergerichtlichen Erwägungen strich; im Übrigen wies es sie ab, soweit es darauf eintrat. D.- Der Kläger hat gegen den obergerichtlichen Beschluss ebenfalls eidgenössische Berufung eingelegt. Er beantragt dem Bundesgericht, ihn aufzuheben und das Bezirksgericht Meilen anzuweisen, auf die Klage einzutreten, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit da-rauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Vorbehältlich der vom Kläger rechtsirrtümlich aus Art. 85a SchKG, Art. 2 oder Art. 16 Ziff. 5 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) beanspruchten Zuständigkeit ist zu Recht unstreitig, dass sie sich für die Beurteilung der vorliegenden Klage internationalprozessrechtlich aus Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ergibt. a) Im Streit stehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung, im Sinne des autonom zu interpretierenden Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, d.h. An- sprüche, welche eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ anknüpft (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., N. 56 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, N. 147 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, EuGVÜ, N. 16 zu Art. 5 EuGVÜ). Sie können beim Gericht des Ortes eingeklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Art. 5 Ziff. 3 LugÜ). Deliktsort in diesem Sinne sind sowohl der Handlungs- wie der Erfolgsort (KROPHOLLER, a.a.O., N. 62 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 f. zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 EuGVÜ, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall streitig ist der Handlungsort. b) Art. 5 Ziff. 3 LugÜ regelt für Deliktsklagen nicht nur die internationale, sondern weitergehend die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit, bezeichnet damit unabhängig von den dazu bestehenden nationalen Vorschriften unmittelbar den massgebenden Gerichtsstand (POUDRET, Les règles de compétences de la Convention de Lugano confrontées à celles du droit fédéral, en particulier à l'article 59 de la Constitution, in: Gillard [Hrsg.], L'espace judiciaire européen, S. 57 f., 59 f.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 2. Aufl., S. 166 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Aufl., S. 103 Rz. 44r; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Volume II, S. 58 Rz. 1794; KROPHOLLER, a.a.O., N. 4 vor Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; Schlosser, EuGVÜ, N. 1 vor Art. 5; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 113 f. zu Art. 2 EuGVÜ/LugÜ). Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger für einen vom Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch wie die spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass der Kläger für diesen Schaden hafte (BGE 123 III 414 E. 5; Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 i.S. Tatry c. Maciej Rataj, Slg. 1994 I 5439, rezensiert in IPRax 1996 108 f.; GION JEGHER, Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running, ZSR 118/1999 I S. 31 f., 34 f.). Folgerichtig ist die negative Feststellungsklage, sofern der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gewählt wird, dort anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (DONZALLAZ, a.a.O., Volume III, S. 369 f. Rz. 5121; KROPHOLLER, a.a.O., N. 71 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 15 zu Art. 5 EuGVÜ; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 180 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ). Zwar mag zufolge der Ubiquität des Deliktsorts, welche nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ einen Gerichtsstand sowohl am Handlungs- wie am Erfolgsort begründet nicht unbedenklich erscheinen, den präsumptiven Schädiger das an sich dem Geschädigten zustehende Wahlrecht zwischen mehreren in Betracht fallenden örtlichen Zuständigkeiten ausüben zu lassen, doch ist dies jedenfalls dann unbedenklich, wenn das angerufene Gericht in besonderer Beweis- und Sachnähe zu den zu beurteilenden Handlungen steht (JEGHER, a.a.O., S. 39 f. mit weiteren Hinweisen, insb. in Fn. 38). Negative Feststellungsklage in diesem Sinne ist auch die hier zu beurteilende. Sie verfolgt nach ihrer Ausgestaltung ausschliesslich defensiv-vermögensrechtliche Ziele, will der Kläger mit seinen Begehren doch einzig festgestellt haben, dem Beklagten nichts zu schulden, jedenfalls nicht aus unerlaubter Handlung. Streitiger Anspruch ist damit allein derjenige des Beklagten auf Schadenersatz. Sein Entstehungs- oder Rechtsgrund ergibt sich aus den dem Kläger unterstellten rechtswidrigen Handlungen. Dieser Rechtsgrund aber bestimmt allein die Zuständigkeit gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ und zwar unbesehen des Motivs zum gerichtlichen Vorgehen. Die Wirkung des angestrebten Urteils, die sich wie in jedem Feststellungsprozess auf die Rechtskraft beschränkt (ROSENBERG/ SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., S. 518), erfasst nach den gestellten Begehren unabhängig von der zufälligen Verteilung der Parteirollen nur den streitigen Anspruch des Beklagten aus den behaupteten unerlaubten Handlungen des Klägers (BGE 105 II 229 E. 1b; BGE 123 III 414 E. 5; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 81). Anders verhielte es sich, wenn der Kläger nicht den Nichtbestand der gegen ihn geltend gemachten Forderung, sondern die Widerrechtlichkeit, sie zu behaupten oder in Betreibung zu setzen festzustellen begehrt und so Schutz vor Rechtsgefährdung im Persönlichkeitsbereich angestrebt hätte (KUMMER, a.a.O., S. 90; ders., Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 103/1967, S. 106 f., 109 f.). Solcher Schutz des Klägers aus Art. 28a ZGB, Art. 41 OR oder anderen Haftungsnormen lässt sich indessen mit den gestellten Begehren urteilsmässig nicht bewirken, höchstens mittelbar durch die Reflexwirkungen einer die Nichtschuld feststellenden Entscheidung im Haftpflichtprozess über den behaupteten Vermögensschaden des Beklagten. Diese möglichen Reflexwirkungen bleiben indessen ohne Einfluss auf die streitige Zuständigkeit. Bundesrechtskonform hat daher die Vorinstanz erkannt, diese bestimme sich im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nach dem Ort der Prozessgegenstand bildenden Handlungen des Klägers. c) Die Vorinstanz hat als Handlungsort Zürich, den Geschäftssitz des Klägers bestimmt und damit die Rückweisung der Klage am Gerichtsstand dessen Wohnsitzes bestätigt. aa) Handlungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ist der Ort, an dem eine unter diese Bestimmung fallende Handlung ausgeführt wurde, der Ort des dem Schaden zu Grunde liegenden ursächlichen Geschehens, le lieu du fait générateur (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 zu Art. 5 EuGVü/ LugÜ; KROPHOLLER, a.a.O., N. 62 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 EuGVÜ; GAUDEMET-TALLON, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., Paris 1996, S. 140 f.; BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, Diss. St. Gallen 1991, S. 312). Bei räumlich auseinanderliegenden Teilhandlungen multizipliert Art. 5 Ziff. 3 LugÜ die örtlichen Zuständigkeiten, indem jedes Gericht, in dessen Bezirk eine Handlung begangen wurde, konkurrierend örtlich zuständig ist. Blosse Vorbereitungshandlungen begründen allerdings den Gerichtstand des Handlungsortes noch nicht (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 181 und 187 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; BRANDENBERG BRANDL, a.a.O., S. 312). In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob das Gericht im Rahmen seines Zuständigkeitsentscheids über eine am Gerichtstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ angehobene positive Leistungs- oder Feststellungsklage im Bestreitungsfalle auch zu prüfen hat, ob der dem Schädiger vorgeworfene Geschehensablauf tatsächlich stattgefunden hat, um zu vermeiden, dass ein Gerichtsstand des Deliktsorts allein durch willkürliche Behauptungen des Klägers begründet werden kann (bejahend GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 198 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ mit Hinweisen auf abweichende Auffassungen). Klagt allerdings der praesumptive Schädiger auf negative Feststellung seiner Verantwortlichkeit, muss zur Begründung der Zuständigkeit ausreichen, dass die ihm vom Beklagten vorgeworfenen Handlungen angeblich im Bezirk des angerufenen Gerichts vorgenommen wurden oder - im Falle des Unterlassungsdelikts - hätten vorgenommen werden müssen, andernfalls der diese Handlungen bestreitende praesumptive Schädiger als Kläger von einem Gerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ ausgeschlossen wäre. Zu prüfen ist dagegen in jedem Fall, ob der behauptete Anspruch im Falle seiner Begründetheit ein solcher aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ wäre (E. 4a hievor). Umgekehrt ist nicht im Rahmen des Zuständigkeitsentscheids zu prüfen, ob der dem Schädiger unterstellte Sachverhalt ihn haftbar machte. Dies ist keine Frage der Zulässigkeit der Klage, sondern deren Begründetheit (GEIMER/SCHÜTZE, N. 198 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ; WALTER, a.a.O, S. 183). Daher bleibt der Einwand des Klägers, die ihm unterstellten Handlungen begründeten mangels Rechtswidrigkeit keine Haftung, für die Bestimmung der Zuständigkeit unbeachtlich. bb) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wirft der Beklagte dem Kläger vor, im Rechtshilfeverfahren von 1982 rechtswidrige und ausserhalb jenes Verfahrens liegende Aussagen gemacht zu haben. Der Handlungsort für derartige Äusserungen liegt dort, wo sie Dritten gegenüber mündlich abgegeben oder schriftlich abgesandt werden (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 186 zu Art. 5 EuGVÜ/LugÜ). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, der Kläger habe im Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen in seinem Anwaltsbureau in Zürich Briefe unterzeichnet und von dort aus abgesandt sowie sich telefonisch mit dem zuständigen Staatsanwalt unterhalten und in der Rechtshilfesache ebenfalls in Zürich als Zeuge ausgesagt. Offen blieb nach der Streichung einer obergerichtlichen Erwägung durch das Kassationsgericht, ob der Kläger ein Telefongespräch mit dem Anwalt der Bank X.von seinem Domizil in A. oder seinem Bureau in Zürich aus geführt hatte, doch erachtete das Obergericht diese Frage für den Zuständigkeitsentscheid nicht als wesentlich, da es die entscheidenden Handlungen so oder anders in Zürich lokalisierte. Der Beklagte leitet den streitigen Anspruch nach den Feststellungen der Vorinstanz aus mündlichen und schriftlichen Äusserungen des Klägers im Rechtshilfeverfahren ab. Als angeblich unerlaubte Handlungen werden demnach Kundgaben gegenüber den Rechtshilfebehörden ausgegeben. Solche Kundgaben aber erfolgten nach den Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich in Zürich. Dass der Kläger allenfalls einzelne darauf bezügliche Vorbereitungshandlungen an seinem Domizil in A. vornahm, insbesondere dort Briefe und Aktennotizen diktierte, ist nach dem Gesagten zuständigkeitsbegründend. Das nicht lokalisierte Telefongespräch mit dem Anwalt der Bank X. sodann fällt ausser Betracht, weil es vom Vorwurf rechtswidriger Äusserungen gegenüber den Rechtshilfebehörden nicht erfasst wird. Das Obergericht hat daher bundesrechtskonform Zürich als Handlungsort bestimmt und demzufolge die Rückweisung der Klage durch das Bezirksgericht Meilen bestätigt. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet und wird abgewiesen.	de	Art. 5 n. 3 Convenzione di Lugano (CL). Competenza territoriale in caso di un'azione di accertamento negativo. L'azione volta all'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità dell'attore per il danno derivante da atto illecito di cui il convenuto chiede il risarcimento va promossa nel luogo dove il diritto controverso andrebbe giudicato qualora si trattasse di un'azione condannatoria, a norma dell'art. 5 n. 3 CL (art. 4b). Il luogo in cui è avvenuto l'evento dannoso ai sensi dell'art. 5 n. 3 CL si trova, per quanto concerne le asserite dichiarazioni illecite dell'attore, dove esse sono state espresse oralmente all'attenzione di terzi oppure, trattandosi di affermazioni scritte, dove esse sono state spedite (consid. 4b).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,679	125 III 35	125 III 35 Sachverhalt ab Seite 36 A.- E., cittadina germanica già domiciliata in Ticino, è deceduta in Germania l'otto agosto 1994. Con testamento pubblico del 1o agosto precedente il decesso, la de cuius ha revocato ogni disposizione anteriore, ha istituito sua erede unica A. e ha confermato di essere stata edotta dei diritti sulla legittima della figlia; ha infine precisato che la successione manifestava un valore netto di 4,5 milioni di franchi svizzeri. Con petizione 19 settembre 1994 B., domiciliata in Germania e figlia unica di primo letto della defunta, ha promosso azione di riduzione nei confronti dell'erede istituita A., pure domiciliata in Germania. L'attrice ha rivendicato il diritto alla legittima nella misura prevista dal diritto svizzero, pari ai 3/4 della successione, mentre la convenuta ha riconosciuto tale diritto nella misura di un credito pari al 50% della successione, come previsto dall'ordinamento germanico. Con decisione 11 luglio 1996 il Pretore ha ritenuto che alla successione è applicabile il diritto germanico, che unica erede di E. è A. e che alla figlia spetta la metà del valore della sostanza relitta. Con sentenza 8 aprile 1998, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha invece deciso che con il testamento la de cuius non ha espresso una valida professio iuris e che di conseguenza alla successione è applicabile il diritto svizzero e che alla figlia spettano i 3/4 della successione a titolo di porzione legittima. B.- Avverso il giudizio cantonale, A. ha presentato, oltre a un ricorso di diritto pubblico, un ricorso per riforma. Con quest'ultimo rimedio essa chiede al Tribunale federale di riformare la sentenza impugnata nel senso che, in applicazione del diritto germanico, alla figlia spetti la metà dell'attivo netto della successione relitta da E. Secondo la convenuta, basta che il testamento preveda, anche implicitamente, la volontà di sottoporre la successione al diritto del paese d'origine. In concreto, il testamento è stato redatto in Germania da un notaio germanico con un contenuto conforme al diritto germanico (diverso da quello svizzero) e dopo che la testatrice era stata edotta del diritto alla legittima della figlia. Da tutti questi elementi interni all'atto emerge in modo sufficientemente chiaro che la testatrice voleva sottoporre la sua successione al diritto germanico. Altri elementi estrinseci (deposizione del notaio germanico, rapporto di avversione nei confronti della figlia confermato da più testi) permettono poi di concludere per una completa conferma di questa volontà. All'accoglimento del rimedio si oppone B. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 2. La testatrice, cittadina germanica, aveva il suo ultimo domicilio in Svizzera. La sua successione è quindi per principio disciplinata, in applicazione dell' art. 90 cpv. 1 della legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291), dal diritto svizzero. Il capoverso due di questa norma prevede però la possibilità per lo straniero, di sottoporre la successione "per testamento o per contratto successorio" ad uno dei suoi diritti nazionali. a) Una tale disposizione, meglio nota come "professio iuris", era conosciuta dal diritto civile svizzero nell'ambito della legittima di fratelli e sorelle, dove il disponente poteva derogare al diritto federale e sottoporre quel tipo di legittima alle norme del suo cantone di attinenza (cfr. DTF 109 II 403 e rif.) e si estendeva (combinati disposti degli art. 32 e 22 cpv. 2 della legge del 25 giugno 1891 sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti, in seguito LR) anche agli stranieri con domicilio in Svizzera, che potevano sottoporre la loro successione al diritto del paese di attinenza. In applicazione di quelle disposizioni, la giurisprudenza del Tribunale federale stabilì dapprima che la professio iuris doveva essere espressamente e formalmente contenuta nella disposizione di ultima volontà (DTF 21 II 991 consid. 1; DTF 25 I 49 consid. 3; DTF 30 I 313 consid. 1; DTF 40 II 15 consid. 4). Con la sentenza DTF 109 II 403, il Tribunale federale ha invece modificato questa giurisprudenza, ammettendo che non è necessario pronunciarsi "in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza" nella disposizione di ultima volontà, ma che basta piuttosto "riferirvisi in modo approssimativo o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, ma non a supplire o a sostituire il medesimo". b) Nell'ambito dell'elaborazione della LDIP la Commissione di esperti propose nel suo progetto di legge (art. 91 cpv. 3) che in caso di professio iuris il diritto scelto dovesse risultare inequivocabilmente dalla disposizione di ultima volontà, precisando poi nel commento (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) - Gesetzesentwurf der Expertenkommission und Begleitbericht, Eidg. Justizabteilung, Berna, pag. 125 (d) e pag. 310 (f)) che la novella introduce un'innovazione quanto alla forma della professio iuris. Mentre la LR esige una dichiarazione espressa nella dichiarazione a causa di morte, la nuova legge si contenta di una professio implicita, a condizione però che essa risulti senza equivoci dall'atto, ad esempio se risulta dalla lingua utilizzata, dalla forma e dal contenuto del testamento che il disponente si è fondato su un diritto nazionale preciso. Nel rapporto finale (Schlussbericht, in Schweizer Studien zum internationalen Recht, vol. 13, pag. 184) viene poi ulteriormente precisato che la scelta del diritto applicabile può essere dimostrata anche mediante interpretazione della disposizione di ultima volontà; essa è in particolare da ammettere nei casi in cui il testamento corrisponda integralmente per lingua, forma e contenuto al diritto del paese di attinenza. Nel corso della procedura di consultazione, la proposta degli esperti venne da più parti criticata, siccome troppo vaga (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht - Darstellung der Stellungnahmen auf Grund des Gesetzesentwurfs der Expertenkommission und des entsprechenden Begleitberichts, Bundesamt für Justiz, maggio 1980, pag. 304 segg.). Con il messaggio concernente la legge federale sul diritto internazionale privato (FF 1983 I 239, pag. 363 seg.), il Consiglio federale ha quindi proposto il testo dell'art. 90 cpv. 2 nella formulazione vigente, rilevando segnatamente che "l'art. 91 cpv. 3 dell'avamprogetto prevedeva che la legge eletta dovesse risultare univocamente dalla disposizione a causa di morte. La professio iuris non esigeva dunque una clausola formale, ma poteva essere dedotta dalle circostanze. Questa disposizione è stata criticata nella procedura di consultazione. Il presente disegno ha rinunciato a siffatta normativa. Spetterà alla giurisprudenza sviluppare criteri inerenti alla forma della professio iuris" (sulla genesi della norma cfr. pure RÜETSCHI/BONORAND/GUT-BAUHOFER, Die Gültigkeit der professio iuris im internationalen Privatrecht, in: SJZ 1986, pag. 154; HEINI, IPRG Kommentar, n. 10 all'art. 90 LDIP; SCHNYDER in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 18 ad art. 90 LDIP). c) La dottrina, specie con riferimento alle ultime sentenze pubblicate (DTF 111 II 16; 109 II 403), sembra orientarsi verso i criteri colà esposti, fondati sulla volontà del defunto. L'esistenza e la validità di una professio iuris dovrebbe quindi essere vagliata secondo le regole generali vigenti in materia di interpretazione degli atti a causa di morte (PIOTET, Droit privé suisse, vol. IV, § 54 III, pag. 364 nota 5, BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II, n. 942; HEINI, op.cit., n. 11 segg. all'art. 90 LDIP; SCHNYDER, op.cit., n. 18 all'art. 90 LDIP; BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 52 delle osservazioni preliminari agli art. 467-536 CC; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2a ed, n. 4 all'art. 90 LDIP). Il testatore può quindi riferirsi al diritto del paese d'attinenza anche in maniera tacita, purché il testo dell'atto contenga indizi sufficienti per ammettere che tale fosse la sua volontà. Se quest'ultima appare in maniera non equivoca, ma incompleta dal testo della disposizione di ultima volontà, si dovrà procedere all'interpretazione dell'atto (DTF 116 II 117 consid. 3 e rinvii; DTF 101 II 31 consid. 2), facendo capo, ai fini del chiarimento delle indicazioni in esso contenute, anche ad elementi, prove e circostanze estrinseci (DTF 120 II 182 consid. 2a e rinvii). 3. a) Il Tribunale federale quale giurisdizione per riforma rivede liberamente l'interpretazione di una disposizione di ultima volontà adottata dall'autorità cantonale; esso è, per contro, vincolato agli accertamenti di fatto, dai quali può essere desunta la volontà del disponente (DTF 120 II 182 consid. 2a; DTF 115 II 323 consid. 1a). b) In concreto, la defunta, cittadina germanica domiciliata in Ticino, ha disposto un'ultima volta con un testamento pubblico rogato da un notaio germanico in Germania. In quel testamento, rogato secondo le disposizioni notarili germaniche, la testatrice ha tra l'altro precisato di essere stata sposata due volte e di aver avuto una figlia - l'attrice, ora coniugata in Germania - dal primo matrimonio e di essere stata edotta del diritto alla legittima della figlia. Con il testamento, la de cuius ha poi revocato ogni precedente atto di disposizione a causa di morte ed ha così disposto: "Ich setze Frau A. geb. I., wohnhaft in Augsburg, zu meiner Alleinerbin ein. Ersatzerben bestimme ich nicht." Si tratta ora di stabilire se disponendo in Germania, davanti a un notaio germanico e secondo le forme colà vigenti nei modi di cui si è detto, la testatrice abbia manifestato la volontà di sottoporre la sua successione al diritto germanico. aa) Anzitutto, anche se da solo non determinante, un indizio in tal senso può già essere intravisto nel fatto di disporre mediante un atto pubblico rogato in Germania da un notaio germanico secondo le forme notarili del diritto germanico e dove tutte le parti interessate sono di nazionalità germanica (testatrice, erede istituita e erede legittimaria). E il fatto che la professio iuris non appaia in modo espresso nel testamento può facilmente essere spiegata dal fatto - negletto in causa dalle parti e dalle precedenti istanze - che il diritto internazionale germanico prevede dal profilo ereditario l'applicazione generalizzata del diritto del paese di attinenza del de cuius (art. 25 EGBGB); inoltre, il diritto internazionale germanico non conosce una professio iuris generalizzata e illimitata, ma solo una possibilità di derogare al diritto del paese di attinenza e a favore del diritto germanico per i beni immobili situati in Germania (art. 25 cpv. 2 EGBGB; J. VON STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13a ed., n. 466 ad art. 25 EGBGB). Non deve quindi destare soverchia meraviglia il fatto che il notaio germanico non abbia indicato espressamente l'applicazione del diritto germanico alla successione, perché per lui una tale dichiarazione era del tutto superflua (STAUDINGER, op.cit., n. 520 e 521 ad Anh. zu Art. 25 f EGBGB). bb) Ma nel testamento pubblico l'erede viene pure istituita quale "meiner Alleinerbin": da codesta formulazione, la convenuta ritiene di poter dedurre una chiara indicazione dell'applicazione del diritto germanico. Secondo quest'ultimo ordinamento, infatti, l'erede riservatario non dispone della qualità di erede se viene escluso (espressamente o tacitamente) dall'eredità, ma beneficia di un semplice credito nei confronti degli eredi istituiti (§ 2303 cpv. 1 BGB; STAUDINGER, op.cit., 12a ed., n. 67 ad § 2303 BGB; D. STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 4 ad art. 470 CC): l'istituzione della convenuta quale "Alleinerbin" fa quindi chiaramente riferimento al diritto germanico, perché solo in quell'ordinamento l'erede istituito è e rimane unico erede, mentre nel diritto svizzero l'erede legittimario ha sempre qualità di erede. I giudici cantonali, al proposito, hanno rilevato che detta formulazione non permette ancora di concludere per l'applicazione del diritto germanico, perché anche nel diritto svizzero il testatore può designare un terzo erede universale in presenza di eredi legittimari. Questa motivazione è vera solo in parte. Qualora, infatti, il testamento venga fatto nelle forme dell'atto pubblico, il notaio si esprime in termini giuridicamente corretti e propri all'ordinamento giuridico applicabile. Orbene, nel diritto svizzero l'erede legittimario è sempre stato considerato erede ad ogni effetto anche se escluso dalla successione mediante testamento, perdendo tale qualità solo in caso di rinuncia dell'eredità. Questa concezione, criticata da alcuni autori, che attribuiscono all'erede legittimario la qualità di erede solo al momento in cui ha ottenuto la riduzione, restando nel frattempo solo erede potenziale, è stata adottata a lungo dal Tribunale federale, che di recente ha però avuto modo di lasciarla aperta (STAEHELIN, op.cit., n. 4 ad art. 470 CC; DTF 104 II 75 consid. 3b/bb). Ad ogni buon conto, ben si può argomentare che l'istituzione nel testamento pubblico di una terza persona quale unico erede in presenza di eredi legittimari, ancorché possibile, non è né corretta né tipica del diritto svizzero. Altro conto sarebbe se il testamento fosse redatto direttamente dal testatore nella forma scritta senza l'intervento del notaio. Inoltre, in concreto, il notaio ha espressamente reso attenta la testatrice sul diritto alla legittima della figlia, di guisa che l'istituzione della terza persona quale "Alleinerbin" può senz'altro richiamare l'applicazione del diritto germanico, piuttosto che quello svizzero. c) L'insieme di tutte le ricordate circostanze, ossia il luogo della rogazione in Germania, la confezione e la pubblicazione dell'atto secondo il diritto notarile germanico da parte di un notaio germanico, la nazionalità germanica di tutte le parti interessate, la formulazione dell'istituzione d'erede tipica del diritto germanico e piuttosto estranea a quello svizzero lasciano trasparire la volontà della testatrice di veder disciplinata la sua successione dal diritto germanico. Ciò basta, per poter procedere all'ulteriore interpretazione della disposizione di ultima volontà facendo capo a ogni altro elemento o circostanza estrinseci. La sentenza impugnata ricorda al proposito, facendo riferimento ai documenti o alle deposizioni agli atti, diversi elementi estrinseci, che potrebbero avere una rilevanza nell'ambito dell'interpretazione, ma che a torto ha negletto perché dal testamento non emerge la volontà di sottoporre la successione al diritto germanico. Orbene, gli elementi estrinseci sono parecchi e assai importanti. Innanzi tutto la madre aveva pessimi rapporti con la figlia e aveva espresso la volontà di lasciarle il meno possibile; il notaio ha poi reso attenta la testatrice sulla legittima di 1/2 a favore della figlia prevista dal diritto germanico e la testatrice stessa gli aveva detto di già saperlo e di voler applicare quel diritto e non quello svizzero; infine nei precedenti testamenti fatti in Svizzera la testatrice ha sempre optato per il diritto del paese di attinenza in maniera espressa, mentre nella disposizione a causa di morte fatta anni prima in Germania la professio iuris risulta solo da un accenno al BGB. Si tratta di una serie di elementi, estremamente significativi, che non lasciano dubbi di sorta sulla volontà della de cuius di sottoporre la sua successione al diritto del paese di attinenza e che confermano pertanto tutti gli indizi in tal senso emergenti dal testamento stesso e di cui si è detto in precedenza. Ne consegue, quindi, che con il testamento pubblico fatto in Germania il 1o agosto 1994 la testatrice ha validamente optato per l'applicazione del diritto germanico, ossia per l'ordinamento del suo paese di attinenza e la sua successione è pertanto disciplinata da quel diritto.	it	Art. 90 Abs. 2 IPRG; auf einen Nachlass anwendbares Recht, Form der professio iuris durch letztwillige Verfügung. Der Testator kann den Nachlass selbst stillschweigend einem seiner Heimatrechte unterstellen, wenn der Wortlaut der Testamentsurkunde genügend Indizien dafür enthält, dass dies sein Wille war. Kommt dieser im Wortlaut der letztwilligen Verfügung unzweideutig, aber unvollständig zum Ausdruck, muss die Testamentsurkunde ausgelegt werden, um die darin enthaltenen Angaben zu klären, unter Beizug auch ausserhalb derselben liegender Elemente, Beweismittel und Umstände.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,680	125 III 35	125 III 35 Sachverhalt ab Seite 36 A.- E., cittadina germanica già domiciliata in Ticino, è deceduta in Germania l'otto agosto 1994. Con testamento pubblico del 1o agosto precedente il decesso, la de cuius ha revocato ogni disposizione anteriore, ha istituito sua erede unica A. e ha confermato di essere stata edotta dei diritti sulla legittima della figlia; ha infine precisato che la successione manifestava un valore netto di 4,5 milioni di franchi svizzeri. Con petizione 19 settembre 1994 B., domiciliata in Germania e figlia unica di primo letto della defunta, ha promosso azione di riduzione nei confronti dell'erede istituita A., pure domiciliata in Germania. L'attrice ha rivendicato il diritto alla legittima nella misura prevista dal diritto svizzero, pari ai 3/4 della successione, mentre la convenuta ha riconosciuto tale diritto nella misura di un credito pari al 50% della successione, come previsto dall'ordinamento germanico. Con decisione 11 luglio 1996 il Pretore ha ritenuto che alla successione è applicabile il diritto germanico, che unica erede di E. è A. e che alla figlia spetta la metà del valore della sostanza relitta. Con sentenza 8 aprile 1998, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha invece deciso che con il testamento la de cuius non ha espresso una valida professio iuris e che di conseguenza alla successione è applicabile il diritto svizzero e che alla figlia spettano i 3/4 della successione a titolo di porzione legittima. B.- Avverso il giudizio cantonale, A. ha presentato, oltre a un ricorso di diritto pubblico, un ricorso per riforma. Con quest'ultimo rimedio essa chiede al Tribunale federale di riformare la sentenza impugnata nel senso che, in applicazione del diritto germanico, alla figlia spetti la metà dell'attivo netto della successione relitta da E. Secondo la convenuta, basta che il testamento preveda, anche implicitamente, la volontà di sottoporre la successione al diritto del paese d'origine. In concreto, il testamento è stato redatto in Germania da un notaio germanico con un contenuto conforme al diritto germanico (diverso da quello svizzero) e dopo che la testatrice era stata edotta del diritto alla legittima della figlia. Da tutti questi elementi interni all'atto emerge in modo sufficientemente chiaro che la testatrice voleva sottoporre la sua successione al diritto germanico. Altri elementi estrinseci (deposizione del notaio germanico, rapporto di avversione nei confronti della figlia confermato da più testi) permettono poi di concludere per una completa conferma di questa volontà. All'accoglimento del rimedio si oppone B. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 2. La testatrice, cittadina germanica, aveva il suo ultimo domicilio in Svizzera. La sua successione è quindi per principio disciplinata, in applicazione dell' art. 90 cpv. 1 della legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291), dal diritto svizzero. Il capoverso due di questa norma prevede però la possibilità per lo straniero, di sottoporre la successione "per testamento o per contratto successorio" ad uno dei suoi diritti nazionali. a) Una tale disposizione, meglio nota come "professio iuris", era conosciuta dal diritto civile svizzero nell'ambito della legittima di fratelli e sorelle, dove il disponente poteva derogare al diritto federale e sottoporre quel tipo di legittima alle norme del suo cantone di attinenza (cfr. DTF 109 II 403 e rif.) e si estendeva (combinati disposti degli art. 32 e 22 cpv. 2 della legge del 25 giugno 1891 sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti, in seguito LR) anche agli stranieri con domicilio in Svizzera, che potevano sottoporre la loro successione al diritto del paese di attinenza. In applicazione di quelle disposizioni, la giurisprudenza del Tribunale federale stabilì dapprima che la professio iuris doveva essere espressamente e formalmente contenuta nella disposizione di ultima volontà (DTF 21 II 991 consid. 1; DTF 25 I 49 consid. 3; DTF 30 I 313 consid. 1; DTF 40 II 15 consid. 