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125 IV 14
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125 IV 14
Sachverhalt ab Seite 14
M.S. kam mit seiner Ehefrau R.S. im Juli 1995 überein, dass er ihre beiden gemeinsamen Kinder (geb. 1983 und 1988) ferienhalber mit nach Ägypten nehmen dürfe. Abmachungsgemäss sollte er die Kinder nach einem ein- bis zweiwöchigen Aufenthalt in Ägypten wieder in die Schweiz zu seiner Ehefrau bringen, welche Inhaberin der elterlichen Gewalt war. M.S. kehrte in der Folge am 22. August 1995 ohne die beiden Kinder nach Zürich zurück. Hier erklärte er gegenüber seiner Ehefrau, dass die Kinder fortan in Kairo bleiben und dort zur Schule gehen würden. Der wiederholten Aufforderung von R.S., die Kinder wieder in ihre Obhut zu geben, kam M.S. nicht nach. Darauf stellte die Mutter am 6.September1995 Strafantrag wegen Entziehens von Unmündigen.
Mit Urteil vom 12. September 1996 sprach das Bezirksgericht Zürich M.S. der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, des vollendeten Versuchs der Nötigung gemäss Art. 181 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie des Entziehens von Unmündigen nach Art. 220 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten (unbedingt). Mit Beschluss vom 12. September 1995 wurde ferner der Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. März 1993 ausgefällten Vorstrafe von drei Monaten Gefängnis angeordnet.
Auf Beschwerde des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 25. Februar 1997 vom Vorwurf der Körperverletzung zum Nachteil von K.S. frei; im Übrigen bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid sowohl im Schuld- wie im Strafpunkt. Mit separatem Beschluss wurde sodann der Widerruf des bedingten Strafvollzugs für die mit Urteil vom 11. März 1993 ausgesprochene Gefängnisstrafe von drei Monaten bestätigt.
Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 26. Juni 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
M.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt u.a., es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Dispositivs festzustellen, dass auf den Anklagepunkt des Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB mangels Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat diese abgewiesen, soweit es auf sie eingetreten ist.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht ihre örtliche Zuständigkeit bejaht. Der Begehungsort könne beim Unterlassungsdelikt des Art. 220 StGB und für die hier in Frage stehende Tatbestandsvariante nur dort sein, wo der Täter es unterlasse, die «Rückgabe der Kinder vorzunehmen». Begehungsort sei hier somit allein der tatsächliche Aufenthaltsort der Kinder in Ägypten.
a) Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben.
Der Tatbestand des Entziehens von Unmündigen schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (auch nicht alleinige) Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in ihrer Befugnis, über die ihnen unterstellte Person, insbesondere über deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen (BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63 mit Hinweisen; einschränkend - nämlich nur Schutz des Aufenthaltsbestimmungsrechts - die einstimmige Lehrmeinung, vgl. dazu statt vieler SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Zürcher Diss. 1988, S. 34 ff., insbesondere S. 42; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 27 N. 3; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band 1997, Art. 220 N. 8 ff., je mit eingehenden Nachweisen).
b) Der Beschwerdeführer hat seine Kinder mit Zustimmung der Mutter, welche Inhaberin der elterlichen Gewalt war, ferienhalber nach Ägypten gebracht. Sie wurden somit nicht der elterlichen Gewalt der Mutter entzogen (erste Tatvariante des Art. 220). Die von der Vorinstanz bejahte zweite Tatvariante der Verweigerung der Rückgabe Unmündiger an den Inhaber der elterlichen Gewalt setzt zunächst voraus, dass sich die unmündigen Personen bereits in der tatsächlichen Obhut des Täters befinden. Dies war vorliegend der Fall. Im Weiteren ist erforderlich, dass der Täter zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er die faktische Obhut über die Unmündigen behalten und die Wiederherstellung des elterlichen (oder vormundschaftlichen) Gewaltverhältnisses vereiteln möchte (JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. Zürich 1996, S. 21; STRATENWERTH, op.cit., § 27 N. 8). Der Beschwerdeführer ist nach Ablauf der mit der Mutter vereinbarten Feriendauer abmachungswidrig ohne die Kinder nach Zürich zurückgekehrt. Hier erklärte er gegenüber seiner Ehefrau, dass die Kinder fortan in Kairo bleiben und dort zur Schule gehen würden. Der wiederholten Aufforderung von R.S., die Kinder wieder in ihre Obhut zu geben, kam der Beschwerdeführer nicht nach. Darin hat die Vorinstanz zutreffend eine Weigerung im Sinne des Tatbestandes erblickt.
Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht ihre örtliche Zuständigkeit bejaht hat.
c) aa) Der schweizerischen Gerichtsbarkeit untersteht, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen verübt (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt da als verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
Bei Unterlassungsdelikten tritt an die Stelle des Ortes der Handlung derjenige, an dem der Täter hätte handeln sollen (BGE 82 IV 68 f.; BGE 99 IV 181 f.).
bb) Wie schon dargelegt, muss der Täter nach Art. 220 StGB seine Weigerung, die sich in seiner Obhut befindende unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt zurückzugeben, explizit oder zumindest konkludent zum Ausdruck bringen (vgl. nur Stratenwerth, op. cit., ebd.). Dies kann dadurch geschehen, dass der Täter die Rückkehr des Kindes bzw. sein Auffinden aktiv verhindert oder es pflichtwidrig unterlässt, dafür zu sorgen, dass das Kind wieder in die Obhut des Inhabers der elterlichen bzw. vormundschaftlichen Gewalt gelangt. Häufig wird sich das Verhalten des Täters zugleich aus einer passiven Obstruktion und aus aktiven Vereitelungshandlungen zusammensetzen. Die tatbestandsmässige Willensrichtung kann aber unter Umständen auch in einer blossen Unterlassung ihren Ausdruck finden (BERTRAND SAUTEREL, L'enlèvement de mineur, Lausanne 1991, S. 81, 85; a.M. STRATENWERTH, op.cit., ebd.).
cc) Der Beschwerdeführer war rechtlich verpflichtet, die beiden Kinder nach dem vereinbarten zweiwöchigen Ferienaufenthalt in Ägypten wieder in die Schweiz zurückzubringen und sie in Zürich der Mutter zu übergeben. Stattdessen reiste er ohne die Kinder nach Zürich. Damit hat er nicht nur konkludent seine Weigerung zur pflichtgemässen Rückgabe kundgetan, sondern zugleich die ihm obliegende Handlungspflicht missachtet. Da Zürich der Ort ist, an welchem der Beschwerdeführer diese Rechtspflicht erfüllen musste, d.h. die Kinder der Mutter hätte zuführen sollen, hat die Vorinstanz in Anwendung der allgemeinen Grundsätze (oben E. 2c/aa) zu Recht einen schweizerischen Begehungsort im Sinne von Art. 7 StGB bejaht.
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Art. 3 ch. 1 al. 1 CP, art. 7 al. 1 CP et art. 220 CP; enlèvement de mineur, lieu de commission du délit. Celui qui refuse de remettre des enfants à leur mère en Suisse, après des vacances à l'étranger, commet en Suisse l'infraction d'enlèvement de mineur.
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Sachverhalt ab Seite 14
M.S. kam mit seiner Ehefrau R.S. im Juli 1995 überein, dass er ihre beiden gemeinsamen Kinder (geb. 1983 und 1988) ferienhalber mit nach Ägypten nehmen dürfe. Abmachungsgemäss sollte er die Kinder nach einem ein- bis zweiwöchigen Aufenthalt in Ägypten wieder in die Schweiz zu seiner Ehefrau bringen, welche Inhaberin der elterlichen Gewalt war. M.S. kehrte in der Folge am 22. August 1995 ohne die beiden Kinder nach Zürich zurück. Hier erklärte er gegenüber seiner Ehefrau, dass die Kinder fortan in Kairo bleiben und dort zur Schule gehen würden. Der wiederholten Aufforderung von R.S., die Kinder wieder in ihre Obhut zu geben, kam M.S. nicht nach. Darauf stellte die Mutter am 6.September1995 Strafantrag wegen Entziehens von Unmündigen.
Mit Urteil vom 12. September 1996 sprach das Bezirksgericht Zürich M.S. der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, des vollendeten Versuchs der Nötigung gemäss Art. 181 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie des Entziehens von Unmündigen nach Art. 220 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten (unbedingt). Mit Beschluss vom 12. September 1995 wurde ferner der Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. März 1993 ausgefällten Vorstrafe von drei Monaten Gefängnis angeordnet.
Auf Beschwerde des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 25. Februar 1997 vom Vorwurf der Körperverletzung zum Nachteil von K.S. frei; im Übrigen bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid sowohl im Schuld- wie im Strafpunkt. Mit separatem Beschluss wurde sodann der Widerruf des bedingten Strafvollzugs für die mit Urteil vom 11. März 1993 ausgesprochene Gefängnisstrafe von drei Monaten bestätigt.
Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 26. Juni 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
M.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt u.a., es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Dispositivs festzustellen, dass auf den Anklagepunkt des Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB mangels Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat diese abgewiesen, soweit es auf sie eingetreten ist.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht ihre örtliche Zuständigkeit bejaht. Der Begehungsort könne beim Unterlassungsdelikt des Art. 220 StGB und für die hier in Frage stehende Tatbestandsvariante nur dort sein, wo der Täter es unterlasse, die «Rückgabe der Kinder vorzunehmen». Begehungsort sei hier somit allein der tatsächliche Aufenthaltsort der Kinder in Ägypten.
a) Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben.
Der Tatbestand des Entziehens von Unmündigen schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (auch nicht alleinige) Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in ihrer Befugnis, über die ihnen unterstellte Person, insbesondere über deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen (BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63 mit Hinweisen; einschränkend - nämlich nur Schutz des Aufenthaltsbestimmungsrechts - die einstimmige Lehrmeinung, vgl. dazu statt vieler SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Zürcher Diss. 1988, S. 34 ff., insbesondere S. 42; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 27 N. 3; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band 1997, Art. 220 N. 8 ff., je mit eingehenden Nachweisen).
b) Der Beschwerdeführer hat seine Kinder mit Zustimmung der Mutter, welche Inhaberin der elterlichen Gewalt war, ferienhalber nach Ägypten gebracht. Sie wurden somit nicht der elterlichen Gewalt der Mutter entzogen (erste Tatvariante des Art. 220). Die von der Vorinstanz bejahte zweite Tatvariante der Verweigerung der Rückgabe Unmündiger an den Inhaber der elterlichen Gewalt setzt zunächst voraus, dass sich die unmündigen Personen bereits in der tatsächlichen Obhut des Täters befinden. Dies war vorliegend der Fall. Im Weiteren ist erforderlich, dass der Täter zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er die faktische Obhut über die Unmündigen behalten und die Wiederherstellung des elterlichen (oder vormundschaftlichen) Gewaltverhältnisses vereiteln möchte (JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. Zürich 1996, S. 21; STRATENWERTH, op.cit., § 27 N. 8). Der Beschwerdeführer ist nach Ablauf der mit der Mutter vereinbarten Feriendauer abmachungswidrig ohne die Kinder nach Zürich zurückgekehrt. Hier erklärte er gegenüber seiner Ehefrau, dass die Kinder fortan in Kairo bleiben und dort zur Schule gehen würden. Der wiederholten Aufforderung von R.S., die Kinder wieder in ihre Obhut zu geben, kam der Beschwerdeführer nicht nach. Darin hat die Vorinstanz zutreffend eine Weigerung im Sinne des Tatbestandes erblickt.
Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht ihre örtliche Zuständigkeit bejaht hat.
c) aa) Der schweizerischen Gerichtsbarkeit untersteht, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen verübt (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt da als verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
Bei Unterlassungsdelikten tritt an die Stelle des Ortes der Handlung derjenige, an dem der Täter hätte handeln sollen (BGE 82 IV 68 f.; BGE 99 IV 181 f.).
bb) Wie schon dargelegt, muss der Täter nach Art. 220 StGB seine Weigerung, die sich in seiner Obhut befindende unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt zurückzugeben, explizit oder zumindest konkludent zum Ausdruck bringen (vgl. nur Stratenwerth, op. cit., ebd.). Dies kann dadurch geschehen, dass der Täter die Rückkehr des Kindes bzw. sein Auffinden aktiv verhindert oder es pflichtwidrig unterlässt, dafür zu sorgen, dass das Kind wieder in die Obhut des Inhabers der elterlichen bzw. vormundschaftlichen Gewalt gelangt. Häufig wird sich das Verhalten des Täters zugleich aus einer passiven Obstruktion und aus aktiven Vereitelungshandlungen zusammensetzen. Die tatbestandsmässige Willensrichtung kann aber unter Umständen auch in einer blossen Unterlassung ihren Ausdruck finden (BERTRAND SAUTEREL, L'enlèvement de mineur, Lausanne 1991, S. 81, 85; a.M. STRATENWERTH, op.cit., ebd.).
cc) Der Beschwerdeführer war rechtlich verpflichtet, die beiden Kinder nach dem vereinbarten zweiwöchigen Ferienaufenthalt in Ägypten wieder in die Schweiz zurückzubringen und sie in Zürich der Mutter zu übergeben. Stattdessen reiste er ohne die Kinder nach Zürich. Damit hat er nicht nur konkludent seine Weigerung zur pflichtgemässen Rückgabe kundgetan, sondern zugleich die ihm obliegende Handlungspflicht missachtet. Da Zürich der Ort ist, an welchem der Beschwerdeführer diese Rechtspflicht erfüllen musste, d.h. die Kinder der Mutter hätte zuführen sollen, hat die Vorinstanz in Anwendung der allgemeinen Grundsätze (oben E. 2c/aa) zu Recht einen schweizerischen Begehungsort im Sinne von Art. 7 StGB bejaht.
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Art. 3 n. 1 cpv. 1 CP, art. 7 cpv. 1 CP e art. 220 CP; sottrazione di minorenne, luogo in cui è commesso il reato. Colui che, dopo delle ferie all'estero, si rifiuta di restituire i figli alla loro madre in Svizzera, adempie in Svizzera la fattispecie della sottrazione di minorenne.
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- En 1994/95, X., agissant en collaboration avec d'autres personnes, a participé à l'organisation de plusieurs mariages de complaisance entre des femmes suisses et des ressortissants étrangers. Les futurs époux n'avaient pas l'intention de vivre ensemble. Le but poursuivi par les étrangers était d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse; quant aux Suissesses, elles acceptaient de se marier pour de l'argent, soit 25'000 à 30'000 francs selon les cas. Un seul mariage a finalement été conclu; X. a encaissé, au total, 4'000 francs de commissions.
B.- Par jugement du 27 février 1998, le Président du Tribunal du district de Delémont a reconnu X. coupable d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, RS 142.20) pour avoir, à réitérées reprises et dans un dessein d'enrichissement illégitime, tenté de préparer et préparé le séjour illégal d'étrangers en Suisse (art. 23 al. 2 LSEE et art. 22 al. 1 CP). Il l'a condamnée à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, sous déduction de 64 jours de détention préventive, et à 5'000 francs d'amende.
Statuant sur appel de X., la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement par arrêt du 2 décembre 1998.
C.- X. a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral; elle conclut à l'annulation de l'arrêt querellé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 23 al. 2 LSEE ainsi que les art. 1 et 22 CP.
Aux termes de l'art. 23 al. 2 LSEE, celui qui, pour se procurer un enrichissement illégitime, aura facilité ou aidé à préparer l'entrée ou le séjour illégal d'un étranger dans le pays, sera puni de l'emprisonnement et de l'amende jusqu'à 100'000 francs; l'art. 23 al. 2 LSEE prévoit en outre que la même peine est applicable au délinquant agissant sans dessein d'enrichissement mais dans le cadre d'un groupe ou d'une association de personnes, formé dans le but de commettre de tels actes de manière continue. L'art. 23 al. 2 LSEE réprime ainsi des cas qualifiés de l'infraction prévue à l'art. 23 al. 1 par. 5 LSEE, selon lequel est puni de l'emprisonnement jusqu'à six mois celui qui, en Suisse ou à l'étranger, facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un séjour illégal.
b) La cour cantonale a estimé que le comportement de la recourante constituait un délit manqué d'infraction à l'art. 23 al. 2 LSEE, sur la base du raisonnement suivant:
La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale mais voulait éluder les règles sur la naturalisation, perdait sa raison d'être et a donc aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041).
Dans le cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 3a p. 101). Selon cette dernière disposition, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. Cette règle s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC concernant les mariages dits de nationalité.
La cour cantonale a estimé que si la modification législative qui a introduit le nouvel art. 7 LSEE n'a pas complété l'art. 23 LSEE, on ne saurait en déduire que le législateur n'a pas voulu réprimer pénalement le mariage fictif. Le législateur ne pouvant dresser la liste exhaustive de tous les comportements susceptibles de tomber sous le coup de l'art. 23 al. 1 par. 5 ou al. 2 LSEE, il faut considérer que toute activité propre à permettre le séjour illégal de l'étranger ou à le faire durer est un acte de facilitation au sens de cette disposition; tel est notamment le cas pour l'organisation de mariages fictifs. En effet, l'étranger trompe l'autorité sur une circonstance importante pour l'application de l'art. 7 al. 1 LSEE, à savoir l'existence d'un mariage conforme aux règles légales, ce qui constitue une violation de l'art. 3 al. 2 LSEE et un motif de révocation selon l'art. 9 al. 2 litt. a, respectivement al. 4 litt. a LSEE. En préparant ainsi, par son mariage fictif, l'octroi ou le renouvellement facilité d'une autorisation de séjour, l'étranger commet une tentative d'infraction à l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE.
Quant aux personnes qui fournissent une aide concrète à l'organisation de tels mariages fictifs, elles favorisent, au sens de l'art. 23 al. 1 par. 5 LSEE, l'infraction à l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE.
2. a) La recourante soutient que le séjour en Suisse d'un étranger au bénéfice d'une autorisation obtenue à la suite d'un mariage fictif est absolument légal et n'est nullement constitutif de l'infraction de séjour illégal en Suisse, au sens de l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE. Par conséquent, les personnes qui favorisent la conclusion d'un mariage fictif d'un étranger ne favorisent ni n'aident à préparer le séjour illégal d'un étranger en Suisse au sens de l'art. 23 al. 1 par. 5 et al. 2 LSEE, puisqu'un tel séjour est absolument légal.
b) Par séjour illégal au sens de l'art. 23 LSEE, il faut entendre le fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse sans droit. Séjourne sans droit l'étranger qui n'est pas au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, sous réserve des cas où, selon la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, il n'a pas besoin d'une telle autorisation (art. 1 LSEE; cf. VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], thèse Zurich 1991, p. 42, 45 et 80 s.).
Le mariage est une institution dont le contenu est impérativement fixé par la loi. L'échange des consentements devant l'officier d'état civil est générateur d'un statut du droit de la famille; il crée l'union conjugale (art. 159 al. 1 CC) avec tous les effets que la loi - et la loi seule - y attache, sans qu'il soit possible aux époux, même de leur consentement mutuel, de s'affranchir des devoirs et obligations qu'il comporte. Mis à part les cas de nullité, limitativement énumérés, les circonstances du mariage, quelles qu'elles soient, sont sans conséquence sur les effets du mariage; les motifs respectifs des époux pour se marier et la portée qu'ils attachent à leur mariage sont sans pertinence (ATF 97 II 7 consid. 3 p. 9; ATF 121 III 149 consid. 2b p. 150). Le fait de se marier dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse n'est pas un motif de nullité (cf. art. 120 CC); un tel mariage est donc valide. Les enfants issus d'un tel mariage acquièrent d'ailleurs la nationalité suisse du père ou de la mère (cf. ATF 122 II 289 consid. 1c p. 292 s.).
Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour (art. 7 al. 1 phr. 1 LSEE). Ce droit subsiste en principe tant que le mariage existe sur le plan juridique, même si de fait, la communauté n'existe pas; le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune afin d'éviter que le conjoint étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse (ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103 s.; ATF 118 Ib 145 consid. 3d p. 151). Toutefois, selon l'art. 7 al. 2 LSEE, ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté pour éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers.
Le fait qu'un mariage fictif, conclu uniquement dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, ne donne pas droit à une autorisation de séjour n'empêche pas que l'autorisation puisse, à tort, être accordée, en particulier pour le motif que l'autorité administrative ignore le caractère fictif du mariage. Une autorisation ainsi accordée peut être révoquée en vertu de l'art. 9 al. 2 litt. a LSEE, pour le motif que l'étranger l'a obtenue en dissimulant un faits essentiel. La loi parle expressément de révocation, et cette révocation n'est qu'une faculté et non une obligation (cf. ATF 93 I 1 consid. 4 p. 10; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, RDS 86/1967 II 325ss, p. 428 s.). Il faut nécessairement en déduire que l'autorisation obtenue en dissimulant le caractère fictif du mariage n'est pas nulle ab ovo; elle est valable et le reste tant qu'elle n'est pas révoquée. L'étranger, ainsi au bénéfice d'une autorisation de séjour obtenue à tort mais néanmoins valable, réside légalement en Suisse.
c) En l'espèce, la recourante a aidé ou tenté d'aider des étrangers à obtenir, sans droit, des autorisations de séjour, autorisations leur permettant de résider légalement en Suisse. Arranger, dans ce but, des mariages fictifs ou de complaisance n'est donc pas favoriser un séjour illégal, et un tel comportement ne tombe pas sous l'art. 23 al. 1 par. 5 ou l'art. 23 al. 2 LSEE (dans le même sens, arrêt du Tribunal fédéral non publié du 28 août 1997, paru au JdT 1998 IV 79; CORINNE SUTER KASEL-SEIBERT, Le mariage fictif, thèse Zurich 1989, p. 142 et p. 187 i.f.). Le comportement de la recourante, consistant à aider des étrangers à tromper l'administration afin d'obtenir une autorisation de séjour est certes répréhensible, mais l'art. 23 LSEE ne connaît aucune règle comparable à l'art. 14 DPA (loi fédérale sur le droit pénal administratif, RS 313.0), disposition selon laquelle est punissable celui qui aura astucieusement induit en erreur l'administration par la dissimulation de faits et aura, de la sorte, pour lui-même ou pour un tiers, obtenu sans droit une autorisation.
La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en considérant que la recourante s'était rendue coupable de délit manqué d'infraction à la LSEE, au sens des art. 22 al. 1 CP et 23 al. 2 LSEE; le pourvoi sera donc admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. (Suite de frais).
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Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 2 ANAG, Scheinehe. Die Vermittlung von Scheinehen mit dem Ziel, Ausländern zu einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu verhelfen, fällt weder unter Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG noch unter Art. 23 Abs. 2 ANAG.
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- En 1994/95, X., agissant en collaboration avec d'autres personnes, a participé à l'organisation de plusieurs mariages de complaisance entre des femmes suisses et des ressortissants étrangers. Les futurs époux n'avaient pas l'intention de vivre ensemble. Le but poursuivi par les étrangers était d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse; quant aux Suissesses, elles acceptaient de se marier pour de l'argent, soit 25'000 à 30'000 francs selon les cas. Un seul mariage a finalement été conclu; X. a encaissé, au total, 4'000 francs de commissions.
B.- Par jugement du 27 février 1998, le Président du Tribunal du district de Delémont a reconnu X. coupable d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, RS 142.20) pour avoir, à réitérées reprises et dans un dessein d'enrichissement illégitime, tenté de préparer et préparé le séjour illégal d'étrangers en Suisse (art. 23 al. 2 LSEE et art. 22 al. 1 CP). Il l'a condamnée à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, sous déduction de 64 jours de détention préventive, et à 5'000 francs d'amende.
Statuant sur appel de X., la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement par arrêt du 2 décembre 1998.
C.- X. a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral; elle conclut à l'annulation de l'arrêt querellé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 23 al. 2 LSEE ainsi que les art. 1 et 22 CP.
Aux termes de l'art. 23 al. 2 LSEE, celui qui, pour se procurer un enrichissement illégitime, aura facilité ou aidé à préparer l'entrée ou le séjour illégal d'un étranger dans le pays, sera puni de l'emprisonnement et de l'amende jusqu'à 100'000 francs; l'art. 23 al. 2 LSEE prévoit en outre que la même peine est applicable au délinquant agissant sans dessein d'enrichissement mais dans le cadre d'un groupe ou d'une association de personnes, formé dans le but de commettre de tels actes de manière continue. L'art. 23 al. 2 LSEE réprime ainsi des cas qualifiés de l'infraction prévue à l'art. 23 al. 1 par. 5 LSEE, selon lequel est puni de l'emprisonnement jusqu'à six mois celui qui, en Suisse ou à l'étranger, facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un séjour illégal.
b) La cour cantonale a estimé que le comportement de la recourante constituait un délit manqué d'infraction à l'art. 23 al. 2 LSEE, sur la base du raisonnement suivant:
La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale mais voulait éluder les règles sur la naturalisation, perdait sa raison d'être et a donc aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041).
Dans le cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 3a p. 101). Selon cette dernière disposition, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. Cette règle s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC concernant les mariages dits de nationalité.
La cour cantonale a estimé que si la modification législative qui a introduit le nouvel art. 7 LSEE n'a pas complété l'art. 23 LSEE, on ne saurait en déduire que le législateur n'a pas voulu réprimer pénalement le mariage fictif. Le législateur ne pouvant dresser la liste exhaustive de tous les comportements susceptibles de tomber sous le coup de l'art. 23 al. 1 par. 5 ou al. 2 LSEE, il faut considérer que toute activité propre à permettre le séjour illégal de l'étranger ou à le faire durer est un acte de facilitation au sens de cette disposition; tel est notamment le cas pour l'organisation de mariages fictifs. En effet, l'étranger trompe l'autorité sur une circonstance importante pour l'application de l'art. 7 al. 1 LSEE, à savoir l'existence d'un mariage conforme aux règles légales, ce qui constitue une violation de l'art. 3 al. 2 LSEE et un motif de révocation selon l'art. 9 al. 2 litt. a, respectivement al. 4 litt. a LSEE. En préparant ainsi, par son mariage fictif, l'octroi ou le renouvellement facilité d'une autorisation de séjour, l'étranger commet une tentative d'infraction à l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE.
Quant aux personnes qui fournissent une aide concrète à l'organisation de tels mariages fictifs, elles favorisent, au sens de l'art. 23 al. 1 par. 5 LSEE, l'infraction à l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE.
2. a) La recourante soutient que le séjour en Suisse d'un étranger au bénéfice d'une autorisation obtenue à la suite d'un mariage fictif est absolument légal et n'est nullement constitutif de l'infraction de séjour illégal en Suisse, au sens de l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE. Par conséquent, les personnes qui favorisent la conclusion d'un mariage fictif d'un étranger ne favorisent ni n'aident à préparer le séjour illégal d'un étranger en Suisse au sens de l'art. 23 al. 1 par. 5 et al. 2 LSEE, puisqu'un tel séjour est absolument légal.
b) Par séjour illégal au sens de l'art. 23 LSEE, il faut entendre le fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse sans droit. Séjourne sans droit l'étranger qui n'est pas au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, sous réserve des cas où, selon la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, il n'a pas besoin d'une telle autorisation (art. 1 LSEE; cf. VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], thèse Zurich 1991, p. 42, 45 et 80 s.).
Le mariage est une institution dont le contenu est impérativement fixé par la loi. L'échange des consentements devant l'officier d'état civil est générateur d'un statut du droit de la famille; il crée l'union conjugale (art. 159 al. 1 CC) avec tous les effets que la loi - et la loi seule - y attache, sans qu'il soit possible aux époux, même de leur consentement mutuel, de s'affranchir des devoirs et obligations qu'il comporte. Mis à part les cas de nullité, limitativement énumérés, les circonstances du mariage, quelles qu'elles soient, sont sans conséquence sur les effets du mariage; les motifs respectifs des époux pour se marier et la portée qu'ils attachent à leur mariage sont sans pertinence (ATF 97 II 7 consid. 3 p. 9; ATF 121 III 149 consid. 2b p. 150). Le fait de se marier dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse n'est pas un motif de nullité (cf. art. 120 CC); un tel mariage est donc valide. Les enfants issus d'un tel mariage acquièrent d'ailleurs la nationalité suisse du père ou de la mère (cf. ATF 122 II 289 consid. 1c p. 292 s.).
Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour (art. 7 al. 1 phr. 1 LSEE). Ce droit subsiste en principe tant que le mariage existe sur le plan juridique, même si de fait, la communauté n'existe pas; le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune afin d'éviter que le conjoint étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse (ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103 s.; ATF 118 Ib 145 consid. 3d p. 151). Toutefois, selon l'art. 7 al. 2 LSEE, ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté pour éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers.
Le fait qu'un mariage fictif, conclu uniquement dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, ne donne pas droit à une autorisation de séjour n'empêche pas que l'autorisation puisse, à tort, être accordée, en particulier pour le motif que l'autorité administrative ignore le caractère fictif du mariage. Une autorisation ainsi accordée peut être révoquée en vertu de l'art. 9 al. 2 litt. a LSEE, pour le motif que l'étranger l'a obtenue en dissimulant un faits essentiel. La loi parle expressément de révocation, et cette révocation n'est qu'une faculté et non une obligation (cf. ATF 93 I 1 consid. 4 p. 10; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, RDS 86/1967 II 325ss, p. 428 s.). Il faut nécessairement en déduire que l'autorisation obtenue en dissimulant le caractère fictif du mariage n'est pas nulle ab ovo; elle est valable et le reste tant qu'elle n'est pas révoquée. L'étranger, ainsi au bénéfice d'une autorisation de séjour obtenue à tort mais néanmoins valable, réside légalement en Suisse.
c) En l'espèce, la recourante a aidé ou tenté d'aider des étrangers à obtenir, sans droit, des autorisations de séjour, autorisations leur permettant de résider légalement en Suisse. Arranger, dans ce but, des mariages fictifs ou de complaisance n'est donc pas favoriser un séjour illégal, et un tel comportement ne tombe pas sous l'art. 23 al. 1 par. 5 ou l'art. 23 al. 2 LSEE (dans le même sens, arrêt du Tribunal fédéral non publié du 28 août 1997, paru au JdT 1998 IV 79; CORINNE SUTER KASEL-SEIBERT, Le mariage fictif, thèse Zurich 1989, p. 142 et p. 187 i.f.). Le comportement de la recourante, consistant à aider des étrangers à tromper l'administration afin d'obtenir une autorisation de séjour est certes répréhensible, mais l'art. 23 LSEE ne connaît aucune règle comparable à l'art. 14 DPA (loi fédérale sur le droit pénal administratif, RS 313.0), disposition selon laquelle est punissable celui qui aura astucieusement induit en erreur l'administration par la dissimulation de faits et aura, de la sorte, pour lui-même ou pour un tiers, obtenu sans droit une autorisation.
La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en considérant que la recourante s'était rendue coupable de délit manqué d'infraction à la LSEE, au sens des art. 22 al. 1 CP et 23 al. 2 LSEE; le pourvoi sera donc admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. (Suite de frais).
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Art. 23 al. 1 par. 5 et al. 2 LSEE, mariage fictif. Arranger des mariages fictifs dans le but d'aider des étrangers à obtenir, sans droit, des autorisations de séjour en Suisse ne tombe pas sous le coup de l'art. 23 al. 1 par. 5 LSEE ni de l'art. 23 al. 2 LSEE.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- En 1994/95, X., agissant en collaboration avec d'autres personnes, a participé à l'organisation de plusieurs mariages de complaisance entre des femmes suisses et des ressortissants étrangers. Les futurs époux n'avaient pas l'intention de vivre ensemble. Le but poursuivi par les étrangers était d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse; quant aux Suissesses, elles acceptaient de se marier pour de l'argent, soit 25'000 à 30'000 francs selon les cas. Un seul mariage a finalement été conclu; X. a encaissé, au total, 4'000 francs de commissions.
B.- Par jugement du 27 février 1998, le Président du Tribunal du district de Delémont a reconnu X. coupable d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, RS 142.20) pour avoir, à réitérées reprises et dans un dessein d'enrichissement illégitime, tenté de préparer et préparé le séjour illégal d'étrangers en Suisse (art. 23 al. 2 LSEE et art. 22 al. 1 CP). Il l'a condamnée à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, sous déduction de 64 jours de détention préventive, et à 5'000 francs d'amende.
Statuant sur appel de X., la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement par arrêt du 2 décembre 1998.
C.- X. a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral; elle conclut à l'annulation de l'arrêt querellé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 23 al. 2 LSEE ainsi que les art. 1 et 22 CP.
Aux termes de l'art. 23 al. 2 LSEE, celui qui, pour se procurer un enrichissement illégitime, aura facilité ou aidé à préparer l'entrée ou le séjour illégal d'un étranger dans le pays, sera puni de l'emprisonnement et de l'amende jusqu'à 100'000 francs; l'art. 23 al. 2 LSEE prévoit en outre que la même peine est applicable au délinquant agissant sans dessein d'enrichissement mais dans le cadre d'un groupe ou d'une association de personnes, formé dans le but de commettre de tels actes de manière continue. L'art. 23 al. 2 LSEE réprime ainsi des cas qualifiés de l'infraction prévue à l'art. 23 al. 1 par. 5 LSEE, selon lequel est puni de l'emprisonnement jusqu'à six mois celui qui, en Suisse ou à l'étranger, facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un séjour illégal.
b) La cour cantonale a estimé que le comportement de la recourante constituait un délit manqué d'infraction à l'art. 23 al. 2 LSEE, sur la base du raisonnement suivant:
La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale mais voulait éluder les règles sur la naturalisation, perdait sa raison d'être et a donc aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041).
Dans le cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 3a p. 101). Selon cette dernière disposition, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. Cette règle s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC concernant les mariages dits de nationalité.
La cour cantonale a estimé que si la modification législative qui a introduit le nouvel art. 7 LSEE n'a pas complété l'art. 23 LSEE, on ne saurait en déduire que le législateur n'a pas voulu réprimer pénalement le mariage fictif. Le législateur ne pouvant dresser la liste exhaustive de tous les comportements susceptibles de tomber sous le coup de l'art. 23 al. 1 par. 5 ou al. 2 LSEE, il faut considérer que toute activité propre à permettre le séjour illégal de l'étranger ou à le faire durer est un acte de facilitation au sens de cette disposition; tel est notamment le cas pour l'organisation de mariages fictifs. En effet, l'étranger trompe l'autorité sur une circonstance importante pour l'application de l'art. 7 al. 1 LSEE, à savoir l'existence d'un mariage conforme aux règles légales, ce qui constitue une violation de l'art. 3 al. 2 LSEE et un motif de révocation selon l'art. 9 al. 2 litt. a, respectivement al. 4 litt. a LSEE. En préparant ainsi, par son mariage fictif, l'octroi ou le renouvellement facilité d'une autorisation de séjour, l'étranger commet une tentative d'infraction à l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE.
Quant aux personnes qui fournissent une aide concrète à l'organisation de tels mariages fictifs, elles favorisent, au sens de l'art. 23 al. 1 par. 5 LSEE, l'infraction à l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE.
2. a) La recourante soutient que le séjour en Suisse d'un étranger au bénéfice d'une autorisation obtenue à la suite d'un mariage fictif est absolument légal et n'est nullement constitutif de l'infraction de séjour illégal en Suisse, au sens de l'art. 23 al. 1 par. 4 LSEE. Par conséquent, les personnes qui favorisent la conclusion d'un mariage fictif d'un étranger ne favorisent ni n'aident à préparer le séjour illégal d'un étranger en Suisse au sens de l'art. 23 al. 1 par. 5 et al. 2 LSEE, puisqu'un tel séjour est absolument légal.
b) Par séjour illégal au sens de l'art. 23 LSEE, il faut entendre le fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse sans droit. Séjourne sans droit l'étranger qui n'est pas au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, sous réserve des cas où, selon la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, il n'a pas besoin d'une telle autorisation (art. 1 LSEE; cf. VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], thèse Zurich 1991, p. 42, 45 et 80 s.).
Le mariage est une institution dont le contenu est impérativement fixé par la loi. L'échange des consentements devant l'officier d'état civil est générateur d'un statut du droit de la famille; il crée l'union conjugale (art. 159 al. 1 CC) avec tous les effets que la loi - et la loi seule - y attache, sans qu'il soit possible aux époux, même de leur consentement mutuel, de s'affranchir des devoirs et obligations qu'il comporte. Mis à part les cas de nullité, limitativement énumérés, les circonstances du mariage, quelles qu'elles soient, sont sans conséquence sur les effets du mariage; les motifs respectifs des époux pour se marier et la portée qu'ils attachent à leur mariage sont sans pertinence (ATF 97 II 7 consid. 3 p. 9; ATF 121 III 149 consid. 2b p. 150). Le fait de se marier dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse n'est pas un motif de nullité (cf. art. 120 CC); un tel mariage est donc valide. Les enfants issus d'un tel mariage acquièrent d'ailleurs la nationalité suisse du père ou de la mère (cf. ATF 122 II 289 consid. 1c p. 292 s.).
Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour (art. 7 al. 1 phr. 1 LSEE). Ce droit subsiste en principe tant que le mariage existe sur le plan juridique, même si de fait, la communauté n'existe pas; le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune afin d'éviter que le conjoint étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse (ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103 s.; ATF 118 Ib 145 consid. 3d p. 151). Toutefois, selon l'art. 7 al. 2 LSEE, ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté pour éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers.
Le fait qu'un mariage fictif, conclu uniquement dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, ne donne pas droit à une autorisation de séjour n'empêche pas que l'autorisation puisse, à tort, être accordée, en particulier pour le motif que l'autorité administrative ignore le caractère fictif du mariage. Une autorisation ainsi accordée peut être révoquée en vertu de l'art. 9 al. 2 litt. a LSEE, pour le motif que l'étranger l'a obtenue en dissimulant un faits essentiel. La loi parle expressément de révocation, et cette révocation n'est qu'une faculté et non une obligation (cf. ATF 93 I 1 consid. 4 p. 10; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, RDS 86/1967 II 325ss, p. 428 s.). Il faut nécessairement en déduire que l'autorisation obtenue en dissimulant le caractère fictif du mariage n'est pas nulle ab ovo; elle est valable et le reste tant qu'elle n'est pas révoquée. L'étranger, ainsi au bénéfice d'une autorisation de séjour obtenue à tort mais néanmoins valable, réside légalement en Suisse.
c) En l'espèce, la recourante a aidé ou tenté d'aider des étrangers à obtenir, sans droit, des autorisations de séjour, autorisations leur permettant de résider légalement en Suisse. Arranger, dans ce but, des mariages fictifs ou de complaisance n'est donc pas favoriser un séjour illégal, et un tel comportement ne tombe pas sous l'art. 23 al. 1 par. 5 ou l'art. 23 al. 2 LSEE (dans le même sens, arrêt du Tribunal fédéral non publié du 28 août 1997, paru au JdT 1998 IV 79; CORINNE SUTER KASEL-SEIBERT, Le mariage fictif, thèse Zurich 1989, p. 142 et p. 187 i.f.). Le comportement de la recourante, consistant à aider des étrangers à tromper l'administration afin d'obtenir une autorisation de séjour est certes répréhensible, mais l'art. 23 LSEE ne connaît aucune règle comparable à l'art. 14 DPA (loi fédérale sur le droit pénal administratif, RS 313.0), disposition selon laquelle est punissable celui qui aura astucieusement induit en erreur l'administration par la dissimulation de faits et aura, de la sorte, pour lui-même ou pour un tiers, obtenu sans droit une autorisation.
La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en considérant que la recourante s'était rendue coupable de délit manqué d'infraction à la LSEE, au sens des art. 22 al. 1 CP et 23 al. 2 LSEE; le pourvoi sera donc admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. (Suite de frais).
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Art. 23 cpv. 1 al. 5 e cpv. 2 LDDS; matrimonio fittizio. Tale disposizione non si applica a chi organizza dei matrimoni fittizi per aiutare cittadini stranieri ad ottenere illegalmente il permesso di domicilio o di dimora in Svizzera.
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 153
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125 IV 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.- Am 19. Dezember 1990 arbeitete der im vierten Lehrjahr als Automechaniker stehende B. in der Werkstatt seines Arbeitgebers an der Reparatur eines Personenwagens. Weil der Autolift besetzt war, stellte er das Fahrzeug in einer Distanz von ungefähr zwei Metern frontal vor eine Wand. Er bat C. um Hilfe bei der Suche nach dem Fahrzeugdefekt. Darauf beugte sich dieser von vorne über den offenen Motorraum, während B. den Motor startete. Dafür drehte er von ausserhalb des Fahrzeuges den Zündschlüssel, ohne die Kupplung zu betätigen und - mangels Prüfung - ohne zu sehen, dass ein Gang eingelegt und die Handbremse nicht genügend angezogen war. Als der Motor ansprang, setzte sich das Fahrzeug sprunghaft in Bewegung und drückte C. zwischen Wagenfront und Wand ein. C. brach sich dabei das Becken und den linken Arm.
B.- Mit Urteil vom 26. Juni 1995 sprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Uster B. von der Anklage der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Die von C. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Mai 1996 ab. C. focht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an; das Bundesgericht hiess die Beschwerde am 25. April 1997 gut, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 19. Dezember 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich B. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 500 Franken, vorzeitig löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten wurden dem Grundsatz nach gutgeheissen; hinsichtlich ihrer Höhe verwies das Gericht den Geschädigten auf den Zivilweg.
Eine vom Verurteilten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. Januar 1999 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von Art. 277 BStP auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, seine Sorgfaltspflichtverletzung sei für die Unfallfolgen adäquat kausal gewesen. Die somatischen und die unfallfremden Beschwerden des Verletzten seien ihm nicht zuzurechnen.
b) Aus dem angefochtenen Urteil geht in tatsächlicher Hinsicht hervor, dass der Beschwerdegegner sich beim Unfall einen Becken- und Armbruch zuzog, die einen knapp zweiwöchigen Spitalaufenthalt zur Folge hatten. Im Anschluss daran musste der Geschädigte während einer nicht näher festgelegten längeren Zeitspanne eine intensive Hauspflege in Anspruch nehmen. Insgesamt war er während über sechs Monaten vollständig sowie während neun Monaten zu 50% arbeitsunfähig; seit Mai 1992 beträgt die voraussichtlich bleibende Arbeitsunfähigkeit 20%. Der Beschwerdegegner kann nach wie vor seine linke Hand nur reduziert gebrauchen und leidet unter unfallbedingten Schmerzen. Er ist vorab bei Tätigkeiten eingeschränkt, welche mit körperlichen «Zwangshaltungen», dem Gehen von längeren Strecken und dem Heben von Lasten über 10 kg verbunden sind. Seine Arbeit als Automechaniker musste er aufgrund seiner durch die Unfallfolgen nur noch beschränkten Einsatzfähigkeit aufgeben.
c) aa) Die Voraussetzungen der Fahrlässigkeitshaftung sind von der Rechtsprechung eingehend dargelegt worden; darauf kann hier verwiesen werden (s. BGE 122 IV 17 E. 2c/bb S. 23; BGE 121 IV 207 E. 2a S. 213, 286 E. 3, je mit Hinweisen).
bb) Der Kassationshof bejahte in seinem Urteil vom 25. April 1997 die adäquate Kausalität zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und den unmittelbaren Unfallverletzungen (Becken- und Armbruch), dem längeren Krankenlager und der langen Arbeitsunfähigkeit bis zur Ausheilung der Verletzungen (zweiwöchiger Spitalaufenthalt, intensive Hauspflege, vollständige Arbeitsunfähigkeit während sechs Monaten, um 50% reduzierte Arbeitsfähigkeit während neun Monaten) sowie den bleibenden Folgen des Unfalls (seitherige Arbeitsunfähigkeit des Verletzten im Umfang von 20%, wofür einerseits die anhaltenden unfallbedingten Schmerzen und andererseits der Umstand verantwortlich sind, dass der Verletzte seine linke Hand nur reduziert gebrauchen kann und bei körperlichen Tätigkeiten eingeschränkt ist). Der Beschwerdeführer bringt keine Einwände vor, die nicht bereits damals vom Bundesgericht berücksichtigt worden wären. Die anhaltenden Beschwerden des Verletzten haben nicht vorbestanden; vielmehr wurden sie durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers ausgelöst und haben jedenfalls auch somatische Ursachen. Da eine dem Beschwerdeführer objektiv zurechenbare schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB bereits aufgrund der somatischen Folgen zu bejahen ist, ist es ohne Bedeutung, inwieweit diese noch durch psychische Faktoren überlagert worden sein mögen. Es ist durchaus nicht aussergewöhnlich, dass Verletzungen wie die hier zu beurteilenden das Opfer auch psychisch belasten und sich dies negativ auf den Heilungsverlauf auswirkt. Selbst wenn die anhaltende, teilweise Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten auch psychische Ursachen haben mag, vermöchte dies das Fehlverhalten des Beschwerdeführers nicht in den Hintergrund zu drängen (vgl. BGE 120 IV 300 E. 3e; BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c). Wenn die Vorinstanz die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen und deren Folgen dem Beschwerdeführer objektiv zurechnete, hat sie somit nicht gegen Bundesrecht verstossen.
2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann vor, die Schadenersatzansprüche des Geschädigten in Verletzung von Art. 44 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) dem Grundsatz nach gutgeheissen zu haben.
a) Der Geschädigte stellte in seiner Berufungsbegründung vom 7. Juli 1997 folgende Anträge: Der Angeklagte «sei in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 des Opferhilfegesetzes zu verpflichten, dem Geschädigten den durch die Sozialversicherungsleistungen nicht gedeckten Schaden bzw. Lohnausfall dem Grundsatz nach zu ersetzen; eventuell sei die Schadenersatzforderung des Geschädigten mangels Liquidität auf den Zivilweg zu verweisen.» In der Begründung der Rechtsbegehren findet sich ergänzend der Hinweis, der von der SUVA anerkannte Grad der Erwerbsunfähigkeit betrage 20%, der Integritätsschaden 10% sowie der von der Invalidenversicherung anerkannte Invaliditätsgrad 50%. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Schadenersatzforderungen des Beschwerdegegners seien nicht genügend substanziiert worden, weil die Sozialversicherungsleistungen «noch nicht verfügt worden» seien. Daher seien sie nur dem Grundsatze nach gutzuheissen, und der Geschädigte sei bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg zu verweisen. Entsprechend lautet auch das Urteilsdispositiv: «Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten werden dem Grundsatze nach gutgeheissen; bezüglich ihrer Höhe wird der Geschädigte auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen».
b) aa) Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer einer Straftat im Sinne dieses Gesetzes (vgl. Art. 2 OHG) seine Zivilansprüche im Strafverfahren geltend machen. Das Strafgericht entscheidet nach Art. 9 Abs. 1 OHG über die Zivilansprüche des Opfers, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Zwar ist das Strafgericht nach einem Freispruch nicht verpflichtet, über Zivilansprüche des Opfers zu entscheiden, doch schliesst das OHG diese Möglichkeit nicht aus (BGE 124 IV 13 E. 3c).
Das Strafgericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Art. 9 Abs. 2 OHG). Wenn die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, so kann es die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im Übrigen an das Zivilgericht verweisen (Art. 9 Abs. 3 OHG). Solchenfalls spricht das Strafgericht nicht eine betragsmässig umschriebene Leistung zu, sondern stellt fest, ob und in welchem Umfang der Straftäter haftet (PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 18 zu Art. 9, S. 160). Bei diesem Entscheid handelt es sich um ein Feststellungsurteil über die Haftung, welches zumindest den Entscheid über den Bestand der Zivilansprüche umfasst, während die Frage der Höhe - sowie gegebenenfalls auch weitere Fragen wie jene des internen Rückgriffs - einem anschliessenden Zivilverfahren vorbehalten bleibt (EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG) unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 250 f. mit Hinweisen). Urteilt das Gericht über Zivilansprüche eines Opfers lediglich dem Grundsatz nach, muss es sich mit der Frage nach dem Bestand der Zivilansprüche, d.h. den Voraussetzungen der Haftpflicht und der Genugtuung, befassen und im Urteilsdispositiv klar angeben, was bereits beurteilt ist und was dem Zivilgericht noch zur Entscheidung unterbreitet werden kann (WEISHAUPT, op.cit., S. 251). Denn das Feststellungsurteil erlangt Rechtskraft und ist alsdann für eine beim Zivilrichter zu erhebende Leistungsklage verbindlich (vgl. BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 108 und BGE 122 IV 37 E. 2c und d).
bb) Ein Haftpflichtanspruch für den ungedeckten Schaden steht dem obligatorisch Versicherten bei einem Berufsunfall nur zu, wenn der Arbeitgeber oder dessen Arbeitnehmer den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (Art. 44 UVG). Danach verliert der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (BGE 117 II 609 E. 4c/aa S. 614 f.). Der weder absichtlich noch grobfahrlässig handelnde Arbeitgeber bzw. Arbeitskollege des Geschädigten muss für diejenigen Folgen nicht einstehen, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle sind, also für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenen aus der Körperverletzung oder Tötung entstandenen Schaden (Kosten der versuchten Heilung, Nachteile der Arbeitsunfähigkeit, Bestattungskosten, Versorgerschaden); insoweit wird der Arbeitgeber oder Arbeitskollege vollständig befreit, auch wenn der materielle Schaden durch den Versicherer nicht gedeckt wird (BGE 123 III 280 E. 2b/bb S. 288 und die dort zitierten Autoren; BGE 96 II 218 E. 4a S. 226; zu denjenigen Schadensposten, die auch bei leichter Fahrlässigkeit gegen den Verursacher geltend gemacht werden können, vgl. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 458 ff.).
c) aa) Der Beschwerdeführer hat sich bereits im kantonalen Verfahren, mithin rechtzeitig, auf das Privileg des Art. 44 Abs. 2 UVG berufen.
Die Vorinstanz hat sich weder mit der Frage nach den Grundlagen der Zivilansprüche noch nach ihrem Bestand auseinandergesetzt. In ihren Erwägungen finden sich keine Ausführungen darüber, ob und gegebenenfalls hinsichtlich welcher Forderungen der Beschwerdeführer sich auf das Haftungsprivileg des Art. 44 Abs. 2 UVG berufen kann. Dies ist in Fällen wie hier aber aus folgendem Grund bedeutsam: Bejaht der Strafrichter die Haftung eines Täters dem Grundsatz nach, obschon das Haftungsprivileg greifen würde, und verweist er den Adhäsionskläger bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg, so kann der Zivilrichter die vom Strafrichter bejahte Haftungsgrundlage grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen, weshalb eine Berücksichtigung von Art. 44 Abs. 2 UVG in diesem späteren Verfahren in der Regel nicht mehr möglich ist (vgl. supr. E. 2a/aa und 2b/bb). Der Strafrichter ist deshalb aufgrund von Art. 9 Abs. 3 OHG verpflichtet, sich bereits im Zusammenhang mit der Entscheidung, die Zivilansprüche des Opfers grundsätzlich gutzuheissen, mit der Frage des Haftungsprivilegs auseinanderzusetzen.
bb) Der Beschwerdeführer war ein Arbeitskollege des Geschädigten. Dessen Verletzung erfolgte während der Arbeit. Die Voraussetzungen für das Haftungsprivileg nach der Person und der Unfallart (Berufsunfall) sind somit gegeben. Fraglich ist, ob dies auch für die Voraussetzung nach dem Verschulden der Fall ist.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wiegt das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers «leicht». Diese Beurteilung ist im Lichte aller Tatumstände bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Darüber, wie das Verschulden des Beschwerdeführers aus haftpflichtrechtlicher Sicht einzustufen ist, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Aus dem Urteil geht auch nicht hervor, gestützt auf welche (Haftungs-)Bestimmungen die Vorinstanz eine Haftung dem Grundsatz nach bejaht hat. Weil damit die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann, ist die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP gutzuheissen.
d) Sollte die Vorinstanz bei der Neubeurteilung Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 44 UVG verneinen, wird sie Folgendes zu beachten haben.
aa) Der Beschwerdegegner machte vor Obergericht insbesondere Schadenersatz geltend für den Lohnausfall, den er aufgrund des Berufsunfalls erlitt. Ein derartiger Lohnausfall ist eine Folge, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle ist, für die der nicht absichtlich oder grobfahrlässig handelnde Verletzer nach Art. 44 Abs. 2 UVG demnach nicht einzustehen hat (vgl. supr. E. 2b/bb). Daran vermag die allenfalls störende Tatsache nichts zu ändern, dass die UVG-Leistungen den Haftpflichtansprüchen nicht gleichkommen und etwa das Taggeld und die Invalidenrente auf 80% des versicherten Verdienstes begrenzt sind (Art. 17 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 UVG; ausführlich KELLER, op.cit., S. 452). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer - unter der eingangs genannten Voraussetzung - für unfallbedingten Lohnausfall des Geschädigten unabhängig davon nicht haftet, ob dieser Schaden von der Unfallversicherung (vollständig) gedeckt wird oder nicht.
bb) Fraglich bleibt, ob das Haftungsprivileg des Beschwerdeführers auch in Bezug auf die weitergehenden Zivilforderungen des Beschwerdegegners zum Tragen kommt. Wie es sich damit verhält, kann den Anträgen des Beschwerdegegners vor Obergericht und dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, weil letztlich unklar ist, wofür der Geschädigte alles Schadenersatz fordert, und ob er nicht jedenfalls sinngemäss auch eine Genugtuungsforderung beantragt. Sein Hinweis auf den von ihm erlittenen Integritätsschaden könnte darauf hindeuten, dass er eine von den Leistungen nach UVG nicht (vollständig) abgedeckte Genugtuungsforderung erhebt; ob dies zulässig ist, wird in der Doktrin aber kontrovers diskutiert (vgl. THOMAS KOLLER, Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, AJP 4/97 S. 440 mit Hinweisen).
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz zunächst zu ermitteln haben, worauf sich die Zivilforderungen des Geschädigten im Einzelnen beziehen und welche Anspruchsgrundlagen angerufen werden. Anschliessend wird sie prüfen müssen, ob die geltend gemachten Forderungen genügend substanziiert sind, damit über sie auch nur schon dem Grundsatz nach geurteilt werden kann. Bejahendenfalls wird sich die Vorinstanz hinsichtlich jedes einzelnen Zivilanspruchs darüber auszusprechen haben, ob das Privileg des Art. 44 Abs. 2 UVG greift.
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Art. 125 Abs. 2 StGB, Art. 44 Abs. 2 UVG, Art. 9 Abs. 3 OHG; Körperverletzung, Zurechnung von Unfallfolgen; Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers im Strafverfahren. Objektive Zurechenbarkeit von Unfallfolgen. Bedeutung von psychischen Faktoren beim Verletzten, welche möglicherweise die somatischen Ursachen überlagern (E. 1).
Beurteilt der Strafrichter die vor ihm geltend gemachten Zivilansprüche des Opfers lediglich dem Grundsatz nach, bindet sein diesbezüglicher Entscheid den Zivilrichter. Deshalb hat der Strafrichter sich mit dem vom Beklagten erhobenen Einwand des Haftungsprivilegs nach Art. 44 Abs. 2 UVG auseinanderzusetzen und in seinem Entscheid darzulegen, ob und gegebenenfalls inwieweit das Haftungsprivileg greift (E. 2)
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Sachverhalt ab Seite 154
A.- Am 19. Dezember 1990 arbeitete der im vierten Lehrjahr als Automechaniker stehende B. in der Werkstatt seines Arbeitgebers an der Reparatur eines Personenwagens. Weil der Autolift besetzt war, stellte er das Fahrzeug in einer Distanz von ungefähr zwei Metern frontal vor eine Wand. Er bat C. um Hilfe bei der Suche nach dem Fahrzeugdefekt. Darauf beugte sich dieser von vorne über den offenen Motorraum, während B. den Motor startete. Dafür drehte er von ausserhalb des Fahrzeuges den Zündschlüssel, ohne die Kupplung zu betätigen und - mangels Prüfung - ohne zu sehen, dass ein Gang eingelegt und die Handbremse nicht genügend angezogen war. Als der Motor ansprang, setzte sich das Fahrzeug sprunghaft in Bewegung und drückte C. zwischen Wagenfront und Wand ein. C. brach sich dabei das Becken und den linken Arm.
B.- Mit Urteil vom 26. Juni 1995 sprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Uster B. von der Anklage der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Die von C. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Mai 1996 ab. C. focht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an; das Bundesgericht hiess die Beschwerde am 25. April 1997 gut, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 19. Dezember 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich B. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 500 Franken, vorzeitig löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten wurden dem Grundsatz nach gutgeheissen; hinsichtlich ihrer Höhe verwies das Gericht den Geschädigten auf den Zivilweg.
Eine vom Verurteilten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. Januar 1999 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von Art. 277 BStP auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, seine Sorgfaltspflichtverletzung sei für die Unfallfolgen adäquat kausal gewesen. Die somatischen und die unfallfremden Beschwerden des Verletzten seien ihm nicht zuzurechnen.
b) Aus dem angefochtenen Urteil geht in tatsächlicher Hinsicht hervor, dass der Beschwerdegegner sich beim Unfall einen Becken- und Armbruch zuzog, die einen knapp zweiwöchigen Spitalaufenthalt zur Folge hatten. Im Anschluss daran musste der Geschädigte während einer nicht näher festgelegten längeren Zeitspanne eine intensive Hauspflege in Anspruch nehmen. Insgesamt war er während über sechs Monaten vollständig sowie während neun Monaten zu 50% arbeitsunfähig; seit Mai 1992 beträgt die voraussichtlich bleibende Arbeitsunfähigkeit 20%. Der Beschwerdegegner kann nach wie vor seine linke Hand nur reduziert gebrauchen und leidet unter unfallbedingten Schmerzen. Er ist vorab bei Tätigkeiten eingeschränkt, welche mit körperlichen «Zwangshaltungen», dem Gehen von längeren Strecken und dem Heben von Lasten über 10 kg verbunden sind. Seine Arbeit als Automechaniker musste er aufgrund seiner durch die Unfallfolgen nur noch beschränkten Einsatzfähigkeit aufgeben.
c) aa) Die Voraussetzungen der Fahrlässigkeitshaftung sind von der Rechtsprechung eingehend dargelegt worden; darauf kann hier verwiesen werden (s. BGE 122 IV 17 E. 2c/bb S. 23; BGE 121 IV 207 E. 2a S. 213, 286 E. 3, je mit Hinweisen).
bb) Der Kassationshof bejahte in seinem Urteil vom 25. April 1997 die adäquate Kausalität zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und den unmittelbaren Unfallverletzungen (Becken- und Armbruch), dem längeren Krankenlager und der langen Arbeitsunfähigkeit bis zur Ausheilung der Verletzungen (zweiwöchiger Spitalaufenthalt, intensive Hauspflege, vollständige Arbeitsunfähigkeit während sechs Monaten, um 50% reduzierte Arbeitsfähigkeit während neun Monaten) sowie den bleibenden Folgen des Unfalls (seitherige Arbeitsunfähigkeit des Verletzten im Umfang von 20%, wofür einerseits die anhaltenden unfallbedingten Schmerzen und andererseits der Umstand verantwortlich sind, dass der Verletzte seine linke Hand nur reduziert gebrauchen kann und bei körperlichen Tätigkeiten eingeschränkt ist). Der Beschwerdeführer bringt keine Einwände vor, die nicht bereits damals vom Bundesgericht berücksichtigt worden wären. Die anhaltenden Beschwerden des Verletzten haben nicht vorbestanden; vielmehr wurden sie durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers ausgelöst und haben jedenfalls auch somatische Ursachen. Da eine dem Beschwerdeführer objektiv zurechenbare schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB bereits aufgrund der somatischen Folgen zu bejahen ist, ist es ohne Bedeutung, inwieweit diese noch durch psychische Faktoren überlagert worden sein mögen. Es ist durchaus nicht aussergewöhnlich, dass Verletzungen wie die hier zu beurteilenden das Opfer auch psychisch belasten und sich dies negativ auf den Heilungsverlauf auswirkt. Selbst wenn die anhaltende, teilweise Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten auch psychische Ursachen haben mag, vermöchte dies das Fehlverhalten des Beschwerdeführers nicht in den Hintergrund zu drängen (vgl. BGE 120 IV 300 E. 3e; BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c). Wenn die Vorinstanz die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen und deren Folgen dem Beschwerdeführer objektiv zurechnete, hat sie somit nicht gegen Bundesrecht verstossen.
2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann vor, die Schadenersatzansprüche des Geschädigten in Verletzung von Art. 44 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) dem Grundsatz nach gutgeheissen zu haben.
a) Der Geschädigte stellte in seiner Berufungsbegründung vom 7. Juli 1997 folgende Anträge: Der Angeklagte «sei in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 des Opferhilfegesetzes zu verpflichten, dem Geschädigten den durch die Sozialversicherungsleistungen nicht gedeckten Schaden bzw. Lohnausfall dem Grundsatz nach zu ersetzen; eventuell sei die Schadenersatzforderung des Geschädigten mangels Liquidität auf den Zivilweg zu verweisen.» In der Begründung der Rechtsbegehren findet sich ergänzend der Hinweis, der von der SUVA anerkannte Grad der Erwerbsunfähigkeit betrage 20%, der Integritätsschaden 10% sowie der von der Invalidenversicherung anerkannte Invaliditätsgrad 50%. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Schadenersatzforderungen des Beschwerdegegners seien nicht genügend substanziiert worden, weil die Sozialversicherungsleistungen «noch nicht verfügt worden» seien. Daher seien sie nur dem Grundsatze nach gutzuheissen, und der Geschädigte sei bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg zu verweisen. Entsprechend lautet auch das Urteilsdispositiv: «Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten werden dem Grundsatze nach gutgeheissen; bezüglich ihrer Höhe wird der Geschädigte auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen».
b) aa) Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer einer Straftat im Sinne dieses Gesetzes (vgl. Art. 2 OHG) seine Zivilansprüche im Strafverfahren geltend machen. Das Strafgericht entscheidet nach Art. 9 Abs. 1 OHG über die Zivilansprüche des Opfers, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Zwar ist das Strafgericht nach einem Freispruch nicht verpflichtet, über Zivilansprüche des Opfers zu entscheiden, doch schliesst das OHG diese Möglichkeit nicht aus (BGE 124 IV 13 E. 3c).
Das Strafgericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Art. 9 Abs. 2 OHG). Wenn die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, so kann es die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im Übrigen an das Zivilgericht verweisen (Art. 9 Abs. 3 OHG). Solchenfalls spricht das Strafgericht nicht eine betragsmässig umschriebene Leistung zu, sondern stellt fest, ob und in welchem Umfang der Straftäter haftet (PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 18 zu Art. 9, S. 160). Bei diesem Entscheid handelt es sich um ein Feststellungsurteil über die Haftung, welches zumindest den Entscheid über den Bestand der Zivilansprüche umfasst, während die Frage der Höhe - sowie gegebenenfalls auch weitere Fragen wie jene des internen Rückgriffs - einem anschliessenden Zivilverfahren vorbehalten bleibt (EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG) unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 250 f. mit Hinweisen). Urteilt das Gericht über Zivilansprüche eines Opfers lediglich dem Grundsatz nach, muss es sich mit der Frage nach dem Bestand der Zivilansprüche, d.h. den Voraussetzungen der Haftpflicht und der Genugtuung, befassen und im Urteilsdispositiv klar angeben, was bereits beurteilt ist und was dem Zivilgericht noch zur Entscheidung unterbreitet werden kann (WEISHAUPT, op.cit., S. 251). Denn das Feststellungsurteil erlangt Rechtskraft und ist alsdann für eine beim Zivilrichter zu erhebende Leistungsklage verbindlich (vgl. BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 108 und BGE 122 IV 37 E. 2c und d).
bb) Ein Haftpflichtanspruch für den ungedeckten Schaden steht dem obligatorisch Versicherten bei einem Berufsunfall nur zu, wenn der Arbeitgeber oder dessen Arbeitnehmer den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (Art. 44 UVG). Danach verliert der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (BGE 117 II 609 E. 4c/aa S. 614 f.). Der weder absichtlich noch grobfahrlässig handelnde Arbeitgeber bzw. Arbeitskollege des Geschädigten muss für diejenigen Folgen nicht einstehen, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle sind, also für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenen aus der Körperverletzung oder Tötung entstandenen Schaden (Kosten der versuchten Heilung, Nachteile der Arbeitsunfähigkeit, Bestattungskosten, Versorgerschaden); insoweit wird der Arbeitgeber oder Arbeitskollege vollständig befreit, auch wenn der materielle Schaden durch den Versicherer nicht gedeckt wird (BGE 123 III 280 E. 2b/bb S. 288 und die dort zitierten Autoren; BGE 96 II 218 E. 4a S. 226; zu denjenigen Schadensposten, die auch bei leichter Fahrlässigkeit gegen den Verursacher geltend gemacht werden können, vgl. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 458 ff.).
c) aa) Der Beschwerdeführer hat sich bereits im kantonalen Verfahren, mithin rechtzeitig, auf das Privileg des Art. 44 Abs. 2 UVG berufen.
Die Vorinstanz hat sich weder mit der Frage nach den Grundlagen der Zivilansprüche noch nach ihrem Bestand auseinandergesetzt. In ihren Erwägungen finden sich keine Ausführungen darüber, ob und gegebenenfalls hinsichtlich welcher Forderungen der Beschwerdeführer sich auf das Haftungsprivileg des Art. 44 Abs. 2 UVG berufen kann. Dies ist in Fällen wie hier aber aus folgendem Grund bedeutsam: Bejaht der Strafrichter die Haftung eines Täters dem Grundsatz nach, obschon das Haftungsprivileg greifen würde, und verweist er den Adhäsionskläger bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg, so kann der Zivilrichter die vom Strafrichter bejahte Haftungsgrundlage grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen, weshalb eine Berücksichtigung von Art. 44 Abs. 2 UVG in diesem späteren Verfahren in der Regel nicht mehr möglich ist (vgl. supr. E. 2a/aa und 2b/bb). Der Strafrichter ist deshalb aufgrund von Art. 9 Abs. 3 OHG verpflichtet, sich bereits im Zusammenhang mit der Entscheidung, die Zivilansprüche des Opfers grundsätzlich gutzuheissen, mit der Frage des Haftungsprivilegs auseinanderzusetzen.
bb) Der Beschwerdeführer war ein Arbeitskollege des Geschädigten. Dessen Verletzung erfolgte während der Arbeit. Die Voraussetzungen für das Haftungsprivileg nach der Person und der Unfallart (Berufsunfall) sind somit gegeben. Fraglich ist, ob dies auch für die Voraussetzung nach dem Verschulden der Fall ist.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wiegt das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers «leicht». Diese Beurteilung ist im Lichte aller Tatumstände bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Darüber, wie das Verschulden des Beschwerdeführers aus haftpflichtrechtlicher Sicht einzustufen ist, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Aus dem Urteil geht auch nicht hervor, gestützt auf welche (Haftungs-)Bestimmungen die Vorinstanz eine Haftung dem Grundsatz nach bejaht hat. Weil damit die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann, ist die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP gutzuheissen.
d) Sollte die Vorinstanz bei der Neubeurteilung Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 44 UVG verneinen, wird sie Folgendes zu beachten haben.
aa) Der Beschwerdegegner machte vor Obergericht insbesondere Schadenersatz geltend für den Lohnausfall, den er aufgrund des Berufsunfalls erlitt. Ein derartiger Lohnausfall ist eine Folge, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle ist, für die der nicht absichtlich oder grobfahrlässig handelnde Verletzer nach Art. 44 Abs. 2 UVG demnach nicht einzustehen hat (vgl. supr. E. 2b/bb). Daran vermag die allenfalls störende Tatsache nichts zu ändern, dass die UVG-Leistungen den Haftpflichtansprüchen nicht gleichkommen und etwa das Taggeld und die Invalidenrente auf 80% des versicherten Verdienstes begrenzt sind (Art. 17 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 UVG; ausführlich KELLER, op.cit., S. 452). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer - unter der eingangs genannten Voraussetzung - für unfallbedingten Lohnausfall des Geschädigten unabhängig davon nicht haftet, ob dieser Schaden von der Unfallversicherung (vollständig) gedeckt wird oder nicht.
bb) Fraglich bleibt, ob das Haftungsprivileg des Beschwerdeführers auch in Bezug auf die weitergehenden Zivilforderungen des Beschwerdegegners zum Tragen kommt. Wie es sich damit verhält, kann den Anträgen des Beschwerdegegners vor Obergericht und dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, weil letztlich unklar ist, wofür der Geschädigte alles Schadenersatz fordert, und ob er nicht jedenfalls sinngemäss auch eine Genugtuungsforderung beantragt. Sein Hinweis auf den von ihm erlittenen Integritätsschaden könnte darauf hindeuten, dass er eine von den Leistungen nach UVG nicht (vollständig) abgedeckte Genugtuungsforderung erhebt; ob dies zulässig ist, wird in der Doktrin aber kontrovers diskutiert (vgl. THOMAS KOLLER, Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, AJP 4/97 S. 440 mit Hinweisen).
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz zunächst zu ermitteln haben, worauf sich die Zivilforderungen des Geschädigten im Einzelnen beziehen und welche Anspruchsgrundlagen angerufen werden. Anschliessend wird sie prüfen müssen, ob die geltend gemachten Forderungen genügend substanziiert sind, damit über sie auch nur schon dem Grundsatz nach geurteilt werden kann. Bejahendenfalls wird sich die Vorinstanz hinsichtlich jedes einzelnen Zivilanspruchs darüber auszusprechen haben, ob das Privileg des Art. 44 Abs. 2 UVG greift.
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Art. 125 al. 2 CP, art. 44 al. 2 LAA, art. 9 al. 3 LAVI; lésions corporelles, imputabilité des séquelles d'un accident; jugement des prétentions civiles de la victime dans la procédure pénale. Imputabilité objective des séquelles d'un accident. Importance de facteurs psychiques qui pourraient interférer sur les causes somatiques (consid. 1).
Lorsque le juge pénal se limite à adjuger l'action civile dans son principe, sa décision lie le juge civil sur ce point. Ainsi, il appartient au juge pénal de se prononcer sur le privilège de responsabilité prévu à l'art. 44 al. 2 LAA et invoqué par l'accusé; il devra préciser dans son jugement si et, le cas échéant, dans quelle mesure le privilège de responsabilité est applicable (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 154
A.- Am 19. Dezember 1990 arbeitete der im vierten Lehrjahr als Automechaniker stehende B. in der Werkstatt seines Arbeitgebers an der Reparatur eines Personenwagens. Weil der Autolift besetzt war, stellte er das Fahrzeug in einer Distanz von ungefähr zwei Metern frontal vor eine Wand. Er bat C. um Hilfe bei der Suche nach dem Fahrzeugdefekt. Darauf beugte sich dieser von vorne über den offenen Motorraum, während B. den Motor startete. Dafür drehte er von ausserhalb des Fahrzeuges den Zündschlüssel, ohne die Kupplung zu betätigen und - mangels Prüfung - ohne zu sehen, dass ein Gang eingelegt und die Handbremse nicht genügend angezogen war. Als der Motor ansprang, setzte sich das Fahrzeug sprunghaft in Bewegung und drückte C. zwischen Wagenfront und Wand ein. C. brach sich dabei das Becken und den linken Arm.
B.- Mit Urteil vom 26. Juni 1995 sprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Uster B. von der Anklage der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.
Die von C. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Mai 1996 ab. C. focht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an; das Bundesgericht hiess die Beschwerde am 25. April 1997 gut, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 19. Dezember 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich B. der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 500 Franken, vorzeitig löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten wurden dem Grundsatz nach gutgeheissen; hinsichtlich ihrer Höhe verwies das Gericht den Geschädigten auf den Zivilweg.
Eine vom Verurteilten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. Januar 1999 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von Art. 277 BStP auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, seine Sorgfaltspflichtverletzung sei für die Unfallfolgen adäquat kausal gewesen. Die somatischen und die unfallfremden Beschwerden des Verletzten seien ihm nicht zuzurechnen.
b) Aus dem angefochtenen Urteil geht in tatsächlicher Hinsicht hervor, dass der Beschwerdegegner sich beim Unfall einen Becken- und Armbruch zuzog, die einen knapp zweiwöchigen Spitalaufenthalt zur Folge hatten. Im Anschluss daran musste der Geschädigte während einer nicht näher festgelegten längeren Zeitspanne eine intensive Hauspflege in Anspruch nehmen. Insgesamt war er während über sechs Monaten vollständig sowie während neun Monaten zu 50% arbeitsunfähig; seit Mai 1992 beträgt die voraussichtlich bleibende Arbeitsunfähigkeit 20%. Der Beschwerdegegner kann nach wie vor seine linke Hand nur reduziert gebrauchen und leidet unter unfallbedingten Schmerzen. Er ist vorab bei Tätigkeiten eingeschränkt, welche mit körperlichen «Zwangshaltungen», dem Gehen von längeren Strecken und dem Heben von Lasten über 10 kg verbunden sind. Seine Arbeit als Automechaniker musste er aufgrund seiner durch die Unfallfolgen nur noch beschränkten Einsatzfähigkeit aufgeben.
c) aa) Die Voraussetzungen der Fahrlässigkeitshaftung sind von der Rechtsprechung eingehend dargelegt worden; darauf kann hier verwiesen werden (s. BGE 122 IV 17 E. 2c/bb S. 23; BGE 121 IV 207 E. 2a S. 213, 286 E. 3, je mit Hinweisen).
bb) Der Kassationshof bejahte in seinem Urteil vom 25. April 1997 die adäquate Kausalität zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und den unmittelbaren Unfallverletzungen (Becken- und Armbruch), dem längeren Krankenlager und der langen Arbeitsunfähigkeit bis zur Ausheilung der Verletzungen (zweiwöchiger Spitalaufenthalt, intensive Hauspflege, vollständige Arbeitsunfähigkeit während sechs Monaten, um 50% reduzierte Arbeitsfähigkeit während neun Monaten) sowie den bleibenden Folgen des Unfalls (seitherige Arbeitsunfähigkeit des Verletzten im Umfang von 20%, wofür einerseits die anhaltenden unfallbedingten Schmerzen und andererseits der Umstand verantwortlich sind, dass der Verletzte seine linke Hand nur reduziert gebrauchen kann und bei körperlichen Tätigkeiten eingeschränkt ist). Der Beschwerdeführer bringt keine Einwände vor, die nicht bereits damals vom Bundesgericht berücksichtigt worden wären. Die anhaltenden Beschwerden des Verletzten haben nicht vorbestanden; vielmehr wurden sie durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers ausgelöst und haben jedenfalls auch somatische Ursachen. Da eine dem Beschwerdeführer objektiv zurechenbare schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB bereits aufgrund der somatischen Folgen zu bejahen ist, ist es ohne Bedeutung, inwieweit diese noch durch psychische Faktoren überlagert worden sein mögen. Es ist durchaus nicht aussergewöhnlich, dass Verletzungen wie die hier zu beurteilenden das Opfer auch psychisch belasten und sich dies negativ auf den Heilungsverlauf auswirkt. Selbst wenn die anhaltende, teilweise Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten auch psychische Ursachen haben mag, vermöchte dies das Fehlverhalten des Beschwerdeführers nicht in den Hintergrund zu drängen (vgl. BGE 120 IV 300 E. 3e; BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c). Wenn die Vorinstanz die vom Geschädigten erlittenen Verletzungen und deren Folgen dem Beschwerdeführer objektiv zurechnete, hat sie somit nicht gegen Bundesrecht verstossen.
2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann vor, die Schadenersatzansprüche des Geschädigten in Verletzung von Art. 44 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) dem Grundsatz nach gutgeheissen zu haben.
a) Der Geschädigte stellte in seiner Berufungsbegründung vom 7. Juli 1997 folgende Anträge: Der Angeklagte «sei in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 des Opferhilfegesetzes zu verpflichten, dem Geschädigten den durch die Sozialversicherungsleistungen nicht gedeckten Schaden bzw. Lohnausfall dem Grundsatz nach zu ersetzen; eventuell sei die Schadenersatzforderung des Geschädigten mangels Liquidität auf den Zivilweg zu verweisen.» In der Begründung der Rechtsbegehren findet sich ergänzend der Hinweis, der von der SUVA anerkannte Grad der Erwerbsunfähigkeit betrage 20%, der Integritätsschaden 10% sowie der von der Invalidenversicherung anerkannte Invaliditätsgrad 50%. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Schadenersatzforderungen des Beschwerdegegners seien nicht genügend substanziiert worden, weil die Sozialversicherungsleistungen «noch nicht verfügt worden» seien. Daher seien sie nur dem Grundsatze nach gutzuheissen, und der Geschädigte sei bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg zu verweisen. Entsprechend lautet auch das Urteilsdispositiv: «Die Schadenersatzansprüche des Geschädigten werden dem Grundsatze nach gutgeheissen; bezüglich ihrer Höhe wird der Geschädigte auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen».
b) aa) Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer einer Straftat im Sinne dieses Gesetzes (vgl. Art. 2 OHG) seine Zivilansprüche im Strafverfahren geltend machen. Das Strafgericht entscheidet nach Art. 9 Abs. 1 OHG über die Zivilansprüche des Opfers, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Zwar ist das Strafgericht nach einem Freispruch nicht verpflichtet, über Zivilansprüche des Opfers zu entscheiden, doch schliesst das OHG diese Möglichkeit nicht aus (BGE 124 IV 13 E. 3c).
Das Strafgericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Art. 9 Abs. 2 OHG). Wenn die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, so kann es die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im Übrigen an das Zivilgericht verweisen (Art. 9 Abs. 3 OHG). Solchenfalls spricht das Strafgericht nicht eine betragsmässig umschriebene Leistung zu, sondern stellt fest, ob und in welchem Umfang der Straftäter haftet (PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 18 zu Art. 9, S. 160). Bei diesem Entscheid handelt es sich um ein Feststellungsurteil über die Haftung, welches zumindest den Entscheid über den Bestand der Zivilansprüche umfasst, während die Frage der Höhe - sowie gegebenenfalls auch weitere Fragen wie jene des internen Rückgriffs - einem anschliessenden Zivilverfahren vorbehalten bleibt (EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG) unter besonderer Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Diss. Zürich 1998, S. 250 f. mit Hinweisen). Urteilt das Gericht über Zivilansprüche eines Opfers lediglich dem Grundsatz nach, muss es sich mit der Frage nach dem Bestand der Zivilansprüche, d.h. den Voraussetzungen der Haftpflicht und der Genugtuung, befassen und im Urteilsdispositiv klar angeben, was bereits beurteilt ist und was dem Zivilgericht noch zur Entscheidung unterbreitet werden kann (WEISHAUPT, op.cit., S. 251). Denn das Feststellungsurteil erlangt Rechtskraft und ist alsdann für eine beim Zivilrichter zu erhebende Leistungsklage verbindlich (vgl. BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 108 und BGE 122 IV 37 E. 2c und d).
bb) Ein Haftpflichtanspruch für den ungedeckten Schaden steht dem obligatorisch Versicherten bei einem Berufsunfall nur zu, wenn der Arbeitgeber oder dessen Arbeitnehmer den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (Art. 44 UVG). Danach verliert der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (BGE 117 II 609 E. 4c/aa S. 614 f.). Der weder absichtlich noch grobfahrlässig handelnde Arbeitgeber bzw. Arbeitskollege des Geschädigten muss für diejenigen Folgen nicht einstehen, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle sind, also für den dem Versicherten und seinen Hinterlassenen aus der Körperverletzung oder Tötung entstandenen Schaden (Kosten der versuchten Heilung, Nachteile der Arbeitsunfähigkeit, Bestattungskosten, Versorgerschaden); insoweit wird der Arbeitgeber oder Arbeitskollege vollständig befreit, auch wenn der materielle Schaden durch den Versicherer nicht gedeckt wird (BGE 123 III 280 E. 2b/bb S. 288 und die dort zitierten Autoren; BGE 96 II 218 E. 4a S. 226; zu denjenigen Schadensposten, die auch bei leichter Fahrlässigkeit gegen den Verursacher geltend gemacht werden können, vgl. ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 458 ff.).
c) aa) Der Beschwerdeführer hat sich bereits im kantonalen Verfahren, mithin rechtzeitig, auf das Privileg des Art. 44 Abs. 2 UVG berufen.
Die Vorinstanz hat sich weder mit der Frage nach den Grundlagen der Zivilansprüche noch nach ihrem Bestand auseinandergesetzt. In ihren Erwägungen finden sich keine Ausführungen darüber, ob und gegebenenfalls hinsichtlich welcher Forderungen der Beschwerdeführer sich auf das Haftungsprivileg des Art. 44 Abs. 2 UVG berufen kann. Dies ist in Fällen wie hier aber aus folgendem Grund bedeutsam: Bejaht der Strafrichter die Haftung eines Täters dem Grundsatz nach, obschon das Haftungsprivileg greifen würde, und verweist er den Adhäsionskläger bezüglich der Festlegung der Höhe der Schadenersatzansprüche auf den Zivilweg, so kann der Zivilrichter die vom Strafrichter bejahte Haftungsgrundlage grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen, weshalb eine Berücksichtigung von Art. 44 Abs. 2 UVG in diesem späteren Verfahren in der Regel nicht mehr möglich ist (vgl. supr. E. 2a/aa und 2b/bb). Der Strafrichter ist deshalb aufgrund von Art. 9 Abs. 3 OHG verpflichtet, sich bereits im Zusammenhang mit der Entscheidung, die Zivilansprüche des Opfers grundsätzlich gutzuheissen, mit der Frage des Haftungsprivilegs auseinanderzusetzen.
bb) Der Beschwerdeführer war ein Arbeitskollege des Geschädigten. Dessen Verletzung erfolgte während der Arbeit. Die Voraussetzungen für das Haftungsprivileg nach der Person und der Unfallart (Berufsunfall) sind somit gegeben. Fraglich ist, ob dies auch für die Voraussetzung nach dem Verschulden der Fall ist.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wiegt das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers «leicht». Diese Beurteilung ist im Lichte aller Tatumstände bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Darüber, wie das Verschulden des Beschwerdeführers aus haftpflichtrechtlicher Sicht einzustufen ist, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Aus dem Urteil geht auch nicht hervor, gestützt auf welche (Haftungs-)Bestimmungen die Vorinstanz eine Haftung dem Grundsatz nach bejaht hat. Weil damit die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann, ist die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP gutzuheissen.
d) Sollte die Vorinstanz bei der Neubeurteilung Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 44 UVG verneinen, wird sie Folgendes zu beachten haben.
aa) Der Beschwerdegegner machte vor Obergericht insbesondere Schadenersatz geltend für den Lohnausfall, den er aufgrund des Berufsunfalls erlitt. Ein derartiger Lohnausfall ist eine Folge, die Gegenstand der obligatorischen Versicherung gegen Betriebsunfälle ist, für die der nicht absichtlich oder grobfahrlässig handelnde Verletzer nach Art. 44 Abs. 2 UVG demnach nicht einzustehen hat (vgl. supr. E. 2b/bb). Daran vermag die allenfalls störende Tatsache nichts zu ändern, dass die UVG-Leistungen den Haftpflichtansprüchen nicht gleichkommen und etwa das Taggeld und die Invalidenrente auf 80% des versicherten Verdienstes begrenzt sind (Art. 17 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 UVG; ausführlich KELLER, op.cit., S. 452). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer - unter der eingangs genannten Voraussetzung - für unfallbedingten Lohnausfall des Geschädigten unabhängig davon nicht haftet, ob dieser Schaden von der Unfallversicherung (vollständig) gedeckt wird oder nicht.
bb) Fraglich bleibt, ob das Haftungsprivileg des Beschwerdeführers auch in Bezug auf die weitergehenden Zivilforderungen des Beschwerdegegners zum Tragen kommt. Wie es sich damit verhält, kann den Anträgen des Beschwerdegegners vor Obergericht und dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, weil letztlich unklar ist, wofür der Geschädigte alles Schadenersatz fordert, und ob er nicht jedenfalls sinngemäss auch eine Genugtuungsforderung beantragt. Sein Hinweis auf den von ihm erlittenen Integritätsschaden könnte darauf hindeuten, dass er eine von den Leistungen nach UVG nicht (vollständig) abgedeckte Genugtuungsforderung erhebt; ob dies zulässig ist, wird in der Doktrin aber kontrovers diskutiert (vgl. THOMAS KOLLER, Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, AJP 4/97 S. 440 mit Hinweisen).
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz zunächst zu ermitteln haben, worauf sich die Zivilforderungen des Geschädigten im Einzelnen beziehen und welche Anspruchsgrundlagen angerufen werden. Anschliessend wird sie prüfen müssen, ob die geltend gemachten Forderungen genügend substanziiert sind, damit über sie auch nur schon dem Grundsatz nach geurteilt werden kann. Bejahendenfalls wird sich die Vorinstanz hinsichtlich jedes einzelnen Zivilanspruchs darüber auszusprechen haben, ob das Privileg des Art. 44 Abs. 2 UVG greift.
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Art. 125 cpv. 2 CP, art. 44 cpv. 2 LAINF, art. 9 cpv. 3 LAV; lesioni personali, imputabilità delle sequele di un infortunio; giudizio nella procedura penale sulle pretese civili della vittima. Imputabilità oggettiva delle sequele di un infortunio. Rilevanza di fattori psichici suscettibili d'interferire nelle cause somatiche (consid. 1).
Ove il giudice penale si limiti a prendere una decisione di principio sull'azione civile, tale decisione vincola il giudice civile su questo punto. Incombe pertanto al giudice penale di pronunciarsi sulla limitazione della responsabilità civile prevista dall'art. 44 cpv. 2 LAINF e invocata dall'imputato; egli dovrà precisare nella propria decisione se - ed eventualmente in quale misura - sia applicabile la limitazione della responsabilità (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 162
Der Polizeibeamte G. beteiligte sich am 22. April 1994 an einer Verhaftungsaktion der Kantonspolizei Zürich gegen mutmassliche Drogenhändler im Bezirk Andelfingen. Im Verlaufe dieses Einsatzes löste sich aus seiner Dienstwaffe ein Schuss, wodurch der Verdächtigte K. Verletzungen im Bereich der Brustwirbelsäule und des Rückenmarks erlitt, die zu einer Lähmung beider Beine führten.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Andelfingen verurteilte G. am 30. August 1996 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StGB zu einer Busse von Fr. 500.--. Die Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche des Geschädigten verwies er auf das Verfahren gemäss Haftungsgesetz des Kantons Zürich.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den Verurteilten am 6. November 1997 auf Berufung hin frei. Auf die Schadenersatzansprüche des Geschädigten trat es nicht ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 12. April 1999 die gegen diesen Entscheid gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von K. ab, soweit es darauf eintrat.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, hat aber das Gesuch um unentgeltiche Rechtspflege gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
Der Beschwerdeführer ist durch den Schusswaffeneinsatz, der allenfalls als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner physischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er gilt damit als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 Abs. 1 OHG; SR 312.5). Zugleich ist er auch Geschädigter nach Art. 270 Abs. 1 BStP (BGE 122 IV 79 E. 1; BGE 120 IV 44 E. I 2a). Indem er eine Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Andelfingen angefochten und gegen den erstinstanzlichen Entscheid Berufung erhoben hat, beteiligte er sich am kantonalen Verfahren. Ebenso hat er in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in genügender Weise dargetan, warum er seine Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche bisher nicht hat beziffern können und weshalb die angestrebte Verurteilung des Polizeibeamten insbesondere die Bemessung einer allfälligen Genugtuung beeinflussen könne (BGE 124 IV 188 E. 1; BGE 123 IV 78 E. 2b). Er wäre aus dieser Sicht somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt.
2. a) Das Opferhilfegesetz ist unter anderm darauf ausgerichtet, dem Opfer die Durchsetzung seiner Zivilansprüche zu erleichtern (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 987 f.). So kann das Opfer im Rahmen des Strafverfahrens seine Zivilansprüche adhäsionsweise geltend machen, wobei diese grundsätzlich vom Strafrichter zu beurteilen und nicht auf den Zivilweg zu verweisen sind. Schliesslich ist das Opfer berechtigt, den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anzufechten wie der Beschuldigte, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft (Art. 8 Abs. 1 lit. a und c, Art. 11 OHG).
b) Zivilansprüche im Sinne des OHG sind solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Primär handelt es sich um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung nach Art. 41 ff. OR. Unter Zivilansprüchen sind jedoch auch Forderungen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG zu verstehen (BGE 120 IV 154 E. 3c/aa). Nicht in diese Kategorie gehören hingegen Ansprüche, welche sich aus öffentlichem Recht ergeben, beispielsweise die subsidiären Forderungen an den Staat gemäss Art. 11 OHG oder Ansprüche des Staates gegen fehlbare Beamte (DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 192, N. 22; WEISHAUPT EVA, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 226 f. mit Verweisen; STRÄULI BERNHARD, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, S. 91 N. 226).
Der Kanton Zürich hat gestützt auf den Vorbehalt in Art. 61 OR das Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (Haftungsgesetz/ZH) erlassen. Demnach stehen dem Geschädigten für den Schaden, den ihm ein Beamter in Ausübung einer amtlichen Verrichtung zufügte, ausschliesslich Ansprüche gegen den Staat zu. Der Beschwerdeführer hat somit keine Möglichkeit, den seiner Ansicht nach fehlbaren Polizeibeamten ins Recht zu fassen (§ 6 Abs. 4 Haftungsgesetz/ZH). Diese steht einzig dem vorleistungspflichtigen Gemeinwesen im Rahmen der Rückgriffsregelung zu (§ 14 ff. Haftungsgesetz/ZH). Die Voraussetzungen der Staatshaftung, der Umfang der Entschädigung, die Geltendmachung sowie die Verwirkung und Verjährung von Ansprüchen werden vom kantonalen Recht abschliessend geregelt. Es handelt sich dabei um öffentliches Recht (BGE 122 III 101 E. 1; BGE 111 II 149 E. 3b).
3. Dies hat zur Folge, dass ein Opfer von Bundesrechts wegen im Strafverfahren keine Ansprüche gemäss kantonalem Verantwortlichkeitsrecht geltend machen kann, da sie in öffentlichem Recht gründen. Sie würden sich im Übrigen gegen das Gemeinwesen richten, welches in einem Strafverfahren nur nach Massgabe des kantonalen Rechts beteiligt ist. Als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP können jedoch nur solche Ansprüche betrachtet werden, die überhaupt adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden können (BGE 123 IV 254 E. 1; BGE 122 IV 139 E. 3b). Im konkreten Fall stehen keine zivilrechtlichen, sondern einzig öffentlich-rechtliche Ansprüche des Opfers gegen den Kanton Zürich in Frage (§ 9 und § 10 Haftungsgesetz/ZH). Der Beschwerdeführer ist daher vorliegend zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht berechtigt.
4. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Er hat indessen ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Gemäss Art. 152 OG gewährt das Bundesgericht einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, die Befreiung von der Zahlung der Gerichtskosten. Bedürftig ist ein Gesuchsteller, der die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (BGE 124 I 1 E. 2a). Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse sind (BGE 120 Ia 179 E. 3a). Aus den eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Grundbedarf des Gesuchstellers hervorgehen. Die Belege haben zudem über sämtliche finanzielle Verpflichtungen des Gesuchstellers sowie über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Wenn der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht nachkommt, ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.
b) Die Anträge des Beschwerdeführers waren nicht von vornherein aussichtslos. Mit Schreiben vom 27. April 1999 wurde er zur Einreichung von Belegen bezüglich der Nachweisung der Bedürftigkeit und seiner Lebenskosten aufgefordert, worauf er zwar lediglich den Unterstützungsbescheid der Fürsorgebehörde und das Berechnungsblatt zur Bemessung der Sozialhilfe des Monats März 1999 einreichte. Aufgrund dieser Angaben kann aber von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Allerdings kann die unentgeltliche Rechtspflege wegen der Unvollständigkeit der eingereichten Belege nur mit Bedenken bewilligt werden. Auf eine Kostenauflage ist demnach zu verzichten, und dem Vertreter des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung auszurichten.
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Art. 270 Abs. 1 BStP; Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Zivilforderung. Ein Geschädigter, dem ausschliesslich öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Haftungsrecht gegen den Kanton zustehen, und der keine Zivilforderungen gegen den angeblich fehlbaren Beamten geltend machen kann, ist zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert (E. 3).
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG; unentgeltliche Rechtspflege, Substanziierungs- pflicht des Gesuchstellers.
Die zur Begründung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege eingereichten Belege haben über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Gesuchstellers, über sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie über den aktuellen Grundbedarf Aufschluss zu geben. Kommt der Gesuchsteller diesen Obliegenheiten nicht nach, ist das Gesuch abzuweisen (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 162
Der Polizeibeamte G. beteiligte sich am 22. April 1994 an einer Verhaftungsaktion der Kantonspolizei Zürich gegen mutmassliche Drogenhändler im Bezirk Andelfingen. Im Verlaufe dieses Einsatzes löste sich aus seiner Dienstwaffe ein Schuss, wodurch der Verdächtigte K. Verletzungen im Bereich der Brustwirbelsäule und des Rückenmarks erlitt, die zu einer Lähmung beider Beine führten.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Andelfingen verurteilte G. am 30. August 1996 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StGB zu einer Busse von Fr. 500.--. Die Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche des Geschädigten verwies er auf das Verfahren gemäss Haftungsgesetz des Kantons Zürich.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den Verurteilten am 6. November 1997 auf Berufung hin frei. Auf die Schadenersatzansprüche des Geschädigten trat es nicht ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 12. April 1999 die gegen diesen Entscheid gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von K. ab, soweit es darauf eintrat.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, hat aber das Gesuch um unentgeltiche Rechtspflege gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
Der Beschwerdeführer ist durch den Schusswaffeneinsatz, der allenfalls als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner physischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er gilt damit als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 Abs. 1 OHG; SR 312.5). Zugleich ist er auch Geschädigter nach Art. 270 Abs. 1 BStP (BGE 122 IV 79 E. 1; BGE 120 IV 44 E. I 2a). Indem er eine Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Andelfingen angefochten und gegen den erstinstanzlichen Entscheid Berufung erhoben hat, beteiligte er sich am kantonalen Verfahren. Ebenso hat er in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in genügender Weise dargetan, warum er seine Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche bisher nicht hat beziffern können und weshalb die angestrebte Verurteilung des Polizeibeamten insbesondere die Bemessung einer allfälligen Genugtuung beeinflussen könne (BGE 124 IV 188 E. 1; BGE 123 IV 78 E. 2b). Er wäre aus dieser Sicht somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt.
2. a) Das Opferhilfegesetz ist unter anderm darauf ausgerichtet, dem Opfer die Durchsetzung seiner Zivilansprüche zu erleichtern (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 987 f.). So kann das Opfer im Rahmen des Strafverfahrens seine Zivilansprüche adhäsionsweise geltend machen, wobei diese grundsätzlich vom Strafrichter zu beurteilen und nicht auf den Zivilweg zu verweisen sind. Schliesslich ist das Opfer berechtigt, den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anzufechten wie der Beschuldigte, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft (Art. 8 Abs. 1 lit. a und c, Art. 11 OHG).
b) Zivilansprüche im Sinne des OHG sind solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Primär handelt es sich um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung nach Art. 41 ff. OR. Unter Zivilansprüchen sind jedoch auch Forderungen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG zu verstehen (BGE 120 IV 154 E. 3c/aa). Nicht in diese Kategorie gehören hingegen Ansprüche, welche sich aus öffentlichem Recht ergeben, beispielsweise die subsidiären Forderungen an den Staat gemäss Art. 11 OHG oder Ansprüche des Staates gegen fehlbare Beamte (DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 192, N. 22; WEISHAUPT EVA, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 226 f. mit Verweisen; STRÄULI BERNHARD, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, S. 91 N. 226).
Der Kanton Zürich hat gestützt auf den Vorbehalt in Art. 61 OR das Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (Haftungsgesetz/ZH) erlassen. Demnach stehen dem Geschädigten für den Schaden, den ihm ein Beamter in Ausübung einer amtlichen Verrichtung zufügte, ausschliesslich Ansprüche gegen den Staat zu. Der Beschwerdeführer hat somit keine Möglichkeit, den seiner Ansicht nach fehlbaren Polizeibeamten ins Recht zu fassen (§ 6 Abs. 4 Haftungsgesetz/ZH). Diese steht einzig dem vorleistungspflichtigen Gemeinwesen im Rahmen der Rückgriffsregelung zu (§ 14 ff. Haftungsgesetz/ZH). Die Voraussetzungen der Staatshaftung, der Umfang der Entschädigung, die Geltendmachung sowie die Verwirkung und Verjährung von Ansprüchen werden vom kantonalen Recht abschliessend geregelt. Es handelt sich dabei um öffentliches Recht (BGE 122 III 101 E. 1; BGE 111 II 149 E. 3b).
3. Dies hat zur Folge, dass ein Opfer von Bundesrechts wegen im Strafverfahren keine Ansprüche gemäss kantonalem Verantwortlichkeitsrecht geltend machen kann, da sie in öffentlichem Recht gründen. Sie würden sich im Übrigen gegen das Gemeinwesen richten, welches in einem Strafverfahren nur nach Massgabe des kantonalen Rechts beteiligt ist. Als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP können jedoch nur solche Ansprüche betrachtet werden, die überhaupt adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden können (BGE 123 IV 254 E. 1; BGE 122 IV 139 E. 3b). Im konkreten Fall stehen keine zivilrechtlichen, sondern einzig öffentlich-rechtliche Ansprüche des Opfers gegen den Kanton Zürich in Frage (§ 9 und § 10 Haftungsgesetz/ZH). Der Beschwerdeführer ist daher vorliegend zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht berechtigt.
4. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Er hat indessen ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Gemäss Art. 152 OG gewährt das Bundesgericht einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, die Befreiung von der Zahlung der Gerichtskosten. Bedürftig ist ein Gesuchsteller, der die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (BGE 124 I 1 E. 2a). Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse sind (BGE 120 Ia 179 E. 3a). Aus den eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Grundbedarf des Gesuchstellers hervorgehen. Die Belege haben zudem über sämtliche finanzielle Verpflichtungen des Gesuchstellers sowie über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Wenn der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht nachkommt, ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.
b) Die Anträge des Beschwerdeführers waren nicht von vornherein aussichtslos. Mit Schreiben vom 27. April 1999 wurde er zur Einreichung von Belegen bezüglich der Nachweisung der Bedürftigkeit und seiner Lebenskosten aufgefordert, worauf er zwar lediglich den Unterstützungsbescheid der Fürsorgebehörde und das Berechnungsblatt zur Bemessung der Sozialhilfe des Monats März 1999 einreichte. Aufgrund dieser Angaben kann aber von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Allerdings kann die unentgeltliche Rechtspflege wegen der Unvollständigkeit der eingereichten Belege nur mit Bedenken bewilligt werden. Auf eine Kostenauflage ist demnach zu verzichten, und dem Vertreter des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung auszurichten.