4). Con la sentenza DTF 109 II 403, il Tribunale federale ha invece modificato questa giurisprudenza, ammettendo che non è necessario pronunciarsi "in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza" nella disposizione di ultima volontà, ma che basta piuttosto "riferirvisi in modo approssimativo o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, ma non a supplire o a sostituire il medesimo". b) Nell'ambito dell'elaborazione della LDIP la Commissione di esperti propose nel suo progetto di legge (art. 91 cpv. 3) che in caso di professio iuris il diritto scelto dovesse risultare inequivocabilmente dalla disposizione di ultima volontà, precisando poi nel commento (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) - Gesetzesentwurf der Expertenkommission und Begleitbericht, Eidg. Justizabteilung, Berna, pag. 125 (d) e pag. 310 (f)) che la novella introduce un'innovazione quanto alla forma della professio iuris. Mentre la LR esige una dichiarazione espressa nella dichiarazione a causa di morte, la nuova legge si contenta di una professio implicita, a condizione però che essa risulti senza equivoci dall'atto, ad esempio se risulta dalla lingua utilizzata, dalla forma e dal contenuto del testamento che il disponente si è fondato su un diritto nazionale preciso. Nel rapporto finale (Schlussbericht, in Schweizer Studien zum internationalen Recht, vol. 13, pag. 184) viene poi ulteriormente precisato che la scelta del diritto applicabile può essere dimostrata anche mediante interpretazione della disposizione di ultima volontà; essa è in particolare da ammettere nei casi in cui il testamento corrisponda integralmente per lingua, forma e contenuto al diritto del paese di attinenza. Nel corso della procedura di consultazione, la proposta degli esperti venne da più parti criticata, siccome troppo vaga (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht - Darstellung der Stellungnahmen auf Grund des Gesetzesentwurfs der Expertenkommission und des entsprechenden Begleitberichts, Bundesamt für Justiz, maggio 1980, pag. 304 segg.). Con il messaggio concernente la legge federale sul diritto internazionale privato (FF 1983 I 239, pag. 363 seg.), il Consiglio federale ha quindi proposto il testo dell'art. 90 cpv. 2 nella formulazione vigente, rilevando segnatamente che "l'art. 91 cpv. 3 dell'avamprogetto prevedeva che la legge eletta dovesse risultare univocamente dalla disposizione a causa di morte. La professio iuris non esigeva dunque una clausola formale, ma poteva essere dedotta dalle circostanze. Questa disposizione è stata criticata nella procedura di consultazione. Il presente disegno ha rinunciato a siffatta normativa. Spetterà alla giurisprudenza sviluppare criteri inerenti alla forma della professio iuris" (sulla genesi della norma cfr. pure RÜETSCHI/BONORAND/GUT-BAUHOFER, Die Gültigkeit der professio iuris im internationalen Privatrecht, in: SJZ 1986, pag. 154; HEINI, IPRG Kommentar, n. 10 all'art. 90 LDIP; SCHNYDER in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 18 ad art. 90 LDIP). c) La dottrina, specie con riferimento alle ultime sentenze pubblicate (DTF 111 II 16; 109 II 403), sembra orientarsi verso i criteri colà esposti, fondati sulla volontà del defunto. L'esistenza e la validità di una professio iuris dovrebbe quindi essere vagliata secondo le regole generali vigenti in materia di interpretazione degli atti a causa di morte (PIOTET, Droit privé suisse, vol. IV, § 54 III, pag. 364 nota 5, BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II, n. 942; HEINI, op.cit., n. 11 segg. all'art. 90 LDIP; SCHNYDER, op.cit., n. 18 all'art. 90 LDIP; BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 52 delle osservazioni preliminari agli art. 467-536 CC; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2a ed, n. 4 all'art. 90 LDIP). Il testatore può quindi riferirsi al diritto del paese d'attinenza anche in maniera tacita, purché il testo dell'atto contenga indizi sufficienti per ammettere che tale fosse la sua volontà. Se quest'ultima appare in maniera non equivoca, ma incompleta dal testo della disposizione di ultima volontà, si dovrà procedere all'interpretazione dell'atto (DTF 116 II 117 consid. 3 e rinvii; DTF 101 II 31 consid. 2), facendo capo, ai fini del chiarimento delle indicazioni in esso contenute, anche ad elementi, prove e circostanze estrinseci (DTF 120 II 182 consid. 2a e rinvii). 3. a) Il Tribunale federale quale giurisdizione per riforma rivede liberamente l'interpretazione di una disposizione di ultima volontà adottata dall'autorità cantonale; esso è, per contro, vincolato agli accertamenti di fatto, dai quali può essere desunta la volontà del disponente (DTF 120 II 182 consid. 2a; DTF 115 II 323 consid. 1a). b) In concreto, la defunta, cittadina germanica domiciliata in Ticino, ha disposto un'ultima volta con un testamento pubblico rogato da un notaio germanico in Germania. In quel testamento, rogato secondo le disposizioni notarili germaniche, la testatrice ha tra l'altro precisato di essere stata sposata due volte e di aver avuto una figlia - l'attrice, ora coniugata in Germania - dal primo matrimonio e di essere stata edotta del diritto alla legittima della figlia. Con il testamento, la de cuius ha poi revocato ogni precedente atto di disposizione a causa di morte ed ha così disposto: "Ich setze Frau A. geb. I., wohnhaft in Augsburg, zu meiner Alleinerbin ein. Ersatzerben bestimme ich nicht." Si tratta ora di stabilire se disponendo in Germania, davanti a un notaio germanico e secondo le forme colà vigenti nei modi di cui si è detto, la testatrice abbia manifestato la volontà di sottoporre la sua successione al diritto germanico. aa) Anzitutto, anche se da solo non determinante, un indizio in tal senso può già essere intravisto nel fatto di disporre mediante un atto pubblico rogato in Germania da un notaio germanico secondo le forme notarili del diritto germanico e dove tutte le parti interessate sono di nazionalità germanica (testatrice, erede istituita e erede legittimaria). E il fatto che la professio iuris non appaia in modo espresso nel testamento può facilmente essere spiegata dal fatto - negletto in causa dalle parti e dalle precedenti istanze - che il diritto internazionale germanico prevede dal profilo ereditario l'applicazione generalizzata del diritto del paese di attinenza del de cuius (art. 25 EGBGB); inoltre, il diritto internazionale germanico non conosce una professio iuris generalizzata e illimitata, ma solo una possibilità di derogare al diritto del paese di attinenza e a favore del diritto germanico per i beni immobili situati in Germania (art. 25 cpv. 2 EGBGB; J. VON STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13a ed., n. 466 ad art. 25 EGBGB). Non deve quindi destare soverchia meraviglia il fatto che il notaio germanico non abbia indicato espressamente l'applicazione del diritto germanico alla successione, perché per lui una tale dichiarazione era del tutto superflua (STAUDINGER, op.cit., n. 520 e 521 ad Anh. zu Art. 25 f EGBGB). bb) Ma nel testamento pubblico l'erede viene pure istituita quale "meiner Alleinerbin": da codesta formulazione, la convenuta ritiene di poter dedurre una chiara indicazione dell'applicazione del diritto germanico. Secondo quest'ultimo ordinamento, infatti, l'erede riservatario non dispone della qualità di erede se viene escluso (espressamente o tacitamente) dall'eredità, ma beneficia di un semplice credito nei confronti degli eredi istituiti (§ 2303 cpv. 1 BGB; STAUDINGER, op.cit., 12a ed., n. 67 ad § 2303 BGB; D. STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 4 ad art. 470 CC): l'istituzione della convenuta quale "Alleinerbin" fa quindi chiaramente riferimento al diritto germanico, perché solo in quell'ordinamento l'erede istituito è e rimane unico erede, mentre nel diritto svizzero l'erede legittimario ha sempre qualità di erede. I giudici cantonali, al proposito, hanno rilevato che detta formulazione non permette ancora di concludere per l'applicazione del diritto germanico, perché anche nel diritto svizzero il testatore può designare un terzo erede universale in presenza di eredi legittimari. Questa motivazione è vera solo in parte. Qualora, infatti, il testamento venga fatto nelle forme dell'atto pubblico, il notaio si esprime in termini giuridicamente corretti e propri all'ordinamento giuridico applicabile. Orbene, nel diritto svizzero l'erede legittimario è sempre stato considerato erede ad ogni effetto anche se escluso dalla successione mediante testamento, perdendo tale qualità solo in caso di rinuncia dell'eredità. Questa concezione, criticata da alcuni autori, che attribuiscono all'erede legittimario la qualità di erede solo al momento in cui ha ottenuto la riduzione, restando nel frattempo solo erede potenziale, è stata adottata a lungo dal Tribunale federale, che di recente ha però avuto modo di lasciarla aperta (STAEHELIN, op.cit., n. 4 ad art. 470 CC; DTF 104 II 75 consid. 3b/bb). Ad ogni buon conto, ben si può argomentare che l'istituzione nel testamento pubblico di una terza persona quale unico erede in presenza di eredi legittimari, ancorché possibile, non è né corretta né tipica del diritto svizzero. Altro conto sarebbe se il testamento fosse redatto direttamente dal testatore nella forma scritta senza l'intervento del notaio. Inoltre, in concreto, il notaio ha espressamente reso attenta la testatrice sul diritto alla legittima della figlia, di guisa che l'istituzione della terza persona quale "Alleinerbin" può senz'altro richiamare l'applicazione del diritto germanico, piuttosto che quello svizzero. c) L'insieme di tutte le ricordate circostanze, ossia il luogo della rogazione in Germania, la confezione e la pubblicazione dell'atto secondo il diritto notarile germanico da parte di un notaio germanico, la nazionalità germanica di tutte le parti interessate, la formulazione dell'istituzione d'erede tipica del diritto germanico e piuttosto estranea a quello svizzero lasciano trasparire la volontà della testatrice di veder disciplinata la sua successione dal diritto germanico. Ciò basta, per poter procedere all'ulteriore interpretazione della disposizione di ultima volontà facendo capo a ogni altro elemento o circostanza estrinseci. La sentenza impugnata ricorda al proposito, facendo riferimento ai documenti o alle deposizioni agli atti, diversi elementi estrinseci, che potrebbero avere una rilevanza nell'ambito dell'interpretazione, ma che a torto ha negletto perché dal testamento non emerge la volontà di sottoporre la successione al diritto germanico. Orbene, gli elementi estrinseci sono parecchi e assai importanti. Innanzi tutto la madre aveva pessimi rapporti con la figlia e aveva espresso la volontà di lasciarle il meno possibile; il notaio ha poi reso attenta la testatrice sulla legittima di 1/2 a favore della figlia prevista dal diritto germanico e la testatrice stessa gli aveva detto di già saperlo e di voler applicare quel diritto e non quello svizzero; infine nei precedenti testamenti fatti in Svizzera la testatrice ha sempre optato per il diritto del paese di attinenza in maniera espressa, mentre nella disposizione a causa di morte fatta anni prima in Germania la professio iuris risulta solo da un accenno al BGB. Si tratta di una serie di elementi, estremamente significativi, che non lasciano dubbi di sorta sulla volontà della de cuius di sottoporre la sua successione al diritto del paese di attinenza e che confermano pertanto tutti gli indizi in tal senso emergenti dal testamento stesso e di cui si è detto in precedenza. Ne consegue, quindi, che con il testamento pubblico fatto in Germania il 1o agosto 1994 la testatrice ha validamente optato per l'applicazione del diritto germanico, ossia per l'ordinamento del suo paese di attinenza e la sua successione è pertanto disciplinata da quel diritto.	it	Art. 90 al. 2 LDIP; droit applicable à une succession, forme de la professio juris dans un testament. Le testateur peut soumettre sa succession au droit de l'un de ses Etats nationaux même de manière tacite, pourvu que le texte du testament contienne des indices suffisants pour admettre que telle a été sa volonté. Si cette dernière apparaît de manière non équivoque, mais incomplète dans le texte de la disposition de dernière volonté, il y a lieu d'interpréter le testament, en utilisant, pour l'éclaircissement de son contenu, même des éléments, preuves et circonstances qui lui sont extérieurs.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,681	125 III 35	125 III 35 Sachverhalt ab Seite 36 A.- E., cittadina germanica già domiciliata in Ticino, è deceduta in Germania l'otto agosto 1994. Con testamento pubblico del 1o agosto precedente il decesso, la de cuius ha revocato ogni disposizione anteriore, ha istituito sua erede unica A. e ha confermato di essere stata edotta dei diritti sulla legittima della figlia; ha infine precisato che la successione manifestava un valore netto di 4,5 milioni di franchi svizzeri. Con petizione 19 settembre 1994 B., domiciliata in Germania e figlia unica di primo letto della defunta, ha promosso azione di riduzione nei confronti dell'erede istituita A., pure domiciliata in Germania. L'attrice ha rivendicato il diritto alla legittima nella misura prevista dal diritto svizzero, pari ai 3/4 della successione, mentre la convenuta ha riconosciuto tale diritto nella misura di un credito pari al 50% della successione, come previsto dall'ordinamento germanico. Con decisione 11 luglio 1996 il Pretore ha ritenuto che alla successione è applicabile il diritto germanico, che unica erede di E. è A. e che alla figlia spetta la metà del valore della sostanza relitta. Con sentenza 8 aprile 1998, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha invece deciso che con il testamento la de cuius non ha espresso una valida professio iuris e che di conseguenza alla successione è applicabile il diritto svizzero e che alla figlia spettano i 3/4 della successione a titolo di porzione legittima. B.- Avverso il giudizio cantonale, A. ha presentato, oltre a un ricorso di diritto pubblico, un ricorso per riforma. Con quest'ultimo rimedio essa chiede al Tribunale federale di riformare la sentenza impugnata nel senso che, in applicazione del diritto germanico, alla figlia spetti la metà dell'attivo netto della successione relitta da E. Secondo la convenuta, basta che il testamento preveda, anche implicitamente, la volontà di sottoporre la successione al diritto del paese d'origine. In concreto, il testamento è stato redatto in Germania da un notaio germanico con un contenuto conforme al diritto germanico (diverso da quello svizzero) e dopo che la testatrice era stata edotta del diritto alla legittima della figlia. Da tutti questi elementi interni all'atto emerge in modo sufficientemente chiaro che la testatrice voleva sottoporre la sua successione al diritto germanico. Altri elementi estrinseci (deposizione del notaio germanico, rapporto di avversione nei confronti della figlia confermato da più testi) permettono poi di concludere per una completa conferma di questa volontà. All'accoglimento del rimedio si oppone B. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 2. La testatrice, cittadina germanica, aveva il suo ultimo domicilio in Svizzera. La sua successione è quindi per principio disciplinata, in applicazione dell' art. 90 cpv. 1 della legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP; RS 291), dal diritto svizzero. Il capoverso due di questa norma prevede però la possibilità per lo straniero, di sottoporre la successione "per testamento o per contratto successorio" ad uno dei suoi diritti nazionali. a) Una tale disposizione, meglio nota come "professio iuris", era conosciuta dal diritto civile svizzero nell'ambito della legittima di fratelli e sorelle, dove il disponente poteva derogare al diritto federale e sottoporre quel tipo di legittima alle norme del suo cantone di attinenza (cfr. DTF 109 II 403 e rif.) e si estendeva (combinati disposti degli art. 32 e 22 cpv. 2 della legge del 25 giugno 1891 sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti, in seguito LR) anche agli stranieri con domicilio in Svizzera, che potevano sottoporre la loro successione al diritto del paese di attinenza. In applicazione di quelle disposizioni, la giurisprudenza del Tribunale federale stabilì dapprima che la professio iuris doveva essere espressamente e formalmente contenuta nella disposizione di ultima volontà (DTF 21 II 991 consid. 1; DTF 25 I 49 consid. 3; DTF 30 I 313 consid. 1; DTF 40 II 15 consid. 4). Con la sentenza DTF 109 II 403, il Tribunale federale ha invece modificato questa giurisprudenza, ammettendo che non è necessario pronunciarsi "in termini solenni per il diritto del proprio Cantone di attinenza" nella disposizione di ultima volontà, ma che basta piuttosto "riferirvisi in modo approssimativo o persino implicito, purché il testo della disposizione a causa di morte contenga indizi univoci, gli elementi estrinseci potendo servire semmai a interpretare le indicazioni che emergono dal testo, ma non a supplire o a sostituire il medesimo". b) Nell'ambito dell'elaborazione della LDIP la Commissione di esperti propose nel suo progetto di legge (art. 91 cpv. 3) che in caso di professio iuris il diritto scelto dovesse risultare inequivocabilmente dalla disposizione di ultima volontà, precisando poi nel commento (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) - Gesetzesentwurf der Expertenkommission und Begleitbericht, Eidg. Justizabteilung, Berna, pag. 125 (d) e pag. 310 (f)) che la novella introduce un'innovazione quanto alla forma della professio iuris. Mentre la LR esige una dichiarazione espressa nella dichiarazione a causa di morte, la nuova legge si contenta di una professio implicita, a condizione però che essa risulti senza equivoci dall'atto, ad esempio se risulta dalla lingua utilizzata, dalla forma e dal contenuto del testamento che il disponente si è fondato su un diritto nazionale preciso. Nel rapporto finale (Schlussbericht, in Schweizer Studien zum internationalen Recht, vol. 13, pag. 184) viene poi ulteriormente precisato che la scelta del diritto applicabile può essere dimostrata anche mediante interpretazione della disposizione di ultima volontà; essa è in particolare da ammettere nei casi in cui il testamento corrisponda integralmente per lingua, forma e contenuto al diritto del paese di attinenza. Nel corso della procedura di consultazione, la proposta degli esperti venne da più parti criticata, siccome troppo vaga (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht - Darstellung der Stellungnahmen auf Grund des Gesetzesentwurfs der Expertenkommission und des entsprechenden Begleitberichts, Bundesamt für Justiz, maggio 1980, pag. 304 segg.). Con il messaggio concernente la legge federale sul diritto internazionale privato (FF 1983 I 239, pag. 363 seg.), il Consiglio federale ha quindi proposto il testo dell'art. 90 cpv. 2 nella formulazione vigente, rilevando segnatamente che "l'art. 91 cpv. 3 dell'avamprogetto prevedeva che la legge eletta dovesse risultare univocamente dalla disposizione a causa di morte. La professio iuris non esigeva dunque una clausola formale, ma poteva essere dedotta dalle circostanze. Questa disposizione è stata criticata nella procedura di consultazione. Il presente disegno ha rinunciato a siffatta normativa. Spetterà alla giurisprudenza sviluppare criteri inerenti alla forma della professio iuris" (sulla genesi della norma cfr. pure RÜETSCHI/BONORAND/GUT-BAUHOFER, Die Gültigkeit der professio iuris im internationalen Privatrecht, in: SJZ 1986, pag. 154; HEINI, IPRG Kommentar, n. 10 all'art. 90 LDIP; SCHNYDER in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 18 ad art. 90 LDIP). c) La dottrina, specie con riferimento alle ultime sentenze pubblicate (DTF 111 II 16; 109 II 403), sembra orientarsi verso i criteri colà esposti, fondati sulla volontà del defunto. L'esistenza e la validità di una professio iuris dovrebbe quindi essere vagliata secondo le regole generali vigenti in materia di interpretazione degli atti a causa di morte (PIOTET, Droit privé suisse, vol. IV, § 54 III, pag. 364 nota 5, BUCHER, Droit international privé suisse, vol. II, n. 942; HEINI, op.cit., n. 11 segg. all'art. 90 LDIP; SCHNYDER, op.cit., n. 18 all'art. 90 LDIP; BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 52 delle osservazioni preliminari agli art. 467-536 CC; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2a ed, n. 4 all'art. 90 LDIP). Il testatore può quindi riferirsi al diritto del paese d'attinenza anche in maniera tacita, purché il testo dell'atto contenga indizi sufficienti per ammettere che tale fosse la sua volontà. Se quest'ultima appare in maniera non equivoca, ma incompleta dal testo della disposizione di ultima volontà, si dovrà procedere all'interpretazione dell'atto (DTF 116 II 117 consid. 3 e rinvii; DTF 101 II 31 consid. 2), facendo capo, ai fini del chiarimento delle indicazioni in esso contenute, anche ad elementi, prove e circostanze estrinseci (DTF 120 II 182 consid. 2a e rinvii). 3. a) Il Tribunale federale quale giurisdizione per riforma rivede liberamente l'interpretazione di una disposizione di ultima volontà adottata dall'autorità cantonale; esso è, per contro, vincolato agli accertamenti di fatto, dai quali può essere desunta la volontà del disponente (DTF 120 II 182 consid. 2a; DTF 115 II 323 consid. 1a). b) In concreto, la defunta, cittadina germanica domiciliata in Ticino, ha disposto un'ultima volta con un testamento pubblico rogato da un notaio germanico in Germania. In quel testamento, rogato secondo le disposizioni notarili germaniche, la testatrice ha tra l'altro precisato di essere stata sposata due volte e di aver avuto una figlia - l'attrice, ora coniugata in Germania - dal primo matrimonio e di essere stata edotta del diritto alla legittima della figlia. Con il testamento, la de cuius ha poi revocato ogni precedente atto di disposizione a causa di morte ed ha così disposto: "Ich setze Frau A. geb. I., wohnhaft in Augsburg, zu meiner Alleinerbin ein. Ersatzerben bestimme ich nicht." Si tratta ora di stabilire se disponendo in Germania, davanti a un notaio germanico e secondo le forme colà vigenti nei modi di cui si è detto, la testatrice abbia manifestato la volontà di sottoporre la sua successione al diritto germanico. aa) Anzitutto, anche se da solo non determinante, un indizio in tal senso può già essere intravisto nel fatto di disporre mediante un atto pubblico rogato in Germania da un notaio germanico secondo le forme notarili del diritto germanico e dove tutte le parti interessate sono di nazionalità germanica (testatrice, erede istituita e erede legittimaria). E il fatto che la professio iuris non appaia in modo espresso nel testamento può facilmente essere spiegata dal fatto - negletto in causa dalle parti e dalle precedenti istanze - che il diritto internazionale germanico prevede dal profilo ereditario l'applicazione generalizzata del diritto del paese di attinenza del de cuius (art. 25 EGBGB); inoltre, il diritto internazionale germanico non conosce una professio iuris generalizzata e illimitata, ma solo una possibilità di derogare al diritto del paese di attinenza e a favore del diritto germanico per i beni immobili situati in Germania (art. 25 cpv. 2 EGBGB; J. VON STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13a ed., n. 466 ad art. 25 EGBGB). Non deve quindi destare soverchia meraviglia il fatto che il notaio germanico non abbia indicato espressamente l'applicazione del diritto germanico alla successione, perché per lui una tale dichiarazione era del tutto superflua (STAUDINGER, op.cit., n. 520 e 521 ad Anh. zu Art. 25 f EGBGB). bb) Ma nel testamento pubblico l'erede viene pure istituita quale "meiner Alleinerbin": da codesta formulazione, la convenuta ritiene di poter dedurre una chiara indicazione dell'applicazione del diritto germanico. Secondo quest'ultimo ordinamento, infatti, l'erede riservatario non dispone della qualità di erede se viene escluso (espressamente o tacitamente) dall'eredità, ma beneficia di un semplice credito nei confronti degli eredi istituiti (§ 2303 cpv. 1 BGB; STAUDINGER, op.cit., 12a ed., n. 67 ad § 2303 BGB; D. STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 4 ad art. 470 CC): l'istituzione della convenuta quale "Alleinerbin" fa quindi chiaramente riferimento al diritto germanico, perché solo in quell'ordinamento l'erede istituito è e rimane unico erede, mentre nel diritto svizzero l'erede legittimario ha sempre qualità di erede. I giudici cantonali, al proposito, hanno rilevato che detta formulazione non permette ancora di concludere per l'applicazione del diritto germanico, perché anche nel diritto svizzero il testatore può designare un terzo erede universale in presenza di eredi legittimari. Questa motivazione è vera solo in parte. Qualora, infatti, il testamento venga fatto nelle forme dell'atto pubblico, il notaio si esprime in termini giuridicamente corretti e propri all'ordinamento giuridico applicabile. Orbene, nel diritto svizzero l'erede legittimario è sempre stato considerato erede ad ogni effetto anche se escluso dalla successione mediante testamento, perdendo tale qualità solo in caso di rinuncia dell'eredità. Questa concezione, criticata da alcuni autori, che attribuiscono all'erede legittimario la qualità di erede solo al momento in cui ha ottenuto la riduzione, restando nel frattempo solo erede potenziale, è stata adottata a lungo dal Tribunale federale, che di recente ha però avuto modo di lasciarla aperta (STAEHELIN, op.cit., n. 4 ad art. 470 CC; DTF 104 II 75 consid. 3b/bb). Ad ogni buon conto, ben si può argomentare che l'istituzione nel testamento pubblico di una terza persona quale unico erede in presenza di eredi legittimari, ancorché possibile, non è né corretta né tipica del diritto svizzero. Altro conto sarebbe se il testamento fosse redatto direttamente dal testatore nella forma scritta senza l'intervento del notaio. Inoltre, in concreto, il notaio ha espressamente reso attenta la testatrice sul diritto alla legittima della figlia, di guisa che l'istituzione della terza persona quale "Alleinerbin" può senz'altro richiamare l'applicazione del diritto germanico, piuttosto che quello svizzero. c) L'insieme di tutte le ricordate circostanze, ossia il luogo della rogazione in Germania, la confezione e la pubblicazione dell'atto secondo il diritto notarile germanico da parte di un notaio germanico, la nazionalità germanica di tutte le parti interessate, la formulazione dell'istituzione d'erede tipica del diritto germanico e piuttosto estranea a quello svizzero lasciano trasparire la volontà della testatrice di veder disciplinata la sua successione dal diritto germanico. Ciò basta, per poter procedere all'ulteriore interpretazione della disposizione di ultima volontà facendo capo a ogni altro elemento o circostanza estrinseci. La sentenza impugnata ricorda al proposito, facendo riferimento ai documenti o alle deposizioni agli atti, diversi elementi estrinseci, che potrebbero avere una rilevanza nell'ambito dell'interpretazione, ma che a torto ha negletto perché dal testamento non emerge la volontà di sottoporre la successione al diritto germanico. Orbene, gli elementi estrinseci sono parecchi e assai importanti. Innanzi tutto la madre aveva pessimi rapporti con la figlia e aveva espresso la volontà di lasciarle il meno possibile; il notaio ha poi reso attenta la testatrice sulla legittima di 1/2 a favore della figlia prevista dal diritto germanico e la testatrice stessa gli aveva detto di già saperlo e di voler applicare quel diritto e non quello svizzero; infine nei precedenti testamenti fatti in Svizzera la testatrice ha sempre optato per il diritto del paese di attinenza in maniera espressa, mentre nella disposizione a causa di morte fatta anni prima in Germania la professio iuris risulta solo da un accenno al BGB. Si tratta di una serie di elementi, estremamente significativi, che non lasciano dubbi di sorta sulla volontà della de cuius di sottoporre la sua successione al diritto del paese di attinenza e che confermano pertanto tutti gli indizi in tal senso emergenti dal testamento stesso e di cui si è detto in precedenza. Ne consegue, quindi, che con il testamento pubblico fatto in Germania il 1o agosto 1994 la testatrice ha validamente optato per l'applicazione del diritto germanico, ossia per l'ordinamento del suo paese di attinenza e la sua successione è pertanto disciplinata da quel diritto.	it	Art. 90 cpv. 2 LDIP; diritto applicabile a una successione, forma della professio iuris in un testamento. Il testatore può sottoporre la successione a uno dei suoi diritti nazionali anche in maniera tacita, purché il testo dell'atto contenga indizi sufficienti per ammettere che tale fosse la sua volontà. Se quest'ultima appare in maniera non equivoca, ma incompleta dal testo della disposizione di ultima volontà, si dovrà procedere all'interpretazione dell'atto, facendo capo, ai fini del chiarimento delle indicazioni in esso contenute, anche ad elementi, prove e circostanze estrinseci.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,682	125 III 353	125 III 353 Sachverhalt ab Seite 353 A.- M. D. war während mehrerer Jahre in leitender Stellung für die Firma W. AG tätig, deren Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär F. war. Am 26. Juni 1989 kündigte er das Arbeitsverhältnis auf Ende August 1989. Im Rahmen einer Verwaltungsratssitzung vom 4. Juli 1989 wurde ihm seitens der Arbeitgeberin unter dem Vorwurf von Vertragsverletzungen und strafbaren Handlungen fristlos gekündigt, wobei M. D. eine Erklärung unterzeichnete, in welcher er die Gründe für seine fristlose Entlassung als sachlich und rechtlich richtig anerkannte und sich mit der Zahlung des Salärs Mai 1989 als per Saldo aller Ansprüche befriedigt erklärte. Am Abend des 4. Juli 1989 unterschrieb er ein weiteres ihm vorgelegtes, von F. handschriftlich aufgesetztes Schriftstück, worin er Fehler eingestand und sich bereit erklärte, für den Ersatz der entstandenen Schäden aufzukommen. Tags darauf leisteten M. D. und - nach einem Telefonat von F. - auch sein Vater F. D. Zahlungen von insgesamt Fr. 70'000.--. Am 13. und am 14. Juli 1989 unterschrieb M. D. nochmals zwei Erklärungen, mit denen er wiederum mehrfache Verfehlungen zugestand und eine Schuldanerkennung in der Höhe von wenigstens Fr. 420'000.-- abgab. Am 25. Januar 1990 erstattete die Firma W. AG Strafanzeige gegen M. D. Daraufhin erklärte dieser mit Schreiben vom 27. und vom 28. März 1990 seine am 4., am 13. und am 14. Juli 1989 abgegebenen Erklärungen als unverbindlich, mit der Begründung, er sei dazu gezwungen worden. Am 6. November 1991 erhob er überdies seinerseits Strafklage gegen F. wegen Nötigung, Erpressung, Urkundenfälschung und falscher Anschuldigung. Das Strafverfahren gegen M. D. wurde mit Verfügung vom 23. Dezember 1992 eingestellt, jenes gegen F. endete nach einer erstinstanzlichen Verurteilung wegen Nötigung und Erpressung durch freisprechende Urteile der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 3. Oktober 1995 und vom 4. Juli 1997. B.- Mit Klage vom 27. August 1990 forderte die Firma W. AG von M. D. die Bezahlung von Fr. 317'400.-- nebst Zins, wobei sie ihre Forderung namentlich auf die in den Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 enthaltene Schuldanerkennung über wenigstens Fr. 420'000.-- stützte. Das Bezirksgericht Werdenberg wies die Klage am 15. September 1994 ab. Auf Berufung der Klägerin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen dieses Urteil am 19. Juni 1998. C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das kantonsgerichtliche Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach den verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts hat der Beklagte die Erklärungen vom 4. Juli 1989 unter dem Eindruck der Ankündigung unterschrieben, andernfalls der Polizei ausgeliefert zu werden. Entsprechendes gilt für die Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989. Diese hat der Beklagte in Zürich im Büro von Dr. L., der Mitglied des Verwaltungsrats der Klägerin war, unterzeichnet. Am 13. Juli 1989 hat sich Dr. L. gegenüber dem Beklagten dahin geäussert, die Gefängnisse seien voll von Leuten seines Schlages. F. hat damals dem Beklagten gesagt, wenn er die ihm vorgelegte Erklärung unterschreibe, sei er ein «freier Mann». Am 14. Juli 1989 hat Dr. L. dem Beklagten für den Fall der Unterschrift in Aussicht gestellt, es werde dann «von der Einreichung einer Strafklage abgesehen». Das Kantonsgericht hat die erwähnten Äusserungen der Organpersonen der Klägerin mit Recht als Drohungen im Sinne der Art. 29 und 30 OR qualifiziert. Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass die Androhung strafrechtlichen Vorgehens im vorliegenden Fall grundsätzlich als zulässig gelten muss, weshalb die dadurch veranlasste Schuldanerkennung des Beklagten nur dann als unverbindlich anzusehen ist, wenn sich die Klägerin mit ihr übermässige Vorteile hat einräumen lassen (vgl. Art. 30 Abs. 2 OR). Widerrechtlich ist die Drohung mit einer Strafanzeige dann, wenn ein innerer Zusammenhang zum angestrebten Zweck fehlt, beispielsweise wenn mit einer Anzeige wegen Steuerhinterziehung gedroht wird, um den Bedrohten zum Abschluss eines Kaufvertrags zu bewegen. Betrifft die angedrohte Anzeige jedoch Delikte, durch die der Drohende oder eine ihm nahestehende Person geschädigt worden ist, so ist die Drohung erlaubt, solange der Drohende nicht mehr erlangen will, als ihm als Schadenersatz zusteht (SCHWENZER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 9 zu Art. 30 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 327 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, S. 291 Rz. 1252 f.; im gleichen Sinne bereits BGE 15, 854 E. 4 S. 860 sowie 76 II 346 E. 4b S. 268 f.; anders BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 226). Vorliegend diente die Androhung strafrechtlichen Vorgehens der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen, welche die Klägerin aus denjenigen Handlungen des Beklagten ableitete, die sie als strafbar erachtete. Der innere Zusammenhang zum angestrebten Zweck ist somit gegeben. Die Zulässigkeit der ausgesprochenen Drohungen hängt folglich davon ab, ob die erzwungenen Schuldanerkennungen sich in ihrem Betrag im Rahmen der Ersatzansprüche halten, die der Klägerin tatsächlich zustehen. Das ist jedoch, wie das Kantonsgericht - für das Bundesgericht wiederum verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) - feststellt, nicht der Fall. Im angefochtenen Urteil geht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zwar zunächst grundsätzlich davon aus, dass der Klägerin tatsächlich Schadenersatzforderungen gegen den Beklagten zustehen; dies aus der Überlegung heraus, dass es der Lebenserfahrung widersprechen würde, wenn ein urteils- und handlungsfähiger Entlassener Erklärungen, wie sie dem Beklagten vorgelegt worden waren, unterschreiben würde, ohne seiner Arbeitgeberin unter dem Titel Schadenersatz irgend etwas schuldig zu sein. In Bezug auf die Höhe der klägerischen Schadenersatzansprüche hält die Vorinstanz indessen fest, dass jedenfalls die Fr. 100.'000.--, die der Beklagte in den von ihm unterschriebenen Erklärungen unter dem Titel «Schädigung des geschäftlichen Rufes und Entgang zukünftigen Gewinns durch Vereitelung einer seriösen Geschäftspolitik» anerkannt hatte, das Mass des noch Nachvollziehbaren übersteigen; ob und wieweit auch die übrigen in den Erklärungen aufgeführten Forderungen von insgesamt Fr. 320'000.-- übersetzt sind, wird im angefochtenen Urteil offen gelassen. Gestützt auf diese Feststellungen gelangt das Kantonsgericht zum Ergebnis, dass die Klägerin dem Beklagten mit den auf Fr. 420'000.-- lautenden Schuldanerkennungen einen übermässigen Vorteil abgenötigt hatte, weshalb der Beklagte befugt war, sich auf die Unverbindlichkeit der Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 zu berufen. Dass er den Willensmangel mit Schreiben vom 27. und vom 28. März 1990 rechtzeitig geltend gemacht hat (vgl. Art. 31 OR), ist unbestritten. 3. Die Klägerin wendet allerdings unter Hinweis auf Art. 20 Abs. 2 OR ein, die Schuldanerkennung des Beklagten könne nur insoweit ungültig sein, als die versprochene Leistung übermässig sei, was nach den Feststellungen der Vorinstanz nur im Umfang von Fr. 100'000.-- zutreffe. Daraus will die Klägerin ableiten, dass die Schuldanerkennung jedenfalls im Umfang von Fr. 320'000.- ihre Gültigkeit behalten müsse. Art. 20 Abs. 2 OR sieht für den Fall, dass nur einzelne Teile eines Vertrages an einem Nichtigkeitsgrund leiden, die blosse Teilnichtigkeit vor. Die Vorschrift ist nach herrschender Auffassung auf Verträge, die mit Willensmängeln behaftet sind, sinngemäss anwendbar (BGE 96 II 101 E. 3a S. 106 f., mit Hinweisen, bestätigt in BGE 99 II 308 E. 4c S. 309; BGE 107 II 144 E. 3 S. 148, 419 E. 3 S. 423 ff.). Bei Verträgen, die aufgrund einer Drohung geschlossen worden sind, steht die Geltendmachung der Teilunverbindlichkeit jedoch grundsätzlich nur dem Bedrohten zu. Die Gegenpartei, die gedroht hat, verdient keinen Schutz, hat sie die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages doch durch ihr eigenes Verhalten verursacht. Es bleibt ihr deshalb grundsätzlich verwehrt, den Einwand bloss teilweiser Unverbindlichkeit zu erheben; sie muss vielmehr die vollständige Unverbindlichkeit des Vertrages akzeptieren, falls der Bedrohte sich darauf beruft (HÜRLIMANN, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 100 Rz. 328; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 1998, Rz. 869 und 884; a.M. SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 34 zu Art. 29/30 OR). Das gilt auch, wenn sich die Widerrechtlichkeit der ausgesprochenen Drohung - wie im vorliegenden Fall - erst daraus ergibt, dass sich der Drohende übermässige Vorteile hat einräumen lassen (Art. 30 Abs. 2 OR). Wer die Angst des Bedrohten dazu ausnützt, ihm die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen, verdient den Schutz der Teilnichtigkeitsregeln nicht (so für den verwandten Tatbestand der Übervorteilung HÜRLIMANN, a.a.O., S. 101 f. Rz. 332; KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; vgl. auch BGE 84 II 107 E. 4 S. 112 f. sowie BGE 92 II 168 E. 6c S. 179; a.M. BUCHER, a.a.O., S. 237; PIOTET, Note sur les conséquences de la lésion, JdT 106/1958, S. 539). Das Kantonsgericht hat demnach eine Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR zu Recht nicht in Betracht gezogen. Die Klägerin ist nicht befugt, blosse Teilunverbindlichkeit des Schuldanerkennungs-Vertrages geltend zu machen, der unter dem Einfluss ihrer Drohungen zustande gekommen ist und durch den sie sich einen übermässigen Vorteil verschafft hat (zum Vertragscharakter der Schuldanerkennung: SCHMIDLIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 17 OR; SCHWENZER, a.a.O., N. 3 zu Art. 17 OR). Das angefochtene Urteil erweist sich auch in dieser Hinsicht als bundesrechtskonform. Es bleibt somit dabei, dass die Klägerin aufgrund der Schuldanerkennung über Fr. 420'000.--, die in den Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 enthalten ist, nichts vom Beklagten fordern kann. Sie hätte ihre Schadenersatzforderungen direkt auf das dem Beklagten vorgeworfene Fehlverhalten stützen und im Einzelnen nachweisen müssen, aus welchen Verfehlungen des Beklagten ihr welcher Schaden entstanden ist. Diesbezüglich hat sie jedoch im kantonalen Verfahren offenbar eine hinreichende Substanzierung ihrer Klage unterlassen.	de	Drohung. Art. 29/30 OR. Voraussetzungen, unter denen die Drohung mit einer Strafanzeige einen unter ihrem Eindruck geschlossenen Vertrag einseitig unverbindlich werden lässt (E. 2). Auf blosse Teilunverbindlichkeit kann sich nur die bedrohte Partei berufen (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,683	125 III 353	125 III 353 Sachverhalt ab Seite 353 A.- M. D. war während mehrerer Jahre in leitender Stellung für die Firma W. AG tätig, deren Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär F. war. Am 26. Juni 1989 kündigte er das Arbeitsverhältnis auf Ende August 1989. Im Rahmen einer Verwaltungsratssitzung vom 4. Juli 1989 wurde ihm seitens der Arbeitgeberin unter dem Vorwurf von Vertragsverletzungen und strafbaren Handlungen fristlos gekündigt, wobei M. D. eine Erklärung unterzeichnete, in welcher er die Gründe für seine fristlose Entlassung als sachlich und rechtlich richtig anerkannte und sich mit der Zahlung des Salärs Mai 1989 als per Saldo aller Ansprüche befriedigt erklärte. Am Abend des 4. Juli 1989 unterschrieb er ein weiteres ihm vorgelegtes, von F. handschriftlich aufgesetztes Schriftstück, worin er Fehler eingestand und sich bereit erklärte, für den Ersatz der entstandenen Schäden aufzukommen. Tags darauf leisteten M. D. und - nach einem Telefonat von F. - auch sein Vater F. D. Zahlungen von insgesamt Fr. 70'000.--. Am 13. und am 14. Juli 1989 unterschrieb M. D. nochmals zwei Erklärungen, mit denen er wiederum mehrfache Verfehlungen zugestand und eine Schuldanerkennung in der Höhe von wenigstens Fr. 420'000.-- abgab. Am 25. Januar 1990 erstattete die Firma W. AG Strafanzeige gegen M. D. Daraufhin erklärte dieser mit Schreiben vom 27. und vom 28. März 1990 seine am 4., am 13. und am 14. Juli 1989 abgegebenen Erklärungen als unverbindlich, mit der Begründung, er sei dazu gezwungen worden. Am 6. November 1991 erhob er überdies seinerseits Strafklage gegen F. wegen Nötigung, Erpressung, Urkundenfälschung und falscher Anschuldigung. Das Strafverfahren gegen M. D. wurde mit Verfügung vom 23. Dezember 1992 eingestellt, jenes gegen F. endete nach einer erstinstanzlichen Verurteilung wegen Nötigung und Erpressung durch freisprechende Urteile der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 3. Oktober 1995 und vom 4. Juli 1997. B.- Mit Klage vom 27. August 1990 forderte die Firma W. AG von M. D. die Bezahlung von Fr. 317'400.-- nebst Zins, wobei sie ihre Forderung namentlich auf die in den Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 enthaltene Schuldanerkennung über wenigstens Fr. 420'000.-- stützte. Das Bezirksgericht Werdenberg wies die Klage am 15. September 1994 ab. Auf Berufung der Klägerin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen dieses Urteil am 19. Juni 1998. C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das kantonsgerichtliche Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach den verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts hat der Beklagte die Erklärungen vom 4. Juli 1989 unter dem Eindruck der Ankündigung unterschrieben, andernfalls der Polizei ausgeliefert zu werden. Entsprechendes gilt für die Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989. Diese hat der Beklagte in Zürich im Büro von Dr. L., der Mitglied des Verwaltungsrats der Klägerin war, unterzeichnet. Am 13. Juli 1989 hat sich Dr. L. gegenüber dem Beklagten dahin geäussert, die Gefängnisse seien voll von Leuten seines Schlages. F. hat damals dem Beklagten gesagt, wenn er die ihm vorgelegte Erklärung unterschreibe, sei er ein «freier Mann». Am 14. Juli 1989 hat Dr. L. dem Beklagten für den Fall der Unterschrift in Aussicht gestellt, es werde dann «von der Einreichung einer Strafklage abgesehen». Das Kantonsgericht hat die erwähnten Äusserungen der Organpersonen der Klägerin mit Recht als Drohungen im Sinne der Art. 29 und 30 OR qualifiziert. Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass die Androhung strafrechtlichen Vorgehens im vorliegenden Fall grundsätzlich als zulässig gelten muss, weshalb die dadurch veranlasste Schuldanerkennung des Beklagten nur dann als unverbindlich anzusehen ist, wenn sich die Klägerin mit ihr übermässige Vorteile hat einräumen lassen (vgl. Art. 30 Abs. 2 OR). Widerrechtlich ist die Drohung mit einer Strafanzeige dann, wenn ein innerer Zusammenhang zum angestrebten Zweck fehlt, beispielsweise wenn mit einer Anzeige wegen Steuerhinterziehung gedroht wird, um den Bedrohten zum Abschluss eines Kaufvertrags zu bewegen. Betrifft die angedrohte Anzeige jedoch Delikte, durch die der Drohende oder eine ihm nahestehende Person geschädigt worden ist, so ist die Drohung erlaubt, solange der Drohende nicht mehr erlangen will, als ihm als Schadenersatz zusteht (SCHWENZER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 9 zu Art. 30 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 327 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, S. 291 Rz. 1252 f.; im gleichen Sinne bereits BGE 15, 854 E. 4 S. 860 sowie 76 II 346 E. 4b S. 268 f.; anders BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 226). Vorliegend diente die Androhung strafrechtlichen Vorgehens der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen, welche die Klägerin aus denjenigen Handlungen des Beklagten ableitete, die sie als strafbar erachtete. Der innere Zusammenhang zum angestrebten Zweck ist somit gegeben. Die Zulässigkeit der ausgesprochenen Drohungen hängt folglich davon ab, ob die erzwungenen Schuldanerkennungen sich in ihrem Betrag im Rahmen der Ersatzansprüche halten, die der Klägerin tatsächlich zustehen. Das ist jedoch, wie das Kantonsgericht - für das Bundesgericht wiederum verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) - feststellt, nicht der Fall. Im angefochtenen Urteil geht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zwar zunächst grundsätzlich davon aus, dass der Klägerin tatsächlich Schadenersatzforderungen gegen den Beklagten zustehen; dies aus der Überlegung heraus, dass es der Lebenserfahrung widersprechen würde, wenn ein urteils- und handlungsfähiger Entlassener Erklärungen, wie sie dem Beklagten vorgelegt worden waren, unterschreiben würde, ohne seiner Arbeitgeberin unter dem Titel Schadenersatz irgend etwas schuldig zu sein. In Bezug auf die Höhe der klägerischen Schadenersatzansprüche hält die Vorinstanz indessen fest, dass jedenfalls die Fr. 100.'000.--, die der Beklagte in den von ihm unterschriebenen Erklärungen unter dem Titel «Schädigung des geschäftlichen Rufes und Entgang zukünftigen Gewinns durch Vereitelung einer seriösen Geschäftspolitik» anerkannt hatte, das Mass des noch Nachvollziehbaren übersteigen; ob und wieweit auch die übrigen in den Erklärungen aufgeführten Forderungen von insgesamt Fr. 320'000.-- übersetzt sind, wird im angefochtenen Urteil offen gelassen. Gestützt auf diese Feststellungen gelangt das Kantonsgericht zum Ergebnis, dass die Klägerin dem Beklagten mit den auf Fr. 420'000.-- lautenden Schuldanerkennungen einen übermässigen Vorteil abgenötigt hatte, weshalb der Beklagte befugt war, sich auf die Unverbindlichkeit der Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 zu berufen. Dass er den Willensmangel mit Schreiben vom 27. und vom 28. März 1990 rechtzeitig geltend gemacht hat (vgl. Art. 31 OR), ist unbestritten. 3. Die Klägerin wendet allerdings unter Hinweis auf Art. 20 Abs. 2 OR ein, die Schuldanerkennung des Beklagten könne nur insoweit ungültig sein, als die versprochene Leistung übermässig sei, was nach den Feststellungen der Vorinstanz nur im Umfang von Fr. 100'000.-- zutreffe. Daraus will die Klägerin ableiten, dass die Schuldanerkennung jedenfalls im Umfang von Fr. 320'000.- ihre Gültigkeit behalten müsse. Art. 20 Abs. 2 OR sieht für den Fall, dass nur einzelne Teile eines Vertrages an einem Nichtigkeitsgrund leiden, die blosse Teilnichtigkeit vor. Die Vorschrift ist nach herrschender Auffassung auf Verträge, die mit Willensmängeln behaftet sind, sinngemäss anwendbar (BGE 96 II 101 E. 3a S. 106 f., mit Hinweisen, bestätigt in BGE 99 II 308 E. 4c S. 309; BGE 107 II 144 E. 3 S. 148, 419 E. 3 S. 423 ff.). Bei Verträgen, die aufgrund einer Drohung geschlossen worden sind, steht die Geltendmachung der Teilunverbindlichkeit jedoch grundsätzlich nur dem Bedrohten zu. Die Gegenpartei, die gedroht hat, verdient keinen Schutz, hat sie die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages doch durch ihr eigenes Verhalten verursacht. Es bleibt ihr deshalb grundsätzlich verwehrt, den Einwand bloss teilweiser Unverbindlichkeit zu erheben; sie muss vielmehr die vollständige Unverbindlichkeit des Vertrages akzeptieren, falls der Bedrohte sich darauf beruft (HÜRLIMANN, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 100 Rz. 328; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 1998, Rz. 869 und 884; a.M. SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 34 zu Art. 29/30 OR). Das gilt auch, wenn sich die Widerrechtlichkeit der ausgesprochenen Drohung - wie im vorliegenden Fall - erst daraus ergibt, dass sich der Drohende übermässige Vorteile hat einräumen lassen (Art. 30 Abs. 2 OR). Wer die Angst des Bedrohten dazu ausnützt, ihm die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen, verdient den Schutz der Teilnichtigkeitsregeln nicht (so für den verwandten Tatbestand der Übervorteilung HÜRLIMANN, a.a.O., S. 101 f. Rz. 332; KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; vgl. auch BGE 84 II 107 E. 4 S. 112 f. sowie BGE 92 II 168 E. 6c S. 179; a.M. BUCHER, a.a.O., S. 237; PIOTET, Note sur les conséquences de la lésion, JdT 106/1958, S. 539). Das Kantonsgericht hat demnach eine Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR zu Recht nicht in Betracht gezogen. Die Klägerin ist nicht befugt, blosse Teilunverbindlichkeit des Schuldanerkennungs-Vertrages geltend zu machen, der unter dem Einfluss ihrer Drohungen zustande gekommen ist und durch den sie sich einen übermässigen Vorteil verschafft hat (zum Vertragscharakter der Schuldanerkennung: SCHMIDLIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 17 OR; SCHWENZER, a.a.O., N. 3 zu Art. 17 OR). Das angefochtene Urteil erweist sich auch in dieser Hinsicht als bundesrechtskonform. Es bleibt somit dabei, dass die Klägerin aufgrund der Schuldanerkennung über Fr. 420'000.--, die in den Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 enthalten ist, nichts vom Beklagten fordern kann. Sie hätte ihre Schadenersatzforderungen direkt auf das dem Beklagten vorgeworfene Fehlverhalten stützen und im Einzelnen nachweisen müssen, aus welchen Verfehlungen des Beklagten ihr welcher Schaden entstanden ist. Diesbezüglich hat sie jedoch im kantonalen Verfahren offenbar eine hinreichende Substanzierung ihrer Klage unterlassen.	de	Art. 29/30 CO. Menace. Conditions auxquelles la partie qui a conclu sous la menace d'une plainte pénale n'est pas obligée par le contrat (consid. 2). Seule la partie menacée peut se prévaloir de la simple invalidité partielle (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,684	125 III 353	125 III 353 Sachverhalt ab Seite 353 A.- M. D. war während mehrerer Jahre in leitender Stellung für die Firma W. AG tätig, deren Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär F. war. Am 26. Juni 1989 kündigte er das Arbeitsverhältnis auf Ende August 1989. Im Rahmen einer Verwaltungsratssitzung vom 4. Juli 1989 wurde ihm seitens der Arbeitgeberin unter dem Vorwurf von Vertragsverletzungen und strafbaren Handlungen fristlos gekündigt, wobei M. D. eine Erklärung unterzeichnete, in welcher er die Gründe für seine fristlose Entlassung als sachlich und rechtlich richtig anerkannte und sich mit der Zahlung des Salärs Mai 1989 als per Saldo aller Ansprüche befriedigt erklärte. Am Abend des 4. Juli 1989 unterschrieb er ein weiteres ihm vorgelegtes, von F. handschriftlich aufgesetztes Schriftstück, worin er Fehler eingestand und sich bereit erklärte, für den Ersatz der entstandenen Schäden aufzukommen. Tags darauf leisteten M. D. und - nach einem Telefonat von F. - auch sein Vater F. D. Zahlungen von insgesamt Fr. 70'000.--. Am 13. und am 14. Juli 1989 unterschrieb M. D. nochmals zwei Erklärungen, mit denen er wiederum mehrfache Verfehlungen zugestand und eine Schuldanerkennung in der Höhe von wenigstens Fr. 420'000.-- abgab. Am 25. Januar 1990 erstattete die Firma W. AG Strafanzeige gegen M. D. Daraufhin erklärte dieser mit Schreiben vom 27. und vom 28. März 1990 seine am 4., am 13. und am 14. Juli 1989 abgegebenen Erklärungen als unverbindlich, mit der Begründung, er sei dazu gezwungen worden. Am 6. November 1991 erhob er überdies seinerseits Strafklage gegen F. wegen Nötigung, Erpressung, Urkundenfälschung und falscher Anschuldigung. Das Strafverfahren gegen M. D. wurde mit Verfügung vom 23. Dezember 1992 eingestellt, jenes gegen F. endete nach einer erstinstanzlichen Verurteilung wegen Nötigung und Erpressung durch freisprechende Urteile der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 3. Oktober 1995 und vom 4. Juli 1997. B.- Mit Klage vom 27. August 1990 forderte die Firma W. AG von M. D. die Bezahlung von Fr. 317'400.-- nebst Zins, wobei sie ihre Forderung namentlich auf die in den Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 enthaltene Schuldanerkennung über wenigstens Fr. 420'000.-- stützte. Das Bezirksgericht Werdenberg wies die Klage am 15. September 1994 ab. Auf Berufung der Klägerin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen dieses Urteil am 19. Juni 1998. C.- Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingelegte eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das kantonsgerichtliche Urteil. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach den verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts hat der Beklagte die Erklärungen vom 4. Juli 1989 unter dem Eindruck der Ankündigung unterschrieben, andernfalls der Polizei ausgeliefert zu werden. Entsprechendes gilt für die Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989. Diese hat der Beklagte in Zürich im Büro von Dr. L., der Mitglied des Verwaltungsrats der Klägerin war, unterzeichnet. Am 13. Juli 1989 hat sich Dr. L. gegenüber dem Beklagten dahin geäussert, die Gefängnisse seien voll von Leuten seines Schlages. F. hat damals dem Beklagten gesagt, wenn er die ihm vorgelegte Erklärung unterschreibe, sei er ein «freier Mann». Am 14. Juli 1989 hat Dr. L. dem Beklagten für den Fall der Unterschrift in Aussicht gestellt, es werde dann «von der Einreichung einer Strafklage abgesehen». Das Kantonsgericht hat die erwähnten Äusserungen der Organpersonen der Klägerin mit Recht als Drohungen im Sinne der Art. 29 und 30 OR qualifiziert. Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass die Androhung strafrechtlichen Vorgehens im vorliegenden Fall grundsätzlich als zulässig gelten muss, weshalb die dadurch veranlasste Schuldanerkennung des Beklagten nur dann als unverbindlich anzusehen ist, wenn sich die Klägerin mit ihr übermässige Vorteile hat einräumen lassen (vgl. Art. 30 Abs. 2 OR). Widerrechtlich ist die Drohung mit einer Strafanzeige dann, wenn ein innerer Zusammenhang zum angestrebten Zweck fehlt, beispielsweise wenn mit einer Anzeige wegen Steuerhinterziehung gedroht wird, um den Bedrohten zum Abschluss eines Kaufvertrags zu bewegen. Betrifft die angedrohte Anzeige jedoch Delikte, durch die der Drohende oder eine ihm nahestehende Person geschädigt worden ist, so ist die Drohung erlaubt, solange der Drohende nicht mehr erlangen will, als ihm als Schadenersatz zusteht (SCHWENZER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1996, N. 9 zu Art. 30 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 327 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, S. 291 Rz. 1252 f.; im gleichen Sinne bereits BGE 15, 854 E. 4 S. 860 sowie 76 II 346 E. 4b S. 268 f.; anders BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 226). Vorliegend diente die Androhung strafrechtlichen Vorgehens der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen, welche die Klägerin aus denjenigen Handlungen des Beklagten ableitete, die sie als strafbar erachtete. Der innere Zusammenhang zum angestrebten Zweck ist somit gegeben. Die Zulässigkeit der ausgesprochenen Drohungen hängt folglich davon ab, ob die erzwungenen Schuldanerkennungen sich in ihrem Betrag im Rahmen der Ersatzansprüche halten, die der Klägerin tatsächlich zustehen. Das ist jedoch, wie das Kantonsgericht - für das Bundesgericht wiederum verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) - feststellt, nicht der Fall. Im angefochtenen Urteil geht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zwar zunächst grundsätzlich davon aus, dass der Klägerin tatsächlich Schadenersatzforderungen gegen den Beklagten zustehen; dies aus der Überlegung heraus, dass es der Lebenserfahrung widersprechen würde, wenn ein urteils- und handlungsfähiger Entlassener Erklärungen, wie sie dem Beklagten vorgelegt worden waren, unterschreiben würde, ohne seiner Arbeitgeberin unter dem Titel Schadenersatz irgend etwas schuldig zu sein. In Bezug auf die Höhe der klägerischen Schadenersatzansprüche hält die Vorinstanz indessen fest, dass jedenfalls die Fr. 100.'000.--, die der Beklagte in den von ihm unterschriebenen Erklärungen unter dem Titel «Schädigung des geschäftlichen Rufes und Entgang zukünftigen Gewinns durch Vereitelung einer seriösen Geschäftspolitik» anerkannt hatte, das Mass des noch Nachvollziehbaren übersteigen; ob und wieweit auch die übrigen in den Erklärungen aufgeführten Forderungen von insgesamt Fr. 320'000.-- übersetzt sind, wird im angefochtenen Urteil offen gelassen. Gestützt auf diese Feststellungen gelangt das Kantonsgericht zum Ergebnis, dass die Klägerin dem Beklagten mit den auf Fr. 420'000.-- lautenden Schuldanerkennungen einen übermässigen Vorteil abgenötigt hatte, weshalb der Beklagte befugt war, sich auf die Unverbindlichkeit der Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 zu berufen. Dass er den Willensmangel mit Schreiben vom 27. und vom 28. März 1990 rechtzeitig geltend gemacht hat (vgl. Art. 31 OR), ist unbestritten. 3. Die Klägerin wendet allerdings unter Hinweis auf Art. 20 Abs. 2 OR ein, die Schuldanerkennung des Beklagten könne nur insoweit ungültig sein, als die versprochene Leistung übermässig sei, was nach den Feststellungen der Vorinstanz nur im Umfang von Fr. 100'000.-- zutreffe. Daraus will die Klägerin ableiten, dass die Schuldanerkennung jedenfalls im Umfang von Fr. 320'000.- ihre Gültigkeit behalten müsse. Art. 20 Abs. 2 OR sieht für den Fall, dass nur einzelne Teile eines Vertrages an einem Nichtigkeitsgrund leiden, die blosse Teilnichtigkeit vor. Die Vorschrift ist nach herrschender Auffassung auf Verträge, die mit Willensmängeln behaftet sind, sinngemäss anwendbar (BGE 96 II 101 E. 3a S. 106 f., mit Hinweisen, bestätigt in BGE 99 II 308 E. 4c S. 309; BGE 107 II 144 E. 3 S. 148, 419 E. 3 S. 423 ff.). Bei Verträgen, die aufgrund einer Drohung geschlossen worden sind, steht die Geltendmachung der Teilunverbindlichkeit jedoch grundsätzlich nur dem Bedrohten zu. Die Gegenpartei, die gedroht hat, verdient keinen Schutz, hat sie die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages doch durch ihr eigenes Verhalten verursacht. Es bleibt ihr deshalb grundsätzlich verwehrt, den Einwand bloss teilweiser Unverbindlichkeit zu erheben; sie muss vielmehr die vollständige Unverbindlichkeit des Vertrages akzeptieren, falls der Bedrohte sich darauf beruft (HÜRLIMANN, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 100 Rz. 328; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 1998, Rz. 869 und 884; a.M. SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 34 zu Art. 29/30 OR). Das gilt auch, wenn sich die Widerrechtlichkeit der ausgesprochenen Drohung - wie im vorliegenden Fall - erst daraus ergibt, dass sich der Drohende übermässige Vorteile hat einräumen lassen (Art. 30 Abs. 2 OR). Wer die Angst des Bedrohten dazu ausnützt, ihm die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen, verdient den Schutz der Teilnichtigkeitsregeln nicht (so für den verwandten Tatbestand der Übervorteilung HÜRLIMANN, a.a.O., S. 101 f. Rz. 332; KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; vgl. auch BGE 84 II 107 E. 4 S. 112 f. sowie BGE 92 II 168 E. 6c S. 179; a.M. BUCHER, a.a.O., S. 237; PIOTET, Note sur les conséquences de la lésion, JdT 106/1958, S. 539). Das Kantonsgericht hat demnach eine Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR zu Recht nicht in Betracht gezogen. Die Klägerin ist nicht befugt, blosse Teilunverbindlichkeit des Schuldanerkennungs-Vertrages geltend zu machen, der unter dem Einfluss ihrer Drohungen zustande gekommen ist und durch den sie sich einen übermässigen Vorteil verschafft hat (zum Vertragscharakter der Schuldanerkennung: SCHMIDLIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 17 OR; SCHWENZER, a.a.O., N. 3 zu Art. 17 OR). Das angefochtene Urteil erweist sich auch in dieser Hinsicht als bundesrechtskonform. Es bleibt somit dabei, dass die Klägerin aufgrund der Schuldanerkennung über Fr. 420'000.--, die in den Erklärungen vom 13. und vom 14. Juli 1989 enthalten ist, nichts vom Beklagten fordern kann. Sie hätte ihre Schadenersatzforderungen direkt auf das dem Beklagten vorgeworfene Fehlverhalten stützen und im Einzelnen nachweisen müssen, aus welchen Verfehlungen des Beklagten ihr welcher Schaden entstanden ist. Diesbezüglich hat sie jedoch im kantonalen Verfahren offenbar eine hinreichende Substanzierung ihrer Klage unterlassen.	de	Art. 29/30 CO. Minaccia. Condizioni alle quali la parte che ha concluso un contratto per timore di una denuncia penale non è obbligata (consid. 2). Solamente la parte minacciata può prevalersi della semplice invalidità parziale (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,685	125 III 358	125 III 358 Sachverhalt ab Seite 358 A.- Mit Vertrag vom 4. Mai 1993 mieteten M. und P. von S. (Beklagter) per 1. Juni 1993 ein Ladenlokal sowie zwei Autoabstellplätze in der Liegenschaft X. zu einem Mietzins von Fr. 1'850.-- monatlich netto für das Ladenlokal und je Fr. 100.-- für die Parkplätze. Diese Vereinbarung wurde am 16. Februar 1994 durch einen zusätzlich von T. und W. unterzeichneten Vertrag ersetzt, der den Mietbeginn auf 1. November 1993 festlegte. Als frühest möglicher Kündigungstermin wurde der 30. September 1994 vereinbart. Danach sollte der Vertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten entweder auf Ende März oder September kündbar sein. Unter der Überschrift «Besondere Vereinbarungen» hielten die Parteien weiter fest, der Mietzins basiere auf dem Indexstand vom März 1993 sowie einem Hypothekarzinsstand von 6.5% und ein Absinken unter den Anfangsmietzins sei ausgeschlossen. Mit Schreiben vom 11. September 1997 ersuchten M. und P. namens des Coiffeursalons Y. den Beklagten unter Berufung auf den aktuellen Hypothekarzinsstand um Herabsetzung des Mietzinses. In seiner Antwort vom 25. September 1997 machte der Beklagte geltend, es bestehe für die Liegenschaft eine Festhypothek und zudem sei im Mietvertrag ein Absinken unter den Anfangsmietzins ausdrücklich ausgeschlossen worden. B.- Am 11. November 1997 reichten sämtliche Mieterinnen (Klägerinnen) bei der Schlichtungsbehörde ein Herabsetzungsbegehren ein. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung vom 25. März 1998 keine Einigung erzielt werden konnte, reichten sie beim Mietgericht des Bezirkes Zürich Klage ein. Diese wurde am 3. Dezember 1998 gutgeheissen, die bestehenden monatlichen Nettomietzinse wurden als missbräuchlich erklärt sowie mit Wirkung ab 1. Oktober 1998 auf Fr. 1'619.30 für das Ladenlokal bzw. je Fr. 87.60 für die Parkplätze, ab 1. April 1999 auf Fr. 1'584.-- bzw. je Fr. 85.60 herabgesetzt. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 4. März 1999. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Ansicht des Beklagten ist die Vorinstanz bundesrechtswidrig von der Ungültigkeit der Vertragsbestimmung ausgegangen, mit welcher ein Absinken des Mietzinses unter das Anfangsniveau hätte verhindert werden sollen. Er erblickt darin eine Verletzung von Art. 270a OR. a) Der Mieter kann nach dieser Bestimmung den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt. Art. 270a OR konkretisiert den Schutz vor missbräuchlichen Forderungen bei der Wohnungs- und Geschäftsmiete (Art. 269 ff. OR), indem er die formellen und materiellen Voraussetzungen festlegt, unter denen der Mieter eine Überprüfung des Mietpreises verlangen kann. Sinn und Zweck dieser Bestimmung schliesst eine abweichende Parteivereinbarung insoweit aus, als damit von Gesetzes wegen eine endgültige Lösung getroffen wird, die den gegenseitigen Interessen der Parteien Rechnung trägt (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, mp 1990 S. 76 f.). Nach der gesetzlichen Systematik wird dem Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen überlassen, ein möglicherweise missbräuchliches Entgelt für den Gebrauch der Mietsache anzufechten oder nicht (TERCIER, Les contrats spéciaux, N. 1983 f.), wobei die Unterlassung der Anfechtung des Mietzinses dazu führen kann, dass der Mieter ein objektiv übersetztes Entgelt für die Mietsache freiwillig und bewusst bezahlt. Insofern wird die Vertragsfreiheit durch die Bestimmungen über missbräuchliche Mietzinse nicht beschränkt (BGE 123 III 70 E. 3a S. 73). Anderseits sind die Voraussetzungen, unter denen eine gerichtliche Überprüfung des Entgelts für die Mietsache auf allfälligen Missbrauch verlangt werden kann, im Gesetz abschliessend umschrieben (Art. 270-270d OR). Die Mieter können nicht jederzeit und ohne Anlass die Überprüfung des Entgelts für die Mietsache auf Missbrauch verlangen, sondern während 30 Tagen im Anschluss an die Übernahme der Sache (Art. 270 OR) und während 30 Tagen nach Mitteilungen über Mietzinserhöhungen oder andere einseitige Vertragsänderungen (Art. 270b OR) sowie wenn sie Grund zur Annahme haben, die Berechnungsgrundlagen des Vermieters hätten wesentlich geändert (Art. 270a OR; vgl. HIGI, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 270a OR mit Hinweisen; LACHAT, Le bail à loyer, S. 272; TERCIER, a.a.O., N. 2033 ff.). Dabei können sie die Herabsetzung des Mietzinses, sofern er sich als missbräuchlich erweist, in diesem Fall erst auf den nächsten Kündigungstermin verlangen (Art. 270a Abs. 1 OR). Dieses System der Anfechtungsmöglichkeiten trägt den gegenseitigen Interessen der Parteien Rechnung und kann daher vertraglich ebenso wenig eingeschränkt oder wegbedungen wie durch weitere Anfechtungsmöglichkeiten erweitert werden (RONCORONI, a.a.O., S. 84; LACHAT, a.a.O., S. 258). b) In der Doktrin wird teilweise die Ansicht vertreten, die zwingende Natur von Art. 270a OR stehe nicht entgegen, parteiautonom eine Unterschreitung des Anfangsmietzinses vertraglich auszu-schliessen. Zur Begründung wird auf BGE 108 II 135 verwiesen (SVIT-Kommentar, N. 2 zu Art. 270a OR) oder die Vorschrift in Art. 270a OR, wonach die Herabsetzung nur auf den - vertraglich bestimmten - nächsten Kündigungstermin verlangt werden kann, in dem Sinne verallgemeinert, dass die Herabsetzung während der Mietdauer nicht allein durch Vereinbarung entsprechender Kündigungstermine, sondern auch sonstwie durch vertragliche Abmachung ausgeschlossen werden könne (HIGI, a.a.O., N. 42 zu Art. 270a OR). aa) Der im SVIT-Kommentar zitierte BGE 108 II 135 betraf zwar eine Streitigkeit über die Mietzinsherabsetzung, sprach sich aber über die Zulässigkeit einer vertraglichen Bestimmung zur Verbindlichkeit des Anfangsmietzinses nicht aus (die Herabsetzung unter den Anfangsmietzins war im Grundsatz sogar unbestritten). Es handelt sich wohl um ein Versehen und gemeint sein dürfte der in der Berufung aufgeführte BGE 108 II 321, in dem unter der Geltung des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM; SR 221.213.1) erkannt wurde, eine Indexklausel mit dem vereinbarten Vorbehalt, dass der Mietzins nicht unter die Basis herabgesetzt werde, sei gültig und eine Herabsetzung unter den Betrag des Basismietzinses könne daher aufgrund von Art. 19 Abs. 1 BMM erst nach Ablauf der Vertragsdauer verlangt werden (E. 2c S. 324). Dieses Urteil bezieht sich ausdrücklich auf einen Mietvertrag mit Indexklausel, die schon altrechtlich gültig nur für Mietverträge vereinbart werden durfte, welche auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen wurden bzw. vom Vermieter während dieser Zeit nicht gekündigt werden konnten (Art. 9 BMM; BGE 112 II 69 E. 3 S. 71). Aus dem Entscheid ergibt sich allein, dass altrechtlich - bei gegenüber dem geltenden Recht weitergehenden Möglichkeiten der Indexierung - die Anpassung des Mietzinses während der vereinbarten Vertragsdauer insoweit beschränkt werden konnte, als trotz der vorgesehenen Indexierung der ursprüngliche Mietzins nicht unterschritten werden durfte. Dies entspricht dem Grundsatz, dass ein einmal vereinbarter Mietzins während der festen Vertragsdauer nicht verändert werden kann. Weitergehende Schlussfolgerungen können dem in der Berufung erwähnten Präjudiz für die vorliegende Frage nicht entnommen werden, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. bb) Es kann aber auch der Auffassung nicht gefolgt werden, ein vertraglicher Ausschluss der Herabsetzung sei allgemein und unabhängig von den vereinbarten Kündigungsmodalitäten gültig. Dies widerspricht dem Wortlaut von Art. 270a OR, der bei im Übrigen gegebenen gesetzlichen Voraussetzungen ausdrücklich bestimmt, dass die Herabsetzung auf den «nächstmöglichen Kündigungstermin» verlangt werden kann. Soweit eine Analogie zu den gesetzlichen Beschränkungen der Anfechtungsmöglichkeiten für indexierte und gestaffelte Mietzinse in Art. 270c und 270d OR hergestellt wird, übergehen die Vertreter dieses Standpunkts, dass die Vereinbarung solcher Mietzinse nur gültig ist, wenn der Mietvertrag für mindestens fünf (Art. 269b OR) bzw. mindestens drei (Art. 269c OR) Jahre abgeschlossen wird. Die - gesetzlich beschränkten (BGE 124 III 57 E. 3a S. 58 f.) - parteiautonom vereinbarten Anpassungsmöglichkeiten gelten denn auch neurechtlich nur für die vertraglich bestimmte Dauer, während der eine Kündigung mindestens von Seiten des Vermieters nicht ausgesprochen werden kann (BGE 123 III 76 E. 4a S. 77). Nach Ablauf dieser mindestens für den Vermieter verbindlichen Vertragsdauer können beide Parteien, sofern der Vertrag auf unbestimmte Zeit fortgeführt wird, die Überprüfung des Mietzinses verlangen und zwar wahlweise nach der sog. absoluten oder nach der sog. relativen Methode bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 123 III 76 E. 4c S. 82 f.). Der gesetzlich vorgesehene Ausschluss der Anfechtung gemäss Art. 270c und 270d OR gilt für indexierte oder gestaffelte Mietzinse nur während der zwingend vorgeschriebenen verbindlichen Vertragsdauer und lässt sich auf Mietverträge nicht analog anwenden, die auf unbestimmte Zeit geschlossen und auf Kündigung gestellt sind. cc) Die Vorinstanz hat demnach zutreffend erkannt, dass die gesetzlich gegebene Möglichkeit der Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin nach Art. 270a OR vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann. Nach dem gesetzlichen System der Missbrauchskontrolle müssen vielmehr die im Gesetz vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten zwingend gewahrt bleiben, was auch die Vereinbarung eines absoluten Minimalzinses für die Zukunft ausschliesst. Dies gilt auch, wenn ein solcher Mindestbetrag entsprechend der Höhe des ursprünglichen Mietzinses festgesetzt wird, denn die Möglichkeit privatautonomen Ausschlusses der Herabsetzung darf nicht vom Zufall abhängen, ob der auf unbestimmte Zeit eingegangene Vertrag z.B. bei hohem oder tiefem Hypothekarzinsniveau abgeschlossen worden ist. Der Verzicht des Mieters auf die Anfechtung gemäss Art. 270a OR ist allein in Kenntnis der tatsächlich eingetretenen Entwicklung möglich. c) Die Höhe der vorinstanzlich zugesprochenen Mietzinsherabsetzung blieb im Übrigen unangefochten.	de	Herabsetzung des Mietzinses (Art. 270a OR). Das Recht des Mieters von Wohn- oder Geschäftsräumen, die Herabsetzung des Mietzinses auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zu verlangen, kann nicht mittels vertraglich ausgeschlossener Unterschreitung des Anfangsmietzinses eingeschränkt werden. Die gesetzlich zwingend vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten schliessen die Vereinbarung eines absoluten Minimalzinses für die Zukunft aus (E. 1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,686	125 III 358	125 III 358 Sachverhalt ab Seite 358 A.