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Art. 270 al. 1 PPF; qualité du lésé pour former un pourvoi en nullité; prétentions civiles. Le lésé qui n'a qu'une créance de droit public contre le canton et qui ne peut pas présenter des prétentions civiles contre le fonctionnaire réputé fautif n'a pas qualité pour former un pourvoi en nullité (consid. 3).
Art. 152 al. 1 et 2 OJ; assistance judiciaire, devoir incombant au requérant de démontrer l'indigence.
Les pièces à l'appui d'une demande d'assistance judiciaire doivent renseigner sur les revenus, la fortune, les charges financières complètes et les besoins élémentaires actuels du requérant. S'il ne fournit pas ces données, la demande doit être rejetée (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 162
Der Polizeibeamte G. beteiligte sich am 22. April 1994 an einer Verhaftungsaktion der Kantonspolizei Zürich gegen mutmassliche Drogenhändler im Bezirk Andelfingen. Im Verlaufe dieses Einsatzes löste sich aus seiner Dienstwaffe ein Schuss, wodurch der Verdächtigte K. Verletzungen im Bereich der Brustwirbelsäule und des Rückenmarks erlitt, die zu einer Lähmung beider Beine führten.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Andelfingen verurteilte G. am 30. August 1996 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StGB zu einer Busse von Fr. 500.--. Die Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche des Geschädigten verwies er auf das Verfahren gemäss Haftungsgesetz des Kantons Zürich.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den Verurteilten am 6. November 1997 auf Berufung hin frei. Auf die Schadenersatzansprüche des Geschädigten trat es nicht ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 12. April 1999 die gegen diesen Entscheid gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von K. ab, soweit es darauf eintrat.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, hat aber das Gesuch um unentgeltiche Rechtspflege gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
Der Beschwerdeführer ist durch den Schusswaffeneinsatz, der allenfalls als Straftat zu qualifizieren ist, in seiner physischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden. Er gilt damit als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes (Art. 2 Abs. 1 OHG; SR 312.5). Zugleich ist er auch Geschädigter nach Art. 270 Abs. 1 BStP (BGE 122 IV 79 E. 1; BGE 120 IV 44 E. I 2a). Indem er eine Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Andelfingen angefochten und gegen den erstinstanzlichen Entscheid Berufung erhoben hat, beteiligte er sich am kantonalen Verfahren. Ebenso hat er in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in genügender Weise dargetan, warum er seine Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche bisher nicht hat beziffern können und weshalb die angestrebte Verurteilung des Polizeibeamten insbesondere die Bemessung einer allfälligen Genugtuung beeinflussen könne (BGE 124 IV 188 E. 1; BGE 123 IV 78 E. 2b). Er wäre aus dieser Sicht somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt.
2. a) Das Opferhilfegesetz ist unter anderm darauf ausgerichtet, dem Opfer die Durchsetzung seiner Zivilansprüche zu erleichtern (Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz, BBl 1990 II 987 f.). So kann das Opfer im Rahmen des Strafverfahrens seine Zivilansprüche adhäsionsweise geltend machen, wobei diese grundsätzlich vom Strafrichter zu beurteilen und nicht auf den Zivilweg zu verweisen sind. Schliesslich ist das Opfer berechtigt, den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anzufechten wie der Beschuldigte, soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft (Art. 8 Abs. 1 lit. a und c, Art. 11 OHG).
b) Zivilansprüche im Sinne des OHG sind solche, die ihren Grund im Zivilrecht haben und deshalb ordentlicherweise vor dem Zivilgericht durchgesetzt werden müssen. Primär handelt es sich um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung nach Art. 41 ff. OR. Unter Zivilansprüchen sind jedoch auch Forderungen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG zu verstehen (BGE 120 IV 154 E. 3c/aa). Nicht in diese Kategorie gehören hingegen Ansprüche, welche sich aus öffentlichem Recht ergeben, beispielsweise die subsidiären Forderungen an den Staat gemäss Art. 11 OHG oder Ansprüche des Staates gegen fehlbare Beamte (DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 192, N. 22; WEISHAUPT EVA, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 226 f. mit Verweisen; STRÄULI BERNHARD, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, S. 91 N. 226).
Der Kanton Zürich hat gestützt auf den Vorbehalt in Art. 61 OR das Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (Haftungsgesetz/ZH) erlassen. Demnach stehen dem Geschädigten für den Schaden, den ihm ein Beamter in Ausübung einer amtlichen Verrichtung zufügte, ausschliesslich Ansprüche gegen den Staat zu. Der Beschwerdeführer hat somit keine Möglichkeit, den seiner Ansicht nach fehlbaren Polizeibeamten ins Recht zu fassen (§ 6 Abs. 4 Haftungsgesetz/ZH). Diese steht einzig dem vorleistungspflichtigen Gemeinwesen im Rahmen der Rückgriffsregelung zu (§ 14 ff. Haftungsgesetz/ZH). Die Voraussetzungen der Staatshaftung, der Umfang der Entschädigung, die Geltendmachung sowie die Verwirkung und Verjährung von Ansprüchen werden vom kantonalen Recht abschliessend geregelt. Es handelt sich dabei um öffentliches Recht (BGE 122 III 101 E. 1; BGE 111 II 149 E. 3b).
3. Dies hat zur Folge, dass ein Opfer von Bundesrechts wegen im Strafverfahren keine Ansprüche gemäss kantonalem Verantwortlichkeitsrecht geltend machen kann, da sie in öffentlichem Recht gründen. Sie würden sich im Übrigen gegen das Gemeinwesen richten, welches in einem Strafverfahren nur nach Massgabe des kantonalen Rechts beteiligt ist. Als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP können jedoch nur solche Ansprüche betrachtet werden, die überhaupt adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden können (BGE 123 IV 254 E. 1; BGE 122 IV 139 E. 3b). Im konkreten Fall stehen keine zivilrechtlichen, sondern einzig öffentlich-rechtliche Ansprüche des Opfers gegen den Kanton Zürich in Frage (§ 9 und § 10 Haftungsgesetz/ZH). Der Beschwerdeführer ist daher vorliegend zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht berechtigt.
4. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Er hat indessen ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Gemäss Art. 152 OG gewährt das Bundesgericht einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, die Befreiung von der Zahlung der Gerichtskosten. Bedürftig ist ein Gesuchsteller, der die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (BGE 124 I 1 E. 2a). Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse sind (BGE 120 Ia 179 E. 3a). Aus den eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Grundbedarf des Gesuchstellers hervorgehen. Die Belege haben zudem über sämtliche finanzielle Verpflichtungen des Gesuchstellers sowie über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Wenn der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht nachkommt, ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.
b) Die Anträge des Beschwerdeführers waren nicht von vornherein aussichtslos. Mit Schreiben vom 27. April 1999 wurde er zur Einreichung von Belegen bezüglich der Nachweisung der Bedürftigkeit und seiner Lebenskosten aufgefordert, worauf er zwar lediglich den Unterstützungsbescheid der Fürsorgebehörde und das Berechnungsblatt zur Bemessung der Sozialhilfe des Monats März 1999 einreichte. Aufgrund dieser Angaben kann aber von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden. Allerdings kann die unentgeltliche Rechtspflege wegen der Unvollständigkeit der eingereichten Belege nur mit Bedenken bewilligt werden. Auf eine Kostenauflage ist demnach zu verzichten, und dem Vertreter des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung auszurichten.
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Art. 270 cpv. 1 PPF; legittimazione processuale del danneggiato per introdurre un ricorso per cassazione; pretese civili. Ove il danneggiato abbia solo un credito di diritto pubblico nei confronti del cantone e non possa far valere pretese civili contro il funzionario reputato colpevole, non è legittimato per introdurre un ricorso per cassazione (consid. 3).
Art. 152 cpv. 1 e 2 OG; assistenza giudiziaria, obbligo a carico dell'istante di provare lo stato di bisogno.
Gli allegati a un'istanza d'assistenza giudiziaria devono fornire ragguagli sul reddito, la fortuna, l'insieme degli oneri finanziari e i bisogni elementari attuali dell'interessato. In mancanza di tali informazioni, l'istanza deve essere respinta (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- Durch einen Bericht der Drug Enforcement Administration/USA (DEA) vom August 1995 erhielt das Bundesamt für Polizeiwesen Kenntnis davon, dass verschiedene mexikanische Staatsangehörige, insbesondere J.G.G. (unter diesem sowie anderen Alias-Namen trat R.S. insbesondere gegenüber Banken auf) und M.N., im Rahmen eines grossen internationalen Drogenhandels auf mehreren Schweizer Banken bedeutende Vermögenswerte verwahren sollen, die aus dieser kriminellen Tätigkeit herrühren dürften.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 3. November 1995 auf Antrag des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 1. November 1995 (gestützt auf Art. 29 Abs. 4 BetmG in Verbindung mit Art. 259 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege [BStP; SR 312.0]) gegen die mexikanischen Staatsangehörigen R.S. (seit 28. Februar 1995 in Mexico in Haft und Bruder des früheren mexikanischen Staatspräsidenten C.S.), M.N., J.G. und S.G. sowie allfällige Mitbeteiligte ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG; SR 812.121) und der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB).
Am 15. November 1995 wurde das Ermittlungsverfahren auf die Ehefrau von R.S., P.C., sowie deren Bruder A.R. ausgedehnt.
Im November 1995 wurden Guthaben der Beschuldigten bei Banken in Zürich beschlagnahmt.
Am 12. bzw. 13. Februar 1997 wurden alle oder einzelne Bank-institute der Städte Zürich, Genf, Lugano, Schaffhausen und Lausanne aufgefordert, Angaben über Konti zu machen, an welchen 32 namentlich erwähnte mexikanische (14) bzw. kolumbianische Staatsangehörige berechtigt seien. Die Namen dieser Beschuldigten waren der Bundesanwaltschaft am 4. Februar 1997 durch die DEA übermittelt worden. Die gemeldeten Guthaben und Kontenunterlagen wurden durch die Bundesanwaltschaft beschlagnahmt und die Konten gesperrt.
B.- Die mexikanischen Strafverfolgungsbehörden führen seit 1995 ebenfalls insbesondere gegen R.S. und dessen Ehefrau P.C. ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei, illegalen Drogenhandels, Veruntreuung öffentlicher Gelder, ungerechtfertigter Bereicherung, Urkundenfälschung und falschen Zeugnisses. Die beiden sollen insbesondere von 1990 bis 1995 sehr hohe Geldsummen (über 100 Millionen US$) aus dem Drogenhandel über mexikanische und ausländische, namentlich auch über schweizerische Banken gewaschen haben. R.S. soll von weiteren Beschuldigten und allfälligen Dritten bei seinen illegalen Geschäften unterstützt worden sein.
Am 16./17. November 1995 richtete die Generalstaatsanwaltschaft Mexico ein Rechtshilfeersuchen in Sachen R.S. an die Schweiz. Ersucht wurde um die vorsorgliche Beschlagnahme und Übermittlung von Bankunterlagen zu Bankkonten in der Schweiz, an denen die mexikanischen Beschuldigten R.S. (alias J.G.G. oder J.G.C.), M.N., P.C. und A.R. (sowie weitere Personen) berechtigt seien. Die Guthaben seien zu beschlagnahmen.
Am 27. November 1995 übertrug das Bundesamt für Polizeiwesen die Durchführung des Rechtshilfeverfahrens - wegen des offensichtlichen Bezuges zu Betäubungsmitteldelikten und Amtsvergehen/-verbrechen (es handelt sich teilweise um Angehörige des früheren Staatspräsidenten von Mexico) und weil die Bundesanwaltschaft schon ein eigenes Verfahren eröffnet hatte - an die Bundesanwaltschaft.
Am 16. August 1996 erklärte die Bundesanwaltschaft gegenüber den mexikanischen Behörden, der Gegenstand des mexikanischen Rechtshilfeersuchens vom 17. November 1995 decke sich in weiten Teilen mit demjenigen ihres eigenen Ermittlungsverfahrens in Sachen R.S.; im Interesse des eigenen Verfahrens sei daher der Vollzug des mexikanischen Rechtshilfeersuchens einstweilen zurückgestellt worden.
C.- Am 29. November/5. Dezember 1995 richtete die Bundesanwaltschaft ihrerseits ein Rechtshilfeersuchen an Mexico. Weitere Ersuchen gingen im Jahre 1996 an die USA, England (Grand Cayman), Spanien, Luxemburg, Deutschland, Belgien und Holland.
D.- Mit Verfügung vom 10. Oktober 1996 erklärte die Bundesanwaltschaft die verlangte Rechtshilfe für zulässig und ordnete die Übermittlung der bereits im Rahmen des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens amtlich erhobenen Bank- und Kontenunterlagen an die mexikanischen Behörden an. Über die verlangte Beschlagnahme der Konten werde derzeit noch nicht entschieden.
Zwei durch R.S. und P.C. gegen diese Verfügung eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerden vom 13. November 1996 hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 30. September 1997 gut und hob die angefochtene Verfügung der Bundesanwaltschaft auf, weil es das Rechtshilfeersuchen als den Anforderungen an die Begründung gemäss Art. 28 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) nicht genügend erachtete. Die verlangte Rechtshilfe wurde vorläufig verweigert und die Bundesanwaltschaft eingeladen, bei den mexikanischen Behörden ein neues, den schweizerischen Rechtshilfebestimmungen entsprechendes Ersuchen anzufordern.
E.- Die Behörden des Kantons Genf führen bereits seit 1994 gegen den (seit 23. September 1994 durch die mexikanischen Behörden zur Verhaftung ausgeschriebenen) mexikanischen Staatsangehörigen C.C., Direktor der Banca C. in Mexico City, eine Straf-untersuchung wegen Geldwäscherei. Dieser soll regelmässiger Geschäftspartner von R.S. gewesen sein und sich auch wiederholt an dessen Domizil aufgehalten haben.
Auf Ersuchen des Generalstaatsanwalts von Mexico vom 1. Februar 1996 beschlagnahmten die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Genf, an die das Bundesamt für Polizeiwesen das Ersuchen offensichtlich weitergeleitet hatte, ein Konto von C.C. und Beteiligte bei der M. Bank in Genf. Da dieser mit der Familie S. nicht nur geschäftlich verbunden, sondern auch befreundet gewesen sein soll, wies der Generalprokurator des Kantons Genf den Genfer Untersuchungsrichter am 29. August 1996 an, die Untersuchung auf die dem durch die Bundesanwaltschaft eröffneten Ermittlungsverfahren zu Grunde liegenden Sachverhalte auszudehnen, soweit die durch die Bundesanwaltschaft (bereits im November 1995) beschlagnahmten Vermögenswerte auf Genfer Banken liegen, und diese auch kantonalrechtlich zu beschlagnahmen.
F.- Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 stellte die Bundesanwaltschaft das gegen R.S., P.C., M.N., J.G. und S.G. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 BetmG) und Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) eröffnete gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren ein. Gleichzeitig wurden die auf verschiedenen Konten bei Banken in Genf und Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte (im Betrag von über 118 Mio. US$, davon ca. 23 Mio. US$ bei einer Bank in London unter dem Vorbehalt der rechtshilfeweisen Gewährung) der Beschuldigten eingezogen.
Die Verfügung wurde den Beschuldigten mit Zustelldomizil in der Schweiz zugestellt und zudem im Bundesblatt veröffentlicht.
G.- Gegen die Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft haben verschiedene Personen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde erhoben.
R.S. und T. Ltd., Grand Cayman, beantragen mit Beschwerde vom 29. Oktober 1998 der Anklagekammer zur Hauptsache, die Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft aufzuheben, soweit mit dieser die definitive Einziehung der Guthaben auf fünf näher bezeichneten Konten bei Banken in Genf, Zürich und London verfügt werde und die beschlagnahmten Guthaben freizugeben. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zuständigkeitshalber an den Instruktionsrichter des Kantons Genf zu überweisen.
P.C., Mexico, P.D., Mexico, und der D. Trust beantragen mit Beschwerde vom 29. Oktober 1998 der Anklagekammer, Ziffer 2 der Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft vom 19. Oktober 1998 aufzuheben, soweit diese zwei näher bezeichnete Konten bei Banken in Zürich und Genf betreffe; die Beschlagnahme dieser Konten sei aufzuheben. Eventuell seien die Akten zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
J.G. und N. Inc. beantragen der Anklagekammer mit Beschwerde vom 13. November 1998 zur Hauptsache, die Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft aufzuheben, soweit mit dieser die Einziehung der Guthaben auf zwei näher bezeichneten Konten bei einer Bank in Zürich verfügt werde, und die beschlag- nahmten Guthaben freizugeben. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die zuständige Strafuntersuchungsbehörde zu überweisen.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
H.- Am 4. November 1998 wies der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts die Gesuche von R.S. und T. Ltd. sowie P.C., P.D. und D. Trust um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
I.- Am 23. Dezember 1998 teilte die Bundesanwaltschaft der Anklagekammer des Bundesgerichts mit, die Schweiz werde für R.S., M.N., J.G. und S.G. ein Strafübernahmebegehren an Mexico stellen. Die Bundesanwaltschaft werde dem Bundesamt für Polizeiwesen einen entsprechenden Antrag unterbreiten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Beschwerdeführer rügen zunächst, die Bundesanwaltschaft sei im Zusammenhang mit den ihnen zur Last gelegten Tatbeständen der Geldwäscherei und der BetmG-Widerhandlungen nicht zuständig zur Einziehung der in Frage stehenden Vermögenswerte. Zuständig seien vielmehr die kantonalen Behörden.
b) Die Bundesanwaltschaft begründet ihre Zuständigkeit für die in Frage stehende Einziehung mit ihrer Ermittlungszuständigkeit: In dem durch sie geführten polizeilichen Ermittlungsverfahren gehe es um in Mexico begangene Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 al. 3-5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) sowie um in Mexico und in der Schweiz betriebene Wäscherei von Vermögenswerten, die aus ausländischem Drogenhandel stammten (Art. 305bis StGB); die Haupttat sei in Mexico verübt worden. Für diese beiden - der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehenden - Delikte ergebe sich ihre Ermittlungszuständigkeit aus Art. 259 BStP. Für die Betäubungsmitteldelikte ergebe sich dies direkt aus Art. 29 Abs. 4 BetmG in Verbindung mit Art. 19 BetmG. Die Geldwäscherei im Betäubungsmittelbereich sei zwar - anders als in einigen Ländern, in denen diese in den Strafbestimmungen des BetmG geregelt werde - im StGB geregelt, doch diese gesetzestechnische Lösung ändere nichts daran, dass dem Bund im Bereich der Drogen- und Drogengeldbekämpfung ein besonderes Oberaufsichtsrecht zustehe, was die Ermittlungskompetenz der Bundesanwaltschaft begründe. Dem Bund komme zudem nach dem 3. Kapitel des Geldwäschereigesetzes (SR 955.0; Art. 12-28) ein Aufsichtsrecht über die Finanzintermediäre auf dem Gebiet der Geldwäschereibekämpfung zu. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde beruft sie sich zusätzlich auf das allgemeine Oberaufsichtsrecht des Bundes nach Art. 102 Ziff. 2 BV bzw. Art. 392 StGB. Aus dieser Ermittlungszuständigkeit ergebe sich nach Art. 73 BStP auch ihre Zuständigkeit zur Einziehung.
5. a) Gemäss Art. 343 StGB verfolgen und beurteilen die Kantone die nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch strafbaren Handlungen, unter Vorbehalt der gemäss Art. 340-342 StGB ausdrücklich der Bundesgerichtsbarkeit unterliegenden Delikte. Dieser Grundsatz gilt auch für die in anderen Bundesgesetzen vorgesehenen strafbaren Handlungen, deren Verfolgung den Kantonen zugewiesen wird (BGE 122 IV 91 E. 3a). Die Bundesgerichtsbarkeit bildet somit die Ausnahme vom Grundsatz der kantonalen Gerichtsbarkeit, weshalb sie nur dann gegeben ist, wenn eine Bestimmung des Bundesrechts sie ausdrücklich vorsieht (Markus Peter, Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, ZStrR 87 [1971] 166 f.).
Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) gilt mit Ausnahme seines dritten Teils (Art. 247-278bis) nur für Bundesstrafsachen, d.h. für Strafsachen, die durch ein Bundesgesetz (oder ausnahmsweise durch ein kantonales Gesetz: vgl. Art. 8 BStP) der Strafgerichtsbarkeit des Bundes zugewiesen sind, indem eine der eidgenössischen Strafgerichtsbehörden (Art. 1 BStP) zuständig erklärt wird.
b) In der angefochtenen Verfügung werden Vermögenswerte mit der Begründung eingezogen, sie stammten aus dem Drogenhandel. Den Beschuldigten wurden im eingestellten Ermittlungsverfahren (die Einstellung wird damit begründet, dass in Mexico gegen die Beschuldigten wegen derselben Delikte eine Strafuntersuchung eröffnet worden ist) Betäubungsmitteldelikte und Geldwäscherei vorgeworfen.
Der Tatbestand der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) ist unter dem 17. Titel des StGB eingeordnet; die Delikte dieses Titels unterliegen nur dann der Bundesgerichtsbarkeit, wenn sie gegen den Bund, gegen die Behörden des Bundes etc. gerichtet sind (Art. 340 Ziff. 1 StGB). Dies ist bei der hier in Frage stehenden Geldwäscherei offensichtlich nicht der Fall. Auch die den Beschuldigten zur Last gelegten Betäubungsmitteldelikte wären durch die kantonalen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen, wenn das Strafverfahren weitergeführt würde; gemäss Art. 28 BetmG ist die Strafverfolgung der BetmG-Widerhandlungen ausdrücklich Sache der Kantone. Bei beiden Straftatbeständen handelt es sich damit um Bundesstrafsachen, die nach Bundesgesetz (Art. 343 StGB bzw. Art. 28 BetmG) durch die kantonalen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen sind.
6. a) Gemäss Art. 259 BStP kann die Bundesanwaltschaft bei Widerhandlungen gegen die in Art. 258 BStP genannten Bundesgesetze, d.h. solche, die dem Bund ein besonderes Oberaufsichtsrecht einräumen (indem regelmässig besondere Bundesorgane mit dieser Oberaufsicht beauftragt werden), Ermittlungen anordnen oder anordnen lassen, wenn die strafbaren Handlungen ganz oder teilweise im Ausland oder in mehreren Kantonen begangen wurden.
b) Ob dem Bund im Zusammenhang mit der Geldwäscherei ein besonderes Oberaufsichtsrecht zukommt, welches ihn auf Grund von Art. 259 BStP ermächtigen würde, ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren zu eröffnen, erscheint zumindest fraglich, kann aber offen bleiben. Ein besonderes Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 259 BStP ergibt sich aus Art. 29 Abs. 4 BetmG, sofern die in Frage stehenden strafbaren Handlungen - wie hier - im Ausland verübt wurden (BGE 122 IV 91 E. 3c).
c) Die Ausnahmebefugnis der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 259 BStP wurde damit begründet, es habe sich in der Praxis das Bedürfnis gezeigt, dass bei den Widerhandlungen, die dem Bund ein Oberaufsichtsrecht einräumen, vor der Anhandnahme der Verfolgung durch einen Kanton eine zentrale Amtsstelle Ermittlungen anordne; solche Ermittlungen (z.B. die Postsperre) hätten sich namentlich bei Widerhandlungen gegen die Bundesgesetze über Betäubungsmittel, betreffend Lotterien und gewerbsmässige Wetten, Frauen- und Kinderhandel sowie unzüchtige Veröffentlichungen als notwendig erwiesen (Botschaft des Bundesrates vom 10. September 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, BBl 1929 II 633f.). Das ändert indessen nichts daran, dass diese in Frage stehenden Widerhandlungen grundsätzlich durch die Kantone zu verfolgen und zu beurteilen sind. Denn der Grundsatz, dass im kantonalen Verfahren nur die kantonalen Behörden zu handeln haben, sollte dadurch nicht aufgehoben werden (BBl 1929 II 633). Auch die Anklagekammer hat betont, die sich aus Art. 259 BStP ergebende Ermittlungsbefugnis ändere nichts daran, dass die Zuständigkeit und das Verfahren grundsätzlich kantonal blieben (BGE 122 IV 91 E. 3a).
Bei den in Art. 259 BStP erwähnten Ermittlungen handelt es sich um einzelne, dringend notwendige Erhebungen. Sobald das Vorliegen einer strafbaren Handlung und der schweizerische Gerichtsstand feststeht, haben die kantonalen Behörden die Strafverfolgung durchzuführen (FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, Bern 1935, Art. 259 N. 2). Die praktische Bedeutung von Art. 259 BStP lag seit jeher fast ausschliesslich auf dem Gebiet der Betäubungsmitteldelikte. Hier führte die Bundesanwaltschaft vor allem dann eigene Ermittlungen durch, wenn die BetmG-Widerhandlung im Ausland verübt wurde und in der Schweiz noch kein Gerichtsstand feststand; sie beschränkten sich aber in aller Regel auf einzelne dringend notwendige Erhebungen. Sobald sich der Verdacht einer strafbaren Handlung bestätigte und der Gerichtsstand sich bestimmen liess, wurde das Verfahren der zuständigen kantonalen Behörde übertragen. Fälle, in denen die Bundesanwaltschaft unter Berufung auf Art. 259 BStP ermittelt, können denn auch nicht dem Bundesstrafgericht überwiesen werden, sondern sind durch die zuständigen kantonalen Behörden zu beurteilen (PETER HUBER, Einige Probleme aus dem Bereich des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Bundesstrafprozess, ZBJV 1984, S. 396).
7. a) Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 10. September 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BBl 1929 II 575 ff.) wurde die Bundesanwaltschaft ermächtigt, vor Einleitung der Voruntersuchung Beschlagnahmen und Durchsuchungen durchzuführen (Art. 75 BStP). Im Entwurf des Bundesrates wurde die Einziehung - da nach der Aufhebung von Art. 202 aBStP eine bundesrechtliche Bestimmung über die Einziehung gefehlt hätte, solange das StGB mit den entsprechenden Bestimmungen über die Einziehung (Art. 55 und 56 des Entwurfes StGB) noch nicht in Kraft getreten war - in Art. 174 geregelt und noch ausdrücklich dem Richter vorbehalten; es wurde lediglich gesagt, die Bestimmung finde «auch bei der Einstellung der Ermittlungen und der Voruntersuchung Anwendung». In den Beratungen wurde es hingegen als sachgerechter erachtet, diese sonst versteckte Bestimmung (über die Einziehung) von allgemeiner Bedeutung aufgrund einer gewissen Analogie anschliessend an die Durchsuchung und Beschlagnahme zu stellen. In Art. 75 Abs. 2 wurde zudem in Abweichung zum Entwurf des Bundesrates der Bundesanwalt zur Einziehung zuständig erklärt, sofern er die Ermittlungen einstellt. Sinngemäss wurde dies wie die Zuständigkeit der Bundesanwaltschaft zur Beschlagnahme und Durchsuchung auch damit begründet, dass im polizeilichen Ermittlungsverfahren kein Richter zur Verfügung stehe. Die Bestimmungen wurden daher in einem Titel: «IX. Beschlagnahme, Durchsuchung und Einziehung» zusammengefasst.
Mit dem Inkrafttreten des StGB wurden die Bestimmungen über die Einziehung (die damaligen Art. 71 und 72 BStP) durch die entsprechenden Bestimmungen des StGB ersetzt bzw. hinfällig (Art. 343 BStP; Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB). Die selbständige Einziehungskompetenz der Bundesanwaltschaft (damaliger Art. 73 Abs. 2) blieb indessen mit dem Inkrafttreten des StGB unangetastet. Dem Beschuldigten blieb dagegen nach wie vor nur die (Aufsichts)-Beschwerde an den Bundesrat (Sten.Bull. 1934 SR 10).
Mit dem Bundesgesetz über den Schutz der Geheimsphäre vom 23. März 1979 wurde der bis dahin geltende Art. 73 BStP im Sinne einer blossen redaktionellen Verbesserung auf die Art. 71-73 BStP (die Art. 71 und 72 waren seit der Einführung von Art. 58 und 59 StGB frei) aufgegliedert. Dadurch sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass alle dem Bundesanwalt zugewiesenen Kompetenzen diesem «vor Einleitung der Voruntersuchung zustehen, also ausserhalb des Strafverfahrens, sei es zum Zwecke der Fahndung oder zum Zwecke der Prävention» (AB 1978 S 301). In Bezug auf die Einziehung wurde die bisherige Bestimmung übernommen, da dies mit der zu regelnden Materie nichts zu tun habe (AB 1978 S 302).
b) In BGE 108 IV 154 erkannte das Bundesgericht, der Generalprokurator des Kantons Genf sei, da ihm als Ankläger die erforderliche Unabhängigkeit fehle, keine richterliche Instanz im Sinne von Art. 59 StGB; nur eine solche («le juge pénal du fond») könne über die Einziehung entscheiden; dies schon aus Gründen der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Als Folge dieses Urteils wurde als dringende Anpassung des Bundesstrafprozesses an die EMRK im Zusammenhang mit der Änderung des OG u.a. - nachträglich, d.h. ohne dass dies Bestandteil der Vernehmlassungsvorlage gewesen wäre - mit dem neuen Art. 73 Abs. 2 BStP die Beschwerdemöglichkeit an die Anklagekammer eingeführt (in Kraft seit 15. Februar 1992). Dies wurde unter Hinweis auf BGE 108 IV 154 damit begründet, dass Entscheide gemäss Art. 58 und 59 StGB von einer richterlichen Instanz zu fällen seien. Der bei Einstellung der Ermittlungen im Bundesstrafverfahren für die Einziehung zuständige Bundesanwalt - der im Bundesstrafverfahren von der Voruntersuchung an als Partei auftrete - verfüge indessen über keine richterähnliche Unabhängigkeit und sei damit kein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Denn Sachrichter seien je nach Art des untersuchten Delikts die Bundesassisen oder das Bundesstrafgericht. Es wäre jedoch unökonomisch, für solche Entscheide, die in der Regel keine grosse Bedeutung hätten, diese Gerichte einzusetzen. Es erscheine daher angebracht, die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Beschwerde hin entscheiden zu lassen. Die Änderung entspreche der Praxis des Bundesgerichts und liege im Interesse des von der Einziehung Betroffenen, weshalb auf die Durchführung eines zusätzlichen Vernehmlassungsverfahrens verzichtet werde (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, BBl 1985 II 867). Diese Begründung wird in der Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege sowie die Änderung des Bundesbeschlusses über eine vorübergehende Erhöhung der Zahl der Ersatzrichter und der Urteilsredaktoren des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Art. 73 Abs. 2 BStP wiederholt (BBl 1991 II 512f.). In den parlamentarischen Beratungen wurde diese Bestimmung diskussionslos angenommen.
Art. 73 BStP gilt bereits wegen des auf Bundesstrafsachen beschränkten Geltungsbereichs dieses Gesetzes (E. 5a oben) nur für die Einstellung der Ermittlungen im Rahmen eines Bundesstrafverfahrens. Der Hinweis in der oben erwähnten Botschaft des Bundesrates (S. 512) auf den Sachrichter - Bundesassisen/Bundesstrafgericht - unter ausdrücklicher Verweisung auf die Art. 341 und 342 StGB macht ebenfalls deutlich, dass diese Bestimmung nur für Bundesstrafsachen anwendbar ist, d.h. wenn die Voraussetzung der Bundesgerichtsbarkeit gemäss Art. 340 StGB erfüllt ist; denn nur dann sind die erwähnten Gerichte der zuständige Sachrichter.
8. Gilt nach dem Gesagten Art. 73 BStP nur für Ermittlungen bei Straftaten, deren Verfolgung und Beurteilung in die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 340 StGB fällt, und begründet die Ermittlungsbefugnis der Bundesanwaltschaft keine solche Zuständigkeit (E. 6 oben), war die Bundesanwaltschaft nicht zuständig, nach Einstellung der Ermittlungen wegen nicht unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fallender Geldwäscherei und Betäubungsmitteldelikte die angefochtene Einziehung von Vermögenswerten zu verfügen. Daran ändert auch Art. 29 Abs. 4 BetmG nichts. Diese Bestimmung behält ausdrücklich allein Ermittlungen der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 259 BStP vor. Es handelt sich um einen Vorbehalt gegenüber Art. 28 Abs. 1 BetmG, der die Strafverfolgung als Sache der Kantone bezeichnet, der keine andere Bedeutung als der allgemeine Vorbehalt in Art. 259 BStP hat. Das BetmG statuiert denn auch ausdrücklich in Art. 24 die Einziehungszuständigkeit des Kantons, in dem die Vermögenswerte liegen, wenn die Straftat im Ausland begangen wurde, und enthält dazu keinen Vorbehalt.
Die Beschwerden sind daher insoweit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Sache ist an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob und welchem Kanton die Akten im Sinne von Art. 107 BStP zu neuer Entscheidung über die Einziehung der in Frage stehenden Vermögenswerte zu überweisen sind.
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Art. 73 BStP, Art. 259 BStP. Einziehung von angeblich aus dem Drogenhandel stammenden Vermögenswerten bei Einstellung des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens. Die nach dem StGB und dem BetmG strafbaren Handlungen unterliegen grundsätzlich der kantonalen Gerichtsbarkeit; die Bundesgerichtsbarkeit bildet die Ausnahme (E. 5).
Die sich aus Art. 259 BStP ergebende Ausnahmebefugnis der Bundesanwaltschaft betrifft einzelne, dringend notwendige Ermittlungen (E. 6).
Art. 73 BStP gilt nur für die Einstellung von Ermittlungen im Rahmen eines Bundesstrafverfahrens, d.h. für Straftaten, deren Verfolgung und Beurteilung in die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 340 StGB fällt (E. 7).
Die Bundesanwaltschaft ist nicht zuständig, nach Einstellung der Ermittlungen wegen nicht unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fallender Geldwäscherei und Betäubungsmitteldelikte die Einziehung von Vermögenswerten zu verfügen (E. 8).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 165
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125 IV 165
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Durch einen Bericht der Drug Enforcement Administration/USA (DEA) vom August 1995 erhielt das Bundesamt für Polizeiwesen Kenntnis davon, dass verschiedene mexikanische Staatsangehörige, insbesondere J.G.G. (unter diesem sowie anderen Alias-Namen trat R.S. insbesondere gegenüber Banken auf) und M.N., im Rahmen eines grossen internationalen Drogenhandels auf mehreren Schweizer Banken bedeutende Vermögenswerte verwahren sollen, die aus dieser kriminellen Tätigkeit herrühren dürften.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 3. November 1995 auf Antrag des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 1. November 1995 (gestützt auf Art. 29 Abs. 4 BetmG in Verbindung mit Art. 259 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege [BStP; SR 312.0]) gegen die mexikanischen Staatsangehörigen R.S. (seit 28. Februar 1995 in Mexico in Haft und Bruder des früheren mexikanischen Staatspräsidenten C.S.), M.N., J.G. und S.G. sowie allfällige Mitbeteiligte ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG; SR 812.121) und der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB).
Am 15. November 1995 wurde das Ermittlungsverfahren auf die Ehefrau von R.S., P.C., sowie deren Bruder A.R. ausgedehnt.
Im November 1995 wurden Guthaben der Beschuldigten bei Banken in Zürich beschlagnahmt.
Am 12. bzw. 13. Februar 1997 wurden alle oder einzelne Bank-institute der Städte Zürich, Genf, Lugano, Schaffhausen und Lausanne aufgefordert, Angaben über Konti zu machen, an welchen 32 namentlich erwähnte mexikanische (14) bzw. kolumbianische Staatsangehörige berechtigt seien. Die Namen dieser Beschuldigten waren der Bundesanwaltschaft am 4. Februar 1997 durch die DEA übermittelt worden. Die gemeldeten Guthaben und Kontenunterlagen wurden durch die Bundesanwaltschaft beschlagnahmt und die Konten gesperrt.
B.- Die mexikanischen Strafverfolgungsbehörden führen seit 1995 ebenfalls insbesondere gegen R.S. und dessen Ehefrau P.C. ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei, illegalen Drogenhandels, Veruntreuung öffentlicher Gelder, ungerechtfertigter Bereicherung, Urkundenfälschung und falschen Zeugnisses. Die beiden sollen insbesondere von 1990 bis 1995 sehr hohe Geldsummen (über 100 Millionen US$) aus dem Drogenhandel über mexikanische und ausländische, namentlich auch über schweizerische Banken gewaschen haben. R.S. soll von weiteren Beschuldigten und allfälligen Dritten bei seinen illegalen Geschäften unterstützt worden sein.
Am 16./17. November 1995 richtete die Generalstaatsanwaltschaft Mexico ein Rechtshilfeersuchen in Sachen R.S. an die Schweiz. Ersucht wurde um die vorsorgliche Beschlagnahme und Übermittlung von Bankunterlagen zu Bankkonten in der Schweiz, an denen die mexikanischen Beschuldigten R.S. (alias J.G.G. oder J.G.C.), M.N., P.C. und A.R. (sowie weitere Personen) berechtigt seien. Die Guthaben seien zu beschlagnahmen.
Am 27. November 1995 übertrug das Bundesamt für Polizeiwesen die Durchführung des Rechtshilfeverfahrens - wegen des offensichtlichen Bezuges zu Betäubungsmitteldelikten und Amtsvergehen/-verbrechen (es handelt sich teilweise um Angehörige des früheren Staatspräsidenten von Mexico) und weil die Bundesanwaltschaft schon ein eigenes Verfahren eröffnet hatte - an die Bundesanwaltschaft.
Am 16. August 1996 erklärte die Bundesanwaltschaft gegenüber den mexikanischen Behörden, der Gegenstand des mexikanischen Rechtshilfeersuchens vom 17. November 1995 decke sich in weiten Teilen mit demjenigen ihres eigenen Ermittlungsverfahrens in Sachen R.S.; im Interesse des eigenen Verfahrens sei daher der Vollzug des mexikanischen Rechtshilfeersuchens einstweilen zurückgestellt worden.
C.- Am 29. November/5. Dezember 1995 richtete die Bundesanwaltschaft ihrerseits ein Rechtshilfeersuchen an Mexico. Weitere Ersuchen gingen im Jahre 1996 an die USA, England (Grand Cayman), Spanien, Luxemburg, Deutschland, Belgien und Holland.
D.- Mit Verfügung vom 10. Oktober 1996 erklärte die Bundesanwaltschaft die verlangte Rechtshilfe für zulässig und ordnete die Übermittlung der bereits im Rahmen des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens amtlich erhobenen Bank- und Kontenunterlagen an die mexikanischen Behörden an. Über die verlangte Beschlagnahme der Konten werde derzeit noch nicht entschieden.
Zwei durch R.S. und P.C. gegen diese Verfügung eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerden vom 13. November 1996 hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 30. September 1997 gut und hob die angefochtene Verfügung der Bundesanwaltschaft auf, weil es das Rechtshilfeersuchen als den Anforderungen an die Begründung gemäss Art. 28 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) nicht genügend erachtete. Die verlangte Rechtshilfe wurde vorläufig verweigert und die Bundesanwaltschaft eingeladen, bei den mexikanischen Behörden ein neues, den schweizerischen Rechtshilfebestimmungen entsprechendes Ersuchen anzufordern.
E.- Die Behörden des Kantons Genf führen bereits seit 1994 gegen den (seit 23. September 1994 durch die mexikanischen Behörden zur Verhaftung ausgeschriebenen) mexikanischen Staatsangehörigen C.C., Direktor der Banca C. in Mexico City, eine Straf-untersuchung wegen Geldwäscherei. Dieser soll regelmässiger Geschäftspartner von R.S. gewesen sein und sich auch wiederholt an dessen Domizil aufgehalten haben.
Auf Ersuchen des Generalstaatsanwalts von Mexico vom 1. Februar 1996 beschlagnahmten die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Genf, an die das Bundesamt für Polizeiwesen das Ersuchen offensichtlich weitergeleitet hatte, ein Konto von C.C. und Beteiligte bei der M. Bank in Genf. Da dieser mit der Familie S. nicht nur geschäftlich verbunden, sondern auch befreundet gewesen sein soll, wies der Generalprokurator des Kantons Genf den Genfer Untersuchungsrichter am 29. August 1996 an, die Untersuchung auf die dem durch die Bundesanwaltschaft eröffneten Ermittlungsverfahren zu Grunde liegenden Sachverhalte auszudehnen, soweit die durch die Bundesanwaltschaft (bereits im November 1995) beschlagnahmten Vermögenswerte auf Genfer Banken liegen, und diese auch kantonalrechtlich zu beschlagnahmen.
F.- Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 stellte die Bundesanwaltschaft das gegen R.S., P.C., M.N., J.G. und S.G. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 BetmG) und Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) eröffnete gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren ein. Gleichzeitig wurden die auf verschiedenen Konten bei Banken in Genf und Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte (im Betrag von über 118 Mio. US$, davon ca. 23 Mio. US$ bei einer Bank in London unter dem Vorbehalt der rechtshilfeweisen Gewährung) der Beschuldigten eingezogen.
Die Verfügung wurde den Beschuldigten mit Zustelldomizil in der Schweiz zugestellt und zudem im Bundesblatt veröffentlicht.
G.- Gegen die Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft haben verschiedene Personen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde erhoben.
R.S. und T. Ltd., Grand Cayman, beantragen mit Beschwerde vom 29. Oktober 1998 der Anklagekammer zur Hauptsache, die Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft aufzuheben, soweit mit dieser die definitive Einziehung der Guthaben auf fünf näher bezeichneten Konten bei Banken in Genf, Zürich und London verfügt werde und die beschlagnahmten Guthaben freizugeben. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zuständigkeitshalber an den Instruktionsrichter des Kantons Genf zu überweisen.
P.C., Mexico, P.D., Mexico, und der D. Trust beantragen mit Beschwerde vom 29. Oktober 1998 der Anklagekammer, Ziffer 2 der Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft vom 19. Oktober 1998 aufzuheben, soweit diese zwei näher bezeichnete Konten bei Banken in Zürich und Genf betreffe; die Beschlagnahme dieser Konten sei aufzuheben. Eventuell seien die Akten zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
J.G. und N. Inc. beantragen der Anklagekammer mit Beschwerde vom 13. November 1998 zur Hauptsache, die Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft aufzuheben, soweit mit dieser die Einziehung der Guthaben auf zwei näher bezeichneten Konten bei einer Bank in Zürich verfügt werde, und die beschlag- nahmten Guthaben freizugeben. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die zuständige Strafuntersuchungsbehörde zu überweisen.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
H.- Am 4. November 1998 wies der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts die Gesuche von R.S. und T. Ltd. sowie P.C., P.D. und D. Trust um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
I.- Am 23. Dezember 1998 teilte die Bundesanwaltschaft der Anklagekammer des Bundesgerichts mit, die Schweiz werde für R.S., M.N., J.G. und S.G. ein Strafübernahmebegehren an Mexico stellen. Die Bundesanwaltschaft werde dem Bundesamt für Polizeiwesen einen entsprechenden Antrag unterbreiten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Beschwerdeführer rügen zunächst, die Bundesanwaltschaft sei im Zusammenhang mit den ihnen zur Last gelegten Tatbeständen der Geldwäscherei und der BetmG-Widerhandlungen nicht zuständig zur Einziehung der in Frage stehenden Vermögenswerte. Zuständig seien vielmehr die kantonalen Behörden.
b) Die Bundesanwaltschaft begründet ihre Zuständigkeit für die in Frage stehende Einziehung mit ihrer Ermittlungszuständigkeit: In dem durch sie geführten polizeilichen Ermittlungsverfahren gehe es um in Mexico begangene Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 al. 3-5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) sowie um in Mexico und in der Schweiz betriebene Wäscherei von Vermögenswerten, die aus ausländischem Drogenhandel stammten (Art. 305bis StGB); die Haupttat sei in Mexico verübt worden. Für diese beiden - der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehenden - Delikte ergebe sich ihre Ermittlungszuständigkeit aus Art. 259 BStP. Für die Betäubungsmitteldelikte ergebe sich dies direkt aus Art. 29 Abs. 4 BetmG in Verbindung mit Art. 19 BetmG. Die Geldwäscherei im Betäubungsmittelbereich sei zwar - anders als in einigen Ländern, in denen diese in den Strafbestimmungen des BetmG geregelt werde - im StGB geregelt, doch diese gesetzestechnische Lösung ändere nichts daran, dass dem Bund im Bereich der Drogen- und Drogengeldbekämpfung ein besonderes Oberaufsichtsrecht zustehe, was die Ermittlungskompetenz der Bundesanwaltschaft begründe. Dem Bund komme zudem nach dem 3. Kapitel des Geldwäschereigesetzes (SR 955.0; Art. 12-28) ein Aufsichtsrecht über die Finanzintermediäre auf dem Gebiet der Geldwäschereibekämpfung zu. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde beruft sie sich zusätzlich auf das allgemeine Oberaufsichtsrecht des Bundes nach Art. 102 Ziff. 2 BV bzw. Art. 392 StGB. Aus dieser Ermittlungszuständigkeit ergebe sich nach Art. 73 BStP auch ihre Zuständigkeit zur Einziehung.
5. a) Gemäss Art. 343 StGB verfolgen und beurteilen die Kantone die nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch strafbaren Handlungen, unter Vorbehalt der gemäss Art. 340-342 StGB ausdrücklich der Bundesgerichtsbarkeit unterliegenden Delikte. Dieser Grundsatz gilt auch für die in anderen Bundesgesetzen vorgesehenen strafbaren Handlungen, deren Verfolgung den Kantonen zugewiesen wird (BGE 122 IV 91 E. 3a). Die Bundesgerichtsbarkeit bildet somit die Ausnahme vom Grundsatz der kantonalen Gerichtsbarkeit, weshalb sie nur dann gegeben ist, wenn eine Bestimmung des Bundesrechts sie ausdrücklich vorsieht (Markus Peter, Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, ZStrR 87 [1971] 166 f.).
Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) gilt mit Ausnahme seines dritten Teils (Art. 247-278bis) nur für Bundesstrafsachen, d.h. für Strafsachen, die durch ein Bundesgesetz (oder ausnahmsweise durch ein kantonales Gesetz: vgl. Art. 8 BStP) der Strafgerichtsbarkeit des Bundes zugewiesen sind, indem eine der eidgenössischen Strafgerichtsbehörden (Art. 1 BStP) zuständig erklärt wird.
b) In der angefochtenen Verfügung werden Vermögenswerte mit der Begründung eingezogen, sie stammten aus dem Drogenhandel. Den Beschuldigten wurden im eingestellten Ermittlungsverfahren (die Einstellung wird damit begründet, dass in Mexico gegen die Beschuldigten wegen derselben Delikte eine Strafuntersuchung eröffnet worden ist) Betäubungsmitteldelikte und Geldwäscherei vorgeworfen.
Der Tatbestand der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) ist unter dem 17. Titel des StGB eingeordnet; die Delikte dieses Titels unterliegen nur dann der Bundesgerichtsbarkeit, wenn sie gegen den Bund, gegen die Behörden des Bundes etc. gerichtet sind (Art. 340 Ziff. 1 StGB). Dies ist bei der hier in Frage stehenden Geldwäscherei offensichtlich nicht der Fall. Auch die den Beschuldigten zur Last gelegten Betäubungsmitteldelikte wären durch die kantonalen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen, wenn das Strafverfahren weitergeführt würde; gemäss Art. 28 BetmG ist die Strafverfolgung der BetmG-Widerhandlungen ausdrücklich Sache der Kantone. Bei beiden Straftatbeständen handelt es sich damit um Bundesstrafsachen, die nach Bundesgesetz (Art. 343 StGB bzw. Art. 28 BetmG) durch die kantonalen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen sind.
6. a) Gemäss Art. 259 BStP kann die Bundesanwaltschaft bei Widerhandlungen gegen die in Art. 258 BStP genannten Bundesgesetze, d.h. solche, die dem Bund ein besonderes Oberaufsichtsrecht einräumen (indem regelmässig besondere Bundesorgane mit dieser Oberaufsicht beauftragt werden), Ermittlungen anordnen oder anordnen lassen, wenn die strafbaren Handlungen ganz oder teilweise im Ausland oder in mehreren Kantonen begangen wurden.
b) Ob dem Bund im Zusammenhang mit der Geldwäscherei ein besonderes Oberaufsichtsrecht zukommt, welches ihn auf Grund von Art. 259 BStP ermächtigen würde, ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren zu eröffnen, erscheint zumindest fraglich, kann aber offen bleiben. Ein besonderes Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 259 BStP ergibt sich aus Art. 29 Abs. 4 BetmG, sofern die in Frage stehenden strafbaren Handlungen - wie hier - im Ausland verübt wurden (BGE 122 IV 91 E. 3c).
c) Die Ausnahmebefugnis der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 259 BStP wurde damit begründet, es habe sich in der Praxis das Bedürfnis gezeigt, dass bei den Widerhandlungen, die dem Bund ein Oberaufsichtsrecht einräumen, vor der Anhandnahme der Verfolgung durch einen Kanton eine zentrale Amtsstelle Ermittlungen anordne; solche Ermittlungen (z.B. die Postsperre) hätten sich namentlich bei Widerhandlungen gegen die Bundesgesetze über Betäubungsmittel, betreffend Lotterien und gewerbsmässige Wetten, Frauen- und Kinderhandel sowie unzüchtige Veröffentlichungen als notwendig erwiesen (Botschaft des Bundesrates vom 10. September 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, BBl 1929 II 633f.). Das ändert indessen nichts daran, dass diese in Frage stehenden Widerhandlungen grundsätzlich durch die Kantone zu verfolgen und zu beurteilen sind. Denn der Grundsatz, dass im kantonalen Verfahren nur die kantonalen Behörden zu handeln haben, sollte dadurch nicht aufgehoben werden (BBl 1929 II 633). Auch die Anklagekammer hat betont, die sich aus Art. 259 BStP ergebende Ermittlungsbefugnis ändere nichts daran, dass die Zuständigkeit und das Verfahren grundsätzlich kantonal blieben (BGE 122 IV 91 E. 3a).
Bei den in Art. 259 BStP erwähnten Ermittlungen handelt es sich um einzelne, dringend notwendige Erhebungen. Sobald das Vorliegen einer strafbaren Handlung und der schweizerische Gerichtsstand feststeht, haben die kantonalen Behörden die Strafverfolgung durchzuführen (FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, Bern 1935, Art. 259 N. 2). Die praktische Bedeutung von Art. 259 BStP lag seit jeher fast ausschliesslich auf dem Gebiet der Betäubungsmitteldelikte. Hier führte die Bundesanwaltschaft vor allem dann eigene Ermittlungen durch, wenn die BetmG-Widerhandlung im Ausland verübt wurde und in der Schweiz noch kein Gerichtsstand feststand; sie beschränkten sich aber in aller Regel auf einzelne dringend notwendige Erhebungen. Sobald sich der Verdacht einer strafbaren Handlung bestätigte und der Gerichtsstand sich bestimmen liess, wurde das Verfahren der zuständigen kantonalen Behörde übertragen. Fälle, in denen die Bundesanwaltschaft unter Berufung auf Art. 259 BStP ermittelt, können denn auch nicht dem Bundesstrafgericht überwiesen werden, sondern sind durch die zuständigen kantonalen Behörden zu beurteilen (PETER HUBER, Einige Probleme aus dem Bereich des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Bundesstrafprozess, ZBJV 1984, S. 396).
7. a) Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 10. September 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BBl 1929 II 575 ff.) wurde die Bundesanwaltschaft ermächtigt, vor Einleitung der Voruntersuchung Beschlagnahmen und Durchsuchungen durchzuführen (Art. 75 BStP). Im Entwurf des Bundesrates wurde die Einziehung - da nach der Aufhebung von Art. 202 aBStP eine bundesrechtliche Bestimmung über die Einziehung gefehlt hätte, solange das StGB mit den entsprechenden Bestimmungen über die Einziehung (Art. 55 und 56 des Entwurfes StGB) noch nicht in Kraft getreten war - in Art. 174 geregelt und noch ausdrücklich dem Richter vorbehalten; es wurde lediglich gesagt, die Bestimmung finde «auch bei der Einstellung der Ermittlungen und der Voruntersuchung Anwendung». In den Beratungen wurde es hingegen als sachgerechter erachtet, diese sonst versteckte Bestimmung (über die Einziehung) von allgemeiner Bedeutung aufgrund einer gewissen Analogie anschliessend an die Durchsuchung und Beschlagnahme zu stellen. In Art. 75 Abs. 2 wurde zudem in Abweichung zum Entwurf des Bundesrates der Bundesanwalt zur Einziehung zuständig erklärt, sofern er die Ermittlungen einstellt. Sinngemäss wurde dies wie die Zuständigkeit der Bundesanwaltschaft zur Beschlagnahme und Durchsuchung auch damit begründet, dass im polizeilichen Ermittlungsverfahren kein Richter zur Verfügung stehe. Die Bestimmungen wurden daher in einem Titel: «IX. Beschlagnahme, Durchsuchung und Einziehung» zusammengefasst.
Mit dem Inkrafttreten des StGB wurden die Bestimmungen über die Einziehung (die damaligen Art. 71 und 72 BStP) durch die entsprechenden Bestimmungen des StGB ersetzt bzw. hinfällig (Art. 343 BStP; Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB). Die selbständige Einziehungskompetenz der Bundesanwaltschaft (damaliger Art. 73 Abs. 2) blieb indessen mit dem Inkrafttreten des StGB unangetastet. Dem Beschuldigten blieb dagegen nach wie vor nur die (Aufsichts)-Beschwerde an den Bundesrat (Sten.Bull. 1934 SR 10).
Mit dem Bundesgesetz über den Schutz der Geheimsphäre vom 23. März 1979 wurde der bis dahin geltende Art. 73 BStP im Sinne einer blossen redaktionellen Verbesserung auf die Art. 71-73 BStP (die Art. 71 und 72 waren seit der Einführung von Art. 58 und 59 StGB frei) aufgegliedert. Dadurch sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass alle dem Bundesanwalt zugewiesenen Kompetenzen diesem «vor Einleitung der Voruntersuchung zustehen, also ausserhalb des Strafverfahrens, sei es zum Zwecke der Fahndung oder zum Zwecke der Prävention» (AB 1978 S 301). In Bezug auf die Einziehung wurde die bisherige Bestimmung übernommen, da dies mit der zu regelnden Materie nichts zu tun habe (AB 1978 S 302).
b) In BGE 108 IV 154 erkannte das Bundesgericht, der Generalprokurator des Kantons Genf sei, da ihm als Ankläger die erforderliche Unabhängigkeit fehle, keine richterliche Instanz im Sinne von Art. 59 StGB; nur eine solche («le juge pénal du fond») könne über die Einziehung entscheiden; dies schon aus Gründen der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Als Folge dieses Urteils wurde als dringende Anpassung des Bundesstrafprozesses an die EMRK im Zusammenhang mit der Änderung des OG u.a. - nachträglich, d.h. ohne dass dies Bestandteil der Vernehmlassungsvorlage gewesen wäre - mit dem neuen Art. 73 Abs. 2 BStP die Beschwerdemöglichkeit an die Anklagekammer eingeführt (in Kraft seit 15. Februar 1992). Dies wurde unter Hinweis auf BGE 108 IV 154 damit begründet, dass Entscheide gemäss Art. 58 und 59 StGB von einer richterlichen Instanz zu fällen seien. Der bei Einstellung der Ermittlungen im Bundesstrafverfahren für die Einziehung zuständige Bundesanwalt - der im Bundesstrafverfahren von der Voruntersuchung an als Partei auftrete - verfüge indessen über keine richterähnliche Unabhängigkeit und sei damit kein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Denn Sachrichter seien je nach Art des untersuchten Delikts die Bundesassisen oder das Bundesstrafgericht. Es wäre jedoch unökonomisch, für solche Entscheide, die in der Regel keine grosse Bedeutung hätten, diese Gerichte einzusetzen. Es erscheine daher angebracht, die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Beschwerde hin entscheiden zu lassen. Die Änderung entspreche der Praxis des Bundesgerichts und liege im Interesse des von der Einziehung Betroffenen, weshalb auf die Durchführung eines zusätzlichen Vernehmlassungsverfahrens verzichtet werde (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, BBl 1985 II 867). Diese Begründung wird in der Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege sowie die Änderung des Bundesbeschlusses über eine vorübergehende Erhöhung der Zahl der Ersatzrichter und der Urteilsredaktoren des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Art. 73 Abs. 2 BStP wiederholt (BBl 1991 II 512f.). In den parlamentarischen Beratungen wurde diese Bestimmung diskussionslos angenommen.
Art. 73 BStP gilt bereits wegen des auf Bundesstrafsachen beschränkten Geltungsbereichs dieses Gesetzes (E. 5a oben) nur für die Einstellung der Ermittlungen im Rahmen eines Bundesstrafverfahrens. Der Hinweis in der oben erwähnten Botschaft des Bundesrates (S. 512) auf den Sachrichter - Bundesassisen/Bundesstrafgericht - unter ausdrücklicher Verweisung auf die Art. 341 und 342 StGB macht ebenfalls deutlich, dass diese Bestimmung nur für Bundesstrafsachen anwendbar ist, d.h. wenn die Voraussetzung der Bundesgerichtsbarkeit gemäss Art. 340 StGB erfüllt ist; denn nur dann sind die erwähnten Gerichte der zuständige Sachrichter.
8. Gilt nach dem Gesagten Art. 73 BStP nur für Ermittlungen bei Straftaten, deren Verfolgung und Beurteilung in die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 340 StGB fällt, und begründet die Ermittlungsbefugnis der Bundesanwaltschaft keine solche Zuständigkeit (E. 6 oben), war die Bundesanwaltschaft nicht zuständig, nach Einstellung der Ermittlungen wegen nicht unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fallender Geldwäscherei und Betäubungsmitteldelikte die angefochtene Einziehung von Vermögenswerten zu verfügen. Daran ändert auch Art. 29 Abs. 4 BetmG nichts. Diese Bestimmung behält ausdrücklich allein Ermittlungen der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 259 BStP vor. Es handelt sich um einen Vorbehalt gegenüber Art. 28 Abs. 1 BetmG, der die Strafverfolgung als Sache der Kantone bezeichnet, der keine andere Bedeutung als der allgemeine Vorbehalt in Art. 259 BStP hat. Das BetmG statuiert denn auch ausdrücklich in Art. 24 die Einziehungszuständigkeit des Kantons, in dem die Vermögenswerte liegen, wenn die Straftat im Ausland begangen wurde, und enthält dazu keinen Vorbehalt.
Die Beschwerden sind daher insoweit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Sache ist an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob und welchem Kanton die Akten im Sinne von Art. 107 BStP zu neuer Entscheidung über die Einziehung der in Frage stehenden Vermögenswerte zu überweisen sind.
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Art. 73 PPF et art. 259 PPF. Suspension des recherches de la police judiciaire, confiscation de valeurs présumées provenir d'un trafic de drogue. Les actes punissables réprimés par le Code pénal et la LStup sont soumis en principe à la juridiction cantonale; la juridiction fédérale constitue une exception (consid. 5).
La compétence spéciale du Ministère public de la Confédération découlant de l'art. 259 PPF concerne quelques recherches nécessitant des investigations urgentes (consid. 6).
L'art. 73 PPF ne vaut que pour la suspension des recherches entreprises dans le cadre d'une procédure pénale fédérale, c'est-à-dire pour les infractions dont la poursuite et le jugement sont de la compétence de la Confédération en application de l'art. 340 CP (consid. 7).
Le Ministère public de la Confédération n'est pas compétent pour ordonner la confiscation de valeurs après la suspension d'enquêtes au sujet du blanchiment d'argent et d'infractions à la LStup, actes qui ne relèvent pas de la juridiction fédérale (consid. 8).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- Durch einen Bericht der Drug Enforcement Administration/USA (DEA) vom August 1995 erhielt das Bundesamt für Polizeiwesen Kenntnis davon, dass verschiedene mexikanische Staatsangehörige, insbesondere J.G.G. (unter diesem sowie anderen Alias-Namen trat R.S. insbesondere gegenüber Banken auf) und M.N., im Rahmen eines grossen internationalen Drogenhandels auf mehreren Schweizer Banken bedeutende Vermögenswerte verwahren sollen, die aus dieser kriminellen Tätigkeit herrühren dürften.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete am 3. November 1995 auf Antrag des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 1. November 1995 (gestützt auf Art. 29 Abs. 4 BetmG in Verbindung mit Art. 259 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege [BStP; SR 312.0]) gegen die mexikanischen Staatsangehörigen R.S. (seit 28. Februar 1995 in Mexico in Haft und Bruder des früheren mexikanischen Staatspräsidenten C.S.), M.N., J.G. und S.G. sowie allfällige Mitbeteiligte ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG; SR 812.121) und der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB).
Am 15. November 1995 wurde das Ermittlungsverfahren auf die Ehefrau von R.S., P.C., sowie deren Bruder A.R. ausgedehnt.
Im November 1995 wurden Guthaben der Beschuldigten bei Banken in Zürich beschlagnahmt.
Am 12. bzw. 13. Februar 1997 wurden alle oder einzelne Bank-institute der Städte Zürich, Genf, Lugano, Schaffhausen und Lausanne aufgefordert, Angaben über Konti zu machen, an welchen 32 namentlich erwähnte mexikanische (14) bzw. kolumbianische Staatsangehörige berechtigt seien. Die Namen dieser Beschuldigten waren der Bundesanwaltschaft am 4. Februar 1997 durch die DEA übermittelt worden. Die gemeldeten Guthaben und Kontenunterlagen wurden durch die Bundesanwaltschaft beschlagnahmt und die Konten gesperrt.
B.- Die mexikanischen Strafverfolgungsbehörden führen seit 1995 ebenfalls insbesondere gegen R.S. und dessen Ehefrau P.C. ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei, illegalen Drogenhandels, Veruntreuung öffentlicher Gelder, ungerechtfertigter Bereicherung, Urkundenfälschung und falschen Zeugnisses. Die beiden sollen insbesondere von 1990 bis 1995 sehr hohe Geldsummen (über 100 Millionen US$) aus dem Drogenhandel über mexikanische und ausländische, namentlich auch über schweizerische Banken gewaschen haben. R.S. soll von weiteren Beschuldigten und allfälligen Dritten bei seinen illegalen Geschäften unterstützt worden sein.
Am 16./17. November 1995 richtete die Generalstaatsanwaltschaft Mexico ein Rechtshilfeersuchen in Sachen R.S. an die Schweiz. Ersucht wurde um die vorsorgliche Beschlagnahme und Übermittlung von Bankunterlagen zu Bankkonten in der Schweiz, an denen die mexikanischen Beschuldigten R.S. (alias J.G.G. oder J.G.C.), M.N., P.C. und A.R. (sowie weitere Personen) berechtigt seien. Die Guthaben seien zu beschlagnahmen.
Am 27. November 1995 übertrug das Bundesamt für Polizeiwesen die Durchführung des Rechtshilfeverfahrens - wegen des offensichtlichen Bezuges zu Betäubungsmitteldelikten und Amtsvergehen/-verbrechen (es handelt sich teilweise um Angehörige des früheren Staatspräsidenten von Mexico) und weil die Bundesanwaltschaft schon ein eigenes Verfahren eröffnet hatte - an die Bundesanwaltschaft.
Am 16. August 1996 erklärte die Bundesanwaltschaft gegenüber den mexikanischen Behörden, der Gegenstand des mexikanischen Rechtshilfeersuchens vom 17. November 1995 decke sich in weiten Teilen mit demjenigen ihres eigenen Ermittlungsverfahrens in Sachen R.S.; im Interesse des eigenen Verfahrens sei daher der Vollzug des mexikanischen Rechtshilfeersuchens einstweilen zurückgestellt worden.
C.- Am 29. November/5. Dezember 1995 richtete die Bundesanwaltschaft ihrerseits ein Rechtshilfeersuchen an Mexico. Weitere Ersuchen gingen im Jahre 1996 an die USA, England (Grand Cayman), Spanien, Luxemburg, Deutschland, Belgien und Holland.
D.- Mit Verfügung vom 10. Oktober 1996 erklärte die Bundesanwaltschaft die verlangte Rechtshilfe für zulässig und ordnete die Übermittlung der bereits im Rahmen des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens amtlich erhobenen Bank- und Kontenunterlagen an die mexikanischen Behörden an. Über die verlangte Beschlagnahme der Konten werde derzeit noch nicht entschieden.
Zwei durch R.S. und P.C. gegen diese Verfügung eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerden vom 13. November 1996 hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 30. September 1997 gut und hob die angefochtene Verfügung der Bundesanwaltschaft auf, weil es das Rechtshilfeersuchen als den Anforderungen an die Begründung gemäss Art. 28 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) nicht genügend erachtete. Die verlangte Rechtshilfe wurde vorläufig verweigert und die Bundesanwaltschaft eingeladen, bei den mexikanischen Behörden ein neues, den schweizerischen Rechtshilfebestimmungen entsprechendes Ersuchen anzufordern.
E.- Die Behörden des Kantons Genf führen bereits seit 1994 gegen den (seit 23. September 1994 durch die mexikanischen Behörden zur Verhaftung ausgeschriebenen) mexikanischen Staatsangehörigen C.C., Direktor der Banca C. in Mexico City, eine Straf-untersuchung wegen Geldwäscherei. Dieser soll regelmässiger Geschäftspartner von R.S. gewesen sein und sich auch wiederholt an dessen Domizil aufgehalten haben.
Auf Ersuchen des Generalstaatsanwalts von Mexico vom 1. Februar 1996 beschlagnahmten die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Genf, an die das Bundesamt für Polizeiwesen das Ersuchen offensichtlich weitergeleitet hatte, ein Konto von C.C. und Beteiligte bei der M. Bank in Genf. Da dieser mit der Familie S. nicht nur geschäftlich verbunden, sondern auch befreundet gewesen sein soll, wies der Generalprokurator des Kantons Genf den Genfer Untersuchungsrichter am 29. August 1996 an, die Untersuchung auf die dem durch die Bundesanwaltschaft eröffneten Ermittlungsverfahren zu Grunde liegenden Sachverhalte auszudehnen, soweit die durch die Bundesanwaltschaft (bereits im November 1995) beschlagnahmten Vermögenswerte auf Genfer Banken liegen, und diese auch kantonalrechtlich zu beschlagnahmen.
F.- Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 stellte die Bundesanwaltschaft das gegen R.S., P.C., M.N., J.G. und S.G. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 BetmG) und Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) eröffnete gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren ein. Gleichzeitig wurden die auf verschiedenen Konten bei Banken in Genf und Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte (im Betrag von über 118 Mio. US$, davon ca. 23 Mio. US$ bei einer Bank in London unter dem Vorbehalt der rechtshilfeweisen Gewährung) der Beschuldigten eingezogen.
Die Verfügung wurde den Beschuldigten mit Zustelldomizil in der Schweiz zugestellt und zudem im Bundesblatt veröffentlicht.
G.- Gegen die Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft haben verschiedene Personen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde erhoben.
R.S. und T. Ltd., Grand Cayman, beantragen mit Beschwerde vom 29. Oktober 1998 der Anklagekammer zur Hauptsache, die Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft aufzuheben, soweit mit dieser die definitive Einziehung der Guthaben auf fünf näher bezeichneten Konten bei Banken in Genf, Zürich und London verfügt werde und die beschlagnahmten Guthaben freizugeben. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zuständigkeitshalber an den Instruktionsrichter des Kantons Genf zu überweisen.
P.C., Mexico, P.D., Mexico, und der D. Trust beantragen mit Beschwerde vom 29. Oktober 1998 der Anklagekammer, Ziffer 2 der Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft vom 19. Oktober 1998 aufzuheben, soweit diese zwei näher bezeichnete Konten bei Banken in Zürich und Genf betreffe; die Beschlagnahme dieser Konten sei aufzuheben. Eventuell seien die Akten zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
J.G. und N. Inc. beantragen der Anklagekammer mit Beschwerde vom 13. November 1998 zur Hauptsache, die Einstellungs- und Einziehungsverfügung der Bundesanwaltschaft aufzuheben, soweit mit dieser die Einziehung der Guthaben auf zwei näher bezeichneten Konten bei einer Bank in Zürich verfügt werde, und die beschlag- nahmten Guthaben freizugeben. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die zuständige Strafuntersuchungsbehörde zu überweisen.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
H.- Am 4. November 1998 wies der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts die Gesuche von R.S. und T. Ltd. sowie P.C., P.D. und D. Trust um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
I.- Am 23. Dezember 1998 teilte die Bundesanwaltschaft der Anklagekammer des Bundesgerichts mit, die Schweiz werde für R.S., M.N., J.G. und S.G. ein Strafübernahmebegehren an Mexico stellen. Die Bundesanwaltschaft werde dem Bundesamt für Polizeiwesen einen entsprechenden Antrag unterbreiten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Beschwerdeführer rügen zunächst, die Bundesanwaltschaft sei im Zusammenhang mit den ihnen zur Last gelegten Tatbeständen der Geldwäscherei und der BetmG-Widerhandlungen nicht zuständig zur Einziehung der in Frage stehenden Vermögenswerte. Zuständig seien vielmehr die kantonalen Behörden.
b) Die Bundesanwaltschaft begründet ihre Zuständigkeit für die in Frage stehende Einziehung mit ihrer Ermittlungszuständigkeit: In dem durch sie geführten polizeilichen Ermittlungsverfahren gehe es um in Mexico begangene Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 al. 3-5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) sowie um in Mexico und in der Schweiz betriebene Wäscherei von Vermögenswerten, die aus ausländischem Drogenhandel stammten (Art. 305bis StGB); die Haupttat sei in Mexico verübt worden. Für diese beiden - der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehenden - Delikte ergebe sich ihre Ermittlungszuständigkeit aus Art. 259 BStP. Für die Betäubungsmitteldelikte ergebe sich dies direkt aus Art. 29 Abs. 4 BetmG in Verbindung mit Art. 19 BetmG. Die Geldwäscherei im Betäubungsmittelbereich sei zwar - anders als in einigen Ländern, in denen diese in den Strafbestimmungen des BetmG geregelt werde - im StGB geregelt, doch diese gesetzestechnische Lösung ändere nichts daran, dass dem Bund im Bereich der Drogen- und Drogengeldbekämpfung ein besonderes Oberaufsichtsrecht zustehe, was die Ermittlungskompetenz der Bundesanwaltschaft begründe. Dem Bund komme zudem nach dem 3. Kapitel des Geldwäschereigesetzes (SR 955.0; Art. 12-28) ein Aufsichtsrecht über die Finanzintermediäre auf dem Gebiet der Geldwäschereibekämpfung zu. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde beruft sie sich zusätzlich auf das allgemeine Oberaufsichtsrecht des Bundes nach Art. 102 Ziff. 2 BV bzw. Art. 392 StGB. Aus dieser Ermittlungszuständigkeit ergebe sich nach Art. 73 BStP auch ihre Zuständigkeit zur Einziehung.
5. a) Gemäss Art. 343 StGB verfolgen und beurteilen die Kantone die nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch strafbaren Handlungen, unter Vorbehalt der gemäss Art. 340-342 StGB ausdrücklich der Bundesgerichtsbarkeit unterliegenden Delikte. Dieser Grundsatz gilt auch für die in anderen Bundesgesetzen vorgesehenen strafbaren Handlungen, deren Verfolgung den Kantonen zugewiesen wird (BGE 122 IV 91 E. 3a). Die Bundesgerichtsbarkeit bildet somit die Ausnahme vom Grundsatz der kantonalen Gerichtsbarkeit, weshalb sie nur dann gegeben ist, wenn eine Bestimmung des Bundesrechts sie ausdrücklich vorsieht (Markus Peter, Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, ZStrR 87 [1971] 166 f.).
Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) gilt mit Ausnahme seines dritten Teils (Art. 247-278bis) nur für Bundesstrafsachen, d.h. für Strafsachen, die durch ein Bundesgesetz (oder ausnahmsweise durch ein kantonales Gesetz: vgl. Art. 8 BStP) der Strafgerichtsbarkeit des Bundes zugewiesen sind, indem eine der eidgenössischen Strafgerichtsbehörden (Art. 1 BStP) zuständig erklärt wird.
b) In der angefochtenen Verfügung werden Vermögenswerte mit der Begründung eingezogen, sie stammten aus dem Drogenhandel. Den Beschuldigten wurden im eingestellten Ermittlungsverfahren (die Einstellung wird damit begründet, dass in Mexico gegen die Beschuldigten wegen derselben Delikte eine Strafuntersuchung eröffnet worden ist) Betäubungsmitteldelikte und Geldwäscherei vorgeworfen.
Der Tatbestand der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) ist unter dem 17. Titel des StGB eingeordnet; die Delikte dieses Titels unterliegen nur dann der Bundesgerichtsbarkeit, wenn sie gegen den Bund, gegen die Behörden des Bundes etc. gerichtet sind (Art. 340 Ziff. 1 StGB). Dies ist bei der hier in Frage stehenden Geldwäscherei offensichtlich nicht der Fall. Auch die den Beschuldigten zur Last gelegten Betäubungsmitteldelikte wären durch die kantonalen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen, wenn das Strafverfahren weitergeführt würde; gemäss Art. 28 BetmG ist die Strafverfolgung der BetmG-Widerhandlungen ausdrücklich Sache der Kantone. Bei beiden Straftatbeständen handelt es sich damit um Bundesstrafsachen, die nach Bundesgesetz (Art. 343 StGB bzw. Art. 28 BetmG) durch die kantonalen Behörden zu verfolgen und zu beurteilen sind.
6. a) Gemäss Art. 259 BStP kann die Bundesanwaltschaft bei Widerhandlungen gegen die in Art. 258 BStP genannten Bundesgesetze, d.h. solche, die dem Bund ein besonderes Oberaufsichtsrecht einräumen (indem regelmässig besondere Bundesorgane mit dieser Oberaufsicht beauftragt werden), Ermittlungen anordnen oder anordnen lassen, wenn die strafbaren Handlungen ganz oder teilweise im Ausland oder in mehreren Kantonen begangen wurden.
b) Ob dem Bund im Zusammenhang mit der Geldwäscherei ein besonderes Oberaufsichtsrecht zukommt, welches ihn auf Grund von Art. 259 BStP ermächtigen würde, ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren zu eröffnen, erscheint zumindest fraglich, kann aber offen bleiben. Ein besonderes Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 259 BStP ergibt sich aus Art. 29 Abs. 4 BetmG, sofern die in Frage stehenden strafbaren Handlungen - wie hier - im Ausland verübt wurden (BGE 122 IV 91 E. 3c).
c) Die Ausnahmebefugnis der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 259 BStP wurde damit begründet, es habe sich in der Praxis das Bedürfnis gezeigt, dass bei den Widerhandlungen, die dem Bund ein Oberaufsichtsrecht einräumen, vor der Anhandnahme der Verfolgung durch einen Kanton eine zentrale Amtsstelle Ermittlungen anordne; solche Ermittlungen (z.B. die Postsperre) hätten sich namentlich bei Widerhandlungen gegen die Bundesgesetze über Betäubungsmittel, betreffend Lotterien und gewerbsmässige Wetten, Frauen- und Kinderhandel sowie unzüchtige Veröffentlichungen als notwendig erwiesen (Botschaft des Bundesrates vom 10. September 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, BBl 1929 II 633f.). Das ändert indessen nichts daran, dass diese in Frage stehenden Widerhandlungen grundsätzlich durch die Kantone zu verfolgen und zu beurteilen sind. Denn der Grundsatz, dass im kantonalen Verfahren nur die kantonalen Behörden zu handeln haben, sollte dadurch nicht aufgehoben werden (BBl 1929 II 633). Auch die Anklagekammer hat betont, die sich aus Art. 259 BStP ergebende Ermittlungsbefugnis ändere nichts daran, dass die Zuständigkeit und das Verfahren grundsätzlich kantonal blieben (BGE 122 IV 91 E. 3a).
Bei den in Art. 259 BStP erwähnten Ermittlungen handelt es sich um einzelne, dringend notwendige Erhebungen. Sobald das Vorliegen einer strafbaren Handlung und der schweizerische Gerichtsstand feststeht, haben die kantonalen Behörden die Strafverfolgung durchzuführen (FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, Bern 1935, Art. 259 N. 2). Die praktische Bedeutung von Art. 259 BStP lag seit jeher fast ausschliesslich auf dem Gebiet der Betäubungsmitteldelikte. Hier führte die Bundesanwaltschaft vor allem dann eigene Ermittlungen durch, wenn die BetmG-Widerhandlung im Ausland verübt wurde und in der Schweiz noch kein Gerichtsstand feststand; sie beschränkten sich aber in aller Regel auf einzelne dringend notwendige Erhebungen. Sobald sich der Verdacht einer strafbaren Handlung bestätigte und der Gerichtsstand sich bestimmen liess, wurde das Verfahren der zuständigen kantonalen Behörde übertragen. Fälle, in denen die Bundesanwaltschaft unter Berufung auf Art. 259 BStP ermittelt, können denn auch nicht dem Bundesstrafgericht überwiesen werden, sondern sind durch die zuständigen kantonalen Behörden zu beurteilen (PETER HUBER, Einige Probleme aus dem Bereich des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Bundesstrafprozess, ZBJV 1984, S. 396).
7. a) Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 10. September 1929 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BBl 1929 II 575 ff.) wurde die Bundesanwaltschaft ermächtigt, vor Einleitung der Voruntersuchung Beschlagnahmen und Durchsuchungen durchzuführen (Art. 75 BStP). Im Entwurf des Bundesrates wurde die Einziehung - da nach der Aufhebung von Art. 202 aBStP eine bundesrechtliche Bestimmung über die Einziehung gefehlt hätte, solange das StGB mit den entsprechenden Bestimmungen über die Einziehung (Art. 55 und 56 des Entwurfes StGB) noch nicht in Kraft getreten war - in Art. 174 geregelt und noch ausdrücklich dem Richter vorbehalten; es wurde lediglich gesagt, die Bestimmung finde «auch bei der Einstellung der Ermittlungen und der Voruntersuchung Anwendung». In den Beratungen wurde es hingegen als sachgerechter erachtet, diese sonst versteckte Bestimmung (über die Einziehung) von allgemeiner Bedeutung aufgrund einer gewissen Analogie anschliessend an die Durchsuchung und Beschlagnahme zu stellen. In Art. 75 Abs. 2 wurde zudem in Abweichung zum Entwurf des Bundesrates der Bundesanwalt zur Einziehung zuständig erklärt, sofern er die Ermittlungen einstellt. Sinngemäss wurde dies wie die Zuständigkeit der Bundesanwaltschaft zur Beschlagnahme und Durchsuchung auch damit begründet, dass im polizeilichen Ermittlungsverfahren kein Richter zur Verfügung stehe. Die Bestimmungen wurden daher in einem Titel: «IX. Beschlagnahme, Durchsuchung und Einziehung» zusammengefasst.
Mit dem Inkrafttreten des StGB wurden die Bestimmungen über die Einziehung (die damaligen Art. 71 und 72 BStP) durch die entsprechenden Bestimmungen des StGB ersetzt bzw. hinfällig (Art. 343 BStP; Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB). Die selbständige Einziehungskompetenz der Bundesanwaltschaft (damaliger Art. 73 Abs. 2) blieb indessen mit dem Inkrafttreten des StGB unangetastet. Dem Beschuldigten blieb dagegen nach wie vor nur die (Aufsichts)-Beschwerde an den Bundesrat (Sten.Bull. 1934 SR 10).
Mit dem Bundesgesetz über den Schutz der Geheimsphäre vom 23. März 1979 wurde der bis dahin geltende Art. 73 BStP im Sinne einer blossen redaktionellen Verbesserung auf die Art. 71-73 BStP (die Art. 71 und 72 waren seit der Einführung von Art. 58 und 59 StGB frei) aufgegliedert. Dadurch sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass alle dem Bundesanwalt zugewiesenen Kompetenzen diesem «vor Einleitung der Voruntersuchung zustehen, also ausserhalb des Strafverfahrens, sei es zum Zwecke der Fahndung oder zum Zwecke der Prävention» (AB 1978 S 301). In Bezug auf die Einziehung wurde die bisherige Bestimmung übernommen, da dies mit der zu regelnden Materie nichts zu tun habe (AB 1978 S 302).
b) In BGE 108 IV 154 erkannte das Bundesgericht, der Generalprokurator des Kantons Genf sei, da ihm als Ankläger die erforderliche Unabhängigkeit fehle, keine richterliche Instanz im Sinne von Art. 59 StGB; nur eine solche («le juge pénal du fond») könne über die Einziehung entscheiden; dies schon aus Gründen der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Als Folge dieses Urteils wurde als dringende Anpassung des Bundesstrafprozesses an die EMRK im Zusammenhang mit der Änderung des OG u.a. - nachträglich, d.h. ohne dass dies Bestandteil der Vernehmlassungsvorlage gewesen wäre - mit dem neuen Art. 73 Abs. 2 BStP die Beschwerdemöglichkeit an die Anklagekammer eingeführt (in Kraft seit 15. Februar 1992). Dies wurde unter Hinweis auf BGE 108 IV 154 damit begründet, dass Entscheide gemäss Art. 58 und 59 StGB von einer richterlichen Instanz zu fällen seien. Der bei Einstellung der Ermittlungen im Bundesstrafverfahren für die Einziehung zuständige Bundesanwalt - der im Bundesstrafverfahren von der Voruntersuchung an als Partei auftrete - verfüge indessen über keine richterähnliche Unabhängigkeit und sei damit kein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Denn Sachrichter seien je nach Art des untersuchten Delikts die Bundesassisen oder das Bundesstrafgericht. Es wäre jedoch unökonomisch, für solche Entscheide, die in der Regel keine grosse Bedeutung hätten, diese Gerichte einzusetzen. Es erscheine daher angebracht, die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Beschwerde hin entscheiden zu lassen. Die Änderung entspreche der Praxis des Bundesgerichts und liege im Interesse des von der Einziehung Betroffenen, weshalb auf die Durchführung eines zusätzlichen Vernehmlassungsverfahrens verzichtet werde (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, BBl 1985 II 867). Diese Begründung wird in der Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege sowie die Änderung des Bundesbeschlusses über eine vorübergehende Erhöhung der Zahl der Ersatzrichter und der Urteilsredaktoren des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Art. 73 Abs. 2 BStP wiederholt (BBl 1991 II 512f.). In den parlamentarischen Beratungen wurde diese Bestimmung diskussionslos angenommen.
Art. 73 BStP gilt bereits wegen des auf Bundesstrafsachen beschränkten Geltungsbereichs dieses Gesetzes (E. 5a oben) nur für die Einstellung der Ermittlungen im Rahmen eines Bundesstrafverfahrens. Der Hinweis in der oben erwähnten Botschaft des Bundesrates (S. 512) auf den Sachrichter - Bundesassisen/Bundesstrafgericht - unter ausdrücklicher Verweisung auf die Art. 341 und 342 StGB macht ebenfalls deutlich, dass diese Bestimmung nur für Bundesstrafsachen anwendbar ist, d.h. wenn die Voraussetzung der Bundesgerichtsbarkeit gemäss Art. 340 StGB erfüllt ist; denn nur dann sind die erwähnten Gerichte der zuständige Sachrichter.
8. Gilt nach dem Gesagten Art. 73 BStP nur für Ermittlungen bei Straftaten, deren Verfolgung und Beurteilung in die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 340 StGB fällt, und begründet die Ermittlungsbefugnis der Bundesanwaltschaft keine solche Zuständigkeit (E. 6 oben), war die Bundesanwaltschaft nicht zuständig, nach Einstellung der Ermittlungen wegen nicht unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fallender Geldwäscherei und Betäubungsmitteldelikte die angefochtene Einziehung von Vermögenswerten zu verfügen. Daran ändert auch Art. 29 Abs. 4 BetmG nichts. Diese Bestimmung behält ausdrücklich allein Ermittlungen der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 259 BStP vor. Es handelt sich um einen Vorbehalt gegenüber Art. 28 Abs. 1 BetmG, der die Strafverfolgung als Sache der Kantone bezeichnet, der keine andere Bedeutung als der allgemeine Vorbehalt in Art. 259 BStP hat. Das BetmG statuiert denn auch ausdrücklich in Art. 24 die Einziehungszuständigkeit des Kantons, in dem die Vermögenswerte liegen, wenn die Straftat im Ausland begangen wurde, und enthält dazu keinen Vorbehalt.
Die Beschwerden sind daher insoweit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Sache ist an die Bundesanwaltschaft zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob und welchem Kanton die Akten im Sinne von Art. 107 BStP zu neuer Entscheidung über die Einziehung der in Frage stehenden Vermögenswerte zu überweisen sind.
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Art. 73 PPF e art. 259 PPF. Sospensione delle investigazioni della polizia giudiziaria, confisca di valori presunti provenire da un traffico di stupefacenti. I reati perseguibili secondo il Codice penale e la LStup soggiacciono di regola alla giurisdizione cantonale; la giurisdizione federale costituisce un'eccezione (consid. 5).
La competenza eccezionale del Ministero pubblico della Confederazione consacrata all'art. 259 PPF riguarda le singole investigazioni che devono essere svolte d'urgenza (consid. 6).
L'art. 73 PPF concerne solamente la sospensione delle investigazioni nell'ambito di una procedura penale federale, ossia il perseguimento e il giudizio di reati di competenza della Confederazione giusta l'art. 340 CP (consid. 7).
Il Ministero pubblico della Confederazione non è competente per ordinare, sospese le investigazioni, la confisca di valori presunti provenire da reati di riciclaggio di denaro e violazione della LStup, poiché tali reati non sono sottomessi alla giurisdizione federale (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 18
X., Rechtsanwalt und Notar, arbeitete seit dem Frühjahr 1987 als Mitarbeiter beim seit dem 15. April 1984 bestehenden Anwaltsbüro Y. Auf den 1. Januar 1990 nahm Rechtsanwalt Y. den X. als Partner in seine Kanzlei auf. Im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 regelten Y. und X. ihre Zusammenarbeit. In diesem Vertrag setzten die Parteien den Substanzwert der bestehenden Praxis unter Berücksichtigung von Aktiven und Passiven einvernehmlich mit Fr. 500'000.-- fest. Für den Einkauf hatte X. zunächst ohne Berücksichtigung eines Goodwills eine Summe von Fr. 75'000.-- per 1. Januar 1990 zu bezahlen. Im Übrigen sollte der Einkauf mit der Aufteilung des Betriebsergebnisses vollzogen werden. Die beiden Anwälte vereinbarten einen Honorar- und Einnahmepool, in den grundsätzlich sämtliche Einnahmen fliessen sollten. Persönliche Entschädigungen aus Ämtern waren nicht Bestandteil des Honorarpools. Der Partnerschaftsvertrag sah vor, dass nach Abzug sämtlicher Unkosten (inkl. Geschäftsfahrzeug und Spesen) der verbleibende Gewinn aus dem Advokaturbüro so verteilt werden sollte, dass Y. in den ersten fünf Jahren 60% und X. 40% und danach jeder 50% des Gewinns erhalten sollte. Die Parteien veranschaulichten die Grundsätze des Partnerschaftsvertrags in einer Modellrechnung, welche Bestandteil des Vertrages war und beidseitig unterzeichnet wurde.
X. vereinnahmte im Zeitraum zwischen 30. April 1991 und 8. März 1994 Honorar- und Gebührenzahlungen von Klienten im Betrag von insgesamt Fr. 154'179.55 nicht über den Pool, sondern für sich privat. Dadurch wurden die privaten Rechnungen von X. nicht in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Y. & X. erfasst.
Am. 15. April 1997 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Obwalden X. wegen Falschbeurkundung zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 21. Oktober 1998 wies das Obergericht des Kantons Obwalden die dagegen erhobene Appellation von X. sowie die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit seine Appellation abgewiesen wurde, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 hätten der Beschwerdeführer und Y. genau geregelt, welcher Anteil jedem am Geschäftsergebnis zukomme. Es habe sich nicht um eine Unkosten-, sondern um eine Erfolgsgemeinschaft gehandelt. Entsprechend hätten die Partner einen gemeinsamen Briefkopf verwendet, die Mandatsverträge im Namen der Praxisgemeinschaft abgeschlossen, unter der Bezeichnung «Advokaturbüro und Notariat Y. & X.» Rechnung gestellt, den Zahlungsverkehr über ein gemeinsames Konto abgewickelt, gemeinsam zwei Rechtsanwälte als juristische Mitarbeiter und das Sekretariatspersonal beschäftigt, mit ihren Mitarbeitern die Filialen ihres Advokaturbüros in A., B. und C. betrieben, und sie hätten eben eine gemeinsame Buchhaltung führen lassen. Die Buchhaltung von Y. & X. sei dazu bestimmt und grundsätzlich geeignet gewesen, sowohl für die Geschäftspartner als auch für Dritte Aufschluss über die wahre Vermögenslage des Advokaturbüros zu geben. Insbesondere hätte sie die vertraglich vorgesehene Gewinnverteilung ermöglichen sollen. Gerade angesichts der angespannten Finanzlage des Advokaturbüros hätte sie auch gegenüber Dritten Verwendung finden können, etwa gegenüber Banken als Kreditgebern. Trotz Fehlens einer eigentlichen Buchführungspflicht setze das Gesetz in Art. 541 OR Geschäftsbücher der einfachen Gesellschaft voraus. Entsprechend gehe die gesellschaftsrechtliche Literatur davon aus, dass bei dauernden einfachen Gesellschaften Vereinbarungen über Art und Zeit der periodischen Rechnungsabschlüsse notwendig seien und dass Dokumente einer freiwilligen Buchführung dann Urkundeneigenschaft erhielten, wenn die Rechtserheblichkeit und Beweisfunktion gegeben seien und den Umständen nach eine ordnungsgemäss geführte Buchhaltung vorliege. Das sei hier eindeutig der Fall. Wie sich den Jahresrechnungen der Gesellschaft entnehmen lasse, sei die Buchhaltung im Auftrag der Gesellschaft und gegen Bezahlung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten geführt worden. Die Einwendungen der Verteidigung gegen die Qualität der Buchhaltung seien unbegründet, spiele es doch keine Rolle, ob Rechnungen oder Einnahmen gebucht worden seien. Entscheidend sei, dass die vertragsgemässe Gewinnverteilung ohne Buchhaltung nicht hätte erreicht werden können. Jeder Gesellschafter habe hier darauf vertrauen können und dürfen, dass die buchführenden Sekretärinnen und der mit der Buchhaltung der Gesellschaft betraute Treuhänder die Buchhaltung samt Jahresrechnung ordnungsgemäss führten. Dazu habe selbstverständlich auch gehört, dass jeder Partner seine Einnahmen entsprechend seinen Treue- und Sorgfaltspflichten vertragsgemäss in die Gesellschaft einbringe. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (Art. 957 ff. OR) seien dabei nach dem aus dem Partnerschaftsvertrag erkennbaren Parteiwillen zur Aufteilung des Betriebsergebnisses als Richtlinien sinngemäss anwendbar gewesen. Die hier geführte Buchhaltung habe Beweiskraft und zumindest eine garantieähnliche Funktion gehabt. Nicht zuletzt hätte sie auch als Beweismittel in einem Zivilprozess, z.B. anlässlich der Liquidation der Gesellschaft, dienen können.
Der Partnerschaftsvertrag des Beschwerdeführers mit Y. äussere sich zur Rechtsnatur des Partnerschaftverhältnisses nicht. Es werde in der Lehre und Rechtsprechung die Frage gestellt, ob der Betrieb einer Anwaltskanzlei nicht schon heute eine Kollektivgesellschaft darstelle, liege doch gemäss Art. 530 Abs. 2 OR nur dann eine einfache Gesellschaft vor, wenn nicht die Voraussetzungen einer anderen Gesellschaftsform erfüllt seien. Die Frage, ob der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Partner eine Kollektivgesellschaft bildete, welche zur Buchführung gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, könne offen bleiben, da selbst dann, wenn von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen werde, der hier geführten Buchhaltung aufgrund sämtlicher Umstände der Urkundencharakter nicht abgesprochen werden könne. Das bedeute nicht, dass jeder (allenfalls laienhaft geführten) Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Urkundencharakter zukommen müsse. Im vorliegenden Fall sei dies aber zu bejahen. Die erste Instanz habe somit zu Recht nicht schon deshalb eine Falschbeurkundung verneint, weil nach ihrer Auffassung eine freiwillig geführte Buchhaltung im Rahmen einer einfachen Gesellschaft zu beurteilen war.
Der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Eine ordnungsgemässe Buchführung setze Vollständigkeit voraus. Durch die aus der Buchhaltung nicht ersichtlichen Auslassungen sei ein falsches Gesamtbild entstanden. Indem der Beschwerdeführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig habe beurkunden lassen, habe er den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt.
Die Vorinstanz bejaht auch den subjektiven Tatbestand. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe dazu geführt, dass er umfangreiche Honorar- und Gebührenzahlungen für sich privat vereinnahmte und die entsprechenden Beträge deshalb nicht in die Buchhaltung des Advokaturbüros aufgenommen wurden. Dadurch sei einerseits Y. benachteiligt worden, indem sein Anteil am Geschäftsergebnis in den erstellten Jahresrechnungen geringer ausfiel als er hätte ausfallen sollen. Gleichzeitig habe der Beschwerdeführer dadurch einen Vorteil erzielt, indem er die privat abgerechneten Beträge nicht mit seinem Partner habe teilen müssen. Der Beschwerdeführer habe mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich gehandelt, als er veranlasste, dass nicht sämtliche Einnahmebelege in die Buchhaltung eingingen. Er habe auch die Absicht gehabt, dadurch einen finanziellen Vorteil zu erlangen, da er den vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssel nicht mehr als gerecht empfunden habe.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim mit seinem Partner geführten Advokaturbüro habe es sich nicht um eine Kollektivgesellschaft, sondern um eine einfache Gesellschaft gehandelt. Eine einfache Gesellschaft sei zur Buchführung gesetzlich nicht verpflichtet.
Zwar komme nach einer älteren Rechtsprechung auch der Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Beweisfunktion für ihre inhaltliche Richtigkeit zu. Im Lichte der mit BGE 117 IV 35 begründeten restriktiven Rechtsprechung zur Falschbeurkundung könne daran aber nicht mehr festgehalten werden. Da das Advokaturbüro als einfache Gesellschaft gesetzlich nicht zur Buchführung verpflichtet gewesen sei, könne es nicht als Falschbeurkundung strafbar sein, wenn die Buchhaltung unrichtig erstellt worden sei.
2. a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 123 IV 61 E. 5a mit Hinweisen).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 123 IV 132 E. 3b/aa, 61 E. 5b mit Hinweisen; vgl. dazu auch Martin Schubarth, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995, S. 390 ff.; kritisch zur jüngeren Judikatur: GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 1998, S. 166 ff.).
Nach der Rechtsprechung sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957, 963 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen (BGE 122 IV 25 E. 2b mit Hinweis).
Nach BGE 91 IV 188 ist auch die Buchhaltung der einfachen Gesellschaft Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Wie das Bundesgericht ausführte, ist die einfache Gesellschaft zwar nicht gemäss Art. 957 ff. OR zur Buchführung verpflichtet, da sie nicht im Handelsregister eingetragen werden kann. Ihre Buchhaltung könne daher nicht als kaufmännisch im Sinne des 32. Titels des OR bezeichnet werden. Das schliesse jedoch ihre Qualifikation als Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB nicht aus. Die Natur der Buchhaltung hänge nicht davon ab, ob sie vorgeschrieben sei oder nicht. Eine nicht kaufmännische Buchhaltung könne auf die gleiche Weise wie eine kaufmännische geführt werden und wie diese der Feststellung der Vermögenslage des Geschäfts, der mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie der Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre dienen. Auch sie sei dann sowohl bestimmt als auch geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. z.B. Art. 541 OR für die Beziehungen zwischen Gesellschaftern der einfachen Gesellschaft). Zwar sei Art. 963 OR auf sie nicht anwendbar. Die Verpflichtung, diese Bücher vorzulegen, könne sich jedoch aus Prozessgesetzen ergeben. Gemäss Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) sei jede Partei verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden dem Richter vorzulegen. Die Botschaft des Bundesrates erkläre dazu, als Urkunden im Zivilprozess seien zu betrachten die Schriften, also der Ausdruck von Gedanken durch die Schrift, und jeder Gegenstand, der einen Gedanken verkörpere. Daraus folge, dass die Geschäftsbücher eines nicht im Handelsregister eingetragenen Geschäfts als Beweismittel im Zivilprozess dienen könnten. Wenn sie nicht so geführt seien, dass der Vermögensstand des Geschäfts daraus ersichtlich sei, habe dessen Inhaber zwar nicht Bestrafung nach Art. 325 und 166 StGB zu gewärtigen. Dieser Unterschied, der die Funktion der Geschäftsbücher nicht berühre, beeinflusse jedoch weder ihre Eignung noch ihre Bestimmung als Beweismittel. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass ein Händler oder Handwerker, der - ohne unter Art. 957 ff. OR zu fallen - Bücher führe, durch nichts verpflichtet werde, eine bestimmte Einnahme zu buchen, und daher, wenn die Buchhaltung Tatsachen unrichtig festhalte, nicht nach Art. 251 StGB bestraft werden könne. Sobald er seine Aufzeichnungen nicht bloss zum Zeitvertreib mache, sondern um die finanzielle Lage seines Geschäfts darlegen zu können und dafür ein Beweismittel zu besitzen, sei er aufgrund der Natur und der Bestimmung der Geschäftsbücher gehalten, diese wahrheitsgemäss zu führen (E. 4).
Auch in BGE 108 IV 27 ging es um die inhaltlich falsche Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft. Das Bundesgericht hatte sich in diesem Entscheid mit der Abgrenzung zum Steuerstrafrecht zu befassen. Da die Täter lediglich Vorteile bei der Besteuerung wollten, kam das Bundesgericht zum Schluss, Schuld- und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung würden durch den Straftatbestand des Fiskaldelikts (Steuerbetrug) voll erfasst. Es liess aber erkennen, dass es bei einem weitergehenden Vorsatz auch Art. 251 StGB als anwendbar erachtete. Es führte aus, der Umstand, dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion habe, rechtfertige eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss Art. 251 StGB nicht; denn es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Täter mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten (E. 4).
bb) Im Schrifttum hat diese Rechtsprechung überwiegend Zustimmung gefunden. BERNARD CORBOZ legt dar, die Dritten, die in Beziehung zu einem Geschäft träten, könnten sich nicht selbst ein Bild von der wirklichen Lage machen; die kaufmännische Buchhaltung habe den Zweck, ihnen Informationen zu verschaffen, auf die sie vertrauen können müssten. Dieser Grundsatz gelte für jede kaufmännische Buchhaltung, auch wenn ihre Führung nicht vorgeschrieben sei. Es müsse sich allerdings um eine Buchhaltung handeln und nicht um ein Milchbüchlein (Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 550; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997, S. 312 N. 38). Zustimmend erörtert wird die Rechtsprechung auch von PIERRE FERRARI (La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994, S. 163 f.) und von PETER LOTTNER (Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 143). NIKLAUS SCHMID, welcher der Rechtsprechung im Ergebnis ebenfalls zustimmt, bemerkt, in der Rechtsordnung seien kaum Unterschiede in der Anerkennung der Beweiseignung festzustellen, je nachdem, ob die Buchführung auf gesetzlicher Pflicht beruhe oder freiwillig erfolge. Soweit Gesetze ausdrücklich oder sinngemäss auf buchhalterische Unterlagen als Beweismittel verwiesen, so z.B. Steuergesetze, würden solche Unterschiede nicht vorgenommen. BGE 91 IV 188 könne jedoch zu Missverständnissen Anlass geben, indem er einerseits von kaufmännischer und anderseits nichtkaufmännischer Buchführung spreche, offensichtlich je nachdem, ob diese gestützt auf eine aus Art. 957 f. OR fliessende Pflicht geführt werde oder nicht. Die Frage, ob eine Buchhaltung eine kaufmännische sei, hänge nicht von der Buchhaltungspflicht und damit dem Adressaten der Vorschriften von Art. 957 f. OR (also primär dem Kaufmann) ab, sondern von der Art und Weise der Buchführung. Eine Buchhaltung sei dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR geführt werde und die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermögliche (Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978, S. 282 f.; derselbe, Aktuelle Fragen und Tendenzen bei der strafrechtlichen Ahndung von Buchführungs- und Bilanzmanipulationen, SAG 52/1980, S. 144; derselbe, Wirtschaftskriminalität in der Schweiz, ZSR 104/1985 II, S. 258 f.).