- Mit Vertrag vom 4. Mai 1993 mieteten M. und P. von S. (Beklagter) per 1. Juni 1993 ein Ladenlokal sowie zwei Autoabstellplätze in der Liegenschaft X. zu einem Mietzins von Fr. 1'850.-- monatlich netto für das Ladenlokal und je Fr. 100.-- für die Parkplätze. Diese Vereinbarung wurde am 16. Februar 1994 durch einen zusätzlich von T. und W. unterzeichneten Vertrag ersetzt, der den Mietbeginn auf 1. November 1993 festlegte. Als frühest möglicher Kündigungstermin wurde der 30. September 1994 vereinbart. Danach sollte der Vertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten entweder auf Ende März oder September kündbar sein. Unter der Überschrift «Besondere Vereinbarungen» hielten die Parteien weiter fest, der Mietzins basiere auf dem Indexstand vom März 1993 sowie einem Hypothekarzinsstand von 6.5% und ein Absinken unter den Anfangsmietzins sei ausgeschlossen. Mit Schreiben vom 11. September 1997 ersuchten M. und P. namens des Coiffeursalons Y. den Beklagten unter Berufung auf den aktuellen Hypothekarzinsstand um Herabsetzung des Mietzinses. In seiner Antwort vom 25. September 1997 machte der Beklagte geltend, es bestehe für die Liegenschaft eine Festhypothek und zudem sei im Mietvertrag ein Absinken unter den Anfangsmietzins ausdrücklich ausgeschlossen worden. B.- Am 11. November 1997 reichten sämtliche Mieterinnen (Klägerinnen) bei der Schlichtungsbehörde ein Herabsetzungsbegehren ein. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung vom 25. März 1998 keine Einigung erzielt werden konnte, reichten sie beim Mietgericht des Bezirkes Zürich Klage ein. Diese wurde am 3. Dezember 1998 gutgeheissen, die bestehenden monatlichen Nettomietzinse wurden als missbräuchlich erklärt sowie mit Wirkung ab 1. Oktober 1998 auf Fr. 1'619.30 für das Ladenlokal bzw. je Fr. 87.60 für die Parkplätze, ab 1. April 1999 auf Fr. 1'584.-- bzw. je Fr. 85.60 herabgesetzt. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 4. März 1999. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Ansicht des Beklagten ist die Vorinstanz bundesrechtswidrig von der Ungültigkeit der Vertragsbestimmung ausgegangen, mit welcher ein Absinken des Mietzinses unter das Anfangsniveau hätte verhindert werden sollen. Er erblickt darin eine Verletzung von Art. 270a OR. a) Der Mieter kann nach dieser Bestimmung den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt. Art. 270a OR konkretisiert den Schutz vor missbräuchlichen Forderungen bei der Wohnungs- und Geschäftsmiete (Art. 269 ff. OR), indem er die formellen und materiellen Voraussetzungen festlegt, unter denen der Mieter eine Überprüfung des Mietpreises verlangen kann. Sinn und Zweck dieser Bestimmung schliesst eine abweichende Parteivereinbarung insoweit aus, als damit von Gesetzes wegen eine endgültige Lösung getroffen wird, die den gegenseitigen Interessen der Parteien Rechnung trägt (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, mp 1990 S. 76 f.). Nach der gesetzlichen Systematik wird dem Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen überlassen, ein möglicherweise missbräuchliches Entgelt für den Gebrauch der Mietsache anzufechten oder nicht (TERCIER, Les contrats spéciaux, N. 1983 f.), wobei die Unterlassung der Anfechtung des Mietzinses dazu führen kann, dass der Mieter ein objektiv übersetztes Entgelt für die Mietsache freiwillig und bewusst bezahlt. Insofern wird die Vertragsfreiheit durch die Bestimmungen über missbräuchliche Mietzinse nicht beschränkt (BGE 123 III 70 E. 3a S. 73). Anderseits sind die Voraussetzungen, unter denen eine gerichtliche Überprüfung des Entgelts für die Mietsache auf allfälligen Missbrauch verlangt werden kann, im Gesetz abschliessend umschrieben (Art. 270-270d OR). Die Mieter können nicht jederzeit und ohne Anlass die Überprüfung des Entgelts für die Mietsache auf Missbrauch verlangen, sondern während 30 Tagen im Anschluss an die Übernahme der Sache (Art. 270 OR) und während 30 Tagen nach Mitteilungen über Mietzinserhöhungen oder andere einseitige Vertragsänderungen (Art. 270b OR) sowie wenn sie Grund zur Annahme haben, die Berechnungsgrundlagen des Vermieters hätten wesentlich geändert (Art. 270a OR; vgl. HIGI, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 270a OR mit Hinweisen; LACHAT, Le bail à loyer, S. 272; TERCIER, a.a.O., N. 2033 ff.). Dabei können sie die Herabsetzung des Mietzinses, sofern er sich als missbräuchlich erweist, in diesem Fall erst auf den nächsten Kündigungstermin verlangen (Art. 270a Abs. 1 OR). Dieses System der Anfechtungsmöglichkeiten trägt den gegenseitigen Interessen der Parteien Rechnung und kann daher vertraglich ebenso wenig eingeschränkt oder wegbedungen wie durch weitere Anfechtungsmöglichkeiten erweitert werden (RONCORONI, a.a.O., S. 84; LACHAT, a.a.O., S. 258). b) In der Doktrin wird teilweise die Ansicht vertreten, die zwingende Natur von Art. 270a OR stehe nicht entgegen, parteiautonom eine Unterschreitung des Anfangsmietzinses vertraglich auszu-schliessen. Zur Begründung wird auf BGE 108 II 135 verwiesen (SVIT-Kommentar, N. 2 zu Art. 270a OR) oder die Vorschrift in Art. 270a OR, wonach die Herabsetzung nur auf den - vertraglich bestimmten - nächsten Kündigungstermin verlangt werden kann, in dem Sinne verallgemeinert, dass die Herabsetzung während der Mietdauer nicht allein durch Vereinbarung entsprechender Kündigungstermine, sondern auch sonstwie durch vertragliche Abmachung ausgeschlossen werden könne (HIGI, a.a.O., N. 42 zu Art. 270a OR). aa) Der im SVIT-Kommentar zitierte BGE 108 II 135 betraf zwar eine Streitigkeit über die Mietzinsherabsetzung, sprach sich aber über die Zulässigkeit einer vertraglichen Bestimmung zur Verbindlichkeit des Anfangsmietzinses nicht aus (die Herabsetzung unter den Anfangsmietzins war im Grundsatz sogar unbestritten). Es handelt sich wohl um ein Versehen und gemeint sein dürfte der in der Berufung aufgeführte BGE 108 II 321, in dem unter der Geltung des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM; SR 221.213.1) erkannt wurde, eine Indexklausel mit dem vereinbarten Vorbehalt, dass der Mietzins nicht unter die Basis herabgesetzt werde, sei gültig und eine Herabsetzung unter den Betrag des Basismietzinses könne daher aufgrund von Art. 19 Abs. 1 BMM erst nach Ablauf der Vertragsdauer verlangt werden (E. 2c S. 324). Dieses Urteil bezieht sich ausdrücklich auf einen Mietvertrag mit Indexklausel, die schon altrechtlich gültig nur für Mietverträge vereinbart werden durfte, welche auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen wurden bzw. vom Vermieter während dieser Zeit nicht gekündigt werden konnten (Art. 9 BMM; BGE 112 II 69 E. 3 S. 71). Aus dem Entscheid ergibt sich allein, dass altrechtlich - bei gegenüber dem geltenden Recht weitergehenden Möglichkeiten der Indexierung - die Anpassung des Mietzinses während der vereinbarten Vertragsdauer insoweit beschränkt werden konnte, als trotz der vorgesehenen Indexierung der ursprüngliche Mietzins nicht unterschritten werden durfte. Dies entspricht dem Grundsatz, dass ein einmal vereinbarter Mietzins während der festen Vertragsdauer nicht verändert werden kann. Weitergehende Schlussfolgerungen können dem in der Berufung erwähnten Präjudiz für die vorliegende Frage nicht entnommen werden, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. bb) Es kann aber auch der Auffassung nicht gefolgt werden, ein vertraglicher Ausschluss der Herabsetzung sei allgemein und unabhängig von den vereinbarten Kündigungsmodalitäten gültig. Dies widerspricht dem Wortlaut von Art. 270a OR, der bei im Übrigen gegebenen gesetzlichen Voraussetzungen ausdrücklich bestimmt, dass die Herabsetzung auf den «nächstmöglichen Kündigungstermin» verlangt werden kann. Soweit eine Analogie zu den gesetzlichen Beschränkungen der Anfechtungsmöglichkeiten für indexierte und gestaffelte Mietzinse in Art. 270c und 270d OR hergestellt wird, übergehen die Vertreter dieses Standpunkts, dass die Vereinbarung solcher Mietzinse nur gültig ist, wenn der Mietvertrag für mindestens fünf (Art. 269b OR) bzw. mindestens drei (Art. 269c OR) Jahre abgeschlossen wird. Die - gesetzlich beschränkten (BGE 124 III 57 E. 3a S. 58 f.) - parteiautonom vereinbarten Anpassungsmöglichkeiten gelten denn auch neurechtlich nur für die vertraglich bestimmte Dauer, während der eine Kündigung mindestens von Seiten des Vermieters nicht ausgesprochen werden kann (BGE 123 III 76 E. 4a S. 77). Nach Ablauf dieser mindestens für den Vermieter verbindlichen Vertragsdauer können beide Parteien, sofern der Vertrag auf unbestimmte Zeit fortgeführt wird, die Überprüfung des Mietzinses verlangen und zwar wahlweise nach der sog. absoluten oder nach der sog. relativen Methode bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 123 III 76 E. 4c S. 82 f.). Der gesetzlich vorgesehene Ausschluss der Anfechtung gemäss Art. 270c und 270d OR gilt für indexierte oder gestaffelte Mietzinse nur während der zwingend vorgeschriebenen verbindlichen Vertragsdauer und lässt sich auf Mietverträge nicht analog anwenden, die auf unbestimmte Zeit geschlossen und auf Kündigung gestellt sind. cc) Die Vorinstanz hat demnach zutreffend erkannt, dass die gesetzlich gegebene Möglichkeit der Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin nach Art. 270a OR vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann. Nach dem gesetzlichen System der Missbrauchskontrolle müssen vielmehr die im Gesetz vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten zwingend gewahrt bleiben, was auch die Vereinbarung eines absoluten Minimalzinses für die Zukunft ausschliesst. Dies gilt auch, wenn ein solcher Mindestbetrag entsprechend der Höhe des ursprünglichen Mietzinses festgesetzt wird, denn die Möglichkeit privatautonomen Ausschlusses der Herabsetzung darf nicht vom Zufall abhängen, ob der auf unbestimmte Zeit eingegangene Vertrag z.B. bei hohem oder tiefem Hypothekarzinsniveau abgeschlossen worden ist. Der Verzicht des Mieters auf die Anfechtung gemäss Art. 270a OR ist allein in Kenntnis der tatsächlich eingetretenen Entwicklung möglich. c) Die Höhe der vorinstanzlich zugesprochenen Mietzinsherabsetzung blieb im Übrigen unangefochten.	de	Diminution du loyer (art. 270a CO). Le droit du locataire d'une habitation ou de locaux commerciaux de demander la diminution du loyer pour le prochain terme de résiliation ne peut pas être restreint au moyen d'une clause contractuelle interdisant de descendre au-dessous du loyer initial. Les possibilités de contestation réservées impérativement par la loi excluent toute convention fixant un loyer minimal absolu pour le futur (consid. 1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,687	125 III 358	125 III 358 Sachverhalt ab Seite 358 A.- Mit Vertrag vom 4. Mai 1993 mieteten M. und P. von S. (Beklagter) per 1. Juni 1993 ein Ladenlokal sowie zwei Autoabstellplätze in der Liegenschaft X. zu einem Mietzins von Fr. 1'850.-- monatlich netto für das Ladenlokal und je Fr. 100.-- für die Parkplätze. Diese Vereinbarung wurde am 16. Februar 1994 durch einen zusätzlich von T. und W. unterzeichneten Vertrag ersetzt, der den Mietbeginn auf 1. November 1993 festlegte. Als frühest möglicher Kündigungstermin wurde der 30. September 1994 vereinbart. Danach sollte der Vertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten entweder auf Ende März oder September kündbar sein. Unter der Überschrift «Besondere Vereinbarungen» hielten die Parteien weiter fest, der Mietzins basiere auf dem Indexstand vom März 1993 sowie einem Hypothekarzinsstand von 6.5% und ein Absinken unter den Anfangsmietzins sei ausgeschlossen. Mit Schreiben vom 11. September 1997 ersuchten M. und P. namens des Coiffeursalons Y. den Beklagten unter Berufung auf den aktuellen Hypothekarzinsstand um Herabsetzung des Mietzinses. In seiner Antwort vom 25. September 1997 machte der Beklagte geltend, es bestehe für die Liegenschaft eine Festhypothek und zudem sei im Mietvertrag ein Absinken unter den Anfangsmietzins ausdrücklich ausgeschlossen worden. B.- Am 11. November 1997 reichten sämtliche Mieterinnen (Klägerinnen) bei der Schlichtungsbehörde ein Herabsetzungsbegehren ein. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung vom 25. März 1998 keine Einigung erzielt werden konnte, reichten sie beim Mietgericht des Bezirkes Zürich Klage ein. Diese wurde am 3. Dezember 1998 gutgeheissen, die bestehenden monatlichen Nettomietzinse wurden als missbräuchlich erklärt sowie mit Wirkung ab 1. Oktober 1998 auf Fr. 1'619.30 für das Ladenlokal bzw. je Fr. 87.60 für die Parkplätze, ab 1. April 1999 auf Fr. 1'584.-- bzw. je Fr. 85.60 herabgesetzt. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 4. März 1999. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Ansicht des Beklagten ist die Vorinstanz bundesrechtswidrig von der Ungültigkeit der Vertragsbestimmung ausgegangen, mit welcher ein Absinken des Mietzinses unter das Anfangsniveau hätte verhindert werden sollen. Er erblickt darin eine Verletzung von Art. 270a OR. a) Der Mieter kann nach dieser Bestimmung den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt. Art. 270a OR konkretisiert den Schutz vor missbräuchlichen Forderungen bei der Wohnungs- und Geschäftsmiete (Art. 269 ff. OR), indem er die formellen und materiellen Voraussetzungen festlegt, unter denen der Mieter eine Überprüfung des Mietpreises verlangen kann. Sinn und Zweck dieser Bestimmung schliesst eine abweichende Parteivereinbarung insoweit aus, als damit von Gesetzes wegen eine endgültige Lösung getroffen wird, die den gegenseitigen Interessen der Parteien Rechnung trägt (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, mp 1990 S. 76 f.). Nach der gesetzlichen Systematik wird dem Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen überlassen, ein möglicherweise missbräuchliches Entgelt für den Gebrauch der Mietsache anzufechten oder nicht (TERCIER, Les contrats spéciaux, N. 1983 f.), wobei die Unterlassung der Anfechtung des Mietzinses dazu führen kann, dass der Mieter ein objektiv übersetztes Entgelt für die Mietsache freiwillig und bewusst bezahlt. Insofern wird die Vertragsfreiheit durch die Bestimmungen über missbräuchliche Mietzinse nicht beschränkt (BGE 123 III 70 E. 3a S. 73). Anderseits sind die Voraussetzungen, unter denen eine gerichtliche Überprüfung des Entgelts für die Mietsache auf allfälligen Missbrauch verlangt werden kann, im Gesetz abschliessend umschrieben (Art. 270-270d OR). Die Mieter können nicht jederzeit und ohne Anlass die Überprüfung des Entgelts für die Mietsache auf Missbrauch verlangen, sondern während 30 Tagen im Anschluss an die Übernahme der Sache (Art. 270 OR) und während 30 Tagen nach Mitteilungen über Mietzinserhöhungen oder andere einseitige Vertragsänderungen (Art. 270b OR) sowie wenn sie Grund zur Annahme haben, die Berechnungsgrundlagen des Vermieters hätten wesentlich geändert (Art. 270a OR; vgl. HIGI, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 270a OR mit Hinweisen; LACHAT, Le bail à loyer, S. 272; TERCIER, a.a.O., N. 2033 ff.). Dabei können sie die Herabsetzung des Mietzinses, sofern er sich als missbräuchlich erweist, in diesem Fall erst auf den nächsten Kündigungstermin verlangen (Art. 270a Abs. 1 OR). Dieses System der Anfechtungsmöglichkeiten trägt den gegenseitigen Interessen der Parteien Rechnung und kann daher vertraglich ebenso wenig eingeschränkt oder wegbedungen wie durch weitere Anfechtungsmöglichkeiten erweitert werden (RONCORONI, a.a.O., S. 84; LACHAT, a.a.O., S. 258). b) In der Doktrin wird teilweise die Ansicht vertreten, die zwingende Natur von Art. 270a OR stehe nicht entgegen, parteiautonom eine Unterschreitung des Anfangsmietzinses vertraglich auszu-schliessen. Zur Begründung wird auf BGE 108 II 135 verwiesen (SVIT-Kommentar, N. 2 zu Art. 270a OR) oder die Vorschrift in Art. 270a OR, wonach die Herabsetzung nur auf den - vertraglich bestimmten - nächsten Kündigungstermin verlangt werden kann, in dem Sinne verallgemeinert, dass die Herabsetzung während der Mietdauer nicht allein durch Vereinbarung entsprechender Kündigungstermine, sondern auch sonstwie durch vertragliche Abmachung ausgeschlossen werden könne (HIGI, a.a.O., N. 42 zu Art. 270a OR). aa) Der im SVIT-Kommentar zitierte BGE 108 II 135 betraf zwar eine Streitigkeit über die Mietzinsherabsetzung, sprach sich aber über die Zulässigkeit einer vertraglichen Bestimmung zur Verbindlichkeit des Anfangsmietzinses nicht aus (die Herabsetzung unter den Anfangsmietzins war im Grundsatz sogar unbestritten). Es handelt sich wohl um ein Versehen und gemeint sein dürfte der in der Berufung aufgeführte BGE 108 II 321, in dem unter der Geltung des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM; SR 221.213.1) erkannt wurde, eine Indexklausel mit dem vereinbarten Vorbehalt, dass der Mietzins nicht unter die Basis herabgesetzt werde, sei gültig und eine Herabsetzung unter den Betrag des Basismietzinses könne daher aufgrund von Art. 19 Abs. 1 BMM erst nach Ablauf der Vertragsdauer verlangt werden (E. 2c S. 324). Dieses Urteil bezieht sich ausdrücklich auf einen Mietvertrag mit Indexklausel, die schon altrechtlich gültig nur für Mietverträge vereinbart werden durfte, welche auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen wurden bzw. vom Vermieter während dieser Zeit nicht gekündigt werden konnten (Art. 9 BMM; BGE 112 II 69 E. 3 S. 71). Aus dem Entscheid ergibt sich allein, dass altrechtlich - bei gegenüber dem geltenden Recht weitergehenden Möglichkeiten der Indexierung - die Anpassung des Mietzinses während der vereinbarten Vertragsdauer insoweit beschränkt werden konnte, als trotz der vorgesehenen Indexierung der ursprüngliche Mietzins nicht unterschritten werden durfte. Dies entspricht dem Grundsatz, dass ein einmal vereinbarter Mietzins während der festen Vertragsdauer nicht verändert werden kann. Weitergehende Schlussfolgerungen können dem in der Berufung erwähnten Präjudiz für die vorliegende Frage nicht entnommen werden, wie die Vorinstanz zutreffend festhält. bb) Es kann aber auch der Auffassung nicht gefolgt werden, ein vertraglicher Ausschluss der Herabsetzung sei allgemein und unabhängig von den vereinbarten Kündigungsmodalitäten gültig. Dies widerspricht dem Wortlaut von Art. 270a OR, der bei im Übrigen gegebenen gesetzlichen Voraussetzungen ausdrücklich bestimmt, dass die Herabsetzung auf den «nächstmöglichen Kündigungstermin» verlangt werden kann. Soweit eine Analogie zu den gesetzlichen Beschränkungen der Anfechtungsmöglichkeiten für indexierte und gestaffelte Mietzinse in Art. 270c und 270d OR hergestellt wird, übergehen die Vertreter dieses Standpunkts, dass die Vereinbarung solcher Mietzinse nur gültig ist, wenn der Mietvertrag für mindestens fünf (Art. 269b OR) bzw. mindestens drei (Art. 269c OR) Jahre abgeschlossen wird. Die - gesetzlich beschränkten (BGE 124 III 57 E. 3a S. 58 f.) - parteiautonom vereinbarten Anpassungsmöglichkeiten gelten denn auch neurechtlich nur für die vertraglich bestimmte Dauer, während der eine Kündigung mindestens von Seiten des Vermieters nicht ausgesprochen werden kann (BGE 123 III 76 E. 4a S. 77). Nach Ablauf dieser mindestens für den Vermieter verbindlichen Vertragsdauer können beide Parteien, sofern der Vertrag auf unbestimmte Zeit fortgeführt wird, die Überprüfung des Mietzinses verlangen und zwar wahlweise nach der sog. absoluten oder nach der sog. relativen Methode bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 123 III 76 E. 4c S. 82 f.). Der gesetzlich vorgesehene Ausschluss der Anfechtung gemäss Art. 270c und 270d OR gilt für indexierte oder gestaffelte Mietzinse nur während der zwingend vorgeschriebenen verbindlichen Vertragsdauer und lässt sich auf Mietverträge nicht analog anwenden, die auf unbestimmte Zeit geschlossen und auf Kündigung gestellt sind. cc) Die Vorinstanz hat demnach zutreffend erkannt, dass die gesetzlich gegebene Möglichkeit der Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin nach Art. 270a OR vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann. Nach dem gesetzlichen System der Missbrauchskontrolle müssen vielmehr die im Gesetz vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten zwingend gewahrt bleiben, was auch die Vereinbarung eines absoluten Minimalzinses für die Zukunft ausschliesst. Dies gilt auch, wenn ein solcher Mindestbetrag entsprechend der Höhe des ursprünglichen Mietzinses festgesetzt wird, denn die Möglichkeit privatautonomen Ausschlusses der Herabsetzung darf nicht vom Zufall abhängen, ob der auf unbestimmte Zeit eingegangene Vertrag z.B. bei hohem oder tiefem Hypothekarzinsniveau abgeschlossen worden ist. Der Verzicht des Mieters auf die Anfechtung gemäss Art. 270a OR ist allein in Kenntnis der tatsächlich eingetretenen Entwicklung möglich. c) Die Höhe der vorinstanzlich zugesprochenen Mietzinsherabsetzung blieb im Übrigen unangefochten.	de	Riduzione della pigione (art. 270a CO). Il diritto del conduttore di locali d'abitazione o commerciali di domandare la riduzione della pigione per la prossima scadenza di disdetta non può venire limitato mediante una clausola contrattuale che vieta di scendere al di sotto della pigione iniziale. Le possibilità di contestazione riservate imperativamente dalla legge escludono infatti la pattuizione di una pigione minima assoluta per il futuro (consid. 1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,688	125 III 363	125 III 363 Sachverhalt ab Seite 363 A.- Le 19 septembre 1984, la Ville de Genève a cédé gratuitement l'usage d'une villa à l'Association Maison du Bout-du-Monde pour que celle-ci y exerce son activité statutaire, à savoir l'exploitation d'un centre culturel et social. Par lettre du 22 avril 1996, la Ville de Genève a informé l'association qu'elle lui retirait l'usage de la villa, lui impartissant un délai au 31 mai 1996 pour quitter les lieux. B.- Invoquant à la fois son droit à restitution et sa qualité de propriétaire, la Ville de Genève a déposé une demande en évacuation. Par jugement du 23 avril 1998, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné l'évacuation de la villa. Statuant sur appel de l'association, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 15 janvier 1999, a confirmé ce jugement. C.- L'Association Maison du Bout-du-Monde interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 309 et 310 CO, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale; subsidiairement, elle demande le déboutement de sa partie adverse. Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Il n'est pas contesté que les parties sont convenues que l'intimée cédait gratuitement à la recourante l'usage de la villa pour qu'elle puisse y exercer son activité statutaire. Les parties admettent que leur convention relève du droit privé et il n'y a pas lieu d'y revenir. Leur accord se caractérise comme un prêt à usage au sens de l'art. 305 CO. b) Selon l'art. 309 al. 1 CO, lorsque la durée du contrat n'a pas été fixée conventionnellement, le prêt à usage prend fin aussitôt que l'emprunteur a fait de la chose l'usage convenu, ou par l'expiration du temps dans lequel cet usage aurait pu avoir lieu. L'art. 309 al. 2 CO ajoute que le prêteur peut réclamer la chose, même auparavant, si l'emprunteur en fait un usage contraire à la convention, s'il la détériore, s'il autorise un tiers à s'en servir, ou enfin s'il survient au prêteur lui-même un besoin urgent et imprévu de la chose. Selon l'art. 310 CO, le prêteur est libre de réclamer la chose quand bon lui semble si le prêt a été fait pour un usage dont le but ni la durée ne sont déterminés. c) Les parties et le juge de première instance ont estimé qu'il s'agissait en l'espèce d'un prêt pour un usage convenu, au sens du titre marginal de l'art. 309 CO, de sorte que le prêteur ne -pouvait réclamer sa chose qu'aux conditions fixées par l'art. 309 al. 2 CO. La cour cantonale a considéré en revanche qu'il fallait appliquer l'art. 310 CO et que le prêteur était libre de réclamer la chose en tout temps. d) Si l'on devait suivre l'opinion des parties, il en résulterait que l'emprunteur - qui est une personne morale dont le but statutaire n'est pas limité dans le temps - pourrait conserver l'usage de la chose indéfiniment, sauf s'il viole le contrat ou si le prêteur peut invoquer un besoin qui est à la fois urgent et imprévu (cf. art. 309 al. 2 CO). L'usage de la chose étant un attribut essentiel du droit de propriété, on ne peut déjà guère imaginer que le propriétaire s'en défasse contractuellement pour l'éternité. Au demeurant, le droit suisse n'admet pas la conclusion de contrats «éternels» (cf. ATF 114 II 159 consid. 2a p. 161 et les références). Une telle conception irait à l'encontre de la nature du prêt à usage, qui fait de la restitution l'obligation principale de l'emprunteur (art. 305 CO). On ne voit pas pourquoi un prêteur - qui fait une libéralité en cédant l'usage gratuitement - devrait être moins bien traité qu'un bailleur, lequel pourrait, en pareilles circonstances, donner congé au locataire (cf. art. 266a ss CO). Les parties interprètent donc les art. 309 et 310 CO d'une manière insoutenable. e) Le prêt à usage est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à céder gratuitement l'usage d'une chose que l'emprunteur s'engage à lui rendre après s'en être servi (art. 305 CO). Il s'agit donc d'un contrat qui porte sur la cession de l'usage d'une chose pendant une certaine durée (cf. Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2296 et 2299). Dans un contrat de durée, les parties peuvent en principe convenir, expressément ou tacitement, de la durée de leur engagement; dans ce cas, elles sont liées par la parole donnée et ne peuvent mettre fin prématurément au contrat qu'en invoquant la «clausula rebus sic stantibus» ou un juste motif prévu spécialement par la loi ou le contrat. Si la durée n'a pas été fixée expressément ou tacitement, chacune des parties peut donner congé en respectant le délai et le terme prévus par la loi ou le contrat. On retrouve les mêmes mécanismes dans tous les contrats d'usage, qui sont, par nature, des contrats de durée (pour le bail à loyer, cf. art. 257d, 257f, 258, 259b, 261, 263, 266 ss CO; pour le bail à ferme, cf. art. 282, 285, 288, 290, 292, 293, 295 ss CO; pour le prêt de consommation, cf. art. 318 CO; pour le bail à ferme agricole, cf. art. 7, 8, 16 ss LBFA [loi fédérale sur le bail à ferme agricole; RS 221.213.2]). Il n'y a pas de raison que le législateur ait adopté des mécanismes différents pour le prêt à usage. Les art. 309 à 311 CO, qui règlent la question de l'extinction du prêt à usage, doivent donc être interprétés en harmonie avec les dispositions traitant de la même question pour d'autres contrats d'usage. Les art. 309 à 311 CO règlent donc la durée du contrat, la résiliation anticipée et le congé ordinaire. f) Contrairement à ce que suggèrent les parties, la doctrine ne s'exprime pas dans un sens différent. TERCIER distingue clairement entre le contrat fait pour une durée indéterminée (op.cit., n. 2331) et le contrat fait pour une durée déterminée (op.cit., n. 2332). Les hypothèses prévues par l'art. 309 al. 2 CO et par l'art. 311 CO (mort de l'emprunteur) sont qualifiées de causes extraordinaires d'extinction du contrat (op.cit., n. 2333 à 2336). BECKER parle de résiliation avant terme dans les hypothèses de l'art. 309 al. 2 CO (Commentaire bernois, n. 3 et 4 ad art. 309-311 CO) et explique que si la durée du prêt n'est pas limitée par le but convenu ou d'une autre manière, l'emprunteur peut le révoquer en tout temps (op.cit., n. 5 ad art. 309-311 CO). SCHÄRER explique que la durée du contrat peut être déterminée en convenant d'une certaine période dans le temps ou en prévoyant un certain usage (Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 309 CO); dans ce cas, les motifs extraordinaires d'extinction prévus par l'art. 309 al. 2 CO sont applicables (op.cit., n. 3 ad art. 309 CO). Si le prêt est d'une durée indéterminée, il faut appliquer l'art. 310 CO dont la formulation n'est pas très heureuse (op.cit., n. 1 ad art. 310 CO). Engel explique que le terme peut être fixé par le contrat ou résulter de l'usage accompli; si l'usage n'est pas limité dans le temps ni défini par une utilisation spécifique, le prêteur peut révoquer le prêt, en tout temps, sans délai, comme bon lui semble (Contrats de droit suisse, p. 246). g) Selon la ratio legis, l'usage mentionné par l'art. 309 al. 1 CO ne peut être qu'un usage qui permet de délimiter la durée du contrat. Cela résulte de l'adjonction à l'art. 309 al. 1 CO des mots «ou par l'expiration du temps dans lequel cet usage aurait pu avoir lieu». Si l'emprunteur tarde à faire l'usage convenu, le contrat s'éteint lorsqu'il aurait pu le faire en agissant de bonne foi. Cette interprétation est encore confirmée par les mots «même auparavant» qui figurent à l'art. 309 al. 2 CO et qui montrent que cette disposition régit une résiliation anticipée. La doctrine a d'ailleurs donné des exemples d'usage convenu (au sens de l'art. 309 al. 1 CO) qui ne laissent planer aucun doute: elle évoque le prêt d'un cheval pour un cours militaire (BECKER, op.cit., n. 2 ad art. 309-311 CO), le prêt de bijoux pour un bal ou celui d'une Rolls-Royce pour une réception (ENGEL, ibid.). h) Les art. 309 et 310 CO doivent donc être interprétés de la manière suivante. Si la durée du prêt a été déterminée, par un terme, une durée ou l'usage convenu, les parties sont liées par cet accord et le prêteur ne peut réclamer sa chose de façon anticipée qu'aux conditions de l'art. 309 al. 2 CO. Si la durée du prêt ne peut pas être déterminée, ni par la convention des parties ni par l'usage convenu, le prêteur peut réclamer la chose en tout temps (art. 310 CO). Cette interprétation restrictive trouve sa justification dans le caractère gratuit de la prestation du prêteur (cf., à ce sujet, Gauch, System der Beendigung von Dauerverträge, Fribourg 1968, p. 59). Elle est confirmée, du reste, par l'interprétation qui est faite de la disposition comparable du droit français (art. 1888 du Code civil français), la doctrine traitant comme un prêt à durée indéterminée - résiliable en tout temps par le prêteur - celui qui se caractérise par le fait que l'usage convenu ne comporte en lui-même aucune limite de temps (cf., parmi d'autres, Grua, Prêt à usage, in Juris-Classeurs, 1993, Fasc. 30, n. 24 ad art. 1888 à 1891 CCF). i) En l'espèce, il n'est pas contesté que les parties n'ont pas fixé la durée du prêt. L'usage convenu - l'exploitation par une personne morale d'un centre culturel et social - ne permet en aucune façon de limiter le prêt dans le temps. On ne peut dire en effet quand la recourante a fait l'usage convenu ou aurait pu le faire en agissant de bonne foi (art. 309 al. 1 CO). Le cas s'écarte donc totalement des hypothèses de l'art. 309 al. 1 CO, telles que le prêt d'un stylo pour signer une lettre, d'une bicyclette pour aller à la poste, de bijoux pour une soirée, d'une voiture pour un voyage, d'un logement pendant des études universitaires, etc. Lorsque - comme c'est ici le cas - la convention des parties ne permet de discerner aucune limite dans le temps, il s'agit d'un prêt d'une durée indéterminée, ce qui entraîne l'application de l'art. 310 CO, et non de l'art. 309 CO. Le prêteur pouvait donc exiger la restitution sans avoir à justifier de circonstances particulières. Ainsi, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral et il n'est pas nécessaire de rechercher d'autres faits concernant l'usage convenu et la manière dont la villa a été effectivement utilisée.	fr	Erlöschen der Gebrauchsleihe (Art. 309 und 310 OR). Ist die Dauer der Leihe weder durch die Vereinbarung der Parteien noch durch den vereinbarten Gebrauch begrenzt, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückverlangen. So verhält es sich, wenn der vereinbarte Gebrauch im Betrieb eines Kultur- und Freizeitzentrums besteht.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,689	125 III 363	125 III 363 Sachverhalt ab Seite 363 A.- Le 19 septembre 1984, la Ville de Genève a cédé gratuitement l'usage d'une villa à l'Association Maison du Bout-du-Monde pour que celle-ci y exerce son activité statutaire, à savoir l'exploitation d'un centre culturel et social. Par lettre du 22 avril 1996, la Ville de Genève a informé l'association qu'elle lui retirait l'usage de la villa, lui impartissant un délai au 31 mai 1996 pour quitter les lieux. B.- Invoquant à la fois son droit à restitution et sa qualité de propriétaire, la Ville de Genève a déposé une demande en évacuation. Par jugement du 23 avril 1998, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné l'évacuation de la villa. Statuant sur appel de l'association, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 15 janvier 1999, a confirmé ce jugement. C.- L'Association Maison du Bout-du-Monde interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 309 et 310 CO, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale; subsidiairement, elle demande le déboutement de sa partie adverse. Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Il n'est pas contesté que les parties sont convenues que l'intimée cédait gratuitement à la recourante l'usage de la villa pour qu'elle puisse y exercer son activité statutaire. Les parties admettent que leur convention relève du droit privé et il n'y a pas lieu d'y revenir. Leur accord se caractérise comme un prêt à usage au sens de l'art. 305 CO. b) Selon l'art. 309 al. 1 CO, lorsque la durée du contrat n'a pas été fixée conventionnellement, le prêt à usage prend fin aussitôt que l'emprunteur a fait de la chose l'usage convenu, ou par l'expiration du temps dans lequel cet usage aurait pu avoir lieu. L'art. 309 al. 2 CO ajoute que le prêteur peut réclamer la chose, même auparavant, si l'emprunteur en fait un usage contraire à la convention, s'il la détériore, s'il autorise un tiers à s'en servir, ou enfin s'il survient au prêteur lui-même un besoin urgent et imprévu de la chose. Selon l'art. 310 CO, le prêteur est libre de réclamer la chose quand bon lui semble si le prêt a été fait pour un usage dont le but ni la durée ne sont déterminés. c) Les parties et le juge de première instance ont estimé qu'il s'agissait en l'espèce d'un prêt pour un usage convenu, au sens du titre marginal de l'art. 309 CO, de sorte que le prêteur ne -pouvait réclamer sa chose qu'aux conditions fixées par l'art. 309 al. 2 CO. La cour cantonale a considéré en revanche qu'il fallait appliquer l'art. 310 CO et que le prêteur était libre de réclamer la chose en tout temps. d) Si l'on devait suivre l'opinion des parties, il en résulterait que l'emprunteur - qui est une personne morale dont le but statutaire n'est pas limité dans le temps - pourrait conserver l'usage de la chose indéfiniment, sauf s'il viole le contrat ou si le prêteur peut invoquer un besoin qui est à la fois urgent et imprévu (cf. art. 309 al. 2 CO). L'usage de la chose étant un attribut essentiel du droit de propriété, on ne peut déjà guère imaginer que le propriétaire s'en défasse contractuellement pour l'éternité. Au demeurant, le droit suisse n'admet pas la conclusion de contrats «éternels» (cf. ATF 114 II 159 consid. 2a p. 161 et les références). Une telle conception irait à l'encontre de la nature du prêt à usage, qui fait de la restitution l'obligation principale de l'emprunteur (art. 305 CO). On ne voit pas pourquoi un prêteur - qui fait une libéralité en cédant l'usage gratuitement - devrait être moins bien traité qu'un bailleur, lequel pourrait, en pareilles circonstances, donner congé au locataire (cf. art. 266a ss CO). Les parties interprètent donc les art. 309 et 310 CO d'une manière insoutenable. e) Le prêt à usage est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à céder gratuitement l'usage d'une chose que l'emprunteur s'engage à lui rendre après s'en être servi (art. 305 CO). Il s'agit donc d'un contrat qui porte sur la cession de l'usage d'une chose pendant une certaine durée (cf. Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2296 et 2299). Dans un contrat de durée, les parties peuvent en principe convenir, expressément ou tacitement, de la durée de leur engagement; dans ce cas, elles sont liées par la parole donnée et ne peuvent mettre fin prématurément au contrat qu'en invoquant la «clausula rebus sic stantibus» ou un juste motif prévu spécialement par la loi ou le contrat. Si la durée n'a pas été fixée expressément ou tacitement, chacune des parties peut donner congé en respectant le délai et le terme prévus par la loi ou le contrat. On retrouve les mêmes mécanismes dans tous les contrats d'usage, qui sont, par nature, des contrats de durée (pour le bail à loyer, cf. art. 257d, 257f, 258, 259b, 261, 263, 266 ss CO; pour le bail à ferme, cf. art. 282, 285, 288, 290, 292, 293, 295 ss CO; pour le prêt de consommation, cf. art. 318 CO; pour le bail à ferme agricole, cf. art. 7, 8, 16 ss LBFA [loi fédérale sur le bail à ferme agricole; RS 221.213.2]). Il n'y a pas de raison que le législateur ait adopté des mécanismes différents pour le prêt à usage. Les art. 309 à 311 CO, qui règlent la question de l'extinction du prêt à usage, doivent donc être interprétés en harmonie avec les dispositions traitant de la même question pour d'autres contrats d'usage. Les art. 309 à 311 CO règlent donc la durée du contrat, la résiliation anticipée et le congé ordinaire. f) Contrairement à ce que suggèrent les parties, la doctrine ne s'exprime pas dans un sens différent. TERCIER distingue clairement entre le contrat fait pour une durée indéterminée (op.cit., n. 2331) et le contrat fait pour une durée déterminée (op.cit., n. 2332). Les hypothèses prévues par l'art. 309 al. 2 CO et par l'art. 311 CO (mort de l'emprunteur) sont qualifiées de causes extraordinaires d'extinction du contrat (op.cit., n. 2333 à 2336). BECKER parle de résiliation avant terme dans les hypothèses de l'art. 309 al. 2 CO (Commentaire bernois, n. 3 et 4 ad art. 309-311 CO) et explique que si la durée du prêt n'est pas limitée par le but convenu ou d'une autre manière, l'emprunteur peut le révoquer en tout temps (op.cit., n. 5 ad art. 309-311 CO). SCHÄRER explique que la durée du contrat peut être déterminée en convenant d'une certaine période dans le temps ou en prévoyant un certain usage (Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 309 CO); dans ce cas, les motifs extraordinaires d'extinction prévus par l'art. 309 al. 2 CO sont applicables (op.cit., n. 3 ad art. 309 CO). Si le prêt est d'une durée indéterminée, il faut appliquer l'art. 310 CO dont la formulation n'est pas très heureuse (op.cit., n. 1 ad art. 310 CO). Engel explique que le terme peut être fixé par le contrat ou résulter de l'usage accompli; si l'usage n'est pas limité dans le temps ni défini par une utilisation spécifique, le prêteur peut révoquer le prêt, en tout temps, sans délai, comme bon lui semble (Contrats de droit suisse, p. 246). g) Selon la ratio legis, l'usage mentionné par l'art. 309 al. 1 CO ne peut être qu'un usage qui permet de délimiter la durée du contrat. Cela résulte de l'adjonction à l'art. 309 al. 1 CO des mots «ou par l'expiration du temps dans lequel cet usage aurait pu avoir lieu». Si l'emprunteur tarde à faire l'usage convenu, le contrat s'éteint lorsqu'il aurait pu le faire en agissant de bonne foi. Cette interprétation est encore confirmée par les mots «même auparavant» qui figurent à l'art. 309 al. 2 CO et qui montrent que cette disposition régit une résiliation anticipée. La doctrine a d'ailleurs donné des exemples d'usage convenu (au sens de l'art. 309 al. 1 CO) qui ne laissent planer aucun doute: elle évoque le prêt d'un cheval pour un cours militaire (BECKER, op.cit., n. 2 ad art. 309-311 CO), le prêt de bijoux pour un bal ou celui d'une Rolls-Royce pour une réception (ENGEL, ibid.). h) Les art. 309 et 310 CO doivent donc être interprétés de la manière suivante. Si la durée du prêt a été déterminée, par un terme, une durée ou l'usage convenu, les parties sont liées par cet accord et le prêteur ne peut réclamer sa chose de façon anticipée qu'aux conditions de l'art. 309 al. 2 CO. Si la durée du prêt ne peut pas être déterminée, ni par la convention des parties ni par l'usage convenu, le prêteur peut réclamer la chose en tout temps (art. 310 CO). Cette interprétation restrictive trouve sa justification dans le caractère gratuit de la prestation du prêteur (cf., à ce sujet, Gauch, System der Beendigung von Dauerverträge, Fribourg 1968, p. 59). Elle est confirmée, du reste, par l'interprétation qui est faite de la disposition comparable du droit français (art. 1888 du Code civil français), la doctrine traitant comme un prêt à durée indéterminée - résiliable en tout temps par le prêteur - celui qui se caractérise par le fait que l'usage convenu ne comporte en lui-même aucune limite de temps (cf., parmi d'autres, Grua, Prêt à usage, in Juris-Classeurs, 1993, Fasc. 30, n. 24 ad art. 1888 à 1891 CCF). i) En l'espèce, il n'est pas contesté que les parties n'ont pas fixé la durée du prêt. L'usage convenu - l'exploitation par une personne morale d'un centre culturel et social - ne permet en aucune façon de limiter le prêt dans le temps. On ne peut dire en effet quand la recourante a fait l'usage convenu ou aurait pu le faire en agissant de bonne foi (art. 309 al. 1 CO). Le cas s'écarte donc totalement des hypothèses de l'art. 309 al. 1 CO, telles que le prêt d'un stylo pour signer une lettre, d'une bicyclette pour aller à la poste, de bijoux pour une soirée, d'une voiture pour un voyage, d'un logement pendant des études universitaires, etc. Lorsque - comme c'est ici le cas - la convention des parties ne permet de discerner aucune limite dans le temps, il s'agit d'un prêt d'une durée indéterminée, ce qui entraîne l'application de l'art. 310 CO, et non de l'art. 309 CO. Le prêteur pouvait donc exiger la restitution sans avoir à justifier de circonstances particulières. Ainsi, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral et il n'est pas nécessaire de rechercher d'autres faits concernant l'usage convenu et la manière dont la villa a été effectivement utilisée.	fr	Extinction du prêt à usage (art. 309 et 310 CO). Si la durée du prêt n'est limitée dans le temps, ni par la convention des parties ni par l'usage convenu, le prêteur peut réclamer la chose en tout temps. Tel est le cas lorsque l'usage convenu consiste en l'exploitation d'un centre culturel et social.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,690	125 III 363	125 III 363 Sachverhalt ab Seite 363 A.- Le 19 septembre 1984, la Ville de Genève a cédé gratuitement l'usage d'une villa à l'Association Maison du Bout-du-Monde pour que celle-ci y exerce son activité statutaire, à savoir l'exploitation d'un centre culturel et social. Par lettre du 22 avril 1996, la Ville de Genève a informé l'association qu'elle lui retirait l'usage de la villa, lui impartissant un délai au 31 mai 1996 pour quitter les lieux. B.- Invoquant à la fois son droit à restitution et sa qualité de propriétaire, la Ville de Genève a déposé une demande en évacuation. Par jugement du 23 avril 1998, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné l'évacuation de la villa. Statuant sur appel de l'association, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 15 janvier 1999, a confirmé ce jugement. C.- L'Association Maison du Bout-du-Monde interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 309 et 310 CO, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale; subsidiairement, elle demande le déboutement de sa partie adverse. Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Il n'est pas contesté que les parties sont convenues que l'intimée cédait gratuitement à la recourante l'usage de la villa pour qu'elle puisse y exercer son activité statutaire. Les parties admettent que leur convention relève du droit privé et il n'y a pas lieu d'y revenir. Leur accord se caractérise comme un prêt à usage au sens de l'art. 305 CO. b) Selon l'art. 309 al. 1 CO, lorsque la durée du contrat n'a pas été fixée conventionnellement, le prêt à usage prend fin aussitôt que l'emprunteur a fait de la chose l'usage convenu, ou par l'expiration du temps dans lequel cet usage aurait pu avoir lieu. L'art. 309 al. 2 CO ajoute que le prêteur peut réclamer la chose, même auparavant, si l'emprunteur en fait un usage contraire à la convention, s'il la détériore, s'il autorise un tiers à s'en servir, ou enfin s'il survient au prêteur lui-même un besoin urgent et imprévu de la chose. Selon l'art. 310 CO, le prêteur est libre de réclamer la chose quand bon lui semble si le prêt a été fait pour un usage dont le but ni la durée ne sont déterminés. c) Les parties et le juge de première instance ont estimé qu'il s'agissait en l'espèce d'un prêt pour un usage convenu, au sens du titre marginal de l'art. 309 CO, de sorte que le prêteur ne -pouvait réclamer sa chose qu'aux conditions fixées par l'art. 309 al. 2 CO. La cour cantonale a considéré en revanche qu'il fallait appliquer l'art. 310 CO et que le prêteur était libre de réclamer la chose en tout temps. d) Si l'on devait suivre l'opinion des parties, il en résulterait que l'emprunteur - qui est une personne morale dont le but statutaire n'est pas limité dans le temps - pourrait conserver l'usage de la chose indéfiniment, sauf s'il viole le contrat ou si le prêteur peut invoquer un besoin qui est à la fois urgent et imprévu (cf. art. 309 al. 2 CO). L'usage de la chose étant un attribut essentiel du droit de propriété, on ne peut déjà guère imaginer que le propriétaire s'en défasse contractuellement pour l'éternité. Au demeurant, le droit suisse n'admet pas la conclusion de contrats «éternels» (cf. ATF 114 II 159 consid. 2a p. 161 et les références). Une telle conception irait à l'encontre de la nature du prêt à usage, qui fait de la restitution l'obligation principale de l'emprunteur (art. 305 CO). On ne voit pas pourquoi un prêteur - qui fait une libéralité en cédant l'usage gratuitement - devrait être moins bien traité qu'un bailleur, lequel pourrait, en pareilles circonstances, donner congé au locataire (cf. art. 266a ss CO). Les parties interprètent donc les art. 309 et 310 CO d'une manière insoutenable. e) Le prêt à usage est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à céder gratuitement l'usage d'une chose que l'emprunteur s'engage à lui rendre après s'en être servi (art. 305 CO). Il s'agit donc d'un contrat qui porte sur la cession de l'usage d'une chose pendant une certaine durée (cf. Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2296 et 2299). Dans un contrat de durée, les parties peuvent en principe convenir, expressément ou tacitement, de la durée de leur engagement; dans ce cas, elles sont liées par la parole donnée et ne peuvent mettre fin prématurément au contrat qu'en invoquant la «clausula rebus sic stantibus» ou un juste motif prévu spécialement par la loi ou le contrat. Si la durée n'a pas été fixée expressément ou tacitement, chacune des parties peut donner congé en respectant le délai et le terme prévus par la loi ou le contrat. On retrouve les mêmes mécanismes dans tous les contrats d'usage, qui sont, par nature, des contrats de durée (pour le bail à loyer, cf. art. 257d, 257f, 258, 259b, 261, 263, 266 ss CO; pour le bail à ferme, cf. art. 282, 285, 288, 290, 292, 293, 295 ss CO; pour le prêt de consommation, cf. art. 318 CO; pour le bail à ferme agricole, cf. art. 7, 8, 16 ss LBFA [loi fédérale sur le bail à ferme agricole; RS 221.213.2]). Il n'y a pas de raison que le législateur ait adopté des mécanismes différents pour le prêt à usage. Les art. 309 à 311 CO, qui règlent la question de l'extinction du prêt à usage, doivent donc être interprétés en harmonie avec les dispositions traitant de la même question pour d'autres contrats d'usage. Les art. 309 à 311 CO règlent donc la durée du contrat, la résiliation anticipée et le congé ordinaire. f) Contrairement à ce que suggèrent les parties, la doctrine ne s'exprime pas dans un sens différent. TERCIER distingue clairement entre le contrat fait pour une durée indéterminée (op.cit., n. 2331) et le contrat fait pour une durée déterminée (op.cit., n. 2332). Les hypothèses prévues par l'art. 309 al. 2 CO et par l'art. 311 CO (mort de l'emprunteur) sont qualifiées de causes extraordinaires d'extinction du contrat (op.cit., n. 2333 à 2336). BECKER parle de résiliation avant terme dans les hypothèses de l'art. 309 al. 2 CO (Commentaire bernois, n. 3 et 4 ad art. 309-311 CO) et explique que si la durée du prêt n'est pas limitée par le but convenu ou d'une autre manière, l'emprunteur peut le révoquer en tout temps (op.cit., n. 5 ad art. 309-311 CO). SCHÄRER explique que la durée du contrat peut être déterminée en convenant d'une certaine période dans le temps ou en prévoyant un certain usage (Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 309 CO); dans ce cas, les motifs extraordinaires d'extinction prévus par l'art. 309 al. 2 CO sont applicables (op.cit., n. 3 ad art. 309 CO). Si le prêt est d'une durée indéterminée, il faut appliquer l'art. 310 CO dont la formulation n'est pas très heureuse (op.cit., n. 1 ad art. 310 CO). Engel explique que le terme peut être fixé par le contrat ou résulter de l'usage accompli; si l'usage n'est pas limité dans le temps ni défini par une utilisation spécifique, le prêteur peut révoquer le prêt, en tout temps, sans délai, comme bon lui semble (Contrats de droit suisse, p. 246). g) Selon la ratio legis, l'usage mentionné par l'art. 309 al. 1 CO ne peut être qu'un usage qui permet de délimiter la durée du contrat. Cela résulte de l'adjonction à l'art. 309 al. 1 CO des mots «ou par l'expiration du temps dans lequel cet usage aurait pu avoir lieu». Si l'emprunteur tarde à faire l'usage convenu, le contrat s'éteint lorsqu'il aurait pu le faire en agissant de bonne foi. Cette interprétation est encore confirmée par les mots «même auparavant» qui figurent à l'art. 309 al. 2 CO et qui montrent que cette disposition régit une résiliation anticipée. La doctrine a d'ailleurs donné des exemples d'usage convenu (au sens de l'art. 309 al. 1 CO) qui ne laissent planer aucun doute: elle évoque le prêt d'un cheval pour un cours militaire (BECKER, op.cit., n. 2 ad art. 309-311 CO), le prêt de bijoux pour un bal ou celui d'une Rolls-Royce pour une réception (ENGEL, ibid.). h) Les art. 309 et 310 CO doivent donc être interprétés de la manière suivante. Si la durée du prêt a été déterminée, par un terme, une durée ou l'usage convenu, les parties sont liées par cet accord et le prêteur ne peut réclamer sa chose de façon anticipée qu'aux conditions de l'art. 309 al. 2 CO. Si la durée du prêt ne peut pas être déterminée, ni par la convention des parties ni par l'usage convenu, le prêteur peut réclamer la chose en tout temps (art. 310 CO). Cette interprétation restrictive trouve sa justification dans le caractère gratuit de la prestation du prêteur (cf., à ce sujet, Gauch, System der Beendigung von Dauerverträge, Fribourg 1968, p. 59). Elle est confirmée, du reste, par l'interprétation qui est faite de la disposition comparable du droit français (art. 1888 du Code civil français), la doctrine traitant comme un prêt à durée indéterminée - résiliable en tout temps par le prêteur - celui qui se caractérise par le fait que l'usage convenu ne comporte en lui-même aucune limite de temps (cf., parmi d'autres, Grua, Prêt à usage, in Juris-Classeurs, 1993, Fasc. 30, n. 24 ad art. 1888 à 1891 CCF). i) En l'espèce, il n'est pas contesté que les parties n'ont pas fixé la durée du prêt. L'usage convenu - l'exploitation par une personne morale d'un centre culturel et social - ne permet en aucune façon de limiter le prêt dans le temps. On ne peut dire en effet quand la recourante a fait l'usage convenu ou aurait pu le faire en agissant de bonne foi (art. 309 al. 1 CO). Le cas s'écarte donc totalement des hypothèses de l'art. 309 al. 1 CO, telles que le prêt d'un stylo pour signer une lettre, d'une bicyclette pour aller à la poste, de bijoux pour une soirée, d'une voiture pour un voyage, d'un logement pendant des études universitaires, etc. Lorsque - comme c'est ici le cas - la convention des parties ne permet de discerner aucune limite dans le temps, il s'agit d'un prêt d'une durée indéterminée, ce qui entraîne l'application de l'art. 310 CO, et non de l'art. 309 CO. Le prêteur pouvait donc exiger la restitution sans avoir à justifier de circonstances particulières. Ainsi, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral et il n'est pas nécessaire de rechercher d'autres faits concernant l'usage convenu et la manière dont la villa a été effectivement utilisée.	fr	Estinzione del comodato (art. 309 e 310 CO). Se la durata del comodato non è limitata né dalla convenzione fra le parti né dall'uso convenuto, il comodante può chiedere la restituzione della cosa in ogni momento. Tale è il caso quando l'uso convenuto consiste nella gestione di un centro culturale e sociale.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,691	125 III 368	125 III 368 Sachverhalt ab Seite 369 S. war vom 1. Oktober 1987 bis zum 31. August 1998 bei der X. Tagblatt AG angestellt, wo sie als Redaktorin in der Lokalredaktion A. des «Y. Tagblatt» tätig war. Ihre Arbeit bestand darin, täglich eine Seite mit regionalen Nachrichten über den Ort A. und Umgebung zu füllen. Abgesehen vom Zeitraum zwischen dem 1. Juli 1989 und dem 30. Mai 1990, in welchem sie zu 90% arbeitete, betrug ihr Arbeitspensum 60%. Darin eingeschlossen waren Sonntags-, Abend- und Nachtdienst. Nach Ablauf des Einführungsmonats bezog S. einen Grundlohn von Fr. 2'100.-- im Monat, was 50% eines VollzeitBasislohns von Fr. 4'200.-- entsprach, sowie eine pauschale Abgeltung von monatlich Fr. 840.-- für die in der Redaktion übliche Mehrarbeitszeit. In den folgenden Jahren wurde ihr Gehalt erhöht. Ab 1. Januar 1997 betrug es Fr. 3'979.-- brutto im Monat, entsprechend Fr. 6'632.-- für eine Vollzeitstelle. Im Jahre 1990 stellte die X. Tagblatt AG T. als Lokalredaktor mit einem Pensum von 100% an, wobei sie ihm einen Anfangslohn von Fr. 6'700.-- brutto im Monat ausrichtete. In der Folge stieg sein monatliches Bruttogehalt auf Fr. 7'675.--. Nachdem S. von der X. Tagblatt AG wiederholt erfolglos die lohnmässige Gleichstellung mit T. verlangt hatte, gelangte sie am 1. Oktober 1996 an die zuständige Schlichtungsstelle gemäss Gleichstellungsgesetz. Die Schlichtungsverhandlung vom 6. November 1996 erbrachte keine Einigung, worauf die Schlichtungsstelle am 12. November 1996 den Leitschein ausstellte. Am 10. Februar 1997 reichte S. Klage gegen die X. Tagblatt AG ein, mit den Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, einerseits rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von T. und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 1993, und anderseits ab dem 1. Oktober 1996 bei der Berechnung des Lohnes der Klägerin vom gleichen Grundlohn wie bei T. auszugehen. Das Bezirksgericht Z. wies die Klage mit Urteil vom 28. August 1997 ab. Gegen diesen Entscheid legte die Klägerin Berufung an das Kantonsgericht Z. ein. Da das Arbeitsverhältnis inzwischen beendet worden war, änderte sie während des kantonsgerichtlichen Verfahrens ihre Begehren dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihr rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an bis zum 31. August 1998 die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von T. und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 1993. Am 17. März 1999 wies das Kantonsgericht die Berufung ab. Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG, SR 151) ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten. Es sieht in Art. 17 vor, dass Ansprüche auf Zahlung des geschuldeten Lohnes (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG) nach neuem Recht beurteilt werden, wenn die zivilrechtliche Klage nach seinem Inkrafttreten erhoben worden ist. Die vorliegende Streitsache ist am 1. Oktober 1996 bei der zuständigen Schlichtungsstelle anhängig gemacht worden. Das Gleichstellungsgesetz findet daher Anwendung. Beide Vorinstanzen gehen zutreffend davon aus, dass dies auch insoweit gilt, als Lohnansprüche für die Zeit vor dem 1. Juli 1996 geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Lohngleichheit zwischen den Geschlechtern ist nicht nur in Art. 3 GlG, sondern bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV verankert. Diese Verfassungsbestimmung ist auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse direkt als zwingende Norm des Bundesprivatrechts anwendbar, deren Verletzung im Berufungsverfahren gerügt werden kann (BGE 113 Ia 107 E. 1a und b, S. 110 f.; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 1a S. 411, mit Hinweisen). Das Gleichstellungsgesetz konkretisiert das Lohngleichheitsgebot. Es hat insbesondere zum Ziel, die Durchsetzung des Anspruchs auf Lohngleichheit zu erleichtern (CLAUDIA KAUFMANN, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N. 11 ff. vor Art. 1 und N. 12 zu Art. 1). Diesem Zweck dienen namentlich die bundesrechtlichen Beweisvorschriften von Art. 6 und 12 GlG (in Verbindung mit Art. 343 OR). Auslegung und Anwendung dieser Bestimmungen ist wiederum eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421). 3. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2 S. 78 ff.; BGE 124 II 409 E. 7 - 9 S. 424 ff., 529 E. 4 S. 530 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116 f.). Dieses Verbot gilt gleichermassen für öffentlichrechtliche wie für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (vgl. BGE 124 II 409 E. 1e/dd S. 419). Eine geschlechtsbezogene Lohn-Diskriminierung kann sich dabei sowohl aus einer generellen Einstufung bestimmter Funktionen im Rahmen eines Lohn- oder Tarifsystems wie auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu jener von Personen des anderen Geschlechts ergeben (BGE 125 I 71 E. 2b S. 79; BGE 124 II 529 E. 3b S. 531). Sie kann in beiden Fällen insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass Arbeitsleistungen nach direkt oder indirekt diskriminierenden Kriterien bewertet werden (vgl. BGE 124 II 409 E. 8 S. 425 f., 436 E. 8 S. 442 ff.; BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273) oder dass neutrale, sachlich als solche zulässige Bewertungskriterien tatsächlich inkonsequent zu Lasten eines Geschlechts angewandt werden, sei es dass ein zur Begründung einer ungleichen Bewertung herangezogenes Kriterium tatsächlich gar nicht vorhanden ist (vgl. BGE 124 II 409 E. 11 S. 432) oder für die Ausübung einer konkreten Tätigkeit keine Rolle spielt (vgl. BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276, wo im Hinblick darauf als fraglich bezeichnet wird, dass ein Vorsprung in der Ausbildung generell einen höheren Lohn rechtfertigt) oder die Bewertung von Arbeitsleistungen nur in einzelnen Fällen beeinflusst hat (vgl. BGE 118 Ia 33 E. 3b S. 40). In Bezug auf solche Diskriminierungstatbestände trifft das Gericht eine unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV fliessende minimale Prüfungspflicht. Daraus leitet die Rechtsprechung für Gleichstellungsangelegenheiten spezifische bundesrechtliche Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts ab (BGE 124 II 529 E. 6a S. 537; BGE 118 Ia 35 E. 2d und e S. 38 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 262 E. 4 S. 268 ff.). Im Berufungsverfahren prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei, ob die Kriterien, nach denen eine Arbeitgeberin die Arbeits- leistungen bewertet und die Löhne festsetzt, ein Geschlecht direkt oder indirekt diskriminieren. In seine Prüfungsbefugnis fällt ausserdem auch die Frage, ob die Vorinstanz die spezifischen bundesrechtlichen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts sowie die bundesrechtlichen Beweisregeln, insbesondere jene von Art. 6 und 12 GlG (in Verbindung mit Art. 343 OR), beachtet hat. An die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz tatsächlich in Würdigung der Beweise getroffen hat, ist das Bundesgericht hingegen - unter Vorbehalt offensichtlicher Versehen - gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). 4. Nach Art. 6 GlG wird eine Lohndiskriminierung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Für eine Glaubhaftmachung braucht nicht die volle Überzeugung des Gerichts herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung in der Entlöhnung spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4b S. 398 mit Hinweisen). Das Kantonsgericht hat zwar im angefochtenen Urteil offen gelassen, ob die Klägerin die Lohndiskriminierung im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht habe. Aus seinen Feststellungen ergibt sich indes, dass die bundesrechtlichen Anforderungen an eine Glaubhaftmachung erfüllt sind. Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Redaktion des «Y. Tagblatt» in verschiedene Lokalredaktionen unterteilt ist und sowohl die Klägerin als auch T. bei der Lokalredaktion A. tätig waren. Dort verrichteten sie die gleiche Arbeit. Alle Lokalredaktoren hatten die Aufgabe, täglich eine Zeitungsseite mit lokaler bzw. regionaler Berichterstattung zu füllen. T. und die Klägerin arbeiteten abwechslungsweise auf der Redaktion, ohne dass jemand von ihnen Vorgesetzter des anderen gewesen wäre. Die jeweils auf der Redaktion tätige Person war Ansprechpartner für Dritte und betreute die Korrespondenten. Die Klägerin bezog ab 1. Juni 1990 ein Monatseinkommen von Fr. 2'550.- brutto für ein Pensum von 50%, entsprechend Fr. 5'116.- für eine Anstellung zu 100%, sowie eine Pauschalentschädigung von Fr. 295.- für jeden geleisteten Wochenendienst. T. begann im Jahre 1990 mit einem Lohn von Fr. 6'700.- im Monat. Per 31. August 1998 betrug der auf 100% umgerechnete Bruttolohn der Klägerin Fr. 6'645.- im Monat, während T. zu diesem Zeitpunkt ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 7'675.- aus der gleichen Tätigkeit erzielte. Mit der Feststellung, dass der männliche Arbeitskollege der Klägerin für die gleiche Arbeit während Jahren zwischen Fr. 1'000.- und Fr. 1'500.- pro Monat mehr Lohn erhielt als die Klägerin - was einem Unterschied von zwischen 15% und gut 25% entspricht -, ist eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts glaubhaft gemacht. Nach der bundesrechtlichen Beweisvorschrift von Art. 6 GlG liegt es daher an der Beklagten, Umstände nachzuweisen, aus denen sich ergibt, dass die festgestellte Lohndifferenz auf sachlichen Gründen ohne geschlechterdiskriminierende Wirkung beruht (vgl. STEIGER-SACKMANN, in: BIGLER EGGENBERGER/KAUFMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N. 59-61 zu Art. 6 GlG). Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Urteil den Standpunkt, die Beklagte habe solche Umstände nachgewiesen. Diese Auffassung wird in der Berufung als bundesrechtswidrig beanstandet. Die Klägerin rügt einerseits in verschiedener Hinsicht Verletzungen des bundesrechtlich vorgeschriebenen Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 GlG in Verbindung mit Art. 343 OR). Anderseits hat die Vorinstanz nach Ansicht der Klägerin den Lohngleichheitsanspruch verletzt, indem sie Umstände, die unter objektiven Gesichtspunkten für die Arbeitsbewertung irrelevant sind, berücksichtigt und umgekehrt objektiv bedeutsame Umstände ausser Acht gelassen hat. 5. Nicht diskriminierend sind nach der Rechtsprechung in der Regel Lohnunterschiede, die auf objektiven Gründen beruhen. Dazu gehören zunächst Gründe, die den Wert der Arbeit selbst beeinflussen können, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung oder Risiken (BGE 124 II 409 E. 9c S. 428, 436 E. 7a S. 441 je mit Hinweisen). Darüber hinaus können Lohnunterschiede aber auch aus Gründen gerechtfertigt sein, die nicht unmittelbar die Tätigkeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers berühren, sondern sich - wie etwa familiäre Belastungen und das Alter - aus sozialen Rücksichten ergeben (vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276). Schliesslich kommt als Rechtfertigungsgrund für Lohnunterschiede die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 84 f.; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 38; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116 f.; siehe zum Ganzen auch ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit», Diss. Basel 1998, S. 46 ff., sowie den Überblick über die gleichstellungsrechtliche Rechtsprechung des EuGH bei OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Diss. Basel 1999, S. 281 ff.). Allerdings kann auch mit derartigen, formal geschlechtsneutralen Kriterien unter Umständen eine indirekte Diskriminierung verbunden sein, wie beispielsweise dann, wenn dem Dienstalter zu grosses Gewicht für die Entlöhnung beigemessen wird, ohne Rücksicht auf nach wie vor typischerweise von Frauen zu verzeichnende Karriereunterbrüche aufgrund familiärer Pflichten (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 mit Hinweisen; vgl. auch STEINER, a.a.O., S. 286 ff.). In der Regel vermögen objektive Gründe im umschriebenen Sinne jedoch eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind und entsprechend konsequent die Löhne derselben Arbeitgeberin beeinflussen. a) Die Vorinstanz ist der Beklagten nicht gefolgt, soweit diese zur Rechtfertigung der Lohndifferenz geltend gemacht hatte, der Kollege der Klägerin habe mehr journalistische Erfahrung mitgebracht und sei in der Region stärker verwurzelt gewesen als die Klägerin. Dabei ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass die Kriterien der journalistischen Berufserfahrung und der Verwurzelung in der Region für die Qualität der Arbeit in der Lokalredaktion einer Regionalzeitung bestimmend sind und daher grundsätzlich einen Lohnunterschied zwischen Personen unterschiedlichen Geschlechts zu rechtfertigen vermöchten. Sie hat aber auch bundesrechtskonform geprüft, ob die behaupteten Unterschiede tatsächlich bestehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hatte die Klägerin vor ihrer Anstellung bei der Beklagten gelegentlich Leserbriefe oder Berichte über Vereinsanlässe geschrieben sowie das «Echo von A.» mitgestaltet. Im Zeitpunkt der Anstellung ihres Kollegen hatte sie drei Jahre Berufserfahrung bei der Beklagten erwerben können. Ihr Kollege hatte demgegenüber vor seiner Anstellung während rund acht Jahren als Korrespondent für die von der Beklagten vertriebene Zeitung und für zwei andere Zeitungen gearbeitet und dabei über Kulturelles sowie politische Angelegenheiten und Vereinsanlässe berichtet. In Bezug auf die regionale Verwurzelung ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass der Kollege der Klägerin in der Region aufgewachsen ist, der Stadtmusik A. angehört hat und zwanzig Jahre lang als Primarlehrer in Y. tätig gewesen ist. Die Klägerin ihrerseits wohnte seit 1976 in A. und war dort Kirchenpflegerin, zehn Jahre lang Sonntagsschullehrerin und sechs Jahre Religionslehrerin; während zwölf Jahren war sie als Erwachsenenbildnerin tätig; ausserdem war sie Mitglied des evangelischen Kirchenchors und des katholischen Frauenturnvereins; ihre vier Kinder sind Bürger von A. Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz sowohl die beidseitige Berufserfahrung als auch die beidseitige Verwurzelung in der Region als gleich bewertet, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beklagte macht denn in ihrer Berufungsantwort auch nicht geltend, dass aus den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts objektive Gründe hätten abgeleitet werden müssen, die unter dem Gesichtswinkel der Berufserfahrung und der Verwurzelung in der Region eine unterschiedliche Entlöhnung der Klägerin und ihres männlichen Kollegen zu rechtfertigen vermocht hätten. b) Die Vorinstanz hat aufgrund besserer Leistungen einen höheren Lohn des T. als «in gewissem Umfang» gerechtfertigt angesehen. Es liegt auf der Hand, dass die Leistung den Wert der Arbeit beeinflusst. Eine bessere Arbeitsleistung in quantitativer oder qualitativer Hinsicht vermag deshalb auch bei gleichem oder vergleichbarem Pflichtenheft einen Lohnunterschied zu rechtfertigen, wenn sie tatsächlich belegt ist. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass T. über eine höhere technische Begabung verfügte, die sich bei der Umstellung auf das Computersystem im Jahre 1991 positiv ausgewirkt habe, während die Klägerin über die ganze Dauer ihres Arbeitsverhältnisses Zeit dafür verwendet habe, sich in das neue System einzuarbeiten; ausserdem habe die Klägerin nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil für ihre Arbeit wesentlich mehr Zeit benötigt als ihr Kollege. Aus diesen Feststellungen geht nicht hervor, wie sich die höhere technische Begabung des Kollegen der Klägerin auf die Qualität oder Quantität seiner Arbeitsleistung auswirkte. Die allgemeine Feststellung, dass sich die höhere Leistungsfähigkeit - irgendwie - auf die Arbeit ausgewirkt habe, reicht dafür nicht aus. Eine höhere individuelle Speditivität oder Leistungsfähigkeit bleibt unter dem Gesichtspunkt besserer Arbeitsleistung solange bedeutungslos, als sie sich nicht in zusätzlichen oder besseren Arbeitsergebnissen niederschlägt. Zwar sind an den Nachweis besserer Arbeitsresultate bei erwiesener höherer Leistungsfähigkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Dass aber vorliegend die Arbeitsergebnisse des T. quantitativ oder qualitativ diejenigen der Klägerin übertroffen hätten, lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entnehmen. Die Vorinstanz hält im Gegenteil fest, die Klägerin habe ihre fehlende technische Begabung durch einen unbezahlten Mehraufwand an Zeit kompensiert. Im angefochtenen Urteil findet sich zwar die Bemerkung, gewisse Arbeiten hätten auf einen bestimmten Zeitpunkt hin erledigt sein müssen, weshalb die geringere Speditivität der Klägerin nicht immer durch unbezahlte Überstunden habe ausgeglichen werden können. Um welche Arbeiten es sich dabei konkret gehandelt hat, lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Die Behauptung der Klägerin, dass sie die geforderte Zeitungsseite immer rechtzeitig abgeliefert habe, wird von der Vorinstanz nicht verworfen und die Beklagte widerspricht ihr nicht. Zudem führt die Vorinstanz aus, die Klägerin habe sich durch eine hohe Einsatzbereitschaft ausgezeichnet und sei beispielsweise im Dezember 1994 bereit gewesen, ihren Kollegen für vier Wochen zu vertreten. Welche Auswirkungen diese hohe Arbeitsbereitschaft auf die Arbeitsergebnisse hatte, geht aus dem angefochtenen Urteil wiederum nicht hervor. Aus den Feststellungen der Vorinstanz wird nicht deutlich, wie sich die unterschiedlichen Stärken der Klägerin einerseits und ihres männlichen Kollegen anderseits in qualitativer und quantitativer Hinsicht auf die Arbeitsleistung ausgewirkt haben. Es lässt sich daher nicht beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Differenz zwischen dem Lohn der Klägerin und jenem des T. durch dessen angeblich bessere Arbeitsleistung gerechtfertigt ist. Insofern bedürfen die tatsächlichen Feststellungen der Ergänzung, weshalb die Streitsache gestützt auf Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. c) Einen für die Entlöhnung wesentlichen Unterschied erblickt die Vorinstanz weiter in der besonderen Arbeitsmarktlage bei der Anstellung des Kollegen der Klägerin. Sie hat dabei insbesondere berücksichtigt, dass T. wegen seiner Verankerung in der Region und seiner früheren Korrespondententätigkeit der Wunschkandidat der Beklagten gewesen sei und dass er zur Bedingung gestellt habe, dass sein Lohn nicht weniger betrage als sein damaliges Primarlehrergehalt. Dieses lag nach den Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt der Anstellung im Jahre 1990 geringfügig höher als der Anfangslohn von monatlich Fr. 6'700.