Demgegenüber kommen nach Auffassung von GÜNTER STRATENWERTH als Falschbeurkundung nur falsche Aufschriebe in einer gestützt auf eine obligationenrechtliche Pflicht geführten Buchhaltung in Betracht (Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980, S. 4; vgl. auch derselbe, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, S. 134 N. 40).
b) aa) Würde man mit Stratenwerth auf die obligationenrechtliche Pflicht zur Buchführung abstellen, so wäre damit ein klares Abgrenzungskriterium für die Strafbarkeit einer inhaltlich unrichtigen Buchhaltung unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung gegeben. Das Kriterium überzeugt jedoch nicht. Wie Schmid zutreffend bemerkt, gibt es buchhalterische Aufschriebe des nicht nach Art. 957 OR Buchführungspflichtigen, die bezüglich Funktion sowie Beweiswert und damit auch des zu rechtfertigenden Strafschutzes von den in Nachachtung der genannten Norm geführten Buchhaltungen kaum zu unterscheiden sind (ZSR 104/1985 II, S. 258). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer und sein Partner haben nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) eine ordnungsgemässe Buchhaltung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten führen lassen. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (Art. 957 ff. OR) waren dabei als Richtlinien sinngemäss anwendbar. Es liegt hier damit eine kaufmännische Buchführung vor. Darunter sind nach den zutreffenden Ausführungen von Schmid (ZSR 104/1985 II, S. 258 f.) nicht nur die entsprechenden Aufschriebe der nach Art. 957 OR Buchführungspflichtigen einzureihen. Der Begriff ist vielmehr ein funktionaler: Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR geführt wird, lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen der Buchführungspflicht unterliegt (SCHMID a.a.O.; KARL KÄFER, Kommentar zum Obligationenrecht, Die kaufmännische Buchführung, Bern 1981, Art. 957 N. 15). BGE 91 IV 188 ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ein restriktives Element ist damit insoweit gegeben, als Aufzeichnungen ausserhalb des wirtschaftlich-kaufmännischen Bereichs als kaufmännische Buchführungen regelmässig ausser Betracht fallen. Wer etwa als haushaltführender Ehegatte in einer «Milchbüchleinbuchhaltung» unrichtige Angaben macht, ist nicht wegen Falschbeurkundung strafbar (vgl. SCHMID, SAG 52/1980, S. 144 f.; derselbe, ZStrR 95/1978, S. 284). Da der Tatbestand nach der Rechtsprechung restriktiv anzuwenden ist, ist eine kaufmännische Buchhaltung nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Im vorliegenden Fall ist sie zu bejahen.
Der gegen die Erfassung der freiwillig geführten kaufmännischen Buchhaltung erhobene Einwand, in diesem Falle fahre jener besser, der überhaupt keine Buchhaltung führe oder diese rechtzeitig beseitige, ist nicht stichhaltig. Diese Ansicht übersieht, dass gewisse Schriften - eben z.B. buchhalterische Aufzeichnungen - im Rechtsleben schlechthin erhöhte Beweiskraft besitzen, was sich der Fälscher zunutze macht. Wer nichts aufschreibt oder das Aufgeschriebene nicht aufbewahrt, kann nichts beweisen und folglich auch nicht täuschen. Die Strafbarkeit gemäss Art. 251 StGB ist die Kehrseite des vom Täter angestrebten (und üblicherweise auch erlangten) Beweisvorteils (SCHMID, SAG 52/1980, S. 145; ZSR 104/1985 II, S. 259).
bb) Dass das Abstellen auf die obligationenrechtliche Buchführungspflicht zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde, zeigt gerade der vorliegende Fall. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz äussert sich der Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 nicht zur Rechtsnatur des Partnerschaftsverhältnisses. Es stellt sich die Frage, ob hier eine einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR oder eine Kollektivgesellschaft nach Art. 552 ff. OR gegeben war. Im zweiten Fall bestand die Buchführungspflicht, im ersten nicht (vgl. KÄFER, a.a.O., Art. 957 N. 89 und 93 f.). Wie in BGE 124 III 363 dargelegt wurde, bedarf die Kollektivgesellschaft zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (Art. 553 OR). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz. Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte. Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (E. II/2.a mit Hinweisen). Ob das Anwaltsbüro des Beschwerdeführers und seines Partners eine einfache Gesellschaft oder eine Kollektivgesellschaft darstellte, ist nicht klar. Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen. Würde man der Auffassung Stratenwerths folgen, würde diese heikle zivilrechtliche Abgrenzungsfrage über die Strafbarkeit entscheiden. Das wäre nicht sachgerecht. An der Beweisfunktion der hier geführten ordnungsgemässen Buchhaltung ändert sich nichts, ob man das Anwaltsbüro nun als einfache Gesellschaft oder als Kollektivgesellschaft betrachtet.
cc) Hinzu kommt Folgendes: Die Expertenkommission wollte in Art. 251 Ziff. 1 StGB die private Falschbeurkundung als Fall der strafbaren Urkundenfälschung streichen. Der Bundesrat folgte diesem Antrag nicht, doch wurde der Streichungsantrag im Nationalrat wieder aufgenommen, was zu einer Differenz mit dem Ständerat führte, der die Falschbeurkundung beibehalten wollte. Das Parlament folgte schliesslich dem Bundesrat. Ausschlaggebend dafür war offenbar, dass die Streichung der Falschbeurkundung im Rahmen einer Vorlage, welche die Wirtschaftskriminalität stärker bekämpfen wollte, trotz Mängeln dieses Tatbestandes nicht zu überzeugen vermochte. Zum andern konnte der von der Expertenkommission als Alternative ausgearbeitete Buchführungstatbestand von Art. 251bis nicht befriedigen (NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995, S. 3/4 mit Hinweisen; derselbe, Die Urkundendelikte nach der Revision des Vermögens- und Urkundenstrafrechts vom 17. Juni 1994, AJP 1995, S. 25). Absatz 1 des vorgeschlagenen Art. 251bis lautete:
Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr unter Verletzung einer handelsrechtlichen Pflicht Geschäftsbücher falsch führt, insbesondere eine falsche Buchung vornimmt oder ein Inventar, eine Betriebsrechnung oder eine Bilanz unrichtig erstellt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.
Die Anwendung dieses Tatbestandes hätte also eine handelsrechtliche Pflicht zur Führung von Geschäftsbüchern vorausgesetzt (vgl. Näheres dazu bei NIKLAUS SCHMID, ZSR 104/1985 II, S. 257 ff.). Art. 251bis ist sowohl im Vernehmlassungsverfahren als auch in den eidgenössischen Räten auf vielfältige Kritik gestossen (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung], BBl 1991 II, S. 1079; Amtl. Bull N 1994, S. 331/2 [Votum Dünki]). Die Bestimmung ist nicht Gesetz geworden. Der Gesetzgeber hat vielmehr am weiteren Tatbestand der Falschbeurkundung festgehalten. Das spricht ebenfalls dafür, den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht allein dort anzuwenden, wo eine obligationenrechtliche Buchführungspflicht bestand.
dd) Zu verweisen ist schliesslich auf BGE 120 IV 122. In diesem Entscheid ging es um den Urkundencharakter eines inhaltlich unwahren freiwilligen Emissionsprospekts. Der damalige Beschwerdeführer hatte vorgebracht, der Urkundencharakter sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Das Bundesgericht wies den Einwand zurück. Richtet sich der freiwillige Prospekt nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion wie der vorgeschriebene. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (E. 4d/bb).
Entsprechend verhält es sich bei der freiwilligen kaufmännischen Buchführung. Der Dritte, der sich ein Bild von der wirtschaftlichen Lage eines Geschäfts machen möchte - hier z.B. eine Bank bei einem Kreditgesuch des Anwaltsbüros -, muss sich auf die Angaben in der kaufmännischen Buchhaltung verlassen können, ob sie freiwillig geführt werde oder nicht.
c) Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Der objektive Tatbestand der Falschbeurkundung ist damit erfüllt. Die kaufmännische Buchführung muss vollständig sein. Die Auslassung ist strafbar, wenn dadurch ein falsches Gesamtbild entsteht (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 132 f. N. 39; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, S. 312 N. 39; PIERRE FERRARI, a.a.O., S. 160/1). Das war hier der Fall.
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Art. 251 Ziff. 1 StGB und Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; Art. 530 ff. OR, Art. 552 ff. OR und Art. 957 ff. OR; inhaltlich unrichtige Buchhaltung eines Anwaltsbüros, Falschbeurkundung. Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR geführt wird, lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht, unabhängig davon, ob das betreffende Unternehmen der Buchführungspflicht unterliegt (Präzisierung von BGE 91 IV 188).
Falschbeurkundung bejaht bei einem Anwalt, der veranlasste, dass in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach der mit seinem Partner getroffenen Vereinbarung hätten verbucht werden müssen (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 18
X., Rechtsanwalt und Notar, arbeitete seit dem Frühjahr 1987 als Mitarbeiter beim seit dem 15. April 1984 bestehenden Anwaltsbüro Y. Auf den 1. Januar 1990 nahm Rechtsanwalt Y. den X. als Partner in seine Kanzlei auf. Im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 regelten Y. und X. ihre Zusammenarbeit. In diesem Vertrag setzten die Parteien den Substanzwert der bestehenden Praxis unter Berücksichtigung von Aktiven und Passiven einvernehmlich mit Fr. 500'000.-- fest. Für den Einkauf hatte X. zunächst ohne Berücksichtigung eines Goodwills eine Summe von Fr. 75'000.-- per 1. Januar 1990 zu bezahlen. Im Übrigen sollte der Einkauf mit der Aufteilung des Betriebsergebnisses vollzogen werden. Die beiden Anwälte vereinbarten einen Honorar- und Einnahmepool, in den grundsätzlich sämtliche Einnahmen fliessen sollten. Persönliche Entschädigungen aus Ämtern waren nicht Bestandteil des Honorarpools. Der Partnerschaftsvertrag sah vor, dass nach Abzug sämtlicher Unkosten (inkl. Geschäftsfahrzeug und Spesen) der verbleibende Gewinn aus dem Advokaturbüro so verteilt werden sollte, dass Y. in den ersten fünf Jahren 60% und X. 40% und danach jeder 50% des Gewinns erhalten sollte. Die Parteien veranschaulichten die Grundsätze des Partnerschaftsvertrags in einer Modellrechnung, welche Bestandteil des Vertrages war und beidseitig unterzeichnet wurde.
X. vereinnahmte im Zeitraum zwischen 30. April 1991 und 8. März 1994 Honorar- und Gebührenzahlungen von Klienten im Betrag von insgesamt Fr. 154'179.55 nicht über den Pool, sondern für sich privat. Dadurch wurden die privaten Rechnungen von X. nicht in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Y. & X. erfasst.
Am. 15. April 1997 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Obwalden X. wegen Falschbeurkundung zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 21. Oktober 1998 wies das Obergericht des Kantons Obwalden die dagegen erhobene Appellation von X. sowie die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit seine Appellation abgewiesen wurde, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 hätten der Beschwerdeführer und Y. genau geregelt, welcher Anteil jedem am Geschäftsergebnis zukomme. Es habe sich nicht um eine Unkosten-, sondern um eine Erfolgsgemeinschaft gehandelt. Entsprechend hätten die Partner einen gemeinsamen Briefkopf verwendet, die Mandatsverträge im Namen der Praxisgemeinschaft abgeschlossen, unter der Bezeichnung «Advokaturbüro und Notariat Y. & X.» Rechnung gestellt, den Zahlungsverkehr über ein gemeinsames Konto abgewickelt, gemeinsam zwei Rechtsanwälte als juristische Mitarbeiter und das Sekretariatspersonal beschäftigt, mit ihren Mitarbeitern die Filialen ihres Advokaturbüros in A., B. und C. betrieben, und sie hätten eben eine gemeinsame Buchhaltung führen lassen. Die Buchhaltung von Y. & X. sei dazu bestimmt und grundsätzlich geeignet gewesen, sowohl für die Geschäftspartner als auch für Dritte Aufschluss über die wahre Vermögenslage des Advokaturbüros zu geben. Insbesondere hätte sie die vertraglich vorgesehene Gewinnverteilung ermöglichen sollen. Gerade angesichts der angespannten Finanzlage des Advokaturbüros hätte sie auch gegenüber Dritten Verwendung finden können, etwa gegenüber Banken als Kreditgebern. Trotz Fehlens einer eigentlichen Buchführungspflicht setze das Gesetz in Art. 541 OR Geschäftsbücher der einfachen Gesellschaft voraus. Entsprechend gehe die gesellschaftsrechtliche Literatur davon aus, dass bei dauernden einfachen Gesellschaften Vereinbarungen über Art und Zeit der periodischen Rechnungsabschlüsse notwendig seien und dass Dokumente einer freiwilligen Buchführung dann Urkundeneigenschaft erhielten, wenn die Rechtserheblichkeit und Beweisfunktion gegeben seien und den Umständen nach eine ordnungsgemäss geführte Buchhaltung vorliege. Das sei hier eindeutig der Fall. Wie sich den Jahresrechnungen der Gesellschaft entnehmen lasse, sei die Buchhaltung im Auftrag der Gesellschaft und gegen Bezahlung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten geführt worden. Die Einwendungen der Verteidigung gegen die Qualität der Buchhaltung seien unbegründet, spiele es doch keine Rolle, ob Rechnungen oder Einnahmen gebucht worden seien. Entscheidend sei, dass die vertragsgemässe Gewinnverteilung ohne Buchhaltung nicht hätte erreicht werden können. Jeder Gesellschafter habe hier darauf vertrauen können und dürfen, dass die buchführenden Sekretärinnen und der mit der Buchhaltung der Gesellschaft betraute Treuhänder die Buchhaltung samt Jahresrechnung ordnungsgemäss führten. Dazu habe selbstverständlich auch gehört, dass jeder Partner seine Einnahmen entsprechend seinen Treue- und Sorgfaltspflichten vertragsgemäss in die Gesellschaft einbringe. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (Art. 957 ff. OR) seien dabei nach dem aus dem Partnerschaftsvertrag erkennbaren Parteiwillen zur Aufteilung des Betriebsergebnisses als Richtlinien sinngemäss anwendbar gewesen. Die hier geführte Buchhaltung habe Beweiskraft und zumindest eine garantieähnliche Funktion gehabt. Nicht zuletzt hätte sie auch als Beweismittel in einem Zivilprozess, z.B. anlässlich der Liquidation der Gesellschaft, dienen können.
Der Partnerschaftsvertrag des Beschwerdeführers mit Y. äussere sich zur Rechtsnatur des Partnerschaftverhältnisses nicht. Es werde in der Lehre und Rechtsprechung die Frage gestellt, ob der Betrieb einer Anwaltskanzlei nicht schon heute eine Kollektivgesellschaft darstelle, liege doch gemäss Art. 530 Abs. 2 OR nur dann eine einfache Gesellschaft vor, wenn nicht die Voraussetzungen einer anderen Gesellschaftsform erfüllt seien. Die Frage, ob der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Partner eine Kollektivgesellschaft bildete, welche zur Buchführung gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, könne offen bleiben, da selbst dann, wenn von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen werde, der hier geführten Buchhaltung aufgrund sämtlicher Umstände der Urkundencharakter nicht abgesprochen werden könne. Das bedeute nicht, dass jeder (allenfalls laienhaft geführten) Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Urkundencharakter zukommen müsse. Im vorliegenden Fall sei dies aber zu bejahen. Die erste Instanz habe somit zu Recht nicht schon deshalb eine Falschbeurkundung verneint, weil nach ihrer Auffassung eine freiwillig geführte Buchhaltung im Rahmen einer einfachen Gesellschaft zu beurteilen war.
Der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Eine ordnungsgemässe Buchführung setze Vollständigkeit voraus. Durch die aus der Buchhaltung nicht ersichtlichen Auslassungen sei ein falsches Gesamtbild entstanden. Indem der Beschwerdeführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig habe beurkunden lassen, habe er den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt.
Die Vorinstanz bejaht auch den subjektiven Tatbestand. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe dazu geführt, dass er umfangreiche Honorar- und Gebührenzahlungen für sich privat vereinnahmte und die entsprechenden Beträge deshalb nicht in die Buchhaltung des Advokaturbüros aufgenommen wurden. Dadurch sei einerseits Y. benachteiligt worden, indem sein Anteil am Geschäftsergebnis in den erstellten Jahresrechnungen geringer ausfiel als er hätte ausfallen sollen. Gleichzeitig habe der Beschwerdeführer dadurch einen Vorteil erzielt, indem er die privat abgerechneten Beträge nicht mit seinem Partner habe teilen müssen. Der Beschwerdeführer habe mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich gehandelt, als er veranlasste, dass nicht sämtliche Einnahmebelege in die Buchhaltung eingingen. Er habe auch die Absicht gehabt, dadurch einen finanziellen Vorteil zu erlangen, da er den vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssel nicht mehr als gerecht empfunden habe.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim mit seinem Partner geführten Advokaturbüro habe es sich nicht um eine Kollektivgesellschaft, sondern um eine einfache Gesellschaft gehandelt. Eine einfache Gesellschaft sei zur Buchführung gesetzlich nicht verpflichtet.
Zwar komme nach einer älteren Rechtsprechung auch der Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Beweisfunktion für ihre inhaltliche Richtigkeit zu. Im Lichte der mit BGE 117 IV 35 begründeten restriktiven Rechtsprechung zur Falschbeurkundung könne daran aber nicht mehr festgehalten werden. Da das Advokaturbüro als einfache Gesellschaft gesetzlich nicht zur Buchführung verpflichtet gewesen sei, könne es nicht als Falschbeurkundung strafbar sein, wenn die Buchhaltung unrichtig erstellt worden sei.
2. a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 123 IV 61 E. 5a mit Hinweisen).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 123 IV 132 E. 3b/aa, 61 E. 5b mit Hinweisen; vgl. dazu auch Martin Schubarth, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995, S. 390 ff.; kritisch zur jüngeren Judikatur: GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 1998, S. 166 ff.).
Nach der Rechtsprechung sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957, 963 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen (BGE 122 IV 25 E. 2b mit Hinweis).
Nach BGE 91 IV 188 ist auch die Buchhaltung der einfachen Gesellschaft Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Wie das Bundesgericht ausführte, ist die einfache Gesellschaft zwar nicht gemäss Art. 957 ff. OR zur Buchführung verpflichtet, da sie nicht im Handelsregister eingetragen werden kann. Ihre Buchhaltung könne daher nicht als kaufmännisch im Sinne des 32. Titels des OR bezeichnet werden. Das schliesse jedoch ihre Qualifikation als Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB nicht aus. Die Natur der Buchhaltung hänge nicht davon ab, ob sie vorgeschrieben sei oder nicht. Eine nicht kaufmännische Buchhaltung könne auf die gleiche Weise wie eine kaufmännische geführt werden und wie diese der Feststellung der Vermögenslage des Geschäfts, der mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie der Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre dienen. Auch sie sei dann sowohl bestimmt als auch geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. z.B. Art. 541 OR für die Beziehungen zwischen Gesellschaftern der einfachen Gesellschaft). Zwar sei Art. 963 OR auf sie nicht anwendbar. Die Verpflichtung, diese Bücher vorzulegen, könne sich jedoch aus Prozessgesetzen ergeben. Gemäss Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) sei jede Partei verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden dem Richter vorzulegen. Die Botschaft des Bundesrates erkläre dazu, als Urkunden im Zivilprozess seien zu betrachten die Schriften, also der Ausdruck von Gedanken durch die Schrift, und jeder Gegenstand, der einen Gedanken verkörpere. Daraus folge, dass die Geschäftsbücher eines nicht im Handelsregister eingetragenen Geschäfts als Beweismittel im Zivilprozess dienen könnten. Wenn sie nicht so geführt seien, dass der Vermögensstand des Geschäfts daraus ersichtlich sei, habe dessen Inhaber zwar nicht Bestrafung nach Art. 325 und 166 StGB zu gewärtigen. Dieser Unterschied, der die Funktion der Geschäftsbücher nicht berühre, beeinflusse jedoch weder ihre Eignung noch ihre Bestimmung als Beweismittel. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass ein Händler oder Handwerker, der - ohne unter Art. 957 ff. OR zu fallen - Bücher führe, durch nichts verpflichtet werde, eine bestimmte Einnahme zu buchen, und daher, wenn die Buchhaltung Tatsachen unrichtig festhalte, nicht nach Art. 251 StGB bestraft werden könne. Sobald er seine Aufzeichnungen nicht bloss zum Zeitvertreib mache, sondern um die finanzielle Lage seines Geschäfts darlegen zu können und dafür ein Beweismittel zu besitzen, sei er aufgrund der Natur und der Bestimmung der Geschäftsbücher gehalten, diese wahrheitsgemäss zu führen (E. 4).
Auch in BGE 108 IV 27 ging es um die inhaltlich falsche Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft. Das Bundesgericht hatte sich in diesem Entscheid mit der Abgrenzung zum Steuerstrafrecht zu befassen. Da die Täter lediglich Vorteile bei der Besteuerung wollten, kam das Bundesgericht zum Schluss, Schuld- und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung würden durch den Straftatbestand des Fiskaldelikts (Steuerbetrug) voll erfasst. Es liess aber erkennen, dass es bei einem weitergehenden Vorsatz auch Art. 251 StGB als anwendbar erachtete. Es führte aus, der Umstand, dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion habe, rechtfertige eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss Art. 251 StGB nicht; denn es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Täter mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten (E. 4).
bb) Im Schrifttum hat diese Rechtsprechung überwiegend Zustimmung gefunden. BERNARD CORBOZ legt dar, die Dritten, die in Beziehung zu einem Geschäft träten, könnten sich nicht selbst ein Bild von der wirklichen Lage machen; die kaufmännische Buchhaltung habe den Zweck, ihnen Informationen zu verschaffen, auf die sie vertrauen können müssten. Dieser Grundsatz gelte für jede kaufmännische Buchhaltung, auch wenn ihre Führung nicht vorgeschrieben sei. Es müsse sich allerdings um eine Buchhaltung handeln und nicht um ein Milchbüchlein (Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 550; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997, S. 312 N. 38). Zustimmend erörtert wird die Rechtsprechung auch von PIERRE FERRARI (La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994, S. 163 f.) und von PETER LOTTNER (Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 143). NIKLAUS SCHMID, welcher der Rechtsprechung im Ergebnis ebenfalls zustimmt, bemerkt, in der Rechtsordnung seien kaum Unterschiede in der Anerkennung der Beweiseignung festzustellen, je nachdem, ob die Buchführung auf gesetzlicher Pflicht beruhe oder freiwillig erfolge. Soweit Gesetze ausdrücklich oder sinngemäss auf buchhalterische Unterlagen als Beweismittel verwiesen, so z.B. Steuergesetze, würden solche Unterschiede nicht vorgenommen. BGE 91 IV 188 könne jedoch zu Missverständnissen Anlass geben, indem er einerseits von kaufmännischer und anderseits nichtkaufmännischer Buchführung spreche, offensichtlich je nachdem, ob diese gestützt auf eine aus Art. 957 f. OR fliessende Pflicht geführt werde oder nicht. Die Frage, ob eine Buchhaltung eine kaufmännische sei, hänge nicht von der Buchhaltungspflicht und damit dem Adressaten der Vorschriften von Art. 957 f. OR (also primär dem Kaufmann) ab, sondern von der Art und Weise der Buchführung. Eine Buchhaltung sei dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR geführt werde und die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermögliche (Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978, S. 282 f.; derselbe, Aktuelle Fragen und Tendenzen bei der strafrechtlichen Ahndung von Buchführungs- und Bilanzmanipulationen, SAG 52/1980, S. 144; derselbe, Wirtschaftskriminalität in der Schweiz, ZSR 104/1985 II, S. 258 f.).
Demgegenüber kommen nach Auffassung von GÜNTER STRATENWERTH als Falschbeurkundung nur falsche Aufschriebe in einer gestützt auf eine obligationenrechtliche Pflicht geführten Buchhaltung in Betracht (Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980, S. 4; vgl. auch derselbe, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, S. 134 N. 40).
b) aa) Würde man mit Stratenwerth auf die obligationenrechtliche Pflicht zur Buchführung abstellen, so wäre damit ein klares Abgrenzungskriterium für die Strafbarkeit einer inhaltlich unrichtigen Buchhaltung unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung gegeben. Das Kriterium überzeugt jedoch nicht. Wie Schmid zutreffend bemerkt, gibt es buchhalterische Aufschriebe des nicht nach Art. 957 OR Buchführungspflichtigen, die bezüglich Funktion sowie Beweiswert und damit auch des zu rechtfertigenden Strafschutzes von den in Nachachtung der genannten Norm geführten Buchhaltungen kaum zu unterscheiden sind (ZSR 104/1985 II, S. 258). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer und sein Partner haben nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) eine ordnungsgemässe Buchhaltung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten führen lassen. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (Art. 957 ff. OR) waren dabei als Richtlinien sinngemäss anwendbar. Es liegt hier damit eine kaufmännische Buchführung vor. Darunter sind nach den zutreffenden Ausführungen von Schmid (ZSR 104/1985 II, S. 258 f.) nicht nur die entsprechenden Aufschriebe der nach Art. 957 OR Buchführungspflichtigen einzureihen. Der Begriff ist vielmehr ein funktionaler: Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR geführt wird, lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen der Buchführungspflicht unterliegt (SCHMID a.a.O.; KARL KÄFER, Kommentar zum Obligationenrecht, Die kaufmännische Buchführung, Bern 1981, Art. 957 N. 15). BGE 91 IV 188 ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ein restriktives Element ist damit insoweit gegeben, als Aufzeichnungen ausserhalb des wirtschaftlich-kaufmännischen Bereichs als kaufmännische Buchführungen regelmässig ausser Betracht fallen. Wer etwa als haushaltführender Ehegatte in einer «Milchbüchleinbuchhaltung» unrichtige Angaben macht, ist nicht wegen Falschbeurkundung strafbar (vgl. SCHMID, SAG 52/1980, S. 144 f.; derselbe, ZStrR 95/1978, S. 284). Da der Tatbestand nach der Rechtsprechung restriktiv anzuwenden ist, ist eine kaufmännische Buchhaltung nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Im vorliegenden Fall ist sie zu bejahen.
Der gegen die Erfassung der freiwillig geführten kaufmännischen Buchhaltung erhobene Einwand, in diesem Falle fahre jener besser, der überhaupt keine Buchhaltung führe oder diese rechtzeitig beseitige, ist nicht stichhaltig. Diese Ansicht übersieht, dass gewisse Schriften - eben z.B. buchhalterische Aufzeichnungen - im Rechtsleben schlechthin erhöhte Beweiskraft besitzen, was sich der Fälscher zunutze macht. Wer nichts aufschreibt oder das Aufgeschriebene nicht aufbewahrt, kann nichts beweisen und folglich auch nicht täuschen. Die Strafbarkeit gemäss Art. 251 StGB ist die Kehrseite des vom Täter angestrebten (und üblicherweise auch erlangten) Beweisvorteils (SCHMID, SAG 52/1980, S. 145; ZSR 104/1985 II, S. 259).
bb) Dass das Abstellen auf die obligationenrechtliche Buchführungspflicht zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde, zeigt gerade der vorliegende Fall. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz äussert sich der Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 nicht zur Rechtsnatur des Partnerschaftsverhältnisses. Es stellt sich die Frage, ob hier eine einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR oder eine Kollektivgesellschaft nach Art. 552 ff. OR gegeben war. Im zweiten Fall bestand die Buchführungspflicht, im ersten nicht (vgl. KÄFER, a.a.O., Art. 957 N. 89 und 93 f.). Wie in BGE 124 III 363 dargelegt wurde, bedarf die Kollektivgesellschaft zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (Art. 553 OR). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz. Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte. Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (E. II/2.a mit Hinweisen). Ob das Anwaltsbüro des Beschwerdeführers und seines Partners eine einfache Gesellschaft oder eine Kollektivgesellschaft darstellte, ist nicht klar. Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen. Würde man der Auffassung Stratenwerths folgen, würde diese heikle zivilrechtliche Abgrenzungsfrage über die Strafbarkeit entscheiden. Das wäre nicht sachgerecht. An der Beweisfunktion der hier geführten ordnungsgemässen Buchhaltung ändert sich nichts, ob man das Anwaltsbüro nun als einfache Gesellschaft oder als Kollektivgesellschaft betrachtet.
cc) Hinzu kommt Folgendes: Die Expertenkommission wollte in Art. 251 Ziff. 1 StGB die private Falschbeurkundung als Fall der strafbaren Urkundenfälschung streichen. Der Bundesrat folgte diesem Antrag nicht, doch wurde der Streichungsantrag im Nationalrat wieder aufgenommen, was zu einer Differenz mit dem Ständerat führte, der die Falschbeurkundung beibehalten wollte. Das Parlament folgte schliesslich dem Bundesrat. Ausschlaggebend dafür war offenbar, dass die Streichung der Falschbeurkundung im Rahmen einer Vorlage, welche die Wirtschaftskriminalität stärker bekämpfen wollte, trotz Mängeln dieses Tatbestandes nicht zu überzeugen vermochte. Zum andern konnte der von der Expertenkommission als Alternative ausgearbeitete Buchführungstatbestand von Art. 251bis nicht befriedigen (NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995, S. 3/4 mit Hinweisen; derselbe, Die Urkundendelikte nach der Revision des Vermögens- und Urkundenstrafrechts vom 17. Juni 1994, AJP 1995, S. 25). Absatz 1 des vorgeschlagenen Art. 251bis lautete:
Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr unter Verletzung einer handelsrechtlichen Pflicht Geschäftsbücher falsch führt, insbesondere eine falsche Buchung vornimmt oder ein Inventar, eine Betriebsrechnung oder eine Bilanz unrichtig erstellt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.
Die Anwendung dieses Tatbestandes hätte also eine handelsrechtliche Pflicht zur Führung von Geschäftsbüchern vorausgesetzt (vgl. Näheres dazu bei NIKLAUS SCHMID, ZSR 104/1985 II, S. 257 ff.). Art. 251bis ist sowohl im Vernehmlassungsverfahren als auch in den eidgenössischen Räten auf vielfältige Kritik gestossen (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung], BBl 1991 II, S. 1079; Amtl. Bull N 1994, S. 331/2 [Votum Dünki]). Die Bestimmung ist nicht Gesetz geworden. Der Gesetzgeber hat vielmehr am weiteren Tatbestand der Falschbeurkundung festgehalten. Das spricht ebenfalls dafür, den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht allein dort anzuwenden, wo eine obligationenrechtliche Buchführungspflicht bestand.
dd) Zu verweisen ist schliesslich auf BGE 120 IV 122. In diesem Entscheid ging es um den Urkundencharakter eines inhaltlich unwahren freiwilligen Emissionsprospekts. Der damalige Beschwerdeführer hatte vorgebracht, der Urkundencharakter sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Das Bundesgericht wies den Einwand zurück. Richtet sich der freiwillige Prospekt nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion wie der vorgeschriebene. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (E. 4d/bb).
Entsprechend verhält es sich bei der freiwilligen kaufmännischen Buchführung. Der Dritte, der sich ein Bild von der wirtschaftlichen Lage eines Geschäfts machen möchte - hier z.B. eine Bank bei einem Kreditgesuch des Anwaltsbüros -, muss sich auf die Angaben in der kaufmännischen Buchhaltung verlassen können, ob sie freiwillig geführt werde oder nicht.
c) Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Der objektive Tatbestand der Falschbeurkundung ist damit erfüllt. Die kaufmännische Buchführung muss vollständig sein. Die Auslassung ist strafbar, wenn dadurch ein falsches Gesamtbild entsteht (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 132 f. N. 39; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, S. 312 N. 39; PIERRE FERRARI, a.a.O., S. 160/1). Das war hier der Fall.
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Art. 251 ch. 1 CP et art. 110 ch. 5 al. 1 CP; art. 530 ss CO, art. 552 ss CO et art. 957 ss CO; comptabilité d'une étude d'avocat dont le contenu est inexact, faux intellectuel dans les titres. Une comptabilité est commerciale dès qu'elle est établie en vue d'atteindre les buts visés à l'art. 957 CO, qu'elle contient des pièces et des livres complets permettant de révéler la situation financière de l'entreprise, l'état des dettes et créances se rattachant à l'exploitation de même que le résultat des exercices annuels; cela vaut indépendamment de l'obligation pour l'entreprise de tenir des livres (précision de l'ATF 91 IV 188).
Faux intellectuel retenu à la charge d'un avocat qui, au mépris d'un accord avec son associé, ne comptabilisait pas certaines recettes qui auraient dû figurer dans les comptes de l'étude (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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X., Rechtsanwalt und Notar, arbeitete seit dem Frühjahr 1987 als Mitarbeiter beim seit dem 15. April 1984 bestehenden Anwaltsbüro Y. Auf den 1. Januar 1990 nahm Rechtsanwalt Y. den X. als Partner in seine Kanzlei auf. Im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 regelten Y. und X. ihre Zusammenarbeit. In diesem Vertrag setzten die Parteien den Substanzwert der bestehenden Praxis unter Berücksichtigung von Aktiven und Passiven einvernehmlich mit Fr. 500'000.-- fest. Für den Einkauf hatte X. zunächst ohne Berücksichtigung eines Goodwills eine Summe von Fr. 75'000.-- per 1. Januar 1990 zu bezahlen. Im Übrigen sollte der Einkauf mit der Aufteilung des Betriebsergebnisses vollzogen werden. Die beiden Anwälte vereinbarten einen Honorar- und Einnahmepool, in den grundsätzlich sämtliche Einnahmen fliessen sollten. Persönliche Entschädigungen aus Ämtern waren nicht Bestandteil des Honorarpools. Der Partnerschaftsvertrag sah vor, dass nach Abzug sämtlicher Unkosten (inkl. Geschäftsfahrzeug und Spesen) der verbleibende Gewinn aus dem Advokaturbüro so verteilt werden sollte, dass Y. in den ersten fünf Jahren 60% und X. 40% und danach jeder 50% des Gewinns erhalten sollte. Die Parteien veranschaulichten die Grundsätze des Partnerschaftsvertrags in einer Modellrechnung, welche Bestandteil des Vertrages war und beidseitig unterzeichnet wurde.
X. vereinnahmte im Zeitraum zwischen 30. April 1991 und 8. März 1994 Honorar- und Gebührenzahlungen von Klienten im Betrag von insgesamt Fr. 154'179.55 nicht über den Pool, sondern für sich privat. Dadurch wurden die privaten Rechnungen von X. nicht in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Y. & X. erfasst.
Am. 15. April 1997 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Obwalden X. wegen Falschbeurkundung zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 21. Oktober 1998 wies das Obergericht des Kantons Obwalden die dagegen erhobene Appellation von X. sowie die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit seine Appellation abgewiesen wurde, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 hätten der Beschwerdeführer und Y. genau geregelt, welcher Anteil jedem am Geschäftsergebnis zukomme. Es habe sich nicht um eine Unkosten-, sondern um eine Erfolgsgemeinschaft gehandelt. Entsprechend hätten die Partner einen gemeinsamen Briefkopf verwendet, die Mandatsverträge im Namen der Praxisgemeinschaft abgeschlossen, unter der Bezeichnung «Advokaturbüro und Notariat Y. & X.» Rechnung gestellt, den Zahlungsverkehr über ein gemeinsames Konto abgewickelt, gemeinsam zwei Rechtsanwälte als juristische Mitarbeiter und das Sekretariatspersonal beschäftigt, mit ihren Mitarbeitern die Filialen ihres Advokaturbüros in A., B. und C. betrieben, und sie hätten eben eine gemeinsame Buchhaltung führen lassen. Die Buchhaltung von Y. & X. sei dazu bestimmt und grundsätzlich geeignet gewesen, sowohl für die Geschäftspartner als auch für Dritte Aufschluss über die wahre Vermögenslage des Advokaturbüros zu geben. Insbesondere hätte sie die vertraglich vorgesehene Gewinnverteilung ermöglichen sollen. Gerade angesichts der angespannten Finanzlage des Advokaturbüros hätte sie auch gegenüber Dritten Verwendung finden können, etwa gegenüber Banken als Kreditgebern. Trotz Fehlens einer eigentlichen Buchführungspflicht setze das Gesetz in Art. 541 OR Geschäftsbücher der einfachen Gesellschaft voraus. Entsprechend gehe die gesellschaftsrechtliche Literatur davon aus, dass bei dauernden einfachen Gesellschaften Vereinbarungen über Art und Zeit der periodischen Rechnungsabschlüsse notwendig seien und dass Dokumente einer freiwilligen Buchführung dann Urkundeneigenschaft erhielten, wenn die Rechtserheblichkeit und Beweisfunktion gegeben seien und den Umständen nach eine ordnungsgemäss geführte Buchhaltung vorliege. Das sei hier eindeutig der Fall. Wie sich den Jahresrechnungen der Gesellschaft entnehmen lasse, sei die Buchhaltung im Auftrag der Gesellschaft und gegen Bezahlung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten geführt worden. Die Einwendungen der Verteidigung gegen die Qualität der Buchhaltung seien unbegründet, spiele es doch keine Rolle, ob Rechnungen oder Einnahmen gebucht worden seien. Entscheidend sei, dass die vertragsgemässe Gewinnverteilung ohne Buchhaltung nicht hätte erreicht werden können. Jeder Gesellschafter habe hier darauf vertrauen können und dürfen, dass die buchführenden Sekretärinnen und der mit der Buchhaltung der Gesellschaft betraute Treuhänder die Buchhaltung samt Jahresrechnung ordnungsgemäss führten. Dazu habe selbstverständlich auch gehört, dass jeder Partner seine Einnahmen entsprechend seinen Treue- und Sorgfaltspflichten vertragsgemäss in die Gesellschaft einbringe. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (Art. 957 ff. OR) seien dabei nach dem aus dem Partnerschaftsvertrag erkennbaren Parteiwillen zur Aufteilung des Betriebsergebnisses als Richtlinien sinngemäss anwendbar gewesen. Die hier geführte Buchhaltung habe Beweiskraft und zumindest eine garantieähnliche Funktion gehabt. Nicht zuletzt hätte sie auch als Beweismittel in einem Zivilprozess, z.B. anlässlich der Liquidation der Gesellschaft, dienen können.
Der Partnerschaftsvertrag des Beschwerdeführers mit Y. äussere sich zur Rechtsnatur des Partnerschaftverhältnisses nicht. Es werde in der Lehre und Rechtsprechung die Frage gestellt, ob der Betrieb einer Anwaltskanzlei nicht schon heute eine Kollektivgesellschaft darstelle, liege doch gemäss Art. 530 Abs. 2 OR nur dann eine einfache Gesellschaft vor, wenn nicht die Voraussetzungen einer anderen Gesellschaftsform erfüllt seien. Die Frage, ob der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Partner eine Kollektivgesellschaft bildete, welche zur Buchführung gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, könne offen bleiben, da selbst dann, wenn von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen werde, der hier geführten Buchhaltung aufgrund sämtlicher Umstände der Urkundencharakter nicht abgesprochen werden könne. Das bedeute nicht, dass jeder (allenfalls laienhaft geführten) Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Urkundencharakter zukommen müsse. Im vorliegenden Fall sei dies aber zu bejahen. Die erste Instanz habe somit zu Recht nicht schon deshalb eine Falschbeurkundung verneint, weil nach ihrer Auffassung eine freiwillig geführte Buchhaltung im Rahmen einer einfachen Gesellschaft zu beurteilen war.
Der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Eine ordnungsgemässe Buchführung setze Vollständigkeit voraus. Durch die aus der Buchhaltung nicht ersichtlichen Auslassungen sei ein falsches Gesamtbild entstanden. Indem der Beschwerdeführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig habe beurkunden lassen, habe er den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt.
Die Vorinstanz bejaht auch den subjektiven Tatbestand. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe dazu geführt, dass er umfangreiche Honorar- und Gebührenzahlungen für sich privat vereinnahmte und die entsprechenden Beträge deshalb nicht in die Buchhaltung des Advokaturbüros aufgenommen wurden. Dadurch sei einerseits Y. benachteiligt worden, indem sein Anteil am Geschäftsergebnis in den erstellten Jahresrechnungen geringer ausfiel als er hätte ausfallen sollen. Gleichzeitig habe der Beschwerdeführer dadurch einen Vorteil erzielt, indem er die privat abgerechneten Beträge nicht mit seinem Partner habe teilen müssen. Der Beschwerdeführer habe mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich gehandelt, als er veranlasste, dass nicht sämtliche Einnahmebelege in die Buchhaltung eingingen. Er habe auch die Absicht gehabt, dadurch einen finanziellen Vorteil zu erlangen, da er den vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssel nicht mehr als gerecht empfunden habe.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim mit seinem Partner geführten Advokaturbüro habe es sich nicht um eine Kollektivgesellschaft, sondern um eine einfache Gesellschaft gehandelt. Eine einfache Gesellschaft sei zur Buchführung gesetzlich nicht verpflichtet.
Zwar komme nach einer älteren Rechtsprechung auch der Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Beweisfunktion für ihre inhaltliche Richtigkeit zu. Im Lichte der mit BGE 117 IV 35 begründeten restriktiven Rechtsprechung zur Falschbeurkundung könne daran aber nicht mehr festgehalten werden. Da das Advokaturbüro als einfache Gesellschaft gesetzlich nicht zur Buchführung verpflichtet gewesen sei, könne es nicht als Falschbeurkundung strafbar sein, wenn die Buchhaltung unrichtig erstellt worden sei.
2. a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 123 IV 61 E. 5a mit Hinweisen).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 123 IV 132 E. 3b/aa, 61 E. 5b mit Hinweisen; vgl. dazu auch Martin Schubarth, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995, S. 390 ff.; kritisch zur jüngeren Judikatur: GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 1998, S. 166 ff.).
Nach der Rechtsprechung sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957, 963 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen (BGE 122 IV 25 E. 2b mit Hinweis).
Nach BGE 91 IV 188 ist auch die Buchhaltung der einfachen Gesellschaft Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Wie das Bundesgericht ausführte, ist die einfache Gesellschaft zwar nicht gemäss Art. 957 ff. OR zur Buchführung verpflichtet, da sie nicht im Handelsregister eingetragen werden kann. Ihre Buchhaltung könne daher nicht als kaufmännisch im Sinne des 32. Titels des OR bezeichnet werden. Das schliesse jedoch ihre Qualifikation als Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB nicht aus. Die Natur der Buchhaltung hänge nicht davon ab, ob sie vorgeschrieben sei oder nicht. Eine nicht kaufmännische Buchhaltung könne auf die gleiche Weise wie eine kaufmännische geführt werden und wie diese der Feststellung der Vermögenslage des Geschäfts, der mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie der Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre dienen. Auch sie sei dann sowohl bestimmt als auch geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. z.B. Art. 541 OR für die Beziehungen zwischen Gesellschaftern der einfachen Gesellschaft). Zwar sei Art. 963 OR auf sie nicht anwendbar. Die Verpflichtung, diese Bücher vorzulegen, könne sich jedoch aus Prozessgesetzen ergeben. Gemäss Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) sei jede Partei verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden dem Richter vorzulegen. Die Botschaft des Bundesrates erkläre dazu, als Urkunden im Zivilprozess seien zu betrachten die Schriften, also der Ausdruck von Gedanken durch die Schrift, und jeder Gegenstand, der einen Gedanken verkörpere. Daraus folge, dass die Geschäftsbücher eines nicht im Handelsregister eingetragenen Geschäfts als Beweismittel im Zivilprozess dienen könnten. Wenn sie nicht so geführt seien, dass der Vermögensstand des Geschäfts daraus ersichtlich sei, habe dessen Inhaber zwar nicht Bestrafung nach Art. 325 und 166 StGB zu gewärtigen. Dieser Unterschied, der die Funktion der Geschäftsbücher nicht berühre, beeinflusse jedoch weder ihre Eignung noch ihre Bestimmung als Beweismittel. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass ein Händler oder Handwerker, der - ohne unter Art. 957 ff. OR zu fallen - Bücher führe, durch nichts verpflichtet werde, eine bestimmte Einnahme zu buchen, und daher, wenn die Buchhaltung Tatsachen unrichtig festhalte, nicht nach Art. 251 StGB bestraft werden könne. Sobald er seine Aufzeichnungen nicht bloss zum Zeitvertreib mache, sondern um die finanzielle Lage seines Geschäfts darlegen zu können und dafür ein Beweismittel zu besitzen, sei er aufgrund der Natur und der Bestimmung der Geschäftsbücher gehalten, diese wahrheitsgemäss zu führen (E. 4).
Auch in BGE 108 IV 27 ging es um die inhaltlich falsche Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft. Das Bundesgericht hatte sich in diesem Entscheid mit der Abgrenzung zum Steuerstrafrecht zu befassen. Da die Täter lediglich Vorteile bei der Besteuerung wollten, kam das Bundesgericht zum Schluss, Schuld- und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung würden durch den Straftatbestand des Fiskaldelikts (Steuerbetrug) voll erfasst. Es liess aber erkennen, dass es bei einem weitergehenden Vorsatz auch Art. 251 StGB als anwendbar erachtete. Es führte aus, der Umstand, dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion habe, rechtfertige eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss Art. 251 StGB nicht; denn es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Täter mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten (E. 4).
bb) Im Schrifttum hat diese Rechtsprechung überwiegend Zustimmung gefunden. BERNARD CORBOZ legt dar, die Dritten, die in Beziehung zu einem Geschäft träten, könnten sich nicht selbst ein Bild von der wirklichen Lage machen; die kaufmännische Buchhaltung habe den Zweck, ihnen Informationen zu verschaffen, auf die sie vertrauen können müssten. Dieser Grundsatz gelte für jede kaufmännische Buchhaltung, auch wenn ihre Führung nicht vorgeschrieben sei. Es müsse sich allerdings um eine Buchhaltung handeln und nicht um ein Milchbüchlein (Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 550; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997, S. 312 N. 38). Zustimmend erörtert wird die Rechtsprechung auch von PIERRE FERRARI (La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994, S. 163 f.) und von PETER LOTTNER (Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 143). NIKLAUS SCHMID, welcher der Rechtsprechung im Ergebnis ebenfalls zustimmt, bemerkt, in der Rechtsordnung seien kaum Unterschiede in der Anerkennung der Beweiseignung festzustellen, je nachdem, ob die Buchführung auf gesetzlicher Pflicht beruhe oder freiwillig erfolge. Soweit Gesetze ausdrücklich oder sinngemäss auf buchhalterische Unterlagen als Beweismittel verwiesen, so z.B. Steuergesetze, würden solche Unterschiede nicht vorgenommen. BGE 91 IV 188 könne jedoch zu Missverständnissen Anlass geben, indem er einerseits von kaufmännischer und anderseits nichtkaufmännischer Buchführung spreche, offensichtlich je nachdem, ob diese gestützt auf eine aus Art. 957 f. OR fliessende Pflicht geführt werde oder nicht. Die Frage, ob eine Buchhaltung eine kaufmännische sei, hänge nicht von der Buchhaltungspflicht und damit dem Adressaten der Vorschriften von Art. 957 f. OR (also primär dem Kaufmann) ab, sondern von der Art und Weise der Buchführung. Eine Buchhaltung sei dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR geführt werde und die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermögliche (Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978, S. 282 f.; derselbe, Aktuelle Fragen und Tendenzen bei der strafrechtlichen Ahndung von Buchführungs- und Bilanzmanipulationen, SAG 52/1980, S. 144; derselbe, Wirtschaftskriminalität in der Schweiz, ZSR 104/1985 II, S. 258 f.).
Demgegenüber kommen nach Auffassung von GÜNTER STRATENWERTH als Falschbeurkundung nur falsche Aufschriebe in einer gestützt auf eine obligationenrechtliche Pflicht geführten Buchhaltung in Betracht (Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980, S. 4; vgl. auch derselbe, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, S. 134 N. 40).
b) aa) Würde man mit Stratenwerth auf die obligationenrechtliche Pflicht zur Buchführung abstellen, so wäre damit ein klares Abgrenzungskriterium für die Strafbarkeit einer inhaltlich unrichtigen Buchhaltung unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung gegeben. Das Kriterium überzeugt jedoch nicht. Wie Schmid zutreffend bemerkt, gibt es buchhalterische Aufschriebe des nicht nach Art. 957 OR Buchführungspflichtigen, die bezüglich Funktion sowie Beweiswert und damit auch des zu rechtfertigenden Strafschutzes von den in Nachachtung der genannten Norm geführten Buchhaltungen kaum zu unterscheiden sind (ZSR 104/1985 II, S. 258). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer und sein Partner haben nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) eine ordnungsgemässe Buchhaltung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten führen lassen. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (Art. 957 ff. OR) waren dabei als Richtlinien sinngemäss anwendbar. Es liegt hier damit eine kaufmännische Buchführung vor. Darunter sind nach den zutreffenden Ausführungen von Schmid (ZSR 104/1985 II, S. 258 f.) nicht nur die entsprechenden Aufschriebe der nach Art. 957 OR Buchführungspflichtigen einzureihen. Der Begriff ist vielmehr ein funktionaler: Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von Art. 957 OR geführt wird, lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen der Buchführungspflicht unterliegt (SCHMID a.a.O.; KARL KÄFER, Kommentar zum Obligationenrecht, Die kaufmännische Buchführung, Bern 1981, Art. 957 N. 15). BGE 91 IV 188 ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ein restriktives Element ist damit insoweit gegeben, als Aufzeichnungen ausserhalb des wirtschaftlich-kaufmännischen Bereichs als kaufmännische Buchführungen regelmässig ausser Betracht fallen. Wer etwa als haushaltführender Ehegatte in einer «Milchbüchleinbuchhaltung» unrichtige Angaben macht, ist nicht wegen Falschbeurkundung strafbar (vgl. SCHMID, SAG 52/1980, S. 144 f.; derselbe, ZStrR 95/1978, S. 284). Da der Tatbestand nach der Rechtsprechung restriktiv anzuwenden ist, ist eine kaufmännische Buchhaltung nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Im vorliegenden Fall ist sie zu bejahen.
Der gegen die Erfassung der freiwillig geführten kaufmännischen Buchhaltung erhobene Einwand, in diesem Falle fahre jener besser, der überhaupt keine Buchhaltung führe oder diese rechtzeitig beseitige, ist nicht stichhaltig. Diese Ansicht übersieht, dass gewisse Schriften - eben z.B. buchhalterische Aufzeichnungen - im Rechtsleben schlechthin erhöhte Beweiskraft besitzen, was sich der Fälscher zunutze macht. Wer nichts aufschreibt oder das Aufgeschriebene nicht aufbewahrt, kann nichts beweisen und folglich auch nicht täuschen. Die Strafbarkeit gemäss Art. 251 StGB ist die Kehrseite des vom Täter angestrebten (und üblicherweise auch erlangten) Beweisvorteils (SCHMID, SAG 52/1980, S. 145; ZSR 104/1985 II, S. 259).
bb) Dass das Abstellen auf die obligationenrechtliche Buchführungspflicht zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde, zeigt gerade der vorliegende Fall. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz äussert sich der Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 nicht zur Rechtsnatur des Partnerschaftsverhältnisses. Es stellt sich die Frage, ob hier eine einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR oder eine Kollektivgesellschaft nach Art. 552 ff. OR gegeben war. Im zweiten Fall bestand die Buchführungspflicht, im ersten nicht (vgl. KÄFER, a.a.O., Art. 957 N. 89 und 93 f.). Wie in BGE 124 III 363 dargelegt wurde, bedarf die Kollektivgesellschaft zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (Art. 553 OR). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz. Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte. Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (E. II/2.a mit Hinweisen). Ob das Anwaltsbüro des Beschwerdeführers und seines Partners eine einfache Gesellschaft oder eine Kollektivgesellschaft darstellte, ist nicht klar. Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen. Würde man der Auffassung Stratenwerths folgen, würde diese heikle zivilrechtliche Abgrenzungsfrage über die Strafbarkeit entscheiden. Das wäre nicht sachgerecht. An der Beweisfunktion der hier geführten ordnungsgemässen Buchhaltung ändert sich nichts, ob man das Anwaltsbüro nun als einfache Gesellschaft oder als Kollektivgesellschaft betrachtet.
cc) Hinzu kommt Folgendes: Die Expertenkommission wollte in Art. 251 Ziff. 1 StGB die private Falschbeurkundung als Fall der strafbaren Urkundenfälschung streichen. Der Bundesrat folgte diesem Antrag nicht, doch wurde der Streichungsantrag im Nationalrat wieder aufgenommen, was zu einer Differenz mit dem Ständerat führte, der die Falschbeurkundung beibehalten wollte. Das Parlament folgte schliesslich dem Bundesrat. Ausschlaggebend dafür war offenbar, dass die Streichung der Falschbeurkundung im Rahmen einer Vorlage, welche die Wirtschaftskriminalität stärker bekämpfen wollte, trotz Mängeln dieses Tatbestandes nicht zu überzeugen vermochte. Zum andern konnte der von der Expertenkommission als Alternative ausgearbeitete Buchführungstatbestand von Art. 251bis nicht befriedigen (NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995, S. 3/4 mit Hinweisen; derselbe, Die Urkundendelikte nach der Revision des Vermögens- und Urkundenstrafrechts vom 17. Juni 1994, AJP 1995, S. 25). Absatz 1 des vorgeschlagenen Art. 251bis lautete:
Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr unter Verletzung einer handelsrechtlichen Pflicht Geschäftsbücher falsch führt, insbesondere eine falsche Buchung vornimmt oder ein Inventar, eine Betriebsrechnung oder eine Bilanz unrichtig erstellt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.
Die Anwendung dieses Tatbestandes hätte also eine handelsrechtliche Pflicht zur Führung von Geschäftsbüchern vorausgesetzt (vgl. Näheres dazu bei NIKLAUS SCHMID, ZSR 104/1985 II, S. 257 ff.). Art. 251bis ist sowohl im Vernehmlassungsverfahren als auch in den eidgenössischen Räten auf vielfältige Kritik gestossen (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung], BBl 1991 II, S. 1079; Amtl. Bull N 1994, S. 331/2 [Votum Dünki]). Die Bestimmung ist nicht Gesetz geworden. Der Gesetzgeber hat vielmehr am weiteren Tatbestand der Falschbeurkundung festgehalten. Das spricht ebenfalls dafür, den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht allein dort anzuwenden, wo eine obligationenrechtliche Buchführungspflicht bestand.
dd) Zu verweisen ist schliesslich auf BGE 120 IV 122. In diesem Entscheid ging es um den Urkundencharakter eines inhaltlich unwahren freiwilligen Emissionsprospekts. Der damalige Beschwerdeführer hatte vorgebracht, der Urkundencharakter sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Das Bundesgericht wies den Einwand zurück. Richtet sich der freiwillige Prospekt nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion wie der vorgeschriebene. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (E. 4d/bb).
Entsprechend verhält es sich bei der freiwilligen kaufmännischen Buchführung. Der Dritte, der sich ein Bild von der wirtschaftlichen Lage eines Geschäfts machen möchte - hier z.B. eine Bank bei einem Kreditgesuch des Anwaltsbüros -, muss sich auf die Angaben in der kaufmännischen Buchhaltung verlassen können, ob sie freiwillig geführt werde oder nicht.
c) Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Der objektive Tatbestand der Falschbeurkundung ist damit erfüllt. Die kaufmännische Buchführung muss vollständig sein. Die Auslassung ist strafbar, wenn dadurch ein falsches Gesamtbild entsteht (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 132 f. N. 39; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, S. 312 N. 39; PIERRE FERRARI, a.a.O., S. 160/1). Das war hier der Fall.
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Art. 251 n. 1 CP e art. 110 n. 5 cpv. 1 CP; art. 530 segg. CO, art. 552 segg. CO e art. 957 segg. CO; contabilità di uno studio d'avvocatura, il cui contenuto è inesatto, falsità ideologica in documenti. Una contabilità è commerciale quando è tenuta ai fini stabiliti dall'art. 957 CO e contiene come tale i documenti e i libri completi da cui si possono rilevare lo stato patrimoniale dell'azienda, i rapporti di debito e di credito derivanti dal corso degli affari e il risultato dei singoli esercizi annuali; ciò vale indipendentemente dall'obbligo per l'azienda di tenere una contabilità (precisazione di DTF 91 IV 188).
Falsità ideologica ammessa a carico di un avvocato che, in violazione di un accordo concluso con il suo associato, non allibrava determinati redditi che avrebbero dovuto figurare nella contabilità dello studio (consid. 2).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 177
Sachverhalt ab Seite 178
Der ECU ist eine als Verein nach deutschem Recht mit Sitz in Starnberg konstituierte Interessengemeinschaft von mittelständischen Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Im Jahre 1994 war der in Starnberg wohnhafte X. Präsident und der in Bern wohnhafte Z. einer der Vizepräsidenten des Vereins und hatte dieser rund 250 Mitglieder in ganz Europa. Die führenden Mitglieder waren in verschiedenen Fragen zerstritten.
Am 6. Juni 1994 richtete das in Deutschland wohnhafte Vereinsmitglied Y. einen Brief an den Präsidenten. Darin warf sie unter anderen dem Vizepräsidenten Z. vor, zu einem Vernichtungsschlag gegen den Verein angesetzt zu haben, und bat sie den Präsidenten, ein dem Brief beigelegtes Schreiben an alle Vereinsmitglieder zu verteilen. In diesem Schreiben führte Y. unter Bezugnahme auf zwei Vereinsveranstaltungen, an denen sie teilgenommen hatte, unter anderem Folgendes aus:
"Auf beiden Veranstaltungen habe ich erhebliche und unangenehme
Spannungen innerhalb des Verbandes miterleben müssen, die nach meiner
Auffassung einzig und allein im profilneurotischen Bestreben insbesondere
der Herren ...(Z.)... und ...(W.)... gründen, Herrn Präsidenten ...(X.)...
zu entmachten, um selbst den Verband zu führen.
Den Herren sind alle Mittel recht, wie teilweise falsche Anschuldigungen
bezüglich der Geschäftsführung von ...(X.)... und der geplante
Konkursantrag zeigen.
Die Tragik am Vorgehen der Herren ...(Z.)... und ...(W.)... besteht in
der sicheren Tatsache, dass die beiden Herren die ECU als solche
zerstören...."
Im Schreiben wird abschliessend zur Gründung eines Fördervereins des ECU aufgerufen.
Dieses Schreiben von Y. sandte der Vereinspräsident X. in der Folge als Beilage zu einem Rundschreiben an alle Vereinsmitglieder, darunter an mindestens zwei Mitglieder in der Schweiz.
Der Vizepräsident Z. erstattete gegen den Präsidenten X. und das Mitglied Y. Strafanzeige und Strafantrag wegen Ehrverletzung und wegen unlauteren Wettbewerbs.
Das Obergericht des Kantons Bern stellte mit Entscheid vom 23. Juli 1998 fest, dass der erstinstanzliche Freispruch von X. vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs in Rechtskraft erwachsen ist, und es verurteilte X. wegen übler Nachrede (im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu einer Busse von 1'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Es verpflichtete ihn zudem unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB, das Urteilsdispositiv nach Eintritt der Rechtskraft den damaligen Mitgliedern des ECU Europe kommentarlos zuzustellen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte Handlung falle nicht unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafgesetzbuches, da sie ausschliesslich im Ausland verübt worden sei. Zudem sei die Handlung im Sinne von Art. 27 aStGB durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden, und daher sei gemäss dieser Bestimmung die bekannte Verfasserin des Schreibens allein strafrechtlich verantwortlich. Sodann sei die inkriminierte Äusserung nicht ehrverletzend. Sie sei vor dem Hintergrund eines tobenden Machtkampfes um die Vormachtstellung im Verband zu sehen, weshalb, wie bei Äusserungen in einer politischen Auseinandersetzung, mit der Annahme einer Ehrverletzung besondere Zurückhaltung geboten sei. Da sowohl die Verfasserin des Schreibens als auch er selbst als Deutsche in Deutschland lebten, sei auch zu berücksichtigen, dass dort die Messlatte hinsichtlich ehrverletzender Äusserungen wesentlich höher liege. Ausserdem habe er die angeblich ehrverletzende Äusserung nicht im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB "weiterverbreitet". Denn er habe die Ehrverletzung nicht erneuert, sondern sich im Sinne eines rein passiven Verhaltens darauf beschränkt, in seiner Eigenschaft als Vereinspräsident die Meinungsäusserung eines Vereinsmitglieds unverändert und kommentarlos an die übrigen Vereinsmitglieder weiterzuleiten. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es fehle am Vorsatz. Nachdem er das Schreiben nur quer durchgelesen habe und im Verband zu jener Zeit von beiden Seiten mit harten Bandagen um Macht gekämpft worden sei, sei das fragliche Schreiben nicht ungewöhnlich gewesen und seien ihm die inkriminierten Äusserungen nicht aufgefallen. Zudem könne von ihm nicht verlangt werden, vor dem Versand eines Schreibens an die Vereinsmitglieder in ganz Europa zu prüfen, ob die nach deutschem Recht offensichtlich keine Ehrverletzungen darstellenden Äusserungen nach irgendeiner anderen Rechtsordnung allenfalls als ehrverletzend qualifiziert werden könnten. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Da im fraglichen Schreiben zur Gründung eines Fördervereins zur Rettung des Verbands vor dem drohenden Zerfall aufgerufen worden sei, sei er als Präsident des Verbands geradezu verpflichtet gewesen, das Schreiben an die übrigen Vereinsmitglieder weiterzuleiten.
2. Dem schweizerischen Strafgesetzbuch ist unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
a) Die frühere Rechtsprechung ging von einem relativ weiten Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB aus. Erfolg war danach der Schaden, um dessentwillen die Handlung unter Strafe gestellt ist. Ein solcher Schaden trete nicht nur bei den Erfolgsdelikten im technischen Sinne ein, sondern auch bei den schlichten Tätigkeitsdelikten; ein Unterschied bestehe nur insofern, als der Erfolg sich bei den ersteren von der Handlung abhebe, bei den letzteren aber als notwendige Wirkung in der Handlung eingeschlossen sei (BGE 91 IV 228 betreffend Vorenthalten eines Unmündigen gemäss Art. 220 aStGB; BGE 87 IV 153 betreffend Vernachlässigung von Unterstützungspflichten nach Art. 217 aStGB). Schon nach dieser Praxis war aber das schweizerische Recht dann nicht anwendbar, wenn das im Ausland begangene schlichte Tätigkeits- oder Unterlassungsdelikt ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist (BGE 97 IV 205 betreffend Fälschung von Ausweisen).
Die Rechtsprechung zum Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB ist in BGE 105 IV 326, der wiederholten Kritik von Schultz folgend, geändert worden. Nach diesem Entscheid (betreffend mehrfache Ehe gemäss Art. 215 aStGB) ist "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB (und von Art. 346 Abs. 1 StGB) der als Tatbestandselement umschriebene Aussenerfolg eines sogenannten Erfolgsdelikts. Allerdings hat der Kassationshof in BGE 109 IV 1 erkannt, dass beim Betrug auch der Ort, an dem die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist bzw. eintreten sollte, Ort des Erfolgs und damit Begehungsort im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB sei. Beim Betrug als sogenanntem kupierten Erfolgsdelikt gebe es zwei Erfolge, nämlich einerseits die Schädigung des Vermögens, die eingetreten sein müsse, und andererseits die Bereicherung, welche vom Täter beabsichtigt worden sein müsse (siehe auch BGE 124 IV 241 E. 4c S. 244). In BGE 125 IV 14 betreffend Entziehen von Unmündigen gemäss Art. 220 StGB hat der Kassationshof die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB mit der Begründung bejaht, dass der Vater, der seine Kinder erlaubterweise nach Ägypten in die Ferien mitgenommen hatte, seine Rechtspflicht zur Rückgabe der Kinder am Wohnsitz der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt in der Schweiz erfüllen musste.
b) Der Kassationshof hatte sich auch schon mit der Frage nach dem Erfolgsort bei Ehrverletzungsdelikten zu befassen. In BGE 102 IV 35 betreffend angebliche Ehrverletzungen in einer im Ausland herausgegebenen und gedruckten, aber auch in der Schweiz verbreiteten (deutschen) Zeitschrift hat der Kassationshof erkannt, bei der üblen Nachrede und bei der Verleumdung (Art. 173 f. StGB) bestehe der "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB in der Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung durch Dritte; sobald der Dritte die Äusserung vernommen habe, sei das Delikt vollendet (E. 2b S. 38). Auch für Pressedelikte beschränke das Gesetz den Tatort nicht auf den Ausführungsort (Herausgabe- bzw. Druckort). Bei diesen Delikten sei der Erfolgsort grundsätzlich dort, wo das Presseerzeugnis gelesen oder sonstwie zur Kenntnis genommen werde. Eine Anpassung an die Besonderheiten der Presse erfolge in Bezug auf den Tatort lediglich insoweit, als der Verbreitungsort als Erfolgsort gelte, weil angenommen werde, das Presseerzeugnis sei am Verbreitungsort auch zur Kenntnis genommen worden. Da die Zeitschrift zwar im Ausland herausgegeben und gedruckt, aber auch in der Schweiz vertrieben worden sei, sei der Erfolg der darin enthaltenen angeblich ehrverletzenden Äusserung auch in der Schweiz eingetreten und insoweit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben (E. 2c S. 38 f.).
Diese in BGE 102 IV 35 vertretene Auffassung hat der Kassationshof in einem nicht publizierten Urteil vom 24. Dezember 1998 in Sachen N. unter Hinweis auf die in der Zwischenzeit durch BGE 105 IV 326 vorgenommene Änderung der Rechtsprechung zum Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB aufgegeben. Es ging dabei um eine angeblich ehrverletzende Äusserung in einer im Ausland herausgegebenen und gedruckten, auch in der Schweiz vertriebenen (italienischen) Zeitung. Gemäss dem genannten nicht publizierten Urteil sind die üble Nachrede und die Verleumdung keine Erfolgsdelikte, sondern schlichte Tätigkeitsdelikte. Zwar sei zur Tatbestandserfüllung erforderlich, dass ein Dritter von der ehrverletzenden Äusserung Kenntnis erhalten habe. Diese Kenntnisnahme sei aber kein Aussenerfolg im Sinne der sogenannten Erfolgsdelikte, sondern die gleichsam zwingende Folge der vorausgesetzten Tathandlung, die in der Äusserung gegenüber einem Dritten bestehe. Der Kassationshof hat im genannten nicht publizierten Urteil vom 24. Dezember 1998 aus diesen Gründen in ausdrücklicher Abweichung von BGE 102 IV 35 ff. erkannt, dass die in einer im Ausland gedruckten und herausgegebenen Zeitung enthaltene ehrverletzende Äusserung nicht in Anwendung von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterworfen sei, auch insoweit nicht, als die ausländische Zeitung auch in der Schweiz verbreitet und die ehrverletzende Äusserung somit hier zur Kenntnis genommen werde.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf dieses nicht publizierte Urteil vom 24. Dezember 1998, welches ihm im Zeitpunkt der Beschwerdebegründung auch gar nicht bekannt sein konnte. Es kann dahingestellt bleiben, ob an den darin enthaltenen Erwägungen vollumfänglich festgehalten werden kann, soweit sie die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit in Bezug auf angeblich ehrverletzende Äusserungen in Zeitungen und Zeitschriften betreffen, die im Ausland herausgegeben und gedruckt, aber auch in der Schweiz verbreitet werden. Der vorliegend zu beurteilende Fall unterscheidet sich insoweit wesentlich von dem in jenem Entscheid beurteilten Sachverhalt.
3. Der Beschwerdeführer hat das Schreiben von Deutschland aus per Post unter anderen an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz versandt, welche die darin enthaltenen Äusserungen in der Schweiz zur Kenntnis genommen haben.
a) Der Tatbestand der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) ist erst mit der Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung durch einen Dritten vollendet. Ob diese Kenntnisnahme als ein Erfolg im technischen Sinne der Erfolgsdelikte zu gelten hat, ist in der Lehre, soweit sie sich überhaupt dazu äussert, umstritten (bejahend z.B. SCHULTZ, ZBJV 113/1977 S. 549; verneinend JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, 2e éd. 1997, n. 385; grundsätzlich kritisch gegenüber der Unterscheidung ARZT, Erfolgsdelikt und Tätigkeitsdelikt, ZStrR 107/1990 S. 168 ff.). Auch wenn mit dem vorstehend erwähnten nicht publizierten Urteil des Kassationshofes vom 24. Dezember 1998 i.S. N. angenommen wird, die Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung sei kein Erfolg im technischen Sinne der Erfolgsdelikte, muss in einem Fall der hier zu beurteilenden Art die schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht werden.
b) Der Beschwerdeführer hat das Schreiben zielgerichtet, direkt und individuell an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz persönlich adressiert, welche es in der Schweiz zur Kenntnis genommen haben. Die Kenntnisnahme der Äusserung ist unter diesen Umständen eine Wirkung, die als ausreichender Anknüpfungspunkt für die schweizerische Gerichtsbarkeit erscheint und als ein "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist. Es gibt in diesen Fällen von persönlich adressierten Briefen aus dem Ausland an individuell bestimmte Adressaten in der Schweiz - anders als allenfalls bei Äusserungen in ausländischen Zeitungen und Zeitschriften sowie in ausländischen Massenmedien allgemein keinen sachlichen Grund, die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB zu verneinen. In der Lehre wird denn auch verschiedentlich der Fall des Versands eines ehrverletzenden Briefes aus dem Ausland in die Schweiz als Beispiel eines grenzüberschreitenden Distanzdelikts genannt, für welches gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB schweizerische Gerichtsbarkeit gilt (siehe z.B. THORMANN/VON OVERBECK, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Art. 7 N. 1), und bereits Stooss hat in den Verhandlungen der Expertenkommission darauf hingewiesen, dass beispielsweise bestraft werden soll, wer einen verleumderischen Brief vom Ausland her in die Schweiz gesendet hat (Protokoll der Verhandlungen der Expertenkommission vom 20. September 1893, S. 36).
Die Vorinstanz hat demnach die schweizerische Gerichtsbarkeit mit Recht bejaht.
4. Der Beschwerdeführer hat als Vereinspräsident das von einem Vereinsmitglied verfasste, vereinsinterne Angelegenheiten betreffende Schreiben in Deutschland vervielfältigt und von Deutschland aus per Post an die insgesamt rund 250 Vereinsmitglieder in ganz Europa verschickt, darunter an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz. Damit hat er die ihm zur Last gelegte Straftat des Weiterverbreitens einer ehrverletzenden Beschuldigung nicht im Sinne von Art. 27 aStGB durch das Mittel der Druckerpresse begangen. Denn es fehlt am unstreitig erforderlichen Merkmal der Veröffentlichung, weil das interne Angelegenheiten der Interessengemeinschaft von mittelständischen Rechtsanwälten, Steuerberatern etc. betreffende Schreiben ausschliesslich an die rund 250 Vereinsmitglieder persönlich verschickt worden ist. Es ist damit nur an ganz bestimmte Personen abgegeben worden, nicht an jeden beliebigen Interessenten innerhalb eines Kreises, und es war nicht für die Öffentlichkeit bestimmt (siehe zum Ganzen TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 27 N. 3; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, 1996, § 1 N. 7, § 5 N. 83).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Sonderregelung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit gemäss Art. 27 aStGB überhaupt auf Presseerzeugnisse, die im Ausland verfasst und gedruckt, aber auch in der Schweiz verbreitet werden, anwendbar sei.
Da somit Art. 27 aStGB nicht zur Anwendung gelangt, ist der Einwand des Beschwerdeführers unbegründet, dass die bekannte Verfasserin des von ihm versandten Schreibens gemäss dieser Bestimmung allein strafrechtlich verantwortlich sei.
5. a) Die inkriminierten Äusserungen sind nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz insgesamt ehrverletzend. Sie betreffen nicht nur die gesellschaftliche Geltung des Beschwerdegegners als Geschäfts- oder Berufsmann, sondern sie berühren auch dessen Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein. Wem als Vizepräsident eines Vereins angeblich alle Mittel recht sind, wie teilweise falsche Beschuldigungen und die Einreichung eines Konkursantrags, um in solcher zerstörerischer Weise den Vereinspräsidenten zu entmachten und in profilneurotischem Bestreben selber die Präsidentschaft zu übernehmen, der benimmt sich nicht so, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Dass die Äusserungen im Rahmen eines tobenden Machtkampfes um die Vormachtstellung getan worden seien, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Ein solcher Machtkampf kann nicht mit einer politischen Auseinandersetzung gleichgesetzt werden, bei welcher eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen ist.
b) Indem der Beschwerdeführer das von einem Vereinsmitglied verfasste Schreiben an die rund 250 Mitglieder verschickte, hat er die darin enthaltenen ehrverletzenden Äusserungen im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB weiterverbreitet. Dass er sie nicht "erneuerte", wiederholte oder zu seinen eigenen machte, ist unerheblich.
c) Gemäss einer tatsächlichen Feststellung im angefochtenen Entscheid hat das Beweisergebnis gezeigt, dass die inkriminierten Stellen dem Beschwerdeführer nicht verborgen bleiben konnten. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die inkriminierten Äusserungen seien ihm nicht aufgefallen, steht im Widerspruch dazu und ist nicht zu hören. Dass der Beschwerdeführer allenfalls weder wusste noch in Kauf nahm, dass die inkriminierten Äusserungen nach dem schweizerischen Recht, anders als angeblich nach dem deutschen Recht, als strafrechtlich relevante Ehrverletzung qualifiziert werden könnten, ist unerheblich. Das Bewusstsein der Strafbarkeit gehört nicht zum Vorsatz.
d) Der Beschwerdeführer war als Präsident des Verbands allenfalls verpflichtet, den Aufruf eines Mitglieds zur Gründung eines Fördervereins zur Rettung des Verbands an die übrigen Mitglieder weiterzuleiten. Dazu war es aber nicht notwendig, das Schreiben vollumfänglich und unverändert, einschliesslich der darin enthaltenen ehrverletzenden Äusserungen, weiterzuleiten. Dem Beschwerdeführer wäre es möglich und zumutbar gewesen, die Weiterleitung des Schreibens in dieser Fassung zu verweigern und die Verfasserin zu einer Abänderung unter Weglassung der ehrverletzenden Äusserungen aufzufordern.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, Art. 7 Abs. 1 StGB, Art. 173 ff. StGB. Erfolgsort bei ehrverletzenden Äusserungen in Briefen. Schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht bei ehrverletzenden Äusserungen in Briefen, die im Ausland verfasst, aus dem Ausland zielgerichtet an individuell bestimmte Personen in der Schweiz versandt und von den Adressaten im Inland zur Kenntnis genommen wurden (E. 2 und 3).
Art. 27 aStGB. Pressestrafrecht.
Ehrverletzende Äusserungen in Briefen an die rund 250 Mitglieder eines Vereins fallen nicht unter den Anwendungsbereich dieser Bestimmung (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 177
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125 IV 177
Sachverhalt ab Seite 178
Der ECU ist eine als Verein nach deutschem Recht mit Sitz in Starnberg konstituierte Interessengemeinschaft von mittelständischen Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Im Jahre 1994 war der in Starnberg wohnhafte X. Präsident und der in Bern wohnhafte Z. einer der Vizepräsidenten des Vereins und hatte dieser rund 250 Mitglieder in ganz Europa. Die führenden Mitglieder waren in verschiedenen Fragen zerstritten.
Am 6. Juni 1994 richtete das in Deutschland wohnhafte Vereinsmitglied Y. einen Brief an den Präsidenten. Darin warf sie unter anderen dem Vizepräsidenten Z. vor, zu einem Vernichtungsschlag gegen den Verein angesetzt zu haben, und bat sie den Präsidenten, ein dem Brief beigelegtes Schreiben an alle Vereinsmitglieder zu verteilen. In diesem Schreiben führte Y. unter Bezugnahme auf zwei Vereinsveranstaltungen, an denen sie teilgenommen hatte, unter anderem Folgendes aus:
"Auf beiden Veranstaltungen habe ich erhebliche und unangenehme
Spannungen innerhalb des Verbandes miterleben müssen, die nach meiner
Auffassung einzig und allein im profilneurotischen Bestreben insbesondere
der Herren ...(Z.)... und ...(W.)... gründen, Herrn Präsidenten ...(X.)...
zu entmachten, um selbst den Verband zu führen.
Den Herren sind alle Mittel recht, wie teilweise falsche Anschuldigungen
bezüglich der Geschäftsführung von ...(X.)... und der geplante
Konkursantrag zeigen.
Die Tragik am Vorgehen der Herren ...(Z.)... und ...(W.)... besteht in
der sicheren Tatsache, dass die beiden Herren die ECU als solche
zerstören...."
Im Schreiben wird abschliessend zur Gründung eines Fördervereins des ECU aufgerufen.
Dieses Schreiben von Y. sandte der Vereinspräsident X. in der Folge als Beilage zu einem Rundschreiben an alle Vereinsmitglieder, darunter an mindestens zwei Mitglieder in der Schweiz.
Der Vizepräsident Z. erstattete gegen den Präsidenten X. und das Mitglied Y. Strafanzeige und Strafantrag wegen Ehrverletzung und wegen unlauteren Wettbewerbs.
Das Obergericht des Kantons Bern stellte mit Entscheid vom 23. Juli 1998 fest, dass der erstinstanzliche Freispruch von X. vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs in Rechtskraft erwachsen ist, und es verurteilte X. wegen übler Nachrede (im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu einer Busse von 1'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Es verpflichtete ihn zudem unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB, das Urteilsdispositiv nach Eintritt der Rechtskraft den damaligen Mitgliedern des ECU Europe kommentarlos zuzustellen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte Handlung falle nicht unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafgesetzbuches, da sie ausschliesslich im Ausland verübt worden sei. Zudem sei die Handlung im Sinne von Art. 27 aStGB durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden, und daher sei gemäss dieser Bestimmung die bekannte Verfasserin des Schreibens allein strafrechtlich verantwortlich. Sodann sei die inkriminierte Äusserung nicht ehrverletzend. Sie sei vor dem Hintergrund eines tobenden Machtkampfes um die Vormachtstellung im Verband zu sehen, weshalb, wie bei Äusserungen in einer politischen Auseinandersetzung, mit der Annahme einer Ehrverletzung besondere Zurückhaltung geboten sei. Da sowohl die Verfasserin des Schreibens als auch er selbst als Deutsche in Deutschland lebten, sei auch zu berücksichtigen, dass dort die Messlatte hinsichtlich ehrverletzender Äusserungen wesentlich höher liege. Ausserdem habe er die angeblich ehrverletzende Äusserung nicht im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB "weiterverbreitet". Denn er habe die Ehrverletzung nicht erneuert, sondern sich im Sinne eines rein passiven Verhaltens darauf beschränkt, in seiner Eigenschaft als Vereinspräsident die Meinungsäusserung eines Vereinsmitglieds unverändert und kommentarlos an die übrigen Vereinsmitglieder weiterzuleiten. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es fehle am Vorsatz. Nachdem er das Schreiben nur quer durchgelesen habe und im Verband zu jener Zeit von beiden Seiten mit harten Bandagen um Macht gekämpft worden sei, sei das fragliche Schreiben nicht ungewöhnlich gewesen und seien ihm die inkriminierten Äusserungen nicht aufgefallen. Zudem könne von ihm nicht verlangt werden, vor dem Versand eines Schreibens an die Vereinsmitglieder in ganz Europa zu prüfen, ob die nach deutschem Recht offensichtlich keine Ehrverletzungen darstellenden Äusserungen nach irgendeiner anderen Rechtsordnung allenfalls als ehrverletzend qualifiziert werden könnten. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Da im fraglichen Schreiben zur Gründung eines Fördervereins zur Rettung des Verbands vor dem drohenden Zerfall aufgerufen worden sei, sei er als Präsident des Verbands geradezu verpflichtet gewesen, das Schreiben an die übrigen Vereinsmitglieder weiterzuleiten.
2. Dem schweizerischen Strafgesetzbuch ist unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
a) Die frühere Rechtsprechung ging von einem relativ weiten Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB aus. Erfolg war danach der Schaden, um dessentwillen die Handlung unter Strafe gestellt ist. Ein solcher Schaden trete nicht nur bei den Erfolgsdelikten im technischen Sinne ein, sondern auch bei den schlichten Tätigkeitsdelikten; ein Unterschied bestehe nur insofern, als der Erfolg sich bei den ersteren von der Handlung abhebe, bei den letzteren aber als notwendige Wirkung in der Handlung eingeschlossen sei (BGE 91 IV 228 betreffend Vorenthalten eines Unmündigen gemäss Art. 220 aStGB; BGE 87 IV 153 betreffend Vernachlässigung von Unterstützungspflichten nach Art. 217 aStGB). Schon nach dieser Praxis war aber das schweizerische Recht dann nicht anwendbar, wenn das im Ausland begangene schlichte Tätigkeits- oder Unterlassungsdelikt ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist (BGE 97 IV 205 betreffend Fälschung von Ausweisen).
Die Rechtsprechung zum Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB ist in BGE 105 IV 326, der wiederholten Kritik von Schultz folgend, geändert worden. Nach diesem Entscheid (betreffend mehrfache Ehe gemäss Art. 215 aStGB) ist "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB (und von Art. 346 Abs. 1 StGB) der als Tatbestandselement umschriebene Aussenerfolg eines sogenannten Erfolgsdelikts. Allerdings hat der Kassationshof in BGE 109 IV 1 erkannt, dass beim Betrug auch der Ort, an dem die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist bzw. eintreten sollte, Ort des Erfolgs und damit Begehungsort im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB sei. Beim Betrug als sogenanntem kupierten Erfolgsdelikt gebe es zwei Erfolge, nämlich einerseits die Schädigung des Vermögens, die eingetreten sein müsse, und andererseits die Bereicherung, welche vom Täter beabsichtigt worden sein müsse (siehe auch BGE 124 IV 241 E. 4c S. 244). In BGE 125 IV 14 betreffend Entziehen von Unmündigen gemäss Art. 220 StGB hat der Kassationshof die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB mit der Begründung bejaht, dass der Vater, der seine Kinder erlaubterweise nach Ägypten in die Ferien mitgenommen hatte, seine Rechtspflicht zur Rückgabe der Kinder am Wohnsitz der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt in der Schweiz erfüllen musste.
b) Der Kassationshof hatte sich auch schon mit der Frage nach dem Erfolgsort bei Ehrverletzungsdelikten zu befassen. In BGE 102 IV 35 betreffend angebliche Ehrverletzungen in einer im Ausland herausgegebenen und gedruckten, aber auch in der Schweiz verbreiteten (deutschen) Zeitschrift hat der Kassationshof erkannt, bei der üblen Nachrede und bei der Verleumdung (Art. 173 f. StGB) bestehe der "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB in der Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung durch Dritte; sobald der Dritte die Äusserung vernommen habe, sei das Delikt vollendet (E. 2b S. 38). Auch für Pressedelikte beschränke das Gesetz den Tatort nicht auf den Ausführungsort (Herausgabe- bzw. Druckort). Bei diesen Delikten sei der Erfolgsort grundsätzlich dort, wo das Presseerzeugnis gelesen oder sonstwie zur Kenntnis genommen werde. Eine Anpassung an die Besonderheiten der Presse erfolge in Bezug auf den Tatort lediglich insoweit, als der Verbreitungsort als Erfolgsort gelte, weil angenommen werde, das Presseerzeugnis sei am Verbreitungsort auch zur Kenntnis genommen worden. Da die Zeitschrift zwar im Ausland herausgegeben und gedruckt, aber auch in der Schweiz vertrieben worden sei, sei der Erfolg der darin enthaltenen angeblich ehrverletzenden Äusserung auch in der Schweiz eingetreten und insoweit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben (E. 2c S. 38 f.).
Diese in BGE 102 IV 35 vertretene Auffassung hat der Kassationshof in einem nicht publizierten Urteil vom 24. Dezember 1998 in Sachen N. unter Hinweis auf die in der Zwischenzeit durch BGE 105 IV 326 vorgenommene Änderung der Rechtsprechung zum Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB aufgegeben. Es ging dabei um eine angeblich ehrverletzende Äusserung in einer im Ausland herausgegebenen und gedruckten, auch in der Schweiz vertriebenen (italienischen) Zeitung. Gemäss dem genannten nicht publizierten Urteil sind die üble Nachrede und die Verleumdung keine Erfolgsdelikte, sondern schlichte Tätigkeitsdelikte. Zwar sei zur Tatbestandserfüllung erforderlich, dass ein Dritter von der ehrverletzenden Äusserung Kenntnis erhalten habe. Diese Kenntnisnahme sei aber kein Aussenerfolg im Sinne der sogenannten Erfolgsdelikte, sondern die gleichsam zwingende Folge der vorausgesetzten Tathandlung, die in der Äusserung gegenüber einem Dritten bestehe. Der Kassationshof hat im genannten nicht publizierten Urteil vom 24. Dezember 1998 aus diesen Gründen in ausdrücklicher Abweichung von BGE 102 IV 35 ff. erkannt, dass die in einer im Ausland gedruckten und herausgegebenen Zeitung enthaltene ehrverletzende Äusserung nicht in Anwendung von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterworfen sei, auch insoweit nicht, als die ausländische Zeitung auch in der Schweiz verbreitet und die ehrverletzende Äusserung somit hier zur Kenntnis genommen werde.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf dieses nicht publizierte Urteil vom 24. Dezember 1998, welches ihm im Zeitpunkt der Beschwerdebegründung auch gar nicht bekannt sein konnte. Es kann dahingestellt bleiben, ob an den darin enthaltenen Erwägungen vollumfänglich festgehalten werden kann, soweit sie die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit in Bezug auf angeblich ehrverletzende Äusserungen in Zeitungen und Zeitschriften betreffen, die im Ausland herausgegeben und gedruckt, aber auch in der Schweiz verbreitet werden. Der vorliegend zu beurteilende Fall unterscheidet sich insoweit wesentlich von dem in jenem Entscheid beurteilten Sachverhalt.
3. Der Beschwerdeführer hat das Schreiben von Deutschland aus per Post unter anderen an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz versandt, welche die darin enthaltenen Äusserungen in der Schweiz zur Kenntnis genommen haben.
a) Der Tatbestand der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) ist erst mit der Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung durch einen Dritten vollendet. Ob diese Kenntnisnahme als ein Erfolg im technischen Sinne der Erfolgsdelikte zu gelten hat, ist in der Lehre, soweit sie sich überhaupt dazu äussert, umstritten (bejahend z.B. SCHULTZ, ZBJV 113/1977 S. 549; verneinend JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, 2e éd. 1997, n. 385; grundsätzlich kritisch gegenüber der Unterscheidung ARZT, Erfolgsdelikt und Tätigkeitsdelikt, ZStrR 107/1990 S. 168 ff.). Auch wenn mit dem vorstehend erwähnten nicht publizierten Urteil des Kassationshofes vom 24. Dezember 1998 i.S. N. angenommen wird, die Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung sei kein Erfolg im technischen Sinne der Erfolgsdelikte, muss in einem Fall der hier zu beurteilenden Art die schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht werden.
b) Der Beschwerdeführer hat das Schreiben zielgerichtet, direkt und individuell an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz persönlich adressiert, welche es in der Schweiz zur Kenntnis genommen haben. Die Kenntnisnahme der Äusserung ist unter diesen Umständen eine Wirkung, die als ausreichender Anknüpfungspunkt für die schweizerische Gerichtsbarkeit erscheint und als ein "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist. Es gibt in diesen Fällen von persönlich adressierten Briefen aus dem Ausland an individuell bestimmte Adressaten in der Schweiz - anders als allenfalls bei Äusserungen in ausländischen Zeitungen und Zeitschriften sowie in ausländischen Massenmedien allgemein keinen sachlichen Grund, die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB zu verneinen. In der Lehre wird denn auch verschiedentlich der Fall des Versands eines ehrverletzenden Briefes aus dem Ausland in die Schweiz als Beispiel eines grenzüberschreitenden Distanzdelikts genannt, für welches gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB schweizerische Gerichtsbarkeit gilt (siehe z.B. THORMANN/VON OVERBECK, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Art. 7 N. 1), und bereits Stooss hat in den Verhandlungen der Expertenkommission darauf hingewiesen, dass beispielsweise bestraft werden soll, wer einen verleumderischen Brief vom Ausland her in die Schweiz gesendet hat (Protokoll der Verhandlungen der Expertenkommission vom 20. September 1893, S. 36).
Die Vorinstanz hat demnach die schweizerische Gerichtsbarkeit mit Recht bejaht.
4. Der Beschwerdeführer hat als Vereinspräsident das von einem Vereinsmitglied verfasste, vereinsinterne Angelegenheiten betreffende Schreiben in Deutschland vervielfältigt und von Deutschland aus per Post an die insgesamt rund 250 Vereinsmitglieder in ganz Europa verschickt, darunter an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz. Damit hat er die ihm zur Last gelegte Straftat des Weiterverbreitens einer ehrverletzenden Beschuldigung nicht im Sinne von Art. 27 aStGB durch das Mittel der Druckerpresse begangen. Denn es fehlt am unstreitig erforderlichen Merkmal der Veröffentlichung, weil das interne Angelegenheiten der Interessengemeinschaft von mittelständischen Rechtsanwälten, Steuerberatern etc. betreffende Schreiben ausschliesslich an die rund 250 Vereinsmitglieder persönlich verschickt worden ist. Es ist damit nur an ganz bestimmte Personen abgegeben worden, nicht an jeden beliebigen Interessenten innerhalb eines Kreises, und es war nicht für die Öffentlichkeit bestimmt (siehe zum Ganzen TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 27 N. 3; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, 1996, § 1 N. 7, § 5 N. 83).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Sonderregelung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit gemäss Art. 27 aStGB überhaupt auf Presseerzeugnisse, die im Ausland verfasst und gedruckt, aber auch in der Schweiz verbreitet werden, anwendbar sei.
Da somit Art. 27 aStGB nicht zur Anwendung gelangt, ist der Einwand des Beschwerdeführers unbegründet, dass die bekannte Verfasserin des von ihm versandten Schreibens gemäss dieser Bestimmung allein strafrechtlich verantwortlich sei.
5. a) Die inkriminierten Äusserungen sind nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz insgesamt ehrverletzend. Sie betreffen nicht nur die gesellschaftliche Geltung des Beschwerdegegners als Geschäfts- oder Berufsmann, sondern sie berühren auch dessen Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein. Wem als Vizepräsident eines Vereins angeblich alle Mittel recht sind, wie teilweise falsche Beschuldigungen und die Einreichung eines Konkursantrags, um in solcher zerstörerischer Weise den Vereinspräsidenten zu entmachten und in profilneurotischem Bestreben selber die Präsidentschaft zu übernehmen, der benimmt sich nicht so, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Dass die Äusserungen im Rahmen eines tobenden Machtkampfes um die Vormachtstellung getan worden seien, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Ein solcher Machtkampf kann nicht mit einer politischen Auseinandersetzung gleichgesetzt werden, bei welcher eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen ist.
b) Indem der Beschwerdeführer das von einem Vereinsmitglied verfasste Schreiben an die rund 250 Mitglieder verschickte, hat er die darin enthaltenen ehrverletzenden Äusserungen im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB weiterverbreitet. Dass er sie nicht "erneuerte", wiederholte oder zu seinen eigenen machte, ist unerheblich.
c) Gemäss einer tatsächlichen Feststellung im angefochtenen Entscheid hat das Beweisergebnis gezeigt, dass die inkriminierten Stellen dem Beschwerdeführer nicht verborgen bleiben konnten. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die inkriminierten Äusserungen seien ihm nicht aufgefallen, steht im Widerspruch dazu und ist nicht zu hören. Dass der Beschwerdeführer allenfalls weder wusste noch in Kauf nahm, dass die inkriminierten Äusserungen nach dem schweizerischen Recht, anders als angeblich nach dem deutschen Recht, als strafrechtlich relevante Ehrverletzung qualifiziert werden könnten, ist unerheblich. Das Bewusstsein der Strafbarkeit gehört nicht zum Vorsatz.
d) Der Beschwerdeführer war als Präsident des Verbands allenfalls verpflichtet, den Aufruf eines Mitglieds zur Gründung eines Fördervereins zur Rettung des Verbands an die übrigen Mitglieder weiterzuleiten. Dazu war es aber nicht notwendig, das Schreiben vollumfänglich und unverändert, einschliesslich der darin enthaltenen ehrverletzenden Äusserungen, weiterzuleiten. Dem Beschwerdeführer wäre es möglich und zumutbar gewesen, die Weiterleitung des Schreibens in dieser Fassung zu verweigern und die Verfasserin zu einer Abänderung unter Weglassung der ehrverletzenden Äusserungen aufzufordern.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 3 ch. 1 al. 1 CP, art. 7 al. 1 CP, art. 173 ss CP. Lieu où le résultat de lettres contenant des allégations attentatoires à l'honneur s'est produit. Compétence des autorités suisses admise dans le cas de lettres contenant des allégations attentatoires à l'honneur rédigées à l'étranger, expédiées de l'étranger à des personnes déterminées en Suisse et lues par les destinataires en Suisse (consid. 2 et 3).
Art. 27 aCP. Responsabilité pénale de la presse.
Les allégations attentatoires à l'honneur, contenues dans des lettres adressées aux 250 membres environ d'une association, ne tombent pas sous l'empire de cette disposition (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 178
Der ECU ist eine als Verein nach deutschem Recht mit Sitz in Starnberg konstituierte Interessengemeinschaft von mittelständischen Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern. Im Jahre 1994 war der in Starnberg wohnhafte X. Präsident und der in Bern wohnhafte Z. einer der Vizepräsidenten des Vereins und hatte dieser rund 250 Mitglieder in ganz Europa. Die führenden Mitglieder waren in verschiedenen Fragen zerstritten.
Am 6. Juni 1994 richtete das in Deutschland wohnhafte Vereinsmitglied Y. einen Brief an den Präsidenten. Darin warf sie unter anderen dem Vizepräsidenten Z. vor, zu einem Vernichtungsschlag gegen den Verein angesetzt zu haben, und bat sie den Präsidenten, ein dem Brief beigelegtes Schreiben an alle Vereinsmitglieder zu verteilen. In diesem Schreiben führte Y. unter Bezugnahme auf zwei Vereinsveranstaltungen, an denen sie teilgenommen hatte, unter anderem Folgendes aus:
"Auf beiden Veranstaltungen habe ich erhebliche und unangenehme
Spannungen innerhalb des Verbandes miterleben müssen, die nach meiner
Auffassung einzig und allein im profilneurotischen Bestreben insbesondere
der Herren ...(Z.)... und ...(W.)... gründen, Herrn Präsidenten ...(X.)...
zu entmachten, um selbst den Verband zu führen.
Den Herren sind alle Mittel recht, wie teilweise falsche Anschuldigungen
bezüglich der Geschäftsführung von ...(X.)... und der geplante
Konkursantrag zeigen.
Die Tragik am Vorgehen der Herren ...(Z.)... und ...(W.)... besteht in
der sicheren Tatsache, dass die beiden Herren die ECU als solche
zerstören...."
Im Schreiben wird abschliessend zur Gründung eines Fördervereins des ECU aufgerufen.
Dieses Schreiben von Y. sandte der Vereinspräsident X. in der Folge als Beilage zu einem Rundschreiben an alle Vereinsmitglieder, darunter an mindestens zwei Mitglieder in der Schweiz.
Der Vizepräsident Z. erstattete gegen den Präsidenten X. und das Mitglied Y. Strafanzeige und Strafantrag wegen Ehrverletzung und wegen unlauteren Wettbewerbs.
Das Obergericht des Kantons Bern stellte mit Entscheid vom 23. Juli 1998 fest, dass der erstinstanzliche Freispruch von X. vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs in Rechtskraft erwachsen ist, und es verurteilte X. wegen übler Nachrede (im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu einer Busse von 1'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Es verpflichtete ihn zudem unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB, das Urteilsdispositiv nach Eintritt der Rechtskraft den damaligen Mitgliedern des ECU Europe kommentarlos zuzustellen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte Handlung falle nicht unter den Anwendungsbereich des schweizerischen Strafgesetzbuches, da sie ausschliesslich im Ausland verübt worden sei. Zudem sei die Handlung im Sinne von Art. 27 aStGB durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden, und daher sei gemäss dieser Bestimmung die bekannte Verfasserin des Schreibens allein strafrechtlich verantwortlich. Sodann sei die inkriminierte Äusserung nicht ehrverletzend. Sie sei vor dem Hintergrund eines tobenden Machtkampfes um die Vormachtstellung im Verband zu sehen, weshalb, wie bei Äusserungen in einer politischen Auseinandersetzung, mit der Annahme einer Ehrverletzung besondere Zurückhaltung geboten sei. Da sowohl die Verfasserin des Schreibens als auch er selbst als Deutsche in Deutschland lebten, sei auch zu berücksichtigen, dass dort die Messlatte hinsichtlich ehrverletzender Äusserungen wesentlich höher liege. Ausserdem habe er die angeblich ehrverletzende Äusserung nicht im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB "weiterverbreitet". Denn er habe die Ehrverletzung nicht erneuert, sondern sich im Sinne eines rein passiven Verhaltens darauf beschränkt, in seiner Eigenschaft als Vereinspräsident die Meinungsäusserung eines Vereinsmitglieds unverändert und kommentarlos an die übrigen Vereinsmitglieder weiterzuleiten. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es fehle am Vorsatz. Nachdem er das Schreiben nur quer durchgelesen habe und im Verband zu jener Zeit von beiden Seiten mit harten Bandagen um Macht gekämpft worden sei, sei das fragliche Schreiben nicht ungewöhnlich gewesen und seien ihm die inkriminierten Äusserungen nicht aufgefallen. Zudem könne von ihm nicht verlangt werden, vor dem Versand eines Schreibens an die Vereinsmitglieder in ganz Europa zu prüfen, ob die nach deutschem Recht offensichtlich keine Ehrverletzungen darstellenden Äusserungen nach irgendeiner anderen Rechtsordnung allenfalls als ehrverletzend qualifiziert werden könnten. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Da im fraglichen Schreiben zur Gründung eines Fördervereins zur Rettung des Verbands vor dem drohenden Zerfall aufgerufen worden sei, sei er als Präsident des Verbands geradezu verpflichtet gewesen, das Schreiben an die übrigen Vereinsmitglieder weiterzuleiten.