- brutto bei der Beklagten. Da für den Posten des Lokalredaktors nur eine Person mit dem spezifischen Anforderungsprofil des T. in Frage gekommen sei, hat die Vorinstanz als glaubwürdig angesehen, dass er der am besten qualifizierte Bewerber gewesen sei. aa) Die konjunkturelle Lage vermag nach der Rechtsprechung jedenfalls zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist (BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 84 f., mit Hinweisen). Nicht gefolgt ist das Bundesgericht damit der Lehrmeinung, wonach eine Rechtfertigung von Lohnunterschieden zwischen Mann und Frau durch die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt generell abzulehnen sei (vgl. dazu STEINER, a.a.O., S. 295 f.). Das Bundesgericht hat es beispielsweise als zulässig angesehen, dass ein Kanton sein Lohnsystem für die Krankenpflege auf einen grösseren Markt ausrichtet und die dort bezahlten Gehälter mitberücksichtigt, sofern er dabei nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt (BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 85). Auch in der neueren Literatur werden - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) - marktbedingte Lohnunterschiede grundsätzlich als zulässig erachtet (ALBRECHT, a.a.O., S. 156), wenn auch nur unter restriktiven Voraussetzungen: Solche Lohnunterschiede müssen insbesondere die Verhältnismässigkeit wahren. Sie müssen daher zunächst einem Ziel dienen, das einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht, und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein (STEINER, a.a.O., S. 275 f.). Sodann dürfen sie die nachgewiesenen Konjunkturschwankungen nicht übersteigen und müssen in zeitlicher Hinsicht auf das Notwendige beschränkt bleiben (ALBRECHT, a.a.O., S. 157); das Unternehmen hat sie innert angemessener Frist im Rahmen der periodischen Überprüfung der Lohnstruktur zu beseitigen (STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 26). Die Arbeitsmarktlage kann somit Lohnunterschiede stets nur begrenzt und vor allem nur vorübergehend rechtfertigen. Das relative Gewicht, das der konjunkturellen Lage unter den lohnbestimmenden Faktoren zusteht, darf ohnehin nicht überschätzt werden. Der Wert einer Arbeit hängt in erster Linie von den objektiven Anforderungen (Anforderungswert) und von der individuellen Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft der Arbeitskraft (Leistungswert) ab. Die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt sind im Vergleich zu diesen Faktoren von untergeordneter Bedeutung. Die Unternehmen sind den Regeln von Angebot und Nachfrage denn auch nicht vollständig ausgeliefert. Ihr finanzieller Spielraum erlaubt regelmässig ein diskriminierungsfreies Lohnsystem (vgl. STEINER, a.a.O., S. 295). Bei einer Neuanstellung ist zwar denkbar, dass wegen spezifischer Bedürfnisse des Unternehmens eine spezialisierte und besonders wertvolle Arbeitskraft aufgrund der momentanen Marktlage höher entlöhnt werden muss als früher angestellte Personen des andern Geschlechts. Wenn diese Personen jedoch nicht nur gleichwertige, sondern auch gleichartige oder - wie hier - gleiche Arbeit verrichten, ist ein durch die Marktlage zu rechtfertigendes unternehmerisches Bedürfnis nach einer unterschiedlichen Entlöhnung kaum und jedenfalls nicht für längere Zeit denkbar. Denn in einer solchen Situation wird aufgrund der Marktlage für das Unternehmen gerade auch die Arbeit seiner früher eingestellten Mitarbeiter besonders wertvoll. Der Arbeitsmarkt ist wenig transparent. Er zerfällt in geografisch, branchenmässig und berufsspezifisch aufgesplittete Teilmärkte, die von den allgemeinen Konjunkturschwankungen in unterschiedlichem Ausmass beeinflusst werden (vgl. HEGNER, a.a.O., S. 25 f.). Soll die konjunkturelle Lage zur Rechtfertigung einer Lohnentscheidung, die zu unterschiedlichen Löhnen für Männer und Frauen geführt hat, dienen, so ist unerlässlich, dass der relevante Arbeitsmarkt definiert wird. Weiter ist abzuklären, welche Faktoren diesen Markt wie stark beeinflusst haben. Soweit das Vorhandensein und das Gewicht der massgebenden Faktoren nicht notorisch sind, müssen sie durch Wirtschaftsdaten und Statistiken belegt sein. In Betracht fallen nur Faktoren, die wirklich vorhanden waren und den konkreten Lohnentscheid tatsächlich beeinflusst haben. Zu bezeichnen und zu belegen ist im Übrigen auch das konkrete unternehmerische Bedürfnis nach einer marktbedingten vorübergehenden Abweichung von der Lohngleichheit. Nur unter diesen Voraussetzungen ist es möglich, im Blick auf das Lohngleichheitsgebot zu prüfen, ob und wieweit die konjunkturelle Lage einen Lohnunterschied zwischen einer männlichen und einer weiblichen Arbeitskraft zu rechtfertigen vermag. bb) Die Vorinstanz sieht einen konjunkturellen Grund für die höhere Entlöhnung des T. darin, dass dieser im Zeitpunkt seiner Anstellung der Wunschkandidat der Beklagten gewesen sei und dass er nur zu einem seinem bisherigen Primarlehrergehalt entsprechenden Lohn habe angestellt werden können. Individuelle Anforderungen oder besondere Motive der Arbeitgeberin definieren indessen bloss das Profil der für eine bestimmte Stelle in Betracht kommenden Person und bilden insofern den Ausgangspunkt für die Umschreibung des in Frage kommenden Arbeitsmarkts. Sie können dagegen nicht selbst als Bedingungen des Arbeitsmarkts bezeichnet werden. Die Vorinstanz äussert sich im angefochtenen Urteil jedoch weder dazu, welcher Arbeitsmarkt vorliegend konkret massgebend sein soll, noch trifft sie Feststellungen zu den Marktbedingungen, unter denen die Beklagte im Jahre 1990 einen neuen Arbeitnehmer oder eine neue Arbeitnehmerin für ihre Lokalredaktion in A. suchen musste. Zwar dürfte die Vorinstanz davon ausgegangen sein, dass die Beklagte im geografisch begrenzten Tätigkeitsbereich der Lokalredaktion A. im Jahre 1990 eine Person gesucht hat, welche die erwünschte regionale Verwurzelung und eine gewisse Berufserfahrung aufwies. Das angefochtene Urteil enthält jedoch keine Feststellungen über die Merkmale dieses Arbeitsmarkts. Unabgeklärt bleibt insbesondere, inwiefern sich die Marktlage im Jahre 1987, als die Klägerin angestellt wurde, von jener im Jahre 1990 unterschieden haben soll. Es fehlen daher die tatbeständlichen Grundlagen für die Beurteilung, ob und wieweit rein konjunkturelle Gründe die Differenz zwischen dem Lohn der Klägerin und jenem ihres Kollegen zu rechtfertigen vermögen. Bei näherem Hinsehen ergibt sich denn auch, dass die Vorinstanz im Ergebnis gar nicht auf die objektiven Gegebenheiten des Arbeitsmarkts im Zeitpunkt der Anstellung von T. abgestellt hat. Als entscheidend hat sie vielmehr dessen starke individuelle Verhandlungsposition angesehen. Sie ist davon ausgegangen, dass T. als «Wunschkandidat» in den Lohnverhandlungen bei seiner Anstellung mit dem Hinweis auf sein bisheriges Primarlehrergehalt einen Ausnahmelohn habe durchsetzen können. cc) Damit ist ein Gesichtspunkt angesprochen, der zwar nur im weiteren Sinne zur konjunkturellen Lage gehört, unter Umständen aber ähnlich wie diese zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Entlöhung von männlichen und weiblichen Arbeitskräften herangezogen werden kann. Eine solche Rechtfertigung ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass der Lohn eines einzelnen oder einiger weniger Angestellter als Ausnahmelohn oder, wie sich die Beklagte ausdrückt, als «Ausreisser» erscheint. Das Lohngleichheitsgebot steht auch einer bloss «ausnahmsweisen» Lohndiskriminierung zwischen Angestellten verschiedenen Geschlechts entgegen. Im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG schuldet die Arbeitgeberin eine sachliche Begründung dafür, weshalb ihr die Arbeit einer bestimmten Person mehr wert ist als jene anderer Personen, die dem andern Geschlecht angehören. Der Ausnahmecharakter des Lohnes eines bestimmten Angestellten vermag eine solche Begründung nicht zu ersetzen. Eine lohnmässige Ungleichbehandlung von Personen verschiedenen Geschlechts, für die eine arbeitsbezogene Erklärung fehlt, verstösst auch dann gegen das Lohngleichheitsgebot, wenn es sich um eine «Ausnahme» handelt. Sind konkrete Lohnunterschiede für gleichwertige Arbeit glaubhaft gemacht, so bedarf daher auch ein angeblicher Ausnahmelohn der sachlichen Rechtfertigung. In besonderen Situationen kann zwar ein unternehmerisches Bedürfnis danach bestehen, eine bestimmte Position mit einer genau dafür ausgesuchten Person zu besetzen, die jedoch die Stelle nur anzunehmen bereit ist, wenn sie den von ihr geforderten Lohn erhält, weil sie auf entsprechende Konkurrenzangebote oder auf ein entsprechendes Gehalt am bisherigen Arbeitsplatz verweisen kann (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 158). Wenn ein Unternehmen einem neuen Arbeitnehmer aufgrund einer derartigen Situation einen Lohn bezahlt, der höher liegt als derjenige, den früher eingestellte Arbeitskräfte des anderen Geschlechts beziehen, so kann dies eine Abweichung von der Lohngleichheit aber wiederum nur in engen Grenzen und für eine beschränkte Dauer rechtfertigen. Das Prinzip des gleichen Lohnes für gleichwertige Arbeit darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Arbeit von Frauen bloss deshalb andauernd und in erheblichem Ausmass schlechter entlöhnt wird als jene von Männern, weil Frauen in Lohnverhandlungen eher bereit oder gezwungen sind, niedrigere Löhne zu akzeptieren (vgl. STEINER, a.a.O., S. 296). Eine derartige Perpetuierung vorhandener geschlechtsspezifischer Marktwertunterschiede wäre mit dem Lohngleichheitsgebot nicht zu vereinbaren (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 158). Auch Lohnunterschiede, die auf eine besonders starke Verhandlungsposition eines Arbeitnehmers bei seiner Anstellung zurückzuführen sind, lassen sich im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG nur rechtfertigen, soweit und solange die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, das heisst, soweit die unterschiedliche Entlöhnung einem Ziel dient, das einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht, sowie zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist und soweit sie auch in zeitlicher Hinsicht auf das Notwendige beschränkt bleibt. dd) Im vorliegenden Fall fehlt es indessen bereits an hinreichenden Belegen dafür, dass der Kollege der Klägerin in der Tat einen Ausnahmelohn bezog. Die Vorinstanz hat die Lohndaten von männlichen Angestellten anderer Lokalredaktionen zum Vergleich herangezogen. Gestützt darauf hält sie im angefochtenen Urteil fest, die Klägerin habe bei ihrer eigenen Einstellung im Jahre 1987 im Vergleich zu fünf männlichen Kollegen teils mehr, teils weniger verdient; Ende August 1998 habe von den elf männlichen Kollegen lediglich T. mehr verdient als die Klägerin, während sechs Kollegen bei vergleichbarer - und teils eher höherer - Ausbildung und Berufserfahrung ein gleich hohes Gehalt bezogen hätten. Dieser Vergleich beruht auf einer unvollständigen Grundlage. Insbesondere fehlen im angefochtenen Urteil jegliche Feststellungen zur Verwurzelung der anderen Lokalredaktoren in ihrer jeweiligen Region. Umgekehrt wird im Vergleich mit diesen Redaktoren auf die Ausbildung abgestellt, obschon die Vorinstanz dieses Kriterium in den Vergleich der Arbeitsleistung der Klägerin mit jener von T. nicht einbezogen hat. Auch fehlt jeder Beleg dafür, dass die Beklagte generell dem Lebensalter ihrer Angestellten für die Entlöhnung keine Bedeutung zumisst; die Vorinstanz bezeichnet dies zwar als «nachvollziehbar», sie unterlässt jedoch die erforderliche beweismässige Abklärung. Eine solche hätte sich umso mehr aufgedrängt, als die Verwurzelung in einer bestimmten Gegend mit zunehmendem Lebensalter wachsen dürfte. Jedenfalls ist aufgrund der im kantonalen Verfahren rudimentär erhobenen Lohndaten der angebliche Ausnahmecharakter des Lohnes von T. nicht belegt. ee) Lohnunterschiede aufgrund unterschiedlicher Verhandlungsmacht sind - wie solche aufgrund von Konjunkturschwankungen - im Rahmen der periodischen Bereinigung der Lohnstruktur zu beseitigen, sobald dies möglich und zumutbar ist. Dabei gilt es mitzuberücksichtigen, dass im Hinblick auf das Betriebsklima und die Motivation der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen eine möglichst rasche Wiederherstellung der Lohngleichheit auch im wohlverstandenen Interesse des Unternehmens selbst liegt. Dieses muss daran interessiert sein zu verhindern, dass ungerechtfertigte Lohndifferenzen das Betriebsklima vergiften, Leistungsabfälle verursachen und Personalwechsel mit Leistungseinbussen während der Kündigungs- und Einarbeitungszeiten auslösen. Eine auf Dauer angelegte lohnmässige Ungleichbehandlung zwischen Arbeitskräften verschiedenen Geschlechts kann daher keinem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entsprechen. Auch in dieser Hinsicht sind im vorliegenden Fall weitere Abklärungen nötig. Die Vorinstanz wird im Einzelnen zu prüfen haben, ob die Beklagte ihrer Pflicht hinreichend nachgekommen ist, die Lohndifferenz zwischen der Klägerin und T. - soweit sie auf dessen starke Verhandlungsposition bei der Anstellung und nicht auf Unterschieden in der Arbeitsleistung beruht - innert angemessener Frist abzubauen.	de	Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV, Art. 3 GlG; Anspruch von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Direkte Anwendbarkeit des verfassungsrechtlichen Grundsatzes von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (E. 2). Diskriminierungstatbestände, bei denen spezifische bundesrechtliche Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts gelten; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Berufungsverfahren (E. 3). Glaubhaftmachen einer Lohndiskriminierung nach Art. 6 GlG; ist eine solche Diskriminierung glaubhaft gemacht, obliegt es der Arbeitgeberin, Umstände nachzuweisen, aus denen sich ergibt, dass die Lohndifferenz auf sachlichen Gründen ohne geschlechterdiskriminierende Wirkung beruht (E. 4). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Nachweis zu Unrecht als geleistet betrachtet (E. 5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,692	125 III 368	125 III 368 Sachverhalt ab Seite 369 S. war vom 1. Oktober 1987 bis zum 31. August 1998 bei der X. Tagblatt AG angestellt, wo sie als Redaktorin in der Lokalredaktion A. des «Y. Tagblatt» tätig war. Ihre Arbeit bestand darin, täglich eine Seite mit regionalen Nachrichten über den Ort A. und Umgebung zu füllen. Abgesehen vom Zeitraum zwischen dem 1. Juli 1989 und dem 30. Mai 1990, in welchem sie zu 90% arbeitete, betrug ihr Arbeitspensum 60%. Darin eingeschlossen waren Sonntags-, Abend- und Nachtdienst. Nach Ablauf des Einführungsmonats bezog S. einen Grundlohn von Fr. 2'100.-- im Monat, was 50% eines VollzeitBasislohns von Fr. 4'200.-- entsprach, sowie eine pauschale Abgeltung von monatlich Fr. 840.-- für die in der Redaktion übliche Mehrarbeitszeit. In den folgenden Jahren wurde ihr Gehalt erhöht. Ab 1. Januar 1997 betrug es Fr. 3'979.-- brutto im Monat, entsprechend Fr. 6'632.-- für eine Vollzeitstelle. Im Jahre 1990 stellte die X. Tagblatt AG T. als Lokalredaktor mit einem Pensum von 100% an, wobei sie ihm einen Anfangslohn von Fr. 6'700.-- brutto im Monat ausrichtete. In der Folge stieg sein monatliches Bruttogehalt auf Fr. 7'675.--. Nachdem S. von der X. Tagblatt AG wiederholt erfolglos die lohnmässige Gleichstellung mit T. verlangt hatte, gelangte sie am 1. Oktober 1996 an die zuständige Schlichtungsstelle gemäss Gleichstellungsgesetz. Die Schlichtungsverhandlung vom 6. November 1996 erbrachte keine Einigung, worauf die Schlichtungsstelle am 12. November 1996 den Leitschein ausstellte. Am 10. Februar 1997 reichte S. Klage gegen die X. Tagblatt AG ein, mit den Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, einerseits rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von T. und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 1993, und anderseits ab dem 1. Oktober 1996 bei der Berechnung des Lohnes der Klägerin vom gleichen Grundlohn wie bei T. auszugehen. Das Bezirksgericht Z. wies die Klage mit Urteil vom 28. August 1997 ab. Gegen diesen Entscheid legte die Klägerin Berufung an das Kantonsgericht Z. ein. Da das Arbeitsverhältnis inzwischen beendet worden war, änderte sie während des kantonsgerichtlichen Verfahrens ihre Begehren dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihr rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an bis zum 31. August 1998 die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von T. und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 1993. Am 17. März 1999 wies das Kantonsgericht die Berufung ab. Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG, SR 151) ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten. Es sieht in Art. 17 vor, dass Ansprüche auf Zahlung des geschuldeten Lohnes (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG) nach neuem Recht beurteilt werden, wenn die zivilrechtliche Klage nach seinem Inkrafttreten erhoben worden ist. Die vorliegende Streitsache ist am 1. Oktober 1996 bei der zuständigen Schlichtungsstelle anhängig gemacht worden. Das Gleichstellungsgesetz findet daher Anwendung. Beide Vorinstanzen gehen zutreffend davon aus, dass dies auch insoweit gilt, als Lohnansprüche für die Zeit vor dem 1. Juli 1996 geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Lohngleichheit zwischen den Geschlechtern ist nicht nur in Art. 3 GlG, sondern bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV verankert. Diese Verfassungsbestimmung ist auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse direkt als zwingende Norm des Bundesprivatrechts anwendbar, deren Verletzung im Berufungsverfahren gerügt werden kann (BGE 113 Ia 107 E. 1a und b, S. 110 f.; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 1a S. 411, mit Hinweisen). Das Gleichstellungsgesetz konkretisiert das Lohngleichheitsgebot. Es hat insbesondere zum Ziel, die Durchsetzung des Anspruchs auf Lohngleichheit zu erleichtern (CLAUDIA KAUFMANN, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N. 11 ff. vor Art. 1 und N. 12 zu Art. 1). Diesem Zweck dienen namentlich die bundesrechtlichen Beweisvorschriften von Art. 6 und 12 GlG (in Verbindung mit Art. 343 OR). Auslegung und Anwendung dieser Bestimmungen ist wiederum eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421). 3. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2 S. 78 ff.; BGE 124 II 409 E. 7 - 9 S. 424 ff., 529 E. 4 S. 530 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116 f.). Dieses Verbot gilt gleichermassen für öffentlichrechtliche wie für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (vgl. BGE 124 II 409 E. 1e/dd S. 419). Eine geschlechtsbezogene Lohn-Diskriminierung kann sich dabei sowohl aus einer generellen Einstufung bestimmter Funktionen im Rahmen eines Lohn- oder Tarifsystems wie auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu jener von Personen des anderen Geschlechts ergeben (BGE 125 I 71 E. 2b S. 79; BGE 124 II 529 E. 3b S. 531). Sie kann in beiden Fällen insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass Arbeitsleistungen nach direkt oder indirekt diskriminierenden Kriterien bewertet werden (vgl. BGE 124 II 409 E. 8 S. 425 f., 436 E. 8 S. 442 ff.; BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273) oder dass neutrale, sachlich als solche zulässige Bewertungskriterien tatsächlich inkonsequent zu Lasten eines Geschlechts angewandt werden, sei es dass ein zur Begründung einer ungleichen Bewertung herangezogenes Kriterium tatsächlich gar nicht vorhanden ist (vgl. BGE 124 II 409 E. 11 S. 432) oder für die Ausübung einer konkreten Tätigkeit keine Rolle spielt (vgl. BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276, wo im Hinblick darauf als fraglich bezeichnet wird, dass ein Vorsprung in der Ausbildung generell einen höheren Lohn rechtfertigt) oder die Bewertung von Arbeitsleistungen nur in einzelnen Fällen beeinflusst hat (vgl. BGE 118 Ia 33 E. 3b S. 40). In Bezug auf solche Diskriminierungstatbestände trifft das Gericht eine unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV fliessende minimale Prüfungspflicht. Daraus leitet die Rechtsprechung für Gleichstellungsangelegenheiten spezifische bundesrechtliche Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts ab (BGE 124 II 529 E. 6a S. 537; BGE 118 Ia 35 E. 2d und e S. 38 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 262 E. 4 S. 268 ff.). Im Berufungsverfahren prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei, ob die Kriterien, nach denen eine Arbeitgeberin die Arbeits- leistungen bewertet und die Löhne festsetzt, ein Geschlecht direkt oder indirekt diskriminieren. In seine Prüfungsbefugnis fällt ausserdem auch die Frage, ob die Vorinstanz die spezifischen bundesrechtlichen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts sowie die bundesrechtlichen Beweisregeln, insbesondere jene von Art. 6 und 12 GlG (in Verbindung mit Art. 343 OR), beachtet hat. An die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz tatsächlich in Würdigung der Beweise getroffen hat, ist das Bundesgericht hingegen - unter Vorbehalt offensichtlicher Versehen - gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). 4. Nach Art. 6 GlG wird eine Lohndiskriminierung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Für eine Glaubhaftmachung braucht nicht die volle Überzeugung des Gerichts herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung in der Entlöhnung spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4b S. 398 mit Hinweisen). Das Kantonsgericht hat zwar im angefochtenen Urteil offen gelassen, ob die Klägerin die Lohndiskriminierung im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht habe. Aus seinen Feststellungen ergibt sich indes, dass die bundesrechtlichen Anforderungen an eine Glaubhaftmachung erfüllt sind. Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Redaktion des «Y. Tagblatt» in verschiedene Lokalredaktionen unterteilt ist und sowohl die Klägerin als auch T. bei der Lokalredaktion A. tätig waren. Dort verrichteten sie die gleiche Arbeit. Alle Lokalredaktoren hatten die Aufgabe, täglich eine Zeitungsseite mit lokaler bzw. regionaler Berichterstattung zu füllen. T. und die Klägerin arbeiteten abwechslungsweise auf der Redaktion, ohne dass jemand von ihnen Vorgesetzter des anderen gewesen wäre. Die jeweils auf der Redaktion tätige Person war Ansprechpartner für Dritte und betreute die Korrespondenten. Die Klägerin bezog ab 1. Juni 1990 ein Monatseinkommen von Fr. 2'550.- brutto für ein Pensum von 50%, entsprechend Fr. 5'116.- für eine Anstellung zu 100%, sowie eine Pauschalentschädigung von Fr. 295.- für jeden geleisteten Wochenendienst. T. begann im Jahre 1990 mit einem Lohn von Fr. 6'700.- im Monat. Per 31. August 1998 betrug der auf 100% umgerechnete Bruttolohn der Klägerin Fr. 6'645.- im Monat, während T. zu diesem Zeitpunkt ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 7'675.- aus der gleichen Tätigkeit erzielte. Mit der Feststellung, dass der männliche Arbeitskollege der Klägerin für die gleiche Arbeit während Jahren zwischen Fr. 1'000.- und Fr. 1'500.- pro Monat mehr Lohn erhielt als die Klägerin - was einem Unterschied von zwischen 15% und gut 25% entspricht -, ist eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts glaubhaft gemacht. Nach der bundesrechtlichen Beweisvorschrift von Art. 6 GlG liegt es daher an der Beklagten, Umstände nachzuweisen, aus denen sich ergibt, dass die festgestellte Lohndifferenz auf sachlichen Gründen ohne geschlechterdiskriminierende Wirkung beruht (vgl. STEIGER-SACKMANN, in: BIGLER EGGENBERGER/KAUFMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N. 59-61 zu Art. 6 GlG). Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Urteil den Standpunkt, die Beklagte habe solche Umstände nachgewiesen. Diese Auffassung wird in der Berufung als bundesrechtswidrig beanstandet. Die Klägerin rügt einerseits in verschiedener Hinsicht Verletzungen des bundesrechtlich vorgeschriebenen Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 GlG in Verbindung mit Art. 343 OR). Anderseits hat die Vorinstanz nach Ansicht der Klägerin den Lohngleichheitsanspruch verletzt, indem sie Umstände, die unter objektiven Gesichtspunkten für die Arbeitsbewertung irrelevant sind, berücksichtigt und umgekehrt objektiv bedeutsame Umstände ausser Acht gelassen hat. 5. Nicht diskriminierend sind nach der Rechtsprechung in der Regel Lohnunterschiede, die auf objektiven Gründen beruhen. Dazu gehören zunächst Gründe, die den Wert der Arbeit selbst beeinflussen können, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung oder Risiken (BGE 124 II 409 E. 9c S. 428, 436 E. 7a S. 441 je mit Hinweisen). Darüber hinaus können Lohnunterschiede aber auch aus Gründen gerechtfertigt sein, die nicht unmittelbar die Tätigkeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers berühren, sondern sich - wie etwa familiäre Belastungen und das Alter - aus sozialen Rücksichten ergeben (vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276). Schliesslich kommt als Rechtfertigungsgrund für Lohnunterschiede die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 84 f.; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 38; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116 f.; siehe zum Ganzen auch ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit», Diss. Basel 1998, S. 46 ff., sowie den Überblick über die gleichstellungsrechtliche Rechtsprechung des EuGH bei OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Diss. Basel 1999, S. 281 ff.). Allerdings kann auch mit derartigen, formal geschlechtsneutralen Kriterien unter Umständen eine indirekte Diskriminierung verbunden sein, wie beispielsweise dann, wenn dem Dienstalter zu grosses Gewicht für die Entlöhnung beigemessen wird, ohne Rücksicht auf nach wie vor typischerweise von Frauen zu verzeichnende Karriereunterbrüche aufgrund familiärer Pflichten (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 mit Hinweisen; vgl. auch STEINER, a.a.O., S. 286 ff.). In der Regel vermögen objektive Gründe im umschriebenen Sinne jedoch eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind und entsprechend konsequent die Löhne derselben Arbeitgeberin beeinflussen. a) Die Vorinstanz ist der Beklagten nicht gefolgt, soweit diese zur Rechtfertigung der Lohndifferenz geltend gemacht hatte, der Kollege der Klägerin habe mehr journalistische Erfahrung mitgebracht und sei in der Region stärker verwurzelt gewesen als die Klägerin. Dabei ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass die Kriterien der journalistischen Berufserfahrung und der Verwurzelung in der Region für die Qualität der Arbeit in der Lokalredaktion einer Regionalzeitung bestimmend sind und daher grundsätzlich einen Lohnunterschied zwischen Personen unterschiedlichen Geschlechts zu rechtfertigen vermöchten. Sie hat aber auch bundesrechtskonform geprüft, ob die behaupteten Unterschiede tatsächlich bestehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hatte die Klägerin vor ihrer Anstellung bei der Beklagten gelegentlich Leserbriefe oder Berichte über Vereinsanlässe geschrieben sowie das «Echo von A.» mitgestaltet. Im Zeitpunkt der Anstellung ihres Kollegen hatte sie drei Jahre Berufserfahrung bei der Beklagten erwerben können. Ihr Kollege hatte demgegenüber vor seiner Anstellung während rund acht Jahren als Korrespondent für die von der Beklagten vertriebene Zeitung und für zwei andere Zeitungen gearbeitet und dabei über Kulturelles sowie politische Angelegenheiten und Vereinsanlässe berichtet. In Bezug auf die regionale Verwurzelung ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass der Kollege der Klägerin in der Region aufgewachsen ist, der Stadtmusik A. angehört hat und zwanzig Jahre lang als Primarlehrer in Y. tätig gewesen ist. Die Klägerin ihrerseits wohnte seit 1976 in A. und war dort Kirchenpflegerin, zehn Jahre lang Sonntagsschullehrerin und sechs Jahre Religionslehrerin; während zwölf Jahren war sie als Erwachsenenbildnerin tätig; ausserdem war sie Mitglied des evangelischen Kirchenchors und des katholischen Frauenturnvereins; ihre vier Kinder sind Bürger von A. Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz sowohl die beidseitige Berufserfahrung als auch die beidseitige Verwurzelung in der Region als gleich bewertet, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beklagte macht denn in ihrer Berufungsantwort auch nicht geltend, dass aus den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts objektive Gründe hätten abgeleitet werden müssen, die unter dem Gesichtswinkel der Berufserfahrung und der Verwurzelung in der Region eine unterschiedliche Entlöhnung der Klägerin und ihres männlichen Kollegen zu rechtfertigen vermocht hätten. b) Die Vorinstanz hat aufgrund besserer Leistungen einen höheren Lohn des T. als «in gewissem Umfang» gerechtfertigt angesehen. Es liegt auf der Hand, dass die Leistung den Wert der Arbeit beeinflusst. Eine bessere Arbeitsleistung in quantitativer oder qualitativer Hinsicht vermag deshalb auch bei gleichem oder vergleichbarem Pflichtenheft einen Lohnunterschied zu rechtfertigen, wenn sie tatsächlich belegt ist. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass T. über eine höhere technische Begabung verfügte, die sich bei der Umstellung auf das Computersystem im Jahre 1991 positiv ausgewirkt habe, während die Klägerin über die ganze Dauer ihres Arbeitsverhältnisses Zeit dafür verwendet habe, sich in das neue System einzuarbeiten; ausserdem habe die Klägerin nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil für ihre Arbeit wesentlich mehr Zeit benötigt als ihr Kollege. Aus diesen Feststellungen geht nicht hervor, wie sich die höhere technische Begabung des Kollegen der Klägerin auf die Qualität oder Quantität seiner Arbeitsleistung auswirkte. Die allgemeine Feststellung, dass sich die höhere Leistungsfähigkeit - irgendwie - auf die Arbeit ausgewirkt habe, reicht dafür nicht aus. Eine höhere individuelle Speditivität oder Leistungsfähigkeit bleibt unter dem Gesichtspunkt besserer Arbeitsleistung solange bedeutungslos, als sie sich nicht in zusätzlichen oder besseren Arbeitsergebnissen niederschlägt. Zwar sind an den Nachweis besserer Arbeitsresultate bei erwiesener höherer Leistungsfähigkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Dass aber vorliegend die Arbeitsergebnisse des T. quantitativ oder qualitativ diejenigen der Klägerin übertroffen hätten, lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entnehmen. Die Vorinstanz hält im Gegenteil fest, die Klägerin habe ihre fehlende technische Begabung durch einen unbezahlten Mehraufwand an Zeit kompensiert. Im angefochtenen Urteil findet sich zwar die Bemerkung, gewisse Arbeiten hätten auf einen bestimmten Zeitpunkt hin erledigt sein müssen, weshalb die geringere Speditivität der Klägerin nicht immer durch unbezahlte Überstunden habe ausgeglichen werden können. Um welche Arbeiten es sich dabei konkret gehandelt hat, lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Die Behauptung der Klägerin, dass sie die geforderte Zeitungsseite immer rechtzeitig abgeliefert habe, wird von der Vorinstanz nicht verworfen und die Beklagte widerspricht ihr nicht. Zudem führt die Vorinstanz aus, die Klägerin habe sich durch eine hohe Einsatzbereitschaft ausgezeichnet und sei beispielsweise im Dezember 1994 bereit gewesen, ihren Kollegen für vier Wochen zu vertreten. Welche Auswirkungen diese hohe Arbeitsbereitschaft auf die Arbeitsergebnisse hatte, geht aus dem angefochtenen Urteil wiederum nicht hervor. Aus den Feststellungen der Vorinstanz wird nicht deutlich, wie sich die unterschiedlichen Stärken der Klägerin einerseits und ihres männlichen Kollegen anderseits in qualitativer und quantitativer Hinsicht auf die Arbeitsleistung ausgewirkt haben. Es lässt sich daher nicht beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Differenz zwischen dem Lohn der Klägerin und jenem des T. durch dessen angeblich bessere Arbeitsleistung gerechtfertigt ist. Insofern bedürfen die tatsächlichen Feststellungen der Ergänzung, weshalb die Streitsache gestützt auf Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. c) Einen für die Entlöhnung wesentlichen Unterschied erblickt die Vorinstanz weiter in der besonderen Arbeitsmarktlage bei der Anstellung des Kollegen der Klägerin. Sie hat dabei insbesondere berücksichtigt, dass T. wegen seiner Verankerung in der Region und seiner früheren Korrespondententätigkeit der Wunschkandidat der Beklagten gewesen sei und dass er zur Bedingung gestellt habe, dass sein Lohn nicht weniger betrage als sein damaliges Primarlehrergehalt. Dieses lag nach den Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt der Anstellung im Jahre 1990 geringfügig höher als der Anfangslohn von monatlich Fr. 6'700.