2. Dem schweizerischen Strafgesetzbuch ist unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt (Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
a) Die frühere Rechtsprechung ging von einem relativ weiten Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB aus. Erfolg war danach der Schaden, um dessentwillen die Handlung unter Strafe gestellt ist. Ein solcher Schaden trete nicht nur bei den Erfolgsdelikten im technischen Sinne ein, sondern auch bei den schlichten Tätigkeitsdelikten; ein Unterschied bestehe nur insofern, als der Erfolg sich bei den ersteren von der Handlung abhebe, bei den letzteren aber als notwendige Wirkung in der Handlung eingeschlossen sei (BGE 91 IV 228 betreffend Vorenthalten eines Unmündigen gemäss Art. 220 aStGB; BGE 87 IV 153 betreffend Vernachlässigung von Unterstützungspflichten nach Art. 217 aStGB). Schon nach dieser Praxis war aber das schweizerische Recht dann nicht anwendbar, wenn das im Ausland begangene schlichte Tätigkeits- oder Unterlassungsdelikt ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist (BGE 97 IV 205 betreffend Fälschung von Ausweisen).
Die Rechtsprechung zum Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB ist in BGE 105 IV 326, der wiederholten Kritik von Schultz folgend, geändert worden. Nach diesem Entscheid (betreffend mehrfache Ehe gemäss Art. 215 aStGB) ist "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB (und von Art. 346 Abs. 1 StGB) der als Tatbestandselement umschriebene Aussenerfolg eines sogenannten Erfolgsdelikts. Allerdings hat der Kassationshof in BGE 109 IV 1 erkannt, dass beim Betrug auch der Ort, an dem die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist bzw. eintreten sollte, Ort des Erfolgs und damit Begehungsort im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB sei. Beim Betrug als sogenanntem kupierten Erfolgsdelikt gebe es zwei Erfolge, nämlich einerseits die Schädigung des Vermögens, die eingetreten sein müsse, und andererseits die Bereicherung, welche vom Täter beabsichtigt worden sein müsse (siehe auch BGE 124 IV 241 E. 4c S. 244). In BGE 125 IV 14 betreffend Entziehen von Unmündigen gemäss Art. 220 StGB hat der Kassationshof die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB mit der Begründung bejaht, dass der Vater, der seine Kinder erlaubterweise nach Ägypten in die Ferien mitgenommen hatte, seine Rechtspflicht zur Rückgabe der Kinder am Wohnsitz der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt in der Schweiz erfüllen musste.
b) Der Kassationshof hatte sich auch schon mit der Frage nach dem Erfolgsort bei Ehrverletzungsdelikten zu befassen. In BGE 102 IV 35 betreffend angebliche Ehrverletzungen in einer im Ausland herausgegebenen und gedruckten, aber auch in der Schweiz verbreiteten (deutschen) Zeitschrift hat der Kassationshof erkannt, bei der üblen Nachrede und bei der Verleumdung (Art. 173 f. StGB) bestehe der "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB in der Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung durch Dritte; sobald der Dritte die Äusserung vernommen habe, sei das Delikt vollendet (E. 2b S. 38). Auch für Pressedelikte beschränke das Gesetz den Tatort nicht auf den Ausführungsort (Herausgabe- bzw. Druckort). Bei diesen Delikten sei der Erfolgsort grundsätzlich dort, wo das Presseerzeugnis gelesen oder sonstwie zur Kenntnis genommen werde. Eine Anpassung an die Besonderheiten der Presse erfolge in Bezug auf den Tatort lediglich insoweit, als der Verbreitungsort als Erfolgsort gelte, weil angenommen werde, das Presseerzeugnis sei am Verbreitungsort auch zur Kenntnis genommen worden. Da die Zeitschrift zwar im Ausland herausgegeben und gedruckt, aber auch in der Schweiz vertrieben worden sei, sei der Erfolg der darin enthaltenen angeblich ehrverletzenden Äusserung auch in der Schweiz eingetreten und insoweit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben (E. 2c S. 38 f.).
Diese in BGE 102 IV 35 vertretene Auffassung hat der Kassationshof in einem nicht publizierten Urteil vom 24. Dezember 1998 in Sachen N. unter Hinweis auf die in der Zwischenzeit durch BGE 105 IV 326 vorgenommene Änderung der Rechtsprechung zum Begriff des Erfolgs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB aufgegeben. Es ging dabei um eine angeblich ehrverletzende Äusserung in einer im Ausland herausgegebenen und gedruckten, auch in der Schweiz vertriebenen (italienischen) Zeitung. Gemäss dem genannten nicht publizierten Urteil sind die üble Nachrede und die Verleumdung keine Erfolgsdelikte, sondern schlichte Tätigkeitsdelikte. Zwar sei zur Tatbestandserfüllung erforderlich, dass ein Dritter von der ehrverletzenden Äusserung Kenntnis erhalten habe. Diese Kenntnisnahme sei aber kein Aussenerfolg im Sinne der sogenannten Erfolgsdelikte, sondern die gleichsam zwingende Folge der vorausgesetzten Tathandlung, die in der Äusserung gegenüber einem Dritten bestehe. Der Kassationshof hat im genannten nicht publizierten Urteil vom 24. Dezember 1998 aus diesen Gründen in ausdrücklicher Abweichung von BGE 102 IV 35 ff. erkannt, dass die in einer im Ausland gedruckten und herausgegebenen Zeitung enthaltene ehrverletzende Äusserung nicht in Anwendung von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 StGB der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterworfen sei, auch insoweit nicht, als die ausländische Zeitung auch in der Schweiz verbreitet und die ehrverletzende Äusserung somit hier zur Kenntnis genommen werde.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf dieses nicht publizierte Urteil vom 24. Dezember 1998, welches ihm im Zeitpunkt der Beschwerdebegründung auch gar nicht bekannt sein konnte. Es kann dahingestellt bleiben, ob an den darin enthaltenen Erwägungen vollumfänglich festgehalten werden kann, soweit sie die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit in Bezug auf angeblich ehrverletzende Äusserungen in Zeitungen und Zeitschriften betreffen, die im Ausland herausgegeben und gedruckt, aber auch in der Schweiz verbreitet werden. Der vorliegend zu beurteilende Fall unterscheidet sich insoweit wesentlich von dem in jenem Entscheid beurteilten Sachverhalt.
3. Der Beschwerdeführer hat das Schreiben von Deutschland aus per Post unter anderen an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz versandt, welche die darin enthaltenen Äusserungen in der Schweiz zur Kenntnis genommen haben.
a) Der Tatbestand der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) ist erst mit der Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung durch einen Dritten vollendet. Ob diese Kenntnisnahme als ein Erfolg im technischen Sinne der Erfolgsdelikte zu gelten hat, ist in der Lehre, soweit sie sich überhaupt dazu äussert, umstritten (bejahend z.B. SCHULTZ, ZBJV 113/1977 S. 549; verneinend JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, 2e éd. 1997, n. 385; grundsätzlich kritisch gegenüber der Unterscheidung ARZT, Erfolgsdelikt und Tätigkeitsdelikt, ZStrR 107/1990 S. 168 ff.). Auch wenn mit dem vorstehend erwähnten nicht publizierten Urteil des Kassationshofes vom 24. Dezember 1998 i.S. N. angenommen wird, die Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserung sei kein Erfolg im technischen Sinne der Erfolgsdelikte, muss in einem Fall der hier zu beurteilenden Art die schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht werden.
b) Der Beschwerdeführer hat das Schreiben zielgerichtet, direkt und individuell an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz persönlich adressiert, welche es in der Schweiz zur Kenntnis genommen haben. Die Kenntnisnahme der Äusserung ist unter diesen Umständen eine Wirkung, die als ausreichender Anknüpfungspunkt für die schweizerische Gerichtsbarkeit erscheint und als ein "Erfolg" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist. Es gibt in diesen Fällen von persönlich adressierten Briefen aus dem Ausland an individuell bestimmte Adressaten in der Schweiz - anders als allenfalls bei Äusserungen in ausländischen Zeitungen und Zeitschriften sowie in ausländischen Massenmedien allgemein keinen sachlichen Grund, die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB zu verneinen. In der Lehre wird denn auch verschiedentlich der Fall des Versands eines ehrverletzenden Briefes aus dem Ausland in die Schweiz als Beispiel eines grenzüberschreitenden Distanzdelikts genannt, für welches gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB schweizerische Gerichtsbarkeit gilt (siehe z.B. THORMANN/VON OVERBECK, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Art. 7 N. 1), und bereits Stooss hat in den Verhandlungen der Expertenkommission darauf hingewiesen, dass beispielsweise bestraft werden soll, wer einen verleumderischen Brief vom Ausland her in die Schweiz gesendet hat (Protokoll der Verhandlungen der Expertenkommission vom 20. September 1893, S. 36).
Die Vorinstanz hat demnach die schweizerische Gerichtsbarkeit mit Recht bejaht.
4. Der Beschwerdeführer hat als Vereinspräsident das von einem Vereinsmitglied verfasste, vereinsinterne Angelegenheiten betreffende Schreiben in Deutschland vervielfältigt und von Deutschland aus per Post an die insgesamt rund 250 Vereinsmitglieder in ganz Europa verschickt, darunter an mindestens zwei Vereinsmitglieder in der Schweiz. Damit hat er die ihm zur Last gelegte Straftat des Weiterverbreitens einer ehrverletzenden Beschuldigung nicht im Sinne von Art. 27 aStGB durch das Mittel der Druckerpresse begangen. Denn es fehlt am unstreitig erforderlichen Merkmal der Veröffentlichung, weil das interne Angelegenheiten der Interessengemeinschaft von mittelständischen Rechtsanwälten, Steuerberatern etc. betreffende Schreiben ausschliesslich an die rund 250 Vereinsmitglieder persönlich verschickt worden ist. Es ist damit nur an ganz bestimmte Personen abgegeben worden, nicht an jeden beliebigen Interessenten innerhalb eines Kreises, und es war nicht für die Öffentlichkeit bestimmt (siehe zum Ganzen TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 27 N. 3; FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, 1996, § 1 N. 7, § 5 N. 83).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Sonderregelung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit gemäss Art. 27 aStGB überhaupt auf Presseerzeugnisse, die im Ausland verfasst und gedruckt, aber auch in der Schweiz verbreitet werden, anwendbar sei.
Da somit Art. 27 aStGB nicht zur Anwendung gelangt, ist der Einwand des Beschwerdeführers unbegründet, dass die bekannte Verfasserin des von ihm versandten Schreibens gemäss dieser Bestimmung allein strafrechtlich verantwortlich sei.
5. a) Die inkriminierten Äusserungen sind nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz insgesamt ehrverletzend. Sie betreffen nicht nur die gesellschaftliche Geltung des Beschwerdegegners als Geschäfts- oder Berufsmann, sondern sie berühren auch dessen Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein. Wem als Vizepräsident eines Vereins angeblich alle Mittel recht sind, wie teilweise falsche Beschuldigungen und die Einreichung eines Konkursantrags, um in solcher zerstörerischer Weise den Vereinspräsidenten zu entmachten und in profilneurotischem Bestreben selber die Präsidentschaft zu übernehmen, der benimmt sich nicht so, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Dass die Äusserungen im Rahmen eines tobenden Machtkampfes um die Vormachtstellung getan worden seien, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Ein solcher Machtkampf kann nicht mit einer politischen Auseinandersetzung gleichgesetzt werden, bei welcher eine strafrechtlich relevante Ehrverletzung nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen ist.
b) Indem der Beschwerdeführer das von einem Vereinsmitglied verfasste Schreiben an die rund 250 Mitglieder verschickte, hat er die darin enthaltenen ehrverletzenden Äusserungen im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB weiterverbreitet. Dass er sie nicht "erneuerte", wiederholte oder zu seinen eigenen machte, ist unerheblich.
c) Gemäss einer tatsächlichen Feststellung im angefochtenen Entscheid hat das Beweisergebnis gezeigt, dass die inkriminierten Stellen dem Beschwerdeführer nicht verborgen bleiben konnten. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die inkriminierten Äusserungen seien ihm nicht aufgefallen, steht im Widerspruch dazu und ist nicht zu hören. Dass der Beschwerdeführer allenfalls weder wusste noch in Kauf nahm, dass die inkriminierten Äusserungen nach dem schweizerischen Recht, anders als angeblich nach dem deutschen Recht, als strafrechtlich relevante Ehrverletzung qualifiziert werden könnten, ist unerheblich. Das Bewusstsein der Strafbarkeit gehört nicht zum Vorsatz.
d) Der Beschwerdeführer war als Präsident des Verbands allenfalls verpflichtet, den Aufruf eines Mitglieds zur Gründung eines Fördervereins zur Rettung des Verbands an die übrigen Mitglieder weiterzuleiten. Dazu war es aber nicht notwendig, das Schreiben vollumfänglich und unverändert, einschliesslich der darin enthaltenen ehrverletzenden Äusserungen, weiterzuleiten. Dem Beschwerdeführer wäre es möglich und zumutbar gewesen, die Weiterleitung des Schreibens in dieser Fassung zu verweigern und die Verfasserin zu einer Abänderung unter Weglassung der ehrverletzenden Äusserungen aufzufordern.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 3 no 1 cpv. 1 CP; art. 7 cpv. 1 CP, art. 17e segg. CP. Luogo in cui si verifica l'evento nel caso di lettere il cui contenuto è lesivo dell'onore. Le autorità svizzere sono competenti nel caso di lettere, il cui contenuto è lesivo dell'onore, redatte all'estero, indirizzate personalmente a destinatari in Svizzera e lette da costoro (consid. 2 e 3).
Art. 27 aCP. Responsabilità penale della stampa.
Tale disposizione non si applica ove si tratti di affermazioni lesive dell'onore contenute in lettere spedite a circa 250 membri di un'associazione (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 186
A.- Au mois de mars 1997, une enquête a été ouverte pour infraction à la LStup contre Françoise X., qui exploite en raison individuelle la société Y. (ci-après: la société), laquelle a pour but l'importation, la fabrication et la distribution de tout produit lié à la culture de cannabis et de tout produit dérivé du cannabis. Cette enquête faisait suite à l'interception par les services de la douane suisse d'un colis postal en provenance d'Amsterdam, destiné à la société, contenant des sachets de graines de cannabis, dont une expertise a établi qu'elles se prêtaient à la production de cannabis contenant des quantités importantes de tétrahydrocannabinol (THC).
Dans le cadre de cette enquête, par la suite également dirigée contre Pierre X., époux de Françoise X., le juge d'instruction a notamment ordonné, le 2 avril 1997, le séquestre - qui a fait l'objet d'une fiche d'inventaire portant le no 545 - de plus d'un kilo de graines de cannabis, saisi lors d'une perquisition effectuée au domicile des époux X. Un complément d'expertise a révélé que ces graines ne contenaient pas ou peu de traces de cannabinoïdes, mais qu'elles pouvaient être cultivées en vue de la production de plants contenant un taux élevé de THC.
B.- Au terme de l'enquête, le juge d'instruction, par ordonnance du 2 décembre 1998, a mis les époux X. au bénéfice d'un non-lieu, considérant qu'il n'avait pas été établi qu'ils avaient importé ces graines en vue de la production, respectivement de la vente, de stupéfiants. Il a par ailleurs ordonné la confiscation et la destruction, en application de l'art. 58 CP, des graines de cannabis séquestrées sous no 545.
Le recours formé par les époux X. contre cette décision a été rejeté par arrêt du 9 juin 1999 du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois.
C.- Françoise X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 58 CP, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Invoquant une violation de l'art. 58 CP, la recourante conteste la confiscation ordonnée.
a) Selon l'art. 58 al. 1 CP, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que le juge pourra ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits.
En l'espèce, il n'a pas été établi qu'une infraction ait été commise; il est dès lors exclu que les graines litigieuses aient servi à commettre une infraction ou soient le produit d'une infraction. S'agissant de la première condition posée par l'art. 58 CP, la seule question est donc de savoir si ces graines devaient servir à commettre une infraction.
Dans un arrêt non publié du 27 août 1997 (6S.371/1997), le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence antérieure selon laquelle, pour admettre qu'un objet devait servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 CP, il n'est pas nécessaire que l'infraction ait été commise ou même simplement tentée; certes, il ne suffit pas qu'un objet soit généralement destiné ou propre à être éventuellement utilisé pour commettre une infraction; il faut mais il suffit qu'il existe un risque sérieux que l'objet puisse servir à commettre une infraction (arrêt 6 S.371/1997 consid. 4a; ATF 112 IV 71 consid. 1a p. 72; ATF 89 IV 62 consid. 2c p. 69).
Lorsque cette hypothèse est réalisée, encore faut-il, pour que la confiscation soit prononcée, que l'objet compromette la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public; à cet égard, on ne saurait émettre des exigences élevées; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (ATF 124 IV 121 consid. 2a p. 123). Il faut en outre que la confiscation soit conforme au principe de la proportionnalité (ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 126; ATF 117 IV 345 consid. 2a p. 346).
b) L'autorité cantonale a constaté que la recourante avait acquis et importé uniquement des variétés de graines de cannabis produisant des plants à haute teneur en THC, qu'elle ne destinait pas ces graines à la production de plantes à des fins industrielles, ornementales ou alimentaires mais à leur revente à des commerces de chanvre ou à des particuliers et que plusieurs de ses clients avaient fait ou faisaient l'objet d'enquêtes pénales pour infraction à la LStup. Elle a considéré qu'il existait ainsi un risque sérieux que les graines en question soient utilisées en vue de la production de stupéfiants, que laisser celles-ci en possession de la recourante représenterait un danger pour l'ordre public et qu'il se justifiait dès lors d'ordonner leur confiscation, celle-ci respectant en l'espèce le principe de la proportionnalité.
Il en résulte que les graines litigieuses n'ont pas été confisquées simplement parce qu'elles pourraient éventuellement donner lieu à la production de stupéfiants, mais parce qu'elles étaient exclusivement destinées à être vendues à des clients, dont plusieurs avaient été ou étaient suspectés d'infraction à la LStup, ce qui donnait sérieusement à penser qu'elles pourraient servir à la production de stupéfiants, même si, comme cela a par ailleurs été admis, il n'a pas été établi que c'est dans un tel but que la recourante les avait importées. Il n'était dès lors pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'il s'agissait de graines devant servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 CP.
Il est établi en fait, ce qui lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis PPF), que la recourante ne destinait pas les graines litigieuses à la production de plantes à des fins industrielles, ornementales ou alimentaires. La recourante se borne à faire valoir que les graines litigieuses peuvent aussi être utilisées à de telles fins, sans prétendre l'avoir fait ni avoir l'intention de le faire à l'avenir. L'autorité cantonale était dès lors fondée à considérer comme suffisamment vraisemblable que, si elles demeuraient en possession de la recourante, les graines litigieuses pourraient servir à la production de stupéfiants et, partant, que les laisser en mains de celle-ci compromettrait l'ordre public.
Seules les graines de chanvre pouvant donner lieu à la production de plants à haute teneur en THC ont été confisquées, à l'exclusion des graines dont il n'est pas établi qu'elles puissent aboutir à la production de stupéfiants. La confiscation ordonnée apparaît ainsi apte et nécessaire à atteindre le résultat escompté, donc conforme au principe de la proportionnalité. Cela n'est d'ailleurs pas contesté.
Dans ces conditions, la confiscation ordonnée ne viole pas le droit fédéral.
c) L'argumentation de la recourante, autant qu'elle soit recevable, est impropre à l'infirmer. Contrairement à ce qu'elle laisse entendre, l'autorité cantonale n'a nullement retenu que les graines litigieuses seraient un stupéfiant et que leur importation serait en soi illicite. C'est en vain qu'elle insiste sur le fait que les graines de cannabis peuvent aussi servir à d'autres usages qu'à la production de stupéfiants, dès lors qu'il a été constaté qu'elle ne les destinait pas aux autres usages qu'elle évoque. Dans la mesure où elle soutient que seul 1% des graines litigieuses peut produire des plants à haute teneur en THC ou allègue, ce qui n'a pas été constaté, que la société qu'elle dirige ferait tout pour décourager un éventuel comportement irresponsable de sa clientèle, elle s'écarte des constations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. Au reste, ainsi qu'on l'a vu, ce n'est pas simplement parce que les graines en question sont susceptibles d'être utilisées pour la production de stupéfiants que leur confiscation a été ordonnée, mais parce qu'il est établi qu'elles étaient exclusivement destinées à être vendues à des clients, dont plusieurs avaient été ou étaient suspectés d'infraction à la LStup, de sorte qu'il existait concrètement un risque sérieux que ces graines servent à produire des stupéfiants; c'est donc en vain que la recourante prétend que la confiscation revient à lui faire un procès d'intention.
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Art. 58 StGB; Einziehung von Hanfsamen. Die Einziehung von Hanfsamen, die als solche unschädlich, aber zur Herstellung von Betäubungsmitteln geeignet sind, verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn angesichts der konkreten Umstände ernsthaft anzunehmen ist, dass die Samen zur Herstellung von Betäubungsmitteln verwendet werden (E. 2).
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125 IV 185
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Au mois de mars 1997, une enquête a été ouverte pour infraction à la LStup contre Françoise X., qui exploite en raison individuelle la société Y. (ci-après: la société), laquelle a pour but l'importation, la fabrication et la distribution de tout produit lié à la culture de cannabis et de tout produit dérivé du cannabis. Cette enquête faisait suite à l'interception par les services de la douane suisse d'un colis postal en provenance d'Amsterdam, destiné à la société, contenant des sachets de graines de cannabis, dont une expertise a établi qu'elles se prêtaient à la production de cannabis contenant des quantités importantes de tétrahydrocannabinol (THC).
Dans le cadre de cette enquête, par la suite également dirigée contre Pierre X., époux de Françoise X., le juge d'instruction a notamment ordonné, le 2 avril 1997, le séquestre - qui a fait l'objet d'une fiche d'inventaire portant le no 545 - de plus d'un kilo de graines de cannabis, saisi lors d'une perquisition effectuée au domicile des époux X. Un complément d'expertise a révélé que ces graines ne contenaient pas ou peu de traces de cannabinoïdes, mais qu'elles pouvaient être cultivées en vue de la production de plants contenant un taux élevé de THC.
B.- Au terme de l'enquête, le juge d'instruction, par ordonnance du 2 décembre 1998, a mis les époux X. au bénéfice d'un non-lieu, considérant qu'il n'avait pas été établi qu'ils avaient importé ces graines en vue de la production, respectivement de la vente, de stupéfiants. Il a par ailleurs ordonné la confiscation et la destruction, en application de l'art. 58 CP, des graines de cannabis séquestrées sous no 545.
Le recours formé par les époux X. contre cette décision a été rejeté par arrêt du 9 juin 1999 du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois.
C.- Françoise X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 58 CP, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Invoquant une violation de l'art. 58 CP, la recourante conteste la confiscation ordonnée.
a) Selon l'art. 58 al. 1 CP, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que le juge pourra ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits.
En l'espèce, il n'a pas été établi qu'une infraction ait été commise; il est dès lors exclu que les graines litigieuses aient servi à commettre une infraction ou soient le produit d'une infraction. S'agissant de la première condition posée par l'art. 58 CP, la seule question est donc de savoir si ces graines devaient servir à commettre une infraction.
Dans un arrêt non publié du 27 août 1997 (6S.371/1997), le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence antérieure selon laquelle, pour admettre qu'un objet devait servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 CP, il n'est pas nécessaire que l'infraction ait été commise ou même simplement tentée; certes, il ne suffit pas qu'un objet soit généralement destiné ou propre à être éventuellement utilisé pour commettre une infraction; il faut mais il suffit qu'il existe un risque sérieux que l'objet puisse servir à commettre une infraction (arrêt 6 S.371/1997 consid. 4a; ATF 112 IV 71 consid. 1a p. 72; ATF 89 IV 62 consid. 2c p. 69).
Lorsque cette hypothèse est réalisée, encore faut-il, pour que la confiscation soit prononcée, que l'objet compromette la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public; à cet égard, on ne saurait émettre des exigences élevées; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (ATF 124 IV 121 consid. 2a p. 123). Il faut en outre que la confiscation soit conforme au principe de la proportionnalité (ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 126; ATF 117 IV 345 consid. 2a p. 346).
b) L'autorité cantonale a constaté que la recourante avait acquis et importé uniquement des variétés de graines de cannabis produisant des plants à haute teneur en THC, qu'elle ne destinait pas ces graines à la production de plantes à des fins industrielles, ornementales ou alimentaires mais à leur revente à des commerces de chanvre ou à des particuliers et que plusieurs de ses clients avaient fait ou faisaient l'objet d'enquêtes pénales pour infraction à la LStup. Elle a considéré qu'il existait ainsi un risque sérieux que les graines en question soient utilisées en vue de la production de stupéfiants, que laisser celles-ci en possession de la recourante représenterait un danger pour l'ordre public et qu'il se justifiait dès lors d'ordonner leur confiscation, celle-ci respectant en l'espèce le principe de la proportionnalité.
Il en résulte que les graines litigieuses n'ont pas été confisquées simplement parce qu'elles pourraient éventuellement donner lieu à la production de stupéfiants, mais parce qu'elles étaient exclusivement destinées à être vendues à des clients, dont plusieurs avaient été ou étaient suspectés d'infraction à la LStup, ce qui donnait sérieusement à penser qu'elles pourraient servir à la production de stupéfiants, même si, comme cela a par ailleurs été admis, il n'a pas été établi que c'est dans un tel but que la recourante les avait importées. Il n'était dès lors pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'il s'agissait de graines devant servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 CP.
Il est établi en fait, ce qui lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis PPF), que la recourante ne destinait pas les graines litigieuses à la production de plantes à des fins industrielles, ornementales ou alimentaires. La recourante se borne à faire valoir que les graines litigieuses peuvent aussi être utilisées à de telles fins, sans prétendre l'avoir fait ni avoir l'intention de le faire à l'avenir. L'autorité cantonale était dès lors fondée à considérer comme suffisamment vraisemblable que, si elles demeuraient en possession de la recourante, les graines litigieuses pourraient servir à la production de stupéfiants et, partant, que les laisser en mains de celle-ci compromettrait l'ordre public.
Seules les graines de chanvre pouvant donner lieu à la production de plants à haute teneur en THC ont été confisquées, à l'exclusion des graines dont il n'est pas établi qu'elles puissent aboutir à la production de stupéfiants. La confiscation ordonnée apparaît ainsi apte et nécessaire à atteindre le résultat escompté, donc conforme au principe de la proportionnalité. Cela n'est d'ailleurs pas contesté.
Dans ces conditions, la confiscation ordonnée ne viole pas le droit fédéral.
c) L'argumentation de la recourante, autant qu'elle soit recevable, est impropre à l'infirmer. Contrairement à ce qu'elle laisse entendre, l'autorité cantonale n'a nullement retenu que les graines litigieuses seraient un stupéfiant et que leur importation serait en soi illicite. C'est en vain qu'elle insiste sur le fait que les graines de cannabis peuvent aussi servir à d'autres usages qu'à la production de stupéfiants, dès lors qu'il a été constaté qu'elle ne les destinait pas aux autres usages qu'elle évoque. Dans la mesure où elle soutient que seul 1% des graines litigieuses peut produire des plants à haute teneur en THC ou allègue, ce qui n'a pas été constaté, que la société qu'elle dirige ferait tout pour décourager un éventuel comportement irresponsable de sa clientèle, elle s'écarte des constations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. Au reste, ainsi qu'on l'a vu, ce n'est pas simplement parce que les graines en question sont susceptibles d'être utilisées pour la production de stupéfiants que leur confiscation a été ordonnée, mais parce qu'il est établi qu'elles étaient exclusivement destinées à être vendues à des clients, dont plusieurs avaient été ou étaient suspectés d'infraction à la LStup, de sorte qu'il existait concrètement un risque sérieux que ces graines servent à produire des stupéfiants; c'est donc en vain que la recourante prétend que la confiscation revient à lui faire un procès d'intention.
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Art. 58 CP; confiscation de graines de cannabis. La confiscation de graines de cannabis, en elles-mêmes sans nocuité mais pouvant donner lieu à la production de stupéfiants, ne viole pas le droit fédéral, lorsque les circonstances donnent sérieusement à penser qu'elles pourraient concrètement servir à la production de stupéfiants (consid. 2).
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A.- Au mois de mars 1997, une enquête a été ouverte pour infraction à la LStup contre Françoise X., qui exploite en raison individuelle la société Y. (ci-après: la société), laquelle a pour but l'importation, la fabrication et la distribution de tout produit lié à la culture de cannabis et de tout produit dérivé du cannabis. Cette enquête faisait suite à l'interception par les services de la douane suisse d'un colis postal en provenance d'Amsterdam, destiné à la société, contenant des sachets de graines de cannabis, dont une expertise a établi qu'elles se prêtaient à la production de cannabis contenant des quantités importantes de tétrahydrocannabinol (THC).
Dans le cadre de cette enquête, par la suite également dirigée contre Pierre X., époux de Françoise X., le juge d'instruction a notamment ordonné, le 2 avril 1997, le séquestre - qui a fait l'objet d'une fiche d'inventaire portant le no 545 - de plus d'un kilo de graines de cannabis, saisi lors d'une perquisition effectuée au domicile des époux X. Un complément d'expertise a révélé que ces graines ne contenaient pas ou peu de traces de cannabinoïdes, mais qu'elles pouvaient être cultivées en vue de la production de plants contenant un taux élevé de THC.
B.- Au terme de l'enquête, le juge d'instruction, par ordonnance du 2 décembre 1998, a mis les époux X. au bénéfice d'un non-lieu, considérant qu'il n'avait pas été établi qu'ils avaient importé ces graines en vue de la production, respectivement de la vente, de stupéfiants. Il a par ailleurs ordonné la confiscation et la destruction, en application de l'art. 58 CP, des graines de cannabis séquestrées sous no 545.
Le recours formé par les époux X. contre cette décision a été rejeté par arrêt du 9 juin 1999 du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois.
C.- Françoise X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 58 CP, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Invoquant une violation de l'art. 58 CP, la recourante conteste la confiscation ordonnée.
a) Selon l'art. 58 al. 1 CP, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que le juge pourra ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits.
En l'espèce, il n'a pas été établi qu'une infraction ait été commise; il est dès lors exclu que les graines litigieuses aient servi à commettre une infraction ou soient le produit d'une infraction. S'agissant de la première condition posée par l'art. 58 CP, la seule question est donc de savoir si ces graines devaient servir à commettre une infraction.
Dans un arrêt non publié du 27 août 1997 (6S.371/1997), le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence antérieure selon laquelle, pour admettre qu'un objet devait servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 CP, il n'est pas nécessaire que l'infraction ait été commise ou même simplement tentée; certes, il ne suffit pas qu'un objet soit généralement destiné ou propre à être éventuellement utilisé pour commettre une infraction; il faut mais il suffit qu'il existe un risque sérieux que l'objet puisse servir à commettre une infraction (arrêt 6 S.371/1997 consid. 4a; ATF 112 IV 71 consid. 1a p. 72; ATF 89 IV 62 consid. 2c p. 69).
Lorsque cette hypothèse est réalisée, encore faut-il, pour que la confiscation soit prononcée, que l'objet compromette la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public; à cet égard, on ne saurait émettre des exigences élevées; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (ATF 124 IV 121 consid. 2a p. 123). Il faut en outre que la confiscation soit conforme au principe de la proportionnalité (ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 126; ATF 117 IV 345 consid. 2a p. 346).
b) L'autorité cantonale a constaté que la recourante avait acquis et importé uniquement des variétés de graines de cannabis produisant des plants à haute teneur en THC, qu'elle ne destinait pas ces graines à la production de plantes à des fins industrielles, ornementales ou alimentaires mais à leur revente à des commerces de chanvre ou à des particuliers et que plusieurs de ses clients avaient fait ou faisaient l'objet d'enquêtes pénales pour infraction à la LStup. Elle a considéré qu'il existait ainsi un risque sérieux que les graines en question soient utilisées en vue de la production de stupéfiants, que laisser celles-ci en possession de la recourante représenterait un danger pour l'ordre public et qu'il se justifiait dès lors d'ordonner leur confiscation, celle-ci respectant en l'espèce le principe de la proportionnalité.
Il en résulte que les graines litigieuses n'ont pas été confisquées simplement parce qu'elles pourraient éventuellement donner lieu à la production de stupéfiants, mais parce qu'elles étaient exclusivement destinées à être vendues à des clients, dont plusieurs avaient été ou étaient suspectés d'infraction à la LStup, ce qui donnait sérieusement à penser qu'elles pourraient servir à la production de stupéfiants, même si, comme cela a par ailleurs été admis, il n'a pas été établi que c'est dans un tel but que la recourante les avait importées. Il n'était dès lors pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'il s'agissait de graines devant servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 CP.
Il est établi en fait, ce qui lie la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis PPF), que la recourante ne destinait pas les graines litigieuses à la production de plantes à des fins industrielles, ornementales ou alimentaires. La recourante se borne à faire valoir que les graines litigieuses peuvent aussi être utilisées à de telles fins, sans prétendre l'avoir fait ni avoir l'intention de le faire à l'avenir. L'autorité cantonale était dès lors fondée à considérer comme suffisamment vraisemblable que, si elles demeuraient en possession de la recourante, les graines litigieuses pourraient servir à la production de stupéfiants et, partant, que les laisser en mains de celle-ci compromettrait l'ordre public.
Seules les graines de chanvre pouvant donner lieu à la production de plants à haute teneur en THC ont été confisquées, à l'exclusion des graines dont il n'est pas établi qu'elles puissent aboutir à la production de stupéfiants. La confiscation ordonnée apparaît ainsi apte et nécessaire à atteindre le résultat escompté, donc conforme au principe de la proportionnalité. Cela n'est d'ailleurs pas contesté.
Dans ces conditions, la confiscation ordonnée ne viole pas le droit fédéral.
c) L'argumentation de la recourante, autant qu'elle soit recevable, est impropre à l'infirmer. Contrairement à ce qu'elle laisse entendre, l'autorité cantonale n'a nullement retenu que les graines litigieuses seraient un stupéfiant et que leur importation serait en soi illicite. C'est en vain qu'elle insiste sur le fait que les graines de cannabis peuvent aussi servir à d'autres usages qu'à la production de stupéfiants, dès lors qu'il a été constaté qu'elle ne les destinait pas aux autres usages qu'elle évoque. Dans la mesure où elle soutient que seul 1% des graines litigieuses peut produire des plants à haute teneur en THC ou allègue, ce qui n'a pas été constaté, que la société qu'elle dirige ferait tout pour décourager un éventuel comportement irresponsable de sa clientèle, elle s'écarte des constations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. Au reste, ainsi qu'on l'a vu, ce n'est pas simplement parce que les graines en question sont susceptibles d'être utilisées pour la production de stupéfiants que leur confiscation a été ordonnée, mais parce qu'il est établi qu'elles étaient exclusivement destinées à être vendues à des clients, dont plusieurs avaient été ou étaient suspectés d'infraction à la LStup, de sorte qu'il existait concrètement un risque sérieux que ces graines servent à produire des stupéfiants; c'est donc en vain que la recourante prétend que la confiscation revient à lui faire un procès d'intention.
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Art. 58 CP; confisca di semi di canapa. La confisca di semi di canapa, non nocivi di per sé ma adatti alla produzione di stupefacenti, non viola il diritto federale quando le circostanze concrete lasciano seriamente supporre che essi potrebbero servire per produrre stupefacenti (consid. 2).
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125 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- Anna X. unternahm am Abend des 3. Juni 1997 auf einem Fahrrad zusammen mit Peter Y., der mit einem Motorfahrrad unterwegs war, einen Ausflug nach Bülach. Bei Neerach wechselten die beiden auf dem Parkplatz vor einem Restaurant ihre Fahrzeuge. Peter Y. überliess seiner Begleiterin sein Motorfahrrad, damit sie das Lenken desselben einmal "probieren" könne. Er legte den bis dahin getragenen Schutzhelm ab und deponierte ihn auf dem Fahrrad. In der Folge liess er sich bei einer Geschwindigkeit von ca. 25 bis 30 km/h von Anna X. ziehen, indem er sich mit seiner linken Hand an ihrem rechten Oberarm festhielt. Obwohl Anna X. immer geradeaus fuhr und nie einen Schwenker machte, verlor Peter Y. nach einigen hundert Metern aus nicht mehr mit Sicherheit nachvollziehbaren Gründen die Herrschaft über das Fahrrad. Er löste seine Hand von Anna X. und versuchte vergeblich, sich aufzufangen. Beim Sturz erlitt er schwere Schädel-Hirn-Verletzungen, die eine bleibende Behinderung nach sich zogen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Dielsdorf büsste Anna X. am 15. Juni 1998 wegen Verletzung verschiedener Verkehrsregeln mit Fr. 100.--. Zur Anwendung gelangten unter anderem die Art. 71 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) (Schleppen eines Fahrrades mit einem Motorfahrrad) und Art. 43 Abs. 1 VRV (verbotenes Nebeneinanderfahren). Vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung sprach das Gericht Anna X. frei.
Gegen dieses Urteil erklärte Peter Y. die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, erkannte am 2. Februar 1999, Anna X. sei schuldig der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB, des Nichttragens des Schutzhelmes im Sinne von Art. 96 VRV i.V.m. Art. 3b Abs. 3 VRV sowie des Lenkens eines Motorfahrrades ohne Führerausweis im Sinne von Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Sie werde bestraft mit einer Busse von Fr. 500.--. Der Eintrag der Verurteilung im Strafregister werde gelöscht, wenn Anna X. sich während einer Probezeit von einem Jahr bewähre. Es werde festgestellt, dass Anna X. gegenüber Peter Y. aus dem Ereignis vom 3. Juni 1997 dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sei.
C.- Anna X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, sie sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen. Es sei festzustellen, dass sie aus dem Ereignis nicht schadenersatzpflichtig sei. Das Urteil des Obergerichts sei - in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde - bezüglich der Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, der Bestrafung mit einer Busse, dem Eintrag ins Strafregister sowie der Feststellung der Schadenersatzpflicht aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Hält das Bundesgericht eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt es den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP; SR 312.0). Soweit die Beschwerdeführerin mehr und insbesondere einen Entscheid in der Sache verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden.
2. Die Beschwerdeführerin strebt einen Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an.
a) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Dielsdorf sprach sie in diesem Punkt frei. Er ging zunächst davon aus, sie habe den Erfolg jedenfalls nicht durch ihr Fahrverhalten bewirkt, weshalb allenfalls nur eine strafbare Unterlassung vorliegen könne. Da sie jedoch weder eine Garantenstellung aus Ingerenz, noch eine solche aus freiwillig begründeter Gefahren- oder Lebensgemeinschaft innegehabt habe, sei sie vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen.
b) Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, der natürliche Kausalzusammenhang sei zu bejahen, da eine natürliche Ursache des Unfalls "in der gemeinsamen Ausfahrt der (Beschwerdeführerin) mit dem (Beschwerdegegner) auf dem Motorfahrrad bzw. Fahrrad, dem Tausch dieser Vehikel und dem Nebeneinanderfahren sowie dem sich Ziehenlassen des (Beschwerdegegners) auf dem Fahrrad durch die (Beschwerdeführerin) auf dieser Fahrt" liege. Auch die adäquate Kausalität sei gegeben, denn dass das Nebeneinanderfahren und das Ziehen des Beschwerdegegners auf dem Fahrrad durch die Beschwerdeführerin mit dem Motorfahrrad zu einem Sturz mit Verletzungen führen könne - und gerade deshalb durch das Strassenverkehrsgesetz verboten sei - liege auf der Hand. Wegen des Selbstverschuldens des Beschwerdegegners sei der adäquate Kausalzusammenhang nicht durchbrochen worden; denn der Schwenker eines Fahrradlenkers, der sich von einem Motorfahrrad ziehen lasse, und ein daran anschliessender Sturz mit Verletzungen stellten nichts Aussergewöhnliches dar. Pflichtwidrig habe sich die Beschwerdeführerin aus drei Gründen verhalten, indem sie (1) in Missachtung von Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 VZV ein Motorfahrrad geführt habe, ohne im Besitze eines Führerausweises zu sein; (2) in Verletzung von Art. 43 Abs. 1 VRV auf dem Motorfahrrad neben dem Beschwerdegegner hergefahren sei und (3) in Uebertretung von Art. 71 Abs. 1 VRV diesen gezogen habe. Sie habe die Folge ihres Verhaltens schliesslich zumindest in groben Zügen auch voraussehen können.
c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner in ihr Verhalten eingewilligt habe; beide hätten sich gemeinsam in die nicht ungefährliche Situation begeben; es liege eine Einwilligung in ein erhöhtes Risiko vor, welches mit dem "Mannschafts-Wettkampf-Sport" vergleichbar sei. Zudem reiche dem Beschwerdegegner zum Verschulden, dass er der Beschwerdeführerin, die über keinen Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad zur Verfügung gestellt, sich ziehen lassen und die Kontrolle über das Fahrrad verloren habe; dieses erhebliche Verschulden des Beschwerdegegners schliesse eine fahrlässige Körperverletzung durch die Beschwerdeführerin aus.
d) Dazu bemerkt der Beschwerdegegner, dem schweizerischen Strafrecht sei eine Verschuldenskompensation fremd. Auch eine rechtfertigende Einwilligung des Verletzten sei zu verneinen; denn die Gefahr einer schweren Körperschädigung habe derart nahegelegen, dass der Rechtfertigungsgrund nicht in Betracht kommen könne; die Beschwerdeführerin könne "nicht im Ernst für sich beanspruchen, dass sie der Annahme war, dass der (Beschwerdegegner) in jede Gefährdung einwilligen würde."
3. a) Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist, bisher nicht ausdrücklich beantwortet.
Es hat nur für den Fall gemeinsamer gefährlicher Unternehmungen, in denen alle Beteiligten die gleiche Verantwortung tragen, in Bezug auf das eingegangene Risiko die gleiche Kenntnis haben und sich im Bewusstsein dieses Risikos der Gefährdung aussetzen, erwogen, die Teilnahme an einer solchen Unternehmung rechtfertige nicht jede damit im Zusammenhang stehende Körperverletzung; grobes oder vorsätzliches Fehlverhalten werde durch die stillschweigende Einwilligung der Teilnehmer in das Risiko nicht gedeckt (BGE 109 IV 102 für Sport- und Spielveranstaltungen). Es wird heute denn auch überwiegend anerkannt, dass die Beteiligten einer solchen Unternehmung sich nicht wegen fahrlässiger Körperverletzung oder gegebenenfalls wegen fahrlässiger Tötung strafbar machen, wenn der eingetretene Schaden die Folge des eingegangenen Risikos und nicht das Ergebnis hinzukommender anderer Fehler ist (vgl. dazu HARALD NIEDERMAIR, Körperverletzung mit Einwilligung und die guten Sitten, München 1999, S. 121 f. mit Hinweisen).
Im übrigen ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt, und denjenigen, in denen sich der Geschädigte bewusst selber gefährdet und der andere diese Selbstgefährdung nur ermöglicht, veranlasst oder unterstützt.
Prinzipiell soll eine rechtfertigende Einwilligung immer dann möglich sein, wenn sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt (z.B. durch eine gefährliche Operation), wobei allerdings die Frage gestellt wird, wie weit der rechtfertigenden Einwilligung Schranken gesetzt sind. Als Kriterien werden die Grösse der Gefahr, also die grössere oder kleinere Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sowie der mit der Einwilligung verfolgte Zweck genannt (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, Systematische Einleitung, N. 167 mit Hinweisen). Diese Frage muss heute nicht weiter geprüft werden.
Von einer solchen Gefährdung durch einen Dritten ist - wie gesagt - der Fall zu unterscheiden, in welchem das Opfer bewusst selbst die unmittelbare Ursache für den Erfolg gesetzt, bis zuletzt die Herrschaft über das den Erfolg herbeiführende Geschehen gehabt und sich damit selbst gefährdet hat. Eine solche eigenverantwortliche Selbstgefährdung ist stets straflos, und ein dabei mitwirkender Dritter ist folglich - jedenfalls in Bezug auf den eingetretenen Erfolg - grundsätzlich ebenfalls straflos, wenn sein Tatbeitrag derart untergeordnet ist, dass der eingetretene Erfolg als ausschliesslich durch den Geschädigten selber herbeigeführt erscheint. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des die Selbstgefährdung fördernden Täters für den eingetretenen Erfolg beginnt erst, wenn das Opfer, etwa aufgrund seiner Unerfahrenheit oder Jugendlichkeit, die Gefahr nicht erkennt, wenn der Täter aufgrund überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selber Gefährdende oder wenn er eine Garantenstellung zugunsten des Opfers hat (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. Aufl. 1997, Vorbem. §§ 32 ff. N. 107; ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl. 1997, § 11 N. 92 ff.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 574; je mit Hinweisen).
Das Oberlandesgericht Bayern hat in diesem Sinne einen Kraftradfahrer, der es einem Skateboardfahrer ermöglichte, sich anzuhängen, für eine dabei eingetretene Tötung oder Verletzung des Skateboardfahrers als strafrechtlich nicht verantwortlich bezeichnet, weil ein Fall von eigenverantwortlicher und damit strafloser Selbstgefährdung vorliege (Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, 1989 Nr. 17 S. 80).
b) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdegegner durch sein Verhalten zur Hauptsache selber gefährdet. Zunächst überliess er der Beschwerdeführerin, die - wie er wusste - über keinen entsprechenden Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad, damit sie dieses einmal "probeweise" lenken könne. Er setzte sich auf ihr Fahrrad und legte seinen Schutzhelm ab. Obwohl schon durch dieses Fehlverhalten für ihn eine erhöhte Gefahr entstand, bei einem Unfall am Kopf verletzt zu werden, hielt er sich mit der linken Hand am rechten Unterarm der Beschwerdeführerin fest und liess sich von ihr ziehen. Dass der Beschwerdegegner stürzte, war nicht auf ein falsches Fahrverhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen, denn sie fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Richter "immer geradeaus", machte keinen Schwenker und hielt eine zulässige Geschwindigkeit ein. Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Herrschaft über das Fahrrad verlor. Er hatte es folglich von Anfang an und bis unmittelbar vor dem Sturz ganz allein in der Hand, ob es zu einem derartigen Unfall kommen könnte oder nicht. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin erschöpfte sich demgegenüber darin, dass sie nicht anhielt, als sich der Beschwerdegegner an ihr festhielt. Dieser Tatbeitrag ist jedoch nur untergeordnet, und selbst die Vorinstanz kommt bei der Strafzumessung zum Schluss, "die von (der Beschwerdeführerin) begangenen Verkehrsregelübertretungen, die zum Unfall beitrugen, (seien) eher im Bagatellbereich anzusiedeln." Zur Hauptsache war es der Beschwerdegegner, der sich durch sein in mehrfacher Hinsicht fehlerhaftes Verhalten selber gefährdete und für den eingetretenen Erfolg nun auch die Verantwortung zu tragen hat. Für ihren geringfügigen Tatbeitrag an der selbstverantwortlichen Selbstgefährdung des Beschwerdegegners kann die Beschwerdeführerin nicht wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verurteilt werden, weil insoweit der Beschwerdegegner in seine Gefährdung rechtfertigend eingewilligt hat.
Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist zum Freispruch der Beschwerdeführerin vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird auch neu im Zivilpunkt zu entscheiden haben (Art. 277quater Abs. 1 zweite Alternative BStP).
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Art. 117 StGB und Art. 125 StGB; Selbstgefährdung des Verletzten. Wer lediglich eine eigenverantwortlich gewollte Selbstgefährdung eines anderen in untergeordneter Weise ermöglicht, veranlasst oder unterstützt, macht sich grundsätzlich nicht wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdeliktes strafbar, wenn das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko sich realisiert (E. 3a).
Wer es zulässt, dass sich ein Radfahrer an sein Motorfahrrad anhängt, und mit dem Motorfahrrad korrekt weiterfährt, ist für eine dabei eingetretene Tötung oder Verletzung des Radfahrers in der Regel nicht strafrechtlich verantwortlich (E. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 190
A.- Anna X. unternahm am Abend des 3. Juni 1997 auf einem Fahrrad zusammen mit Peter Y., der mit einem Motorfahrrad unterwegs war, einen Ausflug nach Bülach. Bei Neerach wechselten die beiden auf dem Parkplatz vor einem Restaurant ihre Fahrzeuge. Peter Y. überliess seiner Begleiterin sein Motorfahrrad, damit sie das Lenken desselben einmal "probieren" könne. Er legte den bis dahin getragenen Schutzhelm ab und deponierte ihn auf dem Fahrrad. In der Folge liess er sich bei einer Geschwindigkeit von ca. 25 bis 30 km/h von Anna X. ziehen, indem er sich mit seiner linken Hand an ihrem rechten Oberarm festhielt. Obwohl Anna X. immer geradeaus fuhr und nie einen Schwenker machte, verlor Peter Y. nach einigen hundert Metern aus nicht mehr mit Sicherheit nachvollziehbaren Gründen die Herrschaft über das Fahrrad. Er löste seine Hand von Anna X. und versuchte vergeblich, sich aufzufangen. Beim Sturz erlitt er schwere Schädel-Hirn-Verletzungen, die eine bleibende Behinderung nach sich zogen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Dielsdorf büsste Anna X. am 15. Juni 1998 wegen Verletzung verschiedener Verkehrsregeln mit Fr. 100.--. Zur Anwendung gelangten unter anderem die Art. 71 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) (Schleppen eines Fahrrades mit einem Motorfahrrad) und Art. 43 Abs. 1 VRV (verbotenes Nebeneinanderfahren). Vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung sprach das Gericht Anna X. frei.
Gegen dieses Urteil erklärte Peter Y. die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, erkannte am 2. Februar 1999, Anna X. sei schuldig der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB, des Nichttragens des Schutzhelmes im Sinne von Art. 96 VRV i.V.m. Art. 3b Abs. 3 VRV sowie des Lenkens eines Motorfahrrades ohne Führerausweis im Sinne von Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Sie werde bestraft mit einer Busse von Fr. 500.--. Der Eintrag der Verurteilung im Strafregister werde gelöscht, wenn Anna X. sich während einer Probezeit von einem Jahr bewähre. Es werde festgestellt, dass Anna X. gegenüber Peter Y. aus dem Ereignis vom 3. Juni 1997 dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sei.
C.- Anna X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, sie sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen. Es sei festzustellen, dass sie aus dem Ereignis nicht schadenersatzpflichtig sei. Das Urteil des Obergerichts sei - in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde - bezüglich der Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, der Bestrafung mit einer Busse, dem Eintrag ins Strafregister sowie der Feststellung der Schadenersatzpflicht aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Hält das Bundesgericht eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt es den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP; SR 312.0). Soweit die Beschwerdeführerin mehr und insbesondere einen Entscheid in der Sache verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden.
2. Die Beschwerdeführerin strebt einen Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an.
a) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Dielsdorf sprach sie in diesem Punkt frei. Er ging zunächst davon aus, sie habe den Erfolg jedenfalls nicht durch ihr Fahrverhalten bewirkt, weshalb allenfalls nur eine strafbare Unterlassung vorliegen könne. Da sie jedoch weder eine Garantenstellung aus Ingerenz, noch eine solche aus freiwillig begründeter Gefahren- oder Lebensgemeinschaft innegehabt habe, sei sie vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen.
b) Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, der natürliche Kausalzusammenhang sei zu bejahen, da eine natürliche Ursache des Unfalls "in der gemeinsamen Ausfahrt der (Beschwerdeführerin) mit dem (Beschwerdegegner) auf dem Motorfahrrad bzw. Fahrrad, dem Tausch dieser Vehikel und dem Nebeneinanderfahren sowie dem sich Ziehenlassen des (Beschwerdegegners) auf dem Fahrrad durch die (Beschwerdeführerin) auf dieser Fahrt" liege. Auch die adäquate Kausalität sei gegeben, denn dass das Nebeneinanderfahren und das Ziehen des Beschwerdegegners auf dem Fahrrad durch die Beschwerdeführerin mit dem Motorfahrrad zu einem Sturz mit Verletzungen führen könne - und gerade deshalb durch das Strassenverkehrsgesetz verboten sei - liege auf der Hand. Wegen des Selbstverschuldens des Beschwerdegegners sei der adäquate Kausalzusammenhang nicht durchbrochen worden; denn der Schwenker eines Fahrradlenkers, der sich von einem Motorfahrrad ziehen lasse, und ein daran anschliessender Sturz mit Verletzungen stellten nichts Aussergewöhnliches dar. Pflichtwidrig habe sich die Beschwerdeführerin aus drei Gründen verhalten, indem sie (1) in Missachtung von Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 VZV ein Motorfahrrad geführt habe, ohne im Besitze eines Führerausweises zu sein; (2) in Verletzung von Art. 43 Abs. 1 VRV auf dem Motorfahrrad neben dem Beschwerdegegner hergefahren sei und (3) in Uebertretung von Art. 71 Abs. 1 VRV diesen gezogen habe. Sie habe die Folge ihres Verhaltens schliesslich zumindest in groben Zügen auch voraussehen können.
c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner in ihr Verhalten eingewilligt habe; beide hätten sich gemeinsam in die nicht ungefährliche Situation begeben; es liege eine Einwilligung in ein erhöhtes Risiko vor, welches mit dem "Mannschafts-Wettkampf-Sport" vergleichbar sei. Zudem reiche dem Beschwerdegegner zum Verschulden, dass er der Beschwerdeführerin, die über keinen Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad zur Verfügung gestellt, sich ziehen lassen und die Kontrolle über das Fahrrad verloren habe; dieses erhebliche Verschulden des Beschwerdegegners schliesse eine fahrlässige Körperverletzung durch die Beschwerdeführerin aus.
d) Dazu bemerkt der Beschwerdegegner, dem schweizerischen Strafrecht sei eine Verschuldenskompensation fremd. Auch eine rechtfertigende Einwilligung des Verletzten sei zu verneinen; denn die Gefahr einer schweren Körperschädigung habe derart nahegelegen, dass der Rechtfertigungsgrund nicht in Betracht kommen könne; die Beschwerdeführerin könne "nicht im Ernst für sich beanspruchen, dass sie der Annahme war, dass der (Beschwerdegegner) in jede Gefährdung einwilligen würde."
3. a) Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist, bisher nicht ausdrücklich beantwortet.
Es hat nur für den Fall gemeinsamer gefährlicher Unternehmungen, in denen alle Beteiligten die gleiche Verantwortung tragen, in Bezug auf das eingegangene Risiko die gleiche Kenntnis haben und sich im Bewusstsein dieses Risikos der Gefährdung aussetzen, erwogen, die Teilnahme an einer solchen Unternehmung rechtfertige nicht jede damit im Zusammenhang stehende Körperverletzung; grobes oder vorsätzliches Fehlverhalten werde durch die stillschweigende Einwilligung der Teilnehmer in das Risiko nicht gedeckt (BGE 109 IV 102 für Sport- und Spielveranstaltungen). Es wird heute denn auch überwiegend anerkannt, dass die Beteiligten einer solchen Unternehmung sich nicht wegen fahrlässiger Körperverletzung oder gegebenenfalls wegen fahrlässiger Tötung strafbar machen, wenn der eingetretene Schaden die Folge des eingegangenen Risikos und nicht das Ergebnis hinzukommender anderer Fehler ist (vgl. dazu HARALD NIEDERMAIR, Körperverletzung mit Einwilligung und die guten Sitten, München 1999, S. 121 f. mit Hinweisen).
Im übrigen ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt, und denjenigen, in denen sich der Geschädigte bewusst selber gefährdet und der andere diese Selbstgefährdung nur ermöglicht, veranlasst oder unterstützt.
Prinzipiell soll eine rechtfertigende Einwilligung immer dann möglich sein, wenn sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt (z.B. durch eine gefährliche Operation), wobei allerdings die Frage gestellt wird, wie weit der rechtfertigenden Einwilligung Schranken gesetzt sind. Als Kriterien werden die Grösse der Gefahr, also die grössere oder kleinere Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sowie der mit der Einwilligung verfolgte Zweck genannt (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, Systematische Einleitung, N. 167 mit Hinweisen). Diese Frage muss heute nicht weiter geprüft werden.
Von einer solchen Gefährdung durch einen Dritten ist - wie gesagt - der Fall zu unterscheiden, in welchem das Opfer bewusst selbst die unmittelbare Ursache für den Erfolg gesetzt, bis zuletzt die Herrschaft über das den Erfolg herbeiführende Geschehen gehabt und sich damit selbst gefährdet hat. Eine solche eigenverantwortliche Selbstgefährdung ist stets straflos, und ein dabei mitwirkender Dritter ist folglich - jedenfalls in Bezug auf den eingetretenen Erfolg - grundsätzlich ebenfalls straflos, wenn sein Tatbeitrag derart untergeordnet ist, dass der eingetretene Erfolg als ausschliesslich durch den Geschädigten selber herbeigeführt erscheint. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des die Selbstgefährdung fördernden Täters für den eingetretenen Erfolg beginnt erst, wenn das Opfer, etwa aufgrund seiner Unerfahrenheit oder Jugendlichkeit, die Gefahr nicht erkennt, wenn der Täter aufgrund überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selber Gefährdende oder wenn er eine Garantenstellung zugunsten des Opfers hat (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. Aufl. 1997, Vorbem. §§ 32 ff. N. 107; ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl. 1997, § 11 N. 92 ff.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 574; je mit Hinweisen).
Das Oberlandesgericht Bayern hat in diesem Sinne einen Kraftradfahrer, der es einem Skateboardfahrer ermöglichte, sich anzuhängen, für eine dabei eingetretene Tötung oder Verletzung des Skateboardfahrers als strafrechtlich nicht verantwortlich bezeichnet, weil ein Fall von eigenverantwortlicher und damit strafloser Selbstgefährdung vorliege (Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, 1989 Nr. 17 S. 80).
b) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdegegner durch sein Verhalten zur Hauptsache selber gefährdet. Zunächst überliess er der Beschwerdeführerin, die - wie er wusste - über keinen entsprechenden Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad, damit sie dieses einmal "probeweise" lenken könne. Er setzte sich auf ihr Fahrrad und legte seinen Schutzhelm ab. Obwohl schon durch dieses Fehlverhalten für ihn eine erhöhte Gefahr entstand, bei einem Unfall am Kopf verletzt zu werden, hielt er sich mit der linken Hand am rechten Unterarm der Beschwerdeführerin fest und liess sich von ihr ziehen. Dass der Beschwerdegegner stürzte, war nicht auf ein falsches Fahrverhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen, denn sie fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Richter "immer geradeaus", machte keinen Schwenker und hielt eine zulässige Geschwindigkeit ein. Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Herrschaft über das Fahrrad verlor. Er hatte es folglich von Anfang an und bis unmittelbar vor dem Sturz ganz allein in der Hand, ob es zu einem derartigen Unfall kommen könnte oder nicht. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin erschöpfte sich demgegenüber darin, dass sie nicht anhielt, als sich der Beschwerdegegner an ihr festhielt. Dieser Tatbeitrag ist jedoch nur untergeordnet, und selbst die Vorinstanz kommt bei der Strafzumessung zum Schluss, "die von (der Beschwerdeführerin) begangenen Verkehrsregelübertretungen, die zum Unfall beitrugen, (seien) eher im Bagatellbereich anzusiedeln." Zur Hauptsache war es der Beschwerdegegner, der sich durch sein in mehrfacher Hinsicht fehlerhaftes Verhalten selber gefährdete und für den eingetretenen Erfolg nun auch die Verantwortung zu tragen hat. Für ihren geringfügigen Tatbeitrag an der selbstverantwortlichen Selbstgefährdung des Beschwerdegegners kann die Beschwerdeführerin nicht wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verurteilt werden, weil insoweit der Beschwerdegegner in seine Gefährdung rechtfertigend eingewilligt hat.
Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist zum Freispruch der Beschwerdeführerin vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird auch neu im Zivilpunkt zu entscheiden haben (Art. 277quater Abs. 1 zweite Alternative BStP).
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Art. 117 CP et art. 125 CP; blessé responsable de la mise en danger à l'origine de ses blessures. Celui qui se limite à rendre possible, à organiser ou à favoriser la mise en danger d'une autre personne, danger que celle-ci accepte et dont elle porte la responsabilité principale, ne se rend en principe pas coupable de lésions corporelles ou d'homicide lorsque le risque consciemment accepté se réalise (consid. 3a).
En règle générale, celui qui accepte qu'un cycliste s'accroche à son cyclomoteur et qui poursuit correctement sa route au guidon du cyclomoteur ne répond pas pénalement des blessures ou du décès du cycliste qui peuvent ainsi survenir (consid. 3b).
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A.- Anna X. unternahm am Abend des 3. Juni 1997 auf einem Fahrrad zusammen mit Peter Y., der mit einem Motorfahrrad unterwegs war, einen Ausflug nach Bülach. Bei Neerach wechselten die beiden auf dem Parkplatz vor einem Restaurant ihre Fahrzeuge. Peter Y. überliess seiner Begleiterin sein Motorfahrrad, damit sie das Lenken desselben einmal "probieren" könne. Er legte den bis dahin getragenen Schutzhelm ab und deponierte ihn auf dem Fahrrad. In der Folge liess er sich bei einer Geschwindigkeit von ca. 25 bis 30 km/h von Anna X. ziehen, indem er sich mit seiner linken Hand an ihrem rechten Oberarm festhielt. Obwohl Anna X. immer geradeaus fuhr und nie einen Schwenker machte, verlor Peter Y. nach einigen hundert Metern aus nicht mehr mit Sicherheit nachvollziehbaren Gründen die Herrschaft über das Fahrrad. Er löste seine Hand von Anna X. und versuchte vergeblich, sich aufzufangen. Beim Sturz erlitt er schwere Schädel-Hirn-Verletzungen, die eine bleibende Behinderung nach sich zogen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Dielsdorf büsste Anna X. am 15. Juni 1998 wegen Verletzung verschiedener Verkehrsregeln mit Fr. 100.--. Zur Anwendung gelangten unter anderem die Art. 71 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) (Schleppen eines Fahrrades mit einem Motorfahrrad) und Art. 43 Abs. 1 VRV (verbotenes Nebeneinanderfahren). Vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung sprach das Gericht Anna X. frei.
Gegen dieses Urteil erklärte Peter Y. die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, erkannte am 2. Februar 1999, Anna X. sei schuldig der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 StGB, des Nichttragens des Schutzhelmes im Sinne von Art. 96 VRV i.V.m. Art. 3b Abs. 3 VRV sowie des Lenkens eines Motorfahrrades ohne Führerausweis im Sinne von Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Sie werde bestraft mit einer Busse von Fr. 500.--. Der Eintrag der Verurteilung im Strafregister werde gelöscht, wenn Anna X. sich während einer Probezeit von einem Jahr bewähre. Es werde festgestellt, dass Anna X. gegenüber Peter Y. aus dem Ereignis vom 3. Juni 1997 dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sei.
C.- Anna X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, sie sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen. Es sei festzustellen, dass sie aus dem Ereignis nicht schadenersatzpflichtig sei. Das Urteil des Obergerichts sei - in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde - bezüglich der Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, der Bestrafung mit einer Busse, dem Eintrag ins Strafregister sowie der Feststellung der Schadenersatzpflicht aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Hält das Bundesgericht eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt es den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP; SR 312.0). Soweit die Beschwerdeführerin mehr und insbesondere einen Entscheid in der Sache verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden.
2. Die Beschwerdeführerin strebt einen Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an.
a) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Dielsdorf sprach sie in diesem Punkt frei. Er ging zunächst davon aus, sie habe den Erfolg jedenfalls nicht durch ihr Fahrverhalten bewirkt, weshalb allenfalls nur eine strafbare Unterlassung vorliegen könne. Da sie jedoch weder eine Garantenstellung aus Ingerenz, noch eine solche aus freiwillig begründeter Gefahren- oder Lebensgemeinschaft innegehabt habe, sei sie vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen.
b) Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, der natürliche Kausalzusammenhang sei zu bejahen, da eine natürliche Ursache des Unfalls "in der gemeinsamen Ausfahrt der (Beschwerdeführerin) mit dem (Beschwerdegegner) auf dem Motorfahrrad bzw. Fahrrad, dem Tausch dieser Vehikel und dem Nebeneinanderfahren sowie dem sich Ziehenlassen des (Beschwerdegegners) auf dem Fahrrad durch die (Beschwerdeführerin) auf dieser Fahrt" liege. Auch die adäquate Kausalität sei gegeben, denn dass das Nebeneinanderfahren und das Ziehen des Beschwerdegegners auf dem Fahrrad durch die Beschwerdeführerin mit dem Motorfahrrad zu einem Sturz mit Verletzungen führen könne - und gerade deshalb durch das Strassenverkehrsgesetz verboten sei - liege auf der Hand. Wegen des Selbstverschuldens des Beschwerdegegners sei der adäquate Kausalzusammenhang nicht durchbrochen worden; denn der Schwenker eines Fahrradlenkers, der sich von einem Motorfahrrad ziehen lasse, und ein daran anschliessender Sturz mit Verletzungen stellten nichts Aussergewöhnliches dar. Pflichtwidrig habe sich die Beschwerdeführerin aus drei Gründen verhalten, indem sie (1) in Missachtung von Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 VZV ein Motorfahrrad geführt habe, ohne im Besitze eines Führerausweises zu sein; (2) in Verletzung von Art. 43 Abs. 1 VRV auf dem Motorfahrrad neben dem Beschwerdegegner hergefahren sei und (3) in Uebertretung von Art. 71 Abs. 1 VRV diesen gezogen habe. Sie habe die Folge ihres Verhaltens schliesslich zumindest in groben Zügen auch voraussehen können.
c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner in ihr Verhalten eingewilligt habe; beide hätten sich gemeinsam in die nicht ungefährliche Situation begeben; es liege eine Einwilligung in ein erhöhtes Risiko vor, welches mit dem "Mannschafts-Wettkampf-Sport" vergleichbar sei. Zudem reiche dem Beschwerdegegner zum Verschulden, dass er der Beschwerdeführerin, die über keinen Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad zur Verfügung gestellt, sich ziehen lassen und die Kontrolle über das Fahrrad verloren habe; dieses erhebliche Verschulden des Beschwerdegegners schliesse eine fahrlässige Körperverletzung durch die Beschwerdeführerin aus.
d) Dazu bemerkt der Beschwerdegegner, dem schweizerischen Strafrecht sei eine Verschuldenskompensation fremd. Auch eine rechtfertigende Einwilligung des Verletzten sei zu verneinen; denn die Gefahr einer schweren Körperschädigung habe derart nahegelegen, dass der Rechtfertigungsgrund nicht in Betracht kommen könne; die Beschwerdeführerin könne "nicht im Ernst für sich beanspruchen, dass sie der Annahme war, dass der (Beschwerdegegner) in jede Gefährdung einwilligen würde."
3. a) Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist, bisher nicht ausdrücklich beantwortet.
Es hat nur für den Fall gemeinsamer gefährlicher Unternehmungen, in denen alle Beteiligten die gleiche Verantwortung tragen, in Bezug auf das eingegangene Risiko die gleiche Kenntnis haben und sich im Bewusstsein dieses Risikos der Gefährdung aussetzen, erwogen, die Teilnahme an einer solchen Unternehmung rechtfertige nicht jede damit im Zusammenhang stehende Körperverletzung; grobes oder vorsätzliches Fehlverhalten werde durch die stillschweigende Einwilligung der Teilnehmer in das Risiko nicht gedeckt (BGE 109 IV 102 für Sport- und Spielveranstaltungen). Es wird heute denn auch überwiegend anerkannt, dass die Beteiligten einer solchen Unternehmung sich nicht wegen fahrlässiger Körperverletzung oder gegebenenfalls wegen fahrlässiger Tötung strafbar machen, wenn der eingetretene Schaden die Folge des eingegangenen Risikos und nicht das Ergebnis hinzukommender anderer Fehler ist (vgl. dazu HARALD NIEDERMAIR, Körperverletzung mit Einwilligung und die guten Sitten, München 1999, S. 121 f. mit Hinweisen).
Im übrigen ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt, und denjenigen, in denen sich der Geschädigte bewusst selber gefährdet und der andere diese Selbstgefährdung nur ermöglicht, veranlasst oder unterstützt.
Prinzipiell soll eine rechtfertigende Einwilligung immer dann möglich sein, wenn sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt (z.B. durch eine gefährliche Operation), wobei allerdings die Frage gestellt wird, wie weit der rechtfertigenden Einwilligung Schranken gesetzt sind. Als Kriterien werden die Grösse der Gefahr, also die grössere oder kleinere Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sowie der mit der Einwilligung verfolgte Zweck genannt (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, Systematische Einleitung, N. 167 mit Hinweisen). Diese Frage muss heute nicht weiter geprüft werden.
Von einer solchen Gefährdung durch einen Dritten ist - wie gesagt - der Fall zu unterscheiden, in welchem das Opfer bewusst selbst die unmittelbare Ursache für den Erfolg gesetzt, bis zuletzt die Herrschaft über das den Erfolg herbeiführende Geschehen gehabt und sich damit selbst gefährdet hat. Eine solche eigenverantwortliche Selbstgefährdung ist stets straflos, und ein dabei mitwirkender Dritter ist folglich - jedenfalls in Bezug auf den eingetretenen Erfolg - grundsätzlich ebenfalls straflos, wenn sein Tatbeitrag derart untergeordnet ist, dass der eingetretene Erfolg als ausschliesslich durch den Geschädigten selber herbeigeführt erscheint. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des die Selbstgefährdung fördernden Täters für den eingetretenen Erfolg beginnt erst, wenn das Opfer, etwa aufgrund seiner Unerfahrenheit oder Jugendlichkeit, die Gefahr nicht erkennt, wenn der Täter aufgrund überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selber Gefährdende oder wenn er eine Garantenstellung zugunsten des Opfers hat (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. Aufl. 1997, Vorbem. §§ 32 ff. N. 107; ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl. 1997, § 11 N. 92 ff.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 574; je mit Hinweisen).
Das Oberlandesgericht Bayern hat in diesem Sinne einen Kraftradfahrer, der es einem Skateboardfahrer ermöglichte, sich anzuhängen, für eine dabei eingetretene Tötung oder Verletzung des Skateboardfahrers als strafrechtlich nicht verantwortlich bezeichnet, weil ein Fall von eigenverantwortlicher und damit strafloser Selbstgefährdung vorliege (Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, 1989 Nr. 17 S. 80).
b) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdegegner durch sein Verhalten zur Hauptsache selber gefährdet. Zunächst überliess er der Beschwerdeführerin, die - wie er wusste - über keinen entsprechenden Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad, damit sie dieses einmal "probeweise" lenken könne. Er setzte sich auf ihr Fahrrad und legte seinen Schutzhelm ab. Obwohl schon durch dieses Fehlverhalten für ihn eine erhöhte Gefahr entstand, bei einem Unfall am Kopf verletzt zu werden, hielt er sich mit der linken Hand am rechten Unterarm der Beschwerdeführerin fest und liess sich von ihr ziehen. Dass der Beschwerdegegner stürzte, war nicht auf ein falsches Fahrverhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen, denn sie fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Richter "immer geradeaus", machte keinen Schwenker und hielt eine zulässige Geschwindigkeit ein. Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Herrschaft über das Fahrrad verlor. Er hatte es folglich von Anfang an und bis unmittelbar vor dem Sturz ganz allein in der Hand, ob es zu einem derartigen Unfall kommen könnte oder nicht. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin erschöpfte sich demgegenüber darin, dass sie nicht anhielt, als sich der Beschwerdegegner an ihr festhielt. Dieser Tatbeitrag ist jedoch nur untergeordnet, und selbst die Vorinstanz kommt bei der Strafzumessung zum Schluss, "die von (der Beschwerdeführerin) begangenen Verkehrsregelübertretungen, die zum Unfall beitrugen, (seien) eher im Bagatellbereich anzusiedeln." Zur Hauptsache war es der Beschwerdegegner, der sich durch sein in mehrfacher Hinsicht fehlerhaftes Verhalten selber gefährdete und für den eingetretenen Erfolg nun auch die Verantwortung zu tragen hat. Für ihren geringfügigen Tatbeitrag an der selbstverantwortlichen Selbstgefährdung des Beschwerdegegners kann die Beschwerdeführerin nicht wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verurteilt werden, weil insoweit der Beschwerdegegner in seine Gefährdung rechtfertigend eingewilligt hat.
Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist zum Freispruch der Beschwerdeführerin vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird auch neu im Zivilpunkt zu entscheiden haben (Art. 277quater Abs. 1 zweite Alternative BStP).
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Art. 117 CP e art. 125 CP; persona ferita responsabile dell'esposizione a un pericolo che ha cagionato le sue lesioni. Chi si limita a rendere possibile, a organizzare o a favorire l'esposizione a pericolo di un'altra persona, non è colpevole in linea di principio di lesioni personali o di omicidio ove si realizzi il rischio consapevolmente accettato da tale persona e di cui quest'ultima è anzitutto responsabile (consid. 3a).
Chi accetta che un ciclista si attacchi al suo ciclomotore e continua a guidare correttamente, non è di regola penalmente responsabile delle lesioni personali o della morte del ciclista sopravvenuti in tali circostanze (consid. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 196
S. fuhr am 21. März 1997, um 20.00 Uhr, in seinem Personenwagen auf der Zürcherstrasse in Rheinfelden Richtung Basel. Hinter ihm fuhr H. Beide Fahrzeuge bewegten sich auf dieser Hauptstrasse innerorts mit ca. 50 km/h. Dabei bemerkte S., der seine Aufmerksamkeit zunächst auf den am Strassenrad wartenden Motorradfahrer A. (mit Beifahrerin) gerichtet hatte, zu spät, dass das Ehepaar E. und C. F. den Fussgängerstreifen betrat. Er leitete eine Vollbremsung ein, konnte aber eine Kollision nicht mehr vermeiden. Unmittelbar nach dieser ersten Kollision fuhr H. mit ihrem Personenwagen auf den Personenwagen S. auf. Die Geschädigte und der Personenwagen S. wurden durch die Wucht dieses Aufpralls nach vorne geschoben. Dadurch wurde der pathologische Zustand der verletzten Geschädigten gesteigert, indem noch zusätzliche Verletzungen entstanden.
Das Bezirksgericht Rheinfelden fand am 20. Mai 1998 H. der mehrfachen fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB) schuldig (begangen durch mangelhafte Aufmerksamkeit [Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962; VRV, SR 741.11] sowie durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs [Art. 31 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958; SVG, SR 741.01]). Es bestrafte sie mit 2 Wochen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse. Es verpflichtete sie, solidarisch mit S., der Zivilklägerin F. eine Genugtuung von Fr. 20'000.- nebst Zins zu zahlen, stellte fest (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgeseztes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]), dass sie solidarisch mit S. für den Schaden aufzukommen habe, und verwies die Zivilsache im Übrigen auf den Zivilweg. Das Obergericht des Kantons Aargau änderte am 6. Januar 1999 das Urteil des Bezirksgerichts insoweit ab, als es H. mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bestrafte und die Genugtuungssumme auf Fr. 25'000.-- festsetzte. Es wies die Berufung und Anschlussberufung im Übrigen ab.
H. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hält im Ergebnis fest, aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung stehe ausser Zweifel, dass die Geschädigte ohne den Zweitaufprall wesentlich geringfügigere Verletzungen erlitten hätte, die verspätete Einleitung des Bremsvorgangs somit die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen verursacht habe. Entgegen der Begründung der Erstinstanz handle es sich dabei um keinen Fall konkurrierender Kausalität, bei welchem verschiedene Schädiger denselben Schaden verursachen, sondern um einen solchen gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt haben (mit Hinweis auf von THUR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 93).
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie infolge mangelnder Aufmerksamkeit nicht mehr rechtzeitig habe bremsen können und daher mit dem Fahrzeug S. kollidiert sei. Sie macht jedoch geltend, es sei in keiner Weise erstellt, dass und in welchem Umfang ihr Verhalten zu den Verletzungen der Geschädigten beigetragen oder diese verschlimmert habe. In Frage stehe daher die natürliche Kausalität. Die Bedingungsformel (BGE 116 IV 306 E. 2a) könne rein logisch nicht der Ermittlung eines natürlichen Kausalzusammenhangs dienen, der nicht bereits bekannt sei (mit Hinweis auf STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 9 N. 21).
b) Die Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs ist als Tatfrage auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht überprüfbar (BGE 92 IV 168 E. 2). Zulässige Rüge bildet indessen der Vorwurf, die Vorinstanz habe den Begriff der natürlichen Kausalität verkannt (BGE 122 IV 17 E. 2c/aa). Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein. Mit dieser Bedingungsformel (conditio sine qua non) wird ein hypothetischer Kausalzusammenhang untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre. Ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 116 IV 306 E. 2a).
c) Für die Vorinstanz steht "aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung" ausser Zweifel, dass die Geschädigte ohne den Zweitaufprall wesentlich geringfügigere Verletzungen erlitten hätte.
Dieser Schluss beruht auf Beweiswürdigung, die in diesem Verfahren nicht anfechtbar ist. Die Vorinstanz führt anschliessend aus, dass "die verspätete Einleitung des Bremsvorganges der (Beschwerdeführerin) somit die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen verursacht hat." Dieser Schluss entspricht der Bedingungsformel, die auch beim fahrlässigen Erfolgsdelikt angewendet wird (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 8). Wird nämlich die in Folge zu späten Bremsens erfolgte Zweitkollision und Verschiebung des Fahrzeugs S. mit der davor liegenden Verletzten hinweggedacht, entfällt auch die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen. Somit verkennt die Vorinstanz den Kausalitätsbegriff nicht. Die Formel fügt dem bereits Bekannten nichts hinzu. Sie dient hier bloss der Kontrolle des anderweitig gefundenen Ergebnisses (vgl. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996, S. 281; vgl. ferner MANFRED DÄHLER/ERICH PETER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Ausreichender Abstand beim Hintereinanderfahren, AJP 1999 S. 947-61).
d) Es liegt nicht der Fall vor, wo ein Erfolg durch den A oder den B verursacht wurde, aber nicht festgestellt werden kann, welche der beiden Handlungen den Erfolg tatsächlich verursacht hat (für den Fall gemeinsamen Handelns vgl. BGE 113 IV 58). Vielmehr erlitt die Geschädigte durch die Erstkollision Verletzungen (sie prallte auf die Motorhaube und rollte dann vor das Fahrzeug hinunter). Rund zwei Sekunden nach diesem Geschehen erfolgte die Zweitkollision, wodurch das Unfallfahrzeug mit der davor liegenden Verletzten mehrere Meter verschoben wurde (in der Unfallendlage war die Verletzte unter dem Spoiler eingeklemmt). Angesichts des Verletzungsbildes (Rippenserienfraktur mit Prellungen am Oberschenkel und Rissquetschwunden im Gesicht und am linken Knie) lässt sich gegen die Annahme einer Verschlimmerung der Verletzungsfolgen durch die Zweitkollision unter Kausalitätsgesichtspunkten nichts einwenden; das Gegenteil erschiene vielmehr in höchstem Grade unwahrscheinlich. Soweit die Vorinstanz (unter Bezugnahme auf VON THUR/PETER) einen Fall "gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt haben", annimmt, ändert diese schadensrechtliche Betrachtungsweise unter dem Gesichtspunkt der natürlichen Kausalität insoweit nichts, als alle Bedingungen eines Erfolgs als gleichwertig (äquivalent) angesehen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 20). In hier massgeblicher strafrechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz indessen im Ergebnis in dubio pro reo lediglich eine Verschlimmerung der Verletzungsfolgen an. Sie rechnet mithin entgegen der Argumentation in der Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin nicht die durch die beiden Kollisionen umschriebene "Gesamthandlung" zu, sondern den aufgrund des Beweisergebnisses ihr in Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo tatsächlich zurechenbaren Erfolg.
e) Die Vorinstanz bejaht in der Folge auch die Rechtserheblichkeit (Adäquanz) dieser Tatsachen. Diese Beurteilung wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht angefochten.
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Art. 125 Abs. 1 StGB; Art. 31 Abs. 1 SVG; fahrlässige Körperverletzung; Begriff der natürlichen Kausalität. Kausalität des Zweitaufpralls für die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen, die das Opfer durch den Erstaufprall erlitten hat.
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Sachverhalt ab Seite 196
S. fuhr am 21. März 1997, um 20.00 Uhr, in seinem Personenwagen auf der Zürcherstrasse in Rheinfelden Richtung Basel. Hinter ihm fuhr H. Beide Fahrzeuge bewegten sich auf dieser Hauptstrasse innerorts mit ca. 50 km/h. Dabei bemerkte S., der seine Aufmerksamkeit zunächst auf den am Strassenrad wartenden Motorradfahrer A. (mit Beifahrerin) gerichtet hatte, zu spät, dass das Ehepaar E. und C. F. den Fussgängerstreifen betrat. Er leitete eine Vollbremsung ein, konnte aber eine Kollision nicht mehr vermeiden. Unmittelbar nach dieser ersten Kollision fuhr H. mit ihrem Personenwagen auf den Personenwagen S. auf. Die Geschädigte und der Personenwagen S. wurden durch die Wucht dieses Aufpralls nach vorne geschoben. Dadurch wurde der pathologische Zustand der verletzten Geschädigten gesteigert, indem noch zusätzliche Verletzungen entstanden.
Das Bezirksgericht Rheinfelden fand am 20. Mai 1998 H. der mehrfachen fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB) schuldig (begangen durch mangelhafte Aufmerksamkeit [Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962; VRV, SR 741.11] sowie durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs [Art. 31 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958; SVG, SR 741.01]). Es bestrafte sie mit 2 Wochen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse. Es verpflichtete sie, solidarisch mit S., der Zivilklägerin F. eine Genugtuung von Fr. 20'000.- nebst Zins zu zahlen, stellte fest (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgeseztes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]), dass sie solidarisch mit S. für den Schaden aufzukommen habe, und verwies die Zivilsache im Übrigen auf den Zivilweg. Das Obergericht des Kantons Aargau änderte am 6. Januar 1999 das Urteil des Bezirksgerichts insoweit ab, als es H. mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bestrafte und die Genugtuungssumme auf Fr. 25'000.-- festsetzte. Es wies die Berufung und Anschlussberufung im Übrigen ab.
H. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hält im Ergebnis fest, aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung stehe ausser Zweifel, dass die Geschädigte ohne den Zweitaufprall wesentlich geringfügigere Verletzungen erlitten hätte, die verspätete Einleitung des Bremsvorgangs somit die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen verursacht habe. Entgegen der Begründung der Erstinstanz handle es sich dabei um keinen Fall konkurrierender Kausalität, bei welchem verschiedene Schädiger denselben Schaden verursachen, sondern um einen solchen gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt haben (mit Hinweis auf von THUR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 93).
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie infolge mangelnder Aufmerksamkeit nicht mehr rechtzeitig habe bremsen können und daher mit dem Fahrzeug S. kollidiert sei. Sie macht jedoch geltend, es sei in keiner Weise erstellt, dass und in welchem Umfang ihr Verhalten zu den Verletzungen der Geschädigten beigetragen oder diese verschlimmert habe. In Frage stehe daher die natürliche Kausalität. Die Bedingungsformel (BGE 116 IV 306 E. 2a) könne rein logisch nicht der Ermittlung eines natürlichen Kausalzusammenhangs dienen, der nicht bereits bekannt sei (mit Hinweis auf STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 9 N. 21).
b) Die Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs ist als Tatfrage auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht überprüfbar (BGE 92 IV 168 E. 2). Zulässige Rüge bildet indessen der Vorwurf, die Vorinstanz habe den Begriff der natürlichen Kausalität verkannt (BGE 122 IV 17 E. 2c/aa). Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein. Mit dieser Bedingungsformel (conditio sine qua non) wird ein hypothetischer Kausalzusammenhang untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre. Ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 116 IV 306 E. 2a).
c) Für die Vorinstanz steht "aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung" ausser Zweifel, dass die Geschädigte ohne den Zweitaufprall wesentlich geringfügigere Verletzungen erlitten hätte.
Dieser Schluss beruht auf Beweiswürdigung, die in diesem Verfahren nicht anfechtbar ist. Die Vorinstanz führt anschliessend aus, dass "die verspätete Einleitung des Bremsvorganges der (Beschwerdeführerin) somit die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen verursacht hat." Dieser Schluss entspricht der Bedingungsformel, die auch beim fahrlässigen Erfolgsdelikt angewendet wird (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 8). Wird nämlich die in Folge zu späten Bremsens erfolgte Zweitkollision und Verschiebung des Fahrzeugs S. mit der davor liegenden Verletzten hinweggedacht, entfällt auch die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen. Somit verkennt die Vorinstanz den Kausalitätsbegriff nicht. Die Formel fügt dem bereits Bekannten nichts hinzu. Sie dient hier bloss der Kontrolle des anderweitig gefundenen Ergebnisses (vgl. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996, S. 281; vgl. ferner MANFRED DÄHLER/ERICH PETER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Ausreichender Abstand beim Hintereinanderfahren, AJP 1999 S. 947-61).
d) Es liegt nicht der Fall vor, wo ein Erfolg durch den A oder den B verursacht wurde, aber nicht festgestellt werden kann, welche der beiden Handlungen den Erfolg tatsächlich verursacht hat (für den Fall gemeinsamen Handelns vgl. BGE 113 IV 58). Vielmehr erlitt die Geschädigte durch die Erstkollision Verletzungen (sie prallte auf die Motorhaube und rollte dann vor das Fahrzeug hinunter). Rund zwei Sekunden nach diesem Geschehen erfolgte die Zweitkollision, wodurch das Unfallfahrzeug mit der davor liegenden Verletzten mehrere Meter verschoben wurde (in der Unfallendlage war die Verletzte unter dem Spoiler eingeklemmt). Angesichts des Verletzungsbildes (Rippenserienfraktur mit Prellungen am Oberschenkel und Rissquetschwunden im Gesicht und am linken Knie) lässt sich gegen die Annahme einer Verschlimmerung der Verletzungsfolgen durch die Zweitkollision unter Kausalitätsgesichtspunkten nichts einwenden; das Gegenteil erschiene vielmehr in höchstem Grade unwahrscheinlich. Soweit die Vorinstanz (unter Bezugnahme auf VON THUR/PETER) einen Fall "gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt haben", annimmt, ändert diese schadensrechtliche Betrachtungsweise unter dem Gesichtspunkt der natürlichen Kausalität insoweit nichts, als alle Bedingungen eines Erfolgs als gleichwertig (äquivalent) angesehen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 20). In hier massgeblicher strafrechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz indessen im Ergebnis in dubio pro reo lediglich eine Verschlimmerung der Verletzungsfolgen an. Sie rechnet mithin entgegen der Argumentation in der Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin nicht die durch die beiden Kollisionen umschriebene "Gesamthandlung" zu, sondern den aufgrund des Beweisergebnisses ihr in Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo tatsächlich zurechenbaren Erfolg.
e) Die Vorinstanz bejaht in der Folge auch die Rechtserheblichkeit (Adäquanz) dieser Tatsachen. Diese Beurteilung wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht angefochten.
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Art. 125 al. 1 CP; art. 31 al. 1 LCR; lésions corporelles par négligence; notion de la causalité naturelle. Lien de causalité entre une seconde collision et l'aggravation des lésions subies par la victime d'une première collision.
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Sachverhalt ab Seite 196
S. fuhr am 21. März 1997, um 20.00 Uhr, in seinem Personenwagen auf der Zürcherstrasse in Rheinfelden Richtung Basel. Hinter ihm fuhr H. Beide Fahrzeuge bewegten sich auf dieser Hauptstrasse innerorts mit ca. 50 km/h. Dabei bemerkte S., der seine Aufmerksamkeit zunächst auf den am Strassenrad wartenden Motorradfahrer A. (mit Beifahrerin) gerichtet hatte, zu spät, dass das Ehepaar E. und C. F. den Fussgängerstreifen betrat. Er leitete eine Vollbremsung ein, konnte aber eine Kollision nicht mehr vermeiden. Unmittelbar nach dieser ersten Kollision fuhr H. mit ihrem Personenwagen auf den Personenwagen S. auf. Die Geschädigte und der Personenwagen S. wurden durch die Wucht dieses Aufpralls nach vorne geschoben. Dadurch wurde der pathologische Zustand der verletzten Geschädigten gesteigert, indem noch zusätzliche Verletzungen entstanden.
Das Bezirksgericht Rheinfelden fand am 20. Mai 1998 H. der mehrfachen fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 StGB) schuldig (begangen durch mangelhafte Aufmerksamkeit [Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962; VRV, SR 741.11] sowie durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs [Art. 31 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958; SVG, SR 741.01]). Es bestrafte sie mit 2 Wochen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse. Es verpflichtete sie, solidarisch mit S., der Zivilklägerin F. eine Genugtuung von Fr. 20'000.- nebst Zins zu zahlen, stellte fest (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgeseztes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]), dass sie solidarisch mit S. für den Schaden aufzukommen habe, und verwies die Zivilsache im Übrigen auf den Zivilweg. Das Obergericht des Kantons Aargau änderte am 6. Januar 1999 das Urteil des Bezirksgerichts insoweit ab, als es H. mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bestrafte und die Genugtuungssumme auf Fr. 25'000.-- festsetzte. Es wies die Berufung und Anschlussberufung im Übrigen ab.
H. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hält im Ergebnis fest, aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung stehe ausser Zweifel, dass die Geschädigte ohne den Zweitaufprall wesentlich geringfügigere Verletzungen erlitten hätte, die verspätete Einleitung des Bremsvorgangs somit die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen verursacht habe. Entgegen der Begründung der Erstinstanz handle es sich dabei um keinen Fall konkurrierender Kausalität, bei welchem verschiedene Schädiger denselben Schaden verursachen, sondern um einen solchen gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt haben (mit Hinweis auf von THUR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 93).
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie infolge mangelnder Aufmerksamkeit nicht mehr rechtzeitig habe bremsen können und daher mit dem Fahrzeug S. kollidiert sei. Sie macht jedoch geltend, es sei in keiner Weise erstellt, dass und in welchem Umfang ihr Verhalten zu den Verletzungen der Geschädigten beigetragen oder diese verschlimmert habe. In Frage stehe daher die natürliche Kausalität. Die Bedingungsformel (BGE 116 IV 306 E. 2a) könne rein logisch nicht der Ermittlung eines natürlichen Kausalzusammenhangs dienen, der nicht bereits bekannt sei (mit Hinweis auf STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 9 N. 21).
b) Die Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs ist als Tatfrage auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht überprüfbar (BGE 92 IV 168 E. 2). Zulässige Rüge bildet indessen der Vorwurf, die Vorinstanz habe den Begriff der natürlichen Kausalität verkannt (BGE 122 IV 17 E. 2c/aa). Nach der Rechtsprechung ist ein (pflichtwidriges) Verhalten im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein. Mit dieser Bedingungsformel (conditio sine qua non) wird ein hypothetischer Kausalzusammenhang untersucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre. Ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 116 IV 306 E. 2a).
c) Für die Vorinstanz steht "aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung" ausser Zweifel, dass die Geschädigte ohne den Zweitaufprall wesentlich geringfügigere Verletzungen erlitten hätte.
Dieser Schluss beruht auf Beweiswürdigung, die in diesem Verfahren nicht anfechtbar ist. Die Vorinstanz führt anschliessend aus, dass "die verspätete Einleitung des Bremsvorganges der (Beschwerdeführerin) somit die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen verursacht hat." Dieser Schluss entspricht der Bedingungsformel, die auch beim fahrlässigen Erfolgsdelikt angewendet wird (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 16 N. 8). Wird nämlich die in Folge zu späten Bremsens erfolgte Zweitkollision und Verschiebung des Fahrzeugs S. mit der davor liegenden Verletzten hinweggedacht, entfällt auch die Verschlimmerung der Verletzungsfolgen. Somit verkennt die Vorinstanz den Kausalitätsbegriff nicht. Die Formel fügt dem bereits Bekannten nichts hinzu. Sie dient hier bloss der Kontrolle des anderweitig gefundenen Ergebnisses (vgl. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996, S. 281; vgl. ferner MANFRED DÄHLER/ERICH PETER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Ausreichender Abstand beim Hintereinanderfahren, AJP 1999 S. 947-61).
d) Es liegt nicht der Fall vor, wo ein Erfolg durch den A oder den B verursacht wurde, aber nicht festgestellt werden kann, welche der beiden Handlungen den Erfolg tatsächlich verursacht hat (für den Fall gemeinsamen Handelns vgl. BGE 113 IV 58). Vielmehr erlitt die Geschädigte durch die Erstkollision Verletzungen (sie prallte auf die Motorhaube und rollte dann vor das Fahrzeug hinunter). Rund zwei Sekunden nach diesem Geschehen erfolgte die Zweitkollision, wodurch das Unfallfahrzeug mit der davor liegenden Verletzten mehrere Meter verschoben wurde (in der Unfallendlage war die Verletzte unter dem Spoiler eingeklemmt). Angesichts des Verletzungsbildes (Rippenserienfraktur mit Prellungen am Oberschenkel und Rissquetschwunden im Gesicht und am linken Knie) lässt sich gegen die Annahme einer Verschlimmerung der Verletzungsfolgen durch die Zweitkollision unter Kausalitätsgesichtspunkten nichts einwenden; das Gegenteil erschiene vielmehr in höchstem Grade unwahrscheinlich. Soweit die Vorinstanz (unter Bezugnahme auf VON THUR/PETER) einen Fall "gemeinsamer Kausalität, bei welchem mehrere Personen an der Schadensverursachung mitgewirkt haben", annimmt, ändert diese schadensrechtliche Betrachtungsweise unter dem Gesichtspunkt der natürlichen Kausalität insoweit nichts, als alle Bedingungen eines Erfolgs als gleichwertig (äquivalent) angesehen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 20). In hier massgeblicher strafrechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz indessen im Ergebnis in dubio pro reo lediglich eine Verschlimmerung der Verletzungsfolgen an. Sie rechnet mithin entgegen der Argumentation in der Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin nicht die durch die beiden Kollisionen umschriebene "Gesamthandlung" zu, sondern den aufgrund des Beweisergebnisses ihr in Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo tatsächlich zurechenbaren Erfolg.
e) Die Vorinstanz bejaht in der Folge auch die Rechtserheblichkeit (Adäquanz) dieser Tatsachen. Diese Beurteilung wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht angefochten.
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Art. 125 cpv. 1 CP; art. 31 cpv. 1 LCStr; lesioni colpose; nozione di causalità naturale. Nesso di causalità tra una seconda collisione e l'aggravamento delle lesioni subite dalla vittima di una prima collisione.
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125 IV 199
Sachverhalt ab Seite 200
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte P. am 5. März 1998 wegen Freiheitsberaubung und Entführung, gemeinsamer grausamer Vergewaltigung und sexueller Nötigung sowie Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Angehörige zu sechzehn Jahren Zuchthaus; gleichzeitig verwies es ihn für die Dauer von fünfzehn Jahren des Landes.
Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen wies am 16. Dezember 1998 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ab, soweit es darauf eintrat.
P. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer nicht nur wegen grausamer Tatbegehung (Art. 189 Abs. 3, Art. 190 Abs. 3 StGB), sondern erhöhte die Strafe überdies in Anwendung von Art. 200 StGB wegen gemeinsamer Tatbegehung. Die Täter hätten das Opfer in der Night-Bar gemeinsam eingeschüchtert und in Todesangst versetzt. Gemeinsam hätten sie es in die Wohnung eines Bekannten verschleppt und genötigt, dort zu verbleiben. Unter dem Druck dieses gemeinschaftlich ausgeübten Zwanges habe das Opfer auf jeden Widerstand verzichtet. Im Ergebnis sei demnach auch die Nötigung zu den sexuellen Handlungen gemeinsam ausgeführt, mithin gemeinsam der Widerstand des Opfers gebrochen und es gefügig gemacht worden. Während den einzelnen Übergriffen hätten sich die übrigen Angeklagten in der gleichen kleinen Wohnung, und zwar im Wohnzimmer nebenan befunden. Dass das Schlafzimmer und das Wohnzimmer durch eine Mauer getrennt gewesen seien, ändere unter diesen Umständen nichts daran, dass während der sexuellen Übergriffe fortwährend der Eindruck kollektiver Bedrohung bestanden habe. Zudem hätten die übrigen Angeklagten im Wohnzimmer gleichsam abrufbereit gewartet, bis sie sich am Opfer vergehen konnten. Damit aber wögen die Angriffe der Angeklagten auf die sexuelle Integrität des Opfers schwerer als die Tat eines Einzelnen.
Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf die herrschende Lehre geltend, die Qualifikation des Art. 200 StGB setze die Anwesenheit des Täters bei der Tat voraus. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Die Vornahme der sexuellen Handlungen sei je einzeln erfolgt. Als der Beschwerdeführer mit dem Opfer sexuell verkehrte, habe er sich mit diesem allein in einem Zimmer befunden.
b) Wird eine strafbare Handlung gegen die sexuelle Integrität (Art. 187 ff. StGB) gemeinsam von mehreren Personen ausgeführt, so kann der Richter die Strafe erhöhen, darf jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 200 StGB).
Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, wird in der Lehre für die Anwendung des Art. 200 StGB zusätzlich gefordert, dass die Mittäter - auch wenn sie sich an der sexuellen Handlung als solcher nicht beteiligen - bei der Tat selbst anwesend sein müssen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 163 N. 18; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 200 N. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 200 N. 2). In der Folge ist zu prüfen, ob diese Einschränkung im Sinne des Gesetzes ist und ob bejahendenfalls die Anwesenheit der Mittäter im Wohnzimmer, als der Beschwerdeführer das Opfer im Nebenzimmer sexuell missbrauchte, den Tatbestand der gemeinsamen Begehung erfüllt.