- brutto bei der Beklagten. Da für den Posten des Lokalredaktors nur eine Person mit dem spezifischen Anforderungsprofil des T. in Frage gekommen sei, hat die Vorinstanz als glaubwürdig angesehen, dass er der am besten qualifizierte Bewerber gewesen sei. aa) Die konjunkturelle Lage vermag nach der Rechtsprechung jedenfalls zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist (BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 84 f., mit Hinweisen). Nicht gefolgt ist das Bundesgericht damit der Lehrmeinung, wonach eine Rechtfertigung von Lohnunterschieden zwischen Mann und Frau durch die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt generell abzulehnen sei (vgl. dazu STEINER, a.a.O., S. 295 f.). Das Bundesgericht hat es beispielsweise als zulässig angesehen, dass ein Kanton sein Lohnsystem für die Krankenpflege auf einen grösseren Markt ausrichtet und die dort bezahlten Gehälter mitberücksichtigt, sofern er dabei nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt (BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 85). Auch in der neueren Literatur werden - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) - marktbedingte Lohnunterschiede grundsätzlich als zulässig erachtet (ALBRECHT, a.a.O., S. 156), wenn auch nur unter restriktiven Voraussetzungen: Solche Lohnunterschiede müssen insbesondere die Verhältnismässigkeit wahren. Sie müssen daher zunächst einem Ziel dienen, das einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht, und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein (STEINER, a.a.O., S. 275 f.). Sodann dürfen sie die nachgewiesenen Konjunkturschwankungen nicht übersteigen und müssen in zeitlicher Hinsicht auf das Notwendige beschränkt bleiben (ALBRECHT, a.a.O., S. 157); das Unternehmen hat sie innert angemessener Frist im Rahmen der periodischen Überprüfung der Lohnstruktur zu beseitigen (STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 26). Die Arbeitsmarktlage kann somit Lohnunterschiede stets nur begrenzt und vor allem nur vorübergehend rechtfertigen. Das relative Gewicht, das der konjunkturellen Lage unter den lohnbestimmenden Faktoren zusteht, darf ohnehin nicht überschätzt werden. Der Wert einer Arbeit hängt in erster Linie von den objektiven Anforderungen (Anforderungswert) und von der individuellen Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft der Arbeitskraft (Leistungswert) ab. Die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt sind im Vergleich zu diesen Faktoren von untergeordneter Bedeutung. Die Unternehmen sind den Regeln von Angebot und Nachfrage denn auch nicht vollständig ausgeliefert. Ihr finanzieller Spielraum erlaubt regelmässig ein diskriminierungsfreies Lohnsystem (vgl. STEINER, a.a.O., S. 295). Bei einer Neuanstellung ist zwar denkbar, dass wegen spezifischer Bedürfnisse des Unternehmens eine spezialisierte und besonders wertvolle Arbeitskraft aufgrund der momentanen Marktlage höher entlöhnt werden muss als früher angestellte Personen des andern Geschlechts. Wenn diese Personen jedoch nicht nur gleichwertige, sondern auch gleichartige oder - wie hier - gleiche Arbeit verrichten, ist ein durch die Marktlage zu rechtfertigendes unternehmerisches Bedürfnis nach einer unterschiedlichen Entlöhnung kaum und jedenfalls nicht für längere Zeit denkbar. Denn in einer solchen Situation wird aufgrund der Marktlage für das Unternehmen gerade auch die Arbeit seiner früher eingestellten Mitarbeiter besonders wertvoll. Der Arbeitsmarkt ist wenig transparent. Er zerfällt in geografisch, branchenmässig und berufsspezifisch aufgesplittete Teilmärkte, die von den allgemeinen Konjunkturschwankungen in unterschiedlichem Ausmass beeinflusst werden (vgl. HEGNER, a.a.O., S. 25 f.). Soll die konjunkturelle Lage zur Rechtfertigung einer Lohnentscheidung, die zu unterschiedlichen Löhnen für Männer und Frauen geführt hat, dienen, so ist unerlässlich, dass der relevante Arbeitsmarkt definiert wird. Weiter ist abzuklären, welche Faktoren diesen Markt wie stark beeinflusst haben. Soweit das Vorhandensein und das Gewicht der massgebenden Faktoren nicht notorisch sind, müssen sie durch Wirtschaftsdaten und Statistiken belegt sein. In Betracht fallen nur Faktoren, die wirklich vorhanden waren und den konkreten Lohnentscheid tatsächlich beeinflusst haben. Zu bezeichnen und zu belegen ist im Übrigen auch das konkrete unternehmerische Bedürfnis nach einer marktbedingten vorübergehenden Abweichung von der Lohngleichheit. Nur unter diesen Voraussetzungen ist es möglich, im Blick auf das Lohngleichheitsgebot zu prüfen, ob und wieweit die konjunkturelle Lage einen Lohnunterschied zwischen einer männlichen und einer weiblichen Arbeitskraft zu rechtfertigen vermag. bb) Die Vorinstanz sieht einen konjunkturellen Grund für die höhere Entlöhnung des T. darin, dass dieser im Zeitpunkt seiner Anstellung der Wunschkandidat der Beklagten gewesen sei und dass er nur zu einem seinem bisherigen Primarlehrergehalt entsprechenden Lohn habe angestellt werden können. Individuelle Anforderungen oder besondere Motive der Arbeitgeberin definieren indessen bloss das Profil der für eine bestimmte Stelle in Betracht kommenden Person und bilden insofern den Ausgangspunkt für die Umschreibung des in Frage kommenden Arbeitsmarkts. Sie können dagegen nicht selbst als Bedingungen des Arbeitsmarkts bezeichnet werden. Die Vorinstanz äussert sich im angefochtenen Urteil jedoch weder dazu, welcher Arbeitsmarkt vorliegend konkret massgebend sein soll, noch trifft sie Feststellungen zu den Marktbedingungen, unter denen die Beklagte im Jahre 1990 einen neuen Arbeitnehmer oder eine neue Arbeitnehmerin für ihre Lokalredaktion in A. suchen musste. Zwar dürfte die Vorinstanz davon ausgegangen sein, dass die Beklagte im geografisch begrenzten Tätigkeitsbereich der Lokalredaktion A. im Jahre 1990 eine Person gesucht hat, welche die erwünschte regionale Verwurzelung und eine gewisse Berufserfahrung aufwies. Das angefochtene Urteil enthält jedoch keine Feststellungen über die Merkmale dieses Arbeitsmarkts. Unabgeklärt bleibt insbesondere, inwiefern sich die Marktlage im Jahre 1987, als die Klägerin angestellt wurde, von jener im Jahre 1990 unterschieden haben soll. Es fehlen daher die tatbeständlichen Grundlagen für die Beurteilung, ob und wieweit rein konjunkturelle Gründe die Differenz zwischen dem Lohn der Klägerin und jenem ihres Kollegen zu rechtfertigen vermögen. Bei näherem Hinsehen ergibt sich denn auch, dass die Vorinstanz im Ergebnis gar nicht auf die objektiven Gegebenheiten des Arbeitsmarkts im Zeitpunkt der Anstellung von T. abgestellt hat. Als entscheidend hat sie vielmehr dessen starke individuelle Verhandlungsposition angesehen. Sie ist davon ausgegangen, dass T. als «Wunschkandidat» in den Lohnverhandlungen bei seiner Anstellung mit dem Hinweis auf sein bisheriges Primarlehrergehalt einen Ausnahmelohn habe durchsetzen können. cc) Damit ist ein Gesichtspunkt angesprochen, der zwar nur im weiteren Sinne zur konjunkturellen Lage gehört, unter Umständen aber ähnlich wie diese zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Entlöhung von männlichen und weiblichen Arbeitskräften herangezogen werden kann. Eine solche Rechtfertigung ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass der Lohn eines einzelnen oder einiger weniger Angestellter als Ausnahmelohn oder, wie sich die Beklagte ausdrückt, als «Ausreisser» erscheint. Das Lohngleichheitsgebot steht auch einer bloss «ausnahmsweisen» Lohndiskriminierung zwischen Angestellten verschiedenen Geschlechts entgegen. Im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG schuldet die Arbeitgeberin eine sachliche Begründung dafür, weshalb ihr die Arbeit einer bestimmten Person mehr wert ist als jene anderer Personen, die dem andern Geschlecht angehören. Der Ausnahmecharakter des Lohnes eines bestimmten Angestellten vermag eine solche Begründung nicht zu ersetzen. Eine lohnmässige Ungleichbehandlung von Personen verschiedenen Geschlechts, für die eine arbeitsbezogene Erklärung fehlt, verstösst auch dann gegen das Lohngleichheitsgebot, wenn es sich um eine «Ausnahme» handelt. Sind konkrete Lohnunterschiede für gleichwertige Arbeit glaubhaft gemacht, so bedarf daher auch ein angeblicher Ausnahmelohn der sachlichen Rechtfertigung. In besonderen Situationen kann zwar ein unternehmerisches Bedürfnis danach bestehen, eine bestimmte Position mit einer genau dafür ausgesuchten Person zu besetzen, die jedoch die Stelle nur anzunehmen bereit ist, wenn sie den von ihr geforderten Lohn erhält, weil sie auf entsprechende Konkurrenzangebote oder auf ein entsprechendes Gehalt am bisherigen Arbeitsplatz verweisen kann (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 158). Wenn ein Unternehmen einem neuen Arbeitnehmer aufgrund einer derartigen Situation einen Lohn bezahlt, der höher liegt als derjenige, den früher eingestellte Arbeitskräfte des anderen Geschlechts beziehen, so kann dies eine Abweichung von der Lohngleichheit aber wiederum nur in engen Grenzen und für eine beschränkte Dauer rechtfertigen. Das Prinzip des gleichen Lohnes für gleichwertige Arbeit darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Arbeit von Frauen bloss deshalb andauernd und in erheblichem Ausmass schlechter entlöhnt wird als jene von Männern, weil Frauen in Lohnverhandlungen eher bereit oder gezwungen sind, niedrigere Löhne zu akzeptieren (vgl. STEINER, a.a.O., S. 296). Eine derartige Perpetuierung vorhandener geschlechtsspezifischer Marktwertunterschiede wäre mit dem Lohngleichheitsgebot nicht zu vereinbaren (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 158). Auch Lohnunterschiede, die auf eine besonders starke Verhandlungsposition eines Arbeitnehmers bei seiner Anstellung zurückzuführen sind, lassen sich im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG nur rechtfertigen, soweit und solange die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, das heisst, soweit die unterschiedliche Entlöhnung einem Ziel dient, das einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht, sowie zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist und soweit sie auch in zeitlicher Hinsicht auf das Notwendige beschränkt bleibt. dd) Im vorliegenden Fall fehlt es indessen bereits an hinreichenden Belegen dafür, dass der Kollege der Klägerin in der Tat einen Ausnahmelohn bezog. Die Vorinstanz hat die Lohndaten von männlichen Angestellten anderer Lokalredaktionen zum Vergleich herangezogen. Gestützt darauf hält sie im angefochtenen Urteil fest, die Klägerin habe bei ihrer eigenen Einstellung im Jahre 1987 im Vergleich zu fünf männlichen Kollegen teils mehr, teils weniger verdient; Ende August 1998 habe von den elf männlichen Kollegen lediglich T. mehr verdient als die Klägerin, während sechs Kollegen bei vergleichbarer - und teils eher höherer - Ausbildung und Berufserfahrung ein gleich hohes Gehalt bezogen hätten. Dieser Vergleich beruht auf einer unvollständigen Grundlage. Insbesondere fehlen im angefochtenen Urteil jegliche Feststellungen zur Verwurzelung der anderen Lokalredaktoren in ihrer jeweiligen Region. Umgekehrt wird im Vergleich mit diesen Redaktoren auf die Ausbildung abgestellt, obschon die Vorinstanz dieses Kriterium in den Vergleich der Arbeitsleistung der Klägerin mit jener von T. nicht einbezogen hat. Auch fehlt jeder Beleg dafür, dass die Beklagte generell dem Lebensalter ihrer Angestellten für die Entlöhnung keine Bedeutung zumisst; die Vorinstanz bezeichnet dies zwar als «nachvollziehbar», sie unterlässt jedoch die erforderliche beweismässige Abklärung. Eine solche hätte sich umso mehr aufgedrängt, als die Verwurzelung in einer bestimmten Gegend mit zunehmendem Lebensalter wachsen dürfte. Jedenfalls ist aufgrund der im kantonalen Verfahren rudimentär erhobenen Lohndaten der angebliche Ausnahmecharakter des Lohnes von T. nicht belegt. ee) Lohnunterschiede aufgrund unterschiedlicher Verhandlungsmacht sind - wie solche aufgrund von Konjunkturschwankungen - im Rahmen der periodischen Bereinigung der Lohnstruktur zu beseitigen, sobald dies möglich und zumutbar ist. Dabei gilt es mitzuberücksichtigen, dass im Hinblick auf das Betriebsklima und die Motivation der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen eine möglichst rasche Wiederherstellung der Lohngleichheit auch im wohlverstandenen Interesse des Unternehmens selbst liegt. Dieses muss daran interessiert sein zu verhindern, dass ungerechtfertigte Lohndifferenzen das Betriebsklima vergiften, Leistungsabfälle verursachen und Personalwechsel mit Leistungseinbussen während der Kündigungs- und Einarbeitungszeiten auslösen. Eine auf Dauer angelegte lohnmässige Ungleichbehandlung zwischen Arbeitskräften verschiedenen Geschlechts kann daher keinem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entsprechen. Auch in dieser Hinsicht sind im vorliegenden Fall weitere Abklärungen nötig. Die Vorinstanz wird im Einzelnen zu prüfen haben, ob die Beklagte ihrer Pflicht hinreichend nachgekommen ist, die Lohndifferenz zwischen der Klägerin und T. - soweit sie auf dessen starke Verhandlungsposition bei der Anstellung und nicht auf Unterschieden in der Arbeitsleistung beruht - innert angemessener Frist abzubauen.	de	Art. 4 al. 2 3ème phrase Cst., art. 3 LEg; droit des travailleuses et des travailleurs à un salaire égal pour un travail de valeur égale dans les rapports de travail relevant du droit privé. Le principe constitutionnel posé à l'art. 4 al. 2 3ème phrase Cst. s'applique directement aux rapports de travail régis par le droit privé (consid. 2). Cas de discrimination dans lesquels la constatation des faits est soumise aux exigences spécifiques découlant du droit fédéral; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure du recours en réforme (consid. 3). Discrimination salariale à rendre vraisemblable conformément à l'art. 6 LEg; si une telle discrimination est rendue vraisemblable, il appartient à l'employeur d'établir les circonstances dont il ressort que la différence de rémunération repose sur des motifs objectifs ne comportant pas d'effets discriminatoires à raison du sexe (consid. 4). Dans le cas particulier, l'instance précédente a considéré à tort que cette preuve avait été rapportée (consid. 5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,693	125 III 368	125 III 368 Sachverhalt ab Seite 369 S. war vom 1. Oktober 1987 bis zum 31. August 1998 bei der X. Tagblatt AG angestellt, wo sie als Redaktorin in der Lokalredaktion A. des «Y. Tagblatt» tätig war. Ihre Arbeit bestand darin, täglich eine Seite mit regionalen Nachrichten über den Ort A. und Umgebung zu füllen. Abgesehen vom Zeitraum zwischen dem 1. Juli 1989 und dem 30. Mai 1990, in welchem sie zu 90% arbeitete, betrug ihr Arbeitspensum 60%. Darin eingeschlossen waren Sonntags-, Abend- und Nachtdienst. Nach Ablauf des Einführungsmonats bezog S. einen Grundlohn von Fr. 2'100.-- im Monat, was 50% eines VollzeitBasislohns von Fr. 4'200.-- entsprach, sowie eine pauschale Abgeltung von monatlich Fr. 840.-- für die in der Redaktion übliche Mehrarbeitszeit. In den folgenden Jahren wurde ihr Gehalt erhöht. Ab 1. Januar 1997 betrug es Fr. 3'979.-- brutto im Monat, entsprechend Fr. 6'632.-- für eine Vollzeitstelle. Im Jahre 1990 stellte die X. Tagblatt AG T. als Lokalredaktor mit einem Pensum von 100% an, wobei sie ihm einen Anfangslohn von Fr. 6'700.-- brutto im Monat ausrichtete. In der Folge stieg sein monatliches Bruttogehalt auf Fr. 7'675.--. Nachdem S. von der X. Tagblatt AG wiederholt erfolglos die lohnmässige Gleichstellung mit T. verlangt hatte, gelangte sie am 1. Oktober 1996 an die zuständige Schlichtungsstelle gemäss Gleichstellungsgesetz. Die Schlichtungsverhandlung vom 6. November 1996 erbrachte keine Einigung, worauf die Schlichtungsstelle am 12. November 1996 den Leitschein ausstellte. Am 10. Februar 1997 reichte S. Klage gegen die X. Tagblatt AG ein, mit den Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, einerseits rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von T. und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 1993, und anderseits ab dem 1. Oktober 1996 bei der Berechnung des Lohnes der Klägerin vom gleichen Grundlohn wie bei T. auszugehen. Das Bezirksgericht Z. wies die Klage mit Urteil vom 28. August 1997 ab. Gegen diesen Entscheid legte die Klägerin Berufung an das Kantonsgericht Z. ein. Da das Arbeitsverhältnis inzwischen beendet worden war, änderte sie während des kantonsgerichtlichen Verfahrens ihre Begehren dahin, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihr rückwirkend für die Dauer von fünf Jahren von der Einreichung des Schlichtungsbegehrens an bis zum 31. August 1998 die Lohndifferenz zwischen dem Gehalt von T. und ihrem Gehalt nachzuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. April 1993. Am 17. März 1999 wies das Kantonsgericht die Berufung ab. Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin eingelegte Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG, SR 151) ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten. Es sieht in Art. 17 vor, dass Ansprüche auf Zahlung des geschuldeten Lohnes (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG) nach neuem Recht beurteilt werden, wenn die zivilrechtliche Klage nach seinem Inkrafttreten erhoben worden ist. Die vorliegende Streitsache ist am 1. Oktober 1996 bei der zuständigen Schlichtungsstelle anhängig gemacht worden. Das Gleichstellungsgesetz findet daher Anwendung. Beide Vorinstanzen gehen zutreffend davon aus, dass dies auch insoweit gilt, als Lohnansprüche für die Zeit vor dem 1. Juli 1996 geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Lohngleichheit zwischen den Geschlechtern ist nicht nur in Art. 3 GlG, sondern bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV verankert. Diese Verfassungsbestimmung ist auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse direkt als zwingende Norm des Bundesprivatrechts anwendbar, deren Verletzung im Berufungsverfahren gerügt werden kann (BGE 113 Ia 107 E. 1a und b, S. 110 f.; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 1a S. 411, mit Hinweisen). Das Gleichstellungsgesetz konkretisiert das Lohngleichheitsgebot. Es hat insbesondere zum Ziel, die Durchsetzung des Anspruchs auf Lohngleichheit zu erleichtern (CLAUDIA KAUFMANN, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N. 11 ff. vor Art. 1 und N. 12 zu Art. 1). Diesem Zweck dienen namentlich die bundesrechtlichen Beweisvorschriften von Art. 6 und 12 GlG (in Verbindung mit Art. 343 OR). Auslegung und Anwendung dieser Bestimmungen ist wiederum eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (vgl. BGE 124 II 409 E. 3a S. 421). 3. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2 S. 78 ff.; BGE 124 II 409 E. 7 - 9 S. 424 ff., 529 E. 4 S. 530 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116 f.). Dieses Verbot gilt gleichermassen für öffentlichrechtliche wie für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (vgl. BGE 124 II 409 E. 1e/dd S. 419). Eine geschlechtsbezogene Lohn-Diskriminierung kann sich dabei sowohl aus einer generellen Einstufung bestimmter Funktionen im Rahmen eines Lohn- oder Tarifsystems wie auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu jener von Personen des anderen Geschlechts ergeben (BGE 125 I 71 E. 2b S. 79; BGE 124 II 529 E. 3b S. 531). Sie kann in beiden Fällen insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass Arbeitsleistungen nach direkt oder indirekt diskriminierenden Kriterien bewertet werden (vgl. BGE 124 II 409 E. 8 S. 425 f., 436 E. 8 S. 442 ff.; BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273) oder dass neutrale, sachlich als solche zulässige Bewertungskriterien tatsächlich inkonsequent zu Lasten eines Geschlechts angewandt werden, sei es dass ein zur Begründung einer ungleichen Bewertung herangezogenes Kriterium tatsächlich gar nicht vorhanden ist (vgl. BGE 124 II 409 E. 11 S. 432) oder für die Ausübung einer konkreten Tätigkeit keine Rolle spielt (vgl. BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276, wo im Hinblick darauf als fraglich bezeichnet wird, dass ein Vorsprung in der Ausbildung generell einen höheren Lohn rechtfertigt) oder die Bewertung von Arbeitsleistungen nur in einzelnen Fällen beeinflusst hat (vgl. BGE 118 Ia 33 E. 3b S. 40). In Bezug auf solche Diskriminierungstatbestände trifft das Gericht eine unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV fliessende minimale Prüfungspflicht. Daraus leitet die Rechtsprechung für Gleichstellungsangelegenheiten spezifische bundesrechtliche Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts ab (BGE 124 II 529 E. 6a S. 537; BGE 118 Ia 35 E. 2d und e S. 38 f.; vgl. auch BGE 117 Ia 262 E. 4 S. 268 ff.). Im Berufungsverfahren prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei, ob die Kriterien, nach denen eine Arbeitgeberin die Arbeits- leistungen bewertet und die Löhne festsetzt, ein Geschlecht direkt oder indirekt diskriminieren. In seine Prüfungsbefugnis fällt ausserdem auch die Frage, ob die Vorinstanz die spezifischen bundesrechtlichen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts sowie die bundesrechtlichen Beweisregeln, insbesondere jene von Art. 6 und 12 GlG (in Verbindung mit Art. 343 OR), beachtet hat. An die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz tatsächlich in Würdigung der Beweise getroffen hat, ist das Bundesgericht hingegen - unter Vorbehalt offensichtlicher Versehen - gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). 4. Nach Art. 6 GlG wird eine Lohndiskriminierung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Für eine Glaubhaftmachung braucht nicht die volle Überzeugung des Gerichts herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung in der Entlöhnung spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4b S. 398 mit Hinweisen). Das Kantonsgericht hat zwar im angefochtenen Urteil offen gelassen, ob die Klägerin die Lohndiskriminierung im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht habe. Aus seinen Feststellungen ergibt sich indes, dass die bundesrechtlichen Anforderungen an eine Glaubhaftmachung erfüllt sind. Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Redaktion des «Y. Tagblatt» in verschiedene Lokalredaktionen unterteilt ist und sowohl die Klägerin als auch T. bei der Lokalredaktion A. tätig waren. Dort verrichteten sie die gleiche Arbeit. Alle Lokalredaktoren hatten die Aufgabe, täglich eine Zeitungsseite mit lokaler bzw. regionaler Berichterstattung zu füllen. T. und die Klägerin arbeiteten abwechslungsweise auf der Redaktion, ohne dass jemand von ihnen Vorgesetzter des anderen gewesen wäre. Die jeweils auf der Redaktion tätige Person war Ansprechpartner für Dritte und betreute die Korrespondenten. Die Klägerin bezog ab 1. Juni 1990 ein Monatseinkommen von Fr. 2'550.- brutto für ein Pensum von 50%, entsprechend Fr. 5'116.- für eine Anstellung zu 100%, sowie eine Pauschalentschädigung von Fr. 295.- für jeden geleisteten Wochenendienst. T. begann im Jahre 1990 mit einem Lohn von Fr. 6'700.- im Monat. Per 31. August 1998 betrug der auf 100% umgerechnete Bruttolohn der Klägerin Fr. 6'645.- im Monat, während T. zu diesem Zeitpunkt ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 7'675.- aus der gleichen Tätigkeit erzielte. Mit der Feststellung, dass der männliche Arbeitskollege der Klägerin für die gleiche Arbeit während Jahren zwischen Fr. 1'000.- und Fr. 1'500.- pro Monat mehr Lohn erhielt als die Klägerin - was einem Unterschied von zwischen 15% und gut 25% entspricht -, ist eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts glaubhaft gemacht. Nach der bundesrechtlichen Beweisvorschrift von Art. 6 GlG liegt es daher an der Beklagten, Umstände nachzuweisen, aus denen sich ergibt, dass die festgestellte Lohndifferenz auf sachlichen Gründen ohne geschlechterdiskriminierende Wirkung beruht (vgl. STEIGER-SACKMANN, in: BIGLER EGGENBERGER/KAUFMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N. 59-61 zu Art. 6 GlG). Das Kantonsgericht vertritt im angefochtenen Urteil den Standpunkt, die Beklagte habe solche Umstände nachgewiesen. Diese Auffassung wird in der Berufung als bundesrechtswidrig beanstandet. Die Klägerin rügt einerseits in verschiedener Hinsicht Verletzungen des bundesrechtlich vorgeschriebenen Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 GlG in Verbindung mit Art. 343 OR). Anderseits hat die Vorinstanz nach Ansicht der Klägerin den Lohngleichheitsanspruch verletzt, indem sie Umstände, die unter objektiven Gesichtspunkten für die Arbeitsbewertung irrelevant sind, berücksichtigt und umgekehrt objektiv bedeutsame Umstände ausser Acht gelassen hat. 5. Nicht diskriminierend sind nach der Rechtsprechung in der Regel Lohnunterschiede, die auf objektiven Gründen beruhen. Dazu gehören zunächst Gründe, die den Wert der Arbeit selbst beeinflussen können, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung oder Risiken (BGE 124 II 409 E. 9c S. 428, 436 E. 7a S. 441 je mit Hinweisen). Darüber hinaus können Lohnunterschiede aber auch aus Gründen gerechtfertigt sein, die nicht unmittelbar die Tätigkeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers berühren, sondern sich - wie etwa familiäre Belastungen und das Alter - aus sozialen Rücksichten ergeben (vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4a S. 276). Schliesslich kommt als Rechtfertigungsgrund für Lohnunterschiede die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 84 f.; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 38; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116 f.; siehe zum Ganzen auch ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit», Diss. Basel 1998, S. 46 ff., sowie den Überblick über die gleichstellungsrechtliche Rechtsprechung des EuGH bei OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Diss. Basel 1999, S. 281 ff.). Allerdings kann auch mit derartigen, formal geschlechtsneutralen Kriterien unter Umständen eine indirekte Diskriminierung verbunden sein, wie beispielsweise dann, wenn dem Dienstalter zu grosses Gewicht für die Entlöhnung beigemessen wird, ohne Rücksicht auf nach wie vor typischerweise von Frauen zu verzeichnende Karriereunterbrüche aufgrund familiärer Pflichten (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 mit Hinweisen; vgl. auch STEINER, a.a.O., S. 286 ff.). In der Regel vermögen objektive Gründe im umschriebenen Sinne jedoch eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind und entsprechend konsequent die Löhne derselben Arbeitgeberin beeinflussen. a) Die Vorinstanz ist der Beklagten nicht gefolgt, soweit diese zur Rechtfertigung der Lohndifferenz geltend gemacht hatte, der Kollege der Klägerin habe mehr journalistische Erfahrung mitgebracht und sei in der Region stärker verwurzelt gewesen als die Klägerin. Dabei ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass die Kriterien der journalistischen Berufserfahrung und der Verwurzelung in der Region für die Qualität der Arbeit in der Lokalredaktion einer Regionalzeitung bestimmend sind und daher grundsätzlich einen Lohnunterschied zwischen Personen unterschiedlichen Geschlechts zu rechtfertigen vermöchten. Sie hat aber auch bundesrechtskonform geprüft, ob die behaupteten Unterschiede tatsächlich bestehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hatte die Klägerin vor ihrer Anstellung bei der Beklagten gelegentlich Leserbriefe oder Berichte über Vereinsanlässe geschrieben sowie das «Echo von A.» mitgestaltet. Im Zeitpunkt der Anstellung ihres Kollegen hatte sie drei Jahre Berufserfahrung bei der Beklagten erwerben können. Ihr Kollege hatte demgegenüber vor seiner Anstellung während rund acht Jahren als Korrespondent für die von der Beklagten vertriebene Zeitung und für zwei andere Zeitungen gearbeitet und dabei über Kulturelles sowie politische Angelegenheiten und Vereinsanlässe berichtet. In Bezug auf die regionale Verwurzelung ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass der Kollege der Klägerin in der Region aufgewachsen ist, der Stadtmusik A. angehört hat und zwanzig Jahre lang als Primarlehrer in Y. tätig gewesen ist. Die Klägerin ihrerseits wohnte seit 1976 in A. und war dort Kirchenpflegerin, zehn Jahre lang Sonntagsschullehrerin und sechs Jahre Religionslehrerin; während zwölf Jahren war sie als Erwachsenenbildnerin tätig; ausserdem war sie Mitglied des evangelischen Kirchenchors und des katholischen Frauenturnvereins; ihre vier Kinder sind Bürger von A. Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz sowohl die beidseitige Berufserfahrung als auch die beidseitige Verwurzelung in der Region als gleich bewertet, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beklagte macht denn in ihrer Berufungsantwort auch nicht geltend, dass aus den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts objektive Gründe hätten abgeleitet werden müssen, die unter dem Gesichtswinkel der Berufserfahrung und der Verwurzelung in der Region eine unterschiedliche Entlöhnung der Klägerin und ihres männlichen Kollegen zu rechtfertigen vermocht hätten. b) Die Vorinstanz hat aufgrund besserer Leistungen einen höheren Lohn des T. als «in gewissem Umfang» gerechtfertigt angesehen. Es liegt auf der Hand, dass die Leistung den Wert der Arbeit beeinflusst. Eine bessere Arbeitsleistung in quantitativer oder qualitativer Hinsicht vermag deshalb auch bei gleichem oder vergleichbarem Pflichtenheft einen Lohnunterschied zu rechtfertigen, wenn sie tatsächlich belegt ist. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass T. über eine höhere technische Begabung verfügte, die sich bei der Umstellung auf das Computersystem im Jahre 1991 positiv ausgewirkt habe, während die Klägerin über die ganze Dauer ihres Arbeitsverhältnisses Zeit dafür verwendet habe, sich in das neue System einzuarbeiten; ausserdem habe die Klägerin nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil für ihre Arbeit wesentlich mehr Zeit benötigt als ihr Kollege. Aus diesen Feststellungen geht nicht hervor, wie sich die höhere technische Begabung des Kollegen der Klägerin auf die Qualität oder Quantität seiner Arbeitsleistung auswirkte. Die allgemeine Feststellung, dass sich die höhere Leistungsfähigkeit - irgendwie - auf die Arbeit ausgewirkt habe, reicht dafür nicht aus. Eine höhere individuelle Speditivität oder Leistungsfähigkeit bleibt unter dem Gesichtspunkt besserer Arbeitsleistung solange bedeutungslos, als sie sich nicht in zusätzlichen oder besseren Arbeitsergebnissen niederschlägt. Zwar sind an den Nachweis besserer Arbeitsresultate bei erwiesener höherer Leistungsfähigkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Dass aber vorliegend die Arbeitsergebnisse des T. quantitativ oder qualitativ diejenigen der Klägerin übertroffen hätten, lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entnehmen. Die Vorinstanz hält im Gegenteil fest, die Klägerin habe ihre fehlende technische Begabung durch einen unbezahlten Mehraufwand an Zeit kompensiert. Im angefochtenen Urteil findet sich zwar die Bemerkung, gewisse Arbeiten hätten auf einen bestimmten Zeitpunkt hin erledigt sein müssen, weshalb die geringere Speditivität der Klägerin nicht immer durch unbezahlte Überstunden habe ausgeglichen werden können. Um welche Arbeiten es sich dabei konkret gehandelt hat, lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Die Behauptung der Klägerin, dass sie die geforderte Zeitungsseite immer rechtzeitig abgeliefert habe, wird von der Vorinstanz nicht verworfen und die Beklagte widerspricht ihr nicht. Zudem führt die Vorinstanz aus, die Klägerin habe sich durch eine hohe Einsatzbereitschaft ausgezeichnet und sei beispielsweise im Dezember 1994 bereit gewesen, ihren Kollegen für vier Wochen zu vertreten. Welche Auswirkungen diese hohe Arbeitsbereitschaft auf die Arbeitsergebnisse hatte, geht aus dem angefochtenen Urteil wiederum nicht hervor. Aus den Feststellungen der Vorinstanz wird nicht deutlich, wie sich die unterschiedlichen Stärken der Klägerin einerseits und ihres männlichen Kollegen anderseits in qualitativer und quantitativer Hinsicht auf die Arbeitsleistung ausgewirkt haben. Es lässt sich daher nicht beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Differenz zwischen dem Lohn der Klägerin und jenem des T. durch dessen angeblich bessere Arbeitsleistung gerechtfertigt ist. Insofern bedürfen die tatsächlichen Feststellungen der Ergänzung, weshalb die Streitsache gestützt auf Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. c) Einen für die Entlöhnung wesentlichen Unterschied erblickt die Vorinstanz weiter in der besonderen Arbeitsmarktlage bei der Anstellung des Kollegen der Klägerin. Sie hat dabei insbesondere berücksichtigt, dass T. wegen seiner Verankerung in der Region und seiner früheren Korrespondententätigkeit der Wunschkandidat der Beklagten gewesen sei und dass er zur Bedingung gestellt habe, dass sein Lohn nicht weniger betrage als sein damaliges Primarlehrergehalt. Dieses lag nach den Feststellungen der Vorinstanz im Zeitpunkt der Anstellung im Jahre 1990 geringfügig höher als der Anfangslohn von monatlich Fr. 6'700.