Der Tatbestand der gemeinsamen Begehung (Art. 200 StGB) ist dem Tatbestandsmerkmal der Bandenmässigkeit nachempfunden, wobei jedoch der Wille inskünftiger Verübung von Delikten nicht gegeben sein muss (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1095f.). Das Auftreten als Bande wird besonders pönalisiert, weil der Zusammenschluss die Täter psychisch und physisch stärkt und eine Umkehr gegenseitig erschwert, was sie besonders gefährlich macht (BGE 78 IV 227 E. 2; TRECHSEL, a.a.O., Art. 139 N. 16). Art. 200 StGB wurde vor allem im Hinblick auf gemeinsame Vergewaltigungen geschaffen (Botschaft, a.a.O., 1095) und ist zugeschnitten auf Fälle sogenannter Gruppen- oder Kettenvergewaltigungen, die aufgrund ihrer besonderen Belastung für das Opfer und der erhöhten Gefährlichkeit des Angriffs besonders gravierend sein können (Peter Hangartner, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 178 mit Hinweisen). Eine Gruppenvergewaltigung ist gegeben, wenn mehrere Täter das Opfer gleichzeitig sexuell missbrauchen; in dieser Konstellation sind alle Täter unmittelbar anwesend. Anders verhält es sich bei einer Kettenvergewaltigung: Hier ist es denkbar, dass jeweils nur ein Täter beim erzwungenen Geschlechtsverkehr unmittelbar anwesend ist und sich die anderen Täter nicht notwendig im gleichen Zimmer befinden wie das Opfer. Aber auch eine Kettenvergewaltigung stellt eine besondere Belastung für das Opfer dar, und die Absprache der Täter untereinander führt auch zu einer erhöhten Gefährlichkeit des Angriffs. In solchen Fällen ist deshalb Art. 200 StGB ebenfalls anzuwenden, jedenfalls dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die anderen Beteiligten in der gleichen Wohnung quasi "abrufbereit" anwesend sind.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen versetzten die vier Täter das Opfer bereits bei der Entführung insbesondere auch durch massive psychische Drohungen in Todesangst. Sie verschleppten die Frau in eine kleine Wohnung und missbrauchten sie dort sexuell der Reihe nach und zum Teil mehrmals. Während sich die Täter in einem Zimmer mit Matratze einzeln an der Frau sexuell vergingen, schauten die anderen Täter "abrufbereit" im angrenzenden Wohnzimmer fern. Zwischen den sexuellen Übergriffen musste sich die Frau im Badezimmer waschen und als sie z.B. einmal von dort ins Wohnzimmer zurückkam und bat, sie doch nach Hause zu fahren, da sie Kinder im Kindergarten habe, setzte ihr einer der vier mit den Worten "was willst du?" ein Messer an den Hals.
Die Vorinstanz verweist zu Recht darauf, dass das Opfer unter dem Druck des gemeinschaftlich ausgeübten Zwanges auf jeden weiteren Widerstand verzichtete, und dass der Umstand der räumlichen Abtrennung zwischen dem Wohnzimmer und dem Zimmer, wo die sexuellen Misshandlungen stattfanden, an der fortwährenden kollektiven Bedrohung nichts änderten und dass das gleichsam abrufbereite Warten der anderen Täter im Wohnzimmer, um sich am Opfer zu vergehen, für es zusätzlich erniedrigend gewesen sei. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen Art. 200 StGB zur Anwendung brachte, hat sie kein Bundesrecht verletzt (vgl. E. 2b). Zutreffend hat sie eine enge Auslegung des Begriffs der Anwesenheit der Mittäter verworfen und dabei vielmehr beurteilt, welche Wirkung von der Präsenz der Mittäter in der Wohnung ausging. Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 StGB.
Nachdem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde kein Erfolg beschieden war und die Vorinstanz zu Recht den Strafgrund der gemeinsamen Begehung bejahte, sind die meisten Einwände des Beschwerdeführers unbeachtlich. Dass er einer Bande angehörte, die als illegale Schleuser und Schlepper tätig war und zudem bei jugoslawischen Gastwirten in Berlin Geld erpresste, hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt; dass er deswegen nicht verurteilt wurde, hat sie ausdrücklich erwähnt und damit berücksichtigt. Folglich ist aber auch die Unschuldsvermutung nicht verletzt. In diesem Zusammenhang ist vielmehr entscheidend, dass der Beschwerdeführer bereits wegen schwerer räuberischer Erpressung, gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlicher Körperverletzung zu 4 1/2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausgefällte Freiheitsstrafe von sechzehn Jahren erscheine für die vorliegenden Delikte geradezu als drakonisch. Die Vorinstanz bewege sich hier im Rahmen des Strafmasses für eher schwere Tötungsdelikte. Indessen sei als Massstab doch grundsätzlich die Praxis bei anderen Sexualdelikten heranzuziehen. Inwiefern die Vorinstanz bei der Strafzumessung von nicht wesentlichen Beurteilungsmerkmalen ausgegangen wäre oder sie falsch gewichtet hätte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die ausgesprochene Strafe ist zwar für Sexualdelikte sehr hoch, doch handelt es sich auch um ein ausserordentlich schweres Sexualdelikt, verbunden mit zusätzlich mehreren erschwerenden Elementen. So führt die Vorinstanz unter anderem aus, "abgesehen davon, dass (der Beschwerdeführer) dem Opfer keine schweren Körperverletzungen zufügte, lässt sich ein qualvollerer und demütigenderer sexueller Missbrauch kaum vorstellen." Angesichts der wesentlichen Beurteilungsmerkmale liegt die ausgesprochene Strafe im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass das Opfer eine Vergewaltigung gleichsam als psychischen Tod erlebt. So hält die Vorinstanz gestützt auf einen Arztbericht vom Februar 1998 fest, dass das Opfer trotz intensiver Psychotherapie und Betreuung durch die Familienberatungsstelle nur sehr langsam Fortschritte erziele, nach wie vor an Krisen mit plötzlich auftretenden Ängsten bis hin zu Panikattacken und auch Suizidalität leide.
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein Urteil des Obergerichts Zürich geht fehl. In jenem Fall lagen offenbar weder stundenlange Kettenvergewaltigung vor, noch Drohung mit einer Waffe, noch grausame sexuelle Nötigung usw., weshalb der erwähnte Fall mit demjenigen des Beschwerdeführers nicht vergleichbar ist.
Insgesamt hat die Vorinstanz somit bei der Strafzumessung kein Bundesrecht verletzt.
6. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Genugtuungssumme von Fr. 75'000.-- an das Opfer als eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 47 OR); dabei verweist er auf den Ausgang des kantonalen Kassationsverfahrens und die Ausführungen zum Verschulden bei der Strafzumessung. Zudem sei die zugesprochene Genugtuungssumme "exorbitant" hoch, und es gehe nicht an, die (bestrittenen) "Begangenschaften eher bei den Tötungsdelikten einzuordnen."
Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Bemessung der Genugtuung, dass das Verschulden der vier Haupttäter äusserst schwer wiege, was sich auch in den langen Freiheitsstrafen ausdrücke. Das Opfer sei gegen seinen Willen in eine ihm unbekannte Wohnung entführt worden, wo es den Tätern schutzlos ausgeliefert gewesen sei. Es sei während Stunden festgehalten, mehrfach vergewaltigt und sexuell genötigt, (insbesondere auch vom Beschwerdeführer) schwer gedemütigt und immer wieder mit dem Tode bedroht worden. Die verbrecherischen Taten hätten nicht nur verheerende Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit, welche es nicht mehr auszuüben vermöge, sondern auch auf die Freizeit und das Familienleben, insbesondere die Partnerbeziehung. Die Gutachten sprächen ebenfalls eine deutliche Sprache: Das Opfer leide an posttraumatischen Belastungsstörungen. Dabei handle es sich um eine verzögerte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung, die bei fast jedem eine tiefe Verstörung hervorrufen würde. Es könne sich nicht mehr konzentrieren, sei nur noch vermindert leistungsfähig, spalte seine Emotionalität ab, habe ständige Panikattacken und massivste Berührungsängste und verfalle immer wieder in Depressionen. Zum bisherigen Therapieverlauf werde festgehalten, dass Fortschritte nur sehr langsam erzielt würden. Das Opfer leide nach wie vor an Krisen mit plötzlich auftretenden Ängsten und Suizidalität. Aufgrund der bis zum Ereignis vorhandenen gesunden Persönlichkeitsstruktur und auch der grundsätzlich positiven Lebenseinstellung räume der Therapeut dem Opfer mittelfristig eine günstige Chance ein, sich mit ärztlicher Behandlung und Psychotherapie von den traumatisierenden Erlebnissen befreien zu können.
Wenn die Vorinstanz erwägt, dass der Anspruch auf eine hohe Genugtuung kaum in Frage gestellt würde, wenn das Opfer körperlich statt seelisch in diesem Ausmass "verstümmelt" worden wäre, einen Vergleich mit Genugtuungssummen zieht, die bei schweren Körperverletzungen oder Tötungsdelikten zugesprochen werden, und im vorliegenden Fall eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 75'000.- als angemessen erachtet, so verletzt sie kein Bundesrecht.
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Art. 189 StGB, Art. 190 StGB und Art. 200 StGB; sexuelle Nötigung und Vergewaltigung, gemeinsame Begehung. Der Strafschärfungsgrund der gemeinsamen Begehung ist nicht nur anwendbar auf Fälle der Gruppenvergewaltigung (unmittelbare Anwesenheit aller Täter), sondern auch auf Fälle der Kettenvergewaltigung, jedenfalls dann, wenn die anderen Beteiligten in der gleichen Wohnung "abrufbereit" anwesend sind (E. 2).
Art. 63 StGB; Strafzumessung.
In einem extremen Fall sexuellen Missbrauchs verletzt die Verurteilung des Haupttäters zu sechzehn Jahren Zuchthaus kein Bundesrecht (E. 4).
Art. 47 OR; Genugtuung.
Eine Genugtuungssumme in Höhe von Fr. 75'000.--, zugesprochen in einem Fall gewaltsamer Freiheitsberaubung und Entführung sowie anschliessender stundenlanger grausamer Kettenvergewaltigung, verletzt kein Bundesrecht (E. 6).
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125 IV 199
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125 IV 199
Sachverhalt ab Seite 200
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte P. am 5. März 1998 wegen Freiheitsberaubung und Entführung, gemeinsamer grausamer Vergewaltigung und sexueller Nötigung sowie Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Angehörige zu sechzehn Jahren Zuchthaus; gleichzeitig verwies es ihn für die Dauer von fünfzehn Jahren des Landes.
Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen wies am 16. Dezember 1998 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ab, soweit es darauf eintrat.
P. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer nicht nur wegen grausamer Tatbegehung (Art. 189 Abs. 3, Art. 190 Abs. 3 StGB), sondern erhöhte die Strafe überdies in Anwendung von Art. 200 StGB wegen gemeinsamer Tatbegehung. Die Täter hätten das Opfer in der Night-Bar gemeinsam eingeschüchtert und in Todesangst versetzt. Gemeinsam hätten sie es in die Wohnung eines Bekannten verschleppt und genötigt, dort zu verbleiben. Unter dem Druck dieses gemeinschaftlich ausgeübten Zwanges habe das Opfer auf jeden Widerstand verzichtet. Im Ergebnis sei demnach auch die Nötigung zu den sexuellen Handlungen gemeinsam ausgeführt, mithin gemeinsam der Widerstand des Opfers gebrochen und es gefügig gemacht worden. Während den einzelnen Übergriffen hätten sich die übrigen Angeklagten in der gleichen kleinen Wohnung, und zwar im Wohnzimmer nebenan befunden. Dass das Schlafzimmer und das Wohnzimmer durch eine Mauer getrennt gewesen seien, ändere unter diesen Umständen nichts daran, dass während der sexuellen Übergriffe fortwährend der Eindruck kollektiver Bedrohung bestanden habe. Zudem hätten die übrigen Angeklagten im Wohnzimmer gleichsam abrufbereit gewartet, bis sie sich am Opfer vergehen konnten. Damit aber wögen die Angriffe der Angeklagten auf die sexuelle Integrität des Opfers schwerer als die Tat eines Einzelnen.
Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf die herrschende Lehre geltend, die Qualifikation des Art. 200 StGB setze die Anwesenheit des Täters bei der Tat voraus. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Die Vornahme der sexuellen Handlungen sei je einzeln erfolgt. Als der Beschwerdeführer mit dem Opfer sexuell verkehrte, habe er sich mit diesem allein in einem Zimmer befunden.
b) Wird eine strafbare Handlung gegen die sexuelle Integrität (Art. 187 ff. StGB) gemeinsam von mehreren Personen ausgeführt, so kann der Richter die Strafe erhöhen, darf jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 200 StGB).
Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, wird in der Lehre für die Anwendung des Art. 200 StGB zusätzlich gefordert, dass die Mittäter - auch wenn sie sich an der sexuellen Handlung als solcher nicht beteiligen - bei der Tat selbst anwesend sein müssen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 163 N. 18; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 200 N. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 200 N. 2). In der Folge ist zu prüfen, ob diese Einschränkung im Sinne des Gesetzes ist und ob bejahendenfalls die Anwesenheit der Mittäter im Wohnzimmer, als der Beschwerdeführer das Opfer im Nebenzimmer sexuell missbrauchte, den Tatbestand der gemeinsamen Begehung erfüllt.
Der Tatbestand der gemeinsamen Begehung (Art. 200 StGB) ist dem Tatbestandsmerkmal der Bandenmässigkeit nachempfunden, wobei jedoch der Wille inskünftiger Verübung von Delikten nicht gegeben sein muss (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1095f.). Das Auftreten als Bande wird besonders pönalisiert, weil der Zusammenschluss die Täter psychisch und physisch stärkt und eine Umkehr gegenseitig erschwert, was sie besonders gefährlich macht (BGE 78 IV 227 E. 2; TRECHSEL, a.a.O., Art. 139 N. 16). Art. 200 StGB wurde vor allem im Hinblick auf gemeinsame Vergewaltigungen geschaffen (Botschaft, a.a.O., 1095) und ist zugeschnitten auf Fälle sogenannter Gruppen- oder Kettenvergewaltigungen, die aufgrund ihrer besonderen Belastung für das Opfer und der erhöhten Gefährlichkeit des Angriffs besonders gravierend sein können (Peter Hangartner, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 178 mit Hinweisen). Eine Gruppenvergewaltigung ist gegeben, wenn mehrere Täter das Opfer gleichzeitig sexuell missbrauchen; in dieser Konstellation sind alle Täter unmittelbar anwesend. Anders verhält es sich bei einer Kettenvergewaltigung: Hier ist es denkbar, dass jeweils nur ein Täter beim erzwungenen Geschlechtsverkehr unmittelbar anwesend ist und sich die anderen Täter nicht notwendig im gleichen Zimmer befinden wie das Opfer. Aber auch eine Kettenvergewaltigung stellt eine besondere Belastung für das Opfer dar, und die Absprache der Täter untereinander führt auch zu einer erhöhten Gefährlichkeit des Angriffs. In solchen Fällen ist deshalb Art. 200 StGB ebenfalls anzuwenden, jedenfalls dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die anderen Beteiligten in der gleichen Wohnung quasi "abrufbereit" anwesend sind.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen versetzten die vier Täter das Opfer bereits bei der Entführung insbesondere auch durch massive psychische Drohungen in Todesangst. Sie verschleppten die Frau in eine kleine Wohnung und missbrauchten sie dort sexuell der Reihe nach und zum Teil mehrmals. Während sich die Täter in einem Zimmer mit Matratze einzeln an der Frau sexuell vergingen, schauten die anderen Täter "abrufbereit" im angrenzenden Wohnzimmer fern. Zwischen den sexuellen Übergriffen musste sich die Frau im Badezimmer waschen und als sie z.B. einmal von dort ins Wohnzimmer zurückkam und bat, sie doch nach Hause zu fahren, da sie Kinder im Kindergarten habe, setzte ihr einer der vier mit den Worten "was willst du?" ein Messer an den Hals.
Die Vorinstanz verweist zu Recht darauf, dass das Opfer unter dem Druck des gemeinschaftlich ausgeübten Zwanges auf jeden weiteren Widerstand verzichtete, und dass der Umstand der räumlichen Abtrennung zwischen dem Wohnzimmer und dem Zimmer, wo die sexuellen Misshandlungen stattfanden, an der fortwährenden kollektiven Bedrohung nichts änderten und dass das gleichsam abrufbereite Warten der anderen Täter im Wohnzimmer, um sich am Opfer zu vergehen, für es zusätzlich erniedrigend gewesen sei. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen Art. 200 StGB zur Anwendung brachte, hat sie kein Bundesrecht verletzt (vgl. E. 2b). Zutreffend hat sie eine enge Auslegung des Begriffs der Anwesenheit der Mittäter verworfen und dabei vielmehr beurteilt, welche Wirkung von der Präsenz der Mittäter in der Wohnung ausging. Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 StGB.
Nachdem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde kein Erfolg beschieden war und die Vorinstanz zu Recht den Strafgrund der gemeinsamen Begehung bejahte, sind die meisten Einwände des Beschwerdeführers unbeachtlich. Dass er einer Bande angehörte, die als illegale Schleuser und Schlepper tätig war und zudem bei jugoslawischen Gastwirten in Berlin Geld erpresste, hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt; dass er deswegen nicht verurteilt wurde, hat sie ausdrücklich erwähnt und damit berücksichtigt. Folglich ist aber auch die Unschuldsvermutung nicht verletzt. In diesem Zusammenhang ist vielmehr entscheidend, dass der Beschwerdeführer bereits wegen schwerer räuberischer Erpressung, gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlicher Körperverletzung zu 4 1/2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausgefällte Freiheitsstrafe von sechzehn Jahren erscheine für die vorliegenden Delikte geradezu als drakonisch. Die Vorinstanz bewege sich hier im Rahmen des Strafmasses für eher schwere Tötungsdelikte. Indessen sei als Massstab doch grundsätzlich die Praxis bei anderen Sexualdelikten heranzuziehen. Inwiefern die Vorinstanz bei der Strafzumessung von nicht wesentlichen Beurteilungsmerkmalen ausgegangen wäre oder sie falsch gewichtet hätte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die ausgesprochene Strafe ist zwar für Sexualdelikte sehr hoch, doch handelt es sich auch um ein ausserordentlich schweres Sexualdelikt, verbunden mit zusätzlich mehreren erschwerenden Elementen. So führt die Vorinstanz unter anderem aus, "abgesehen davon, dass (der Beschwerdeführer) dem Opfer keine schweren Körperverletzungen zufügte, lässt sich ein qualvollerer und demütigenderer sexueller Missbrauch kaum vorstellen." Angesichts der wesentlichen Beurteilungsmerkmale liegt die ausgesprochene Strafe im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass das Opfer eine Vergewaltigung gleichsam als psychischen Tod erlebt. So hält die Vorinstanz gestützt auf einen Arztbericht vom Februar 1998 fest, dass das Opfer trotz intensiver Psychotherapie und Betreuung durch die Familienberatungsstelle nur sehr langsam Fortschritte erziele, nach wie vor an Krisen mit plötzlich auftretenden Ängsten bis hin zu Panikattacken und auch Suizidalität leide.
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein Urteil des Obergerichts Zürich geht fehl. In jenem Fall lagen offenbar weder stundenlange Kettenvergewaltigung vor, noch Drohung mit einer Waffe, noch grausame sexuelle Nötigung usw., weshalb der erwähnte Fall mit demjenigen des Beschwerdeführers nicht vergleichbar ist.
Insgesamt hat die Vorinstanz somit bei der Strafzumessung kein Bundesrecht verletzt.
6. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Genugtuungssumme von Fr. 75'000.-- an das Opfer als eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 47 OR); dabei verweist er auf den Ausgang des kantonalen Kassationsverfahrens und die Ausführungen zum Verschulden bei der Strafzumessung. Zudem sei die zugesprochene Genugtuungssumme "exorbitant" hoch, und es gehe nicht an, die (bestrittenen) "Begangenschaften eher bei den Tötungsdelikten einzuordnen."
Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Bemessung der Genugtuung, dass das Verschulden der vier Haupttäter äusserst schwer wiege, was sich auch in den langen Freiheitsstrafen ausdrücke. Das Opfer sei gegen seinen Willen in eine ihm unbekannte Wohnung entführt worden, wo es den Tätern schutzlos ausgeliefert gewesen sei. Es sei während Stunden festgehalten, mehrfach vergewaltigt und sexuell genötigt, (insbesondere auch vom Beschwerdeführer) schwer gedemütigt und immer wieder mit dem Tode bedroht worden. Die verbrecherischen Taten hätten nicht nur verheerende Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit, welche es nicht mehr auszuüben vermöge, sondern auch auf die Freizeit und das Familienleben, insbesondere die Partnerbeziehung. Die Gutachten sprächen ebenfalls eine deutliche Sprache: Das Opfer leide an posttraumatischen Belastungsstörungen. Dabei handle es sich um eine verzögerte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung, die bei fast jedem eine tiefe Verstörung hervorrufen würde. Es könne sich nicht mehr konzentrieren, sei nur noch vermindert leistungsfähig, spalte seine Emotionalität ab, habe ständige Panikattacken und massivste Berührungsängste und verfalle immer wieder in Depressionen. Zum bisherigen Therapieverlauf werde festgehalten, dass Fortschritte nur sehr langsam erzielt würden. Das Opfer leide nach wie vor an Krisen mit plötzlich auftretenden Ängsten und Suizidalität. Aufgrund der bis zum Ereignis vorhandenen gesunden Persönlichkeitsstruktur und auch der grundsätzlich positiven Lebenseinstellung räume der Therapeut dem Opfer mittelfristig eine günstige Chance ein, sich mit ärztlicher Behandlung und Psychotherapie von den traumatisierenden Erlebnissen befreien zu können.
Wenn die Vorinstanz erwägt, dass der Anspruch auf eine hohe Genugtuung kaum in Frage gestellt würde, wenn das Opfer körperlich statt seelisch in diesem Ausmass "verstümmelt" worden wäre, einen Vergleich mit Genugtuungssummen zieht, die bei schweren Körperverletzungen oder Tötungsdelikten zugesprochen werden, und im vorliegenden Fall eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 75'000.- als angemessen erachtet, so verletzt sie kein Bundesrecht.
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Art. 189 CP, art. 190 CP et art. 200 CP; contrainte sexuelle et viol commis en commun. La circonstance aggravante de la commission en commun ne s'applique pas uniquement aux viols collectifs (impliquant la présence directe de tous les auteurs), mais aussi en cas de viols en série à tout le moins lorsque les divers auteurs se trouvent dans le même logement et attendent leur tour (consid. 2).
Art. 63 CP; mesure de la peine.
Dans les cas extrêmes d'abus sexuels, la condamnation de l'auteur principal à une peine de seize ans de réclusion ne viole pas le droit fédéral (consid. 4).
Art. 47 CO; indemnité pour tort moral.
Dans un cas de séquestration et enlèvement suivi de viols à la chaîne particulièrement graves commis durant des heures, une indemnité pour tort moral de 75'000 fr. n'est pas contraire au droit fédéral (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 200
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte P. am 5. März 1998 wegen Freiheitsberaubung und Entführung, gemeinsamer grausamer Vergewaltigung und sexueller Nötigung sowie Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Angehörige zu sechzehn Jahren Zuchthaus; gleichzeitig verwies es ihn für die Dauer von fünfzehn Jahren des Landes.
Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen wies am 16. Dezember 1998 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ab, soweit es darauf eintrat.
P. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer nicht nur wegen grausamer Tatbegehung (Art. 189 Abs. 3, Art. 190 Abs. 3 StGB), sondern erhöhte die Strafe überdies in Anwendung von Art. 200 StGB wegen gemeinsamer Tatbegehung. Die Täter hätten das Opfer in der Night-Bar gemeinsam eingeschüchtert und in Todesangst versetzt. Gemeinsam hätten sie es in die Wohnung eines Bekannten verschleppt und genötigt, dort zu verbleiben. Unter dem Druck dieses gemeinschaftlich ausgeübten Zwanges habe das Opfer auf jeden Widerstand verzichtet. Im Ergebnis sei demnach auch die Nötigung zu den sexuellen Handlungen gemeinsam ausgeführt, mithin gemeinsam der Widerstand des Opfers gebrochen und es gefügig gemacht worden. Während den einzelnen Übergriffen hätten sich die übrigen Angeklagten in der gleichen kleinen Wohnung, und zwar im Wohnzimmer nebenan befunden. Dass das Schlafzimmer und das Wohnzimmer durch eine Mauer getrennt gewesen seien, ändere unter diesen Umständen nichts daran, dass während der sexuellen Übergriffe fortwährend der Eindruck kollektiver Bedrohung bestanden habe. Zudem hätten die übrigen Angeklagten im Wohnzimmer gleichsam abrufbereit gewartet, bis sie sich am Opfer vergehen konnten. Damit aber wögen die Angriffe der Angeklagten auf die sexuelle Integrität des Opfers schwerer als die Tat eines Einzelnen.
Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf die herrschende Lehre geltend, die Qualifikation des Art. 200 StGB setze die Anwesenheit des Täters bei der Tat voraus. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Die Vornahme der sexuellen Handlungen sei je einzeln erfolgt. Als der Beschwerdeführer mit dem Opfer sexuell verkehrte, habe er sich mit diesem allein in einem Zimmer befunden.
b) Wird eine strafbare Handlung gegen die sexuelle Integrität (Art. 187 ff. StGB) gemeinsam von mehreren Personen ausgeführt, so kann der Richter die Strafe erhöhen, darf jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 200 StGB).
Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, wird in der Lehre für die Anwendung des Art. 200 StGB zusätzlich gefordert, dass die Mittäter - auch wenn sie sich an der sexuellen Handlung als solcher nicht beteiligen - bei der Tat selbst anwesend sein müssen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 163 N. 18; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 200 N. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 200 N. 2). In der Folge ist zu prüfen, ob diese Einschränkung im Sinne des Gesetzes ist und ob bejahendenfalls die Anwesenheit der Mittäter im Wohnzimmer, als der Beschwerdeführer das Opfer im Nebenzimmer sexuell missbrauchte, den Tatbestand der gemeinsamen Begehung erfüllt.
Der Tatbestand der gemeinsamen Begehung (Art. 200 StGB) ist dem Tatbestandsmerkmal der Bandenmässigkeit nachempfunden, wobei jedoch der Wille inskünftiger Verübung von Delikten nicht gegeben sein muss (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1095f.). Das Auftreten als Bande wird besonders pönalisiert, weil der Zusammenschluss die Täter psychisch und physisch stärkt und eine Umkehr gegenseitig erschwert, was sie besonders gefährlich macht (BGE 78 IV 227 E. 2; TRECHSEL, a.a.O., Art. 139 N. 16). Art. 200 StGB wurde vor allem im Hinblick auf gemeinsame Vergewaltigungen geschaffen (Botschaft, a.a.O., 1095) und ist zugeschnitten auf Fälle sogenannter Gruppen- oder Kettenvergewaltigungen, die aufgrund ihrer besonderen Belastung für das Opfer und der erhöhten Gefährlichkeit des Angriffs besonders gravierend sein können (Peter Hangartner, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 178 mit Hinweisen). Eine Gruppenvergewaltigung ist gegeben, wenn mehrere Täter das Opfer gleichzeitig sexuell missbrauchen; in dieser Konstellation sind alle Täter unmittelbar anwesend. Anders verhält es sich bei einer Kettenvergewaltigung: Hier ist es denkbar, dass jeweils nur ein Täter beim erzwungenen Geschlechtsverkehr unmittelbar anwesend ist und sich die anderen Täter nicht notwendig im gleichen Zimmer befinden wie das Opfer. Aber auch eine Kettenvergewaltigung stellt eine besondere Belastung für das Opfer dar, und die Absprache der Täter untereinander führt auch zu einer erhöhten Gefährlichkeit des Angriffs. In solchen Fällen ist deshalb Art. 200 StGB ebenfalls anzuwenden, jedenfalls dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die anderen Beteiligten in der gleichen Wohnung quasi "abrufbereit" anwesend sind.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen versetzten die vier Täter das Opfer bereits bei der Entführung insbesondere auch durch massive psychische Drohungen in Todesangst. Sie verschleppten die Frau in eine kleine Wohnung und missbrauchten sie dort sexuell der Reihe nach und zum Teil mehrmals. Während sich die Täter in einem Zimmer mit Matratze einzeln an der Frau sexuell vergingen, schauten die anderen Täter "abrufbereit" im angrenzenden Wohnzimmer fern. Zwischen den sexuellen Übergriffen musste sich die Frau im Badezimmer waschen und als sie z.B. einmal von dort ins Wohnzimmer zurückkam und bat, sie doch nach Hause zu fahren, da sie Kinder im Kindergarten habe, setzte ihr einer der vier mit den Worten "was willst du?" ein Messer an den Hals.
Die Vorinstanz verweist zu Recht darauf, dass das Opfer unter dem Druck des gemeinschaftlich ausgeübten Zwanges auf jeden weiteren Widerstand verzichtete, und dass der Umstand der räumlichen Abtrennung zwischen dem Wohnzimmer und dem Zimmer, wo die sexuellen Misshandlungen stattfanden, an der fortwährenden kollektiven Bedrohung nichts änderten und dass das gleichsam abrufbereite Warten der anderen Täter im Wohnzimmer, um sich am Opfer zu vergehen, für es zusätzlich erniedrigend gewesen sei. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen Art. 200 StGB zur Anwendung brachte, hat sie kein Bundesrecht verletzt (vgl. E. 2b). Zutreffend hat sie eine enge Auslegung des Begriffs der Anwesenheit der Mittäter verworfen und dabei vielmehr beurteilt, welche Wirkung von der Präsenz der Mittäter in der Wohnung ausging. Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 StGB.
Nachdem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde kein Erfolg beschieden war und die Vorinstanz zu Recht den Strafgrund der gemeinsamen Begehung bejahte, sind die meisten Einwände des Beschwerdeführers unbeachtlich. Dass er einer Bande angehörte, die als illegale Schleuser und Schlepper tätig war und zudem bei jugoslawischen Gastwirten in Berlin Geld erpresste, hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt; dass er deswegen nicht verurteilt wurde, hat sie ausdrücklich erwähnt und damit berücksichtigt. Folglich ist aber auch die Unschuldsvermutung nicht verletzt. In diesem Zusammenhang ist vielmehr entscheidend, dass der Beschwerdeführer bereits wegen schwerer räuberischer Erpressung, gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlicher Körperverletzung zu 4 1/2 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ausgefällte Freiheitsstrafe von sechzehn Jahren erscheine für die vorliegenden Delikte geradezu als drakonisch. Die Vorinstanz bewege sich hier im Rahmen des Strafmasses für eher schwere Tötungsdelikte. Indessen sei als Massstab doch grundsätzlich die Praxis bei anderen Sexualdelikten heranzuziehen. Inwiefern die Vorinstanz bei der Strafzumessung von nicht wesentlichen Beurteilungsmerkmalen ausgegangen wäre oder sie falsch gewichtet hätte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die ausgesprochene Strafe ist zwar für Sexualdelikte sehr hoch, doch handelt es sich auch um ein ausserordentlich schweres Sexualdelikt, verbunden mit zusätzlich mehreren erschwerenden Elementen. So führt die Vorinstanz unter anderem aus, "abgesehen davon, dass (der Beschwerdeführer) dem Opfer keine schweren Körperverletzungen zufügte, lässt sich ein qualvollerer und demütigenderer sexueller Missbrauch kaum vorstellen." Angesichts der wesentlichen Beurteilungsmerkmale liegt die ausgesprochene Strafe im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass das Opfer eine Vergewaltigung gleichsam als psychischen Tod erlebt. So hält die Vorinstanz gestützt auf einen Arztbericht vom Februar 1998 fest, dass das Opfer trotz intensiver Psychotherapie und Betreuung durch die Familienberatungsstelle nur sehr langsam Fortschritte erziele, nach wie vor an Krisen mit plötzlich auftretenden Ängsten bis hin zu Panikattacken und auch Suizidalität leide.
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein Urteil des Obergerichts Zürich geht fehl. In jenem Fall lagen offenbar weder stundenlange Kettenvergewaltigung vor, noch Drohung mit einer Waffe, noch grausame sexuelle Nötigung usw., weshalb der erwähnte Fall mit demjenigen des Beschwerdeführers nicht vergleichbar ist.
Insgesamt hat die Vorinstanz somit bei der Strafzumessung kein Bundesrecht verletzt.
6. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Genugtuungssumme von Fr. 75'000.-- an das Opfer als eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 47 OR); dabei verweist er auf den Ausgang des kantonalen Kassationsverfahrens und die Ausführungen zum Verschulden bei der Strafzumessung. Zudem sei die zugesprochene Genugtuungssumme "exorbitant" hoch, und es gehe nicht an, die (bestrittenen) "Begangenschaften eher bei den Tötungsdelikten einzuordnen."
Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Bemessung der Genugtuung, dass das Verschulden der vier Haupttäter äusserst schwer wiege, was sich auch in den langen Freiheitsstrafen ausdrücke. Das Opfer sei gegen seinen Willen in eine ihm unbekannte Wohnung entführt worden, wo es den Tätern schutzlos ausgeliefert gewesen sei. Es sei während Stunden festgehalten, mehrfach vergewaltigt und sexuell genötigt, (insbesondere auch vom Beschwerdeführer) schwer gedemütigt und immer wieder mit dem Tode bedroht worden. Die verbrecherischen Taten hätten nicht nur verheerende Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit, welche es nicht mehr auszuüben vermöge, sondern auch auf die Freizeit und das Familienleben, insbesondere die Partnerbeziehung. Die Gutachten sprächen ebenfalls eine deutliche Sprache: Das Opfer leide an posttraumatischen Belastungsstörungen. Dabei handle es sich um eine verzögerte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung, die bei fast jedem eine tiefe Verstörung hervorrufen würde. Es könne sich nicht mehr konzentrieren, sei nur noch vermindert leistungsfähig, spalte seine Emotionalität ab, habe ständige Panikattacken und massivste Berührungsängste und verfalle immer wieder in Depressionen. Zum bisherigen Therapieverlauf werde festgehalten, dass Fortschritte nur sehr langsam erzielt würden. Das Opfer leide nach wie vor an Krisen mit plötzlich auftretenden Ängsten und Suizidalität. Aufgrund der bis zum Ereignis vorhandenen gesunden Persönlichkeitsstruktur und auch der grundsätzlich positiven Lebenseinstellung räume der Therapeut dem Opfer mittelfristig eine günstige Chance ein, sich mit ärztlicher Behandlung und Psychotherapie von den traumatisierenden Erlebnissen befreien zu können.
Wenn die Vorinstanz erwägt, dass der Anspruch auf eine hohe Genugtuung kaum in Frage gestellt würde, wenn das Opfer körperlich statt seelisch in diesem Ausmass "verstümmelt" worden wäre, einen Vergleich mit Genugtuungssummen zieht, die bei schweren Körperverletzungen oder Tötungsdelikten zugesprochen werden, und im vorliegenden Fall eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 75'000.- als angemessen erachtet, so verletzt sie kein Bundesrecht.
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Art. 189 CP, art. 190 CP e art. 200 CP; coazione sessuale e violenza carnale commesse da più persone. La circostanza aggravante del reato collettivo non si applica solamente alla violenza carnale commessa da più persone tutte direttamente presenti, ma anche in caso di violenze carnali in serie, per lo meno quando i diversi autori si trovano nello stesso appartamento e aspettano il proprio turno (consid. 2).
Art. 64 CP; commisurazione della pena.
In caso estremo di abuso sessuale, la condanna dell'autore principale a una pena di sedici anni di reclusione non viola il diritto federale (consid. 4).
Art. 47 CO; indennità a titolo di riparazione del torto morale.
In caso di sequestro di persona e rapimento commessi con violenza seguito da violenze carnali in serie avvenute crudelmente durante diverse ore, l'attribuzione di un'indennità di 75'000 fr. a titolo di riparazione del torto morale non è contraria al diritto federale (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 206
A.- a) Au début de l'année 1996, l'intellectuel français Roger Garaudy, a publié - prétendument à compte d'auteur et sous l'adresse de "Samizdat Roger Garaudy" - un nouvel ouvrage, intitulé "Les Mythes Fondateurs de la politique israélienne", qui s'annonce comme une dénonciation de l'"hérésie du sionisme politique" et de la politique actuelle d'Israël. La seconde partie de cet ouvrage, qui traite des mythes du XXe siècle, comporte notamment deux chapitres, intitulés "Le mythe de la justice de Nüremberg" et "Le mythe des "six millions" (l'Holocauste)." En substance, Garaudy conteste toute légitimité au jugement rendu contre les principaux dignitaires nazis à Nüremberg, par ce qu'il estime être un tribunal de vainqueurs et non un véritable tribunal international. Dans la foulée, il dénie toute force probante aux constatations de ce tribunal. Il met notamment en doute qu'un ordre d'extermination systématique des Juifs ait été donné par les instances supérieures nazies et même qu'il ait existé une politique nazie d'extermination délibérée des Juifs, que les nazis aient eu recours à des chambres à gaz homicides et que les fours crématoires installés dans les camps de concentration aient été un élément de l'extermination planifiée des Juifs, que le nombre des victimes juives de la Seconde Guerre mondiale ait été de six millions ou d'un chiffre avoisinant et que les Juifs aient été victimes d'un génocide pendant ce conflit.
Une grande partie des affirmations de Garaudy rejoint celles régulièrement développées depuis plusieurs décennies par de prétendus chercheurs ou historiens, habituellement appelés négationistes ou révisionnistes, qui tendent en substance à contester l'existence ou l'ampleur de l'extermination délibérée des Juifs par le IIIe Reich ou à mettre en doute certains épisodes particulièrement tragiques de cette extermination. Il a d'ailleurs pu être établi que Garaudy avait des liens avec un groupe actif de révisionnistes dirigé par un dénommé Z.
Responsable de la maison d'édition "La Vieille Taupe", spécialisée dans l'édition ou la réédition d'ouvrages révisionnistes, Z. publie aussi une revue périodique, également intitulée "La Vieille Taupe." Avant son édition publique, prétendument à compte d'auteur, l'ouvrage de Garaudy a fait l'objet d'une prépublication sous forme d'un numéro de la revue précitée.
b) Né en 1933, X., qui est au bénéfice d'une rente AI, exerce accessoirement une petite activité indépendante en exploitant une librairie de livres neufs et d'occasion, la "Libre R", installée à Montreux à l'époque des faits.
Etant abonné à "La Vieille Taupe", X., qui connaît au demeurant Z. et ses amis, a reçu et lu le numéro de cette revue consacré au livre de Garaudy et a décidé de distribuer ce livre en Suisse. Il a dès lors fait l'acquisition, auprès de "La Vieille Taupe", d'un peu plus de deux cents exemplaires de l'édition publique du livre, en a pris livraison à Pontarlier, les a importés en Suisse et les a stockés dans sa librairie à Montreux. Il a alors rédigé lui-même un feuillet publicitaire, comportant d'un côté une photocopie de la couverture des "Mythes fondateurs de la politique israélienne" et, de l'autre côté, d'une part (sur la moitié droite de la page) un bon de commande, avec l'adresse de sa librairie, d'autre part (sur la moitié gauche) un texte concocté par lui et ainsi libellé:
"LIBRE R COMMUNIQUE
Après avoir, pendant plus d'un demi-siècle, publié plus de 50 ouvrages chez les plus grands éditeurs français traduits en 27 langues, et son oeuvre ayant suscité plus de 25 thèses et études, Roger Garaudy, né en 1913, ancien déporté des camps de concentration du IIIème Reich, se trouve contraint, aujourd'hui, de publier son dernier livre à compte d'auteur.
Il s'agit là de l'exemple le plus incroyable, mais surtout le plus significatif du règne de la "pensée" unique, autrement dit du mensonge institutionnalisé, défendue en France comme en Suisse par une législation répressive, qui restaure le délit d'opinion, suppléant ainsi à la carence des arguments.
Cet ouvrage n'est donc pas disponible sur le marché du livre. Comme Libre R entend continuer à faire son métier au service de la liberté d'expression, nous avons pris la décision de diffuser ce "samizdat" en Suisse. Nous sommes en mesure de vous le proposer au prix de Fr. 40.-- l'exemplaire, franco de port.
Il vous est possible, soit de nous le commander, au moyen du bon de commande ci-joint, soit de l'acheter à notre librairie, ouverte tous les jours de 10h à 18h30 (samedi 17h).
"La vérité est en marche et rien ne l'arrêtera." Roger Garaudy, Les mythes fondateurs de la politique israélienne, page 12."
X. a diffusé ce feuillet dans le public. En particulier, il a obtenu qu'il soit annexé au numéro 379, de mai 1996, du "Courrier du Continent", un périodique sous-titré "Bulletin du nouvel ordre européen", dont le rédacteur responsable est A., de tendance ouvertement révisionniste, voire néo-nazie, et qui fait actuellement l'objet de poursuites pénales sous l'inculpation de discrimination raciale.
De mars à juin 1996, X., qui a aussi inséré dans des journaux des annonces signalant que "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne" étaient en vente chez lui, a écoulé la plus grande partie des ouvrages de Garaudy qu'il avait acquis. Certains lui ont été commandés par des particuliers ou ont été achetés par des clients venus directement dans sa boutique. D'autres, plus nombreux, lui ont été commandés par des librairies.
c) Le 23 mai 1996, la Section suisse de la Ligue Internationale contre le Racisme et l'Antisémitisme (LICRA) a déposé plainte pénale, laquelle a été suivie ultérieurement d'autres plaintes, déposées respectivement par la Fédération Suisse des Communautés Israélites et Y. ainsi que l'Association des Fils et Filles des Déportés Juifs de France.
Une instruction pénale a été ouverte, dans le cadre de laquelle une perquisition a été opérée dans la librairie de X.; elle a révélé que celui-ci proposait à la vente, outre le livre de Garaudy, d'autres ouvrages révisionnistes, qui, tous, par leur contenu, nient ou minimisent grossièrement le génocide dont ont été victimes les Juifs pendant la Seconde Guerre mondiale sur ordre du régime hitlérien.
Au terme de l'instruction, X. a été renvoyé en jugement sous l'accusation de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis al. 4 CP.
B.- Par jugement du 8 décembre 1997, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour discrimination raciale, à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Il a considéré, en bref, que les conditions tant objectives que subjectives de l'art. 261bis al. 4 CP étaient réalisées, excluant l'application de l'art. 27 CP - dans sa teneur alors en vigueur - à l'infraction retenue.
Le recours interjeté par X. contre ce jugement a été admis par arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois du 8 juin 1998. La cour cantonale a estimé, en résumé, que, contrairement à ce qu'avaient admis les premiers juges, l'art. 27 CP s'appliquait à l'infraction prévue à l'art. 261bis al. 4 CP et que, l'auteur du livre ayant été condamné à l'étranger, toutes les personnes qui n'assumaient qu'une responsabilité subsidiaire à celle de l'auteur échappaient à la répression, à plus forte raison un vendeur que l'art. 27 CP ne mentionne pas; elle a dès lors libéré l'accusé de l'infraction retenue en première instance.
C.- La LICRA, la Fédération Suisse des Communautés Israélites et Y., l'Association des Fils et Filles des Déportés Juifs de France ainsi que le Ministère public du canton de Vaud se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 27 et 261bis CP, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
L'intimé conclut au rejet des pourvois, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi du Ministère public et déclaré irrecevables les autres pourvois.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les pourvois, qui contiennent pour l'essentiel les mêmes griefs, sont dirigés contre la même décision. Il se justifie donc de les réunir et de les traiter dans un seul et même arrêt.
2. a) Selon l'art. 270 al. 1 PPF, le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Est lésé au sens de cette disposition celui qui subit directement un dommage à raison de l'acte dénoncé ou dont le dommage est directement menacé d'être augmenté par cet acte; en règle générale, il s'agit du titulaire du bien juridique protégé par la disposition légale à laquelle il a été contrevenu (ATF 120 IV 154 consid. 3c/cc p. 159). Exceptionnellement, ont en outre qualité pour se pourvoir en nullité les associations professionnelles et économiques ainsi que les organisations de consommateurs dans le domaine de la concurrence déloyale (art. 10 LCD, RS 241; ATF 120 IV 154 consid. 3c/cc p. 159). Une telle réglementation n'existe pas en matière de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP. Les trois associations recourantes n'ont donc pas qualité pour se pourvoir en nullité, de sorte que leurs pourvois sont irrecevables.
b) Pour autant que - sous réserve de rares exceptions - une personne puisse être lésée à titre individuel en raison de l'infraction en cause, le recourant Y. n'a déclaré se pourvoir en nullité que "très subsidiairement" en son propre nom et n'a motivé son pourvoi que pour le compte de l'association qu'il représente; il est donc douteux que le pourvoi soit suffisamment motivé dans la mesure où le recourant agit en son propre nom. Quoi qu'il en soit, le recourant ne démontre en aucune manière qu'il remplirait personnellement les conditions auxquelles un lésé peut se pourvoir en nullité (cf. ATF 125 IV 109 consid. 1b p. 111; ATF 123 IV 254 consid. 1 p. 256). Au demeurant, la décision attaquée libère l'intimé sur la base de l'art. 27 CP, de sorte qu'elle ne pourrait influencer négativement des prétentions civiles du recourant, qui n'invoque aucune violation de son droit de plainte découlant du droit fédéral (cf. ATF 124 IV 188 consid. 1b/bb et 1c p. 191 s.). Le pourvoi de Y. est par conséquent également irrecevable.
c) S'agissant en revanche du Ministère public, il a incontestablement qualité pour se pourvoir en nullité (cf. art. 270 al. 1 PPF), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur son pourvoi.
3. Le Ministère public reproche à la cour cantonale d'avoir admis que l'art. 27 CP s'applique à l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP et d'avoir ainsi exclu cette infraction.
a) Un nouvel art. 27 CP est entré en vigueur le 1er avril 1998. Comme tant l'ancien que le nouvel art. 27 CP prévoient le principe d'un régime spécial de responsabilité en matière de délits de presse et qu'il s'agit avant tout d'examiner si l'infraction en cause est soumise à ce régime, on peut se dispenser à ce stade d'examiner la question du droit le plus favorable à l'intimé.
b) Pour que l'art. 27 (ancien ou nouveau) CP soit applicable, il faut que l'infraction en cause constitue un délit de presse, c'est-à-dire qu'elle ait été commise par la voie de la presse et consommée par la publication.
En l'espèce, il est essentiellement reproché à l'intimé d'avoir diffusé des livres à contenu discriminatoire au sens de l'art. 261bis al. 4 CP. S'agissant d'écrits publiés, il n'est pas douteux que la première de ces conditions, soit la commission par la voie de la presse, est réalisée.
Pour ce qui est de la seconde condition, sa réalisation suppose que la publication elle-même suffise à consommer juridiquement l'infraction. Ainsi, l'art. 27 CP ne saurait notamment s'appliquer à l'escroquerie (art. 146 CP), au chantage (art. 156 CP) ou à la contrainte (art. 181 CP), dès lors que la consommation de ces infractions suppose que le comportement délictueux ait exercé un certain effet sur la victime (celle-ci doit avoir été dupée, intimidée, etc.). En revanche, la jurisprudence a notamment admis la réalisation de cette condition dans le cas des atteintes à l'honneur (cf. ATF 122 IV 311 ss; ATF 118 IV 153 consid. 4 p. 160 ss; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29; ATF 106 IV 161 consid. 3 p. 164 s.; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118 s.), de la provocation et incitation à la violation de devoirs militaires au sens de l'art. 276 ch. 1 CP (cf. ATF 100 IV 5 ss) et de l'infraction réprimée par l'art. 3 LCD (cf. ATF 117 IV 364 consid. 2b p. 365). S'agissant de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP, il y a également lieu d'admettre que cette condition est remplie; l'infraction est en effet consommée dès que l'auteur, publiquement et d'une quelconque manière, abaisse ou discrimine d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes pour l'un des motifs mentionnés par cette disposition, ou, pour l'un de ces motifs, nie, minimise grossièrement ou cherche à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité.
c) La réalisation des deux conditions précitées, si elle est nécessaire, ne suffit cependant pas toujours pour que l'art. 27 CP soit applicable. Encore faut-il que l'application de cette disposition à une infraction déterminée n'aboutisse pas à un résultat contraire au but que poursuivait le législateur en réprimant cette infraction. Lorsqu'une disposition pénale a précisément pour but d'empêcher la publication de certains propos ou représentations, autrement dit d'interdire des publications illicites, mettre les responsables de telles publications au bénéfice d'un régime spécial reviendrait à s'écarter du but poursuivi par le législateur. Ainsi, les art. 135 et 197 ch. 3 CP ont été édictés en vue d'interdire, aussi en sanctionnant divers comportements qui y aboutissent, la publication de représentations de la violence et de pornographie dure; accorder un traitement privilégié aux responsables de publications de représentations de la violence ou de pornographie dure serait dès lors en contradiction avec le but que poursuivait le législateur lorsqu'il a édicté les art. 135 et 197 ch. 3 CP; de surcroît, si l'on voulait admettre que l'art. 27 CP est applicable aux responsables de telles publications, on aboutirait au résultat que ceux-ci pourraient être mieux traités que les auteurs d'actes précédant la publication elle-même (la fabrication, l'importation, la prise en dépôt, etc.). C'est d'ailleurs ce qui a conduit certains auteurs de doctrine à écarter l'application de l'art. 27 CP à ces infractions (cf. SCHULTZ, Die unerlaubte Veröffentlichung - ein Pressedelikt? RPS 109/1991 p. 273 ss, 278; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 27 no 4).
Ce qui vient d'être dit pour les infractions sanctionnées par les art. 135 et 197 ch. 3 CP vaut également pour celle qui est réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP. Cette disposition vise en effet précisément à interdire, en réprimant les comportements qu'elle décrits, la manifestation publique de propos ou représentations discriminatoires. Admettre l'application de l'art. 27 CP à cette infraction serait donc contraire au but que poursuivait le législateur en édictant l'art. 261bis al. 4 CP.
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a admis l'application de l'art. 27 CP à l'infraction en cause. Le pourvoi du Ministère public est donc fondé et doit dès lors être admis. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
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Art. 270 Abs. 1 BStP und Art. 261bis StGB. Beschwerdelegitimation von Verbänden und Einzelpersonen bei Rassendiskriminierung (E. 2).
Art. 261bis Abs. 4 StGB und Art. 27 StGB.
Da Art. 261bis Abs. 4 StGB selbst die öffentliche Kundgabe von diskriminierenden Äusserungen und Darstellungen unter Strafe stellt, ist Art. 27 StGB in diesem Zusammenhang nicht anwendbar (E. 3).
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A.- a) Au début de l'année 1996, l'intellectuel français Roger Garaudy, a publié - prétendument à compte d'auteur et sous l'adresse de "Samizdat Roger Garaudy" - un nouvel ouvrage, intitulé "Les Mythes Fondateurs de la politique israélienne", qui s'annonce comme une dénonciation de l'"hérésie du sionisme politique" et de la politique actuelle d'Israël. La seconde partie de cet ouvrage, qui traite des mythes du XXe siècle, comporte notamment deux chapitres, intitulés "Le mythe de la justice de Nüremberg" et "Le mythe des "six millions" (l'Holocauste)." En substance, Garaudy conteste toute légitimité au jugement rendu contre les principaux dignitaires nazis à Nüremberg, par ce qu'il estime être un tribunal de vainqueurs et non un véritable tribunal international. Dans la foulée, il dénie toute force probante aux constatations de ce tribunal. Il met notamment en doute qu'un ordre d'extermination systématique des Juifs ait été donné par les instances supérieures nazies et même qu'il ait existé une politique nazie d'extermination délibérée des Juifs, que les nazis aient eu recours à des chambres à gaz homicides et que les fours crématoires installés dans les camps de concentration aient été un élément de l'extermination planifiée des Juifs, que le nombre des victimes juives de la Seconde Guerre mondiale ait été de six millions ou d'un chiffre avoisinant et que les Juifs aient été victimes d'un génocide pendant ce conflit.
Une grande partie des affirmations de Garaudy rejoint celles régulièrement développées depuis plusieurs décennies par de prétendus chercheurs ou historiens, habituellement appelés négationistes ou révisionnistes, qui tendent en substance à contester l'existence ou l'ampleur de l'extermination délibérée des Juifs par le IIIe Reich ou à mettre en doute certains épisodes particulièrement tragiques de cette extermination. Il a d'ailleurs pu être établi que Garaudy avait des liens avec un groupe actif de révisionnistes dirigé par un dénommé Z.
Responsable de la maison d'édition "La Vieille Taupe", spécialisée dans l'édition ou la réédition d'ouvrages révisionnistes, Z. publie aussi une revue périodique, également intitulée "La Vieille Taupe." Avant son édition publique, prétendument à compte d'auteur, l'ouvrage de Garaudy a fait l'objet d'une prépublication sous forme d'un numéro de la revue précitée.
b) Né en 1933, X., qui est au bénéfice d'une rente AI, exerce accessoirement une petite activité indépendante en exploitant une librairie de livres neufs et d'occasion, la "Libre R", installée à Montreux à l'époque des faits.
Etant abonné à "La Vieille Taupe", X., qui connaît au demeurant Z. et ses amis, a reçu et lu le numéro de cette revue consacré au livre de Garaudy et a décidé de distribuer ce livre en Suisse. Il a dès lors fait l'acquisition, auprès de "La Vieille Taupe", d'un peu plus de deux cents exemplaires de l'édition publique du livre, en a pris livraison à Pontarlier, les a importés en Suisse et les a stockés dans sa librairie à Montreux. Il a alors rédigé lui-même un feuillet publicitaire, comportant d'un côté une photocopie de la couverture des "Mythes fondateurs de la politique israélienne" et, de l'autre côté, d'une part (sur la moitié droite de la page) un bon de commande, avec l'adresse de sa librairie, d'autre part (sur la moitié gauche) un texte concocté par lui et ainsi libellé:
"LIBRE R COMMUNIQUE
Après avoir, pendant plus d'un demi-siècle, publié plus de 50 ouvrages chez les plus grands éditeurs français traduits en 27 langues, et son oeuvre ayant suscité plus de 25 thèses et études, Roger Garaudy, né en 1913, ancien déporté des camps de concentration du IIIème Reich, se trouve contraint, aujourd'hui, de publier son dernier livre à compte d'auteur.
Il s'agit là de l'exemple le plus incroyable, mais surtout le plus significatif du règne de la "pensée" unique, autrement dit du mensonge institutionnalisé, défendue en France comme en Suisse par une législation répressive, qui restaure le délit d'opinion, suppléant ainsi à la carence des arguments.
Cet ouvrage n'est donc pas disponible sur le marché du livre. Comme Libre R entend continuer à faire son métier au service de la liberté d'expression, nous avons pris la décision de diffuser ce "samizdat" en Suisse. Nous sommes en mesure de vous le proposer au prix de Fr. 40.-- l'exemplaire, franco de port.
Il vous est possible, soit de nous le commander, au moyen du bon de commande ci-joint, soit de l'acheter à notre librairie, ouverte tous les jours de 10h à 18h30 (samedi 17h).
"La vérité est en marche et rien ne l'arrêtera." Roger Garaudy, Les mythes fondateurs de la politique israélienne, page 12."
X. a diffusé ce feuillet dans le public. En particulier, il a obtenu qu'il soit annexé au numéro 379, de mai 1996, du "Courrier du Continent", un périodique sous-titré "Bulletin du nouvel ordre européen", dont le rédacteur responsable est A., de tendance ouvertement révisionniste, voire néo-nazie, et qui fait actuellement l'objet de poursuites pénales sous l'inculpation de discrimination raciale.
De mars à juin 1996, X., qui a aussi inséré dans des journaux des annonces signalant que "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne" étaient en vente chez lui, a écoulé la plus grande partie des ouvrages de Garaudy qu'il avait acquis. Certains lui ont été commandés par des particuliers ou ont été achetés par des clients venus directement dans sa boutique. D'autres, plus nombreux, lui ont été commandés par des librairies.
c) Le 23 mai 1996, la Section suisse de la Ligue Internationale contre le Racisme et l'Antisémitisme (LICRA) a déposé plainte pénale, laquelle a été suivie ultérieurement d'autres plaintes, déposées respectivement par la Fédération Suisse des Communautés Israélites et Y. ainsi que l'Association des Fils et Filles des Déportés Juifs de France.
Une instruction pénale a été ouverte, dans le cadre de laquelle une perquisition a été opérée dans la librairie de X.; elle a révélé que celui-ci proposait à la vente, outre le livre de Garaudy, d'autres ouvrages révisionnistes, qui, tous, par leur contenu, nient ou minimisent grossièrement le génocide dont ont été victimes les Juifs pendant la Seconde Guerre mondiale sur ordre du régime hitlérien.
Au terme de l'instruction, X. a été renvoyé en jugement sous l'accusation de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis al. 4 CP.
B.- Par jugement du 8 décembre 1997, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour discrimination raciale, à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Il a considéré, en bref, que les conditions tant objectives que subjectives de l'art. 261bis al. 4 CP étaient réalisées, excluant l'application de l'art. 27 CP - dans sa teneur alors en vigueur - à l'infraction retenue.
Le recours interjeté par X. contre ce jugement a été admis par arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois du 8 juin 1998. La cour cantonale a estimé, en résumé, que, contrairement à ce qu'avaient admis les premiers juges, l'art. 27 CP s'appliquait à l'infraction prévue à l'art. 261bis al. 4 CP et que, l'auteur du livre ayant été condamné à l'étranger, toutes les personnes qui n'assumaient qu'une responsabilité subsidiaire à celle de l'auteur échappaient à la répression, à plus forte raison un vendeur que l'art. 27 CP ne mentionne pas; elle a dès lors libéré l'accusé de l'infraction retenue en première instance.
C.- La LICRA, la Fédération Suisse des Communautés Israélites et Y., l'Association des Fils et Filles des Déportés Juifs de France ainsi que le Ministère public du canton de Vaud se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 27 et 261bis CP, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
L'intimé conclut au rejet des pourvois, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi du Ministère public et déclaré irrecevables les autres pourvois.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les pourvois, qui contiennent pour l'essentiel les mêmes griefs, sont dirigés contre la même décision. Il se justifie donc de les réunir et de les traiter dans un seul et même arrêt.
2. a) Selon l'art. 270 al. 1 PPF, le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Est lésé au sens de cette disposition celui qui subit directement un dommage à raison de l'acte dénoncé ou dont le dommage est directement menacé d'être augmenté par cet acte; en règle générale, il s'agit du titulaire du bien juridique protégé par la disposition légale à laquelle il a été contrevenu (ATF 120 IV 154 consid. 3c/cc p. 159). Exceptionnellement, ont en outre qualité pour se pourvoir en nullité les associations professionnelles et économiques ainsi que les organisations de consommateurs dans le domaine de la concurrence déloyale (art. 10 LCD, RS 241; ATF 120 IV 154 consid. 3c/cc p. 159). Une telle réglementation n'existe pas en matière de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP. Les trois associations recourantes n'ont donc pas qualité pour se pourvoir en nullité, de sorte que leurs pourvois sont irrecevables.
b) Pour autant que - sous réserve de rares exceptions - une personne puisse être lésée à titre individuel en raison de l'infraction en cause, le recourant Y. n'a déclaré se pourvoir en nullité que "très subsidiairement" en son propre nom et n'a motivé son pourvoi que pour le compte de l'association qu'il représente; il est donc douteux que le pourvoi soit suffisamment motivé dans la mesure où le recourant agit en son propre nom. Quoi qu'il en soit, le recourant ne démontre en aucune manière qu'il remplirait personnellement les conditions auxquelles un lésé peut se pourvoir en nullité (cf. ATF 125 IV 109 consid. 1b p. 111; ATF 123 IV 254 consid. 1 p. 256). Au demeurant, la décision attaquée libère l'intimé sur la base de l'art. 27 CP, de sorte qu'elle ne pourrait influencer négativement des prétentions civiles du recourant, qui n'invoque aucune violation de son droit de plainte découlant du droit fédéral (cf. ATF 124 IV 188 consid. 1b/bb et 1c p. 191 s.). Le pourvoi de Y. est par conséquent également irrecevable.
c) S'agissant en revanche du Ministère public, il a incontestablement qualité pour se pourvoir en nullité (cf. art. 270 al. 1 PPF), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur son pourvoi.
3. Le Ministère public reproche à la cour cantonale d'avoir admis que l'art. 27 CP s'applique à l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP et d'avoir ainsi exclu cette infraction.
a) Un nouvel art. 27 CP est entré en vigueur le 1er avril 1998. Comme tant l'ancien que le nouvel art. 27 CP prévoient le principe d'un régime spécial de responsabilité en matière de délits de presse et qu'il s'agit avant tout d'examiner si l'infraction en cause est soumise à ce régime, on peut se dispenser à ce stade d'examiner la question du droit le plus favorable à l'intimé.
b) Pour que l'art. 27 (ancien ou nouveau) CP soit applicable, il faut que l'infraction en cause constitue un délit de presse, c'est-à-dire qu'elle ait été commise par la voie de la presse et consommée par la publication.
En l'espèce, il est essentiellement reproché à l'intimé d'avoir diffusé des livres à contenu discriminatoire au sens de l'art. 261bis al. 4 CP. S'agissant d'écrits publiés, il n'est pas douteux que la première de ces conditions, soit la commission par la voie de la presse, est réalisée.
Pour ce qui est de la seconde condition, sa réalisation suppose que la publication elle-même suffise à consommer juridiquement l'infraction. Ainsi, l'art. 27 CP ne saurait notamment s'appliquer à l'escroquerie (art. 146 CP), au chantage (art. 156 CP) ou à la contrainte (art. 181 CP), dès lors que la consommation de ces infractions suppose que le comportement délictueux ait exercé un certain effet sur la victime (celle-ci doit avoir été dupée, intimidée, etc.). En revanche, la jurisprudence a notamment admis la réalisation de cette condition dans le cas des atteintes à l'honneur (cf. ATF 122 IV 311 ss; ATF 118 IV 153 consid. 4 p. 160 ss; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29; ATF 106 IV 161 consid. 3 p. 164 s.; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118 s.), de la provocation et incitation à la violation de devoirs militaires au sens de l'art. 276 ch. 1 CP (cf. ATF 100 IV 5 ss) et de l'infraction réprimée par l'art. 3 LCD (cf. ATF 117 IV 364 consid. 2b p. 365). S'agissant de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP, il y a également lieu d'admettre que cette condition est remplie; l'infraction est en effet consommée dès que l'auteur, publiquement et d'une quelconque manière, abaisse ou discrimine d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes pour l'un des motifs mentionnés par cette disposition, ou, pour l'un de ces motifs, nie, minimise grossièrement ou cherche à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité.
c) La réalisation des deux conditions précitées, si elle est nécessaire, ne suffit cependant pas toujours pour que l'art. 27 CP soit applicable. Encore faut-il que l'application de cette disposition à une infraction déterminée n'aboutisse pas à un résultat contraire au but que poursuivait le législateur en réprimant cette infraction. Lorsqu'une disposition pénale a précisément pour but d'empêcher la publication de certains propos ou représentations, autrement dit d'interdire des publications illicites, mettre les responsables de telles publications au bénéfice d'un régime spécial reviendrait à s'écarter du but poursuivi par le législateur. Ainsi, les art. 135 et 197 ch. 3 CP ont été édictés en vue d'interdire, aussi en sanctionnant divers comportements qui y aboutissent, la publication de représentations de la violence et de pornographie dure; accorder un traitement privilégié aux responsables de publications de représentations de la violence ou de pornographie dure serait dès lors en contradiction avec le but que poursuivait le législateur lorsqu'il a édicté les art. 135 et 197 ch. 3 CP; de surcroît, si l'on voulait admettre que l'art. 27 CP est applicable aux responsables de telles publications, on aboutirait au résultat que ceux-ci pourraient être mieux traités que les auteurs d'actes précédant la publication elle-même (la fabrication, l'importation, la prise en dépôt, etc.). C'est d'ailleurs ce qui a conduit certains auteurs de doctrine à écarter l'application de l'art. 27 CP à ces infractions (cf. SCHULTZ, Die unerlaubte Veröffentlichung - ein Pressedelikt? RPS 109/1991 p. 273 ss, 278; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 27 no 4).
Ce qui vient d'être dit pour les infractions sanctionnées par les art. 135 et 197 ch. 3 CP vaut également pour celle qui est réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP. Cette disposition vise en effet précisément à interdire, en réprimant les comportements qu'elle décrits, la manifestation publique de propos ou représentations discriminatoires. Admettre l'application de l'art. 27 CP à cette infraction serait donc contraire au but que poursuivait le législateur en édictant l'art. 261bis al. 4 CP.
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a admis l'application de l'art. 27 CP à l'infraction en cause. Le pourvoi du Ministère public est donc fondé et doit dès lors être admis. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
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Art. 270 al. 1 PPF et 261bis CP. Qualité d'associations et d'une personne lésée à titre individuel pour se pourvoir en nullité en matière de discrimination raciale (consid. 2).
Art. 261bis al. 4 CP et art. 27 CP.
L'art. 27 CP n'est pas applicable à l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP, cette dernière disposition visant précisément à interdire la manifestation publique de propos ou représentations discriminatoires (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 206
A.- a) Au début de l'année 1996, l'intellectuel français Roger Garaudy, a publié - prétendument à compte d'auteur et sous l'adresse de "Samizdat Roger Garaudy" - un nouvel ouvrage, intitulé "Les Mythes Fondateurs de la politique israélienne", qui s'annonce comme une dénonciation de l'"hérésie du sionisme politique" et de la politique actuelle d'Israël. La seconde partie de cet ouvrage, qui traite des mythes du XXe siècle, comporte notamment deux chapitres, intitulés "Le mythe de la justice de Nüremberg" et "Le mythe des "six millions" (l'Holocauste)." En substance, Garaudy conteste toute légitimité au jugement rendu contre les principaux dignitaires nazis à Nüremberg, par ce qu'il estime être un tribunal de vainqueurs et non un véritable tribunal international. Dans la foulée, il dénie toute force probante aux constatations de ce tribunal. Il met notamment en doute qu'un ordre d'extermination systématique des Juifs ait été donné par les instances supérieures nazies et même qu'il ait existé une politique nazie d'extermination délibérée des Juifs, que les nazis aient eu recours à des chambres à gaz homicides et que les fours crématoires installés dans les camps de concentration aient été un élément de l'extermination planifiée des Juifs, que le nombre des victimes juives de la Seconde Guerre mondiale ait été de six millions ou d'un chiffre avoisinant et que les Juifs aient été victimes d'un génocide pendant ce conflit.
Une grande partie des affirmations de Garaudy rejoint celles régulièrement développées depuis plusieurs décennies par de prétendus chercheurs ou historiens, habituellement appelés négationistes ou révisionnistes, qui tendent en substance à contester l'existence ou l'ampleur de l'extermination délibérée des Juifs par le IIIe Reich ou à mettre en doute certains épisodes particulièrement tragiques de cette extermination. Il a d'ailleurs pu être établi que Garaudy avait des liens avec un groupe actif de révisionnistes dirigé par un dénommé Z.
Responsable de la maison d'édition "La Vieille Taupe", spécialisée dans l'édition ou la réédition d'ouvrages révisionnistes, Z. publie aussi une revue périodique, également intitulée "La Vieille Taupe." Avant son édition publique, prétendument à compte d'auteur, l'ouvrage de Garaudy a fait l'objet d'une prépublication sous forme d'un numéro de la revue précitée.
b) Né en 1933, X., qui est au bénéfice d'une rente AI, exerce accessoirement une petite activité indépendante en exploitant une librairie de livres neufs et d'occasion, la "Libre R", installée à Montreux à l'époque des faits.
Etant abonné à "La Vieille Taupe", X., qui connaît au demeurant Z. et ses amis, a reçu et lu le numéro de cette revue consacré au livre de Garaudy et a décidé de distribuer ce livre en Suisse. Il a dès lors fait l'acquisition, auprès de "La Vieille Taupe", d'un peu plus de deux cents exemplaires de l'édition publique du livre, en a pris livraison à Pontarlier, les a importés en Suisse et les a stockés dans sa librairie à Montreux. Il a alors rédigé lui-même un feuillet publicitaire, comportant d'un côté une photocopie de la couverture des "Mythes fondateurs de la politique israélienne" et, de l'autre côté, d'une part (sur la moitié droite de la page) un bon de commande, avec l'adresse de sa librairie, d'autre part (sur la moitié gauche) un texte concocté par lui et ainsi libellé:
"LIBRE R COMMUNIQUE
Après avoir, pendant plus d'un demi-siècle, publié plus de 50 ouvrages chez les plus grands éditeurs français traduits en 27 langues, et son oeuvre ayant suscité plus de 25 thèses et études, Roger Garaudy, né en 1913, ancien déporté des camps de concentration du IIIème Reich, se trouve contraint, aujourd'hui, de publier son dernier livre à compte d'auteur.
Il s'agit là de l'exemple le plus incroyable, mais surtout le plus significatif du règne de la "pensée" unique, autrement dit du mensonge institutionnalisé, défendue en France comme en Suisse par une législation répressive, qui restaure le délit d'opinion, suppléant ainsi à la carence des arguments.
Cet ouvrage n'est donc pas disponible sur le marché du livre. Comme Libre R entend continuer à faire son métier au service de la liberté d'expression, nous avons pris la décision de diffuser ce "samizdat" en Suisse. Nous sommes en mesure de vous le proposer au prix de Fr. 40.-- l'exemplaire, franco de port.
Il vous est possible, soit de nous le commander, au moyen du bon de commande ci-joint, soit de l'acheter à notre librairie, ouverte tous les jours de 10h à 18h30 (samedi 17h).
"La vérité est en marche et rien ne l'arrêtera." Roger Garaudy, Les mythes fondateurs de la politique israélienne, page 12."
X. a diffusé ce feuillet dans le public. En particulier, il a obtenu qu'il soit annexé au numéro 379, de mai 1996, du "Courrier du Continent", un périodique sous-titré "Bulletin du nouvel ordre européen", dont le rédacteur responsable est A., de tendance ouvertement révisionniste, voire néo-nazie, et qui fait actuellement l'objet de poursuites pénales sous l'inculpation de discrimination raciale.
De mars à juin 1996, X., qui a aussi inséré dans des journaux des annonces signalant que "Les Mythes fondateurs de la politique israélienne" étaient en vente chez lui, a écoulé la plus grande partie des ouvrages de Garaudy qu'il avait acquis. Certains lui ont été commandés par des particuliers ou ont été achetés par des clients venus directement dans sa boutique. D'autres, plus nombreux, lui ont été commandés par des librairies.
c) Le 23 mai 1996, la Section suisse de la Ligue Internationale contre le Racisme et l'Antisémitisme (LICRA) a déposé plainte pénale, laquelle a été suivie ultérieurement d'autres plaintes, déposées respectivement par la Fédération Suisse des Communautés Israélites et Y. ainsi que l'Association des Fils et Filles des Déportés Juifs de France.
Une instruction pénale a été ouverte, dans le cadre de laquelle une perquisition a été opérée dans la librairie de X.; elle a révélé que celui-ci proposait à la vente, outre le livre de Garaudy, d'autres ouvrages révisionnistes, qui, tous, par leur contenu, nient ou minimisent grossièrement le génocide dont ont été victimes les Juifs pendant la Seconde Guerre mondiale sur ordre du régime hitlérien.
Au terme de l'instruction, X. a été renvoyé en jugement sous l'accusation de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis al. 4 CP.
B.- Par jugement du 8 décembre 1997, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour discrimination raciale, à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Il a considéré, en bref, que les conditions tant objectives que subjectives de l'art. 261bis al. 4 CP étaient réalisées, excluant l'application de l'art. 27 CP - dans sa teneur alors en vigueur - à l'infraction retenue.
Le recours interjeté par X. contre ce jugement a été admis par arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois du 8 juin 1998. La cour cantonale a estimé, en résumé, que, contrairement à ce qu'avaient admis les premiers juges, l'art. 27 CP s'appliquait à l'infraction prévue à l'art. 261bis al. 4 CP et que, l'auteur du livre ayant été condamné à l'étranger, toutes les personnes qui n'assumaient qu'une responsabilité subsidiaire à celle de l'auteur échappaient à la répression, à plus forte raison un vendeur que l'art. 27 CP ne mentionne pas; elle a dès lors libéré l'accusé de l'infraction retenue en première instance.
C.- La LICRA, la Fédération Suisse des Communautés Israélites et Y., l'Association des Fils et Filles des Déportés Juifs de France ainsi que le Ministère public du canton de Vaud se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 27 et 261bis CP, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
L'intimé conclut au rejet des pourvois, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi du Ministère public et déclaré irrecevables les autres pourvois.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les pourvois, qui contiennent pour l'essentiel les mêmes griefs, sont dirigés contre la même décision. Il se justifie donc de les réunir et de les traiter dans un seul et même arrêt.
2. a) Selon l'art. 270 al. 1 PPF, le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Est lésé au sens de cette disposition celui qui subit directement un dommage à raison de l'acte dénoncé ou dont le dommage est directement menacé d'être augmenté par cet acte; en règle générale, il s'agit du titulaire du bien juridique protégé par la disposition légale à laquelle il a été contrevenu (ATF 120 IV 154 consid. 3c/cc p. 159). Exceptionnellement, ont en outre qualité pour se pourvoir en nullité les associations professionnelles et économiques ainsi que les organisations de consommateurs dans le domaine de la concurrence déloyale (art. 10 LCD, RS 241; ATF 120 IV 154 consid. 3c/cc p. 159). Une telle réglementation n'existe pas en matière de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP. Les trois associations recourantes n'ont donc pas qualité pour se pourvoir en nullité, de sorte que leurs pourvois sont irrecevables.
b) Pour autant que - sous réserve de rares exceptions - une personne puisse être lésée à titre individuel en raison de l'infraction en cause, le recourant Y. n'a déclaré se pourvoir en nullité que "très subsidiairement" en son propre nom et n'a motivé son pourvoi que pour le compte de l'association qu'il représente; il est donc douteux que le pourvoi soit suffisamment motivé dans la mesure où le recourant agit en son propre nom. Quoi qu'il en soit, le recourant ne démontre en aucune manière qu'il remplirait personnellement les conditions auxquelles un lésé peut se pourvoir en nullité (cf. ATF 125 IV 109 consid. 1b p. 111; ATF 123 IV 254 consid. 1 p. 256). Au demeurant, la décision attaquée libère l'intimé sur la base de l'art. 27 CP, de sorte qu'elle ne pourrait influencer négativement des prétentions civiles du recourant, qui n'invoque aucune violation de son droit de plainte découlant du droit fédéral (cf. ATF 124 IV 188 consid. 1b/bb et 1c p. 191 s.). Le pourvoi de Y. est par conséquent également irrecevable.
c) S'agissant en revanche du Ministère public, il a incontestablement qualité pour se pourvoir en nullité (cf. art. 270 al. 1 PPF), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur son pourvoi.
3. Le Ministère public reproche à la cour cantonale d'avoir admis que l'art. 27 CP s'applique à l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP et d'avoir ainsi exclu cette infraction.
a) Un nouvel art. 27 CP est entré en vigueur le 1er avril 1998. Comme tant l'ancien que le nouvel art. 27 CP prévoient le principe d'un régime spécial de responsabilité en matière de délits de presse et qu'il s'agit avant tout d'examiner si l'infraction en cause est soumise à ce régime, on peut se dispenser à ce stade d'examiner la question du droit le plus favorable à l'intimé.
b) Pour que l'art. 27 (ancien ou nouveau) CP soit applicable, il faut que l'infraction en cause constitue un délit de presse, c'est-à-dire qu'elle ait été commise par la voie de la presse et consommée par la publication.
En l'espèce, il est essentiellement reproché à l'intimé d'avoir diffusé des livres à contenu discriminatoire au sens de l'art. 261bis al. 4 CP. S'agissant d'écrits publiés, il n'est pas douteux que la première de ces conditions, soit la commission par la voie de la presse, est réalisée.
Pour ce qui est de la seconde condition, sa réalisation suppose que la publication elle-même suffise à consommer juridiquement l'infraction. Ainsi, l'art. 27 CP ne saurait notamment s'appliquer à l'escroquerie (art. 146 CP), au chantage (art. 156 CP) ou à la contrainte (art. 181 CP), dès lors que la consommation de ces infractions suppose que le comportement délictueux ait exercé un certain effet sur la victime (celle-ci doit avoir été dupée, intimidée, etc.). En revanche, la jurisprudence a notamment admis la réalisation de cette condition dans le cas des atteintes à l'honneur (cf. ATF 122 IV 311 ss; ATF 118 IV 153 consid. 4 p. 160 ss; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29; ATF 106 IV 161 consid. 3 p. 164 s.; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118 s.), de la provocation et incitation à la violation de devoirs militaires au sens de l'art. 276 ch. 1 CP (cf. ATF 100 IV 5 ss) et de l'infraction réprimée par l'art. 3 LCD (cf. ATF 117 IV 364 consid. 2b p. 365). S'agissant de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP, il y a également lieu d'admettre que cette condition est remplie; l'infraction est en effet consommée dès que l'auteur, publiquement et d'une quelconque manière, abaisse ou discrimine d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes pour l'un des motifs mentionnés par cette disposition, ou, pour l'un de ces motifs, nie, minimise grossièrement ou cherche à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité.
c) La réalisation des deux conditions précitées, si elle est nécessaire, ne suffit cependant pas toujours pour que l'art. 27 CP soit applicable. Encore faut-il que l'application de cette disposition à une infraction déterminée n'aboutisse pas à un résultat contraire au but que poursuivait le législateur en réprimant cette infraction. Lorsqu'une disposition pénale a précisément pour but d'empêcher la publication de certains propos ou représentations, autrement dit d'interdire des publications illicites, mettre les responsables de telles publications au bénéfice d'un régime spécial reviendrait à s'écarter du but poursuivi par le législateur. Ainsi, les art. 135 et 197 ch. 3 CP ont été édictés en vue d'interdire, aussi en sanctionnant divers comportements qui y aboutissent, la publication de représentations de la violence et de pornographie dure; accorder un traitement privilégié aux responsables de publications de représentations de la violence ou de pornographie dure serait dès lors en contradiction avec le but que poursuivait le législateur lorsqu'il a édicté les art. 135 et 197 ch. 3 CP; de surcroît, si l'on voulait admettre que l'art. 27 CP est applicable aux responsables de telles publications, on aboutirait au résultat que ceux-ci pourraient être mieux traités que les auteurs d'actes précédant la publication elle-même (la fabrication, l'importation, la prise en dépôt, etc.). C'est d'ailleurs ce qui a conduit certains auteurs de doctrine à écarter l'application de l'art. 27 CP à ces infractions (cf. SCHULTZ, Die unerlaubte Veröffentlichung - ein Pressedelikt? RPS 109/1991 p. 273 ss, 278; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 27 no 4).
Ce qui vient d'être dit pour les infractions sanctionnées par les art. 135 et 197 ch. 3 CP vaut également pour celle qui est réprimée par l'art. 261bis al. 4 CP. Cette disposition vise en effet précisément à interdire, en réprimant les comportements qu'elle décrits, la manifestation publique de propos ou représentations discriminatoires. Admettre l'application de l'art. 27 CP à cette infraction serait donc contraire au but que poursuivait le législateur en édictant l'art. 261bis al. 4 CP.
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a admis l'application de l'art. 27 CP à l'infraction en cause. Le pourvoi du Ministère public est donc fondé et doit dès lors être admis. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
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Art. 270 cpv. 1 PP et 261bis CP. Legittimazione ricorsuale di associazioni e di singoli individui in materia di discriminazione razziale (consid. 2).
Art. 261bis cpv. 4 CP e art. 27 CP.
L'art. 27 CP non va applicato al reato previsto all'art. 261bis cpv. 4 CP poiché quest'ultima disposizione punisce precisamente la manifestazione pubblica di discorsi o di rappresentazioni discriminatori (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 213
A.- In der Zeitschrift "Schweizer Illustrierte" wurde in der Zeit von Juni 1994 bis Dezember 1996 jede Woche ein Kreuzworträtsel-Wettbewerb durchgeführt. Das Lösungswort konnte entweder unter Benützung einer 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von Fr. 0.86/Min. oder durch Einsendung einer Postkarte an die Postfach-Adresse der Teleworld (Schweiz) AG in Luzern übermittelt werden. Zu gewinnen waren jede Woche drei Goldvreneli.
Das Statthalteramt des Bezirks Zürich verurteilte Peter Rothenbühler mit Entscheid vom 14. Mai 1998 wegen Widerhandlung gegen die Lotteriegesetzgebung (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 1, 4 und 45 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LG; SR 935.51] sowie Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) zu einer Busse von 700 Franken.
Es erkannte zudem gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gegen die Ringier AG auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 27'000.--.
Peter Rothenbühler erhob Einsprache.
B.- Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach Peter Rothenbühler am 29. Oktober 1998 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei, soweit die Gegenstand der Strafverfügung bildenden Übertretungen nicht ohnehin absolut verjährt waren.
Von einer Einziehung von Vermögenswerten bzw. einer staatlichen Ersatzforderung gegen die Ringier AG wurde abgesehen.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die vom Statthalteramt des Bezirks Zürich erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 19. April 1999 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Als Lotterie gilt nach Art. 1 Abs. 2 LG jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Untersagt sind gemäss Art. 4 LG die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Werden Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind nach Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar. Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 LV sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit, (4.) das aleatorische Moment. Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf Gewinn sowie die Planmässigkeit voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt (BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178, mit Hinweisen).
b) aa) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (BGE 123 IV 175 E. 2a S. 178 f., mit Hinweisen).
Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten"; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 203; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 92). Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179).
bb) Hingegen ist jedenfalls der in der Gebühr für die Benützung einer 156er-Telefonnummer (Telekiosk) enthaltene so genannte Anbieteranteil, welcher dem Abonnenten der Telefonnummer überwiesen wird, ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179 f.; kritisch URS SAXER, Die Lotterie mit der Lotterie: Sind Telefongebühren Lotterieeinsätze? medialex 1997, S. 187 f.). Daran ist de lege lata aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen festzuhalten. Es ist Sache des Gesetzgebers bzw. des Verordnungsgebers, den Anwendungsbereich des Gesetzes resp. der darin enthaltenen Strafbestimmungen für Lotterien im Allgemeinen oder für Wettbewerbe im Besonderen allenfalls etwa durch Festlegung von bestimmten Mindesteinsätzen oder durch eine Bagatellklausel einzuschränken (siehe JENNY, ZBJV 134/1998 S. 634 f.; GERHARD FIOLKA, AJP 1998 S. 356 ff., 361).
c) Ein Wettbewerb ist aber bloss dann eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 43 LV und damit den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen unterworfen (siehe Art. 56 Abs. 2 LG), wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts" teilgenommen werden kann (Art. 43 Ziff. 2 LV). Kann dagegen auch ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilgenommen werden, dann liegt keine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV vor. Voraussetzung ist allerdings, dass der Wettbewerb gemäss seiner Ankündigung unmissverständlich als Veranstaltung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 99 IV 25 ff.). Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist ein Werbe-Gewinnspiel grundsätzlich keine lotterieähnliche Unternehmung, wenn jeder Interessent die Wahl hat, zu kaufen oder nicht zu kaufen, d.h. wenn er die Möglichkeit hat, mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilzunehmen. Dies gilt aber nur, wenn das Unternehmen nach seiner Ankündigung für den Interessenten ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung erscheint. Massgebend ist dabei nicht, ob ein vorgängiger Geschäftsabschluss objektiv gefordert wird oder nicht, sondern ob die Teilnehmer subjektiv der Meinung sind, eine Leistung erbringen oder nicht erbringen zu müssen, wobei von der Merkfähigkeit des durchschnittlichen Publikums auszugehen ist (BGE 99 IV 25 E. 4a S. 29). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie gilt, wie sich aus dem zitierten Entscheid selbst ergibt, nicht nur für die darin konkret beurteilte Teilnahme an einem Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sondern auch und ganz allgemein für die Teilnahme an Wettbewerben mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten.
d) Im vorliegenden Fall konnte die Wettbewerbs-Lösung einerseits unter Benützung der genannten 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von 86 Rp./Min. oder andererseits durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden. Auf diese beiden Möglichkeiten wurde nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil klar und unmissverständlich hingewiesen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass objektiv oder nach der subjektiven Vorstellung der Wettbewerbsteilnehmer die Gewinnaussichten im Falle der Übermittlung der (richtigen) Wettbewerbs-Lösung über die angegebene 156er-Telefonnummer grösser gewesen seien als bei Übermittlung durch Einsendung einer Postkarte.
Demnach ist davon auszugehen, dass an den fraglichen Kreuzworträtsel-Wettbewerben gemäss deren Ankündigung nach dem Verständnis der Durchschnittsleser sowohl durch Übermittlung der Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer als auch durch Übermittlung der Lösung mittels einer Postkarte mit den gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden konnte. Wer die erste Möglichkeit - 156er-Telefonnummer - wählte, leistete damit einen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne in Form des in der Telefongebühr enthaltenen Anbieteranteils; wer die zweite Möglichkeit - Postkarte - wählte, leistete keinen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne, da das Porto (unstreitig) kein relevanter Einsatz ist. Da in beiden Fällen die Gewinnaussichten gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz gleich waren, sind die fraglichen Veranstaltungen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne der Lotteriegesetzgebung.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Durchschnittsleser kümmere sich nicht um die juristische Definition des Einsatzes. Er wähle die für ihn angenehmere Lösung. Dabei wisse er nicht, dass er im Falle des Telefonates dem Veranstalter einen Anbieteranteil überweise. Mit andern Worten entlocke der Veranstalter diesem Mitspieler einen die reinen Transportkosten von 36 Rp./Min. übersteigenden Betrag im Umfang des Anbieteranteils, was als Einsatz gelte. Für den Teilnehmer bleibe kein Raum, wo er sich für oder gegen eine Gratisteilnahme zu entscheiden hätte; denn für ihn erschienen derartige Veranstaltungen prima vista als gratis. Der Durchschnittsbenützer gehe davon aus, dass er, insbesondere da beide Varianten für ihn praktisch gleich teuer seien, bei beiden Übermittlungsmöglichkeiten lediglich die von ihm in Anspruch genommenen Dienstleistungen der PTT bzw. der Swisscom bezahle. Ausschliesslich die Transportkosten bezahle er aber lediglich bei der postalischen Variante. Bei Benützung der 156er-Nummer hingegen bezahle der Teilnehmer über die Transportkosten hinaus den Anbieteranteil, der vom Veranstalter zur Deckung von Unkosten etc. verwendet werden könne. Es lasse sich nicht mit dem grundsätzlich geltenden Lotterieverbot vereinbaren, dass es möglich und legal sein soll, einem Teil der Mitspieler Geld zu entlocken, ohne dass ihnen dies bewusst sei und ohne dass sie eine Gegenleistung dafür erhielten. Dieser Teil der Mitspieler werde im Glauben gelassen, gleich wie beim Postporto lediglich die Transportkosten für die Übermittlung aufbringen zu müssen, was in Tat und Wahrheit nicht zutreffe. Auch Veranstaltungen, bei denen nur einzelne Teilnehmer oder Teilnehmerkategorien von der Leistungspflicht befreit seien, seien Lotterien im Sinne des Gesetzes. Zu diesem Ergebnis sei auch das Bundesgericht in BGE 99 IV 25 E. 4b S. 31 unter Hinweis auf BGE 69 IV 125 gelangt. Die vorliegend eröffnete Möglichkeit der Teilnahme am Wettbewerb auch mittels Postkarte stelle letztlich einen untauglichen Versuch der Gesetzesumgehung dar.
a) Wohl dürfte die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer für viele Teilnehmer bequemer sein als die Übermittlung der Lösung durch Einsendung einer Postkarte. Zudem ist erstere bei der angegebenen Telefongebühr von 86 Rp./Min. auch kostengünstiger als letztere, jedenfalls dann, wenn das zur Übermittlung der Lösung erforderliche Telefonat insgesamt nicht länger als eine Minute dauert. Daher darf und muss angenommen werden, dass die Mehrheit der Teilnehmer aus dem einen und/oder anderen Grunde die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittelt, womit auch die für die Veranstaltung und Durchführung des Wettbewerbs Verantwortlichen gerechnet haben dürften. Dies ist jedoch unerheblich.
Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre sind einerseits auch ganz geringe Vermögenswerte ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung und sind andererseits die reinen "Transportkosten" etwa zur Übermittlung einer Wettbewerbs-Lösung kein Einsatz. Sind die Transportkosten für verschiedene Transportmittel unterschiedlich hoch, so kann sich daraus ergeben, dass der Betrag, den der Teilnehmer zu zahlen hat, welcher das günstigere Transportmittel wählt, selbst im Falle eines darin enthaltenen Zuschlags niedriger ist als die blossen Transportkosten für das teurere Transportmittel. Die Transportkosten als solche aber fallen nicht in den Verantwortungs- und Einflussbereich der für die Ankündigung und die Durchführung eines Wettbewerbs Verantwortlichen. Diesen darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass die Wettbewerbsteilnehmer in ihrer Mehrheit von der angebotenen Möglichkeit, die Lösung mit gleichen Gewinnaussichten durch Einsendung einer Postkarte, also auf dem bis vor kurzem üblichen Wege, zu übermitteln, aus Kostengründen und/oder aus Bequemlichkeit keinen Gebrauch machen und stattdessen die andere Möglichkeit, d.h. die 156er-Telefonnummer, wählen.
Massgebend ist allein, dass die Interessenten mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilnehmen konnten. Aus diesem Grunde ist der vorliegende Wettbewerb, entsprechend den in BGE 99 IV 25 ff. entwickelten Grundsätzen, keine lotterieähnliche Unternehmung. Unerheblich ist, dass bei Teilnahme ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes allenfalls höhere Transportkosten anfielen. Weder ergibt sich daraus, dass die hier zu beurteilende Veranstaltung, abweichend von den in BGE 99 IV 25 ff. entwickelten Grundsätzen, als lotterieähnliche Unternehmung zu qualifizieren sei, noch folgt aus der vorliegenden Konstellation, dass selbst eine Veranstaltung, bei welcher die Wettbewerbs-Lösung allein über eine 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil übermittelt werden könnte, abweichend von BGE 123 IV 175 ff. keine lotterieähnliche Unternehmung sein kann.
b) Es ist ohne Bedeutung, ob der Wettbewerbsteilnehmer weiss, dass ein Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überwiesen wird. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 180).
c) Wohl unterscheidet sich der in BGE 99 IV 25 ff. beurteilte Fall ("Merkur-Kaffee-Roulette") in tatsächlicher Hinsicht vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt. Hier wie dort stellt sich aber unter anderem dieselbe Rechtsfrage, wie ein Wettbewerb lotterierechtlich zu beurteilen ist, an welchem, bei gleichen Gewinnaussichten, sowohl mit als auch ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes teilgenommen werden kann. Gemäss BGE 99 IV 25 ff. ist ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn er nach seiner Ankündigung unmissverständlich als Unternehmung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann.
Diese Voraussetzung war in jenem Fall nach der Auffassung des Kassationshofes deshalb nicht erfüllt, weil ein Teil des Publikums, nämlich diejenigen Interessenten, welche nicht durch die Zeitungsinserate, sondern durch die Werbung in den Ladengeschäften auf den Wettbewerb aufmerksam gemacht wurden, in Anbetracht der Ankündigungen in den Ladengeschäften zur Vorstellung gelangen mussten, dass die für eine in Aussicht gestellte Gewinnverdoppelung erforderlichen Symbole nur gegen Kauf eines Pakets Merkur-Kaffee erworben werden könnten. Die Teilnahme an der Veranstaltung sei damit "für einen Teil des Publikums - und das genügt nach Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV (BGE 69 IV 125) - vom vorgängigen Abschluss eines Kaufgeschäfts abhängig gemacht" worden (BGE 99 IV 25 E. 4b S. 30 f.). In jenem Fall war mithin nicht allen Interessenten unmissverständlich angekündigt worden, dass am Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Leistung eines Einsatzes (Abschluss eines Rechtsgeschäfts) mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden könne.
Im vorliegenden Fall wurde demgegenüber den Interessenten unmissverständlich angekündigt, dass die Wettbewerbs-Lösung sowohl über die angegebene 156er-Telefonnummer als auch mittels einer Postkarte übermittelt werden konnte. Die Beschwerdeführerin behauptet selber nicht, ein Teil des Publikums habe die - begründete oder irrtümliche - Vorstellung gehabt, dass die Wettbewerbs-Lösung nur über die 156er-Telefonnummer übermittelt werden könne oder dass in diesem Fall jedenfalls die Gewinnaussichten besser oder grösser seien als bei Versendung einer Postkarte. Damit sind vorliegend aber die Voraussetzungen erfüllt, unter denen gemäss BGE 99 IV 25 ff. ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Unternehmung ist.
d) Allerdings hat der Kassationshof in BGE 69 IV 121 ff., auf den BGE 99 IV 31 hinweist, erkannt, eine Lotterie liege auch dann vor, wenn nicht alle Teilnehmer die Berechtigung zur Teilnahme durch einen Einsatz oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts erkaufen. Art. 43 Ziff. 2 LV gehe vom Normalfall aus, dass die Bedingungen für die Teilnahme an der Preisverteilung für alle gleich seien, dass entweder alle ohne Einsatz (bzw. Abschluss eines Rechtsgeschäfts) oder alle nur nach Leistung eines Einsatzes teilnehmen. Über den Ausnahmefall, dass sowohl Teilnehmer der einen wie solche der anderen Art vorhanden seien, sage Art. 43 Ziff. 2 LV dem Wortlaut nach nichts. Dem Sinne nach könne diese Bestimmung jedoch diese Fälle nicht anders behandeln wollen als den Normalfall, in welchem sämtliche Teilnehmer einen Einsatz leisten. Sonst könnte der Veranstalter das Gesetz umgehen, indem er einige Personen ohne Erfüllung dieser Bedingung teilnehmen liesse. Lotterien und ähnliche Unternehmungen seien der Einsätze wegen verboten. Dieser Grund des Verbots sei bei Veranstaltungen, an welchen nur ein Teil der Teilnehmer Einsätze leisteten, nicht hinfällig (BGE 69 IV 125/126).
Diese Erwägungen betreffen indessen den Fall, in dem ein Teil des Publikums nur gegen Leistung eines Einsatzes bzw. nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilnehmen kann, während ein anderer Teil des Publikums ohne Erfüllung dieser Bedingung am Wettbewerb teilnehmen darf. In dieser Konstellation muss in der Tat eine lotterieähnliche Unternehmung bejaht werden, da andernfalls der Veranstalter das Lotterieverbot auf einfache Weise dadurch umgehen könnte, dass er einige Personen ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts an der Veranstaltung teilnehmen lässt.
Im vorliegenden Fall aber stellte es der Veranstalter den Interessenten frei, ob sie die Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer oder aber durch Einsendung einer Postkarte übermitteln wollten. Niemand wurde vom Veranstalter nur unter der Bedingung zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen, dass er die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittle und damit in Form des in der Gebühr enthaltenen Anbieteranteils einen Einsatz leiste. Dass viele Teilnehmer aus unterschiedlichen Gründen, etwa aus Bequemlichkeit oder zwecks Kosteneinsparung, diesen Weg wählten, womit der Veranstalter wohl rechnete, ist aus den bereits genannten Gründen belanglos.
3. Die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbe sind somit keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV, weil für den Durchschnittsleser unmissverständlich erkennbar die Wettbewerbs-Lösung nicht nur unter Benützung der angegebenen 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil, sondern, mit gleichen Gewinnaussichten, auch durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden konnte. Der Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
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Art. 1 LG, Art. 38 LG und Art. 56 Abs. 2 LG; Art. 43 Ziff. 2 LV. Ein Wettbewerb, bei dem die Lösung von allen Teilnehmern mit gleichen Gewinnaussichten sowohl über eine 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil als auch durch Einsendung einer Postkarte übermittelt werden kann, ist keine lotterieähnliche Unternehmung (E. 1-3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 213
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125 IV 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.- In der Zeitschrift "Schweizer Illustrierte" wurde in der Zeit von Juni 1994 bis Dezember 1996 jede Woche ein Kreuzworträtsel-Wettbewerb durchgeführt. Das Lösungswort konnte entweder unter Benützung einer 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von Fr. 0.86/Min. oder durch Einsendung einer Postkarte an die Postfach-Adresse der Teleworld (Schweiz) AG in Luzern übermittelt werden. Zu gewinnen waren jede Woche drei Goldvreneli.
Das Statthalteramt des Bezirks Zürich verurteilte Peter Rothenbühler mit Entscheid vom 14. Mai 1998 wegen Widerhandlung gegen die Lotteriegesetzgebung (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 1, 4 und 45 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LG; SR 935.51] sowie Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) zu einer Busse von 700 Franken.
Es erkannte zudem gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gegen die Ringier AG auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 27'000.--.
Peter Rothenbühler erhob Einsprache.
B.- Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach Peter Rothenbühler am 29. Oktober 1998 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei, soweit die Gegenstand der Strafverfügung bildenden Übertretungen nicht ohnehin absolut verjährt waren.
Von einer Einziehung von Vermögenswerten bzw. einer staatlichen Ersatzforderung gegen die Ringier AG wurde abgesehen.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die vom Statthalteramt des Bezirks Zürich erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 19. April 1999 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Als Lotterie gilt nach Art. 1 Abs. 2 LG jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Untersagt sind gemäss Art. 4 LG die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Werden Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind nach Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar. Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 LV sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit, (4.) das aleatorische Moment. Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf Gewinn sowie die Planmässigkeit voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt (BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178, mit Hinweisen).
b) aa) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (BGE 123 IV 175 E. 2a S. 178 f., mit Hinweisen).
Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten"; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 203; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 92). Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179).
bb) Hingegen ist jedenfalls der in der Gebühr für die Benützung einer 156er-Telefonnummer (Telekiosk) enthaltene so genannte Anbieteranteil, welcher dem Abonnenten der Telefonnummer überwiesen wird, ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179 f.; kritisch URS SAXER, Die Lotterie mit der Lotterie: Sind Telefongebühren Lotterieeinsätze? medialex 1997, S. 187 f.). Daran ist de lege lata aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen festzuhalten. Es ist Sache des Gesetzgebers bzw. des Verordnungsgebers, den Anwendungsbereich des Gesetzes resp. der darin enthaltenen Strafbestimmungen für Lotterien im Allgemeinen oder für Wettbewerbe im Besonderen allenfalls etwa durch Festlegung von bestimmten Mindesteinsätzen oder durch eine Bagatellklausel einzuschränken (siehe JENNY, ZBJV 134/1998 S. 634 f.; GERHARD FIOLKA, AJP 1998 S. 356 ff., 361).
c) Ein Wettbewerb ist aber bloss dann eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 43 LV und damit den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen unterworfen (siehe Art. 56 Abs. 2 LG), wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts" teilgenommen werden kann (Art. 43 Ziff. 2 LV). Kann dagegen auch ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilgenommen werden, dann liegt keine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV vor. Voraussetzung ist allerdings, dass der Wettbewerb gemäss seiner Ankündigung unmissverständlich als Veranstaltung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 99 IV 25 ff.). Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist ein Werbe-Gewinnspiel grundsätzlich keine lotterieähnliche Unternehmung, wenn jeder Interessent die Wahl hat, zu kaufen oder nicht zu kaufen, d.h. wenn er die Möglichkeit hat, mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilzunehmen. Dies gilt aber nur, wenn das Unternehmen nach seiner Ankündigung für den Interessenten ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung erscheint. Massgebend ist dabei nicht, ob ein vorgängiger Geschäftsabschluss objektiv gefordert wird oder nicht, sondern ob die Teilnehmer subjektiv der Meinung sind, eine Leistung erbringen oder nicht erbringen zu müssen, wobei von der Merkfähigkeit des durchschnittlichen Publikums auszugehen ist (BGE 99 IV 25 E. 4a S. 29). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie gilt, wie sich aus dem zitierten Entscheid selbst ergibt, nicht nur für die darin konkret beurteilte Teilnahme an einem Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sondern auch und ganz allgemein für die Teilnahme an Wettbewerben mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten.
d) Im vorliegenden Fall konnte die Wettbewerbs-Lösung einerseits unter Benützung der genannten 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von 86 Rp./Min. oder andererseits durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden. Auf diese beiden Möglichkeiten wurde nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil klar und unmissverständlich hingewiesen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass objektiv oder nach der subjektiven Vorstellung der Wettbewerbsteilnehmer die Gewinnaussichten im Falle der Übermittlung der (richtigen) Wettbewerbs-Lösung über die angegebene 156er-Telefonnummer grösser gewesen seien als bei Übermittlung durch Einsendung einer Postkarte.
Demnach ist davon auszugehen, dass an den fraglichen Kreuzworträtsel-Wettbewerben gemäss deren Ankündigung nach dem Verständnis der Durchschnittsleser sowohl durch Übermittlung der Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer als auch durch Übermittlung der Lösung mittels einer Postkarte mit den gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden konnte. Wer die erste Möglichkeit - 156er-Telefonnummer - wählte, leistete damit einen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne in Form des in der Telefongebühr enthaltenen Anbieteranteils; wer die zweite Möglichkeit - Postkarte - wählte, leistete keinen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne, da das Porto (unstreitig) kein relevanter Einsatz ist. Da in beiden Fällen die Gewinnaussichten gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz gleich waren, sind die fraglichen Veranstaltungen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne der Lotteriegesetzgebung.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Durchschnittsleser kümmere sich nicht um die juristische Definition des Einsatzes. Er wähle die für ihn angenehmere Lösung. Dabei wisse er nicht, dass er im Falle des Telefonates dem Veranstalter einen Anbieteranteil überweise. Mit andern Worten entlocke der Veranstalter diesem Mitspieler einen die reinen Transportkosten von 36 Rp./Min. übersteigenden Betrag im Umfang des Anbieteranteils, was als Einsatz gelte. Für den Teilnehmer bleibe kein Raum, wo er sich für oder gegen eine Gratisteilnahme zu entscheiden hätte; denn für ihn erschienen derartige Veranstaltungen prima vista als gratis. Der Durchschnittsbenützer gehe davon aus, dass er, insbesondere da beide Varianten für ihn praktisch gleich teuer seien, bei beiden Übermittlungsmöglichkeiten lediglich die von ihm in Anspruch genommenen Dienstleistungen der PTT bzw. der Swisscom bezahle. Ausschliesslich die Transportkosten bezahle er aber lediglich bei der postalischen Variante. Bei Benützung der 156er-Nummer hingegen bezahle der Teilnehmer über die Transportkosten hinaus den Anbieteranteil, der vom Veranstalter zur Deckung von Unkosten etc. verwendet werden könne. Es lasse sich nicht mit dem grundsätzlich geltenden Lotterieverbot vereinbaren, dass es möglich und legal sein soll, einem Teil der Mitspieler Geld zu entlocken, ohne dass ihnen dies bewusst sei und ohne dass sie eine Gegenleistung dafür erhielten. Dieser Teil der Mitspieler werde im Glauben gelassen, gleich wie beim Postporto lediglich die Transportkosten für die Übermittlung aufbringen zu müssen, was in Tat und Wahrheit nicht zutreffe. Auch Veranstaltungen, bei denen nur einzelne Teilnehmer oder Teilnehmerkategorien von der Leistungspflicht befreit seien, seien Lotterien im Sinne des Gesetzes. Zu diesem Ergebnis sei auch das Bundesgericht in BGE 99 IV 25 E. 4b S. 31 unter Hinweis auf BGE 69 IV 125 gelangt. Die vorliegend eröffnete Möglichkeit der Teilnahme am Wettbewerb auch mittels Postkarte stelle letztlich einen untauglichen Versuch der Gesetzesumgehung dar.
a) Wohl dürfte die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer für viele Teilnehmer bequemer sein als die Übermittlung der Lösung durch Einsendung einer Postkarte. Zudem ist erstere bei der angegebenen Telefongebühr von 86 Rp./Min. auch kostengünstiger als letztere, jedenfalls dann, wenn das zur Übermittlung der Lösung erforderliche Telefonat insgesamt nicht länger als eine Minute dauert. Daher darf und muss angenommen werden, dass die Mehrheit der Teilnehmer aus dem einen und/oder anderen Grunde die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittelt, womit auch die für die Veranstaltung und Durchführung des Wettbewerbs Verantwortlichen gerechnet haben dürften. Dies ist jedoch unerheblich.
Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre sind einerseits auch ganz geringe Vermögenswerte ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung und sind andererseits die reinen "Transportkosten" etwa zur Übermittlung einer Wettbewerbs-Lösung kein Einsatz. Sind die Transportkosten für verschiedene Transportmittel unterschiedlich hoch, so kann sich daraus ergeben, dass der Betrag, den der Teilnehmer zu zahlen hat, welcher das günstigere Transportmittel wählt, selbst im Falle eines darin enthaltenen Zuschlags niedriger ist als die blossen Transportkosten für das teurere Transportmittel. Die Transportkosten als solche aber fallen nicht in den Verantwortungs- und Einflussbereich der für die Ankündigung und die Durchführung eines Wettbewerbs Verantwortlichen. Diesen darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass die Wettbewerbsteilnehmer in ihrer Mehrheit von der angebotenen Möglichkeit, die Lösung mit gleichen Gewinnaussichten durch Einsendung einer Postkarte, also auf dem bis vor kurzem üblichen Wege, zu übermitteln, aus Kostengründen und/oder aus Bequemlichkeit keinen Gebrauch machen und stattdessen die andere Möglichkeit, d.h. die 156er-Telefonnummer, wählen.
Massgebend ist allein, dass die Interessenten mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilnehmen konnten. Aus diesem Grunde ist der vorliegende Wettbewerb, entsprechend den in BGE 99 IV 25 ff. entwickelten Grundsätzen, keine lotterieähnliche Unternehmung. Unerheblich ist, dass bei Teilnahme ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes allenfalls höhere Transportkosten anfielen. Weder ergibt sich daraus, dass die hier zu beurteilende Veranstaltung, abweichend von den in BGE 99 IV 25 ff. entwickelten Grundsätzen, als lotterieähnliche Unternehmung zu qualifizieren sei, noch folgt aus der vorliegenden Konstellation, dass selbst eine Veranstaltung, bei welcher die Wettbewerbs-Lösung allein über eine 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil übermittelt werden könnte, abweichend von BGE 123 IV 175 ff. keine lotterieähnliche Unternehmung sein kann.
b) Es ist ohne Bedeutung, ob der Wettbewerbsteilnehmer weiss, dass ein Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überwiesen wird. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 180).
c) Wohl unterscheidet sich der in BGE 99 IV 25 ff. beurteilte Fall ("Merkur-Kaffee-Roulette") in tatsächlicher Hinsicht vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt. Hier wie dort stellt sich aber unter anderem dieselbe Rechtsfrage, wie ein Wettbewerb lotterierechtlich zu beurteilen ist, an welchem, bei gleichen Gewinnaussichten, sowohl mit als auch ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes teilgenommen werden kann. Gemäss BGE 99 IV 25 ff. ist ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn er nach seiner Ankündigung unmissverständlich als Unternehmung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann.
Diese Voraussetzung war in jenem Fall nach der Auffassung des Kassationshofes deshalb nicht erfüllt, weil ein Teil des Publikums, nämlich diejenigen Interessenten, welche nicht durch die Zeitungsinserate, sondern durch die Werbung in den Ladengeschäften auf den Wettbewerb aufmerksam gemacht wurden, in Anbetracht der Ankündigungen in den Ladengeschäften zur Vorstellung gelangen mussten, dass die für eine in Aussicht gestellte Gewinnverdoppelung erforderlichen Symbole nur gegen Kauf eines Pakets Merkur-Kaffee erworben werden könnten. Die Teilnahme an der Veranstaltung sei damit "für einen Teil des Publikums - und das genügt nach Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV (BGE 69 IV 125) - vom vorgängigen Abschluss eines Kaufgeschäfts abhängig gemacht" worden (BGE 99 IV 25 E. 4b S. 30 f.). In jenem Fall war mithin nicht allen Interessenten unmissverständlich angekündigt worden, dass am Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Leistung eines Einsatzes (Abschluss eines Rechtsgeschäfts) mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden könne.
Im vorliegenden Fall wurde demgegenüber den Interessenten unmissverständlich angekündigt, dass die Wettbewerbs-Lösung sowohl über die angegebene 156er-Telefonnummer als auch mittels einer Postkarte übermittelt werden konnte. Die Beschwerdeführerin behauptet selber nicht, ein Teil des Publikums habe die - begründete oder irrtümliche - Vorstellung gehabt, dass die Wettbewerbs-Lösung nur über die 156er-Telefonnummer übermittelt werden könne oder dass in diesem Fall jedenfalls die Gewinnaussichten besser oder grösser seien als bei Versendung einer Postkarte. Damit sind vorliegend aber die Voraussetzungen erfüllt, unter denen gemäss BGE 99 IV 25 ff. ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Unternehmung ist.
d) Allerdings hat der Kassationshof in BGE 69 IV 121 ff., auf den BGE 99 IV 31 hinweist, erkannt, eine Lotterie liege auch dann vor, wenn nicht alle Teilnehmer die Berechtigung zur Teilnahme durch einen Einsatz oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts erkaufen. Art. 43 Ziff. 2 LV gehe vom Normalfall aus, dass die Bedingungen für die Teilnahme an der Preisverteilung für alle gleich seien, dass entweder alle ohne Einsatz (bzw. Abschluss eines Rechtsgeschäfts) oder alle nur nach Leistung eines Einsatzes teilnehmen. Über den Ausnahmefall, dass sowohl Teilnehmer der einen wie solche der anderen Art vorhanden seien, sage Art. 43 Ziff. 2 LV dem Wortlaut nach nichts. Dem Sinne nach könne diese Bestimmung jedoch diese Fälle nicht anders behandeln wollen als den Normalfall, in welchem sämtliche Teilnehmer einen Einsatz leisten. Sonst könnte der Veranstalter das Gesetz umgehen, indem er einige Personen ohne Erfüllung dieser Bedingung teilnehmen liesse. Lotterien und ähnliche Unternehmungen seien der Einsätze wegen verboten. Dieser Grund des Verbots sei bei Veranstaltungen, an welchen nur ein Teil der Teilnehmer Einsätze leisteten, nicht hinfällig (BGE 69 IV 125/126).
Diese Erwägungen betreffen indessen den Fall, in dem ein Teil des Publikums nur gegen Leistung eines Einsatzes bzw. nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilnehmen kann, während ein anderer Teil des Publikums ohne Erfüllung dieser Bedingung am Wettbewerb teilnehmen darf. In dieser Konstellation muss in der Tat eine lotterieähnliche Unternehmung bejaht werden, da andernfalls der Veranstalter das Lotterieverbot auf einfache Weise dadurch umgehen könnte, dass er einige Personen ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts an der Veranstaltung teilnehmen lässt.
Im vorliegenden Fall aber stellte es der Veranstalter den Interessenten frei, ob sie die Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer oder aber durch Einsendung einer Postkarte übermitteln wollten. Niemand wurde vom Veranstalter nur unter der Bedingung zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen, dass er die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittle und damit in Form des in der Gebühr enthaltenen Anbieteranteils einen Einsatz leiste. Dass viele Teilnehmer aus unterschiedlichen Gründen, etwa aus Bequemlichkeit oder zwecks Kosteneinsparung, diesen Weg wählten, womit der Veranstalter wohl rechnete, ist aus den bereits genannten Gründen belanglos.
3. Die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbe sind somit keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV, weil für den Durchschnittsleser unmissverständlich erkennbar die Wettbewerbs-Lösung nicht nur unter Benützung der angegebenen 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil, sondern, mit gleichen Gewinnaussichten, auch durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden konnte. Der Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
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Art. 1er LLP, art. 38 LLP et art. 56 al. 2 LLP; art. 43 ch. 2 OLLP. N'est pas assimilable à une loterie le concours dont les solutions peuvent être communiquées à l'organisateur, avec les mêmes chances de gagner, soit par téléphone à un numéro commençant par 156 (avec quote-part revenant au titulaire du numéro) soit par l'envoi d'une carte postale (consid. 1-3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 213
A.- In der Zeitschrift "Schweizer Illustrierte" wurde in der Zeit von Juni 1994 bis Dezember 1996 jede Woche ein Kreuzworträtsel-Wettbewerb durchgeführt. Das Lösungswort konnte entweder unter Benützung einer 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von Fr. 0.86/Min. oder durch Einsendung einer Postkarte an die Postfach-Adresse der Teleworld (Schweiz) AG in Luzern übermittelt werden. Zu gewinnen waren jede Woche drei Goldvreneli.
Das Statthalteramt des Bezirks Zürich verurteilte Peter Rothenbühler mit Entscheid vom 14. Mai 1998 wegen Widerhandlung gegen die Lotteriegesetzgebung (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 1, 4 und 45 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LG; SR 935.51] sowie Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) zu einer Busse von 700 Franken.
Es erkannte zudem gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gegen die Ringier AG auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 27'000.--.
Peter Rothenbühler erhob Einsprache.
B.- Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach Peter Rothenbühler am 29. Oktober 1998 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei, soweit die Gegenstand der Strafverfügung bildenden Übertretungen nicht ohnehin absolut verjährt waren.
Von einer Einziehung von Vermögenswerten bzw. einer staatlichen Ersatzforderung gegen die Ringier AG wurde abgesehen.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die vom Statthalteramt des Bezirks Zürich erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 19. April 1999 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Als Lotterie gilt nach Art. 1 Abs. 2 LG jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Untersagt sind gemäss Art. 4 LG die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Werden Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind nach Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar. Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 LV sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit, (4.) das aleatorische Moment. Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf Gewinn sowie die Planmässigkeit voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt (BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178, mit Hinweisen).
b) aa) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (BGE 123 IV 175 E. 2a S. 178 f., mit Hinweisen).
Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten"; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 203; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 92). Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179).
bb) Hingegen ist jedenfalls der in der Gebühr für die Benützung einer 156er-Telefonnummer (Telekiosk) enthaltene so genannte Anbieteranteil, welcher dem Abonnenten der Telefonnummer überwiesen wird, ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179 f.; kritisch URS SAXER, Die Lotterie mit der Lotterie: Sind Telefongebühren Lotterieeinsätze? medialex 1997, S. 187 f.). Daran ist de lege lata aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen festzuhalten. Es ist Sache des Gesetzgebers bzw. des Verordnungsgebers, den Anwendungsbereich des Gesetzes resp. der darin enthaltenen Strafbestimmungen für Lotterien im Allgemeinen oder für Wettbewerbe im Besonderen allenfalls etwa durch Festlegung von bestimmten Mindesteinsätzen oder durch eine Bagatellklausel einzuschränken (siehe JENNY, ZBJV 134/1998 S. 634 f.; GERHARD FIOLKA, AJP 1998 S. 356 ff., 361).
c) Ein Wettbewerb ist aber bloss dann eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 43 LV und damit den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen unterworfen (siehe Art. 56 Abs. 2 LG), wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts" teilgenommen werden kann (Art. 43 Ziff. 2 LV). Kann dagegen auch ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilgenommen werden, dann liegt keine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV vor. Voraussetzung ist allerdings, dass der Wettbewerb gemäss seiner Ankündigung unmissverständlich als Veranstaltung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 99 IV 25 ff.). Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist ein Werbe-Gewinnspiel grundsätzlich keine lotterieähnliche Unternehmung, wenn jeder Interessent die Wahl hat, zu kaufen oder nicht zu kaufen, d.h. wenn er die Möglichkeit hat, mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilzunehmen. Dies gilt aber nur, wenn das Unternehmen nach seiner Ankündigung für den Interessenten ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung erscheint. Massgebend ist dabei nicht, ob ein vorgängiger Geschäftsabschluss objektiv gefordert wird oder nicht, sondern ob die Teilnehmer subjektiv der Meinung sind, eine Leistung erbringen oder nicht erbringen zu müssen, wobei von der Merkfähigkeit des durchschnittlichen Publikums auszugehen ist (BGE 99 IV 25 E. 4a S. 29). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie gilt, wie sich aus dem zitierten Entscheid selbst ergibt, nicht nur für die darin konkret beurteilte Teilnahme an einem Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sondern auch und ganz allgemein für die Teilnahme an Wettbewerben mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten.
d) Im vorliegenden Fall konnte die Wettbewerbs-Lösung einerseits unter Benützung der genannten 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von 86 Rp./Min. oder andererseits durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden. Auf diese beiden Möglichkeiten wurde nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil klar und unmissverständlich hingewiesen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass objektiv oder nach der subjektiven Vorstellung der Wettbewerbsteilnehmer die Gewinnaussichten im Falle der Übermittlung der (richtigen) Wettbewerbs-Lösung über die angegebene 156er-Telefonnummer grösser gewesen seien als bei Übermittlung durch Einsendung einer Postkarte.
Demnach ist davon auszugehen, dass an den fraglichen Kreuzworträtsel-Wettbewerben gemäss deren Ankündigung nach dem Verständnis der Durchschnittsleser sowohl durch Übermittlung der Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer als auch durch Übermittlung der Lösung mittels einer Postkarte mit den gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden konnte. Wer die erste Möglichkeit - 156er-Telefonnummer - wählte, leistete damit einen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne in Form des in der Telefongebühr enthaltenen Anbieteranteils; wer die zweite Möglichkeit - Postkarte - wählte, leistete keinen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne, da das Porto (unstreitig) kein relevanter Einsatz ist. Da in beiden Fällen die Gewinnaussichten gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz gleich waren, sind die fraglichen Veranstaltungen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne der Lotteriegesetzgebung.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Durchschnittsleser kümmere sich nicht um die juristische Definition des Einsatzes. Er wähle die für ihn angenehmere Lösung. Dabei wisse er nicht, dass er im Falle des Telefonates dem Veranstalter einen Anbieteranteil überweise. Mit andern Worten entlocke der Veranstalter diesem Mitspieler einen die reinen Transportkosten von 36 Rp./Min. übersteigenden Betrag im Umfang des Anbieteranteils, was als Einsatz gelte. Für den Teilnehmer bleibe kein Raum, wo er sich für oder gegen eine Gratisteilnahme zu entscheiden hätte; denn für ihn erschienen derartige Veranstaltungen prima vista als gratis. Der Durchschnittsbenützer gehe davon aus, dass er, insbesondere da beide Varianten für ihn praktisch gleich teuer seien, bei beiden Übermittlungsmöglichkeiten lediglich die von ihm in Anspruch genommenen Dienstleistungen der PTT bzw. der Swisscom bezahle. Ausschliesslich die Transportkosten bezahle er aber lediglich bei der postalischen Variante. Bei Benützung der 156er-Nummer hingegen bezahle der Teilnehmer über die Transportkosten hinaus den Anbieteranteil, der vom Veranstalter zur Deckung von Unkosten etc. verwendet werden könne. Es lasse sich nicht mit dem grundsätzlich geltenden Lotterieverbot vereinbaren, dass es möglich und legal sein soll, einem Teil der Mitspieler Geld zu entlocken, ohne dass ihnen dies bewusst sei und ohne dass sie eine Gegenleistung dafür erhielten. Dieser Teil der Mitspieler werde im Glauben gelassen, gleich wie beim Postporto lediglich die Transportkosten für die Übermittlung aufbringen zu müssen, was in Tat und Wahrheit nicht zutreffe. Auch Veranstaltungen, bei denen nur einzelne Teilnehmer oder Teilnehmerkategorien von der Leistungspflicht befreit seien, seien Lotterien im Sinne des Gesetzes. Zu diesem Ergebnis sei auch das Bundesgericht in BGE 99 IV 25 E. 4b S. 31 unter Hinweis auf BGE 69 IV 125 gelangt. Die vorliegend eröffnete Möglichkeit der Teilnahme am Wettbewerb auch mittels Postkarte stelle letztlich einen untauglichen Versuch der Gesetzesumgehung dar.
a) Wohl dürfte die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer für viele Teilnehmer bequemer sein als die Übermittlung der Lösung durch Einsendung einer Postkarte. Zudem ist erstere bei der angegebenen Telefongebühr von 86 Rp./Min. auch kostengünstiger als letztere, jedenfalls dann, wenn das zur Übermittlung der Lösung erforderliche Telefonat insgesamt nicht länger als eine Minute dauert. Daher darf und muss angenommen werden, dass die Mehrheit der Teilnehmer aus dem einen und/oder anderen Grunde die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittelt, womit auch die für die Veranstaltung und Durchführung des Wettbewerbs Verantwortlichen gerechnet haben dürften. Dies ist jedoch unerheblich.
Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre sind einerseits auch ganz geringe Vermögenswerte ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung und sind andererseits die reinen "Transportkosten" etwa zur Übermittlung einer Wettbewerbs-Lösung kein Einsatz. Sind die Transportkosten für verschiedene Transportmittel unterschiedlich hoch, so kann sich daraus ergeben, dass der Betrag, den der Teilnehmer zu zahlen hat, welcher das günstigere Transportmittel wählt, selbst im Falle eines darin enthaltenen Zuschlags niedriger ist als die blossen Transportkosten für das teurere Transportmittel. Die Transportkosten als solche aber fallen nicht in den Verantwortungs- und Einflussbereich der für die Ankündigung und die Durchführung eines Wettbewerbs Verantwortlichen. Diesen darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass die Wettbewerbsteilnehmer in ihrer Mehrheit von der angebotenen Möglichkeit, die Lösung mit gleichen Gewinnaussichten durch Einsendung einer Postkarte, also auf dem bis vor kurzem üblichen Wege, zu übermitteln, aus Kostengründen und/oder aus Bequemlichkeit keinen Gebrauch machen und stattdessen die andere Möglichkeit, d.h. die 156er-Telefonnummer, wählen.
Massgebend ist allein, dass die Interessenten mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilnehmen konnten. Aus diesem Grunde ist der vorliegende Wettbewerb, entsprechend den in BGE 99 IV 25 ff. entwickelten Grundsätzen, keine lotterieähnliche Unternehmung. Unerheblich ist, dass bei Teilnahme ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes allenfalls höhere Transportkosten anfielen. Weder ergibt sich daraus, dass die hier zu beurteilende Veranstaltung, abweichend von den in BGE 99 IV 25 ff. entwickelten Grundsätzen, als lotterieähnliche Unternehmung zu qualifizieren sei, noch folgt aus der vorliegenden Konstellation, dass selbst eine Veranstaltung, bei welcher die Wettbewerbs-Lösung allein über eine 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil übermittelt werden könnte, abweichend von BGE 123 IV 175 ff. keine lotterieähnliche Unternehmung sein kann.
b) Es ist ohne Bedeutung, ob der Wettbewerbsteilnehmer weiss, dass ein Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überwiesen wird. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant (BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 180).
c) Wohl unterscheidet sich der in BGE 99 IV 25 ff. beurteilte Fall ("Merkur-Kaffee-Roulette") in tatsächlicher Hinsicht vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt. Hier wie dort stellt sich aber unter anderem dieselbe Rechtsfrage, wie ein Wettbewerb lotterierechtlich zu beurteilen ist, an welchem, bei gleichen Gewinnaussichten, sowohl mit als auch ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes teilgenommen werden kann. Gemäss BGE 99 IV 25 ff. ist ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn er nach seiner Ankündigung unmissverständlich als Unternehmung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann.
Diese Voraussetzung war in jenem Fall nach der Auffassung des Kassationshofes deshalb nicht erfüllt, weil ein Teil des Publikums, nämlich diejenigen Interessenten, welche nicht durch die Zeitungsinserate, sondern durch die Werbung in den Ladengeschäften auf den Wettbewerb aufmerksam gemacht wurden, in Anbetracht der Ankündigungen in den Ladengeschäften zur Vorstellung gelangen mussten, dass die für eine in Aussicht gestellte Gewinnverdoppelung erforderlichen Symbole nur gegen Kauf eines Pakets Merkur-Kaffee erworben werden könnten. Die Teilnahme an der Veranstaltung sei damit "für einen Teil des Publikums - und das genügt nach Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV (BGE 69 IV 125) - vom vorgängigen Abschluss eines Kaufgeschäfts abhängig gemacht" worden (BGE 99 IV 25 E. 4b S. 30 f.). In jenem Fall war mithin nicht allen Interessenten unmissverständlich angekündigt worden, dass am Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Leistung eines Einsatzes (Abschluss eines Rechtsgeschäfts) mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden könne.
Im vorliegenden Fall wurde demgegenüber den Interessenten unmissverständlich angekündigt, dass die Wettbewerbs-Lösung sowohl über die angegebene 156er-Telefonnummer als auch mittels einer Postkarte übermittelt werden konnte. Die Beschwerdeführerin behauptet selber nicht, ein Teil des Publikums habe die - begründete oder irrtümliche - Vorstellung gehabt, dass die Wettbewerbs-Lösung nur über die 156er-Telefonnummer übermittelt werden könne oder dass in diesem Fall jedenfalls die Gewinnaussichten besser oder grösser seien als bei Versendung einer Postkarte. Damit sind vorliegend aber die Voraussetzungen erfüllt, unter denen gemäss BGE 99 IV 25 ff. ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Unternehmung ist.
d) Allerdings hat der Kassationshof in BGE 69 IV 121 ff., auf den BGE 99 IV 31 hinweist, erkannt, eine Lotterie liege auch dann vor, wenn nicht alle Teilnehmer die Berechtigung zur Teilnahme durch einen Einsatz oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts erkaufen. Art. 43 Ziff. 2 LV gehe vom Normalfall aus, dass die Bedingungen für die Teilnahme an der Preisverteilung für alle gleich seien, dass entweder alle ohne Einsatz (bzw. Abschluss eines Rechtsgeschäfts) oder alle nur nach Leistung eines Einsatzes teilnehmen. Über den Ausnahmefall, dass sowohl Teilnehmer der einen wie solche der anderen Art vorhanden seien, sage Art. 43 Ziff. 2 LV dem Wortlaut nach nichts. Dem Sinne nach könne diese Bestimmung jedoch diese Fälle nicht anders behandeln wollen als den Normalfall, in welchem sämtliche Teilnehmer einen Einsatz leisten. Sonst könnte der Veranstalter das Gesetz umgehen, indem er einige Personen ohne Erfüllung dieser Bedingung teilnehmen liesse. Lotterien und ähnliche Unternehmungen seien der Einsätze wegen verboten. Dieser Grund des Verbots sei bei Veranstaltungen, an welchen nur ein Teil der Teilnehmer Einsätze leisteten, nicht hinfällig (BGE 69 IV 125/126).
Diese Erwägungen betreffen indessen den Fall, in dem ein Teil des Publikums nur gegen Leistung eines Einsatzes bzw. nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilnehmen kann, während ein anderer Teil des Publikums ohne Erfüllung dieser Bedingung am Wettbewerb teilnehmen darf. In dieser Konstellation muss in der Tat eine lotterieähnliche Unternehmung bejaht werden, da andernfalls der Veranstalter das Lotterieverbot auf einfache Weise dadurch umgehen könnte, dass er einige Personen ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts an der Veranstaltung teilnehmen lässt.
Im vorliegenden Fall aber stellte es der Veranstalter den Interessenten frei, ob sie die Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer oder aber durch Einsendung einer Postkarte übermitteln wollten. Niemand wurde vom Veranstalter nur unter der Bedingung zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen, dass er die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittle und damit in Form des in der Gebühr enthaltenen Anbieteranteils einen Einsatz leiste. Dass viele Teilnehmer aus unterschiedlichen Gründen, etwa aus Bequemlichkeit oder zwecks Kosteneinsparung, diesen Weg wählten, womit der Veranstalter wohl rechnete, ist aus den bereits genannten Gründen belanglos.
3. Die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbe sind somit keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV, weil für den Durchschnittsleser unmissverständlich erkennbar die Wettbewerbs-Lösung nicht nur unter Benützung der angegebenen 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil, sondern, mit gleichen Gewinnaussichten, auch durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden konnte. Der Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
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Art. 1 LLS, art. 38 LLS e art. 56 cpv. 2 LLS; art. 43 n. 2 OLLS. Non è assimilabile a una lotteria il concorso in cui le soluzioni possono essere comunicate all'organizzatore, con le stesse probabilità di vincita, sia per telefono facendo capo a un numero a pagamento che incomincia con 156 (il cui titolare percepisce una quota della telefonata) sia con l'invio di una cartolina postale (consid. 1-3).
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125 IV 222
Erwägungen ab Seite 223
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist im vorliegenden Verfahren allein die Verfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 16. August 1999, mit welcher diese die durch die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin am 12. August 1999 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr verfügte Untersuchungshaft aufrecht erhielt.
a) Die Bundesanwaltschaft macht geltend, gegen die Haftbestätigungsverfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin bestehe keine Beschwerdemöglichkeit an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Sie begründet dies damit, dass eine solche systemwidrig wäre, denn der Beschuldigte habe nach der Systematik des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) die Möglichkeit, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, gegen dessen Abweisung bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden könne. Die Anwendung von Art. 217 BStP auch auf die Haftprüfung würde zu Doppelspurigkeiten führen, die es zu vermeiden gelte.
b) Die Eidg. Untersuchungsrichterin hat die angefochtene Verfügung mit der Rechtsmittelbelehrung versehen, gegen diese könne innert drei Tagen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden.
Die Beschwerdeführerin stützt sich darauf und hält der Auffassung der Bundesanwaltschaft entgegen, diese habe anlässlich der Haftprüfung persönlich den Antrag auf Weiterführung der Haft vertreten; dies könne der Abweisung eines Haftentlassungsgesuches gleichgesetzt werden; es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, wenn zunächst unmittelbar nach Verkündung des Haftprüfungsentscheides ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden müsste.
c) In Bundesstrafsachen wird die gerichtliche Polizei unter der Leitung der Bundesanwaltschaft auch von Staatsanwälten, der Polizei und den übrigen Beamten und Angestellten des Bundes und der Kantone in ihrem Wirkungskreis ausgeübt (Art. 17 Abs. 2 BStP). Die Beamten und Angestellten der gerichtlichen Polizei sind berechtigt, einen Verdächtigen vorläufig festzunehmen und dieser ist ohne Verzug einem zum Erlass eines Haftbefehls berechtigten Richter oder Beamten zuzuführen (Art. 62 BStP). Vor Einleitung der Voruntersuchung sind neben der Bundesanwaltschaft auch die nach dem kantonalen Recht dafür zuständigen Beamten der gerichtlichen Polizei zum Erlass des Haftbefehls berechtigt (Art. 45 Ziff. 1 BStP). Im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren ist der Verhaftete dem für die Haftprüfung zuständigen kantonalen Richter oder dem eidgenössischen Untersuchungsrichter zuzuführen, der über die Aufrechterhaltung der Haft entscheidet (Art. 47 BStP).
Gegen die vorläufige Festnahme besteht keine Beschwerdemöglichkeit - auch nicht nach Art. 105bis BStP, wenn der Bundesanwalt den Haftbefehl erliess -, da diese der Sicherung der Vorführung vor den Haftrichter dient, durch diesen erst zu bestätigen ist und gegebenenfalls auch aufgehoben werden kann (so auch HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, in ZStrR 112/1994 S. 297). Gegen die Haftbestätigung durch den eidgenössischen Untersuchungsrichter kann indessen - innert 3 Tagen - nach Art. 214 ff. BStP Beschwerde bei der Anklagekammer eingereicht werden. Da diese Beschwerde gegen jede Amtshandlung des Untersuchungsrichters gegeben ist, ändert die Möglichkeit, nach Art. 52 BStP jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen und gegen dessen Ablehnung Beschwerde an die Anklagekammer führen zu können, nichts daran. Es ergeben sich auch aus den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit des Haftentlassungsgesuches und der Beschwerde gegen dessen Ablehnung eine Beschwerde gegen die Haftbestätigung ausschliessen wollte. Der Beschuldigte wäre diesfalls denn auch schlechter gestellt, wenn die Haftprüfung einem kantonalen Richter übertragen wird, was nicht anginge. Wird bei Ermittlungen, bei denen die untersuchten strafbaren Handlungen nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen oder die voraussichtlich an einen Kanton delegiert werden, die Haftprüfung dem zuständigen kantonalen Richter übertragen (vgl. dazu STADLER, a.a.O.), richtet sich die Beschwerdemöglichkeit nach dem kantonalen Recht. Die Mehrheit der Kantone kennt ein Rechtsmittel gegen die Haftbestätigung, und wo dies nicht der Fall ist, kann gegen diese beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden.
Die Beschwerde ist daher zulässig, und da alle Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf sie einzutreten.
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Art. 47 BStP und Art. 214ff. BStP. Beschwerde gegen Haftprüfungsentscheid. Der Entscheid des eidgenössischen Untersuchungsrichters über die Aufrechterhaltung der Haft unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts.
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Erwägungen ab Seite 223
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist im vorliegenden Verfahren allein die Verfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 16. August 1999, mit welcher diese die durch die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin am 12. August 1999 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr verfügte Untersuchungshaft aufrecht erhielt.
a) Die Bundesanwaltschaft macht geltend, gegen die Haftbestätigungsverfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin bestehe keine Beschwerdemöglichkeit an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Sie begründet dies damit, dass eine solche systemwidrig wäre, denn der Beschuldigte habe nach der Systematik des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) die Möglichkeit, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, gegen dessen Abweisung bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden könne. Die Anwendung von Art. 217 BStP auch auf die Haftprüfung würde zu Doppelspurigkeiten führen, die es zu vermeiden gelte.
b) Die Eidg. Untersuchungsrichterin hat die angefochtene Verfügung mit der Rechtsmittelbelehrung versehen, gegen diese könne innert drei Tagen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden.
Die Beschwerdeführerin stützt sich darauf und hält der Auffassung der Bundesanwaltschaft entgegen, diese habe anlässlich der Haftprüfung persönlich den Antrag auf Weiterführung der Haft vertreten; dies könne der Abweisung eines Haftentlassungsgesuches gleichgesetzt werden; es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, wenn zunächst unmittelbar nach Verkündung des Haftprüfungsentscheides ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden müsste.
c) In Bundesstrafsachen wird die gerichtliche Polizei unter der Leitung der Bundesanwaltschaft auch von Staatsanwälten, der Polizei und den übrigen Beamten und Angestellten des Bundes und der Kantone in ihrem Wirkungskreis ausgeübt (Art. 17 Abs. 2 BStP). Die Beamten und Angestellten der gerichtlichen Polizei sind berechtigt, einen Verdächtigen vorläufig festzunehmen und dieser ist ohne Verzug einem zum Erlass eines Haftbefehls berechtigten Richter oder Beamten zuzuführen (Art. 62 BStP). Vor Einleitung der Voruntersuchung sind neben der Bundesanwaltschaft auch die nach dem kantonalen Recht dafür zuständigen Beamten der gerichtlichen Polizei zum Erlass des Haftbefehls berechtigt (Art. 45 Ziff. 1 BStP). Im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren ist der Verhaftete dem für die Haftprüfung zuständigen kantonalen Richter oder dem eidgenössischen Untersuchungsrichter zuzuführen, der über die Aufrechterhaltung der Haft entscheidet (Art. 47 BStP).
Gegen die vorläufige Festnahme besteht keine Beschwerdemöglichkeit - auch nicht nach Art. 105bis BStP, wenn der Bundesanwalt den Haftbefehl erliess -, da diese der Sicherung der Vorführung vor den Haftrichter dient, durch diesen erst zu bestätigen ist und gegebenenfalls auch aufgehoben werden kann (so auch HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, in ZStrR 112/1994 S. 297). Gegen die Haftbestätigung durch den eidgenössischen Untersuchungsrichter kann indessen - innert 3 Tagen - nach Art. 214 ff. BStP Beschwerde bei der Anklagekammer eingereicht werden. Da diese Beschwerde gegen jede Amtshandlung des Untersuchungsrichters gegeben ist, ändert die Möglichkeit, nach Art. 52 BStP jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen und gegen dessen Ablehnung Beschwerde an die Anklagekammer führen zu können, nichts daran. Es ergeben sich auch aus den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit des Haftentlassungsgesuches und der Beschwerde gegen dessen Ablehnung eine Beschwerde gegen die Haftbestätigung ausschliessen wollte. Der Beschuldigte wäre diesfalls denn auch schlechter gestellt, wenn die Haftprüfung einem kantonalen Richter übertragen wird, was nicht anginge. Wird bei Ermittlungen, bei denen die untersuchten strafbaren Handlungen nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen oder die voraussichtlich an einen Kanton delegiert werden, die Haftprüfung dem zuständigen kantonalen Richter übertragen (vgl. dazu STADLER, a.a.O.), richtet sich die Beschwerdemöglichkeit nach dem kantonalen Recht. Die Mehrheit der Kantone kennt ein Rechtsmittel gegen die Haftbestätigung, und wo dies nicht der Fall ist, kann gegen diese beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden.
Die Beschwerde ist daher zulässig, und da alle Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf sie einzutreten.
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Art. 47 PPF et art. 214 ss PPF. Plaintes en matière d'arrestation ou de maintien en détention. La décision du juge d'instruction fédéral ordonnant le maintien de la détention peut donner matière à une plainte devant la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 223
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist im vorliegenden Verfahren allein die Verfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 16. August 1999, mit welcher diese die durch die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin am 12. August 1999 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr verfügte Untersuchungshaft aufrecht erhielt.
a) Die Bundesanwaltschaft macht geltend, gegen die Haftbestätigungsverfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin bestehe keine Beschwerdemöglichkeit an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Sie begründet dies damit, dass eine solche systemwidrig wäre, denn der Beschuldigte habe nach der Systematik des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) die Möglichkeit, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, gegen dessen Abweisung bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden könne. Die Anwendung von Art. 217 BStP auch auf die Haftprüfung würde zu Doppelspurigkeiten führen, die es zu vermeiden gelte.
b) Die Eidg. Untersuchungsrichterin hat die angefochtene Verfügung mit der Rechtsmittelbelehrung versehen, gegen diese könne innert drei Tagen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden.
Die Beschwerdeführerin stützt sich darauf und hält der Auffassung der Bundesanwaltschaft entgegen, diese habe anlässlich der Haftprüfung persönlich den Antrag auf Weiterführung der Haft vertreten; dies könne der Abweisung eines Haftentlassungsgesuches gleichgesetzt werden; es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, wenn zunächst unmittelbar nach Verkündung des Haftprüfungsentscheides ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden müsste.
c) In Bundesstrafsachen wird die gerichtliche Polizei unter der Leitung der Bundesanwaltschaft auch von Staatsanwälten, der Polizei und den übrigen Beamten und Angestellten des Bundes und der Kantone in ihrem Wirkungskreis ausgeübt (Art. 17 Abs. 2 BStP). Die Beamten und Angestellten der gerichtlichen Polizei sind berechtigt, einen Verdächtigen vorläufig festzunehmen und dieser ist ohne Verzug einem zum Erlass eines Haftbefehls berechtigten Richter oder Beamten zuzuführen (Art. 62 BStP). Vor Einleitung der Voruntersuchung sind neben der Bundesanwaltschaft auch die nach dem kantonalen Recht dafür zuständigen Beamten der gerichtlichen Polizei zum Erlass des Haftbefehls berechtigt (Art. 45 Ziff. 1 BStP). Im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren ist der Verhaftete dem für die Haftprüfung zuständigen kantonalen Richter oder dem eidgenössischen Untersuchungsrichter zuzuführen, der über die Aufrechterhaltung der Haft entscheidet (Art. 47 BStP).
Gegen die vorläufige Festnahme besteht keine Beschwerdemöglichkeit - auch nicht nach Art. 105bis BStP, wenn der Bundesanwalt den Haftbefehl erliess -, da diese der Sicherung der Vorführung vor den Haftrichter dient, durch diesen erst zu bestätigen ist und gegebenenfalls auch aufgehoben werden kann (so auch HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, in ZStrR 112/1994 S. 297). Gegen die Haftbestätigung durch den eidgenössischen Untersuchungsrichter kann indessen - innert 3 Tagen - nach Art. 214 ff. BStP Beschwerde bei der Anklagekammer eingereicht werden. Da diese Beschwerde gegen jede Amtshandlung des Untersuchungsrichters gegeben ist, ändert die Möglichkeit, nach Art. 52 BStP jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen und gegen dessen Ablehnung Beschwerde an die Anklagekammer führen zu können, nichts daran. Es ergeben sich auch aus den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit des Haftentlassungsgesuches und der Beschwerde gegen dessen Ablehnung eine Beschwerde gegen die Haftbestätigung ausschliessen wollte. Der Beschuldigte wäre diesfalls denn auch schlechter gestellt, wenn die Haftprüfung einem kantonalen Richter übertragen wird, was nicht anginge. Wird bei Ermittlungen, bei denen die untersuchten strafbaren Handlungen nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen oder die voraussichtlich an einen Kanton delegiert werden, die Haftprüfung dem zuständigen kantonalen Richter übertragen (vgl. dazu STADLER, a.a.O.), richtet sich die Beschwerdemöglichkeit nach dem kantonalen Recht. Die Mehrheit der Kantone kennt ein Rechtsmittel gegen die Haftbestätigung, und wo dies nicht der Fall ist, kann gegen diese beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden.
Die Beschwerde ist daher zulässig, und da alle Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf sie einzutreten.
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Art. 47 PP e art. 214 segg. PP. Reclamo in materia di arresto e di carcerazione. La decisione con cui il giudice istruttore federale ordina che l'arresto è mantenuto, può essere impugnata con un reclamo dinanzi alla Camera di accusa del Tribunale federale.
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Sachverhalt ab Seite 226
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte T. am 28. November 1996 wegen Mordes und Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige zu einer Zuchthausstrafe von 18 Jahren. Gleichzeitig ordnete es eine ambulante Massnahme gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an und verwies den Verurteilten für 15 Jahre des Landes.
Nachdem die zweijährige Höchstdauer der Massnahme Ende 1998 abgelaufen war, stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (ASMV) den Vollzug der ambulanten Massnahme am 21. Januar 1999 ein und beantragte dem Obergericht, es solle die ambulante Massnahme aufheben und, sofern das Gericht die Voraussetzungen für die Anordnung einer andern sichernden Massnahme als nicht gegeben beurteile, von der erneuten Anordnung einer Massnahme absehen. Auf diesen Antrag trat das Obergericht mit Beschluss vom 17. Mai 1999 nicht ein.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass nur in Fällen, in welchen zwecks ambulanter Behandlung der Vollzug von Freiheitsstrafen aufgeschoben worden sei (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), der Richter nach Aufhebung der Behandlung in analoger Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB (BGE 117 IV 398 ff.) darüber zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollzogen werden sollen oder ob an Stelle des Strafvollzugs eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei.
Sei aber nicht über den Vollzug aufgeschobener Strafen beziehungsweise über die Anordnung einer andern sichernden Massnahme unter erneutem Aufschub des Strafvollzugs zu befinden, so fehle einem richterlichen Handeln die gesetzliche Grundlage. Im vorliegenden Fall gehe es darum, ob eine nach Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs durchgeführte ambulante Massnahme aufzuheben beziehungsweise ob allenfalls eine andere Massnahme anzuordnen sei. Es stelle sich somit auch hier nicht die Frage, ob eine Strafe vollzogen werden soll oder ob eine andere sichernde Massnahme unter Aufschiebung des Strafvollzugs anzuordnen sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz begründe ihr Nichteintreten zunächst damit, es sei nicht "sinnvoll", den Richter zu bemühen, wenn die Vollzugsbehörde von sich aus die Möglichkeit habe, die Frage der Zweckmässigkeit einer Massnahme zu prüfen und über eine allfällige Weiterführung formell zu entscheiden. Dabei verkenne sie, dass das ASMV gar nicht die Weiterführung der Massnahme bezwecke; diese sei vom ASMV nach Ablauf der gesetzlich festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren am 21. Januar 1999 rechtskräftig eingestellt worden. Das ASMV wolle mit seinem Antrag die Aufhebung der Massnahme, weil die Anordnung derselben oder einer anderen Massnahme nicht geeignet gewesen sei, die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten. Mit der Begründung, Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB könnten vorliegend nicht zur Anwendung gelangen, da sie nur die erfolglose Behandlung in der Heilanstalt regelten und sich nicht die Frage stelle, ob eine Strafe zu vollziehen oder ob eine allenfalls andere Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs anzuordnen sei, übersehe die Vorinstanz, dass die Vollzugsbehörde die Massnahme ausdrücklich und nur dann aufheben könne, wenn der Grund weggefallen sei (Art. 43 Ziff. 4 beziehungsweise Art. 44 Ziff. 4 StGB), d.h. dass die Vollzugsbehörde die Aufhebung nur dann selbst verfügen könne, wenn die in Art. 43 beziehungsweise 44 StGB zur Anordnung vorausgesetzte "geistige Abnormität" (vorliegend Alkoholproblematik), welche zur Anordnung geführt habe, nicht mehr bestehe.
Nach der Rechtsprechung sei der Entscheid, ob sich die Behandlung nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als unzweckmässig erweise, nicht vom Richter, sondern von der zuständigen Vollzugsbehörde zu treffen. Das ASMV habe die ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 3 StGB im vorliegenden Fall als erfolglos eingestellt. Im Gegensatz zu Ziff. 3 von Art. 43 StGB habe die Vollzugsbehörde diesen Entscheid nach erfolglosem Massnahmevollzug von zwei Jahren fällen müssen, weil die Voraussetzungen der bedingten Entlassung noch nicht gegeben waren beziehungsweise weil der Vollzug nicht zum Erfolg geführt hatte. Diesen Entscheid habe das ASMV gefällt, und nun sei es am Richter, den Folgeentscheid zu fällen. Dies habe die Vorinstanz unterlassen. Wenn die Vollzugsbehörde die Massnahme gestützt auf Art. 44 Ziff. 3 StGB einstelle (Unzweckmässigkeit, Undurchführbarkeit), dann habe das Gericht in der Folge darüber zu entscheiden, ob die eingestellte Massnahme erneut anzuordnen und von der Vollzugsbehörde durchzuführen sei. Das Gericht habe aber auch die Möglichkeit, eine andere Massnahme anzuordnen. Dies könne sogar dazu führen, dass das Gericht eine ambulante Massnahme in eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB umwandle.
Im jetzigen Zeitpunkt sei die Massnahme lediglich eingestellt und nicht aufgehoben. Das ASMV habe die Einstellung der Massnahme rechtskräftig erledigt. Das ASMV könne jedoch die Massnahme nicht weiterführen und der Verurteilte habe Anrecht darauf, dass über die Neuanordnung oder Fortführung oder Aufhebung dieser Massnahme definitiv entschieden werde. Indem die Vorinstanz darauf nicht eingetreten sei, habe sie dem Verurteilten ein ihm zustehendes Recht verweigert. Zudem sei der Entscheid in sich widersprüchlich: Einerseits verlange die Vorinstanz von der Vollzugsbehörde eine formelle Einstellungsverfügung bezüglich Aufhebung der Massnahme, verweigere dann aber, wenn diese vorliege, die Ausfällung der damit verbundenen Folgeentscheide.
2. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob es mit dem Entscheid der Vollzugsbehörde über die Einstellung des Vollzugs der ambulanten Massnahme wegen Erfolglosigkeit und Unzweckmässigkeit sowie mit einem allfälligen dazugehörigen Rechtsmittelverfahren sein Bewenden hat (E. 1a) oder ob der Richter im Anschluss an den Einstellungsentscheid der Vollzugsbehörde von Gesetzes wegen einen Folgeentscheid zu fällen hat (E. 1b).
a) Art. 44 StGB regelt die Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen, Art. 43 StGB die möglichen Massnahmen an geistig Abnormen. Beide Bestimmungen sehen die Möglichkeit einer ambulanten Behandlung vor, wobei in Art. 44 Ziff. 1 auf Art. 43 Ziff. 2 StGB verwiesen wird. Während letztere Bestimmung in Ziff. 3 den Richter anweist, wie er bei Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit der Behandlung vorzugehen hat, fehlt in Art. 44 StGB eine derartige Regelung.
Unter Hinweis auf die herrschende Lehre kam das Bundesgericht in BGE 117 IV 398 zum Schluss, die Verweisung in Art. 44 Ziff. 1 StGB bezüglich Anordnung der ambulanten Massnahme genüge, um damit grundsätzlich auch die Bestimmungen für deren Beendigung und die damit zusammenhängende Regelung in Art. 43 Ziff. 3 StGB zur Anwendung zu bringen (E. 2b/bb mit Hinweisen). Offen gelassen wurde in jenem Urteil, ob durch die sinngemässe Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige auch eine genügende gesetzliche Grundlage dafür gegeben sei, beim Scheitern einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen (E. 2b/cc).
Diese Frage ist zu bejahen. Zunächst kann auf die Begründung in BGE 117 IV 398 E. 2b/bb verwiesen werden. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber mit der Revision des Massnahmenrechts ausdrücklich die Möglichkeit vorsah, im Interesse des Täters und/oder der öffentlichen Sicherheit auch sichernde Massnahmen allenfalls über den Zeitraum der schuldangemessenen Strafe hinaus anzuordnen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB). Dass eine angeordnete Mass- nahme unter bestimmten Umständen (z.B. bei Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit) wieder muss beendet werden können, versteht sich von selbst. Spricht der Gesetzgeber in Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 von entsprechender Anwendung des Art. 43 Ziff. 2 StGB, kann das nur heissen, dass dem Begriff des Geisteszustandes in Art. 43 die Trunk- beziehungsweise Rauschgiftsucht in Art. 44 StGB entspricht. Nachdem Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB bloss von der möglichen Anordnung einer ambulanten Massnahme, nicht jedoch von deren Beendigung spricht, erklärt sich auch, weshalb Satz 3 lediglich auf die Ziff. 2 des Art. 43 verweist, welche mögliche Folgen der Anordnung einer ambulanten Massnahme regelt, nicht jedoch auf die Ziff. 3, welche mögliche Folgen bei der Beendigung der ambulanten Massnahme zum Gegenstand hat.
Einerseits hat der Gesetzgeber im sachlich nahe liegenden Art. 43 StGB bewusst Massnahmen vorgesehen, die zeitlich über das schuldangemessene Strafmass hinausgehen können; anderseits würde das Anordnen von Massnahmen ohne die Möglichkeit, sie beenden zu können, zu absurden und vom Gesetzgeber nicht gewollten Ergebnissen führen. Deshalb kann die Verweisung in Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 StGB nur so verstanden werden, dass der Gesetzgeber sowohl die Anordnung als auch die Beendigung von ambulanten Massnahmen an geistig Abnormen entsprechend auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige angewandt haben wollte. Kann aber nur diese Lösung vom Gesetzgeber gewollt sein, genügt Art. 44 StGB trotz der fehlenden Verweisung auf Ziff. 3 des Art. 43 StGB dem Bestimmtheitsgebot und damit dem Legalitätsprinzip (a.M. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 436 f. N. 49). In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass zum Schutz der Betroffenen sichernde Massnahmen nur bei Vorliegen der gesetzlichen Bedingungen angeordnet werden dürfen; auch insoweit relativieren sich die geäusserten Bedenken hinsichtlich des Legalitätsprinzips.
b) Wie bereits angeführt (E. 1a), begründet die Vorinstanz ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass nur in Fällen, in welchen zwecks ambulanter Behandlung der Vollzug von Freiheitsstrafen aufgeschoben worden sei (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), der Richter nach Aufhebung der Behandlung in analoger Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB (BGE 117 IV 398 ff.) darüber zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollzogen werden sollen oder ob an Stelle des Strafvollzugs eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei. Sei aber nicht über den Vollzug aufgeschobener Strafen beziehungsweise über die Anordnung einer andern sichernden Massnahme unter erneutem Aufschub des Strafvollzugs zu befinden, so fehle einem richterlichen Handeln die gesetzliche Grundlage. Im vorliegenden Fall gehe es darum, ob eine nach Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs durchgeführte ambulante Massnahme aufzuheben beziehungsweise ob allenfalls eine andere Massnahme anzuordnen sei. Es stelle sich somit auch hier nicht die Frage, ob eine Strafe vollzogen werden soll oder ob eine andere sichernde Massnahme unter Aufschiebung des Strafvollzugs anzuordnen sei.
Dem Umstand, dass vorliegend nicht über einen erneuten Aufschub des Strafvollzugs zu befinden ist, kommt keine Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass die entsprechende Anwendung der Ziff. 2 und 3 des Art. 43 auf die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen - nachdem die Vollzugsbehörde die Erfolglosigkeit beziehungsweise Unzweckmässigkeit der Massnahme festgestellt hat - dem Richter die Aufgabe überträgt zu entscheiden, ob an Stelle der erfolglosen ambulanten Massnahme entweder eine gleichartige oder eine andere ambulante Massnahme oder eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrung oder allenfalls keine neue Massnahme anzuordnen ist (BGE 123 IV 100 E. 3b). Indem die Vorinstanz diesen Entscheid durch ihren Nichteintretensbeschluss verweigert hat, verletzte sie Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufgehoben wird.
3. (Kostenfolgen)
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Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB, Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; ambulante Behandlung bei Trunk- und Rauschgiftsüchtigen, Geltungsbereich der Verweisung auf die Bestimmung für Massnahmen an geistig Abnormen. Die Verweisung in Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 StGB gilt nicht nur für die Anordnung von ambulanten Massnahmen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), sondern auch für deren Beendigung (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB; E. 2a).
Hat die Vollzugsbehörde die Erfolglosigkeit beziehungsweise Unzweckmässigkeit der ambulanten Behandlung festgestellt, so muss der Richter entscheiden, ob an Stelle der erfolglosen ambulanten Massnahme entweder eine gleichartige oder eine andere ambulante Massnahme oder eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrung oder allenfalls keine neue Massnahme anzuordnen ist (E. 2b).
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Sachverhalt ab Seite 226
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte T. am 28. November 1996 wegen Mordes und Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige zu einer Zuchthausstrafe von 18 Jahren. Gleichzeitig ordnete es eine ambulante Massnahme gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an und verwies den Verurteilten für 15 Jahre des Landes.
Nachdem die zweijährige Höchstdauer der Massnahme Ende 1998 abgelaufen war, stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (ASMV) den Vollzug der ambulanten Massnahme am 21. Januar 1999 ein und beantragte dem Obergericht, es solle die ambulante Massnahme aufheben und, sofern das Gericht die Voraussetzungen für die Anordnung einer andern sichernden Massnahme als nicht gegeben beurteile, von der erneuten Anordnung einer Massnahme absehen. Auf diesen Antrag trat das Obergericht mit Beschluss vom 17. Mai 1999 nicht ein.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass nur in Fällen, in welchen zwecks ambulanter Behandlung der Vollzug von Freiheitsstrafen aufgeschoben worden sei (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), der Richter nach Aufhebung der Behandlung in analoger Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB (BGE 117 IV 398 ff.) darüber zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollzogen werden sollen oder ob an Stelle des Strafvollzugs eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei.
Sei aber nicht über den Vollzug aufgeschobener Strafen beziehungsweise über die Anordnung einer andern sichernden Massnahme unter erneutem Aufschub des Strafvollzugs zu befinden, so fehle einem richterlichen Handeln die gesetzliche Grundlage. Im vorliegenden Fall gehe es darum, ob eine nach Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs durchgeführte ambulante Massnahme aufzuheben beziehungsweise ob allenfalls eine andere Massnahme anzuordnen sei. Es stelle sich somit auch hier nicht die Frage, ob eine Strafe vollzogen werden soll oder ob eine andere sichernde Massnahme unter Aufschiebung des Strafvollzugs anzuordnen sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz begründe ihr Nichteintreten zunächst damit, es sei nicht "sinnvoll", den Richter zu bemühen, wenn die Vollzugsbehörde von sich aus die Möglichkeit habe, die Frage der Zweckmässigkeit einer Massnahme zu prüfen und über eine allfällige Weiterführung formell zu entscheiden. Dabei verkenne sie, dass das ASMV gar nicht die Weiterführung der Massnahme bezwecke; diese sei vom ASMV nach Ablauf der gesetzlich festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren am 21. Januar 1999 rechtskräftig eingestellt worden. Das ASMV wolle mit seinem Antrag die Aufhebung der Massnahme, weil die Anordnung derselben oder einer anderen Massnahme nicht geeignet gewesen sei, die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten. Mit der Begründung, Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB könnten vorliegend nicht zur Anwendung gelangen, da sie nur die erfolglose Behandlung in der Heilanstalt regelten und sich nicht die Frage stelle, ob eine Strafe zu vollziehen oder ob eine allenfalls andere Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs anzuordnen sei, übersehe die Vorinstanz, dass die Vollzugsbehörde die Massnahme ausdrücklich und nur dann aufheben könne, wenn der Grund weggefallen sei (Art. 43 Ziff. 4 beziehungsweise Art. 44 Ziff. 4 StGB), d.h. dass die Vollzugsbehörde die Aufhebung nur dann selbst verfügen könne, wenn die in Art. 43 beziehungsweise 44 StGB zur Anordnung vorausgesetzte "geistige Abnormität" (vorliegend Alkoholproblematik), welche zur Anordnung geführt habe, nicht mehr bestehe.
Nach der Rechtsprechung sei der Entscheid, ob sich die Behandlung nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als unzweckmässig erweise, nicht vom Richter, sondern von der zuständigen Vollzugsbehörde zu treffen. Das ASMV habe die ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 3 StGB im vorliegenden Fall als erfolglos eingestellt. Im Gegensatz zu Ziff. 3 von Art. 43 StGB habe die Vollzugsbehörde diesen Entscheid nach erfolglosem Massnahmevollzug von zwei Jahren fällen müssen, weil die Voraussetzungen der bedingten Entlassung noch nicht gegeben waren beziehungsweise weil der Vollzug nicht zum Erfolg geführt hatte. Diesen Entscheid habe das ASMV gefällt, und nun sei es am Richter, den Folgeentscheid zu fällen. Dies habe die Vorinstanz unterlassen. Wenn die Vollzugsbehörde die Massnahme gestützt auf Art. 44 Ziff. 3 StGB einstelle (Unzweckmässigkeit, Undurchführbarkeit), dann habe das Gericht in der Folge darüber zu entscheiden, ob die eingestellte Massnahme erneut anzuordnen und von der Vollzugsbehörde durchzuführen sei. Das Gericht habe aber auch die Möglichkeit, eine andere Massnahme anzuordnen. Dies könne sogar dazu führen, dass das Gericht eine ambulante Massnahme in eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB umwandle.
Im jetzigen Zeitpunkt sei die Massnahme lediglich eingestellt und nicht aufgehoben. Das ASMV habe die Einstellung der Massnahme rechtskräftig erledigt. Das ASMV könne jedoch die Massnahme nicht weiterführen und der Verurteilte habe Anrecht darauf, dass über die Neuanordnung oder Fortführung oder Aufhebung dieser Massnahme definitiv entschieden werde. Indem die Vorinstanz darauf nicht eingetreten sei, habe sie dem Verurteilten ein ihm zustehendes Recht verweigert. Zudem sei der Entscheid in sich widersprüchlich: Einerseits verlange die Vorinstanz von der Vollzugsbehörde eine formelle Einstellungsverfügung bezüglich Aufhebung der Massnahme, verweigere dann aber, wenn diese vorliege, die Ausfällung der damit verbundenen Folgeentscheide.
2. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob es mit dem Entscheid der Vollzugsbehörde über die Einstellung des Vollzugs der ambulanten Massnahme wegen Erfolglosigkeit und Unzweckmässigkeit sowie mit einem allfälligen dazugehörigen Rechtsmittelverfahren sein Bewenden hat (E. 1a) oder ob der Richter im Anschluss an den Einstellungsentscheid der Vollzugsbehörde von Gesetzes wegen einen Folgeentscheid zu fällen hat (E. 1b).
a) Art. 44 StGB regelt die Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen, Art. 43 StGB die möglichen Massnahmen an geistig Abnormen. Beide Bestimmungen sehen die Möglichkeit einer ambulanten Behandlung vor, wobei in Art. 44 Ziff. 1 auf Art. 43 Ziff. 2 StGB verwiesen wird. Während letztere Bestimmung in Ziff. 3 den Richter anweist, wie er bei Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit der Behandlung vorzugehen hat, fehlt in Art. 44 StGB eine derartige Regelung.
Unter Hinweis auf die herrschende Lehre kam das Bundesgericht in BGE 117 IV 398 zum Schluss, die Verweisung in Art. 44 Ziff. 1 StGB bezüglich Anordnung der ambulanten Massnahme genüge, um damit grundsätzlich auch die Bestimmungen für deren Beendigung und die damit zusammenhängende Regelung in Art. 43 Ziff. 3 StGB zur Anwendung zu bringen (E. 2b/bb mit Hinweisen). Offen gelassen wurde in jenem Urteil, ob durch die sinngemässe Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige auch eine genügende gesetzliche Grundlage dafür gegeben sei, beim Scheitern einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen (E. 2b/cc).
Diese Frage ist zu bejahen. Zunächst kann auf die Begründung in BGE 117 IV 398 E. 2b/bb verwiesen werden. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber mit der Revision des Massnahmenrechts ausdrücklich die Möglichkeit vorsah, im Interesse des Täters und/oder der öffentlichen Sicherheit auch sichernde Massnahmen allenfalls über den Zeitraum der schuldangemessenen Strafe hinaus anzuordnen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB). Dass eine angeordnete Mass- nahme unter bestimmten Umständen (z.B. bei Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit) wieder muss beendet werden können, versteht sich von selbst. Spricht der Gesetzgeber in Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 von entsprechender Anwendung des Art. 43 Ziff. 2 StGB, kann das nur heissen, dass dem Begriff des Geisteszustandes in Art. 43 die Trunk- beziehungsweise Rauschgiftsucht in Art. 44 StGB entspricht. Nachdem Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB bloss von der möglichen Anordnung einer ambulanten Massnahme, nicht jedoch von deren Beendigung spricht, erklärt sich auch, weshalb Satz 3 lediglich auf die Ziff. 2 des Art. 43 verweist, welche mögliche Folgen der Anordnung einer ambulanten Massnahme regelt, nicht jedoch auf die Ziff. 3, welche mögliche Folgen bei der Beendigung der ambulanten Massnahme zum Gegenstand hat.
Einerseits hat der Gesetzgeber im sachlich nahe liegenden Art. 43 StGB bewusst Massnahmen vorgesehen, die zeitlich über das schuldangemessene Strafmass hinausgehen können; anderseits würde das Anordnen von Massnahmen ohne die Möglichkeit, sie beenden zu können, zu absurden und vom Gesetzgeber nicht gewollten Ergebnissen führen. Deshalb kann die Verweisung in Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 StGB nur so verstanden werden, dass der Gesetzgeber sowohl die Anordnung als auch die Beendigung von ambulanten Massnahmen an geistig Abnormen entsprechend auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige angewandt haben wollte. Kann aber nur diese Lösung vom Gesetzgeber gewollt sein, genügt Art. 44 StGB trotz der fehlenden Verweisung auf Ziff. 3 des Art. 43 StGB dem Bestimmtheitsgebot und damit dem Legalitätsprinzip (a.M. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 436 f. N. 49). In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass zum Schutz der Betroffenen sichernde Massnahmen nur bei Vorliegen der gesetzlichen Bedingungen angeordnet werden dürfen; auch insoweit relativieren sich die geäusserten Bedenken hinsichtlich des Legalitätsprinzips.
b) Wie bereits angeführt (E. 1a), begründet die Vorinstanz ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass nur in Fällen, in welchen zwecks ambulanter Behandlung der Vollzug von Freiheitsstrafen aufgeschoben worden sei (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), der Richter nach Aufhebung der Behandlung in analoger Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB (BGE 117 IV 398 ff.) darüber zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollzogen werden sollen oder ob an Stelle des Strafvollzugs eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei. Sei aber nicht über den Vollzug aufgeschobener Strafen beziehungsweise über die Anordnung einer andern sichernden Massnahme unter erneutem Aufschub des Strafvollzugs zu befinden, so fehle einem richterlichen Handeln die gesetzliche Grundlage. Im vorliegenden Fall gehe es darum, ob eine nach Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs durchgeführte ambulante Massnahme aufzuheben beziehungsweise ob allenfalls eine andere Massnahme anzuordnen sei. Es stelle sich somit auch hier nicht die Frage, ob eine Strafe vollzogen werden soll oder ob eine andere sichernde Massnahme unter Aufschiebung des Strafvollzugs anzuordnen sei.
Dem Umstand, dass vorliegend nicht über einen erneuten Aufschub des Strafvollzugs zu befinden ist, kommt keine Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass die entsprechende Anwendung der Ziff. 2 und 3 des Art. 43 auf die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen - nachdem die Vollzugsbehörde die Erfolglosigkeit beziehungsweise Unzweckmässigkeit der Massnahme festgestellt hat - dem Richter die Aufgabe überträgt zu entscheiden, ob an Stelle der erfolglosen ambulanten Massnahme entweder eine gleichartige oder eine andere ambulante Massnahme oder eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrung oder allenfalls keine neue Massnahme anzuordnen ist (BGE 123 IV 100 E. 3b). Indem die Vorinstanz diesen Entscheid durch ihren Nichteintretensbeschluss verweigert hat, verletzte sie Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufgehoben wird.
3. (Kostenfolgen)
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Art. 43 ch. 3 al. 2 et 3 CP, art. 44 ch. 1 al. 1 CP; traitement ambulatoire des alcooliques et des toxicomanes, portée du renvoi à la disposition sur les mesures concernant les délinquants anormaux. Le renvoi prévu à l'art. 44 ch. 1 al. 1 3ème phrase CP vaut non seulement pour le prononcé d'un traitement ambulatoire (art. 43 ch. 2 al. 2 CP) mais aussi pour sa révocation (art. 43 ch. 3 al. 2 et 3 CP) (consid. 2a).
Lorsque l'autorité d'exécution a constaté l'absence de succès ou l'inefficacité de la mesure ambulatoire, le juge doit décider s'il y a lieu de substituer à celle-ci soit une mesure analogue ou une autre mesure ambulatoire, soit un placement ou un internement, ou si aucune autre mesure ne doit être ordonnée (consid. 2b).
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Sachverhalt ab Seite 226
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte T. am 28. November 1996 wegen Mordes und Widerhandlung gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige zu einer Zuchthausstrafe von 18 Jahren. Gleichzeitig ordnete es eine ambulante Massnahme gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an und verwies den Verurteilten für 15 Jahre des Landes.
Nachdem die zweijährige Höchstdauer der Massnahme Ende 1998 abgelaufen war, stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (ASMV) den Vollzug der ambulanten Massnahme am 21. Januar 1999 ein und beantragte dem Obergericht, es solle die ambulante Massnahme aufheben und, sofern das Gericht die Voraussetzungen für die Anordnung einer andern sichernden Massnahme als nicht gegeben beurteile, von der erneuten Anordnung einer Massnahme absehen. Auf diesen Antrag trat das Obergericht mit Beschluss vom 17. Mai 1999 nicht ein.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass nur in Fällen, in welchen zwecks ambulanter Behandlung der Vollzug von Freiheitsstrafen aufgeschoben worden sei (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), der Richter nach Aufhebung der Behandlung in analoger Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB (BGE 117 IV 398 ff.) darüber zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollzogen werden sollen oder ob an Stelle des Strafvollzugs eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei.
Sei aber nicht über den Vollzug aufgeschobener Strafen beziehungsweise über die Anordnung einer andern sichernden Massnahme unter erneutem Aufschub des Strafvollzugs zu befinden, so fehle einem richterlichen Handeln die gesetzliche Grundlage. Im vorliegenden Fall gehe es darum, ob eine nach Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs durchgeführte ambulante Massnahme aufzuheben beziehungsweise ob allenfalls eine andere Massnahme anzuordnen sei. Es stelle sich somit auch hier nicht die Frage, ob eine Strafe vollzogen werden soll oder ob eine andere sichernde Massnahme unter Aufschiebung des Strafvollzugs anzuordnen sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz begründe ihr Nichteintreten zunächst damit, es sei nicht "sinnvoll", den Richter zu bemühen, wenn die Vollzugsbehörde von sich aus die Möglichkeit habe, die Frage der Zweckmässigkeit einer Massnahme zu prüfen und über eine allfällige Weiterführung formell zu entscheiden. Dabei verkenne sie, dass das ASMV gar nicht die Weiterführung der Massnahme bezwecke; diese sei vom ASMV nach Ablauf der gesetzlich festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren am 21. Januar 1999 rechtskräftig eingestellt worden. Das ASMV wolle mit seinem Antrag die Aufhebung der Massnahme, weil die Anordnung derselben oder einer anderen Massnahme nicht geeignet gewesen sei, die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten. Mit der Begründung, Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB könnten vorliegend nicht zur Anwendung gelangen, da sie nur die erfolglose Behandlung in der Heilanstalt regelten und sich nicht die Frage stelle, ob eine Strafe zu vollziehen oder ob eine allenfalls andere Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs anzuordnen sei, übersehe die Vorinstanz, dass die Vollzugsbehörde die Massnahme ausdrücklich und nur dann aufheben könne, wenn der Grund weggefallen sei (Art. 43 Ziff. 4 beziehungsweise Art. 44 Ziff. 4 StGB), d.h. dass die Vollzugsbehörde die Aufhebung nur dann selbst verfügen könne, wenn die in Art. 43 beziehungsweise 44 StGB zur Anordnung vorausgesetzte "geistige Abnormität" (vorliegend Alkoholproblematik), welche zur Anordnung geführt habe, nicht mehr bestehe.
Nach der Rechtsprechung sei der Entscheid, ob sich die Behandlung nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als unzweckmässig erweise, nicht vom Richter, sondern von der zuständigen Vollzugsbehörde zu treffen. Das ASMV habe die ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 3 StGB im vorliegenden Fall als erfolglos eingestellt. Im Gegensatz zu Ziff. 3 von Art. 43 StGB habe die Vollzugsbehörde diesen Entscheid nach erfolglosem Massnahmevollzug von zwei Jahren fällen müssen, weil die Voraussetzungen der bedingten Entlassung noch nicht gegeben waren beziehungsweise weil der Vollzug nicht zum Erfolg geführt hatte. Diesen Entscheid habe das ASMV gefällt, und nun sei es am Richter, den Folgeentscheid zu fällen. Dies habe die Vorinstanz unterlassen. Wenn die Vollzugsbehörde die Massnahme gestützt auf Art. 44 Ziff. 3 StGB einstelle (Unzweckmässigkeit, Undurchführbarkeit), dann habe das Gericht in der Folge darüber zu entscheiden, ob die eingestellte Massnahme erneut anzuordnen und von der Vollzugsbehörde durchzuführen sei. Das Gericht habe aber auch die Möglichkeit, eine andere Massnahme anzuordnen. Dies könne sogar dazu führen, dass das Gericht eine ambulante Massnahme in eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB umwandle.
Im jetzigen Zeitpunkt sei die Massnahme lediglich eingestellt und nicht aufgehoben. Das ASMV habe die Einstellung der Massnahme rechtskräftig erledigt. Das ASMV könne jedoch die Massnahme nicht weiterführen und der Verurteilte habe Anrecht darauf, dass über die Neuanordnung oder Fortführung oder Aufhebung dieser Massnahme definitiv entschieden werde. Indem die Vorinstanz darauf nicht eingetreten sei, habe sie dem Verurteilten ein ihm zustehendes Recht verweigert. Zudem sei der Entscheid in sich widersprüchlich: Einerseits verlange die Vorinstanz von der Vollzugsbehörde eine formelle Einstellungsverfügung bezüglich Aufhebung der Massnahme, verweigere dann aber, wenn diese vorliege, die Ausfällung der damit verbundenen Folgeentscheide.
2. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob es mit dem Entscheid der Vollzugsbehörde über die Einstellung des Vollzugs der ambulanten Massnahme wegen Erfolglosigkeit und Unzweckmässigkeit sowie mit einem allfälligen dazugehörigen Rechtsmittelverfahren sein Bewenden hat (E. 1a) oder ob der Richter im Anschluss an den Einstellungsentscheid der Vollzugsbehörde von Gesetzes wegen einen Folgeentscheid zu fällen hat (E. 1b).
a) Art. 44 StGB regelt die Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen, Art. 43 StGB die möglichen Massnahmen an geistig Abnormen. Beide Bestimmungen sehen die Möglichkeit einer ambulanten Behandlung vor, wobei in Art. 44 Ziff. 1 auf Art. 43 Ziff. 2 StGB verwiesen wird. Während letztere Bestimmung in Ziff. 3 den Richter anweist, wie er bei Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit der Behandlung vorzugehen hat, fehlt in Art. 44 StGB eine derartige Regelung.
Unter Hinweis auf die herrschende Lehre kam das Bundesgericht in BGE 117 IV 398 zum Schluss, die Verweisung in Art. 44 Ziff. 1 StGB bezüglich Anordnung der ambulanten Massnahme genüge, um damit grundsätzlich auch die Bestimmungen für deren Beendigung und die damit zusammenhängende Regelung in Art. 43 Ziff. 3 StGB zur Anwendung zu bringen (E. 2b/bb mit Hinweisen). Offen gelassen wurde in jenem Urteil, ob durch die sinngemässe Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige auch eine genügende gesetzliche Grundlage dafür gegeben sei, beim Scheitern einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen (E. 2b/cc).
Diese Frage ist zu bejahen. Zunächst kann auf die Begründung in BGE 117 IV 398 E. 2b/bb verwiesen werden. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber mit der Revision des Massnahmenrechts ausdrücklich die Möglichkeit vorsah, im Interesse des Täters und/oder der öffentlichen Sicherheit auch sichernde Massnahmen allenfalls über den Zeitraum der schuldangemessenen Strafe hinaus anzuordnen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB). Dass eine angeordnete Mass- nahme unter bestimmten Umständen (z.B. bei Erfolglosigkeit oder Unzweckmässigkeit) wieder muss beendet werden können, versteht sich von selbst. Spricht der Gesetzgeber in Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 von entsprechender Anwendung des Art. 43 Ziff. 2 StGB, kann das nur heissen, dass dem Begriff des Geisteszustandes in Art. 43 die Trunk- beziehungsweise Rauschgiftsucht in Art. 44 StGB entspricht. Nachdem Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 StGB bloss von der möglichen Anordnung einer ambulanten Massnahme, nicht jedoch von deren Beendigung spricht, erklärt sich auch, weshalb Satz 3 lediglich auf die Ziff. 2 des Art. 43 verweist, welche mögliche Folgen der Anordnung einer ambulanten Massnahme regelt, nicht jedoch auf die Ziff. 3, welche mögliche Folgen bei der Beendigung der ambulanten Massnahme zum Gegenstand hat.
Einerseits hat der Gesetzgeber im sachlich nahe liegenden Art. 43 StGB bewusst Massnahmen vorgesehen, die zeitlich über das schuldangemessene Strafmass hinausgehen können; anderseits würde das Anordnen von Massnahmen ohne die Möglichkeit, sie beenden zu können, zu absurden und vom Gesetzgeber nicht gewollten Ergebnissen führen. Deshalb kann die Verweisung in Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 StGB nur so verstanden werden, dass der Gesetzgeber sowohl die Anordnung als auch die Beendigung von ambulanten Massnahmen an geistig Abnormen entsprechend auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige angewandt haben wollte. Kann aber nur diese Lösung vom Gesetzgeber gewollt sein, genügt Art. 44 StGB trotz der fehlenden Verweisung auf Ziff. 3 des Art. 43 StGB dem Bestimmtheitsgebot und damit dem Legalitätsprinzip (a.M. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 436 f. N. 49). In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass zum Schutz der Betroffenen sichernde Massnahmen nur bei Vorliegen der gesetzlichen Bedingungen angeordnet werden dürfen; auch insoweit relativieren sich die geäusserten Bedenken hinsichtlich des Legalitätsprinzips.
b) Wie bereits angeführt (E. 1a), begründet die Vorinstanz ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass nur in Fällen, in welchen zwecks ambulanter Behandlung der Vollzug von Freiheitsstrafen aufgeschoben worden sei (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), der Richter nach Aufhebung der Behandlung in analoger Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB (BGE 117 IV 398 ff.) darüber zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollzogen werden sollen oder ob an Stelle des Strafvollzugs eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei. Sei aber nicht über den Vollzug aufgeschobener Strafen beziehungsweise über die Anordnung einer andern sichernden Massnahme unter erneutem Aufschub des Strafvollzugs zu befinden, so fehle einem richterlichen Handeln die gesetzliche Grundlage. Im vorliegenden Fall gehe es darum, ob eine nach Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs durchgeführte ambulante Massnahme aufzuheben beziehungsweise ob allenfalls eine andere Massnahme anzuordnen sei. Es stelle sich somit auch hier nicht die Frage, ob eine Strafe vollzogen werden soll oder ob eine andere sichernde Massnahme unter Aufschiebung des Strafvollzugs anzuordnen sei.
Dem Umstand, dass vorliegend nicht über einen erneuten Aufschub des Strafvollzugs zu befinden ist, kommt keine Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, dass die entsprechende Anwendung der Ziff. 2 und 3 des Art. 43 auf die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen - nachdem die Vollzugsbehörde die Erfolglosigkeit beziehungsweise Unzweckmässigkeit der Massnahme festgestellt hat - dem Richter die Aufgabe überträgt zu entscheiden, ob an Stelle der erfolglosen ambulanten Massnahme entweder eine gleichartige oder eine andere ambulante Massnahme oder eine stationäre Massnahme oder eine Verwahrung oder allenfalls keine neue Massnahme anzuordnen ist (BGE 123 IV 100 E. 3b). Indem die Vorinstanz diesen Entscheid durch ihren Nichteintretensbeschluss verweigert hat, verletzte sie Bundesrecht, weshalb der angefochtene Entscheid aufgehoben wird.
3. (Kostenfolgen)
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Art. 43 n. 3 cpv. 2 e 3 CP, art. 44 n. 1 cpv. 1 CP; trattamento ambulatorio degli alcolizzati e dei tossicomani, portata del rinvio alla disposizione sulle misure per i delinquenti anormali mentali. Il rinvio previsto dall'art. 44 n. 1 cpv. 1 terza proposizione CP concerne sia la decisione di ordinare un trattamento ambulatorio (art. 43 n. 2 cpv. 2 CP) che quelle di revocarlo (art. 43 n. 3 cpv. 2 e 3 CP) (consid. 2a).
Ove l'autorità competente per l'esecuzione constati l'insuccesso o l'inefficacia del trattamento ambulatorio, il giudice deve decidere se sia opportuno sostituirlo con una misura analoga o con un'altro trattamento ambulatorio, oppure con un collocamento in una casa di salute o di custodia o con un internamento, o ancora se sia eventualmente appropriato non ordinare nessun'altra misura (consid. 2b).
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125 IV 231
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125 IV 231
Sachverhalt ab Seite 231
Am 6. Februar 1998 verurteilte das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn K. wegen Tätlichkeiten zu Fr. 180.-- Busse.
Da K. die Busse nicht bezahlte, leitete das Oberamt Olten-Gösgen die Betreibung ein, welche erfolglos blieb. Am 14. August 1998 ersuchte das Oberamt das Untersuchungsrichteramt um Umwandlung der Busse in Haft. Mit Schreiben vom 24. August 1998 gab das Untersuchungsrichteramt K. Gelegenheit, sich innert 14 Tagen schriftlich zum Umwandlungsbegehren zu äussern, die Busse zu bezahlen, Zahlungsvorschläge zu unterbreiten oder einen Vorschlag betreffend Abarbeitung zu machen. Da das Untersuchungsrichteramt keine Antwort erhielt, wandelte es die Busse mit Verfügung vom 23. September 1998 in 6 Tage Haft um.
Die von K. dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 12. April 1999 ab.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Umwandlungsentscheid ist kein Vollzugs-, sondern ein materieller Entscheid, der mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann (BGE 105 IV 14 E. 2, S. 17 mit Hinweis). Die Beschwerde ist insoweit zulässig.
b) Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]). Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht als die Vorinstanz, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. a) Der Beschwerdeführer befindet sich in der Strafanstalt Lenzburg im Strafvollzug.
Die Vorinstanz führt aus, als die Busse ausgesprochen worden sei, sei der Beschwerdeführer bereits inhaftiert gewesen. Der nachträgliche Ausschluss der Umwandlung der Busse in Haft setze schuldloses Ausbleiben der Zahlung voraus. Der Verdienstanteil (sog. Pekulium) werde dem Häftling während des Strafvollzuges teilweise bar und zur freien Verfügung ausbezahlt. Der andere Teil werde einem Sperrkonto gutgeschrieben und stehe dem Häftling erst nach der Entlassung zur Verfügung. Der gesamte Geldbetrag sei privilegiert und vor Massnahmen der Zwangsvollstreckung auch während des Vollzuges geschützt. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass der Häftling grundsätzlich schuldlos ausserstande sei, rechtskräftig verfügte Bussen zu bezahlen. Er sei, wenn er nur wolle, in der Lage, Zahlungen aus dem ihm zur freien Verfügung stehenden Pekulium zu tätigen. Dadurch verminderten sich die Verbindlichkeiten, denen sich der Inhaftierte in der Regel nach der Haftentlassung gegenübersehe. Nach Auskunft der Strafanstalt Lenzburg könne der Beschwerdeführer monatlich über einen Betrag von Fr. 250.-- bis 300.-- frei verfügen. Es sei ihm zuzumuten, davon die Busse im Betrag von lediglich Fr. 180.- ratenweise zu bezahlen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 49 Ziff. 3 StGB. Die Umwandlung der Busse in Haft sei schon deshalb ausgeschlossen, weil er sich im Strafvollzug befinde. Das Pekulium diene nicht dazu, allfällige Bussen zu bezahlen.
c) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, die Bussenumwandlung gegenüber einem Häftling sei nicht absolut ausgeschlossen. Die Tatsache, dass sich der Gebüsste im Strafvollzug befinde, dürfe nicht zu seiner Privilegierung gegenüber den Rechtsgenossen in Freiheit führen. Vielmehr sei im Einzelfall aufgrund aller Umstände (Höhe der Busse, Dauer des Strafvollzugs, Höhe des monatlichen Freibetrages usw.) zu prüfen, ob die Bezahlung der Busse schuldlos unterblieben sei. Indem der Beschwerdeführer auf den Brief des Untersuchungsrichteramtes vom 24. August 1998 nicht reagiert habe, habe er zu verstehen gegeben, dass er zum vornherein nicht bereit gewesen sei, die (bescheidene) Busse zu bezahlen, obwohl ihm dies - wie die Auskünfte der Strafanstalt Lenzburg gezeigt hätten - zumutbar gewesen wäre.
3. a) Bezahlt der Verurteilte die Busse nicht und verdient er sie auch nicht ab, so wird sie durch den Richter in Haft umgewandelt (Art. 49 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Der Richter kann im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen (Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB).
Schuldlosigkeit ist dann anzunehmen, wenn der Verurteilte auch bei gutem Willen keine Möglichkeit hat, sich die erforderlichen Mittel zu verschaffen oder die Busse durch Arbeitsleistung zu tilgen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 5 N. 36; vgl. auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 49 N. 7).
Nach BGE 77 IV 80 ist dem Mittellosen die Nichtbezahlung infolge Verbüssung einer Freiheitsstrafe, die ihn hindert, dem Verdienste nachzugehen, nicht zum Verschulden anzurechnen (E. 1 S. 82).
Wie in der kantonalen Rechtsprechung entschieden wurde, ist das Pekulium nicht zur Bussenzahlung heranzuziehen, da es der Deckung der persönlichen Bedürfnisse des Gefangenen nach seiner Entlassung dienen und ihm so die Wiedereingliederung in das bürgerliche Leben erleichtern soll (Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1976 in Sachen L., zitiert bei RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, Diss. Zürich 1982, S. 126).
Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, in der Regel sei der im Vollzug sitzende Verurteilte schuldlos ausserstande, eine Busse zu bezahlen (TRECHSEL, a.a.O.); der Strafgefangene sei daran gehindert, dem Erwerb nachzugehen (vgl. STRATENWERTH, a.a.O.; BERNHARD, a.a.O.).
b) Art. 376 ff. StGB enthalten Minimalvorschriften über den Verdienstanteil, der den Gefangenen für die während des Freiheitsentzuges geleistete Arbeit zu entrichten ist. Das sog. Pekulium dient nebst der Deckung von Auslagen, die während des Vollzuges einer Strafe oder Massnahme entstehen, hauptsächlich dem Ziel, dem Häftling den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben zu erleichtern, namentlich die Mittel für den Lebensunterhalt während der ersten Wochen nach der Entlassung zu sichern (BGE 106 IV 378 E. 2; BGE 103 Ia 414 E. 2; BGE 102 Ib 254 E. 1).
Der Verdienstanteil hat sich, auch wenn man die Geldentwertung berücksichtigt, im Laufe der Zeit deutlich erhöht. MICHAEL HEISING (Die Entlohnung der Gefangenenarbeit, Basel 1968, S. 43) geht für das Jahr 1968 von einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitsbelohnung von insgesamt Fr. 25.-- bis Fr. 35.-- aus. Im Jahr 1973 betrug das durchschnittliche Pekulium Fr. 6.-- bis 7.-- pro Arbeitstag. Das ergibt, bei Annahme von 22 Arbeitstagen, ein monatliches Pekulium von Fr. 132.-- bis 154.-- (GÜNTER STRATENWERTH/ANDREAS BERNOULLI, Der Schweizerische Strafvollzug, Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, Aarau 1983, S. 93). Mit Wirkung ab 1. Januar 1993 wurde für die Ostschweizer Konkordatsanstalten das Pekulium bei durchschnittlichen bis guten Leistungen auf Fr. 24.50 pro Arbeitstag festgelegt; bei aussergewöhnlichen Leistungen kann es bis zu Fr. 33.-- betragen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., S. 50). Das entspricht, bei Annahme von 22 Arbeitstagen, einem monatlichen Pekulium von Fr. 539.-- bzw. 726.--. In dieser Grössenordnung bewegt sich auch das Pekulium des Beschwerdeführers, der seine Strafe in einer Anstalt des Konkordats der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz verbüsst. Wie sich aus den Akten ergibt, beträgt sein Pekulium monatlich durchschnittlich ca. Fr. 600.-.
Gemäss Art. 377 StGB wird der Verdienstanteil den Insassen der Anstalt während der Dauer der Freiheitsentziehung gutgeschrieben (Abs. 1). Das Anstaltsreglement bestimmt darüber, ob und wie weit während der Dauer der Freiheitsentziehung aus diesem Verdienstanteil Ausgaben zugunsten des Insassen oder dessen Familie gemacht werden dürfen (Abs. 2).
Nach Ziff. 8 der Hausordnung der Strafanstalt Lenzburg vom 26. September 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wird das Pekulium den Gefangenen bezahlt zu einem Teil bar auf die Hand, zu einem weiteren Teil auf das Freikonto und der Rest auf das Sperrkonto. Die Barauszahlung dient für den Einkauf persönlicher Sachen am Kiosk, für Briefmarken, Urlaubsgeld etc. Aus dem Freikonto bestreitet der Gefangene sein Urlaubsgeld, die TV-Miete, den Einkauf am Technischen Kiosk, den Zeitschrifteneinkauf, den Einkauf von Kleidung, Kursmaterial und seine Telefonate. Ebenfalls vom Freikonto kann der Gefangene ihm nahestehenden Drittpersonen ausserhalb der Anstalt Zuwendungen machen. Das Sperrkonto ist für die persönliche Entlassungsvorbereitung des Gefangenen sowie für seinen Start draussen bestimmt. Über Auszahlungen vom Sperrkonto bestimmt der Direktor und bei dessen Abwesenheit der Verwalter. Vom Sperrkonto werden nur glaubhaft gemachte Rechnungen bezahlt, und es wird vom Sperrkonto kein Bargeld an Gefangene oder Drittpersonen ausbezahlt.
Über den bar ausbezahlten und dem Freikonto gutgeschriebenen Teil des Pekuliums kann der Gefangene frei verfügen.
Dem entspricht im Wesentlichen der Entwurf zur Änderung der Allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches. Nach Art. 83 Abs. 2 des Entwurfs kann der Gefangene während des Vollzugs über einen Teil seines Arbeitsentgeltes frei verfügen. Aus dem anderen Teil wird für die Zeit nach der Entlassung eine Rücklage gebildet (BBl 1999 S. 2326).
c) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) beträgt der frei verfügbare Teil des Pekuliums des Beschwerdeführers monatlich Fr. 250.-- bis 300.-. Mit Blick darauf verletzt die Auffassung der Vorinstanz Bundesrecht nicht. Dem Beschwerdeführer war es möglich und zumutbar, den im Verhältnis zum monatlich wiederkehrenden frei verfügbaren Teil des Pekuliums nicht übermässig hohen Bussenbetrag jedenfalls ratenweise zu bezahlen. Hätte er z.B. monatlich Fr. 20.- abgezweigt, wäre die Busse in 9 Monaten bezahlt gewesen. Die Funktion des Pekuliums, dem Gefangenen eine Starthilfe für die Zeit nach der Entlassung zu bieten, konnte durch die Zahlung nicht beeinträchtigt werden. Denn jener Funktion dient der dem Sperrkonto gutgeschriebene Teil des Pekuliums.
Es geht nicht an und wäre zu schematisch, jeden Strafgefangenen zum Vornherein als schuldlos ausserstande anzusehen, eine Busse zu bezahlen. Zu berücksichtigen ist zunächst ein allfälliges Vermögen des Gefangenen. Rechnung zu tragen ist sodann dem frei verfügbaren Teil des Pekuliums. Je höher dieser ist und je geringer im Verhältnis dazu die Busse, desto eher ist ihre Bezahlung zumutbar. Die Bemerkung in BGE 77 IV 80, die Freiheitsstrafe hindere den Mittellosen, dem Verdienst nachzugehen, ist zu sehen vor dem Hintergrund des damals - im Jahre 1951 - wesentlich tieferen Betrages des Pekuliums. Die Verhältnisse haben sich, wie dargelegt, geändert. Dem ist bei der Anwendung von Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen.
Diese Lösung ist auch geboten mit Blick auf den Gleichheitssatz. Die Busse stellt einen Eingriff in das Vermögen dar, der in der Regel dazu führt, dass der Betroffene auf Dinge verzichten muss, die er sich sonst mit dem entsprechenden Betrag hätte leisten können. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solcher Verzicht nur dem in Freiheit Lebenden abverlangt werden können sollte, nicht aber dem Gefangenen.
Die Zahlung der Busse in einem Fall wie hier dient im Übrigen auch dem Ziel, den Gefangenen möglichst schuldenfrei zu entlassen, was im Interesse der Resozialisierung liegt.
Zu betonen ist allerdings, dass vom Gefangenen nicht die Bezahlung eines Betrages verlangt werden darf, der ihn allzu stark einschränkt und es ihm verunmöglicht, für seine persönlichen Bedürfnisse während des Vollzuges noch ausreichend aufzukommen.
d) Der Beschwerdeführer war nach dem Gesagten nicht schuldlos ausserstande, die Busse zu bezahlen. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
e) Anzumerken bleibt Folgendes: Nach der Rechtsprechung entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn die Busse nachträglich noch bezahlt wird (BGE 105 IV 14 E. 2 mit Hinweisen). Nach Mitteilung der Strafanstalt Lenzburg vom 29. Oktober 1999 verfügte der Beschwerdeführer an diesem Tag auf seinem Freikonto über einen Betrag von Fr. 675.--. Sofern er damit die Busse jetzt noch bezahlt, kann er den Vollzug der Umwandlungsstrafe abwenden.
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Art. 49 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB, Art. 376 f. StGB; Umwandlung der Busse in Haft, schuldlose Nichtbezahlung, Verdienstanteil. Ist dem Strafgefangenen die Zahlung der Busse aus dem frei verfügbaren Teil des Pekuliums möglich und zumutbar, ist die Nichtbezahlung schuldhaft und verletzt die Umwandlung der Busse in Haft kein Bundesrecht (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 231
Am 6. Februar 1998 verurteilte das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn K. wegen Tätlichkeiten zu Fr. 180.-- Busse.
Da K. die Busse nicht bezahlte, leitete das Oberamt Olten-Gösgen die Betreibung ein, welche erfolglos blieb. Am 14. August 1998 ersuchte das Oberamt das Untersuchungsrichteramt um Umwandlung der Busse in Haft. Mit Schreiben vom 24. August 1998 gab das Untersuchungsrichteramt K. Gelegenheit, sich innert 14 Tagen schriftlich zum Umwandlungsbegehren zu äussern, die Busse zu bezahlen, Zahlungsvorschläge zu unterbreiten oder einen Vorschlag betreffend Abarbeitung zu machen. Da das Untersuchungsrichteramt keine Antwort erhielt, wandelte es die Busse mit Verfügung vom 23. September 1998 in 6 Tage Haft um.
Die von K. dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 12. April 1999 ab.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Umwandlungsentscheid ist kein Vollzugs-, sondern ein materieller Entscheid, der mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann (BGE 105 IV 14 E. 2, S. 17 mit Hinweis). Die Beschwerde ist insoweit zulässig.
b) Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]). Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht als die Vorinstanz, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. a) Der Beschwerdeführer befindet sich in der Strafanstalt Lenzburg im Strafvollzug.
Die Vorinstanz führt aus, als die Busse ausgesprochen worden sei, sei der Beschwerdeführer bereits inhaftiert gewesen. Der nachträgliche Ausschluss der Umwandlung der Busse in Haft setze schuldloses Ausbleiben der Zahlung voraus. Der Verdienstanteil (sog. Pekulium) werde dem Häftling während des Strafvollzuges teilweise bar und zur freien Verfügung ausbezahlt. Der andere Teil werde einem Sperrkonto gutgeschrieben und stehe dem Häftling erst nach der Entlassung zur Verfügung. Der gesamte Geldbetrag sei privilegiert und vor Massnahmen der Zwangsvollstreckung auch während des Vollzuges geschützt. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass der Häftling grundsätzlich schuldlos ausserstande sei, rechtskräftig verfügte Bussen zu bezahlen. Er sei, wenn er nur wolle, in der Lage, Zahlungen aus dem ihm zur freien Verfügung stehenden Pekulium zu tätigen. Dadurch verminderten sich die Verbindlichkeiten, denen sich der Inhaftierte in der Regel nach der Haftentlassung gegenübersehe. Nach Auskunft der Strafanstalt Lenzburg könne der Beschwerdeführer monatlich über einen Betrag von Fr. 250.-- bis 300.-- frei verfügen. Es sei ihm zuzumuten, davon die Busse im Betrag von lediglich Fr. 180.- ratenweise zu bezahlen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 49 Ziff. 3 StGB. Die Umwandlung der Busse in Haft sei schon deshalb ausgeschlossen, weil er sich im Strafvollzug befinde. Das Pekulium diene nicht dazu, allfällige Bussen zu bezahlen.
c) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, die Bussenumwandlung gegenüber einem Häftling sei nicht absolut ausgeschlossen. Die Tatsache, dass sich der Gebüsste im Strafvollzug befinde, dürfe nicht zu seiner Privilegierung gegenüber den Rechtsgenossen in Freiheit führen. Vielmehr sei im Einzelfall aufgrund aller Umstände (Höhe der Busse, Dauer des Strafvollzugs, Höhe des monatlichen Freibetrages usw.) zu prüfen, ob die Bezahlung der Busse schuldlos unterblieben sei. Indem der Beschwerdeführer auf den Brief des Untersuchungsrichteramtes vom 24. August 1998 nicht reagiert habe, habe er zu verstehen gegeben, dass er zum vornherein nicht bereit gewesen sei, die (bescheidene) Busse zu bezahlen, obwohl ihm dies - wie die Auskünfte der Strafanstalt Lenzburg gezeigt hätten - zumutbar gewesen wäre.
3. a) Bezahlt der Verurteilte die Busse nicht und verdient er sie auch nicht ab, so wird sie durch den Richter in Haft umgewandelt (Art. 49 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Der Richter kann im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen (Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB).
Schuldlosigkeit ist dann anzunehmen, wenn der Verurteilte auch bei gutem Willen keine Möglichkeit hat, sich die erforderlichen Mittel zu verschaffen oder die Busse durch Arbeitsleistung zu tilgen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 5 N. 36; vgl. auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 49 N. 7).
Nach BGE 77 IV 80 ist dem Mittellosen die Nichtbezahlung infolge Verbüssung einer Freiheitsstrafe, die ihn hindert, dem Verdienste nachzugehen, nicht zum Verschulden anzurechnen (E. 1 S. 82).
Wie in der kantonalen Rechtsprechung entschieden wurde, ist das Pekulium nicht zur Bussenzahlung heranzuziehen, da es der Deckung der persönlichen Bedürfnisse des Gefangenen nach seiner Entlassung dienen und ihm so die Wiedereingliederung in das bürgerliche Leben erleichtern soll (Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1976 in Sachen L., zitiert bei RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, Diss. Zürich 1982, S. 126).
Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, in der Regel sei der im Vollzug sitzende Verurteilte schuldlos ausserstande, eine Busse zu bezahlen (TRECHSEL, a.a.O.); der Strafgefangene sei daran gehindert, dem Erwerb nachzugehen (vgl. STRATENWERTH, a.a.O.; BERNHARD, a.a.O.).
b) Art. 376 ff. StGB enthalten Minimalvorschriften über den Verdienstanteil, der den Gefangenen für die während des Freiheitsentzuges geleistete Arbeit zu entrichten ist. Das sog. Pekulium dient nebst der Deckung von Auslagen, die während des Vollzuges einer Strafe oder Massnahme entstehen, hauptsächlich dem Ziel, dem Häftling den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben zu erleichtern, namentlich die Mittel für den Lebensunterhalt während der ersten Wochen nach der Entlassung zu sichern (BGE 106 IV 378 E. 2; BGE 103 Ia 414 E. 2; BGE 102 Ib 254 E. 1).