- brutto bei der Beklagten. Da für den Posten des Lokalredaktors nur eine Person mit dem spezifischen Anforderungsprofil des T. in Frage gekommen sei, hat die Vorinstanz als glaubwürdig angesehen, dass er der am besten qualifizierte Bewerber gewesen sei. aa) Die konjunkturelle Lage vermag nach der Rechtsprechung jedenfalls zeitweise eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist (BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 84 f., mit Hinweisen). Nicht gefolgt ist das Bundesgericht damit der Lehrmeinung, wonach eine Rechtfertigung von Lohnunterschieden zwischen Mann und Frau durch die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt generell abzulehnen sei (vgl. dazu STEINER, a.a.O., S. 295 f.). Das Bundesgericht hat es beispielsweise als zulässig angesehen, dass ein Kanton sein Lohnsystem für die Krankenpflege auf einen grösseren Markt ausrichtet und die dort bezahlten Gehälter mitberücksichtigt, sofern er dabei nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt (BGE 125 I 71 E. 4d/aa S. 85). Auch in der neueren Literatur werden - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) - marktbedingte Lohnunterschiede grundsätzlich als zulässig erachtet (ALBRECHT, a.a.O., S. 156), wenn auch nur unter restriktiven Voraussetzungen: Solche Lohnunterschiede müssen insbesondere die Verhältnismässigkeit wahren. Sie müssen daher zunächst einem Ziel dienen, das einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht, und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein (STEINER, a.a.O., S. 275 f.). Sodann dürfen sie die nachgewiesenen Konjunkturschwankungen nicht übersteigen und müssen in zeitlicher Hinsicht auf das Notwendige beschränkt bleiben (ALBRECHT, a.a.O., S. 157); das Unternehmen hat sie innert angemessener Frist im Rahmen der periodischen Überprüfung der Lohnstruktur zu beseitigen (STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 26). Die Arbeitsmarktlage kann somit Lohnunterschiede stets nur begrenzt und vor allem nur vorübergehend rechtfertigen. Das relative Gewicht, das der konjunkturellen Lage unter den lohnbestimmenden Faktoren zusteht, darf ohnehin nicht überschätzt werden. Der Wert einer Arbeit hängt in erster Linie von den objektiven Anforderungen (Anforderungswert) und von der individuellen Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft der Arbeitskraft (Leistungswert) ab. Die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt sind im Vergleich zu diesen Faktoren von untergeordneter Bedeutung. Die Unternehmen sind den Regeln von Angebot und Nachfrage denn auch nicht vollständig ausgeliefert. Ihr finanzieller Spielraum erlaubt regelmässig ein diskriminierungsfreies Lohnsystem (vgl. STEINER, a.a.O., S. 295). Bei einer Neuanstellung ist zwar denkbar, dass wegen spezifischer Bedürfnisse des Unternehmens eine spezialisierte und besonders wertvolle Arbeitskraft aufgrund der momentanen Marktlage höher entlöhnt werden muss als früher angestellte Personen des andern Geschlechts. Wenn diese Personen jedoch nicht nur gleichwertige, sondern auch gleichartige oder - wie hier - gleiche Arbeit verrichten, ist ein durch die Marktlage zu rechtfertigendes unternehmerisches Bedürfnis nach einer unterschiedlichen Entlöhnung kaum und jedenfalls nicht für längere Zeit denkbar. Denn in einer solchen Situation wird aufgrund der Marktlage für das Unternehmen gerade auch die Arbeit seiner früher eingestellten Mitarbeiter besonders wertvoll. Der Arbeitsmarkt ist wenig transparent. Er zerfällt in geografisch, branchenmässig und berufsspezifisch aufgesplittete Teilmärkte, die von den allgemeinen Konjunkturschwankungen in unterschiedlichem Ausmass beeinflusst werden (vgl. HEGNER, a.a.O., S. 25 f.). Soll die konjunkturelle Lage zur Rechtfertigung einer Lohnentscheidung, die zu unterschiedlichen Löhnen für Männer und Frauen geführt hat, dienen, so ist unerlässlich, dass der relevante Arbeitsmarkt definiert wird. Weiter ist abzuklären, welche Faktoren diesen Markt wie stark beeinflusst haben. Soweit das Vorhandensein und das Gewicht der massgebenden Faktoren nicht notorisch sind, müssen sie durch Wirtschaftsdaten und Statistiken belegt sein. In Betracht fallen nur Faktoren, die wirklich vorhanden waren und den konkreten Lohnentscheid tatsächlich beeinflusst haben. Zu bezeichnen und zu belegen ist im Übrigen auch das konkrete unternehmerische Bedürfnis nach einer marktbedingten vorübergehenden Abweichung von der Lohngleichheit. Nur unter diesen Voraussetzungen ist es möglich, im Blick auf das Lohngleichheitsgebot zu prüfen, ob und wieweit die konjunkturelle Lage einen Lohnunterschied zwischen einer männlichen und einer weiblichen Arbeitskraft zu rechtfertigen vermag. bb) Die Vorinstanz sieht einen konjunkturellen Grund für die höhere Entlöhnung des T. darin, dass dieser im Zeitpunkt seiner Anstellung der Wunschkandidat der Beklagten gewesen sei und dass er nur zu einem seinem bisherigen Primarlehrergehalt entsprechenden Lohn habe angestellt werden können. Individuelle Anforderungen oder besondere Motive der Arbeitgeberin definieren indessen bloss das Profil der für eine bestimmte Stelle in Betracht kommenden Person und bilden insofern den Ausgangspunkt für die Umschreibung des in Frage kommenden Arbeitsmarkts. Sie können dagegen nicht selbst als Bedingungen des Arbeitsmarkts bezeichnet werden. Die Vorinstanz äussert sich im angefochtenen Urteil jedoch weder dazu, welcher Arbeitsmarkt vorliegend konkret massgebend sein soll, noch trifft sie Feststellungen zu den Marktbedingungen, unter denen die Beklagte im Jahre 1990 einen neuen Arbeitnehmer oder eine neue Arbeitnehmerin für ihre Lokalredaktion in A. suchen musste. Zwar dürfte die Vorinstanz davon ausgegangen sein, dass die Beklagte im geografisch begrenzten Tätigkeitsbereich der Lokalredaktion A. im Jahre 1990 eine Person gesucht hat, welche die erwünschte regionale Verwurzelung und eine gewisse Berufserfahrung aufwies. Das angefochtene Urteil enthält jedoch keine Feststellungen über die Merkmale dieses Arbeitsmarkts. Unabgeklärt bleibt insbesondere, inwiefern sich die Marktlage im Jahre 1987, als die Klägerin angestellt wurde, von jener im Jahre 1990 unterschieden haben soll. Es fehlen daher die tatbeständlichen Grundlagen für die Beurteilung, ob und wieweit rein konjunkturelle Gründe die Differenz zwischen dem Lohn der Klägerin und jenem ihres Kollegen zu rechtfertigen vermögen. Bei näherem Hinsehen ergibt sich denn auch, dass die Vorinstanz im Ergebnis gar nicht auf die objektiven Gegebenheiten des Arbeitsmarkts im Zeitpunkt der Anstellung von T. abgestellt hat. Als entscheidend hat sie vielmehr dessen starke individuelle Verhandlungsposition angesehen. Sie ist davon ausgegangen, dass T. als «Wunschkandidat» in den Lohnverhandlungen bei seiner Anstellung mit dem Hinweis auf sein bisheriges Primarlehrergehalt einen Ausnahmelohn habe durchsetzen können. cc) Damit ist ein Gesichtspunkt angesprochen, der zwar nur im weiteren Sinne zur konjunkturellen Lage gehört, unter Umständen aber ähnlich wie diese zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Entlöhung von männlichen und weiblichen Arbeitskräften herangezogen werden kann. Eine solche Rechtfertigung ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass der Lohn eines einzelnen oder einiger weniger Angestellter als Ausnahmelohn oder, wie sich die Beklagte ausdrückt, als «Ausreisser» erscheint. Das Lohngleichheitsgebot steht auch einer bloss «ausnahmsweisen» Lohndiskriminierung zwischen Angestellten verschiedenen Geschlechts entgegen. Im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG schuldet die Arbeitgeberin eine sachliche Begründung dafür, weshalb ihr die Arbeit einer bestimmten Person mehr wert ist als jene anderer Personen, die dem andern Geschlecht angehören. Der Ausnahmecharakter des Lohnes eines bestimmten Angestellten vermag eine solche Begründung nicht zu ersetzen. Eine lohnmässige Ungleichbehandlung von Personen verschiedenen Geschlechts, für die eine arbeitsbezogene Erklärung fehlt, verstösst auch dann gegen das Lohngleichheitsgebot, wenn es sich um eine «Ausnahme» handelt. Sind konkrete Lohnunterschiede für gleichwertige Arbeit glaubhaft gemacht, so bedarf daher auch ein angeblicher Ausnahmelohn der sachlichen Rechtfertigung. In besonderen Situationen kann zwar ein unternehmerisches Bedürfnis danach bestehen, eine bestimmte Position mit einer genau dafür ausgesuchten Person zu besetzen, die jedoch die Stelle nur anzunehmen bereit ist, wenn sie den von ihr geforderten Lohn erhält, weil sie auf entsprechende Konkurrenzangebote oder auf ein entsprechendes Gehalt am bisherigen Arbeitsplatz verweisen kann (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 158). Wenn ein Unternehmen einem neuen Arbeitnehmer aufgrund einer derartigen Situation einen Lohn bezahlt, der höher liegt als derjenige, den früher eingestellte Arbeitskräfte des anderen Geschlechts beziehen, so kann dies eine Abweichung von der Lohngleichheit aber wiederum nur in engen Grenzen und für eine beschränkte Dauer rechtfertigen. Das Prinzip des gleichen Lohnes für gleichwertige Arbeit darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Arbeit von Frauen bloss deshalb andauernd und in erheblichem Ausmass schlechter entlöhnt wird als jene von Männern, weil Frauen in Lohnverhandlungen eher bereit oder gezwungen sind, niedrigere Löhne zu akzeptieren (vgl. STEINER, a.a.O., S. 296). Eine derartige Perpetuierung vorhandener geschlechtsspezifischer Marktwertunterschiede wäre mit dem Lohngleichheitsgebot nicht zu vereinbaren (vgl. ALBRECHT, a.a.O., S. 158). Auch Lohnunterschiede, die auf eine besonders starke Verhandlungsposition eines Arbeitnehmers bei seiner Anstellung zurückzuführen sind, lassen sich im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV und Art. 3 GlG nur rechtfertigen, soweit und solange die Verhältnismässigkeit gewahrt ist, das heisst, soweit die unterschiedliche Entlöhnung einem Ziel dient, das einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht, sowie zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist und soweit sie auch in zeitlicher Hinsicht auf das Notwendige beschränkt bleibt. dd) Im vorliegenden Fall fehlt es indessen bereits an hinreichenden Belegen dafür, dass der Kollege der Klägerin in der Tat einen Ausnahmelohn bezog. Die Vorinstanz hat die Lohndaten von männlichen Angestellten anderer Lokalredaktionen zum Vergleich herangezogen. Gestützt darauf hält sie im angefochtenen Urteil fest, die Klägerin habe bei ihrer eigenen Einstellung im Jahre 1987 im Vergleich zu fünf männlichen Kollegen teils mehr, teils weniger verdient; Ende August 1998 habe von den elf männlichen Kollegen lediglich T. mehr verdient als die Klägerin, während sechs Kollegen bei vergleichbarer - und teils eher höherer - Ausbildung und Berufserfahrung ein gleich hohes Gehalt bezogen hätten. Dieser Vergleich beruht auf einer unvollständigen Grundlage. Insbesondere fehlen im angefochtenen Urteil jegliche Feststellungen zur Verwurzelung der anderen Lokalredaktoren in ihrer jeweiligen Region. Umgekehrt wird im Vergleich mit diesen Redaktoren auf die Ausbildung abgestellt, obschon die Vorinstanz dieses Kriterium in den Vergleich der Arbeitsleistung der Klägerin mit jener von T. nicht einbezogen hat. Auch fehlt jeder Beleg dafür, dass die Beklagte generell dem Lebensalter ihrer Angestellten für die Entlöhnung keine Bedeutung zumisst; die Vorinstanz bezeichnet dies zwar als «nachvollziehbar», sie unterlässt jedoch die erforderliche beweismässige Abklärung. Eine solche hätte sich umso mehr aufgedrängt, als die Verwurzelung in einer bestimmten Gegend mit zunehmendem Lebensalter wachsen dürfte. Jedenfalls ist aufgrund der im kantonalen Verfahren rudimentär erhobenen Lohndaten der angebliche Ausnahmecharakter des Lohnes von T. nicht belegt. ee) Lohnunterschiede aufgrund unterschiedlicher Verhandlungsmacht sind - wie solche aufgrund von Konjunkturschwankungen - im Rahmen der periodischen Bereinigung der Lohnstruktur zu beseitigen, sobald dies möglich und zumutbar ist. Dabei gilt es mitzuberücksichtigen, dass im Hinblick auf das Betriebsklima und die Motivation der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen eine möglichst rasche Wiederherstellung der Lohngleichheit auch im wohlverstandenen Interesse des Unternehmens selbst liegt. Dieses muss daran interessiert sein zu verhindern, dass ungerechtfertigte Lohndifferenzen das Betriebsklima vergiften, Leistungsabfälle verursachen und Personalwechsel mit Leistungseinbussen während der Kündigungs- und Einarbeitungszeiten auslösen. Eine auf Dauer angelegte lohnmässige Ungleichbehandlung zwischen Arbeitskräften verschiedenen Geschlechts kann daher keinem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entsprechen. Auch in dieser Hinsicht sind im vorliegenden Fall weitere Abklärungen nötig. Die Vorinstanz wird im Einzelnen zu prüfen haben, ob die Beklagte ihrer Pflicht hinreichend nachgekommen ist, die Lohndifferenz zwischen der Klägerin und T. - soweit sie auf dessen starke Verhandlungsposition bei der Anstellung und nicht auf Unterschieden in der Arbeitsleistung beruht - innert angemessener Frist abzubauen.	de	Art. 4 cpv. 2 3a frase Cost., art. 3 LPar; diritto di lavoratrici e lavoratori alla medesima retribuzione per un lavoro di pari valore nei rapporti di lavoro soggetti al diritto privato. Il principio costituzionale sancito dall'art. 4 cpv. 2 3a frase Cost. è direttamente applicabile ai rapporti di lavoro retti dal diritto privato (consid. 2). Casi di discriminazione nei quali l'accertamento della fattispecie soggiace a specifiche esigenze del diritto federale; potere d'esame del Tribunale federale nel quadro della giurisdizione per riforma (consid. 3). Verosimiglianza di una discriminazione salariale ai sensi dell'art. 6 LPar; qualora tale discriminazione sia resa verosimile incombe alla datrice di lavoro l'onere di dimostrare le circostanze da cui emerge che la differenza salariale poggia su ragioni oggettive senza un effetto discriminatorio a causa del sesso (consid. 4). Nel caso di specie l'autorità cantonale ha ammesso a torto l'esistenza di tale prova (consid. 5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-368%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,694	125 III 382	125 III 382 Erwägungen ab Seite 382 Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 20a Abs. 1 SchKG ist das Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG grundsätzlich kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung können einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu 1'500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden. Die grundsätzliche Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens wird zwar als systemwidrig betrachtet (COMETTA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 20a N. 7); doch ändert dies nichts daran, dass sie dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zulässig, dass eine Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einem Beschwerdeführer antizipiert - wie in der vorliegenden Rechtsschrift zutreffend gesagt wird - Verfahrenskosten oder Busse auferlegt. Sie nimmt damit ein Urteil über die Böswilligkeit oder Mutwilligkeit der Beschwerdeführung voraus, welches sie erst fällen kann, nachdem sie eine Beschwerde behandelt hat (vgl. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 13 N. 14). Die Einforderung von Kostenvorschuss wäre - insbesondere wenn es, wie im vorliegenden Fall, zu Fristerstreckungen für dessen Bezahlung käme - überdies dem Beschleunigungsgebot abträglich (COMETTA, a.a.O., Art. 19 N. 3; MARKUS DIETH, Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17ff. SchKG, Zürcher Diss. 1999, S. 117f.), welches für die kantonalen Aufsichtsbehörden nicht weniger gilt als für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. b) Die Frage, ob im Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG ein Kostenvorschuss für allfällige Verfahrenskosten oder eine allfällige Busse verlangt werden dürfe, ist - wie soeben dargelegt - eine solche des Bundesrechts und nicht, wie das Kantonsgericht St. Gallen angenommen hat, eine solche des kantonalen Prozessrechts (vgl. BGE 123 III 271). Sie lässt sich nicht auf die Kategorie verfahrensleitender Entscheide reduzieren und hätte von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantwortet werden müssen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die einen kassatorischen Entscheid fällen kann (COMETTA, a.a.O., Art. 19 N. 41 und Art. 21 N. 12), hebt den angefochtenen Entscheid, insoweit als darin auf die Frage der Zulässigkeit des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde, wie auch die Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten von Untertoggenburg vom 4. September 1999, womit die Beschwerdeführer zur Bezahlung eines Kostenvorschusses verpflichtet wurden, auf.	de	Art. 20a Abs. 1 SchKG. Das Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG ist grundsätzlich kostenlos. Es ist nicht zulässig, dass von einem Beschwerdeführer ein Kostenvorschuss im Hinblick darauf verlangt wird, dass ihm ausnahmsweise - nämlich wegen böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung - die Verfahrenskosten oder eine Busse auferlegt werden.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,695	125 III 382	125 III 382 Erwägungen ab Seite 382 Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 20a Abs. 1 SchKG ist das Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG grundsätzlich kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung können einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu 1'500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden. Die grundsätzliche Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens wird zwar als systemwidrig betrachtet (COMETTA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 20a N. 7); doch ändert dies nichts daran, dass sie dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zulässig, dass eine Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einem Beschwerdeführer antizipiert - wie in der vorliegenden Rechtsschrift zutreffend gesagt wird - Verfahrenskosten oder Busse auferlegt. Sie nimmt damit ein Urteil über die Böswilligkeit oder Mutwilligkeit der Beschwerdeführung voraus, welches sie erst fällen kann, nachdem sie eine Beschwerde behandelt hat (vgl. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 13 N. 14). Die Einforderung von Kostenvorschuss wäre - insbesondere wenn es, wie im vorliegenden Fall, zu Fristerstreckungen für dessen Bezahlung käme - überdies dem Beschleunigungsgebot abträglich (COMETTA, a.a.O., Art. 19 N. 3; MARKUS DIETH, Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17ff. SchKG, Zürcher Diss. 1999, S. 117f.), welches für die kantonalen Aufsichtsbehörden nicht weniger gilt als für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. b) Die Frage, ob im Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG ein Kostenvorschuss für allfällige Verfahrenskosten oder eine allfällige Busse verlangt werden dürfe, ist - wie soeben dargelegt - eine solche des Bundesrechts und nicht, wie das Kantonsgericht St. Gallen angenommen hat, eine solche des kantonalen Prozessrechts (vgl. BGE 123 III 271). Sie lässt sich nicht auf die Kategorie verfahrensleitender Entscheide reduzieren und hätte von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantwortet werden müssen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die einen kassatorischen Entscheid fällen kann (COMETTA, a.a.O., Art. 19 N. 41 und Art. 21 N. 12), hebt den angefochtenen Entscheid, insoweit als darin auf die Frage der Zulässigkeit des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde, wie auch die Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten von Untertoggenburg vom 4. September 1999, womit die Beschwerdeführer zur Bezahlung eines Kostenvorschusses verpflichtet wurden, auf.	de	Art. 20a al. 1 LP. La procédure de plainte des art. 17 ss LP est en principe gratuite. Une avance de frais ne peut être exigée du recourant, motif pris que des émoluments judiciaires ou une amende peuvent exceptionnellement - à savoir en cas de recours téméraire ou formé de mauvaise foi - être mis à sa charge.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,696	125 III 382	125 III 382 Erwägungen ab Seite 382 Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 20a Abs. 1 SchKG ist das Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG grundsätzlich kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung können einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu 1'500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden. Die grundsätzliche Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens wird zwar als systemwidrig betrachtet (COMETTA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 20a N. 7); doch ändert dies nichts daran, dass sie dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zulässig, dass eine Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einem Beschwerdeführer antizipiert - wie in der vorliegenden Rechtsschrift zutreffend gesagt wird - Verfahrenskosten oder Busse auferlegt. Sie nimmt damit ein Urteil über die Böswilligkeit oder Mutwilligkeit der Beschwerdeführung voraus, welches sie erst fällen kann, nachdem sie eine Beschwerde behandelt hat (vgl. AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 13 N. 14). Die Einforderung von Kostenvorschuss wäre - insbesondere wenn es, wie im vorliegenden Fall, zu Fristerstreckungen für dessen Bezahlung käme - überdies dem Beschleunigungsgebot abträglich (COMETTA, a.a.O., Art. 19 N. 3; MARKUS DIETH, Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17ff. SchKG, Zürcher Diss. 1999, S. 117f.), welches für die kantonalen Aufsichtsbehörden nicht weniger gilt als für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. b) Die Frage, ob im Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG ein Kostenvorschuss für allfällige Verfahrenskosten oder eine allfällige Busse verlangt werden dürfe, ist - wie soeben dargelegt - eine solche des Bundesrechts und nicht, wie das Kantonsgericht St. Gallen angenommen hat, eine solche des kantonalen Prozessrechts (vgl. BGE 123 III 271). Sie lässt sich nicht auf die Kategorie verfahrensleitender Entscheide reduzieren und hätte von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs beantwortet werden müssen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die einen kassatorischen Entscheid fällen kann (COMETTA, a.a.O., Art. 19 N. 41 und Art. 21 N. 12), hebt den angefochtenen Entscheid, insoweit als darin auf die Frage der Zulässigkeit des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde, wie auch die Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten von Untertoggenburg vom 4. September 1999, womit die Beschwerdeführer zur Bezahlung eines Kostenvorschusses verpflichtet wurden, auf.	de	Art. 20a cpv. 1 LEF. La procedura di ricorso degli art. 17 segg. LEF è in linea di principio gratuita. Non è ammissibile chiedere a un ricorrente il versamento di un anticipo spese, in considerazione del fatto che eccezionalmente - per aver agito in modo temerario o in mala fede - egli verrà condannato al pagamento di una multa o delle spese processuali.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,697	125 III 384	125 III 384 Sachverhalt ab Seite 384 A.- Gegen die in Olten domizilierte O. AG ist von der O. GmbH (Deutschland) für eine Forderung von Fr. 1'818'296.80 (zuzüglich Zins und Kosten) die Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Olten-Gösgen und für eine Forderung von Fr. 564'109.30 (zuzüglich Zins und Kosten) die Betreibung Nr. xx desselben Amtes eingeleitet worden. Die Zahlungsbefehle in diesen beiden Betreibungen wurden am 30. April 1999 rechtshilfeweise der in Tägerwilen wohnhaften S.H., kollektiv zeichnungsberechtigte Prokuristin der Schuldnerin, zugestellt. Am 8. Juli 1999 beschwerte sich die O. AG bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe durch eine Kopie des Konkursbegehrens vom 28. Juni 1999, das ihr vom Vertreter der Gläubigerin zugestellt worden sei, erstmals von den Zahlungsbefehlen Kenntnis erhalten. Sie sei eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Olten, wo während der Bürozeit auch Angestellte anzutreffen seien. Das Betreibungsamt habe die Zahlungsbefehle nie in Olten zugestellt, sondern direkt einer Prokuristin an deren Privatadresse. Das sei rechtswidrig; denn Betreibungsurkunden seien im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen und könnten erst, wenn dort niemand anzutreffen sei, einem Vertreter an dessen privatem Wohnsitz zugestellt werden. Die kantonale Aufsichtsbehörde erachtete die Beschwerde als verspätet und trat daher mit Urteil vom 18. August 1999 nicht darauf ein. B.- Die O. AG zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, welche die Beschwerde abwies. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung, dass die Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. x und xx des Betreibungsamtes Olten-Gösgen am 30. April 1999 requisitorisch der in Tägerwilen wohnhaften S.H. zugestellt worden sind, wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt. S.H. war im Zeitpunkt der Zustellung Prokuristin der Beschwerdeführerin, also eine Vertreterin der Schuldnerin, der nach Massgabe von Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG Betreibungsurkunden zugestellt werden können. Die Zahlungsbefehle sind durch die Prokuristin in die Hände einer jener natürlichen Personen gelangt, die für die Gesellschaft handeln können (BGE 118 III 10 E. 3a). b) Vergeblich versucht die Beschwerdeführerin, etwas zu ihren Gunsten daraus abzuleiten, dass die Zustellungsbefehle auf Anhieb der Prokuristin an ihrer Privatadresse zugestellt wurden und dass nicht vorgängig eine Zustellung im Geschäftslokal der Schuldnerin angestrebt wurde. Im angefochtenen Urteil wird zutreffend auf die Rechtsprechung (BGE 72 III 71) verwiesen, wonach Betreibungsurkunden den in Art. 65 Abs. 1 SchKG als Vertreter genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft gültig zugestellt werden können. Dass die Zustellung an juristische Personen oder an Gesellschaften, die ein Geschäftslokal haben, rechtswirksam nur an diesem Ort geschehen könne, folge aus Art. 65 Abs. 2 SchKG nicht, ist in diesem Entscheid erklärt worden, aus dessen Sachverhalt hervorgeht, dass der Zahlungsbefehl dem volljährigen Sohn eines Vertreters der betriebenen Genossenschaft - und ausserhalb von deren Geschäftslokal - ausgehändigt wurde. Wenngleich die Beschwerdeführerin einen Autor zu nennen weiss, nach dessen Auffassung Betreibungsurkunden grundsätzlich im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen sind und dem Vertreter nur in seiner Wohnung zugestellt werden können, wenn dieser im Geschäftslokal nicht anzutreffen ist oder gar kein Geschäftslokal existiert (ANGST, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 65 N. 9), schliessen sich andere Autoren der zitierten Rechtsprechung an, ohne daran Kritik zu üben (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne, 1999, Art. 65 N. 45; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage Zürich 1997, S. 280). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist auch von kantonalen Aufsichtsbehörden übernommen worden (BlSchK 1993, S. 140 ff.: Graubünden; BlSchK 1994, S. 185: Schaffhausen); und die Zustellung unmittelbar am Wohnort eines Vertreters der betriebenen Gesellschaft - womit dem Zweck der gesetzlichen Regelung nachgelebt wird - ist denn auch gang und gäbe (BlSchK 1994, S. 187). Durch die Gesetzesrevision vom 16. Dezember 1994 ist daran nichts geändert worden (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op.cit., Art. 65 N. 1).	de	Art. 65 SchKG; Zustellung von Betreibungsurkunden. Betreibungsurkunden können den in Art. 65 Abs. 1 SchKG als Vertreter genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft zugestellt werden, ohne dass vorgängig versucht werden muss, sie im Geschäftslokal zuzustellen.	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,698	125 III 384	125 III 384 Sachverhalt ab Seite 384 A.- Gegen die in Olten domizilierte O. AG ist von der O. GmbH (Deutschland) für eine Forderung von Fr. 1'818'296.80 (zuzüglich Zins und Kosten) die Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Olten-Gösgen und für eine Forderung von Fr. 564'109.30 (zuzüglich Zins und Kosten) die Betreibung Nr. xx desselben Amtes eingeleitet worden. Die Zahlungsbefehle in diesen beiden Betreibungen wurden am 30. April 1999 rechtshilfeweise der in Tägerwilen wohnhaften S.H., kollektiv zeichnungsberechtigte Prokuristin der Schuldnerin, zugestellt. Am 8. Juli 1999 beschwerte sich die O. AG bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe durch eine Kopie des Konkursbegehrens vom 28. Juni 1999, das ihr vom Vertreter der Gläubigerin zugestellt worden sei, erstmals von den Zahlungsbefehlen Kenntnis erhalten. Sie sei eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Olten, wo während der Bürozeit auch Angestellte anzutreffen seien. Das Betreibungsamt habe die Zahlungsbefehle nie in Olten zugestellt, sondern direkt einer Prokuristin an deren Privatadresse. Das sei rechtswidrig; denn Betreibungsurkunden seien im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen und könnten erst, wenn dort niemand anzutreffen sei, einem Vertreter an dessen privatem Wohnsitz zugestellt werden. Die kantonale Aufsichtsbehörde erachtete die Beschwerde als verspätet und trat daher mit Urteil vom 18. August 1999 nicht darauf ein. B.- Die O. AG zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, welche die Beschwerde abwies. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung, dass die Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. x und xx des Betreibungsamtes Olten-Gösgen am 30. April 1999 requisitorisch der in Tägerwilen wohnhaften S.H. zugestellt worden sind, wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt. S.H. war im Zeitpunkt der Zustellung Prokuristin der Beschwerdeführerin, also eine Vertreterin der Schuldnerin, der nach Massgabe von Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG Betreibungsurkunden zugestellt werden können. Die Zahlungsbefehle sind durch die Prokuristin in die Hände einer jener natürlichen Personen gelangt, die für die Gesellschaft handeln können (BGE 118 III 10 E. 3a). b) Vergeblich versucht die Beschwerdeführerin, etwas zu ihren Gunsten daraus abzuleiten, dass die Zustellungsbefehle auf Anhieb der Prokuristin an ihrer Privatadresse zugestellt wurden und dass nicht vorgängig eine Zustellung im Geschäftslokal der Schuldnerin angestrebt wurde. Im angefochtenen Urteil wird zutreffend auf die Rechtsprechung (BGE 72 III 71) verwiesen, wonach Betreibungsurkunden den in Art. 65 Abs. 1 SchKG als Vertreter genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft gültig zugestellt werden können. Dass die Zustellung an juristische Personen oder an Gesellschaften, die ein Geschäftslokal haben, rechtswirksam nur an diesem Ort geschehen könne, folge aus Art. 65 Abs. 2 SchKG nicht, ist in diesem Entscheid erklärt worden, aus dessen Sachverhalt hervorgeht, dass der Zahlungsbefehl dem volljährigen Sohn eines Vertreters der betriebenen Genossenschaft - und ausserhalb von deren Geschäftslokal - ausgehändigt wurde. Wenngleich die Beschwerdeführerin einen Autor zu nennen weiss, nach dessen Auffassung Betreibungsurkunden grundsätzlich im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen sind und dem Vertreter nur in seiner Wohnung zugestellt werden können, wenn dieser im Geschäftslokal nicht anzutreffen ist oder gar kein Geschäftslokal existiert (ANGST, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 65 N. 9), schliessen sich andere Autoren der zitierten Rechtsprechung an, ohne daran Kritik zu üben (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne, 1999, Art. 65 N. 45; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage Zürich 1997, S. 280). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist auch von kantonalen Aufsichtsbehörden übernommen worden (BlSchK 1993, S. 140 ff.: Graubünden; BlSchK 1994, S. 185: Schaffhausen); und die Zustellung unmittelbar am Wohnort eines Vertreters der betriebenen Gesellschaft - womit dem Zweck der gesetzlichen Regelung nachgelebt wird - ist denn auch gang und gäbe (BlSchK 1994, S. 187). Durch die Gesetzesrevision vom 16. Dezember 1994 ist daran nichts geändert worden (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op.cit., Art. 65 N. 1).	de	Art. 65 LP; notification d'actes de poursuite. Les personnes désignées à l'art. 65 LP comme représentants peuvent aussi se voir notifier des actes de poursuite en dehors du bureau de la personne morale ou société poursuivie sans nécessairement que la notification soit d'abord tentée à cet endroit.	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
41,699	125 III 384	125 III 384 Sachverhalt ab Seite 384 A.- Gegen die in Olten domizilierte O. AG ist von der O. GmbH (Deutschland) für eine Forderung von Fr. 1'818'296.80 (zuzüglich Zins und Kosten) die Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Olten-Gösgen und für eine Forderung von Fr. 564'109.30 (zuzüglich Zins und Kosten) die Betreibung Nr. xx desselben Amtes eingeleitet worden. Die Zahlungsbefehle in diesen beiden Betreibungen wurden am 30. April 1999 rechtshilfeweise der in Tägerwilen wohnhaften S.H., kollektiv zeichnungsberechtigte Prokuristin der Schuldnerin, zugestellt. Am 8. Juli 1999 beschwerte sich die O. AG bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe durch eine Kopie des Konkursbegehrens vom 28. Juni 1999, das ihr vom Vertreter der Gläubigerin zugestellt worden sei, erstmals von den Zahlungsbefehlen Kenntnis erhalten. Sie sei eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Olten, wo während der Bürozeit auch Angestellte anzutreffen seien. Das Betreibungsamt habe die Zahlungsbefehle nie in Olten zugestellt, sondern direkt einer Prokuristin an deren Privatadresse. Das sei rechtswidrig; denn Betreibungsurkunden seien im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen und könnten erst, wenn dort niemand anzutreffen sei, einem Vertreter an dessen privatem Wohnsitz zugestellt werden. Die kantonale Aufsichtsbehörde erachtete die Beschwerde als verspätet und trat daher mit Urteil vom 18. August 1999 nicht darauf ein. B.- Die O. AG zog die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, welche die Beschwerde abwies. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung, dass die Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. x und xx des Betreibungsamtes Olten-Gösgen am 30. April 1999 requisitorisch der in Tägerwilen wohnhaften S.H. zugestellt worden sind, wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt. S.H. war im Zeitpunkt der Zustellung Prokuristin der Beschwerdeführerin, also eine Vertreterin der Schuldnerin, der nach Massgabe von Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG Betreibungsurkunden zugestellt werden können. Die Zahlungsbefehle sind durch die Prokuristin in die Hände einer jener natürlichen Personen gelangt, die für die Gesellschaft handeln können (BGE 118 III 10 E. 3a). b) Vergeblich versucht die Beschwerdeführerin, etwas zu ihren Gunsten daraus abzuleiten, dass die Zustellungsbefehle auf Anhieb der Prokuristin an ihrer Privatadresse zugestellt wurden und dass nicht vorgängig eine Zustellung im Geschäftslokal der Schuldnerin angestrebt wurde. Im angefochtenen Urteil wird zutreffend auf die Rechtsprechung (BGE 72 III 71) verwiesen, wonach Betreibungsurkunden den in Art. 65 Abs. 1 SchKG als Vertreter genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft gültig zugestellt werden können. Dass die Zustellung an juristische Personen oder an Gesellschaften, die ein Geschäftslokal haben, rechtswirksam nur an diesem Ort geschehen könne, folge aus Art. 65 Abs. 2 SchKG nicht, ist in diesem Entscheid erklärt worden, aus dessen Sachverhalt hervorgeht, dass der Zahlungsbefehl dem volljährigen Sohn eines Vertreters der betriebenen Genossenschaft - und ausserhalb von deren Geschäftslokal - ausgehändigt wurde. Wenngleich die Beschwerdeführerin einen Autor zu nennen weiss, nach dessen Auffassung Betreibungsurkunden grundsätzlich im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen sind und dem Vertreter nur in seiner Wohnung zugestellt werden können, wenn dieser im Geschäftslokal nicht anzutreffen ist oder gar kein Geschäftslokal existiert (ANGST, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 65 N. 9), schliessen sich andere Autoren der zitierten Rechtsprechung an, ohne daran Kritik zu üben (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne, 1999, Art. 65 N. 45; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage Zürich 1997, S. 280). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist auch von kantonalen Aufsichtsbehörden übernommen worden (BlSchK 1993, S. 140 ff.: Graubünden; BlSchK 1994, S. 185: Schaffhausen); und die Zustellung unmittelbar am Wohnort eines Vertreters der betriebenen Gesellschaft - womit dem Zweck der gesetzlichen Regelung nachgelebt wird - ist denn auch gang und gäbe (BlSchK 1994, S. 187). Durch die Gesetzesrevision vom 16. Dezember 1994 ist daran nichts geändert worden (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op.cit., Art. 65 N. 1).	de	Art. 65 LEF; notificazione di atti esecutivi. Atti esecutivi possono essere notificati, alle persone elencate quali rappresentanti nell'art. 65 cpv. 1 LEF, anche al di fuori dell'ufficio delle persone giuridiche o società escusse, senza che sia necessario tentare prima la notifica in tale luogo.	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	1,999	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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