Der Verdienstanteil hat sich, auch wenn man die Geldentwertung berücksichtigt, im Laufe der Zeit deutlich erhöht. MICHAEL HEISING (Die Entlohnung der Gefangenenarbeit, Basel 1968, S. 43) geht für das Jahr 1968 von einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitsbelohnung von insgesamt Fr. 25.-- bis Fr. 35.-- aus. Im Jahr 1973 betrug das durchschnittliche Pekulium Fr. 6.-- bis 7.-- pro Arbeitstag. Das ergibt, bei Annahme von 22 Arbeitstagen, ein monatliches Pekulium von Fr. 132.-- bis 154.-- (GÜNTER STRATENWERTH/ANDREAS BERNOULLI, Der Schweizerische Strafvollzug, Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, Aarau 1983, S. 93). Mit Wirkung ab 1. Januar 1993 wurde für die Ostschweizer Konkordatsanstalten das Pekulium bei durchschnittlichen bis guten Leistungen auf Fr. 24.50 pro Arbeitstag festgelegt; bei aussergewöhnlichen Leistungen kann es bis zu Fr. 33.-- betragen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., S. 50). Das entspricht, bei Annahme von 22 Arbeitstagen, einem monatlichen Pekulium von Fr. 539.-- bzw. 726.--. In dieser Grössenordnung bewegt sich auch das Pekulium des Beschwerdeführers, der seine Strafe in einer Anstalt des Konkordats der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz verbüsst. Wie sich aus den Akten ergibt, beträgt sein Pekulium monatlich durchschnittlich ca. Fr. 600.-.
Gemäss Art. 377 StGB wird der Verdienstanteil den Insassen der Anstalt während der Dauer der Freiheitsentziehung gutgeschrieben (Abs. 1). Das Anstaltsreglement bestimmt darüber, ob und wie weit während der Dauer der Freiheitsentziehung aus diesem Verdienstanteil Ausgaben zugunsten des Insassen oder dessen Familie gemacht werden dürfen (Abs. 2).
Nach Ziff. 8 der Hausordnung der Strafanstalt Lenzburg vom 26. September 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wird das Pekulium den Gefangenen bezahlt zu einem Teil bar auf die Hand, zu einem weiteren Teil auf das Freikonto und der Rest auf das Sperrkonto. Die Barauszahlung dient für den Einkauf persönlicher Sachen am Kiosk, für Briefmarken, Urlaubsgeld etc. Aus dem Freikonto bestreitet der Gefangene sein Urlaubsgeld, die TV-Miete, den Einkauf am Technischen Kiosk, den Zeitschrifteneinkauf, den Einkauf von Kleidung, Kursmaterial und seine Telefonate. Ebenfalls vom Freikonto kann der Gefangene ihm nahestehenden Drittpersonen ausserhalb der Anstalt Zuwendungen machen. Das Sperrkonto ist für die persönliche Entlassungsvorbereitung des Gefangenen sowie für seinen Start draussen bestimmt. Über Auszahlungen vom Sperrkonto bestimmt der Direktor und bei dessen Abwesenheit der Verwalter. Vom Sperrkonto werden nur glaubhaft gemachte Rechnungen bezahlt, und es wird vom Sperrkonto kein Bargeld an Gefangene oder Drittpersonen ausbezahlt.
Über den bar ausbezahlten und dem Freikonto gutgeschriebenen Teil des Pekuliums kann der Gefangene frei verfügen.
Dem entspricht im Wesentlichen der Entwurf zur Änderung der Allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches. Nach Art. 83 Abs. 2 des Entwurfs kann der Gefangene während des Vollzugs über einen Teil seines Arbeitsentgeltes frei verfügen. Aus dem anderen Teil wird für die Zeit nach der Entlassung eine Rücklage gebildet (BBl 1999 S. 2326).
c) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) beträgt der frei verfügbare Teil des Pekuliums des Beschwerdeführers monatlich Fr. 250.-- bis 300.-. Mit Blick darauf verletzt die Auffassung der Vorinstanz Bundesrecht nicht. Dem Beschwerdeführer war es möglich und zumutbar, den im Verhältnis zum monatlich wiederkehrenden frei verfügbaren Teil des Pekuliums nicht übermässig hohen Bussenbetrag jedenfalls ratenweise zu bezahlen. Hätte er z.B. monatlich Fr. 20.- abgezweigt, wäre die Busse in 9 Monaten bezahlt gewesen. Die Funktion des Pekuliums, dem Gefangenen eine Starthilfe für die Zeit nach der Entlassung zu bieten, konnte durch die Zahlung nicht beeinträchtigt werden. Denn jener Funktion dient der dem Sperrkonto gutgeschriebene Teil des Pekuliums.
Es geht nicht an und wäre zu schematisch, jeden Strafgefangenen zum Vornherein als schuldlos ausserstande anzusehen, eine Busse zu bezahlen. Zu berücksichtigen ist zunächst ein allfälliges Vermögen des Gefangenen. Rechnung zu tragen ist sodann dem frei verfügbaren Teil des Pekuliums. Je höher dieser ist und je geringer im Verhältnis dazu die Busse, desto eher ist ihre Bezahlung zumutbar. Die Bemerkung in BGE 77 IV 80, die Freiheitsstrafe hindere den Mittellosen, dem Verdienst nachzugehen, ist zu sehen vor dem Hintergrund des damals - im Jahre 1951 - wesentlich tieferen Betrages des Pekuliums. Die Verhältnisse haben sich, wie dargelegt, geändert. Dem ist bei der Anwendung von Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen.
Diese Lösung ist auch geboten mit Blick auf den Gleichheitssatz. Die Busse stellt einen Eingriff in das Vermögen dar, der in der Regel dazu führt, dass der Betroffene auf Dinge verzichten muss, die er sich sonst mit dem entsprechenden Betrag hätte leisten können. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solcher Verzicht nur dem in Freiheit Lebenden abverlangt werden können sollte, nicht aber dem Gefangenen.
Die Zahlung der Busse in einem Fall wie hier dient im Übrigen auch dem Ziel, den Gefangenen möglichst schuldenfrei zu entlassen, was im Interesse der Resozialisierung liegt.
Zu betonen ist allerdings, dass vom Gefangenen nicht die Bezahlung eines Betrages verlangt werden darf, der ihn allzu stark einschränkt und es ihm verunmöglicht, für seine persönlichen Bedürfnisse während des Vollzuges noch ausreichend aufzukommen.
d) Der Beschwerdeführer war nach dem Gesagten nicht schuldlos ausserstande, die Busse zu bezahlen. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
e) Anzumerken bleibt Folgendes: Nach der Rechtsprechung entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn die Busse nachträglich noch bezahlt wird (BGE 105 IV 14 E. 2 mit Hinweisen). Nach Mitteilung der Strafanstalt Lenzburg vom 29. Oktober 1999 verfügte der Beschwerdeführer an diesem Tag auf seinem Freikonto über einen Betrag von Fr. 675.--. Sofern er damit die Busse jetzt noch bezahlt, kann er den Vollzug der Umwandlungsstrafe abwenden.
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Art. 49 ch. 3 al. 1 et 2 CP, art. 376 s. CP; conversion de l'amende en arrêts, impossibilité non fautive de payer l'amende, pécule. Lorsque l'on peut attendre du détenu qu'il acquitte le montant de l'amende en y affectant une part du pécule dont il peut disposer librement, le refus de payer peut lui être imputé à faute et la conversion de l'amende en arrêts ne viole pas le droit fédéral (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 231
Am 6. Februar 1998 verurteilte das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn K. wegen Tätlichkeiten zu Fr. 180.-- Busse.
Da K. die Busse nicht bezahlte, leitete das Oberamt Olten-Gösgen die Betreibung ein, welche erfolglos blieb. Am 14. August 1998 ersuchte das Oberamt das Untersuchungsrichteramt um Umwandlung der Busse in Haft. Mit Schreiben vom 24. August 1998 gab das Untersuchungsrichteramt K. Gelegenheit, sich innert 14 Tagen schriftlich zum Umwandlungsbegehren zu äussern, die Busse zu bezahlen, Zahlungsvorschläge zu unterbreiten oder einen Vorschlag betreffend Abarbeitung zu machen. Da das Untersuchungsrichteramt keine Antwort erhielt, wandelte es die Busse mit Verfügung vom 23. September 1998 in 6 Tage Haft um.
Die von K. dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 12. April 1999 ab.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Umwandlungsentscheid ist kein Vollzugs-, sondern ein materieller Entscheid, der mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann (BGE 105 IV 14 E. 2, S. 17 mit Hinweis). Die Beschwerde ist insoweit zulässig.
b) Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]). Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht als die Vorinstanz, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. a) Der Beschwerdeführer befindet sich in der Strafanstalt Lenzburg im Strafvollzug.
Die Vorinstanz führt aus, als die Busse ausgesprochen worden sei, sei der Beschwerdeführer bereits inhaftiert gewesen. Der nachträgliche Ausschluss der Umwandlung der Busse in Haft setze schuldloses Ausbleiben der Zahlung voraus. Der Verdienstanteil (sog. Pekulium) werde dem Häftling während des Strafvollzuges teilweise bar und zur freien Verfügung ausbezahlt. Der andere Teil werde einem Sperrkonto gutgeschrieben und stehe dem Häftling erst nach der Entlassung zur Verfügung. Der gesamte Geldbetrag sei privilegiert und vor Massnahmen der Zwangsvollstreckung auch während des Vollzuges geschützt. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass der Häftling grundsätzlich schuldlos ausserstande sei, rechtskräftig verfügte Bussen zu bezahlen. Er sei, wenn er nur wolle, in der Lage, Zahlungen aus dem ihm zur freien Verfügung stehenden Pekulium zu tätigen. Dadurch verminderten sich die Verbindlichkeiten, denen sich der Inhaftierte in der Regel nach der Haftentlassung gegenübersehe. Nach Auskunft der Strafanstalt Lenzburg könne der Beschwerdeführer monatlich über einen Betrag von Fr. 250.-- bis 300.-- frei verfügen. Es sei ihm zuzumuten, davon die Busse im Betrag von lediglich Fr. 180.- ratenweise zu bezahlen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 49 Ziff. 3 StGB. Die Umwandlung der Busse in Haft sei schon deshalb ausgeschlossen, weil er sich im Strafvollzug befinde. Das Pekulium diene nicht dazu, allfällige Bussen zu bezahlen.
c) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, die Bussenumwandlung gegenüber einem Häftling sei nicht absolut ausgeschlossen. Die Tatsache, dass sich der Gebüsste im Strafvollzug befinde, dürfe nicht zu seiner Privilegierung gegenüber den Rechtsgenossen in Freiheit führen. Vielmehr sei im Einzelfall aufgrund aller Umstände (Höhe der Busse, Dauer des Strafvollzugs, Höhe des monatlichen Freibetrages usw.) zu prüfen, ob die Bezahlung der Busse schuldlos unterblieben sei. Indem der Beschwerdeführer auf den Brief des Untersuchungsrichteramtes vom 24. August 1998 nicht reagiert habe, habe er zu verstehen gegeben, dass er zum vornherein nicht bereit gewesen sei, die (bescheidene) Busse zu bezahlen, obwohl ihm dies - wie die Auskünfte der Strafanstalt Lenzburg gezeigt hätten - zumutbar gewesen wäre.
3. a) Bezahlt der Verurteilte die Busse nicht und verdient er sie auch nicht ab, so wird sie durch den Richter in Haft umgewandelt (Art. 49 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Der Richter kann im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen (Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB).
Schuldlosigkeit ist dann anzunehmen, wenn der Verurteilte auch bei gutem Willen keine Möglichkeit hat, sich die erforderlichen Mittel zu verschaffen oder die Busse durch Arbeitsleistung zu tilgen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, § 5 N. 36; vgl. auch STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 49 N. 7).
Nach BGE 77 IV 80 ist dem Mittellosen die Nichtbezahlung infolge Verbüssung einer Freiheitsstrafe, die ihn hindert, dem Verdienste nachzugehen, nicht zum Verschulden anzurechnen (E. 1 S. 82).
Wie in der kantonalen Rechtsprechung entschieden wurde, ist das Pekulium nicht zur Bussenzahlung heranzuziehen, da es der Deckung der persönlichen Bedürfnisse des Gefangenen nach seiner Entlassung dienen und ihm so die Wiedereingliederung in das bürgerliche Leben erleichtern soll (Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1976 in Sachen L., zitiert bei RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, Diss. Zürich 1982, S. 126).
Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, in der Regel sei der im Vollzug sitzende Verurteilte schuldlos ausserstande, eine Busse zu bezahlen (TRECHSEL, a.a.O.); der Strafgefangene sei daran gehindert, dem Erwerb nachzugehen (vgl. STRATENWERTH, a.a.O.; BERNHARD, a.a.O.).
b) Art. 376 ff. StGB enthalten Minimalvorschriften über den Verdienstanteil, der den Gefangenen für die während des Freiheitsentzuges geleistete Arbeit zu entrichten ist. Das sog. Pekulium dient nebst der Deckung von Auslagen, die während des Vollzuges einer Strafe oder Massnahme entstehen, hauptsächlich dem Ziel, dem Häftling den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben zu erleichtern, namentlich die Mittel für den Lebensunterhalt während der ersten Wochen nach der Entlassung zu sichern (BGE 106 IV 378 E. 2; BGE 103 Ia 414 E. 2; BGE 102 Ib 254 E. 1).
Der Verdienstanteil hat sich, auch wenn man die Geldentwertung berücksichtigt, im Laufe der Zeit deutlich erhöht. MICHAEL HEISING (Die Entlohnung der Gefangenenarbeit, Basel 1968, S. 43) geht für das Jahr 1968 von einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitsbelohnung von insgesamt Fr. 25.-- bis Fr. 35.-- aus. Im Jahr 1973 betrug das durchschnittliche Pekulium Fr. 6.-- bis 7.-- pro Arbeitstag. Das ergibt, bei Annahme von 22 Arbeitstagen, ein monatliches Pekulium von Fr. 132.-- bis 154.-- (GÜNTER STRATENWERTH/ANDREAS BERNOULLI, Der Schweizerische Strafvollzug, Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, Aarau 1983, S. 93). Mit Wirkung ab 1. Januar 1993 wurde für die Ostschweizer Konkordatsanstalten das Pekulium bei durchschnittlichen bis guten Leistungen auf Fr. 24.50 pro Arbeitstag festgelegt; bei aussergewöhnlichen Leistungen kann es bis zu Fr. 33.-- betragen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., S. 50). Das entspricht, bei Annahme von 22 Arbeitstagen, einem monatlichen Pekulium von Fr. 539.-- bzw. 726.--. In dieser Grössenordnung bewegt sich auch das Pekulium des Beschwerdeführers, der seine Strafe in einer Anstalt des Konkordats der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz verbüsst. Wie sich aus den Akten ergibt, beträgt sein Pekulium monatlich durchschnittlich ca. Fr. 600.-.
Gemäss Art. 377 StGB wird der Verdienstanteil den Insassen der Anstalt während der Dauer der Freiheitsentziehung gutgeschrieben (Abs. 1). Das Anstaltsreglement bestimmt darüber, ob und wie weit während der Dauer der Freiheitsentziehung aus diesem Verdienstanteil Ausgaben zugunsten des Insassen oder dessen Familie gemacht werden dürfen (Abs. 2).
Nach Ziff. 8 der Hausordnung der Strafanstalt Lenzburg vom 26. September 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wird das Pekulium den Gefangenen bezahlt zu einem Teil bar auf die Hand, zu einem weiteren Teil auf das Freikonto und der Rest auf das Sperrkonto. Die Barauszahlung dient für den Einkauf persönlicher Sachen am Kiosk, für Briefmarken, Urlaubsgeld etc. Aus dem Freikonto bestreitet der Gefangene sein Urlaubsgeld, die TV-Miete, den Einkauf am Technischen Kiosk, den Zeitschrifteneinkauf, den Einkauf von Kleidung, Kursmaterial und seine Telefonate. Ebenfalls vom Freikonto kann der Gefangene ihm nahestehenden Drittpersonen ausserhalb der Anstalt Zuwendungen machen. Das Sperrkonto ist für die persönliche Entlassungsvorbereitung des Gefangenen sowie für seinen Start draussen bestimmt. Über Auszahlungen vom Sperrkonto bestimmt der Direktor und bei dessen Abwesenheit der Verwalter. Vom Sperrkonto werden nur glaubhaft gemachte Rechnungen bezahlt, und es wird vom Sperrkonto kein Bargeld an Gefangene oder Drittpersonen ausbezahlt.
Über den bar ausbezahlten und dem Freikonto gutgeschriebenen Teil des Pekuliums kann der Gefangene frei verfügen.
Dem entspricht im Wesentlichen der Entwurf zur Änderung der Allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches. Nach Art. 83 Abs. 2 des Entwurfs kann der Gefangene während des Vollzugs über einen Teil seines Arbeitsentgeltes frei verfügen. Aus dem anderen Teil wird für die Zeit nach der Entlassung eine Rücklage gebildet (BBl 1999 S. 2326).
c) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Art. 277bis Abs. 1 BStP) beträgt der frei verfügbare Teil des Pekuliums des Beschwerdeführers monatlich Fr. 250.-- bis 300.-. Mit Blick darauf verletzt die Auffassung der Vorinstanz Bundesrecht nicht. Dem Beschwerdeführer war es möglich und zumutbar, den im Verhältnis zum monatlich wiederkehrenden frei verfügbaren Teil des Pekuliums nicht übermässig hohen Bussenbetrag jedenfalls ratenweise zu bezahlen. Hätte er z.B. monatlich Fr. 20.- abgezweigt, wäre die Busse in 9 Monaten bezahlt gewesen. Die Funktion des Pekuliums, dem Gefangenen eine Starthilfe für die Zeit nach der Entlassung zu bieten, konnte durch die Zahlung nicht beeinträchtigt werden. Denn jener Funktion dient der dem Sperrkonto gutgeschriebene Teil des Pekuliums.
Es geht nicht an und wäre zu schematisch, jeden Strafgefangenen zum Vornherein als schuldlos ausserstande anzusehen, eine Busse zu bezahlen. Zu berücksichtigen ist zunächst ein allfälliges Vermögen des Gefangenen. Rechnung zu tragen ist sodann dem frei verfügbaren Teil des Pekuliums. Je höher dieser ist und je geringer im Verhältnis dazu die Busse, desto eher ist ihre Bezahlung zumutbar. Die Bemerkung in BGE 77 IV 80, die Freiheitsstrafe hindere den Mittellosen, dem Verdienst nachzugehen, ist zu sehen vor dem Hintergrund des damals - im Jahre 1951 - wesentlich tieferen Betrages des Pekuliums. Die Verhältnisse haben sich, wie dargelegt, geändert. Dem ist bei der Anwendung von Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen.
Diese Lösung ist auch geboten mit Blick auf den Gleichheitssatz. Die Busse stellt einen Eingriff in das Vermögen dar, der in der Regel dazu führt, dass der Betroffene auf Dinge verzichten muss, die er sich sonst mit dem entsprechenden Betrag hätte leisten können. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solcher Verzicht nur dem in Freiheit Lebenden abverlangt werden können sollte, nicht aber dem Gefangenen.
Die Zahlung der Busse in einem Fall wie hier dient im Übrigen auch dem Ziel, den Gefangenen möglichst schuldenfrei zu entlassen, was im Interesse der Resozialisierung liegt.
Zu betonen ist allerdings, dass vom Gefangenen nicht die Bezahlung eines Betrages verlangt werden darf, der ihn allzu stark einschränkt und es ihm verunmöglicht, für seine persönlichen Bedürfnisse während des Vollzuges noch ausreichend aufzukommen.
d) Der Beschwerdeführer war nach dem Gesagten nicht schuldlos ausserstande, die Busse zu bezahlen. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
e) Anzumerken bleibt Folgendes: Nach der Rechtsprechung entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn die Busse nachträglich noch bezahlt wird (BGE 105 IV 14 E. 2 mit Hinweisen). Nach Mitteilung der Strafanstalt Lenzburg vom 29. Oktober 1999 verfügte der Beschwerdeführer an diesem Tag auf seinem Freikonto über einen Betrag von Fr. 675.--. Sofern er damit die Busse jetzt noch bezahlt, kann er den Vollzug der Umwandlungsstrafe abwenden.
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Art. 49 n. 3 cpv. 1 e 2 CP, art. 376 seg. CP; commutazione della multa in arresto, impossibilità senza colpa di pagare la multa, peculio. Quando è possibile esigere che il detenuto saldi l'ammontare della multa con la parte del peculio di cui può disporre liberamente, è per colpa propria che egli rifiuta di pagare; la commutazione della multa in arresto non viola quindi il diritto federale (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 237
Das Obergericht des Kantons Zürich fand am 27. November 1998 P. schuldig des Mordes, des mehrfachen Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, des versuchten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB und des versuchten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Nötigung usw. Es bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 30. August 1999 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von P. ab, soweit es darauf eintrat.
P. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Der Gutachter diagnostizierte beim Beschwerdeführer eine Störung der Persönlichkeitsentwicklung (unreife Persönlichkeit, krisenhafte Adoleszenzentwicklung). Er sei aber weder psychisch krank noch suchtkrank; er sei körperlich gesund. Auch die Begleitumstände der Tat und das Verhalten nach der Tat wiesen nicht auf eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit oder des Bewusstseins hin. Die Tat stehe letztlich in einem Zusammenhang mit der Störung seiner charakterlichen Entwicklung, wodurch er in eine Lebenssituation geraten sei, in der man ihn mit den Worten des Gesetzes als "verwahrlost" und "arbeitsscheu" bezeichnen könne. Der Gutachter hielt in der Fragebeantwortung eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt für zweckmässig, denn der Beschwerdeführer sei in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört und weiterhin gefährdet. Seine Tat stehe damit im Zusammenhang. Es lasse sich durch pädagogische Massnahmen eine Nachreifung erreichen und dadurch zweifelsfrei die Gefahr künftiger Delikte vermindern.
Die Vorinstanz führt - das Gutachten zusammenfassend - aus, der Beschwerdeführer habe als Kleinkind die Trennung seiner Eltern erlebt, sei aber bei seinen Grosseltern in stabilen Verhältnissen aufgewachsen und habe sich dort wohl gefühlt. Der Vater habe in der Schweiz gearbeitet und durch jährliche Besuche den Kontakt aufrechterhalten. Die Mutter habe ihn regelmässig besucht. Er sei mit 13 Jahren in die Schweiz gekommen, habe aber eine herbe Enttäuschung erlebt, weil sich die Möglichkeit eines freien und kulturell weniger gebundenen Lebens nicht erfüllte. Der Vater habe sich als streng erwiesen und ihn zurück in die Türkei geschickt. Er sei aber bald wieder in die Schweiz gekommen, habe sich vom Vater getrennt, in einem Lehrlingswohnheim gelebt, verschiedene Jobs gefunden und die ersehnten Freiheiten geniessen können. Heute distanziere er sich von seiner "wilden" Jugend mit dem "Zukunftsentwurf": Arbeit, Heirat, Kinder, werde dazu aber noch anstrengende Jahre brauchen. Er habe jedoch eine gute Intelligenz und gute soziale Fähigkeiten, sei nicht grundsätzlich emotional oder erzieherisch verwahrlost und in seiner Persönlichkeitsstruktur nicht chaotisch oder dissozial. Es sei durchaus ein gutes Fundament vorhanden. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, aufgrund dieser Beurteilung des Gutachters - der durchaus gefolgt werden könne - liessen sich die Voraussetzungen einer Einweisung nicht dartun.
Wenn auch mit dem Gutachter von einer Störung der charakterlichen Entwicklung gesprochen werden müsse, könne diese nicht als erheblich im Sinne von Art. 100bis StGB angesehen werden.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einweisung sei selbst bei einer Mordtat möglich. Nach dem Gutachten seien die Voraussetzungen erfüllt. Die Massnahme müsse angeordnet werden, wenn die Straftat mit der charakterlichen Störung zusammenhänge und anzunehmen sei, dadurch lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten. Er hebt gestützt auf das Gutachten hervor, er habe zuwenig feste Normen für die Gestaltung seines Lebens und seiner Beziehungen verinnerlichen können; sein Bewusstsein für eine gesellschaftliche Verankerung seines Verhaltens bleibe unzureichend; die Ausbildung seines Gewissens sei unzureichend geblieben; auf diese Weise sei er rasch bereit gewesen, ohne Gewissensbisse schnell auf illegale Weise Geld zu besorgen; in einer emotionsgeladenen Stresssituation reagiere er impulsiv. Die Vorinstanz habe diese wichtigen Aussagen des Gutachtens in ihrer zusammenfassenden Darstellung unberücksichtigt gelassen. Sie gebe damit einen verfälschenden Eindruck. Entgegen ihrer unzutreffenden Annahme stelle das Gutachten klar fest, dass die vom Gesetz geforderten charakterlichen Defizite vorlägen und dass er zugleich über eine unreife Persönlichkeit verfüge. Damit sei er in hohem Masse der Therapieform zugänglich, wie sie in einer modernen Arbeitserziehungsanstalt praktiziert werde. Der Bericht des Jugendsekretärs, auf den sich die Vorinstanz berufe, lege nur wegen seiner beschönigenden Darstellung keine ausreichend schweren charakterlichen Defizite dar.
b) Das Strafgesetz enthält eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts. Für junge Erwachsene (achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter) gilt das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (Art. 100 Abs. 1 StGB; BGE 121 IV 155 E. 2a). Deshalb wird im Strafpunkt immer geprüft, ob diese Massnahme in Betracht kommt (BGE 117 IV 251 E. 2b). Voraussetzungen und Zielsetzung (Art. 100bis Ziff. 1 und 3 StGB) lassen die Einweisung als eine Massnahme erscheinen, mit der eine erheblich gestörte oder gefährdete Entwicklung mit erzieherischen Mitteln noch behoben werden soll. Darauf weisen auch die (gleichsam vormundschaftsrechtlichen) Merkmale "verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu" hin. So kommt die Massnahme etwa in Betracht, wenn sich der Betroffene infolge einer protrahierten Entwicklungskrise auch entwicklungsmässig noch in einem Übergangsalter befindet (BGE 123 IV 113 E. 4c/bb).
Es sollen junge Erwachsene eingewiesen werden, deren Entwicklung sich noch wesentlich beeinflussen lässt und die dieser Erziehung zugänglich erscheinen (BGE 123 IV 113 E. 4c; BGE 118 IV 351 E. 2b und d). Die Einweisung wird daher um so weniger in Betracht kommen, je weniger der Betroffene beeinflussbar erscheint. Damit zusammenhängend sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre (BGE 118 IV 351 E. 2d). Dies widerspricht nicht der Tatsache, dass sich die Frage der schuldangemessenen Strafe grundsätzlich nicht stellt (BGE 118 IV 351 E. 2d und e). Diese Tatsache besagt nur, dass die Einweisung - die an Stelle einer Strafe angeordnet wird (Art. 100bis Ziff. 1 StGB) - mangels gesetzlicher Einschränkung im Einzelfall selbst bei schwersten Anlasstaten wie dem Mord möglich bleibt. Das Strafmass ist angesichts dieser monistischen Ausgestaltung der Massnahme in aller Regel offen zu lassen und bleibt bloss hypothetisch (BGE 118 IV 351 E. 2e). Das erweist sich angesichts des Gleichheitssatzes solange als unbedenklich, als aufgrund des Alters unterschiedliche Sanktionssysteme Anwendung finden (BGE 121 IV 155 E. 2c) und eben auch vergleichbare Verhältnisse vorliegen. Eine Einweisung darf in keinem Fall vier Jahre überschreiten (Art. 100ter Ziff. 1 StGB). Je mehr der junge Erwachsene in Person und Tat im konkreten Fall auf der Skala der erwähnten Annäherung an das Erwachsenenstrafrecht diesem zugeordnet werden muss, um so mehr weichen die noch aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkte (BGE 118 IV 351 E. 2e; BGE 121 IV 155 E. 2a) zurück und kommt der Gleichheitssatz zum Tragen.
Das Gesetz ermöglicht die Einweisung nur für noch beeinfluss-bare (erziehbare) junge Erwachsene. Es trennt die Arbeitserziehungsanstalt von den übrigen Anstalten (Art. 100bis Ziff. 2 StGB). Diese gesetzliche Zielsetzung ist zu beachten. Arbeitserziehungsanstalten haben einen erzieherischen Auftrag. Sie dürfen nicht durch eine zu wenig differenzierte Einweisungspraxis mit Schwierigkeiten und Sicherheitsproblemen belastet werden, die sie nicht bewältigen können und die ihren Auftrag und damit den Sinn und Zweck der Anstalten in Frage stellen. Sicherungsaspekte müssen in den Hintergrund treten. Neben der Persönlichkeitsstruktur müssen daher Deliktskategorie und Begehungsweise der Tat berücksichtigt werden. Erweist sich in dieser Prüfung ein Täter als gefährlich, wird diese Tatsache zum einen eher gegen eine Erziehbarkeit im Sinne von Art. 100bis StGB sprechen, zum andern aber sowohl wegen der Gefährdung der Anstaltssicherheit als auch wegen der Gefahr einer Beeinflussung der bereits Eingewiesenen einen Hinderungsgrund bilden. Eine Gefährlichkeit wird jedenfalls bei Gewaltdelikten mit zunehmender Höhe der Strafe indiziert sein. Entscheidend ist indessen die Gefährlichkeit des Täters, nicht der Tat. Gefährliche Täter gehören nicht in diese Anstalt.
Zusammenfassend ist zu berücksichtigen, dass die Massnahme mit ihren aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkten nach ihrer Zielsetzung auf Täter zugeschnitten ist, die sich nach Persönlichkeitsstruktur und Begehungsweise noch in den weiteren Umkreis der Adoleszenzdelinquenz einordnen lassen. Die straftatrelevanten Entwicklungsdefizite müssen erzieherisch behebbar sein, jedenfalls insoweit, dass angenommen werden kann, dadurch lasse sich künftige Delinquenz verhüten. Schliesslich muss sich ebenfalls prognostisch eine Gefährlichkeit des Einzuweisenden verneinen lassen. Wesentliche Beurteilungskriterien für eine Einweisung bilden demnach Fehlentwicklung, Erziehbarkeit, Delinquenzverhütung und Ungefährlichkeit. Sind die Voraussetzungen von Art. 100 und 100bis StGB erfüllt, muss das Gericht die Massnahme anordnen (BGE 118 IV 351 E. 2d).
c) Die Vorinstanz kann den gutachterlichen Ausführungen durchaus folgen. Sie übersieht die charakterlichen Defizite und die Unreife nicht, verneint indessen deren Erheblichkeit für eine Einweisung. An dieser Beurteilung können die als unberücksichtigt behaupteten Vorbringen nichts ändern. Die Vorinstanz beurteilt zu Recht selber, ob der Beschwerdeführer als "verwahrlost" und "arbeitsscheu" im Sinne des Straftatbestands zu gelten habe. Sie weist sodann darauf hin, dass der Beschwerdeführer nachgereift sei, wie sich anlässlich der Hauptverhandlung bestätigt habe. Es sei keineswegs abnorm, dass seine Persönlichkeitsentwicklung altersbedingt (Geburtsjahr 1975) noch nicht abgeschlossen sei. Eine als nötig erachtete pädagogisch geprägte Einflussnahme könne im Strafvollzug erfolgen. Dort bestehe namentlich die Möglichkeit, mit einer Berufsausbildung eine solidere Basis für die Zukunft zu schaffen.
Dagegen verkürzt der Beschwerdeführer in seinem Ausgangspunkt die rechtlichen Voraussetzungen. Erzieherische Hilfen haben einen günstigen Einfluss auf künftiges Verhalten, doch bildet eine nur altersbedingt unabgeschlossene Entwicklung keinen Einweisungsgrund.
Eine Berufsausbildung ist dem Beschwerdeführer auch im Vollzug möglich und damit verbunden eine gewisse sozialpädagogische Einflussnahme (vgl. auch Art. 46 Ziff. 2 StGB). Klar ist ohnehin, dass die Massnahme nicht dazu dienen darf, dem Vollzug einer Freiheitsstrafe zu entgehen. Für den Beschwerdeführer erhöhen sich aus den oben dargestellten Gründen die Anforderungen für eine Einweisung; insbesondere weckt seine offenkundige Gefährlichkeit sehr ernsthafte Bedenken. Kaum aus seiner Untersuchungshaft wegen Raubdelikten entlassen, schoss der Beschwerdeführer aus nichtigem Anlass völlig überraschend einem ahnungslosen Taxifahrer aus kürzester Distanz eine Kugel ins Herz, und dies anschliessend an den Abbruch des mit einem Kollegen durchgeführten bewaffneten Raubversuchs und der Abwehr des nachfolgenden Raubversuchs durch diesen Taxifahrer. Von diesen Vorwarnungen unbeeindruckt, ging der Beschwerdeführer hartnäckig und absolut rücksichtslos seinen Weg. Dieser Tätertypus gehört grundsätzlich nicht in eine Arbeitserziehungsanstalt. Überwiegende Gründe, den Beschwerdeführer trotzdem einzuweisen, sind nicht erkennbar. Die Vorinstanz beurteilt zu Recht die Voraussetzungen von Art. 100bis StGB als nicht erfüllt.
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Art. 100bis StGB; Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt; Voraussetzungen. Eine Einweisung ist auch nach schweren Anlasstaten möglich. In dem Masse aber, in dem der junge Erwachsene in Person und Tat dem Erwachsenenstrafrecht zugeordnet werden muss, erhöhen sich die Anforderungen für eine Einweisung. Gefährliche Gewalttäter gehören nicht in diese Anstalt (E. 6b; Konkretisierung der Rechtsprechung).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 237
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125 IV 237
Sachverhalt ab Seite 237
Das Obergericht des Kantons Zürich fand am 27. November 1998 P. schuldig des Mordes, des mehrfachen Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, des versuchten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB und des versuchten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Nötigung usw. Es bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 30. August 1999 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von P. ab, soweit es darauf eintrat.
P. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Der Gutachter diagnostizierte beim Beschwerdeführer eine Störung der Persönlichkeitsentwicklung (unreife Persönlichkeit, krisenhafte Adoleszenzentwicklung). Er sei aber weder psychisch krank noch suchtkrank; er sei körperlich gesund. Auch die Begleitumstände der Tat und das Verhalten nach der Tat wiesen nicht auf eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit oder des Bewusstseins hin. Die Tat stehe letztlich in einem Zusammenhang mit der Störung seiner charakterlichen Entwicklung, wodurch er in eine Lebenssituation geraten sei, in der man ihn mit den Worten des Gesetzes als "verwahrlost" und "arbeitsscheu" bezeichnen könne. Der Gutachter hielt in der Fragebeantwortung eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt für zweckmässig, denn der Beschwerdeführer sei in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört und weiterhin gefährdet. Seine Tat stehe damit im Zusammenhang. Es lasse sich durch pädagogische Massnahmen eine Nachreifung erreichen und dadurch zweifelsfrei die Gefahr künftiger Delikte vermindern.
Die Vorinstanz führt - das Gutachten zusammenfassend - aus, der Beschwerdeführer habe als Kleinkind die Trennung seiner Eltern erlebt, sei aber bei seinen Grosseltern in stabilen Verhältnissen aufgewachsen und habe sich dort wohl gefühlt. Der Vater habe in der Schweiz gearbeitet und durch jährliche Besuche den Kontakt aufrechterhalten. Die Mutter habe ihn regelmässig besucht. Er sei mit 13 Jahren in die Schweiz gekommen, habe aber eine herbe Enttäuschung erlebt, weil sich die Möglichkeit eines freien und kulturell weniger gebundenen Lebens nicht erfüllte. Der Vater habe sich als streng erwiesen und ihn zurück in die Türkei geschickt. Er sei aber bald wieder in die Schweiz gekommen, habe sich vom Vater getrennt, in einem Lehrlingswohnheim gelebt, verschiedene Jobs gefunden und die ersehnten Freiheiten geniessen können. Heute distanziere er sich von seiner "wilden" Jugend mit dem "Zukunftsentwurf": Arbeit, Heirat, Kinder, werde dazu aber noch anstrengende Jahre brauchen. Er habe jedoch eine gute Intelligenz und gute soziale Fähigkeiten, sei nicht grundsätzlich emotional oder erzieherisch verwahrlost und in seiner Persönlichkeitsstruktur nicht chaotisch oder dissozial. Es sei durchaus ein gutes Fundament vorhanden. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, aufgrund dieser Beurteilung des Gutachters - der durchaus gefolgt werden könne - liessen sich die Voraussetzungen einer Einweisung nicht dartun.
Wenn auch mit dem Gutachter von einer Störung der charakterlichen Entwicklung gesprochen werden müsse, könne diese nicht als erheblich im Sinne von Art. 100bis StGB angesehen werden.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einweisung sei selbst bei einer Mordtat möglich. Nach dem Gutachten seien die Voraussetzungen erfüllt. Die Massnahme müsse angeordnet werden, wenn die Straftat mit der charakterlichen Störung zusammenhänge und anzunehmen sei, dadurch lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten. Er hebt gestützt auf das Gutachten hervor, er habe zuwenig feste Normen für die Gestaltung seines Lebens und seiner Beziehungen verinnerlichen können; sein Bewusstsein für eine gesellschaftliche Verankerung seines Verhaltens bleibe unzureichend; die Ausbildung seines Gewissens sei unzureichend geblieben; auf diese Weise sei er rasch bereit gewesen, ohne Gewissensbisse schnell auf illegale Weise Geld zu besorgen; in einer emotionsgeladenen Stresssituation reagiere er impulsiv. Die Vorinstanz habe diese wichtigen Aussagen des Gutachtens in ihrer zusammenfassenden Darstellung unberücksichtigt gelassen. Sie gebe damit einen verfälschenden Eindruck. Entgegen ihrer unzutreffenden Annahme stelle das Gutachten klar fest, dass die vom Gesetz geforderten charakterlichen Defizite vorlägen und dass er zugleich über eine unreife Persönlichkeit verfüge. Damit sei er in hohem Masse der Therapieform zugänglich, wie sie in einer modernen Arbeitserziehungsanstalt praktiziert werde. Der Bericht des Jugendsekretärs, auf den sich die Vorinstanz berufe, lege nur wegen seiner beschönigenden Darstellung keine ausreichend schweren charakterlichen Defizite dar.
b) Das Strafgesetz enthält eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts. Für junge Erwachsene (achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter) gilt das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (Art. 100 Abs. 1 StGB; BGE 121 IV 155 E. 2a). Deshalb wird im Strafpunkt immer geprüft, ob diese Massnahme in Betracht kommt (BGE 117 IV 251 E. 2b). Voraussetzungen und Zielsetzung (Art. 100bis Ziff. 1 und 3 StGB) lassen die Einweisung als eine Massnahme erscheinen, mit der eine erheblich gestörte oder gefährdete Entwicklung mit erzieherischen Mitteln noch behoben werden soll. Darauf weisen auch die (gleichsam vormundschaftsrechtlichen) Merkmale "verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu" hin. So kommt die Massnahme etwa in Betracht, wenn sich der Betroffene infolge einer protrahierten Entwicklungskrise auch entwicklungsmässig noch in einem Übergangsalter befindet (BGE 123 IV 113 E. 4c/bb).
Es sollen junge Erwachsene eingewiesen werden, deren Entwicklung sich noch wesentlich beeinflussen lässt und die dieser Erziehung zugänglich erscheinen (BGE 123 IV 113 E. 4c; BGE 118 IV 351 E. 2b und d). Die Einweisung wird daher um so weniger in Betracht kommen, je weniger der Betroffene beeinflussbar erscheint. Damit zusammenhängend sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre (BGE 118 IV 351 E. 2d). Dies widerspricht nicht der Tatsache, dass sich die Frage der schuldangemessenen Strafe grundsätzlich nicht stellt (BGE 118 IV 351 E. 2d und e). Diese Tatsache besagt nur, dass die Einweisung - die an Stelle einer Strafe angeordnet wird (Art. 100bis Ziff. 1 StGB) - mangels gesetzlicher Einschränkung im Einzelfall selbst bei schwersten Anlasstaten wie dem Mord möglich bleibt. Das Strafmass ist angesichts dieser monistischen Ausgestaltung der Massnahme in aller Regel offen zu lassen und bleibt bloss hypothetisch (BGE 118 IV 351 E. 2e). Das erweist sich angesichts des Gleichheitssatzes solange als unbedenklich, als aufgrund des Alters unterschiedliche Sanktionssysteme Anwendung finden (BGE 121 IV 155 E. 2c) und eben auch vergleichbare Verhältnisse vorliegen. Eine Einweisung darf in keinem Fall vier Jahre überschreiten (Art. 100ter Ziff. 1 StGB). Je mehr der junge Erwachsene in Person und Tat im konkreten Fall auf der Skala der erwähnten Annäherung an das Erwachsenenstrafrecht diesem zugeordnet werden muss, um so mehr weichen die noch aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkte (BGE 118 IV 351 E. 2e; BGE 121 IV 155 E. 2a) zurück und kommt der Gleichheitssatz zum Tragen.
Das Gesetz ermöglicht die Einweisung nur für noch beeinfluss-bare (erziehbare) junge Erwachsene. Es trennt die Arbeitserziehungsanstalt von den übrigen Anstalten (Art. 100bis Ziff. 2 StGB). Diese gesetzliche Zielsetzung ist zu beachten. Arbeitserziehungsanstalten haben einen erzieherischen Auftrag. Sie dürfen nicht durch eine zu wenig differenzierte Einweisungspraxis mit Schwierigkeiten und Sicherheitsproblemen belastet werden, die sie nicht bewältigen können und die ihren Auftrag und damit den Sinn und Zweck der Anstalten in Frage stellen. Sicherungsaspekte müssen in den Hintergrund treten. Neben der Persönlichkeitsstruktur müssen daher Deliktskategorie und Begehungsweise der Tat berücksichtigt werden. Erweist sich in dieser Prüfung ein Täter als gefährlich, wird diese Tatsache zum einen eher gegen eine Erziehbarkeit im Sinne von Art. 100bis StGB sprechen, zum andern aber sowohl wegen der Gefährdung der Anstaltssicherheit als auch wegen der Gefahr einer Beeinflussung der bereits Eingewiesenen einen Hinderungsgrund bilden. Eine Gefährlichkeit wird jedenfalls bei Gewaltdelikten mit zunehmender Höhe der Strafe indiziert sein. Entscheidend ist indessen die Gefährlichkeit des Täters, nicht der Tat. Gefährliche Täter gehören nicht in diese Anstalt.
Zusammenfassend ist zu berücksichtigen, dass die Massnahme mit ihren aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkten nach ihrer Zielsetzung auf Täter zugeschnitten ist, die sich nach Persönlichkeitsstruktur und Begehungsweise noch in den weiteren Umkreis der Adoleszenzdelinquenz einordnen lassen. Die straftatrelevanten Entwicklungsdefizite müssen erzieherisch behebbar sein, jedenfalls insoweit, dass angenommen werden kann, dadurch lasse sich künftige Delinquenz verhüten. Schliesslich muss sich ebenfalls prognostisch eine Gefährlichkeit des Einzuweisenden verneinen lassen. Wesentliche Beurteilungskriterien für eine Einweisung bilden demnach Fehlentwicklung, Erziehbarkeit, Delinquenzverhütung und Ungefährlichkeit. Sind die Voraussetzungen von Art. 100 und 100bis StGB erfüllt, muss das Gericht die Massnahme anordnen (BGE 118 IV 351 E. 2d).
c) Die Vorinstanz kann den gutachterlichen Ausführungen durchaus folgen. Sie übersieht die charakterlichen Defizite und die Unreife nicht, verneint indessen deren Erheblichkeit für eine Einweisung. An dieser Beurteilung können die als unberücksichtigt behaupteten Vorbringen nichts ändern. Die Vorinstanz beurteilt zu Recht selber, ob der Beschwerdeführer als "verwahrlost" und "arbeitsscheu" im Sinne des Straftatbestands zu gelten habe. Sie weist sodann darauf hin, dass der Beschwerdeführer nachgereift sei, wie sich anlässlich der Hauptverhandlung bestätigt habe. Es sei keineswegs abnorm, dass seine Persönlichkeitsentwicklung altersbedingt (Geburtsjahr 1975) noch nicht abgeschlossen sei. Eine als nötig erachtete pädagogisch geprägte Einflussnahme könne im Strafvollzug erfolgen. Dort bestehe namentlich die Möglichkeit, mit einer Berufsausbildung eine solidere Basis für die Zukunft zu schaffen.
Dagegen verkürzt der Beschwerdeführer in seinem Ausgangspunkt die rechtlichen Voraussetzungen. Erzieherische Hilfen haben einen günstigen Einfluss auf künftiges Verhalten, doch bildet eine nur altersbedingt unabgeschlossene Entwicklung keinen Einweisungsgrund.
Eine Berufsausbildung ist dem Beschwerdeführer auch im Vollzug möglich und damit verbunden eine gewisse sozialpädagogische Einflussnahme (vgl. auch Art. 46 Ziff. 2 StGB). Klar ist ohnehin, dass die Massnahme nicht dazu dienen darf, dem Vollzug einer Freiheitsstrafe zu entgehen. Für den Beschwerdeführer erhöhen sich aus den oben dargestellten Gründen die Anforderungen für eine Einweisung; insbesondere weckt seine offenkundige Gefährlichkeit sehr ernsthafte Bedenken. Kaum aus seiner Untersuchungshaft wegen Raubdelikten entlassen, schoss der Beschwerdeführer aus nichtigem Anlass völlig überraschend einem ahnungslosen Taxifahrer aus kürzester Distanz eine Kugel ins Herz, und dies anschliessend an den Abbruch des mit einem Kollegen durchgeführten bewaffneten Raubversuchs und der Abwehr des nachfolgenden Raubversuchs durch diesen Taxifahrer. Von diesen Vorwarnungen unbeeindruckt, ging der Beschwerdeführer hartnäckig und absolut rücksichtslos seinen Weg. Dieser Tätertypus gehört grundsätzlich nicht in eine Arbeitserziehungsanstalt. Überwiegende Gründe, den Beschwerdeführer trotzdem einzuweisen, sind nicht erkennbar. Die Vorinstanz beurteilt zu Recht die Voraussetzungen von Art. 100bis StGB als nicht erfüllt.
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Art. 100bis CP; conditions du placement en maison d'éducation au travail. Un tel placement est possible également en présence de graves infractions. Cependant, dans la mesure où le jeune adulte, pour des motifs relevant de sa personne ou de ses actes, doit être soumis au droit pénal applicable aux adultes, les exigences en vue d'un placement seront plus sévères. Les délinquants violents et dangereux n'ont pas leur place dans une maison d'éducation au travail (consid. 6b; concrétisation de la jurisprudence).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 237
Sachverhalt ab Seite 237
Das Obergericht des Kantons Zürich fand am 27. November 1998 P. schuldig des Mordes, des mehrfachen Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, des versuchten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB und des versuchten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Nötigung usw. Es bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 30. August 1999 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von P. ab, soweit es darauf eintrat.
P. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Der Gutachter diagnostizierte beim Beschwerdeführer eine Störung der Persönlichkeitsentwicklung (unreife Persönlichkeit, krisenhafte Adoleszenzentwicklung). Er sei aber weder psychisch krank noch suchtkrank; er sei körperlich gesund. Auch die Begleitumstände der Tat und das Verhalten nach der Tat wiesen nicht auf eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit oder des Bewusstseins hin. Die Tat stehe letztlich in einem Zusammenhang mit der Störung seiner charakterlichen Entwicklung, wodurch er in eine Lebenssituation geraten sei, in der man ihn mit den Worten des Gesetzes als "verwahrlost" und "arbeitsscheu" bezeichnen könne. Der Gutachter hielt in der Fragebeantwortung eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt für zweckmässig, denn der Beschwerdeführer sei in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört und weiterhin gefährdet. Seine Tat stehe damit im Zusammenhang. Es lasse sich durch pädagogische Massnahmen eine Nachreifung erreichen und dadurch zweifelsfrei die Gefahr künftiger Delikte vermindern.
Die Vorinstanz führt - das Gutachten zusammenfassend - aus, der Beschwerdeführer habe als Kleinkind die Trennung seiner Eltern erlebt, sei aber bei seinen Grosseltern in stabilen Verhältnissen aufgewachsen und habe sich dort wohl gefühlt. Der Vater habe in der Schweiz gearbeitet und durch jährliche Besuche den Kontakt aufrechterhalten. Die Mutter habe ihn regelmässig besucht. Er sei mit 13 Jahren in die Schweiz gekommen, habe aber eine herbe Enttäuschung erlebt, weil sich die Möglichkeit eines freien und kulturell weniger gebundenen Lebens nicht erfüllte. Der Vater habe sich als streng erwiesen und ihn zurück in die Türkei geschickt. Er sei aber bald wieder in die Schweiz gekommen, habe sich vom Vater getrennt, in einem Lehrlingswohnheim gelebt, verschiedene Jobs gefunden und die ersehnten Freiheiten geniessen können. Heute distanziere er sich von seiner "wilden" Jugend mit dem "Zukunftsentwurf": Arbeit, Heirat, Kinder, werde dazu aber noch anstrengende Jahre brauchen. Er habe jedoch eine gute Intelligenz und gute soziale Fähigkeiten, sei nicht grundsätzlich emotional oder erzieherisch verwahrlost und in seiner Persönlichkeitsstruktur nicht chaotisch oder dissozial. Es sei durchaus ein gutes Fundament vorhanden. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, aufgrund dieser Beurteilung des Gutachters - der durchaus gefolgt werden könne - liessen sich die Voraussetzungen einer Einweisung nicht dartun.
Wenn auch mit dem Gutachter von einer Störung der charakterlichen Entwicklung gesprochen werden müsse, könne diese nicht als erheblich im Sinne von Art. 100bis StGB angesehen werden.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einweisung sei selbst bei einer Mordtat möglich. Nach dem Gutachten seien die Voraussetzungen erfüllt. Die Massnahme müsse angeordnet werden, wenn die Straftat mit der charakterlichen Störung zusammenhänge und anzunehmen sei, dadurch lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten. Er hebt gestützt auf das Gutachten hervor, er habe zuwenig feste Normen für die Gestaltung seines Lebens und seiner Beziehungen verinnerlichen können; sein Bewusstsein für eine gesellschaftliche Verankerung seines Verhaltens bleibe unzureichend; die Ausbildung seines Gewissens sei unzureichend geblieben; auf diese Weise sei er rasch bereit gewesen, ohne Gewissensbisse schnell auf illegale Weise Geld zu besorgen; in einer emotionsgeladenen Stresssituation reagiere er impulsiv. Die Vorinstanz habe diese wichtigen Aussagen des Gutachtens in ihrer zusammenfassenden Darstellung unberücksichtigt gelassen. Sie gebe damit einen verfälschenden Eindruck. Entgegen ihrer unzutreffenden Annahme stelle das Gutachten klar fest, dass die vom Gesetz geforderten charakterlichen Defizite vorlägen und dass er zugleich über eine unreife Persönlichkeit verfüge. Damit sei er in hohem Masse der Therapieform zugänglich, wie sie in einer modernen Arbeitserziehungsanstalt praktiziert werde. Der Bericht des Jugendsekretärs, auf den sich die Vorinstanz berufe, lege nur wegen seiner beschönigenden Darstellung keine ausreichend schweren charakterlichen Defizite dar.
b) Das Strafgesetz enthält eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts. Für junge Erwachsene (achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter) gilt das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (Art. 100 Abs. 1 StGB; BGE 121 IV 155 E. 2a). Deshalb wird im Strafpunkt immer geprüft, ob diese Massnahme in Betracht kommt (BGE 117 IV 251 E. 2b). Voraussetzungen und Zielsetzung (Art. 100bis Ziff. 1 und 3 StGB) lassen die Einweisung als eine Massnahme erscheinen, mit der eine erheblich gestörte oder gefährdete Entwicklung mit erzieherischen Mitteln noch behoben werden soll. Darauf weisen auch die (gleichsam vormundschaftsrechtlichen) Merkmale "verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu" hin. So kommt die Massnahme etwa in Betracht, wenn sich der Betroffene infolge einer protrahierten Entwicklungskrise auch entwicklungsmässig noch in einem Übergangsalter befindet (BGE 123 IV 113 E. 4c/bb).
Es sollen junge Erwachsene eingewiesen werden, deren Entwicklung sich noch wesentlich beeinflussen lässt und die dieser Erziehung zugänglich erscheinen (BGE 123 IV 113 E. 4c; BGE 118 IV 351 E. 2b und d). Die Einweisung wird daher um so weniger in Betracht kommen, je weniger der Betroffene beeinflussbar erscheint. Damit zusammenhängend sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre (BGE 118 IV 351 E. 2d). Dies widerspricht nicht der Tatsache, dass sich die Frage der schuldangemessenen Strafe grundsätzlich nicht stellt (BGE 118 IV 351 E. 2d und e). Diese Tatsache besagt nur, dass die Einweisung - die an Stelle einer Strafe angeordnet wird (Art. 100bis Ziff. 1 StGB) - mangels gesetzlicher Einschränkung im Einzelfall selbst bei schwersten Anlasstaten wie dem Mord möglich bleibt. Das Strafmass ist angesichts dieser monistischen Ausgestaltung der Massnahme in aller Regel offen zu lassen und bleibt bloss hypothetisch (BGE 118 IV 351 E. 2e). Das erweist sich angesichts des Gleichheitssatzes solange als unbedenklich, als aufgrund des Alters unterschiedliche Sanktionssysteme Anwendung finden (BGE 121 IV 155 E. 2c) und eben auch vergleichbare Verhältnisse vorliegen. Eine Einweisung darf in keinem Fall vier Jahre überschreiten (Art. 100ter Ziff. 1 StGB). Je mehr der junge Erwachsene in Person und Tat im konkreten Fall auf der Skala der erwähnten Annäherung an das Erwachsenenstrafrecht diesem zugeordnet werden muss, um so mehr weichen die noch aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkte (BGE 118 IV 351 E. 2e; BGE 121 IV 155 E. 2a) zurück und kommt der Gleichheitssatz zum Tragen.
Das Gesetz ermöglicht die Einweisung nur für noch beeinfluss-bare (erziehbare) junge Erwachsene. Es trennt die Arbeitserziehungsanstalt von den übrigen Anstalten (Art. 100bis Ziff. 2 StGB). Diese gesetzliche Zielsetzung ist zu beachten. Arbeitserziehungsanstalten haben einen erzieherischen Auftrag. Sie dürfen nicht durch eine zu wenig differenzierte Einweisungspraxis mit Schwierigkeiten und Sicherheitsproblemen belastet werden, die sie nicht bewältigen können und die ihren Auftrag und damit den Sinn und Zweck der Anstalten in Frage stellen. Sicherungsaspekte müssen in den Hintergrund treten. Neben der Persönlichkeitsstruktur müssen daher Deliktskategorie und Begehungsweise der Tat berücksichtigt werden. Erweist sich in dieser Prüfung ein Täter als gefährlich, wird diese Tatsache zum einen eher gegen eine Erziehbarkeit im Sinne von Art. 100bis StGB sprechen, zum andern aber sowohl wegen der Gefährdung der Anstaltssicherheit als auch wegen der Gefahr einer Beeinflussung der bereits Eingewiesenen einen Hinderungsgrund bilden. Eine Gefährlichkeit wird jedenfalls bei Gewaltdelikten mit zunehmender Höhe der Strafe indiziert sein. Entscheidend ist indessen die Gefährlichkeit des Täters, nicht der Tat. Gefährliche Täter gehören nicht in diese Anstalt.
Zusammenfassend ist zu berücksichtigen, dass die Massnahme mit ihren aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkten nach ihrer Zielsetzung auf Täter zugeschnitten ist, die sich nach Persönlichkeitsstruktur und Begehungsweise noch in den weiteren Umkreis der Adoleszenzdelinquenz einordnen lassen. Die straftatrelevanten Entwicklungsdefizite müssen erzieherisch behebbar sein, jedenfalls insoweit, dass angenommen werden kann, dadurch lasse sich künftige Delinquenz verhüten. Schliesslich muss sich ebenfalls prognostisch eine Gefährlichkeit des Einzuweisenden verneinen lassen. Wesentliche Beurteilungskriterien für eine Einweisung bilden demnach Fehlentwicklung, Erziehbarkeit, Delinquenzverhütung und Ungefährlichkeit. Sind die Voraussetzungen von Art. 100 und 100bis StGB erfüllt, muss das Gericht die Massnahme anordnen (BGE 118 IV 351 E. 2d).
c) Die Vorinstanz kann den gutachterlichen Ausführungen durchaus folgen. Sie übersieht die charakterlichen Defizite und die Unreife nicht, verneint indessen deren Erheblichkeit für eine Einweisung. An dieser Beurteilung können die als unberücksichtigt behaupteten Vorbringen nichts ändern. Die Vorinstanz beurteilt zu Recht selber, ob der Beschwerdeführer als "verwahrlost" und "arbeitsscheu" im Sinne des Straftatbestands zu gelten habe. Sie weist sodann darauf hin, dass der Beschwerdeführer nachgereift sei, wie sich anlässlich der Hauptverhandlung bestätigt habe. Es sei keineswegs abnorm, dass seine Persönlichkeitsentwicklung altersbedingt (Geburtsjahr 1975) noch nicht abgeschlossen sei. Eine als nötig erachtete pädagogisch geprägte Einflussnahme könne im Strafvollzug erfolgen. Dort bestehe namentlich die Möglichkeit, mit einer Berufsausbildung eine solidere Basis für die Zukunft zu schaffen.
Dagegen verkürzt der Beschwerdeführer in seinem Ausgangspunkt die rechtlichen Voraussetzungen. Erzieherische Hilfen haben einen günstigen Einfluss auf künftiges Verhalten, doch bildet eine nur altersbedingt unabgeschlossene Entwicklung keinen Einweisungsgrund.
Eine Berufsausbildung ist dem Beschwerdeführer auch im Vollzug möglich und damit verbunden eine gewisse sozialpädagogische Einflussnahme (vgl. auch Art. 46 Ziff. 2 StGB). Klar ist ohnehin, dass die Massnahme nicht dazu dienen darf, dem Vollzug einer Freiheitsstrafe zu entgehen. Für den Beschwerdeführer erhöhen sich aus den oben dargestellten Gründen die Anforderungen für eine Einweisung; insbesondere weckt seine offenkundige Gefährlichkeit sehr ernsthafte Bedenken. Kaum aus seiner Untersuchungshaft wegen Raubdelikten entlassen, schoss der Beschwerdeführer aus nichtigem Anlass völlig überraschend einem ahnungslosen Taxifahrer aus kürzester Distanz eine Kugel ins Herz, und dies anschliessend an den Abbruch des mit einem Kollegen durchgeführten bewaffneten Raubversuchs und der Abwehr des nachfolgenden Raubversuchs durch diesen Taxifahrer. Von diesen Vorwarnungen unbeeindruckt, ging der Beschwerdeführer hartnäckig und absolut rücksichtslos seinen Weg. Dieser Tätertypus gehört grundsätzlich nicht in eine Arbeitserziehungsanstalt. Überwiegende Gründe, den Beschwerdeführer trotzdem einzuweisen, sind nicht erkennbar. Die Vorinstanz beurteilt zu Recht die Voraussetzungen von Art. 100bis StGB als nicht erfüllt.
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Art. 100bis CP; condizioni per il collocamento in una casa d'educazione al lavoro. Tale collocamento è possibile ugualmente in presenza di reati gravi. Tuttavia, nella misura in cui il giovane adulto, per motivi inerenti alla sua personalità o agli atti da lui commessi, deve soggiacere alle disposizioni applicabili agli adulti, le esigenze ai fini di un collocamento devono essere più rigorose. I delinquenti violenti e pericolosi non devono essere collocati in una casa d'educazione al lavoro (consid. 6b; concretizzazione della giurisprudenza).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 242
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125 IV 242
Sachverhalt ab Seite 243
Der kenianische Staatsangehörige X. (geboren 1946) knüpfte Ende 1981 eine intime Beziehung mit Y. (geboren 1949), welcher im Juli 1983 eine Tochter entspross. Die Beziehung war aus verschiedenen Gründen schwierig und starken Schwankungen unterworfen. Phasen des Zusammenlebens wechselten häufig mit längeren Phasen der Trennung. Als Ende 1991 nach längerer Trennung eine Wiederaufnahme der intimen Beziehung zur Diskussion stand, machte Y. diese vom Ergebnis eines HIV-Tests abhängig, womit X. einverstanden war. Y. meldete daher im Januar 1992 sich selbst und X. beim gemeinsamen Hausarzt zwecks Durchführung eines HIV-Tests an. Der Y. betreffende Test war negativ. Auf ihre Frage nach dem ihn betreffenden Testergebnis gab X. wahrheitswidrig an, dass auch sein Befund negativ sei. In Tat und Wahrheit hatte sich X. im Januar 1992 keinem HIV-Test unterzogen. Er hatte aber bereits im Juni 1990 nach einem Aufenthalt in Kenia einen HIV-Test durchführen lassen, der ergab, dass er HIV-positiv ist, was er seit dem 2. Juli 1990 weiss. Im Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben von X. nahm Y. die intime Beziehung mit ihm wieder auf. Es kam zwischen Ende März 1992 und April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich zum ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei wurde Y. von X. mit dem HI-Virus angesteckt.
In der Zeit zwischen September 1991 und Ende Dezember 1991 vollzog X. mit Z. etwa fünfmal, wovon viermal ungeschützt, den Geschlechtsverkehr. Er verschwieg ihr seine ihm seit dem 2. Juli 1990 bekannte HIV-Infektion. Z. wurde nicht infiziert.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 9. November 1998 schuldig
- der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (zum Nachteil von Y.) sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (zum Nachteil von Z.),
- des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs dazu im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und verurteilte ihn deshalb sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG; SR 741.01) zu drei Jahren Gefängnis.
Das Geschworenengericht stellte sodann fest, dass X. grundsätzlich verpflichtet ist, Y. für die Folgen der schuldhaft verursachten Ansteckung mit dem HI-Virus Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und es verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Es verpflichtete X., der Geschädigten Y. Fr. 80'000.-- und der Tochter A. Fr. 20'000.-, je zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1994, als Genugtuung zu bezahlen.
X. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach der Auffassung der Vorinstanz machte sich der Beschwerdeführer durch den Y. mit dem HI-Virus infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB und, in Idealkonkurrenz, des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die mehreren ungeschützten, aber nicht infektiösen Sexualkontakte des Beschwerdeführers mit Y. seien an sich als versuchte Tatbegehungen zu qualifizieren, doch würden diese durch die Verurteilung wegen des vollendeten Delikts konsumiert. Durch die ungeschützten, allesamt nicht infektiösen Sexualkontakte mit Z. habe sich der Beschwerdeführer des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung und des mehrfachen vollendeten Versuchs des Verbreitens menschlicher Krankheiten schuldig gemacht.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er durch den Y. erwiesenermassen infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die objektiven Tatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten erfüllt habe. Er macht einzig geltend, dass ihm entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Obschon der Beschwerdeführer somit die objektive Tatbestandsmässigkeit nicht in Frage stellt, rechtfertigen sich dazu einige Hinweise.
a) Gemäss Art. 231 StGB wird wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten mit Gefängnis von einem Monat bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet (Ziff. 1 Abs. 1). Hat der Täter aus gemeiner Gesinnung gehandelt, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Ziff. 1 Abs. 2). Handelte der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (Ziff. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der so genannten symptomlosen Phase II, eine gefährliche Krankheit im Sinne von Art. 231 StGB (BGE 116 IV 125, mit Hinweisen; SCHULTZ, ZBJV 128/1992 S. 12; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 63; KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 45 f.). Die HIV-Infektion wird auch sozialversicherungsrechtlich als Krankheit betrachtet (BGE 116 V 239 E. 3; BGE 124 V 118 E. 5 und 6).
bb) Wer als HIV-infizierte Person etwa durch ungeschützten Geschlechtsverkehr das Virus auf einen andern Menschen überträgt, "verbreitet" im Sinne von Art. 231 StGB eine Krankheit, da zumindest die (ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte (REHBERG, op.cit., S. 63; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 31 N. 5; differenzierend KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 54 f.). Dass das HI-Virus nur übertragen werden kann, es sich aber nicht verbreitet, ist unerheblich (anderer Auffassung TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 231 StGB N. 8).
b) Gemäss Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Nach Art. 123 Ziff. 1 StGB wird, auf Antrag, bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Gemäss Art. 125 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt (Abs. 1). Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt (Abs. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der symptomlosen Phase II, auch eine Körperverletzung im Sinne von Art. 122 ff. StGB. Umstritten ist jedoch, ob sie objektiv lediglich als einfache oder aber als schwere Körperverletzung zu qualifizieren ist. In BGE 116 IV 125 wurde die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB bestätigt. Doch hat der Kassationshof mangels diesbezüglicher Rügen die Tatbestandsmässigkeit nicht geprüft. Er hat lediglich entschieden, dass (im Fall einer HIV-Infektion durch ungeschützten Geschlechtsverkehr) zwischen den Tatbeständen von Art. 122 StGB und Art. 231 StGB gemäss der zutreffenden Auffassung der kantonalen Instanz Idealkonkurrenz bestehe und dass somit, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers in jenem Verfahren, die schwere Körperverletzung durch die Verurteilung wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten nicht konsumiert werde. Aus BGE 116 IV 125 geht auch nicht hervor, welche Tatbestandsvariante von Art. 122 StGB bzw. Art. 122 Ziff. 1 aStGB angenommen worden ist. Aus dem Gegenstand jenes Verfahrens bildenden kantonalen Urteil ergibt sich, dass die kantonale Instanz die HIV-Infektion als lebensgefährliche Verletzung (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, entsprechend Art. 122 Abs. 1 StGB), eventualiter als andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB, entsprechend Art. 122 Abs. 3 StGB) qualifiziert hat.
bb) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat die HIV-Infektion für den Gesundheitszustand des Betroffenen ausgesprochen schwerwiegende und irreversible Folgen. Die Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein, führe beim Betroffenen zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts und in der Regel auch zu einer schweren reaktiven Depression. Die Kombinationstherapie stelle nicht nur hohe Anforderungen an die Disziplin des Patienten, sondern zeitige auch nicht unerhebliche Nebenwirkungen. Der HIV-Infizierte werde durch die Auswirkungen des Virus auf die körperliche und geistige Gesundheit, die auf diese Diagnose zurückzuführende soziale Isolation bzw. Diskriminierung und die damit einhergehenden Einschränkungen (keine ungeschützten sexuellen Kontakte, Verzicht auf Fortpflanzung) vitaler Lebenschancen und -möglichkeiten beraubt. Die Anwendung von Art. 122 Abs. 1 StGB falle mangels der gemäss BGE 109 IV 18 erforderlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht. Die in Art. 122 Abs. 2 StGB umschriebenen Modalitäten seien im Falle einer HIV-Infektion nicht gegeben. Da die Auswirkungen auf die körperliche und geistige Gesundheit des Infizierten bezüglich Schwere den in Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB umschriebenen Konstellationen entsprächen, erweise sich die Anwendung der Generalklausel gemäss Art. 122 Abs. 3 StGB als sachgerecht.
cc) Einzelne Autoren qualifizieren die HIV-Infektion als solche objektiv lediglich als einfache Körperverletzung, da keine der in Art. 122 StGB umschriebenen Tatbestandsvarianten erfüllt sei; denn die einzig in Betracht kommende lebensgefährliche Verletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB falle mangels der nach der Rechtsprechung erforderlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht (so insbesondere KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 46 ff.; wohl auch STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 3 N. 36 ff.). Andere Autoren qualifizieren die HIV-Infektion objektiv als schwere Körperverletzung, sei es als lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (s. CORBOZ, Les principales infractions, 1997, art. 122 CP n. 8; s. auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 33), sei es als andere schwere Schädigung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (TRECHSEL, op.cit., Art. 231 StGB N. 7), sei es ohne Bezeichnung einer bestimmten Tatbestandsvariante (SCHULTZ, op.cit., S. 12; CHRISTIAN HUBER, HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 149 ff., 152).
dd) Die Infektion mit dem HI-Virus führt - auch nach dem heutigen Kenntnisstand und bei Einsatz der heute verfügbaren Medikamente - nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion ist damit lebensgefährlich. Allerdings darf nach der Rechtsprechung eine lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (BGE 109 IV 18 E. 2c S. 20). Das bedeutet aber nicht, dass die Lebensgefahr notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare, akute sein müsse. Gemäss dem zitierten Entscheid genügt es nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei einem Beinbruch der Fall sein kann (S. 20). Damit sollen Verletzungen vom Anwendungsbereich von Art. 122 Abs. 1 StGB ausgenommen werden, bei denen eine Lebensgefahr, etwa im Falle von Komplikationen, bloss möglich ist. Massgebend ist demnach, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs besteht. Die HIV-Infektion erfüllt diese Voraussetzung (s. auch CORBOZ, op.cit., S. 68).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die HIV-Infektion auch als andere schwere Schädigung der körperlichen und/oder geistigen Gesundheit im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB qualifiziert werden kann und ob in diesem Zusammenhang auch eine aus der Kenntnisnahme des positiven Befunds resultierende schwere Depression samt deren Konsequenzen sowie die Nebenwirkungen einer medizinischen Behandlung mitberücksichtigt und dem Täter objektiv (und subjektiv) zugerechnet werden können.
c) Indem der Beschwerdeführer die über seine HIV-Infektion nicht informierte Y. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr erwiesenermassen mit dem HI-Virus infizierte, erfüllte er somit nach der zutreffenden, unangefochtenen Auffassung der Vorinstanz objektiv die Tatbestände des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) und der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB), wobei allerdings hinsichtlich der letzteren entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante von Art. 122 Abs. 3 StGB, sondern die Tatbestandsvariante gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB objektiv erfüllt ist.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne ihm nicht Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Daher sei er in Bezug auf den Y. infizierenden Geschlechtsverkehr lediglich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) und wegen fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) zu verurteilen und falle eine Verurteilung wegen versuchter Tatbegehung, angeblich begangen durch die allesamt nicht infizierenden ungeschützten Geschlechtsakte mit Z., ausser Betracht.
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter bei seinem Handeln die Herbeiführung des tatbestandsmässigen Erfolgs für ernsthaft möglich hält und für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt. Wenn der Täter trotz des Wissens um die Möglichkeit des Erfolgseintritts handle und sich damit abfinde oder ihn in Kauf nehme, "wolle" er den Erfolg für den Fall seines Eintritts im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Keine Rolle spiele dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei. Im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus eines Infizierten auf einen anderen Menschen erfordere der (Eventual)Vorsatz das Wissen um den eigenen HIV-Status, um die Übertragbarkeit des Virus sowie um die Eignung der in Frage stehenden Verhaltensweise, damit eine andere Person anzustecken. Sodann sei vorausgesetzt, dass der Täter einen andern Menschen mit dem HI-Virus infizieren wolle bzw. dessen Ansteckung zumindest in Kauf nehme. Aufgrund des Beweisverfahrens sei erstellt, dass der Beschwerdeführer bei den ungeschützten Sexualkontakten um seine HIV-Positivität, die Übertragbarkeit des Virus sowie die Möglichkeit, das Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr zu übertragen, gewusst habe. Nicht nachgewiesen sei aber, dass der Wille des Beschwerdeführers auf die Ansteckung der Partnerinnen gerichtet gewesen sei. Daran anschliessend weist die Vorinstanz darauf hin, dass in der Lehre im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus unterschiedliche Anforderungen an die Willenskomponente des Eventualvorsatzes gestellt würden, wobei die einander gegenüberstehenden Auffassungen auf einer unterschiedlichen Gewichtung des Elements der Infektionswahrscheinlichkeit beruhten. Nach der einen Auffassung sei ungeachtet der statistisch geringen, im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr, den eine HIV-infizierte Person im Wissen um ihre Infektion mit einem nicht darüber informierten andern Menschen vollziehe, als eventualvorsätzliche Tatbegehung zu bezeichnen. Nach der andern Auffassung sei in Anbetracht der im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit der Rückschluss auf Eventualvorsatz erst bei zahlreichen ungeschützten Sexualkontakten bzw. bei besonders riskanten Praktiken zulässig. Die Vorinstanz schliesst sich der erstgenannten Auffassung an. Da jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten potentiell infektiös sei und überdies auch Fälle bekannt seien, in welchen bereits ein einziger ungeschützter Sexualkontakt zur Ansteckung geführt habe, stellten die ohnehin mit Ungewissheiten behafteten statistischen Angaben zur Infektionswahrscheinlichkeit - wonach nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von dreihundert infektiös sei - für sich allein betrachtet kein für die rechtliche Würdigung massgebliches Kriterium dar. Schliesslich gehöre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur die dem Täter bekannte Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sondern auch das Ausmass der Verletzung einer Sorgfaltspflicht zu den äusseren Umständen, welche den Rückschluss darauf zuliessen, dass der Täter trotz allfälligen Bestreitens die Möglichkeit des Erfolgseintritts in Kauf genommen habe. Ein HIV-Infizierter, der mit einer Sexualpartnerin ungeschützt verkehre, ohne sie über seine Infektion in Kenntnis zu setzen, verletze die ihm aufgrund seines Gesundheitszustandes im sexuellen Bereich obliegenden Sorgfaltspflichten derart eklatant, dass die Vornahme dieser potentiell infektiösen Verhaltensweise nicht anders interpretiert werden könne, als dass der Betroffene die Ansteckung seiner Partnerin in Kauf genommen habe. Weil die Infektionswahrscheinlichkeit beim ungeschützten Geschlechtsverkehr vom HIV-Infizierten nicht im Sinne einer Risikominimierung beeinflusst werden könne, sei es nicht angängig, die gemäss Statistik geringe Infektionswahrscheinlichkeit zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Da dem HIV-Infizierten bei jedem ohne Schutzmittel vollzogenen Geschlechtsakt bewusst sei, dass seine Sexualpartnerin möglicherweise infiziert werde, nehme er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, wobei es keine Rolle spiele, inwieweit er den Erfolgseintritt billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei.
b) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, sie habe in ihren Erwägungen aus seinem blossen Wissen um die Wahrscheinlichkeit bzw. um die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung auf Eventualvorsatz geschlossen. Damit sei sie der Wahrscheinlichkeits- bzw. der Möglichkeitstheorie gefolgt. Die herrschende Rechtsprechung folge jedoch, allerdings mit gelegentlichen Ausnahmen, der Einwilligungstheorie, nach welcher die Vorstellung des Täters allein nicht ausreiche, sondern das Willenselement für die Annahme des Eventualvorsatzes entscheidend sei. Allein diese Theorie sei mit Art. 18 Abs. 2 StGB vereinbar. Nicht die Vorstellung, sondern der Wille sei das tragende Element auch des Eventualvorsatzes, zumal andernfalls kein Raum mehr für die bewusste Fahrlässigkeit bleibe. Die Wahrscheinlichkeitstheorie könne höchstens subsidiärer Ansatzpunkt für den Fall sein, dass die Sachverhaltsabklärungen keinen schlüssigen Beweis über den Willen des Beschuldigten zuliessen bzw. keine Gegenindizien vorlägen. Die Vorinstanz habe direkt aus dem Wissen des Beschwerdeführers einen Tatwillen abgeleitet, ohne auf den zur Zeit der Tat tatsächlich vorhandenen Willen einzugehen und ohne mögliche Gegenindizien in Betracht zu ziehen. Wenn aber gar nicht nach schlüssigen Beweisen gesucht werde, seien die Voraussetzungen für die subsidiär anwendbare Wahrscheinlichkeitstheorie nicht erfüllt. Die Vorinstanz habe, ohne über die Willenskomponente auch nur ein Wort zu verlieren, direkt über das grundsätzliche Wissen des Beschwerdeführers auf den Eventualvorsatz geschlossen. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, sich der Ansteckungsgefahr bei jedem ungeschützten Geschlechtsverkehr bewusst gewesen zu sein. Diese Tatsachenfeststellung werde im Urteil aber in keiner Weise angedeutet, geschweige denn durch Würdigung allfälliger Beweise festgestellt. Im Gegenteil seien von der Verteidigung vorgebrachte, einschlägige Indizien einfach ignoriert worden. So habe die Vorinstanz nicht Bezug genommen auf ein Gutachten, welches hätte darlegen können, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit der Ansteckung durchaus erfolgreich verdrängt habe. Das angefochtene Urteil enthalte nicht die tatsächlichen Feststellungen, welche erforderlich seien, damit der Kassationshof die Frage des Eventualvorsatzes prüfen könne.
c) Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 121 IV 249 E. 3a; BGE 103 IV 65 E. 2; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 9 N. 99 ff.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit, das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Insoweit, d.h. hinsichtlich des Wissensmoments, besteht mithin zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit Übereinstimmung. Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich nicht verwirklichen werde. Der eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt hingegen den als möglich erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, findet sich damit ab. Wer den Erfolg in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Dazu ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 119 IV 1 E. 5a; BGE 110 IV 20 E. 2; BGE 109 IV 46 E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP [SR 312.0]). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen wird. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden (BGE 119 IV 1 E. 5a). Daher hat der Sachrichter die relevanten tatsächlichen Umstände möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen und damit auf Eventualvorsatz erkannt hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen, und das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 119 IV 242 E. 2c; SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde? AJP 1992 S. 851 f.).
Zu den relevanten Umständen für die Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Täter eventualvorsätzlich oder bewusst fahrlässig gehandelt hat, gehören u.a. die Grösse des (ihm bekannten) Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser etwa das Risiko der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, also entgegen seiner Behauptung nicht (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass sich dieses Risiko nicht verwirklichen bzw. der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde (BGE 119 IV 1 E. 5a; nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1991 i.S. W., 6S.533/1990). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 12. April 1985 i.S. B. c. ZH, Str. 112/1985, und vom 17. August 1992 i.S. ZG c. W., 6S.60/1992).
d) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer seit dem 2. Juli 1990 aufgrund eines Tests, dass er HIV-positiv ist. Ihm war bekannt, dass das HI-Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr auf den Sexualpartner übertragen werden kann und dass die HIV-Infektion nach ungewisser Zeit zur unheilbaren Immunschwäche AIDS und danach zum Tod führen kann. Dennoch vollzog er mit Y. in der Zeit von Ende März 1992 bis zum 13. April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr vor der Wiederaufnahme der intimen Beziehung auf ihre diesbezüglichen Fragen wahrheitswidrig erklärt hatte, dass er HIV-negativ sei. Ausserdem hatte der Beschwerdeführer in der Zeit vom Spätsommer 1991 bis Ende Dezember 1991 mit Z. viermal ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr seine ihm bekannte HIV-Infektion verschwieg. Alle diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich.
e) Dass der Beschwerdeführer allenfalls nicht bei jedem einzelnen ungeschützten Geschlechtsverkehr konkret an seine HIV-Infektion und an das Risiko der Übertragung des Virus dachte, ist unerheblich. Zum "Wissen" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB genügt es, dass ihm die wesentlichen Umstände im Sinne eines Begleitwissens mitbewusst waren (TRECHSEL, op.cit., Art. 18 StGB N. 4, mit Hinweisen). Daher musste die Vorinstanz nicht in Würdigung von Beweisen feststellen, was der Beschwerdeführer sich bei jedem einzelnen Geschlechtsverkehr konkret vorstellte.
f) Wohl reicht das Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts allein zur Annahme des Eventualvorsatzes nicht aus. Erforderlich ist zudem die Inkaufnahme dieses Erfolgs. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, aus dem Wissen um das Risiko unter Berücksichtigung der Umstände auf Inkaufnahme des Erfolgs zu schliessen. Zu diesen Umständen gehört beim ungeschützten Sexualakt eines Infizierten, dass jeder einzelne Akt und schon ein einziger das Risiko einer Übertragung des Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat. Der HIV-Infizierte, der in Kenntnis seiner Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten unter diesen Umständen mit dem nicht informierten Partner ungeschützt sexuell verkehrt, kann nicht im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertrauen, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde, sondern er nimmt die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf. Nicht weil er im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintrete, begeht der Infizierte die Tathandlung, sondern, unabhängig davon, allenfalls in der Hoffnung, dass schon nichts passieren werde. Dass der Täter dies hofft, bedeutet nur, dass ihm der Erfolg unerwünscht ist. Dies aber schliesst eine Inkaufnahme im Sinne des Eventualvorsatzes nicht aus.
Die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützten Ge- schlechtsverkehr ist allerdings, statistisch gesehen, gering und bewegt sich im Promille-Bereich; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. dreihundert ist infektiös. Das ist indessen nicht relevant. Massgebend ist vielmehr, dass jeder ungeschützte Sexualkontakt derjenige von vielen sein kann, der eine Virusübertragung zur Folge hat, so dass also jeder ungeschützte Sexualkontakt, mithin auch der erste und einzige, die Gefahr der Ansteckung in sich trägt. Beim ungeschützten Sexualverkehr mit einem nicht infizierten Partner spielt der Infizierte "gewissermassen russisches Roulette" (KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 62). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, wie viele ungeschützte Sexualkontakte der Infizierte haben können soll, bis ihm schliesslich vorgeworfen werden kann, er habe die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen. Es ist auch schwer verständlich, weshalb nur beim Infizierten, der viele Male mit demselben Partner ungeschützt sexuell verkehrt, Eventualvorsatz zu bejahen sei, nicht aber auch beim Infizierten, der mit vielen verschiedenen Partnern je nur wenige Male ungeschützte Sexualkontakte hat.
Eventualvorsatz kommt somit nicht nur bei riskanten Praktiken oder erst bei zahlreichen Geschlechtsakten des Infizierten mit demselben Partner in Betracht (so aber TRECHSEL, op.cit., Art. 231 StGB N. 12; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, § 31 N. 6).
g) Bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt setzte der Beschwerdeführer in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben aus. Damit hat er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen.
h) Der Beschwerdeführer hat demnach durch den Y. mit demHI-Virus infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die Tatbestände der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten gemäss Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Zwischen diesen beiden Tatbeständen besteht Idealkonkurrenz (dazu BGE 116 IV 125).
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird somit in diesem Punkt abgewiesen.
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Schwere Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB); Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 1 StGB); Vorsatz (Art. 18 Abs. 2 StGB). Übertragung des HI-Virus durch ungeschützten Sexualkontakt. Die HIV-Infektion ist schon als solche objektiv eine schwere (lebensgefährliche) Körperverletzung und eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit (E. 2).
Vorsatz im konkreten Fall bejaht (E. 3).
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125 IV 242
Sachverhalt ab Seite 243
Der kenianische Staatsangehörige X. (geboren 1946) knüpfte Ende 1981 eine intime Beziehung mit Y. (geboren 1949), welcher im Juli 1983 eine Tochter entspross. Die Beziehung war aus verschiedenen Gründen schwierig und starken Schwankungen unterworfen. Phasen des Zusammenlebens wechselten häufig mit längeren Phasen der Trennung. Als Ende 1991 nach längerer Trennung eine Wiederaufnahme der intimen Beziehung zur Diskussion stand, machte Y. diese vom Ergebnis eines HIV-Tests abhängig, womit X. einverstanden war. Y. meldete daher im Januar 1992 sich selbst und X. beim gemeinsamen Hausarzt zwecks Durchführung eines HIV-Tests an. Der Y. betreffende Test war negativ. Auf ihre Frage nach dem ihn betreffenden Testergebnis gab X. wahrheitswidrig an, dass auch sein Befund negativ sei. In Tat und Wahrheit hatte sich X. im Januar 1992 keinem HIV-Test unterzogen. Er hatte aber bereits im Juni 1990 nach einem Aufenthalt in Kenia einen HIV-Test durchführen lassen, der ergab, dass er HIV-positiv ist, was er seit dem 2. Juli 1990 weiss. Im Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben von X. nahm Y. die intime Beziehung mit ihm wieder auf. Es kam zwischen Ende März 1992 und April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich zum ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei wurde Y. von X. mit dem HI-Virus angesteckt.
In der Zeit zwischen September 1991 und Ende Dezember 1991 vollzog X. mit Z. etwa fünfmal, wovon viermal ungeschützt, den Geschlechtsverkehr. Er verschwieg ihr seine ihm seit dem 2. Juli 1990 bekannte HIV-Infektion. Z. wurde nicht infiziert.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 9. November 1998 schuldig
- der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (zum Nachteil von Y.) sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (zum Nachteil von Z.),
- des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs dazu im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und verurteilte ihn deshalb sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG; SR 741.01) zu drei Jahren Gefängnis.
Das Geschworenengericht stellte sodann fest, dass X. grundsätzlich verpflichtet ist, Y. für die Folgen der schuldhaft verursachten Ansteckung mit dem HI-Virus Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und es verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Es verpflichtete X., der Geschädigten Y. Fr. 80'000.-- und der Tochter A. Fr. 20'000.-, je zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1994, als Genugtuung zu bezahlen.
X. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach der Auffassung der Vorinstanz machte sich der Beschwerdeführer durch den Y. mit dem HI-Virus infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB und, in Idealkonkurrenz, des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die mehreren ungeschützten, aber nicht infektiösen Sexualkontakte des Beschwerdeführers mit Y. seien an sich als versuchte Tatbegehungen zu qualifizieren, doch würden diese durch die Verurteilung wegen des vollendeten Delikts konsumiert. Durch die ungeschützten, allesamt nicht infektiösen Sexualkontakte mit Z. habe sich der Beschwerdeführer des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung und des mehrfachen vollendeten Versuchs des Verbreitens menschlicher Krankheiten schuldig gemacht.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er durch den Y. erwiesenermassen infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die objektiven Tatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten erfüllt habe. Er macht einzig geltend, dass ihm entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Obschon der Beschwerdeführer somit die objektive Tatbestandsmässigkeit nicht in Frage stellt, rechtfertigen sich dazu einige Hinweise.
a) Gemäss Art. 231 StGB wird wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten mit Gefängnis von einem Monat bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet (Ziff. 1 Abs. 1). Hat der Täter aus gemeiner Gesinnung gehandelt, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Ziff. 1 Abs. 2). Handelte der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (Ziff. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der so genannten symptomlosen Phase II, eine gefährliche Krankheit im Sinne von Art. 231 StGB (BGE 116 IV 125, mit Hinweisen; SCHULTZ, ZBJV 128/1992 S. 12; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 63; KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 45 f.). Die HIV-Infektion wird auch sozialversicherungsrechtlich als Krankheit betrachtet (BGE 116 V 239 E. 3; BGE 124 V 118 E. 5 und 6).
bb) Wer als HIV-infizierte Person etwa durch ungeschützten Geschlechtsverkehr das Virus auf einen andern Menschen überträgt, "verbreitet" im Sinne von Art. 231 StGB eine Krankheit, da zumindest die (ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte (REHBERG, op.cit., S. 63; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 31 N. 5; differenzierend KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 54 f.). Dass das HI-Virus nur übertragen werden kann, es sich aber nicht verbreitet, ist unerheblich (anderer Auffassung TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 231 StGB N. 8).
b) Gemäss Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Nach Art. 123 Ziff. 1 StGB wird, auf Antrag, bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Gemäss Art. 125 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt (Abs. 1). Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt (Abs. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der symptomlosen Phase II, auch eine Körperverletzung im Sinne von Art. 122 ff. StGB. Umstritten ist jedoch, ob sie objektiv lediglich als einfache oder aber als schwere Körperverletzung zu qualifizieren ist. In BGE 116 IV 125 wurde die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB bestätigt. Doch hat der Kassationshof mangels diesbezüglicher Rügen die Tatbestandsmässigkeit nicht geprüft. Er hat lediglich entschieden, dass (im Fall einer HIV-Infektion durch ungeschützten Geschlechtsverkehr) zwischen den Tatbeständen von Art. 122 StGB und Art. 231 StGB gemäss der zutreffenden Auffassung der kantonalen Instanz Idealkonkurrenz bestehe und dass somit, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers in jenem Verfahren, die schwere Körperverletzung durch die Verurteilung wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten nicht konsumiert werde. Aus BGE 116 IV 125 geht auch nicht hervor, welche Tatbestandsvariante von Art. 122 StGB bzw. Art. 122 Ziff. 1 aStGB angenommen worden ist. Aus dem Gegenstand jenes Verfahrens bildenden kantonalen Urteil ergibt sich, dass die kantonale Instanz die HIV-Infektion als lebensgefährliche Verletzung (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, entsprechend Art. 122 Abs. 1 StGB), eventualiter als andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB, entsprechend Art. 122 Abs. 3 StGB) qualifiziert hat.
bb) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat die HIV-Infektion für den Gesundheitszustand des Betroffenen ausgesprochen schwerwiegende und irreversible Folgen. Die Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein, führe beim Betroffenen zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts und in der Regel auch zu einer schweren reaktiven Depression. Die Kombinationstherapie stelle nicht nur hohe Anforderungen an die Disziplin des Patienten, sondern zeitige auch nicht unerhebliche Nebenwirkungen. Der HIV-Infizierte werde durch die Auswirkungen des Virus auf die körperliche und geistige Gesundheit, die auf diese Diagnose zurückzuführende soziale Isolation bzw. Diskriminierung und die damit einhergehenden Einschränkungen (keine ungeschützten sexuellen Kontakte, Verzicht auf Fortpflanzung) vitaler Lebenschancen und -möglichkeiten beraubt. Die Anwendung von Art. 122 Abs. 1 StGB falle mangels der gemäss BGE 109 IV 18 erforderlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht. Die in Art. 122 Abs. 2 StGB umschriebenen Modalitäten seien im Falle einer HIV-Infektion nicht gegeben. Da die Auswirkungen auf die körperliche und geistige Gesundheit des Infizierten bezüglich Schwere den in Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB umschriebenen Konstellationen entsprächen, erweise sich die Anwendung der Generalklausel gemäss Art. 122 Abs. 3 StGB als sachgerecht.
cc) Einzelne Autoren qualifizieren die HIV-Infektion als solche objektiv lediglich als einfache Körperverletzung, da keine der in Art. 122 StGB umschriebenen Tatbestandsvarianten erfüllt sei; denn die einzig in Betracht kommende lebensgefährliche Verletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB falle mangels der nach der Rechtsprechung erforderlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht (so insbesondere KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 46 ff.; wohl auch STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 3 N. 36 ff.). Andere Autoren qualifizieren die HIV-Infektion objektiv als schwere Körperverletzung, sei es als lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (s. CORBOZ, Les principales infractions, 1997, art. 122 CP n. 8; s. auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 33), sei es als andere schwere Schädigung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (TRECHSEL, op.cit., Art. 231 StGB N. 7), sei es ohne Bezeichnung einer bestimmten Tatbestandsvariante (SCHULTZ, op.cit., S. 12; CHRISTIAN HUBER, HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 149 ff., 152).
dd) Die Infektion mit dem HI-Virus führt - auch nach dem heutigen Kenntnisstand und bei Einsatz der heute verfügbaren Medikamente - nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion ist damit lebensgefährlich. Allerdings darf nach der Rechtsprechung eine lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (BGE 109 IV 18 E. 2c S. 20). Das bedeutet aber nicht, dass die Lebensgefahr notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare, akute sein müsse. Gemäss dem zitierten Entscheid genügt es nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei einem Beinbruch der Fall sein kann (S. 20). Damit sollen Verletzungen vom Anwendungsbereich von Art. 122 Abs. 1 StGB ausgenommen werden, bei denen eine Lebensgefahr, etwa im Falle von Komplikationen, bloss möglich ist. Massgebend ist demnach, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs besteht. Die HIV-Infektion erfüllt diese Voraussetzung (s. auch CORBOZ, op.cit., S. 68).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die HIV-Infektion auch als andere schwere Schädigung der körperlichen und/oder geistigen Gesundheit im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB qualifiziert werden kann und ob in diesem Zusammenhang auch eine aus der Kenntnisnahme des positiven Befunds resultierende schwere Depression samt deren Konsequenzen sowie die Nebenwirkungen einer medizinischen Behandlung mitberücksichtigt und dem Täter objektiv (und subjektiv) zugerechnet werden können.
c) Indem der Beschwerdeführer die über seine HIV-Infektion nicht informierte Y. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr erwiesenermassen mit dem HI-Virus infizierte, erfüllte er somit nach der zutreffenden, unangefochtenen Auffassung der Vorinstanz objektiv die Tatbestände des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) und der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB), wobei allerdings hinsichtlich der letzteren entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante von Art. 122 Abs. 3 StGB, sondern die Tatbestandsvariante gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB objektiv erfüllt ist.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne ihm nicht Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Daher sei er in Bezug auf den Y. infizierenden Geschlechtsverkehr lediglich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) und wegen fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) zu verurteilen und falle eine Verurteilung wegen versuchter Tatbegehung, angeblich begangen durch die allesamt nicht infizierenden ungeschützten Geschlechtsakte mit Z., ausser Betracht.
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter bei seinem Handeln die Herbeiführung des tatbestandsmässigen Erfolgs für ernsthaft möglich hält und für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt. Wenn der Täter trotz des Wissens um die Möglichkeit des Erfolgseintritts handle und sich damit abfinde oder ihn in Kauf nehme, "wolle" er den Erfolg für den Fall seines Eintritts im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Keine Rolle spiele dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei. Im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus eines Infizierten auf einen anderen Menschen erfordere der (Eventual)Vorsatz das Wissen um den eigenen HIV-Status, um die Übertragbarkeit des Virus sowie um die Eignung der in Frage stehenden Verhaltensweise, damit eine andere Person anzustecken. Sodann sei vorausgesetzt, dass der Täter einen andern Menschen mit dem HI-Virus infizieren wolle bzw. dessen Ansteckung zumindest in Kauf nehme. Aufgrund des Beweisverfahrens sei erstellt, dass der Beschwerdeführer bei den ungeschützten Sexualkontakten um seine HIV-Positivität, die Übertragbarkeit des Virus sowie die Möglichkeit, das Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr zu übertragen, gewusst habe. Nicht nachgewiesen sei aber, dass der Wille des Beschwerdeführers auf die Ansteckung der Partnerinnen gerichtet gewesen sei. Daran anschliessend weist die Vorinstanz darauf hin, dass in der Lehre im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus unterschiedliche Anforderungen an die Willenskomponente des Eventualvorsatzes gestellt würden, wobei die einander gegenüberstehenden Auffassungen auf einer unterschiedlichen Gewichtung des Elements der Infektionswahrscheinlichkeit beruhten. Nach der einen Auffassung sei ungeachtet der statistisch geringen, im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr, den eine HIV-infizierte Person im Wissen um ihre Infektion mit einem nicht darüber informierten andern Menschen vollziehe, als eventualvorsätzliche Tatbegehung zu bezeichnen. Nach der andern Auffassung sei in Anbetracht der im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit der Rückschluss auf Eventualvorsatz erst bei zahlreichen ungeschützten Sexualkontakten bzw. bei besonders riskanten Praktiken zulässig. Die Vorinstanz schliesst sich der erstgenannten Auffassung an. Da jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten potentiell infektiös sei und überdies auch Fälle bekannt seien, in welchen bereits ein einziger ungeschützter Sexualkontakt zur Ansteckung geführt habe, stellten die ohnehin mit Ungewissheiten behafteten statistischen Angaben zur Infektionswahrscheinlichkeit - wonach nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von dreihundert infektiös sei - für sich allein betrachtet kein für die rechtliche Würdigung massgebliches Kriterium dar. Schliesslich gehöre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur die dem Täter bekannte Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sondern auch das Ausmass der Verletzung einer Sorgfaltspflicht zu den äusseren Umständen, welche den Rückschluss darauf zuliessen, dass der Täter trotz allfälligen Bestreitens die Möglichkeit des Erfolgseintritts in Kauf genommen habe. Ein HIV-Infizierter, der mit einer Sexualpartnerin ungeschützt verkehre, ohne sie über seine Infektion in Kenntnis zu setzen, verletze die ihm aufgrund seines Gesundheitszustandes im sexuellen Bereich obliegenden Sorgfaltspflichten derart eklatant, dass die Vornahme dieser potentiell infektiösen Verhaltensweise nicht anders interpretiert werden könne, als dass der Betroffene die Ansteckung seiner Partnerin in Kauf genommen habe. Weil die Infektionswahrscheinlichkeit beim ungeschützten Geschlechtsverkehr vom HIV-Infizierten nicht im Sinne einer Risikominimierung beeinflusst werden könne, sei es nicht angängig, die gemäss Statistik geringe Infektionswahrscheinlichkeit zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Da dem HIV-Infizierten bei jedem ohne Schutzmittel vollzogenen Geschlechtsakt bewusst sei, dass seine Sexualpartnerin möglicherweise infiziert werde, nehme er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, wobei es keine Rolle spiele, inwieweit er den Erfolgseintritt billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei.
b) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, sie habe in ihren Erwägungen aus seinem blossen Wissen um die Wahrscheinlichkeit bzw. um die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung auf Eventualvorsatz geschlossen. Damit sei sie der Wahrscheinlichkeits- bzw. der Möglichkeitstheorie gefolgt. Die herrschende Rechtsprechung folge jedoch, allerdings mit gelegentlichen Ausnahmen, der Einwilligungstheorie, nach welcher die Vorstellung des Täters allein nicht ausreiche, sondern das Willenselement für die Annahme des Eventualvorsatzes entscheidend sei. Allein diese Theorie sei mit Art. 18 Abs. 2 StGB vereinbar. Nicht die Vorstellung, sondern der Wille sei das tragende Element auch des Eventualvorsatzes, zumal andernfalls kein Raum mehr für die bewusste Fahrlässigkeit bleibe. Die Wahrscheinlichkeitstheorie könne höchstens subsidiärer Ansatzpunkt für den Fall sein, dass die Sachverhaltsabklärungen keinen schlüssigen Beweis über den Willen des Beschuldigten zuliessen bzw. keine Gegenindizien vorlägen. Die Vorinstanz habe direkt aus dem Wissen des Beschwerdeführers einen Tatwillen abgeleitet, ohne auf den zur Zeit der Tat tatsächlich vorhandenen Willen einzugehen und ohne mögliche Gegenindizien in Betracht zu ziehen. Wenn aber gar nicht nach schlüssigen Beweisen gesucht werde, seien die Voraussetzungen für die subsidiär anwendbare Wahrscheinlichkeitstheorie nicht erfüllt. Die Vorinstanz habe, ohne über die Willenskomponente auch nur ein Wort zu verlieren, direkt über das grundsätzliche Wissen des Beschwerdeführers auf den Eventualvorsatz geschlossen. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, sich der Ansteckungsgefahr bei jedem ungeschützten Geschlechtsverkehr bewusst gewesen zu sein. Diese Tatsachenfeststellung werde im Urteil aber in keiner Weise angedeutet, geschweige denn durch Würdigung allfälliger Beweise festgestellt. Im Gegenteil seien von der Verteidigung vorgebrachte, einschlägige Indizien einfach ignoriert worden. So habe die Vorinstanz nicht Bezug genommen auf ein Gutachten, welches hätte darlegen können, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit der Ansteckung durchaus erfolgreich verdrängt habe. Das angefochtene Urteil enthalte nicht die tatsächlichen Feststellungen, welche erforderlich seien, damit der Kassationshof die Frage des Eventualvorsatzes prüfen könne.
c) Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 121 IV 249 E. 3a; BGE 103 IV 65 E. 2; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 9 N. 99 ff.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit, das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Insoweit, d.h. hinsichtlich des Wissensmoments, besteht mithin zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit Übereinstimmung. Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich nicht verwirklichen werde. Der eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt hingegen den als möglich erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, findet sich damit ab. Wer den Erfolg in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Dazu ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 119 IV 1 E. 5a; BGE 110 IV 20 E. 2; BGE 109 IV 46 E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP [SR 312.0]). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen wird. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden (BGE 119 IV 1 E. 5a). Daher hat der Sachrichter die relevanten tatsächlichen Umstände möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen und damit auf Eventualvorsatz erkannt hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen, und das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 119 IV 242 E. 2c; SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde? AJP 1992 S. 851 f.).
Zu den relevanten Umständen für die Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Täter eventualvorsätzlich oder bewusst fahrlässig gehandelt hat, gehören u.a. die Grösse des (ihm bekannten) Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser etwa das Risiko der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, also entgegen seiner Behauptung nicht (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass sich dieses Risiko nicht verwirklichen bzw. der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde (BGE 119 IV 1 E. 5a; nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1991 i.S. W., 6S.533/1990). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 12. April 1985 i.S. B. c. ZH, Str. 112/1985, und vom 17. August 1992 i.S. ZG c. W., 6S.60/1992).
d) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer seit dem 2. Juli 1990 aufgrund eines Tests, dass er HIV-positiv ist. Ihm war bekannt, dass das HI-Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr auf den Sexualpartner übertragen werden kann und dass die HIV-Infektion nach ungewisser Zeit zur unheilbaren Immunschwäche AIDS und danach zum Tod führen kann. Dennoch vollzog er mit Y. in der Zeit von Ende März 1992 bis zum 13. April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr vor der Wiederaufnahme der intimen Beziehung auf ihre diesbezüglichen Fragen wahrheitswidrig erklärt hatte, dass er HIV-negativ sei. Ausserdem hatte der Beschwerdeführer in der Zeit vom Spätsommer 1991 bis Ende Dezember 1991 mit Z. viermal ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr seine ihm bekannte HIV-Infektion verschwieg. Alle diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich.
e) Dass der Beschwerdeführer allenfalls nicht bei jedem einzelnen ungeschützten Geschlechtsverkehr konkret an seine HIV-Infektion und an das Risiko der Übertragung des Virus dachte, ist unerheblich. Zum "Wissen" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB genügt es, dass ihm die wesentlichen Umstände im Sinne eines Begleitwissens mitbewusst waren (TRECHSEL, op.cit., Art. 18 StGB N. 4, mit Hinweisen). Daher musste die Vorinstanz nicht in Würdigung von Beweisen feststellen, was der Beschwerdeführer sich bei jedem einzelnen Geschlechtsverkehr konkret vorstellte.
f) Wohl reicht das Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts allein zur Annahme des Eventualvorsatzes nicht aus. Erforderlich ist zudem die Inkaufnahme dieses Erfolgs. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, aus dem Wissen um das Risiko unter Berücksichtigung der Umstände auf Inkaufnahme des Erfolgs zu schliessen. Zu diesen Umständen gehört beim ungeschützten Sexualakt eines Infizierten, dass jeder einzelne Akt und schon ein einziger das Risiko einer Übertragung des Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat. Der HIV-Infizierte, der in Kenntnis seiner Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten unter diesen Umständen mit dem nicht informierten Partner ungeschützt sexuell verkehrt, kann nicht im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertrauen, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde, sondern er nimmt die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf. Nicht weil er im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintrete, begeht der Infizierte die Tathandlung, sondern, unabhängig davon, allenfalls in der Hoffnung, dass schon nichts passieren werde. Dass der Täter dies hofft, bedeutet nur, dass ihm der Erfolg unerwünscht ist. Dies aber schliesst eine Inkaufnahme im Sinne des Eventualvorsatzes nicht aus.
Die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützten Ge- schlechtsverkehr ist allerdings, statistisch gesehen, gering und bewegt sich im Promille-Bereich; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. dreihundert ist infektiös. Das ist indessen nicht relevant. Massgebend ist vielmehr, dass jeder ungeschützte Sexualkontakt derjenige von vielen sein kann, der eine Virusübertragung zur Folge hat, so dass also jeder ungeschützte Sexualkontakt, mithin auch der erste und einzige, die Gefahr der Ansteckung in sich trägt. Beim ungeschützten Sexualverkehr mit einem nicht infizierten Partner spielt der Infizierte "gewissermassen russisches Roulette" (KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 62). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, wie viele ungeschützte Sexualkontakte der Infizierte haben können soll, bis ihm schliesslich vorgeworfen werden kann, er habe die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen. Es ist auch schwer verständlich, weshalb nur beim Infizierten, der viele Male mit demselben Partner ungeschützt sexuell verkehrt, Eventualvorsatz zu bejahen sei, nicht aber auch beim Infizierten, der mit vielen verschiedenen Partnern je nur wenige Male ungeschützte Sexualkontakte hat.
Eventualvorsatz kommt somit nicht nur bei riskanten Praktiken oder erst bei zahlreichen Geschlechtsakten des Infizierten mit demselben Partner in Betracht (so aber TRECHSEL, op.cit., Art. 231 StGB N. 12; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, § 31 N. 6).
g) Bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt setzte der Beschwerdeführer in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben aus. Damit hat er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen.
h) Der Beschwerdeführer hat demnach durch den Y. mit demHI-Virus infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die Tatbestände der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten gemäss Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Zwischen diesen beiden Tatbeständen besteht Idealkonkurrenz (dazu BGE 116 IV 125).
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird somit in diesem Punkt abgewiesen.
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Lésions corporelles graves (art. 122 al. 1 CP); propagation d'une maladie de l'homme (art. 231 ch. 1 CP); intention (art. 18 al. 2 CP). Transmission du virus VIH à la suite d'un rapport sexuel non protégé. L'infection par le VIH constitue objectivement et en elle-même une lésion corporelle grave (mettant en danger la vie) de même qu'une maladie de l'homme dangereuse et transmissible (consid. 2).
En l'espèce, l'intention a été retenue à la charge de l'accusé (consid. 3).
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125 IV 242
Sachverhalt ab Seite 243
Der kenianische Staatsangehörige X. (geboren 1946) knüpfte Ende 1981 eine intime Beziehung mit Y. (geboren 1949), welcher im Juli 1983 eine Tochter entspross. Die Beziehung war aus verschiedenen Gründen schwierig und starken Schwankungen unterworfen. Phasen des Zusammenlebens wechselten häufig mit längeren Phasen der Trennung. Als Ende 1991 nach längerer Trennung eine Wiederaufnahme der intimen Beziehung zur Diskussion stand, machte Y. diese vom Ergebnis eines HIV-Tests abhängig, womit X. einverstanden war. Y. meldete daher im Januar 1992 sich selbst und X. beim gemeinsamen Hausarzt zwecks Durchführung eines HIV-Tests an. Der Y. betreffende Test war negativ. Auf ihre Frage nach dem ihn betreffenden Testergebnis gab X. wahrheitswidrig an, dass auch sein Befund negativ sei. In Tat und Wahrheit hatte sich X. im Januar 1992 keinem HIV-Test unterzogen. Er hatte aber bereits im Juni 1990 nach einem Aufenthalt in Kenia einen HIV-Test durchführen lassen, der ergab, dass er HIV-positiv ist, was er seit dem 2. Juli 1990 weiss. Im Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben von X. nahm Y. die intime Beziehung mit ihm wieder auf. Es kam zwischen Ende März 1992 und April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich zum ungeschützten Geschlechtsverkehr. Dabei wurde Y. von X. mit dem HI-Virus angesteckt.
In der Zeit zwischen September 1991 und Ende Dezember 1991 vollzog X. mit Z. etwa fünfmal, wovon viermal ungeschützt, den Geschlechtsverkehr. Er verschwieg ihr seine ihm seit dem 2. Juli 1990 bekannte HIV-Infektion. Z. wurde nicht infiziert.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 9. November 1998 schuldig
- der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (zum Nachteil von Y.) sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (zum Nachteil von Z.),
- des Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen vollendeten Versuchs dazu im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und verurteilte ihn deshalb sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG; SR 741.01) zu drei Jahren Gefängnis.
Das Geschworenengericht stellte sodann fest, dass X. grundsätzlich verpflichtet ist, Y. für die Folgen der schuldhaft verursachten Ansteckung mit dem HI-Virus Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und es verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Es verpflichtete X., der Geschädigten Y. Fr. 80'000.-- und der Tochter A. Fr. 20'000.-, je zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1994, als Genugtuung zu bezahlen.
X. beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach der Auffassung der Vorinstanz machte sich der Beschwerdeführer durch den Y. mit dem HI-Virus infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB und, in Idealkonkurrenz, des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die mehreren ungeschützten, aber nicht infektiösen Sexualkontakte des Beschwerdeführers mit Y. seien an sich als versuchte Tatbegehungen zu qualifizieren, doch würden diese durch die Verurteilung wegen des vollendeten Delikts konsumiert. Durch die ungeschützten, allesamt nicht infektiösen Sexualkontakte mit Z. habe sich der Beschwerdeführer des mehrfachen vollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung und des mehrfachen vollendeten Versuchs des Verbreitens menschlicher Krankheiten schuldig gemacht.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er durch den Y. erwiesenermassen infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die objektiven Tatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten erfüllt habe. Er macht einzig geltend, dass ihm entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Obschon der Beschwerdeführer somit die objektive Tatbestandsmässigkeit nicht in Frage stellt, rechtfertigen sich dazu einige Hinweise.
a) Gemäss Art. 231 StGB wird wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten mit Gefängnis von einem Monat bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet (Ziff. 1 Abs. 1). Hat der Täter aus gemeiner Gesinnung gehandelt, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Ziff. 1 Abs. 2). Handelte der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (Ziff. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der so genannten symptomlosen Phase II, eine gefährliche Krankheit im Sinne von Art. 231 StGB (BGE 116 IV 125, mit Hinweisen; SCHULTZ, ZBJV 128/1992 S. 12; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 63; KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 45 f.). Die HIV-Infektion wird auch sozialversicherungsrechtlich als Krankheit betrachtet (BGE 116 V 239 E. 3; BGE 124 V 118 E. 5 und 6).
bb) Wer als HIV-infizierte Person etwa durch ungeschützten Geschlechtsverkehr das Virus auf einen andern Menschen überträgt, "verbreitet" im Sinne von Art. 231 StGB eine Krankheit, da zumindest die (ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte (REHBERG, op.cit., S. 63; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 31 N. 5; differenzierend KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 54 f.). Dass das HI-Virus nur übertragen werden kann, es sich aber nicht verbreitet, ist unerheblich (anderer Auffassung TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 231 StGB N. 8).
b) Gemäss Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Nach Art. 123 Ziff. 1 StGB wird, auf Antrag, bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Gemäss Art. 125 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt (Abs. 1). Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt (Abs. 2).
aa) Die HIV-Infektion ist schon als solche, mithin bereits in der symptomlosen Phase II, auch eine Körperverletzung im Sinne von Art. 122 ff. StGB. Umstritten ist jedoch, ob sie objektiv lediglich als einfache oder aber als schwere Körperverletzung zu qualifizieren ist. In BGE 116 IV 125 wurde die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB bestätigt. Doch hat der Kassationshof mangels diesbezüglicher Rügen die Tatbestandsmässigkeit nicht geprüft. Er hat lediglich entschieden, dass (im Fall einer HIV-Infektion durch ungeschützten Geschlechtsverkehr) zwischen den Tatbeständen von Art. 122 StGB und Art. 231 StGB gemäss der zutreffenden Auffassung der kantonalen Instanz Idealkonkurrenz bestehe und dass somit, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers in jenem Verfahren, die schwere Körperverletzung durch die Verurteilung wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten nicht konsumiert werde. Aus BGE 116 IV 125 geht auch nicht hervor, welche Tatbestandsvariante von Art. 122 StGB bzw. Art. 122 Ziff. 1 aStGB angenommen worden ist. Aus dem Gegenstand jenes Verfahrens bildenden kantonalen Urteil ergibt sich, dass die kantonale Instanz die HIV-Infektion als lebensgefährliche Verletzung (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, entsprechend Art. 122 Abs. 1 StGB), eventualiter als andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit (im Sinne von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB, entsprechend Art. 122 Abs. 3 StGB) qualifiziert hat.
bb) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat die HIV-Infektion für den Gesundheitszustand des Betroffenen ausgesprochen schwerwiegende und irreversible Folgen. Die Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein, führe beim Betroffenen zu einer Erschütterung des seelischen Gleichgewichts und in der Regel auch zu einer schweren reaktiven Depression. Die Kombinationstherapie stelle nicht nur hohe Anforderungen an die Disziplin des Patienten, sondern zeitige auch nicht unerhebliche Nebenwirkungen. Der HIV-Infizierte werde durch die Auswirkungen des Virus auf die körperliche und geistige Gesundheit, die auf diese Diagnose zurückzuführende soziale Isolation bzw. Diskriminierung und die damit einhergehenden Einschränkungen (keine ungeschützten sexuellen Kontakte, Verzicht auf Fortpflanzung) vitaler Lebenschancen und -möglichkeiten beraubt. Die Anwendung von Art. 122 Abs. 1 StGB falle mangels der gemäss BGE 109 IV 18 erforderlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht. Die in Art. 122 Abs. 2 StGB umschriebenen Modalitäten seien im Falle einer HIV-Infektion nicht gegeben. Da die Auswirkungen auf die körperliche und geistige Gesundheit des Infizierten bezüglich Schwere den in Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB umschriebenen Konstellationen entsprächen, erweise sich die Anwendung der Generalklausel gemäss Art. 122 Abs. 3 StGB als sachgerecht.
cc) Einzelne Autoren qualifizieren die HIV-Infektion als solche objektiv lediglich als einfache Körperverletzung, da keine der in Art. 122 StGB umschriebenen Tatbestandsvarianten erfüllt sei; denn die einzig in Betracht kommende lebensgefährliche Verletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB falle mangels der nach der Rechtsprechung erforderlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr ausser Betracht (so insbesondere KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 46 ff.; wohl auch STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 3 N. 36 ff.). Andere Autoren qualifizieren die HIV-Infektion objektiv als schwere Körperverletzung, sei es als lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (s. CORBOZ, Les principales infractions, 1997, art. 122 CP n. 8; s. auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 33), sei es als andere schwere Schädigung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB (TRECHSEL, op.cit., Art. 231 StGB N. 7), sei es ohne Bezeichnung einer bestimmten Tatbestandsvariante (SCHULTZ, op.cit., S. 12; CHRISTIAN HUBER, HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 149 ff., 152).
dd) Die Infektion mit dem HI-Virus führt - auch nach dem heutigen Kenntnisstand und bei Einsatz der heute verfügbaren Medikamente - nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion ist damit lebensgefährlich. Allerdings darf nach der Rechtsprechung eine lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (BGE 109 IV 18 E. 2c S. 20). Das bedeutet aber nicht, dass die Lebensgefahr notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare, akute sein müsse. Gemäss dem zitierten Entscheid genügt es nicht, dass die Verletzung einigermassen gefährlich ist und die Möglichkeit des Todes in etwelche Nähe rückt, wie dies z.B. bei einem Beinbruch der Fall sein kann (S. 20). Damit sollen Verletzungen vom Anwendungsbereich von Art. 122 Abs. 1 StGB ausgenommen werden, bei denen eine Lebensgefahr, etwa im Falle von Komplikationen, bloss möglich ist. Massgebend ist demnach, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs besteht. Die HIV-Infektion erfüllt diese Voraussetzung (s. auch CORBOZ, op.cit., S. 68).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die HIV-Infektion auch als andere schwere Schädigung der körperlichen und/oder geistigen Gesundheit im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB qualifiziert werden kann und ob in diesem Zusammenhang auch eine aus der Kenntnisnahme des positiven Befunds resultierende schwere Depression samt deren Konsequenzen sowie die Nebenwirkungen einer medizinischen Behandlung mitberücksichtigt und dem Täter objektiv (und subjektiv) zugerechnet werden können.
c) Indem der Beschwerdeführer die über seine HIV-Infektion nicht informierte Y. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr erwiesenermassen mit dem HI-Virus infizierte, erfüllte er somit nach der zutreffenden, unangefochtenen Auffassung der Vorinstanz objektiv die Tatbestände des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) und der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB), wobei allerdings hinsichtlich der letzteren entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante von Art. 122 Abs. 3 StGB, sondern die Tatbestandsvariante gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB objektiv erfüllt ist.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne ihm nicht Eventualvorsatz, sondern bloss bewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Daher sei er in Bezug auf den Y. infizierenden Geschlechtsverkehr lediglich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) und wegen fahrlässigen Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 2 StGB) zu verurteilen und falle eine Verurteilung wegen versuchter Tatbegehung, angeblich begangen durch die allesamt nicht infizierenden ungeschützten Geschlechtsakte mit Z., ausser Betracht.
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter bei seinem Handeln die Herbeiführung des tatbestandsmässigen Erfolgs für ernsthaft möglich hält und für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt. Wenn der Täter trotz des Wissens um die Möglichkeit des Erfolgseintritts handle und sich damit abfinde oder ihn in Kauf nehme, "wolle" er den Erfolg für den Fall seines Eintritts im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Keine Rolle spiele dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei. Im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus eines Infizierten auf einen anderen Menschen erfordere der (Eventual)Vorsatz das Wissen um den eigenen HIV-Status, um die Übertragbarkeit des Virus sowie um die Eignung der in Frage stehenden Verhaltensweise, damit eine andere Person anzustecken. Sodann sei vorausgesetzt, dass der Täter einen andern Menschen mit dem HI-Virus infizieren wolle bzw. dessen Ansteckung zumindest in Kauf nehme. Aufgrund des Beweisverfahrens sei erstellt, dass der Beschwerdeführer bei den ungeschützten Sexualkontakten um seine HIV-Positivität, die Übertragbarkeit des Virus sowie die Möglichkeit, das Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr zu übertragen, gewusst habe. Nicht nachgewiesen sei aber, dass der Wille des Beschwerdeführers auf die Ansteckung der Partnerinnen gerichtet gewesen sei. Daran anschliessend weist die Vorinstanz darauf hin, dass in der Lehre im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus unterschiedliche Anforderungen an die Willenskomponente des Eventualvorsatzes gestellt würden, wobei die einander gegenüberstehenden Auffassungen auf einer unterschiedlichen Gewichtung des Elements der Infektionswahrscheinlichkeit beruhten. Nach der einen Auffassung sei ungeachtet der statistisch geringen, im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr, den eine HIV-infizierte Person im Wissen um ihre Infektion mit einem nicht darüber informierten andern Menschen vollziehe, als eventualvorsätzliche Tatbegehung zu bezeichnen. Nach der andern Auffassung sei in Anbetracht der im Promille-Bereich liegenden Infektionswahrscheinlichkeit der Rückschluss auf Eventualvorsatz erst bei zahlreichen ungeschützten Sexualkontakten bzw. bei besonders riskanten Praktiken zulässig. Die Vorinstanz schliesst sich der erstgenannten Auffassung an. Da jeder ungeschützte Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten potentiell infektiös sei und überdies auch Fälle bekannt seien, in welchen bereits ein einziger ungeschützter Sexualkontakt zur Ansteckung geführt habe, stellten die ohnehin mit Ungewissheiten behafteten statistischen Angaben zur Infektionswahrscheinlichkeit - wonach nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von dreihundert infektiös sei - für sich allein betrachtet kein für die rechtliche Würdigung massgebliches Kriterium dar. Schliesslich gehöre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur die dem Täter bekannte Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sondern auch das Ausmass der Verletzung einer Sorgfaltspflicht zu den äusseren Umständen, welche den Rückschluss darauf zuliessen, dass der Täter trotz allfälligen Bestreitens die Möglichkeit des Erfolgseintritts in Kauf genommen habe. Ein HIV-Infizierter, der mit einer Sexualpartnerin ungeschützt verkehre, ohne sie über seine Infektion in Kenntnis zu setzen, verletze die ihm aufgrund seines Gesundheitszustandes im sexuellen Bereich obliegenden Sorgfaltspflichten derart eklatant, dass die Vornahme dieser potentiell infektiösen Verhaltensweise nicht anders interpretiert werden könne, als dass der Betroffene die Ansteckung seiner Partnerin in Kauf genommen habe. Weil die Infektionswahrscheinlichkeit beim ungeschützten Geschlechtsverkehr vom HIV-Infizierten nicht im Sinne einer Risikominimierung beeinflusst werden könne, sei es nicht angängig, die gemäss Statistik geringe Infektionswahrscheinlichkeit zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Da dem HIV-Infizierten bei jedem ohne Schutzmittel vollzogenen Geschlechtsakt bewusst sei, dass seine Sexualpartnerin möglicherweise infiziert werde, nehme er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, wobei es keine Rolle spiele, inwieweit er den Erfolgseintritt billigend oder als unerwünscht in Kauf nehme oder ob ihm dieser gleichgültig sei.
b) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, sie habe in ihren Erwägungen aus seinem blossen Wissen um die Wahrscheinlichkeit bzw. um die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung auf Eventualvorsatz geschlossen. Damit sei sie der Wahrscheinlichkeits- bzw. der Möglichkeitstheorie gefolgt. Die herrschende Rechtsprechung folge jedoch, allerdings mit gelegentlichen Ausnahmen, der Einwilligungstheorie, nach welcher die Vorstellung des Täters allein nicht ausreiche, sondern das Willenselement für die Annahme des Eventualvorsatzes entscheidend sei. Allein diese Theorie sei mit Art. 18 Abs. 2 StGB vereinbar. Nicht die Vorstellung, sondern der Wille sei das tragende Element auch des Eventualvorsatzes, zumal andernfalls kein Raum mehr für die bewusste Fahrlässigkeit bleibe. Die Wahrscheinlichkeitstheorie könne höchstens subsidiärer Ansatzpunkt für den Fall sein, dass die Sachverhaltsabklärungen keinen schlüssigen Beweis über den Willen des Beschuldigten zuliessen bzw. keine Gegenindizien vorlägen. Die Vorinstanz habe direkt aus dem Wissen des Beschwerdeführers einen Tatwillen abgeleitet, ohne auf den zur Zeit der Tat tatsächlich vorhandenen Willen einzugehen und ohne mögliche Gegenindizien in Betracht zu ziehen. Wenn aber gar nicht nach schlüssigen Beweisen gesucht werde, seien die Voraussetzungen für die subsidiär anwendbare Wahrscheinlichkeitstheorie nicht erfüllt. Die Vorinstanz habe, ohne über die Willenskomponente auch nur ein Wort zu verlieren, direkt über das grundsätzliche Wissen des Beschwerdeführers auf den Eventualvorsatz geschlossen. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, sich der Ansteckungsgefahr bei jedem ungeschützten Geschlechtsverkehr bewusst gewesen zu sein. Diese Tatsachenfeststellung werde im Urteil aber in keiner Weise angedeutet, geschweige denn durch Würdigung allfälliger Beweise festgestellt. Im Gegenteil seien von der Verteidigung vorgebrachte, einschlägige Indizien einfach ignoriert worden. So habe die Vorinstanz nicht Bezug genommen auf ein Gutachten, welches hätte darlegen können, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit der Ansteckung durchaus erfolgreich verdrängt habe. Das angefochtene Urteil enthalte nicht die tatsächlichen Feststellungen, welche erforderlich seien, damit der Kassationshof die Frage des Eventualvorsatzes prüfen könne.
c) Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 121 IV 249 E. 3a; BGE 103 IV 65 E. 2; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 9 N. 99 ff.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit, das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Insoweit, d.h. hinsichtlich des Wissensmoments, besteht mithin zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit Übereinstimmung. Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich nicht verwirklichen werde. Der eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt hingegen den als möglich erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, findet sich damit ab. Wer den Erfolg in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Dazu ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 119 IV 1 E. 5a; BGE 110 IV 20 E. 2; BGE 109 IV 46 E. 1, je mit Hinweisen) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP [SR 312.0]). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen wird. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise gewissermassen überschneiden (BGE 119 IV 1 E. 5a). Daher hat der Sachrichter die relevanten tatsächlichen Umstände möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen und damit auf Eventualvorsatz erkannt hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles prüfen, und das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 119 IV 242 E. 2c; SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde? AJP 1992 S. 851 f.).
Zu den relevanten Umständen für die Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Täter eventualvorsätzlich oder bewusst fahrlässig gehandelt hat, gehören u.a. die Grösse des (ihm bekannten) Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser etwa das Risiko der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, also entgegen seiner Behauptung nicht (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass sich dieses Risiko nicht verwirklichen bzw. der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde (BGE 119 IV 1 E. 5a; nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1991 i.S. W., 6S.533/1990). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 12. April 1985 i.S. B. c. ZH, Str. 112/1985, und vom 17. August 1992 i.S. ZG c. W., 6S.60/1992).
d) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wusste der Beschwerdeführer seit dem 2. Juli 1990 aufgrund eines Tests, dass er HIV-positiv ist. Ihm war bekannt, dass das HI-Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr auf den Sexualpartner übertragen werden kann und dass die HIV-Infektion nach ungewisser Zeit zur unheilbaren Immunschwäche AIDS und danach zum Tod führen kann. Dennoch vollzog er mit Y. in der Zeit von Ende März 1992 bis zum 13. April 1993 durchschnittlich einmal wöchentlich bis einmal monatlich ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr vor der Wiederaufnahme der intimen Beziehung auf ihre diesbezüglichen Fragen wahrheitswidrig erklärt hatte, dass er HIV-negativ sei. Ausserdem hatte der Beschwerdeführer in der Zeit vom Spätsommer 1991 bis Ende Dezember 1991 mit Z. viermal ungeschützten Geschlechtsverkehr, wobei er ihr seine ihm bekannte HIV-Infektion verschwieg. Alle diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich.
e) Dass der Beschwerdeführer allenfalls nicht bei jedem einzelnen ungeschützten Geschlechtsverkehr konkret an seine HIV-Infektion und an das Risiko der Übertragung des Virus dachte, ist unerheblich. Zum "Wissen" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB genügt es, dass ihm die wesentlichen Umstände im Sinne eines Begleitwissens mitbewusst waren (TRECHSEL, op.cit., Art. 18 StGB N. 4, mit Hinweisen). Daher musste die Vorinstanz nicht in Würdigung von Beweisen feststellen, was der Beschwerdeführer sich bei jedem einzelnen Geschlechtsverkehr konkret vorstellte.
f) Wohl reicht das Wissen um die Möglichkeit des Erfolgseintritts allein zur Annahme des Eventualvorsatzes nicht aus. Erforderlich ist zudem die Inkaufnahme dieses Erfolgs. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, aus dem Wissen um das Risiko unter Berücksichtigung der Umstände auf Inkaufnahme des Erfolgs zu schliessen. Zu diesen Umständen gehört beim ungeschützten Sexualakt eines Infizierten, dass jeder einzelne Akt und schon ein einziger das Risiko einer Übertragung des Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat. Der HIV-Infizierte, der in Kenntnis seiner Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten unter diesen Umständen mit dem nicht informierten Partner ungeschützt sexuell verkehrt, kann nicht im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertrauen, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde, sondern er nimmt die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf. Nicht weil er im juristischen Sinne der bewussten Fahrlässigkeit (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintrete, begeht der Infizierte die Tathandlung, sondern, unabhängig davon, allenfalls in der Hoffnung, dass schon nichts passieren werde. Dass der Täter dies hofft, bedeutet nur, dass ihm der Erfolg unerwünscht ist. Dies aber schliesst eine Inkaufnahme im Sinne des Eventualvorsatzes nicht aus.
Die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützten Ge- schlechtsverkehr ist allerdings, statistisch gesehen, gering und bewegt sich im Promille-Bereich; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. dreihundert ist infektiös. Das ist indessen nicht relevant. Massgebend ist vielmehr, dass jeder ungeschützte Sexualkontakt derjenige von vielen sein kann, der eine Virusübertragung zur Folge hat, so dass also jeder ungeschützte Sexualkontakt, mithin auch der erste und einzige, die Gefahr der Ansteckung in sich trägt. Beim ungeschützten Sexualverkehr mit einem nicht infizierten Partner spielt der Infizierte "gewissermassen russisches Roulette" (KARL-LUDWIG KUNZ, op.cit., S. 62). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, wie viele ungeschützte Sexualkontakte der Infizierte haben können soll, bis ihm schliesslich vorgeworfen werden kann, er habe die Infizierung des Partners im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen. Es ist auch schwer verständlich, weshalb nur beim Infizierten, der viele Male mit demselben Partner ungeschützt sexuell verkehrt, Eventualvorsatz zu bejahen sei, nicht aber auch beim Infizierten, der mit vielen verschiedenen Partnern je nur wenige Male ungeschützte Sexualkontakte hat.
Eventualvorsatz kommt somit nicht nur bei riskanten Praktiken oder erst bei zahlreichen Geschlechtsakten des Infizierten mit demselben Partner in Betracht (so aber TRECHSEL, op.cit., Art. 231 StGB N. 12; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, § 31 N. 6).
g) Bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt setzte der Beschwerdeführer in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben aus. Damit hat er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen.
h) Der Beschwerdeführer hat demnach durch den Y. mit demHI-Virus infizierenden ungeschützten Geschlechtsverkehr die Tatbestände der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und des eventualvorsätzlichen Verbreitens menschlicher Krankheiten gemäss Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Zwischen diesen beiden Tatbeständen besteht Idealkonkurrenz (dazu BGE 116 IV 125).
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird somit in diesem Punkt abgewiesen.
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Lesioni personali gravi (art. 122 cpv. 1 CP); propagazione di malattie dell'uomo (art. 231 cpv. 1 CP); intenzione (art. 18 cpv. 2 CP). Trasmissione del virus HIV in seguito a un rapporto sessuale non protetto. L'infezione da virus HIV costituisce, oggettivamente e di per sé, una lesione personale grave (che mette in pericolo la vita di una persona) come pure una malattia dell'uomo pericolosa e trasmissibile (consid. 2).
Nella fattispecie, è stato considerato che l'accusato ha agito con intenzione (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 255
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125 IV 255
Sachverhalt ab Seite 255
Zum Sachverhalt siehe BGE 125 IV 243.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 18 Abs. 2 und Art. 111 StGB) aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren beantragt, der Beschwerdegegner sei wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten und mehrfachen Versuchs dazu sowie wegen mehrfachen Versuchs der Tötung (Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 111 StGB) zu verurteilen.
a) Die Vorinstanz lehnt eine Verurteilung wegen Tötungsversuchs unter Hinweis auf die Lehre sowie auf die Rechtsprechung in Deutschland ab. Zwar seien im Falle einer HIV-Infektion der Ausbruch der Immunschwäche AIDS und daran anschliessend der Tod sehr wahrscheinlich, doch verstreiche bis dahin in der Regel eine lange Zeit von vielen Jahren. Der als Spätfolge des Handelns zu erwartende wahrscheinliche Tod sei - im Unterschied zur Infektion, die gleichsam an der Handlung klebe - nur noch lose mit dem Täterverhalten verknüpft. Im Regelfall einverständlicher Sexualkontakte sei daher der Tötungsvorsatz des Infizierten mangels objektiver Zurechenbarkeit der allfälligen Todesfolge zu verneinen. Allerdings sei die Subsumtion der Übertragung des HI-Virus auf einen andern Menschen unter die (versuchten) Tötungsdelikte nicht grundsätzlich ausgeschlossen; sie sei aber auf direktvorsätzliche Verhaltensweisen bzw. auf so genannte Desperado-Fälle zu beschränken. Der Beschwerdegegner habe indessen weder mit direktem Vorsatz noch aus Hass oder Rache gehandelt. Gegen die Annahme eines Tötungsvorsatzes spreche im Übrigen, dass der Beschwerdegegner zur Zeit der ungeschützten Sexualkontakte mit Y. und mit Z. schon seit über einem Jahr um seine Seropositivität gewusst, aber keine gravierenden Symptome körperlicher Art bei sich festgestellt habe und uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Der Tod als Folge einer Infizierung mit dem HI-Virus habe für den Beschwerdegegner zur Zeit der inkriminierten Verhaltensweisen somit nicht so nahe gelegen, dass auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden müsse. Schliesslich gäben die spektakulären Fortschritte in der Medizin Anlass zu berechtigten Hoffnungen auf eine deutlich verbesserte Langzeitprognose für HIV-Infizierte.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach Rechtsprechung und Lehre würden direkter Vorsatz und Eventualvorsatz grundsätzlich gleich behandelt, so auch bei den Tötungsdelikten und diesbezüglichen Versuchen. Sogar eventualvorsätzlicher Mord und Mordversuch seien möglich. Daher sei es schon aus dogmatischen Gründen nicht gerechtfertigt, im Falle einer HIV-Übertragung etwa durch ungeschützte Sexualkontakte nur bei direktvorsätzlichem Handeln des Täters Tötung bzw. Tötungsversuch anzunehmen. Dass zwischen dem ungeschützten Sexualkontakt und dem Eintritt des Todes im Falle einer Infizierung mit dem HI-Virus relativ lange Zeit verstreichen könne, sei kein ausreichender Grund, die Anwendung von Art. 111 StGB im Sinne der vorinstanzlichen Auffassung einzuschränken. Wohl habe der Beschwerdegegner nicht aus Hass oder Rache auf ungeschützten Sexualkontakten bestanden. Diese Umstände beträfen aber nur die Frage, ob sein Verhalten als (versuchte) vorsätzliche Tötung oder aber als (versuchter) Mord zu qualifizieren sei, und sie seien allenfalls bei der Strafzumessung relevant. Im Zusammenhang mit dem Tötungsvorsatz spielten sie jedoch keine Rolle. Unerheblich sei sodann, dass der Beschwerdegegner mehr als ein Jahr nach Kenntnisnahme seiner eigenen HIV-Infektion noch keine Symptome aufgewiesen habe. Dem Beschwerdegegner sei bekannt gewesen, dass eine Infizierung, allenfalls auch erst nach längerer Zeit, mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch von AIDS und danach zum Tode führe. Ausserdem habe er seine Sorgfaltspflichten als HIV-Infizierter in schwerer Weise verletzt. Das Risiko der Tatbestandsverwirklichung sei nun aber so gross und die Verletzung der Sorgfaltspflicht so eklatant gewesen, dass daraus zwingend geschlossen werden müsse, der Beschwerdegegner habe den Tod der beiden Sexualpartnerinnen in Kauf genommen. Zwar stünden seit einigen Jahren Medikamente zur Verfügung, die bei einer HIV-Infizierung eine Überlebenschance erhoffen liessen. Diese Fortschritte der Forschung seien in den Jahren 1991 bis 1993 aber weder vorhanden noch voraussehbar gewesen. Das Todesrisiko dürfe daher nicht unter dem Gesichtswinkel der heutigen Erkenntnisse und medizinischen Möglichkeiten beurteilt werden. Relevant sei einzig, dass zur Tatzeit das Todesrisiko sehr gross und diese Tatsache dem Beschwerdegegner bekannt gewesen sei. Mit der Verneinung des Tötungsvorsatzes habe die Vorinstanz daher Art. 18 Abs. 2 und Art. 111 StGB verletzt.
3. a) Der Beschwerdegegner hat in Kenntnis seiner HIV-Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten eine Infizierung von Y. und Z. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr in Kauf genommen. Dem Beschwerdegegner war bekannt, dass eine Infizierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nach ungewisser, unter Umständen langer Zeit zum Ausbruch von AIDS und danach zum Tod führt. In tatsächlicher Hinsicht ist dabei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner weder die Infizierung noch den Tod seiner beiden Sexualpartnerinnen, etwa aus Hass oder aus Rache, gewollt bzw. angestrebt und dass er seine Partnerinnen auch nicht, etwa durch Gewalt, zum ungeschützten Geschlechtsverkehr genötigt hat.
b) Die Wahrscheinlichkeit einer HIV-Infektion infolge eines ungeschützten Sexualkontakts ist statistisch gesehen gering und liegt im Promille-Bereich. Die Wahrscheinlichkeit des Ausbruchs von AIDS und des daran anschliessenden Todes im Falle einer HIV-Infektion ist dagegen gross. Wenn dem HIV-Infizierten, der in Kenntnis seiner Infektion sowie der Übertragungsmöglichkeiten und der sich aus einer Infektion ergebenden Gefahren ungeschützt mit einem nicht informierten Partner sexuell verkehrt, Eventualvorsatz in Bezug auf eine allfällige - als schwere Körperverletzung zu qualifizierende - HIV-Infektion vorgeworfen werden kann, so liegt es an sich nahe, ihm auch hinsichtlich der (ihm bekannten) wahrscheinlichen Todesfolge Eventualvorsatz vorzuwerfen, zumal esein und dasselbe Verhalten ist, nämlich der ungeschützte Geschlechtsverkehr, welcher das Risiko der Infizierung in sich birgt und damit eine Todesgefahr begründet. In der deutschen Lehre wird denn auch von verschiedenen Autoren die Auffassung vertreten, dass in solchen Konstellationen nicht einerseits der Körperverletzungsvorsatz bejaht und andererseits der Tötungsvorsatz verneint werden könne (so insbes. WILFRIED BOTTKE, Strafrechtliche Probleme von AIDS und AIDS-Bekämpfung, in: Bernd Schünemann/Gerd Pfeiffer (Hrsg.), Die Rechtsprobleme von AIDS, Baden-Baden 1988, S. 171 ff., 201 ff.).
c) Es widerstrebt indessen dem Rechtsgefühl, jeden ungeschützten Sexualkontakt eines Infizierten in Fällen der vorliegenden Art als vollendeten Tötungsversuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 111 StGB zu qualifizieren, wofür das Gesetz, wie sich aus Art. 65 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 111 StGB ergibt, Zuchthaus von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren androht. Im Falle einer Infizierung mit dem HI-Virus ist der Tod zwar wahrscheinlich, doch tritt er, wie auch der Beschwerdegegner wusste, in der Regel erst viele Jahre nach dem infizierenden Sexualakt ein. In Anbetracht dieses langen Zeitraums zwischen dem Verhalten des Täters und dem allfälligen Tötungserfolg wird von einem Teil der Lehre - jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art - Tötungsversuch, mit unterschiedlichen Begründungen, verneint. So wird etwa ausgeführt, da die fatale Folge mit einer halben Generation Verspätung eintrete, könne nicht mehr von einer "Tötungshandlung" gesprochen werden (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 231 StGB N. 7). Der als Spätfolge des Handelns zu befürchtende wahrscheinliche Tod sei - im Unterschied zur Infektion, die gleichsam an der Handlung klebe - nur noch lose mit dem Täterverhalten verknüpft. Die Fernwirkung des Todes sei daher in Fällen der vorliegenden Art dem Täter schon objektiv nicht zurechenbar. Der Tod erscheine als unglückliches Geschehen, das in seiner schicksalhaften Unabwendbarkeit aus der strafrechtlichen Zurechnung herausfalle und vom Schutzbereich der Norm nicht mehr erfasst werde. In den Fällen eventualvorsätzlicher Ansteckung scheide daher Tötungsvorsatz aus (KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 64 ff.). Diese Auffassung überzeugt. Jedenfalls in Konstellationen der vorliegenden Art ist der im Falle einer HIV-Infektion zwar wahrscheinliche, aber erst nach ungewisser, in der Regel langer Zeit von vielen Jahren eintretende Tod dem Täter schon objektiv nicht zurechenbar und fällt aus diesem Grunde eine Verurteilung wegen vollendeten Tötungsversuchs ausser Betracht. Hinzu kommt, dass in den vergangenen Jahren dank verbesserter Therapiemöglichkeiten (kombinierter Einsatz mehrerer Medikamente etc.) die Sterblichkeitsrate, bezogen auf einen bestimmten Zeitraum, erheblich gesunken beziehungsweise, mit andern Worten, die Lebenserwartung eines HIV-Infizierten grösser geworden ist. Dies ist zumindest für die Frage der objektiven Zurechenbarkeit einer allfälligen Todesfolge relevant. Der Verlauf der Krankheit und der allfällige Tod sind damit noch vermehrt ein schicksalhaftes Geschehen, das von zahlreichen Umständen abhängt.
Offen bleiben kann hier, wie etwa die Fälle zu entscheiden sind, in denen der Täter die Infizierung bzw. den Tod seines Sexualpartners gewollt resp. angestrebt oder den ungeschützten Sexualkontakt gewaltsam erzwungen hat. Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt.
d) Die Vorinstanz hat demnach Tötungsversuch mit Recht verneint. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird daher abgewiesen.
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Versuchte Tötung (Art. 22 StBG, Art. 111 StGB). Übertragung des HI-Virus durch ungeschützten Sexualkontakt. Tötungsversuch im konkreten Fall verneint.
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125 IV 255
Sachverhalt ab Seite 255
Zum Sachverhalt siehe BGE 125 IV 243.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 18 Abs. 2 und Art. 111 StGB) aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren beantragt, der Beschwerdegegner sei wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten und mehrfachen Versuchs dazu sowie wegen mehrfachen Versuchs der Tötung (Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 111 StGB) zu verurteilen.
a) Die Vorinstanz lehnt eine Verurteilung wegen Tötungsversuchs unter Hinweis auf die Lehre sowie auf die Rechtsprechung in Deutschland ab. Zwar seien im Falle einer HIV-Infektion der Ausbruch der Immunschwäche AIDS und daran anschliessend der Tod sehr wahrscheinlich, doch verstreiche bis dahin in der Regel eine lange Zeit von vielen Jahren. Der als Spätfolge des Handelns zu erwartende wahrscheinliche Tod sei - im Unterschied zur Infektion, die gleichsam an der Handlung klebe - nur noch lose mit dem Täterverhalten verknüpft. Im Regelfall einverständlicher Sexualkontakte sei daher der Tötungsvorsatz des Infizierten mangels objektiver Zurechenbarkeit der allfälligen Todesfolge zu verneinen. Allerdings sei die Subsumtion der Übertragung des HI-Virus auf einen andern Menschen unter die (versuchten) Tötungsdelikte nicht grundsätzlich ausgeschlossen; sie sei aber auf direktvorsätzliche Verhaltensweisen bzw. auf so genannte Desperado-Fälle zu beschränken. Der Beschwerdegegner habe indessen weder mit direktem Vorsatz noch aus Hass oder Rache gehandelt. Gegen die Annahme eines Tötungsvorsatzes spreche im Übrigen, dass der Beschwerdegegner zur Zeit der ungeschützten Sexualkontakte mit Y. und mit Z. schon seit über einem Jahr um seine Seropositivität gewusst, aber keine gravierenden Symptome körperlicher Art bei sich festgestellt habe und uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Der Tod als Folge einer Infizierung mit dem HI-Virus habe für den Beschwerdegegner zur Zeit der inkriminierten Verhaltensweisen somit nicht so nahe gelegen, dass auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden müsse. Schliesslich gäben die spektakulären Fortschritte in der Medizin Anlass zu berechtigten Hoffnungen auf eine deutlich verbesserte Langzeitprognose für HIV-Infizierte.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach Rechtsprechung und Lehre würden direkter Vorsatz und Eventualvorsatz grundsätzlich gleich behandelt, so auch bei den Tötungsdelikten und diesbezüglichen Versuchen. Sogar eventualvorsätzlicher Mord und Mordversuch seien möglich. Daher sei es schon aus dogmatischen Gründen nicht gerechtfertigt, im Falle einer HIV-Übertragung etwa durch ungeschützte Sexualkontakte nur bei direktvorsätzlichem Handeln des Täters Tötung bzw. Tötungsversuch anzunehmen. Dass zwischen dem ungeschützten Sexualkontakt und dem Eintritt des Todes im Falle einer Infizierung mit dem HI-Virus relativ lange Zeit verstreichen könne, sei kein ausreichender Grund, die Anwendung von Art. 111 StGB im Sinne der vorinstanzlichen Auffassung einzuschränken. Wohl habe der Beschwerdegegner nicht aus Hass oder Rache auf ungeschützten Sexualkontakten bestanden. Diese Umstände beträfen aber nur die Frage, ob sein Verhalten als (versuchte) vorsätzliche Tötung oder aber als (versuchter) Mord zu qualifizieren sei, und sie seien allenfalls bei der Strafzumessung relevant. Im Zusammenhang mit dem Tötungsvorsatz spielten sie jedoch keine Rolle. Unerheblich sei sodann, dass der Beschwerdegegner mehr als ein Jahr nach Kenntnisnahme seiner eigenen HIV-Infektion noch keine Symptome aufgewiesen habe. Dem Beschwerdegegner sei bekannt gewesen, dass eine Infizierung, allenfalls auch erst nach längerer Zeit, mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch von AIDS und danach zum Tode führe. Ausserdem habe er seine Sorgfaltspflichten als HIV-Infizierter in schwerer Weise verletzt. Das Risiko der Tatbestandsverwirklichung sei nun aber so gross und die Verletzung der Sorgfaltspflicht so eklatant gewesen, dass daraus zwingend geschlossen werden müsse, der Beschwerdegegner habe den Tod der beiden Sexualpartnerinnen in Kauf genommen. Zwar stünden seit einigen Jahren Medikamente zur Verfügung, die bei einer HIV-Infizierung eine Überlebenschance erhoffen liessen. Diese Fortschritte der Forschung seien in den Jahren 1991 bis 1993 aber weder vorhanden noch voraussehbar gewesen. Das Todesrisiko dürfe daher nicht unter dem Gesichtswinkel der heutigen Erkenntnisse und medizinischen Möglichkeiten beurteilt werden. Relevant sei einzig, dass zur Tatzeit das Todesrisiko sehr gross und diese Tatsache dem Beschwerdegegner bekannt gewesen sei. Mit der Verneinung des Tötungsvorsatzes habe die Vorinstanz daher Art. 18 Abs. 2 und Art. 111 StGB verletzt.
3. a) Der Beschwerdegegner hat in Kenntnis seiner HIV-Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten eine Infizierung von Y. und Z. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr in Kauf genommen. Dem Beschwerdegegner war bekannt, dass eine Infizierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nach ungewisser, unter Umständen langer Zeit zum Ausbruch von AIDS und danach zum Tod führt. In tatsächlicher Hinsicht ist dabei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner weder die Infizierung noch den Tod seiner beiden Sexualpartnerinnen, etwa aus Hass oder aus Rache, gewollt bzw. angestrebt und dass er seine Partnerinnen auch nicht, etwa durch Gewalt, zum ungeschützten Geschlechtsverkehr genötigt hat.
b) Die Wahrscheinlichkeit einer HIV-Infektion infolge eines ungeschützten Sexualkontakts ist statistisch gesehen gering und liegt im Promille-Bereich. Die Wahrscheinlichkeit des Ausbruchs von AIDS und des daran anschliessenden Todes im Falle einer HIV-Infektion ist dagegen gross. Wenn dem HIV-Infizierten, der in Kenntnis seiner Infektion sowie der Übertragungsmöglichkeiten und der sich aus einer Infektion ergebenden Gefahren ungeschützt mit einem nicht informierten Partner sexuell verkehrt, Eventualvorsatz in Bezug auf eine allfällige - als schwere Körperverletzung zu qualifizierende - HIV-Infektion vorgeworfen werden kann, so liegt es an sich nahe, ihm auch hinsichtlich der (ihm bekannten) wahrscheinlichen Todesfolge Eventualvorsatz vorzuwerfen, zumal esein und dasselbe Verhalten ist, nämlich der ungeschützte Geschlechtsverkehr, welcher das Risiko der Infizierung in sich birgt und damit eine Todesgefahr begründet. In der deutschen Lehre wird denn auch von verschiedenen Autoren die Auffassung vertreten, dass in solchen Konstellationen nicht einerseits der Körperverletzungsvorsatz bejaht und andererseits der Tötungsvorsatz verneint werden könne (so insbes. WILFRIED BOTTKE, Strafrechtliche Probleme von AIDS und AIDS-Bekämpfung, in: Bernd Schünemann/Gerd Pfeiffer (Hrsg.), Die Rechtsprobleme von AIDS, Baden-Baden 1988, S. 171 ff., 201 ff.).
c) Es widerstrebt indessen dem Rechtsgefühl, jeden ungeschützten Sexualkontakt eines Infizierten in Fällen der vorliegenden Art als vollendeten Tötungsversuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 111 StGB zu qualifizieren, wofür das Gesetz, wie sich aus Art. 65 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 111 StGB ergibt, Zuchthaus von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren androht. Im Falle einer Infizierung mit dem HI-Virus ist der Tod zwar wahrscheinlich, doch tritt er, wie auch der Beschwerdegegner wusste, in der Regel erst viele Jahre nach dem infizierenden Sexualakt ein. In Anbetracht dieses langen Zeitraums zwischen dem Verhalten des Täters und dem allfälligen Tötungserfolg wird von einem Teil der Lehre - jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art - Tötungsversuch, mit unterschiedlichen Begründungen, verneint. So wird etwa ausgeführt, da die fatale Folge mit einer halben Generation Verspätung eintrete, könne nicht mehr von einer "Tötungshandlung" gesprochen werden (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 231 StGB N. 7). Der als Spätfolge des Handelns zu befürchtende wahrscheinliche Tod sei - im Unterschied zur Infektion, die gleichsam an der Handlung klebe - nur noch lose mit dem Täterverhalten verknüpft. Die Fernwirkung des Todes sei daher in Fällen der vorliegenden Art dem Täter schon objektiv nicht zurechenbar. Der Tod erscheine als unglückliches Geschehen, das in seiner schicksalhaften Unabwendbarkeit aus der strafrechtlichen Zurechnung herausfalle und vom Schutzbereich der Norm nicht mehr erfasst werde. In den Fällen eventualvorsätzlicher Ansteckung scheide daher Tötungsvorsatz aus (KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 64 ff.). Diese Auffassung überzeugt. Jedenfalls in Konstellationen der vorliegenden Art ist der im Falle einer HIV-Infektion zwar wahrscheinliche, aber erst nach ungewisser, in der Regel langer Zeit von vielen Jahren eintretende Tod dem Täter schon objektiv nicht zurechenbar und fällt aus diesem Grunde eine Verurteilung wegen vollendeten Tötungsversuchs ausser Betracht. Hinzu kommt, dass in den vergangenen Jahren dank verbesserter Therapiemöglichkeiten (kombinierter Einsatz mehrerer Medikamente etc.) die Sterblichkeitsrate, bezogen auf einen bestimmten Zeitraum, erheblich gesunken beziehungsweise, mit andern Worten, die Lebenserwartung eines HIV-Infizierten grösser geworden ist. Dies ist zumindest für die Frage der objektiven Zurechenbarkeit einer allfälligen Todesfolge relevant. Der Verlauf der Krankheit und der allfällige Tod sind damit noch vermehrt ein schicksalhaftes Geschehen, das von zahlreichen Umständen abhängt.
Offen bleiben kann hier, wie etwa die Fälle zu entscheiden sind, in denen der Täter die Infizierung bzw. den Tod seines Sexualpartners gewollt resp. angestrebt oder den ungeschützten Sexualkontakt gewaltsam erzwungen hat. Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt.
d) Die Vorinstanz hat demnach Tötungsversuch mit Recht verneint. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird daher abgewiesen.
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Délit manqué de meurtre (art. 22 CP et art. 111 CP). Transmission du virus VIH à la suite d'un rapport sexuel non protégé. Cas où le délit manqué de meurtre n'a pas été retenu.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 255
Sachverhalt ab Seite 255
Zum Sachverhalt siehe BGE 125 IV 243.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 18 Abs. 2 und Art. 111 StGB) aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren beantragt, der Beschwerdegegner sei wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten und mehrfachen Versuchs dazu sowie wegen mehrfachen Versuchs der Tötung (Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 111 StGB) zu verurteilen.
a) Die Vorinstanz lehnt eine Verurteilung wegen Tötungsversuchs unter Hinweis auf die Lehre sowie auf die Rechtsprechung in Deutschland ab. Zwar seien im Falle einer HIV-Infektion der Ausbruch der Immunschwäche AIDS und daran anschliessend der Tod sehr wahrscheinlich, doch verstreiche bis dahin in der Regel eine lange Zeit von vielen Jahren. Der als Spätfolge des Handelns zu erwartende wahrscheinliche Tod sei - im Unterschied zur Infektion, die gleichsam an der Handlung klebe - nur noch lose mit dem Täterverhalten verknüpft. Im Regelfall einverständlicher Sexualkontakte sei daher der Tötungsvorsatz des Infizierten mangels objektiver Zurechenbarkeit der allfälligen Todesfolge zu verneinen. Allerdings sei die Subsumtion der Übertragung des HI-Virus auf einen andern Menschen unter die (versuchten) Tötungsdelikte nicht grundsätzlich ausgeschlossen; sie sei aber auf direktvorsätzliche Verhaltensweisen bzw. auf so genannte Desperado-Fälle zu beschränken. Der Beschwerdegegner habe indessen weder mit direktem Vorsatz noch aus Hass oder Rache gehandelt. Gegen die Annahme eines Tötungsvorsatzes spreche im Übrigen, dass der Beschwerdegegner zur Zeit der ungeschützten Sexualkontakte mit Y. und mit Z. schon seit über einem Jahr um seine Seropositivität gewusst, aber keine gravierenden Symptome körperlicher Art bei sich festgestellt habe und uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Der Tod als Folge einer Infizierung mit dem HI-Virus habe für den Beschwerdegegner zur Zeit der inkriminierten Verhaltensweisen somit nicht so nahe gelegen, dass auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden müsse. Schliesslich gäben die spektakulären Fortschritte in der Medizin Anlass zu berechtigten Hoffnungen auf eine deutlich verbesserte Langzeitprognose für HIV-Infizierte.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach Rechtsprechung und Lehre würden direkter Vorsatz und Eventualvorsatz grundsätzlich gleich behandelt, so auch bei den Tötungsdelikten und diesbezüglichen Versuchen. Sogar eventualvorsätzlicher Mord und Mordversuch seien möglich. Daher sei es schon aus dogmatischen Gründen nicht gerechtfertigt, im Falle einer HIV-Übertragung etwa durch ungeschützte Sexualkontakte nur bei direktvorsätzlichem Handeln des Täters Tötung bzw. Tötungsversuch anzunehmen. Dass zwischen dem ungeschützten Sexualkontakt und dem Eintritt des Todes im Falle einer Infizierung mit dem HI-Virus relativ lange Zeit verstreichen könne, sei kein ausreichender Grund, die Anwendung von Art. 111 StGB im Sinne der vorinstanzlichen Auffassung einzuschränken. Wohl habe der Beschwerdegegner nicht aus Hass oder Rache auf ungeschützten Sexualkontakten bestanden. Diese Umstände beträfen aber nur die Frage, ob sein Verhalten als (versuchte) vorsätzliche Tötung oder aber als (versuchter) Mord zu qualifizieren sei, und sie seien allenfalls bei der Strafzumessung relevant. Im Zusammenhang mit dem Tötungsvorsatz spielten sie jedoch keine Rolle. Unerheblich sei sodann, dass der Beschwerdegegner mehr als ein Jahr nach Kenntnisnahme seiner eigenen HIV-Infektion noch keine Symptome aufgewiesen habe. Dem Beschwerdegegner sei bekannt gewesen, dass eine Infizierung, allenfalls auch erst nach längerer Zeit, mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch von AIDS und danach zum Tode führe. Ausserdem habe er seine Sorgfaltspflichten als HIV-Infizierter in schwerer Weise verletzt. Das Risiko der Tatbestandsverwirklichung sei nun aber so gross und die Verletzung der Sorgfaltspflicht so eklatant gewesen, dass daraus zwingend geschlossen werden müsse, der Beschwerdegegner habe den Tod der beiden Sexualpartnerinnen in Kauf genommen. Zwar stünden seit einigen Jahren Medikamente zur Verfügung, die bei einer HIV-Infizierung eine Überlebenschance erhoffen liessen. Diese Fortschritte der Forschung seien in den Jahren 1991 bis 1993 aber weder vorhanden noch voraussehbar gewesen. Das Todesrisiko dürfe daher nicht unter dem Gesichtswinkel der heutigen Erkenntnisse und medizinischen Möglichkeiten beurteilt werden. Relevant sei einzig, dass zur Tatzeit das Todesrisiko sehr gross und diese Tatsache dem Beschwerdegegner bekannt gewesen sei. Mit der Verneinung des Tötungsvorsatzes habe die Vorinstanz daher Art. 18 Abs. 2 und Art. 111 StGB verletzt.
3. a) Der Beschwerdegegner hat in Kenntnis seiner HIV-Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten eine Infizierung von Y. und Z. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr in Kauf genommen. Dem Beschwerdegegner war bekannt, dass eine Infizierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nach ungewisser, unter Umständen langer Zeit zum Ausbruch von AIDS und danach zum Tod führt. In tatsächlicher Hinsicht ist dabei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner weder die Infizierung noch den Tod seiner beiden Sexualpartnerinnen, etwa aus Hass oder aus Rache, gewollt bzw. angestrebt und dass er seine Partnerinnen auch nicht, etwa durch Gewalt, zum ungeschützten Geschlechtsverkehr genötigt hat.
b) Die Wahrscheinlichkeit einer HIV-Infektion infolge eines ungeschützten Sexualkontakts ist statistisch gesehen gering und liegt im Promille-Bereich. Die Wahrscheinlichkeit des Ausbruchs von AIDS und des daran anschliessenden Todes im Falle einer HIV-Infektion ist dagegen gross. Wenn dem HIV-Infizierten, der in Kenntnis seiner Infektion sowie der Übertragungsmöglichkeiten und der sich aus einer Infektion ergebenden Gefahren ungeschützt mit einem nicht informierten Partner sexuell verkehrt, Eventualvorsatz in Bezug auf eine allfällige - als schwere Körperverletzung zu qualifizierende - HIV-Infektion vorgeworfen werden kann, so liegt es an sich nahe, ihm auch hinsichtlich der (ihm bekannten) wahrscheinlichen Todesfolge Eventualvorsatz vorzuwerfen, zumal esein und dasselbe Verhalten ist, nämlich der ungeschützte Geschlechtsverkehr, welcher das Risiko der Infizierung in sich birgt und damit eine Todesgefahr begründet. In der deutschen Lehre wird denn auch von verschiedenen Autoren die Auffassung vertreten, dass in solchen Konstellationen nicht einerseits der Körperverletzungsvorsatz bejaht und andererseits der Tötungsvorsatz verneint werden könne (so insbes. WILFRIED BOTTKE, Strafrechtliche Probleme von AIDS und AIDS-Bekämpfung, in: Bernd Schünemann/Gerd Pfeiffer (Hrsg.), Die Rechtsprobleme von AIDS, Baden-Baden 1988, S. 171 ff., 201 ff.).
c) Es widerstrebt indessen dem Rechtsgefühl, jeden ungeschützten Sexualkontakt eines Infizierten in Fällen der vorliegenden Art als vollendeten Tötungsversuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 111 StGB zu qualifizieren, wofür das Gesetz, wie sich aus Art. 65 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 111 StGB ergibt, Zuchthaus von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren androht. Im Falle einer Infizierung mit dem HI-Virus ist der Tod zwar wahrscheinlich, doch tritt er, wie auch der Beschwerdegegner wusste, in der Regel erst viele Jahre nach dem infizierenden Sexualakt ein. In Anbetracht dieses langen Zeitraums zwischen dem Verhalten des Täters und dem allfälligen Tötungserfolg wird von einem Teil der Lehre - jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art - Tötungsversuch, mit unterschiedlichen Begründungen, verneint. So wird etwa ausgeführt, da die fatale Folge mit einer halben Generation Verspätung eintrete, könne nicht mehr von einer "Tötungshandlung" gesprochen werden (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 231 StGB N. 7). Der als Spätfolge des Handelns zu befürchtende wahrscheinliche Tod sei - im Unterschied zur Infektion, die gleichsam an der Handlung klebe - nur noch lose mit dem Täterverhalten verknüpft. Die Fernwirkung des Todes sei daher in Fällen der vorliegenden Art dem Täter schon objektiv nicht zurechenbar. Der Tod erscheine als unglückliches Geschehen, das in seiner schicksalhaften Unabwendbarkeit aus der strafrechtlichen Zurechnung herausfalle und vom Schutzbereich der Norm nicht mehr erfasst werde. In den Fällen eventualvorsätzlicher Ansteckung scheide daher Tötungsvorsatz aus (KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 64 ff.). Diese Auffassung überzeugt. Jedenfalls in Konstellationen der vorliegenden Art ist der im Falle einer HIV-Infektion zwar wahrscheinliche, aber erst nach ungewisser, in der Regel langer Zeit von vielen Jahren eintretende Tod dem Täter schon objektiv nicht zurechenbar und fällt aus diesem Grunde eine Verurteilung wegen vollendeten Tötungsversuchs ausser Betracht. Hinzu kommt, dass in den vergangenen Jahren dank verbesserter Therapiemöglichkeiten (kombinierter Einsatz mehrerer Medikamente etc.) die Sterblichkeitsrate, bezogen auf einen bestimmten Zeitraum, erheblich gesunken beziehungsweise, mit andern Worten, die Lebenserwartung eines HIV-Infizierten grösser geworden ist. Dies ist zumindest für die Frage der objektiven Zurechenbarkeit einer allfälligen Todesfolge relevant. Der Verlauf der Krankheit und der allfällige Tod sind damit noch vermehrt ein schicksalhaftes Geschehen, das von zahlreichen Umständen abhängt.
Offen bleiben kann hier, wie etwa die Fälle zu entscheiden sind, in denen der Täter die Infizierung bzw. den Tod seines Sexualpartners gewollt resp. angestrebt oder den ungeschützten Sexualkontakt gewaltsam erzwungen hat. Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt.
d) Die Vorinstanz hat demnach Tötungsversuch mit Recht verneint. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird daher abgewiesen.
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Reato mancato di omicidio (art. 22 CP e art. 111 CP). Trasmissione del virus HIV in seguito a un rapporto sessuale non protetto. Caso in cui è stato negato il reato mancato di omicidio.
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125 IV 260
Sachverhalt ab Seite 260
A.- Par jugement du 20 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Y., né Z., pour abus de confiance, escroquerie et abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, à la peine de quatre ans de réclusion, sous déduction de six cent soixante-sept jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à une peine de septante-cinq jours d'emprisonnement prononcée en 1996.
Par le même jugement, l'épouse de Y., dame Y., a été libérée du chef d'accusation d'abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, faute d'intention.
B.- Par arrêt du 13 janvier 1999, dont les considérants ont été communiqués aux parties le 10 juin 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Y. d'une part, et celui du Ministère public d'autre part.
En bref, il en ressort les éléments suivants:
a) S'agissant de sa situation personnelle, Y., né en 1949, s'appelait Z. jusqu'en avril 1995, époque à laquelle il a épousé dame Y., dont il a pris le nom.
Il a déjà fait l'objet, depuis 1971, d'une quinzaine de condamnations pour des infractions contre le patrimoine. A plusieurs reprises, l'exécution des peines prononcées a été suspendue au profit d'un placement dans un hôpital psychiatrique ou d'un traitement ambulatoire. Les deux dernières condamnations subies remontent à 1991 (trois ans d'emprisonnement pour escroquerie par métier) et à 1996 (septante-cinq jours d'emprisonnement pour escroquerie).
b) aa) Le 13 mai 1994, Y., sous le nom de Z. qu'il portait alors, a sollicité l'octroi d'une carte de crédit Visa SBS, précisant dans le formulaire de demande qu'il était contrôleur aérien et que son revenu annuel se montait à plus de 100'000 francs. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite de crédit mensuel de 15'000 francs.
Prétextant le vol de cette carte, il en a obtenu une nouvelle. Ila utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était de 24'994 fr. 80. Au 22 juillet 1996, il se montait à53'765 fr. 40, intérêts compris.
bb) Le 3 juin 1995, il a, sous le nom de Y., demandé une autre carte de crédit Visa SBS, affirmant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé cette carte, comprenant une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert s'élevait à 14'152 fr. 70.
Le 28 juin 1995, Y. a sollicité une carte de crédit partenaire au nom de son épouse, laquelle a signé le formulaire de demande. Il connaissait seul le code de cette carte et il ne la remettait à son épouse qu'au moment où elle devait signer la facture.
Le découvert total des deux cartes s'est élevé à 51'326 fr. 85, intérêts compris.
Le 31 juillet 1995, dame Y. a demandé une nouvelle carte de crédit, se conformant à la requête de son mari qui lui avait fait croire que la première ne fonctionnait plus. Là encore, Y. a été le seul possesseur de cette carte, d'une limite mensuelle de 5'000 francs, et ne la remettait à son épouse qu'au moment du payement. Cette carte a été utilisée du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, malgré un blocage intervenu le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert se montait à 6'583 fr. 55. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de 20'245 fr. 10, intérêts compris.
En novembre 1996, après une dispute avec son mari, dame Y. a détruit les deux cartes de crédit à son nom.
cc) Le 19 septembre 1995, dans le cadre du Comptoir suisse où Visa Corner Bank avait un stand, Y. a sollicité l'octroi d'une carte de crédit en mentionnant qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. Une carte comprenant une limite mensuelle de 2'000 francs lui a été délivrée le 14 novembre 1995.
Y. l'a utilisée du 21 mars 1996 au 5 janvier 1997, bien qu'elle ait été bloquée le 14 mai 1996 et malgré une mise en garde par pli recommandé du 23 juillet 1996. Le découvert au moment du blocage était de 1'865 fr. 90. Au 14 février 1997, le préjudice se montait à 5'684 fr. 40, intérêts compris.
dd) Le 15 juillet 1996, Y. a demandé l'ouverture d'un compte auprès du Crédit Suisse ainsi que l'octroi d'une carte de crédit. Il a déclaré qu'il était contrôleur aérien au service d'une filiale de l'IATA. Il a assuré qu'un montant de l'ordre de 30'000 francs représentant des arriérés de salaire serait versé à très brève échéance sur le compte à ouvrir. Sur la base de ces indications, il a obtenu une carte "Credicard Gold", d'une limite mensuelle de 15'000 francs, qu'il a utilisée dès le 31 juillet 1996. Il a exclusivement opéré des prélèvements en espèce au "Bancomat", ce tous les deux ou trois jours, jusqu'au 12 août 1996 y compris. A cette date, il a prétexté un dysfonctionnement et cette carte a été bloquée. Il a obtenu une nouvelle carte qu'il a aussi utilisée pour des prélèvements au "Bancomat", jusqu'au 22 août 1996. Il a reçu une mise en garde concernant cette seconde carte le 29 août 1996, date à laquelle le découvert s'élevait à 17'932 fr. 80. Y. a continué à utiliser les deux cartes à titre de cartes de crédit jusqu'à la mi-janvier 1997, soit une semaine avant son arrestation. Le préjudice causé au Crédit Suisse est de 51'265 francs, intérêts compris.
c) Il a été relevé que Y. s'était procuré de l'argent facile au moyen de cartes de crédit obtenues avec des indications erronées sur sa profession et ses revenus et alors qu'il se savait totalement insolvable.
La qualification d'escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue à propos de la première carte de crédit demandée, tandis que pour les autres, s'agissant de faits postérieurs au 1er janvier 1995, celle d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (art. 148 al. 2 CP) a prévalu.
Y. a encore été reconnu coupable d'une escroquerie et d'un abus de confiance, infractions commises au détriment de deux de ses connaissances et sans aucun lien avec des cartes de crédit.
Par ailleurs, il a été jugé qu'un internement de Y., que ce soit au sens de l'art. 42 ou de l'art. 43 CP, ne se justifiait pas.
C.- Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite en outre l'assistance judiciaire.
Invité à présenter ses observations, le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. [recevabilité]
2. Le recourant conteste les infractions retenues à son encontre relativement aux cartes de crédit.
L'art. 148 CP, adopté lors de la modification du Code pénal et du Code pénal militaire relative aux infractions contre le patrimoine et faux dans les titres du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2294 et 2309), dispose à son alinéa 1 que "celui qui, quoiqu'insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, aura obtenu des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui avait délivré sera, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni de l'emprisonnement pour cinq ans au plus." L'alinéa 2 de cette disposition précise que "si l'auteur fait métier de tels actes, la peine sera la réclusion pour dix ans au plus ou l'emprisonnement pour trois mois au moins."
Cette disposition a pour but de protéger l'abus de cartes-chèques ou de crédit de la part du détenteur légitime aussi bien dans un système bipartite, soit dans les cas où l'organisme d'émission délivre des cartes dont l'emploi n'est possible qu'auprès de ses filiales, que dans un système tripartite, c'est-à-dire dans les cas, beaucoup plus fréquents, où les cartes sont délivrées en vue d'être utilisées auprès d'entreprises contractuelles tierces. Il s'agit d'une disposition spéciale qui, en principe, a le pas sur l'escroquerie (ATF 122 IV 149 consid. 3b p. 152 ss).
L'énoncé "pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte" a été introduit par le Conseil des Etats (sur l'historique de cette disposition, cf. SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 n. 1-12). Les mesures de précaution que doivent prendre l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle constituent une condition objective de punissabilité (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 103; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, Zurich 1997, § 20 n. 1.5, p. 195 s.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, Berne 1995, § 16 n. 38; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Zurich 1997, § 41 n. 1090), sur laquelle l'intention de l'auteur n'a donc pas besoin de porter (cf. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, n. 39A). L'introduction de cette condition procède d'un souci d'adaptation avec le concept de l'astuce utilisé pour l'escroquerie, c'est-à-dire de prendre en considération la responsabilité du lésé, respectivement la propre faute de celui-ci (cf. GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Staftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149, in RJB 133/1997, p. 24 s, n. 4.3) Dans cette mesure, il revient donc aux agents économiques d'assumer la responsabilité du bon ou du mauvais usage des instruments de paiement qu'ils mettent dans les mains de leur clientèle (cf. ERIC STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, in RPS 1996, p. 21). Cependant, telle qu'elle est formulée, cette condition ne va pas sans soulever toute une série de questions quant à son interprétation et à sa délimitation (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16n. 22 et 37). De manière générale, n'entrent en considération que les mesures usuelles dans la branche, techniquement et économiquement justifiées et qui permettent d'empêcher l'abus des cartes (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 110). Quoi qu'il en soit, c'est au juge qu'il revient d'apprécier les mesures acceptables (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37; HURTADO POZO, op.cit., n. 1090).
3. Selon les constatations cantonales, le recourant, tout en se sachant insolvable, a régulièrement employé diverses cartes de crédit et, de la sorte, a porté atteinte aux intérêts patrimoniaux des organismes qui les lui avaient délivrées. Sauf pour le cas de la première carte de crédit où une escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue, et quoique l'arrêt attaqué ne soit pas d'une grande clarté à cet égard, il apparaît que le recourant a été reconnu coupable d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (art. 148 al. 2 CP) non pas indifféremment pour l'ensemble de ses agissements, mais bien pour chaque série d'actes où il a utilisé une carte de crédit distincte, ces infractions qualifiées étant en concours entre elles (cf. ATF 116 IV 121 consid. 2 p. 122 ss). Cela étant, il convient, conformément à l'argumentation du recourant, d'examiner pour chaque carte de crédit ce qu'il en est de la condition objective de punissabilité.
4. "Credicard Gold" du Crédit Suisse
a) Prétextant le versement prochain d'un arriéré de salaire de 30'000 francs, le recourant a sollicité l'ouverture d'un compte bancaire à cet effet et, en relation avec celui-ci, a obtenu une carte de crédit d'une limite mensuelle de 15'000 francs. La carte de crédit a été octroyée sur la base des déclarations écrites du recourant mentionnant ses prétendus salaire et profession et d'une photocopie de son passeport. Les 30'000 francs promis n'ont pas été versés. L'organisme d'émission n'a pris aucun renseignement auprès de tiers. Le préjudice causé se monte à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
b) Au titre des mesures que doit prendre l'organisme d'émission, celui-ci doit en particulier rassembler les informations pertinentes relatives à la solvabilité de son client avant la délivrance de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 106 et 112; HURTADO POZO, op.cit., § 41 n. 1090). Le soin qu'il doit y apporter n'est pas aisé à définir (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37). De manière générale, l'organisme d'émission doit contrôler si les conditions financières du requérant, notamment ses revenus et sa situation patrimoniale, lui permettront, selon toute vraisemblance, de tenir ses engagements à son égard. Certains standards ont été développés pour éviter que des cartes ne soient remises à des personnes insolvables, comme la vérification du domicile, des rapports de travail, du revenu et de la fortune, ou encore la nécessité de déposer un montant approprié auprès de la banque (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112). L'organisme d'émission doit non seulement apprécier les données que lui fournit directement le requérant, mais aussi prendre des renseignements auprès de tiers, comme l'office des poursuites, l'administration, l'employeur ou encore la banque partenaire (cf. HANS GIGER, Kreditkartensysteme, Zurich 1985, p. 112 s.; JOSEPH WÜRSCH, Die Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht, Fribourg 1974, p. 37 s.; dans le même sens en Allemagne, cf. MICHAEL WELLER, Das Kreditkartenverfahren, 1986, p. 142). On peut d'ailleurs observer que les formulaires de demande de carte de crédit contiennent habituellement une clause par laquelle le requérant autorise l'organisme d'émission à prendre des renseignements auprès des tiers précités.
La solvabilité du requérant peut en particulier résulter de la confiance spécifique dont il jouit en raison d'une relation bancaire stable et non conflictuelle. A cet égard, les renseignements fournis par la banque partenaire sont décisifs, notamment sur la réputation du client, le type de compte(s) dont il est titulaire, ses avoirs, la régularité des entrées et leur montant, l'existence et la fréquence d'éventuels découverts, ou encore sa possession d'autres cartes (cf. GERD D. LEHMANN, Zahlungsverkehr der Banken, 2ème éd. Zurich 1992, p. 100 ss).
En tous les cas, l'examen des circonstances concrètes est décisif pour déterminer si l'organisme d'émission a pris les mesures utiles.
c) En l'espèce, il n'a pas été constaté que le recourant bénéficiait d'une relation bancaire préexistante à sa requête et de nature à le faire apparaître comme une personne de confiance. Il ne pouvait de la sorte qu'être considéré comme un inconnu. La cour cantonale s'est limitée à relever que l'organisme d'émission avait pris les mesures de précaution essentielles. Il apparaît pourtant, selon les constatations de cette même cour, qu'aucune démarche de vérification n'a été entreprise et que la délivrance de la carte est intervenue sans que le compte bancaire n'ait été provisionné. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que les mesures que l'on pouvait attendre de l'organisme d'émission avant la remise de la carte ont été prises. A ce défaut, il est exclu de faire tomber le comportement du recourant sous le coup de l'art. 148 CP. Que l'organisme d'émission ait ultérieurement entrepris de bloquer la carte n'y change rien; la condition objective de punissabilité n'étant d'emblée pas donnée, elle ne saurait le devenir ensuite (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112 i.f.). Le pourvoi doit donc être admis sur ce point.
5. Visa Corner Bank
Le recourant a indiqué qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. L'organisme d'émission a fait contrôler l'adresse du recourant, a demandé des renseignements auprès de l'office des poursuites, qui n'ont pas révélé de procédure en cours, et a sollicité le résultat de la taxation fiscale de ce dernier, que l'administration a toutefois refusé de lui fournir.
En l'espèce, le recourant ne disposait d'aucune confiance particulière reposant sur une relation bancaire antérieure. Il n'a pas non plus été exigé de sa part qu'il verse préalablement un dépôt approprié sur un compte. L'organisme d'émission a délivré la carte uniquement sur la base d'une vérification de l'adresse et d'un relevé des poursuites (cf. art. 8a LP). Qu'un tel relevé ne spécifie aucune poursuite ne permet pas encore de conclure que la personne concernée est apparemment solvable. Il s'agit certes d'un élément favorable mais qui, en l'absence d'autres circonstances corroboratives, n'est en soi pas décisif. Dans une situation telle qu'elle se présentait en l'occurrence, il s'imposait en outre de vérifier ce qu'il en était du revenu mentionné par le recourant et acquis, selon celui-ci, dans le cadre d'une activité indépendante. L'organisme d'émission a d'ailleurs agi en ce sens en sollicitant de l'administration le résultat de la taxation fiscale. Il a donc, à juste titre, considéré ce renseignement comme nécessaire compte tenu des circonstances concrètes. Rien ne justifie ensuite son revirement et sa décision, face au refus de l'administration, d'octroyer malgré tout la carte. Il pouvait aisément inviter le recourant à lui remettre le document souhaité. Que la carte ait été émise avec une limite mensuelle relativement basse (2'000 francs) n'y change rien. Une telle limite peut certes justifier que l'organisme d'émission prenne des mesures de précaution moindres que pour une limite élevée, mais n'autorise pas pour autant de considérer comme suffisant un contrôle qui n'est pas à même de cerner la capacité financière du requérant. S'il est une chose de choisir, en vertu de considérations commerciales, de prendre un risque, c'en est une autre, en pareil cas, de pouvoir invoquer la protection du droit pénal. Dès lors que les mesures appropriées n'ont pas été prises, la condition objective de punissabilité n'est pas réalisée. S'agissant de cette carte de crédit, le recourant n'est donc pas coupable de l'infraction réprimée par l'art. 148 CP.
6. Visa SBS
a) aa) Sous le nom de Y., le recourant a sollicité une carte de crédit le 3 juin 1995, mentionnant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé la carte obtenue (carte no 1), d'une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert était de quelque 14'000 francs. Une carte partenaire (carte no 2) a été délivrée à l'épouse du recourant. Le découvert total des deux cartes s'est élevé à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
Du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, le recourant a également utilisé une autre carte émise au nom de son épouse (carte no 3), d'une limite mensuelle de 5'000 francs. Cette carte a été bloquée le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert se montait à quelque 6'500 francs. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de plus de 20'000 francs, intérêts compris.
bb) Ne peut commettre l'infraction réprimée par l'art. 148 CP que le titulaire légitime de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 24 ss; STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 26 ss; HURTADO POZO, op.cit., n. 1081 ss). Or, la carte no 2 est une carte supplémentaire que l'organisme d'émission a délivrée nominalement à l'épouse du recourant; elle se distingue donc de la carte principale (carte no 1), dont le recourant est le titulaire (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 29). Quant à la carte no 3, elle apparaît comme une carte indépendante, établie au seul nom de l'épouse du recourant. Ainsi, le recourant n'était pas le légitime titulaire des cartes no 2 et 3, mais bien son épouse, de telle sorte qu'il ne saurait tomber sous coup de l'art. 148 CP pour leur usage.
cc) S'agissant de l'octroi de la carte no 1, le recourant ne jouissait pas d'une relation de confiance particulière et n'a pas non plus dû verser de dépôt. La carte a été délivrée après que l'organisme d'émission eut vérifié l'exactitude de l'adresse et contrôlé l'absence d'endettement auprès d'une centrale d'information (Zentralstelle für Kreditinformation; ZEK). Dans la mesure où l'argumentation du recourant s'écarte de ces constatations de fait, elle est irrecevable (art. 277bis PPF; RS 312.0). La ZEK regroupe des données sur toutes les personnes qui ont demandé ou obtenu un crédit auprès des banques affiliées, soit quasiment la totalité des sociétés actives dans le domaine du crédit à la consommation (cf. ATF 120 Ia 286 consid. 4a p. 295). A l'instar de ce qui a été dit pour un relevé des poursuites (cf. supra, consid. 5), l'indication par la ZEK de l'absence du recourant dans ses registres ne signifiait pas encore, dans les circonstances du cas d'espèce, qu'on pouvait en déduire sa solvabilité. Il importait d'entreprendre d'autres vérifications, en particulier sur son revenu. Les mesures prises sont donc insuffisantes de telle sorte que, pour ce cas également, la punissabilité du recourant fait défaut.
b) Sous le nom de Z., le recourant a sollicité l'octroi d'une carte de crédit, affirmant être contrôleur aérien et gagner plus de 100'000 francs par année. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite mensuelle de 15'000 francs. Prétextant son vol, il en a obtenu une nouvelle. Il a utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était d'environ 25'000 francs. Il est monté à près de 54'000 francs, intérêts compris.
L'autorité cantonale a retenu que les actes commis avec la première carte étaient constitutifs d'une escroquerie et tombaient sous le coup de l'art. 148 aCP, alors que pour ceux réalisés avec la seconde, l'art. 148 CP s'appliquait.
L'art. 148 aCP a été appliqué pour le motif que, concrètement, le nouvel art. 146 CP (nouvelle norme réprimant l'escroquerie, en vigueur depuis le 1er janvier 1995) ne constituait pas une "lex mitior." En bon droit, il eût cependant fallu que l'art. 148 aCP soit confronté à l'incrimination spéciale que l'art. 148 CP a introduite. Or, indépendamment de ce qu'il pouvait en être sous l'ancien droit, il apparaît d'emblée que l'infraction n'est pas punissable sous l'angle du nouveau. En effet, l'organisme d'émission a, là aussi, uniquement vérifié l'adresse du recourant et pris des renseignements auprès de la ZEK. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 6a/cc) de telles mesures sont insuffisantes dans le présent cas, de telle sorte que, s'agissant de ces deux dernières cartes de crédit et quelle que soit l'époque de leur utilisation, le recourant doit être libéré des chefs d'accusation retenus en instance cantonale.
7. [suite de frais]
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Art. 148 StGB; Checkkarten- und Kreditkartenmissbrauch, objektive Strafbarkeitsbedingung. Art. 148 StGB verlangt, dass "dieser (der Aussteller) und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben"; dabei handelt es sich um eine objektive Strafbarkeitsbedingung (E. 2).
Massnahmen, die durch den Aussteller ergriffen werden müssen und die im vorliegenden Fall ungenügend waren (E. 4-6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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41,857
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125 IV 260
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Par jugement du 20 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Y., né Z., pour abus de confiance, escroquerie et abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, à la peine de quatre ans de réclusion, sous déduction de six cent soixante-sept jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à une peine de septante-cinq jours d'emprisonnement prononcée en 1996.
Par le même jugement, l'épouse de Y., dame Y., a été libérée du chef d'accusation d'abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, faute d'intention.
B.- Par arrêt du 13 janvier 1999, dont les considérants ont été communiqués aux parties le 10 juin 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Y. d'une part, et celui du Ministère public d'autre part.
En bref, il en ressort les éléments suivants:
a) S'agissant de sa situation personnelle, Y., né en 1949, s'appelait Z. jusqu'en avril 1995, époque à laquelle il a épousé dame Y., dont il a pris le nom.
Il a déjà fait l'objet, depuis 1971, d'une quinzaine de condamnations pour des infractions contre le patrimoine. A plusieurs reprises, l'exécution des peines prononcées a été suspendue au profit d'un placement dans un hôpital psychiatrique ou d'un traitement ambulatoire. Les deux dernières condamnations subies remontent à 1991 (trois ans d'emprisonnement pour escroquerie par métier) et à 1996 (septante-cinq jours d'emprisonnement pour escroquerie).
b) aa) Le 13 mai 1994, Y., sous le nom de Z. qu'il portait alors, a sollicité l'octroi d'une carte de crédit Visa SBS, précisant dans le formulaire de demande qu'il était contrôleur aérien et que son revenu annuel se montait à plus de 100'000 francs. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite de crédit mensuel de 15'000 francs.
Prétextant le vol de cette carte, il en a obtenu une nouvelle. Ila utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était de 24'994 fr. 80. Au 22 juillet 1996, il se montait à53'765 fr. 40, intérêts compris.
bb) Le 3 juin 1995, il a, sous le nom de Y., demandé une autre carte de crédit Visa SBS, affirmant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé cette carte, comprenant une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert s'élevait à 14'152 fr. 70.
Le 28 juin 1995, Y. a sollicité une carte de crédit partenaire au nom de son épouse, laquelle a signé le formulaire de demande. Il connaissait seul le code de cette carte et il ne la remettait à son épouse qu'au moment où elle devait signer la facture.
Le découvert total des deux cartes s'est élevé à 51'326 fr. 85, intérêts compris.
Le 31 juillet 1995, dame Y. a demandé une nouvelle carte de crédit, se conformant à la requête de son mari qui lui avait fait croire que la première ne fonctionnait plus. Là encore, Y. a été le seul possesseur de cette carte, d'une limite mensuelle de 5'000 francs, et ne la remettait à son épouse qu'au moment du payement. Cette carte a été utilisée du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, malgré un blocage intervenu le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert se montait à 6'583 fr. 55. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de 20'245 fr. 10, intérêts compris.
En novembre 1996, après une dispute avec son mari, dame Y. a détruit les deux cartes de crédit à son nom.
cc) Le 19 septembre 1995, dans le cadre du Comptoir suisse où Visa Corner Bank avait un stand, Y. a sollicité l'octroi d'une carte de crédit en mentionnant qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. Une carte comprenant une limite mensuelle de 2'000 francs lui a été délivrée le 14 novembre 1995.
Y. l'a utilisée du 21 mars 1996 au 5 janvier 1997, bien qu'elle ait été bloquée le 14 mai 1996 et malgré une mise en garde par pli recommandé du 23 juillet 1996. Le découvert au moment du blocage était de 1'865 fr. 90. Au 14 février 1997, le préjudice se montait à 5'684 fr. 40, intérêts compris.
dd) Le 15 juillet 1996, Y. a demandé l'ouverture d'un compte auprès du Crédit Suisse ainsi que l'octroi d'une carte de crédit. Il a déclaré qu'il était contrôleur aérien au service d'une filiale de l'IATA. Il a assuré qu'un montant de l'ordre de 30'000 francs représentant des arriérés de salaire serait versé à très brève échéance sur le compte à ouvrir. Sur la base de ces indications, il a obtenu une carte "Credicard Gold", d'une limite mensuelle de 15'000 francs, qu'il a utilisée dès le 31 juillet 1996. Il a exclusivement opéré des prélèvements en espèce au "Bancomat", ce tous les deux ou trois jours, jusqu'au 12 août 1996 y compris. A cette date, il a prétexté un dysfonctionnement et cette carte a été bloquée. Il a obtenu une nouvelle carte qu'il a aussi utilisée pour des prélèvements au "Bancomat", jusqu'au 22 août 1996. Il a reçu une mise en garde concernant cette seconde carte le 29 août 1996, date à laquelle le découvert s'élevait à 17'932 fr. 80. Y. a continué à utiliser les deux cartes à titre de cartes de crédit jusqu'à la mi-janvier 1997, soit une semaine avant son arrestation. Le préjudice causé au Crédit Suisse est de 51'265 francs, intérêts compris.
c) Il a été relevé que Y. s'était procuré de l'argent facile au moyen de cartes de crédit obtenues avec des indications erronées sur sa profession et ses revenus et alors qu'il se savait totalement insolvable.
La qualification d'escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue à propos de la première carte de crédit demandée, tandis que pour les autres, s'agissant de faits postérieurs au 1er janvier 1995, celle d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (art. 148 al. 2 CP) a prévalu.
Y. a encore été reconnu coupable d'une escroquerie et d'un abus de confiance, infractions commises au détriment de deux de ses connaissances et sans aucun lien avec des cartes de crédit.
Par ailleurs, il a été jugé qu'un internement de Y., que ce soit au sens de l'art. 42 ou de l'art. 43 CP, ne se justifiait pas.
C.- Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite en outre l'assistance judiciaire.
Invité à présenter ses observations, le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. [recevabilité]
2. Le recourant conteste les infractions retenues à son encontre relativement aux cartes de crédit.
L'art. 148 CP, adopté lors de la modification du Code pénal et du Code pénal militaire relative aux infractions contre le patrimoine et faux dans les titres du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2294 et 2309), dispose à son alinéa 1 que "celui qui, quoiqu'insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, aura obtenu des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui avait délivré sera, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni de l'emprisonnement pour cinq ans au plus." L'alinéa 2 de cette disposition précise que "si l'auteur fait métier de tels actes, la peine sera la réclusion pour dix ans au plus ou l'emprisonnement pour trois mois au moins."
Cette disposition a pour but de protéger l'abus de cartes-chèques ou de crédit de la part du détenteur légitime aussi bien dans un système bipartite, soit dans les cas où l'organisme d'émission délivre des cartes dont l'emploi n'est possible qu'auprès de ses filiales, que dans un système tripartite, c'est-à-dire dans les cas, beaucoup plus fréquents, où les cartes sont délivrées en vue d'être utilisées auprès d'entreprises contractuelles tierces. Il s'agit d'une disposition spéciale qui, en principe, a le pas sur l'escroquerie (ATF 122 IV 149 consid. 3b p. 152 ss).
L'énoncé "pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte" a été introduit par le Conseil des Etats (sur l'historique de cette disposition, cf. SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 n. 1-12). Les mesures de précaution que doivent prendre l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle constituent une condition objective de punissabilité (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 103; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, Zurich 1997, § 20 n. 1.5, p. 195 s.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, Berne 1995, § 16 n. 38; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Zurich 1997, § 41 n. 1090), sur laquelle l'intention de l'auteur n'a donc pas besoin de porter (cf. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, n. 39A). L'introduction de cette condition procède d'un souci d'adaptation avec le concept de l'astuce utilisé pour l'escroquerie, c'est-à-dire de prendre en considération la responsabilité du lésé, respectivement la propre faute de celui-ci (cf. GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Staftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149, in RJB 133/1997, p. 24 s, n. 4.3) Dans cette mesure, il revient donc aux agents économiques d'assumer la responsabilité du bon ou du mauvais usage des instruments de paiement qu'ils mettent dans les mains de leur clientèle (cf. ERIC STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, in RPS 1996, p. 21). Cependant, telle qu'elle est formulée, cette condition ne va pas sans soulever toute une série de questions quant à son interprétation et à sa délimitation (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16n. 22 et 37). De manière générale, n'entrent en considération que les mesures usuelles dans la branche, techniquement et économiquement justifiées et qui permettent d'empêcher l'abus des cartes (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 110). Quoi qu'il en soit, c'est au juge qu'il revient d'apprécier les mesures acceptables (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37; HURTADO POZO, op.cit., n. 1090).
3. Selon les constatations cantonales, le recourant, tout en se sachant insolvable, a régulièrement employé diverses cartes de crédit et, de la sorte, a porté atteinte aux intérêts patrimoniaux des organismes qui les lui avaient délivrées. Sauf pour le cas de la première carte de crédit où une escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue, et quoique l'arrêt attaqué ne soit pas d'une grande clarté à cet égard, il apparaît que le recourant a été reconnu coupable d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (art. 148 al. 2 CP) non pas indifféremment pour l'ensemble de ses agissements, mais bien pour chaque série d'actes où il a utilisé une carte de crédit distincte, ces infractions qualifiées étant en concours entre elles (cf. ATF 116 IV 121 consid. 2 p. 122 ss). Cela étant, il convient, conformément à l'argumentation du recourant, d'examiner pour chaque carte de crédit ce qu'il en est de la condition objective de punissabilité.
4. "Credicard Gold" du Crédit Suisse
a) Prétextant le versement prochain d'un arriéré de salaire de 30'000 francs, le recourant a sollicité l'ouverture d'un compte bancaire à cet effet et, en relation avec celui-ci, a obtenu une carte de crédit d'une limite mensuelle de 15'000 francs. La carte de crédit a été octroyée sur la base des déclarations écrites du recourant mentionnant ses prétendus salaire et profession et d'une photocopie de son passeport. Les 30'000 francs promis n'ont pas été versés. L'organisme d'émission n'a pris aucun renseignement auprès de tiers. Le préjudice causé se monte à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
b) Au titre des mesures que doit prendre l'organisme d'émission, celui-ci doit en particulier rassembler les informations pertinentes relatives à la solvabilité de son client avant la délivrance de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 106 et 112; HURTADO POZO, op.cit., § 41 n. 1090). Le soin qu'il doit y apporter n'est pas aisé à définir (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37). De manière générale, l'organisme d'émission doit contrôler si les conditions financières du requérant, notamment ses revenus et sa situation patrimoniale, lui permettront, selon toute vraisemblance, de tenir ses engagements à son égard. Certains standards ont été développés pour éviter que des cartes ne soient remises à des personnes insolvables, comme la vérification du domicile, des rapports de travail, du revenu et de la fortune, ou encore la nécessité de déposer un montant approprié auprès de la banque (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112). L'organisme d'émission doit non seulement apprécier les données que lui fournit directement le requérant, mais aussi prendre des renseignements auprès de tiers, comme l'office des poursuites, l'administration, l'employeur ou encore la banque partenaire (cf. HANS GIGER, Kreditkartensysteme, Zurich 1985, p. 112 s.; JOSEPH WÜRSCH, Die Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht, Fribourg 1974, p. 37 s.; dans le même sens en Allemagne, cf. MICHAEL WELLER, Das Kreditkartenverfahren, 1986, p. 142). On peut d'ailleurs observer que les formulaires de demande de carte de crédit contiennent habituellement une clause par laquelle le requérant autorise l'organisme d'émission à prendre des renseignements auprès des tiers précités.
La solvabilité du requérant peut en particulier résulter de la confiance spécifique dont il jouit en raison d'une relation bancaire stable et non conflictuelle. A cet égard, les renseignements fournis par la banque partenaire sont décisifs, notamment sur la réputation du client, le type de compte(s) dont il est titulaire, ses avoirs, la régularité des entrées et leur montant, l'existence et la fréquence d'éventuels découverts, ou encore sa possession d'autres cartes (cf. GERD D. LEHMANN, Zahlungsverkehr der Banken, 2ème éd. Zurich 1992, p. 100 ss).
En tous les cas, l'examen des circonstances concrètes est décisif pour déterminer si l'organisme d'émission a pris les mesures utiles.
c) En l'espèce, il n'a pas été constaté que le recourant bénéficiait d'une relation bancaire préexistante à sa requête et de nature à le faire apparaître comme une personne de confiance. Il ne pouvait de la sorte qu'être considéré comme un inconnu. La cour cantonale s'est limitée à relever que l'organisme d'émission avait pris les mesures de précaution essentielles. Il apparaît pourtant, selon les constatations de cette même cour, qu'aucune démarche de vérification n'a été entreprise et que la délivrance de la carte est intervenue sans que le compte bancaire n'ait été provisionné. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que les mesures que l'on pouvait attendre de l'organisme d'émission avant la remise de la carte ont été prises. A ce défaut, il est exclu de faire tomber le comportement du recourant sous le coup de l'art. 148 CP. Que l'organisme d'émission ait ultérieurement entrepris de bloquer la carte n'y change rien; la condition objective de punissabilité n'étant d'emblée pas donnée, elle ne saurait le devenir ensuite (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112 i.f.). Le pourvoi doit donc être admis sur ce point.
5. Visa Corner Bank
Le recourant a indiqué qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. L'organisme d'émission a fait contrôler l'adresse du recourant, a demandé des renseignements auprès de l'office des poursuites, qui n'ont pas révélé de procédure en cours, et a sollicité le résultat de la taxation fiscale de ce dernier, que l'administration a toutefois refusé de lui fournir.
En l'espèce, le recourant ne disposait d'aucune confiance particulière reposant sur une relation bancaire antérieure. Il n'a pas non plus été exigé de sa part qu'il verse préalablement un dépôt approprié sur un compte. L'organisme d'émission a délivré la carte uniquement sur la base d'une vérification de l'adresse et d'un relevé des poursuites (cf. art. 8a LP). Qu'un tel relevé ne spécifie aucune poursuite ne permet pas encore de conclure que la personne concernée est apparemment solvable. Il s'agit certes d'un élément favorable mais qui, en l'absence d'autres circonstances corroboratives, n'est en soi pas décisif. Dans une situation telle qu'elle se présentait en l'occurrence, il s'imposait en outre de vérifier ce qu'il en était du revenu mentionné par le recourant et acquis, selon celui-ci, dans le cadre d'une activité indépendante. L'organisme d'émission a d'ailleurs agi en ce sens en sollicitant de l'administration le résultat de la taxation fiscale. Il a donc, à juste titre, considéré ce renseignement comme nécessaire compte tenu des circonstances concrètes. Rien ne justifie ensuite son revirement et sa décision, face au refus de l'administration, d'octroyer malgré tout la carte. Il pouvait aisément inviter le recourant à lui remettre le document souhaité. Que la carte ait été émise avec une limite mensuelle relativement basse (2'000 francs) n'y change rien. Une telle limite peut certes justifier que l'organisme d'émission prenne des mesures de précaution moindres que pour une limite élevée, mais n'autorise pas pour autant de considérer comme suffisant un contrôle qui n'est pas à même de cerner la capacité financière du requérant. S'il est une chose de choisir, en vertu de considérations commerciales, de prendre un risque, c'en est une autre, en pareil cas, de pouvoir invoquer la protection du droit pénal. Dès lors que les mesures appropriées n'ont pas été prises, la condition objective de punissabilité n'est pas réalisée. S'agissant de cette carte de crédit, le recourant n'est donc pas coupable de l'infraction réprimée par l'art. 148 CP.
6. Visa SBS
a) aa) Sous le nom de Y., le recourant a sollicité une carte de crédit le 3 juin 1995, mentionnant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé la carte obtenue (carte no 1), d'une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert était de quelque 14'000 francs. Une carte partenaire (carte no 2) a été délivrée à l'épouse du recourant. Le découvert total des deux cartes s'est élevé à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
Du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, le recourant a également utilisé une autre carte émise au nom de son épouse (carte no 3), d'une limite mensuelle de 5'000 francs. Cette carte a été bloquée le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert se montait à quelque 6'500 francs. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de plus de 20'000 francs, intérêts compris.
bb) Ne peut commettre l'infraction réprimée par l'art. 148 CP que le titulaire légitime de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 24 ss; STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 26 ss; HURTADO POZO, op.cit., n. 1081 ss). Or, la carte no 2 est une carte supplémentaire que l'organisme d'émission a délivrée nominalement à l'épouse du recourant; elle se distingue donc de la carte principale (carte no 1), dont le recourant est le titulaire (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 29). Quant à la carte no 3, elle apparaît comme une carte indépendante, établie au seul nom de l'épouse du recourant. Ainsi, le recourant n'était pas le légitime titulaire des cartes no 2 et 3, mais bien son épouse, de telle sorte qu'il ne saurait tomber sous coup de l'art. 148 CP pour leur usage.
cc) S'agissant de l'octroi de la carte no 1, le recourant ne jouissait pas d'une relation de confiance particulière et n'a pas non plus dû verser de dépôt. La carte a été délivrée après que l'organisme d'émission eut vérifié l'exactitude de l'adresse et contrôlé l'absence d'endettement auprès d'une centrale d'information (Zentralstelle für Kreditinformation; ZEK). Dans la mesure où l'argumentation du recourant s'écarte de ces constatations de fait, elle est irrecevable (art. 277bis PPF; RS 312.0). La ZEK regroupe des données sur toutes les personnes qui ont demandé ou obtenu un crédit auprès des banques affiliées, soit quasiment la totalité des sociétés actives dans le domaine du crédit à la consommation (cf. ATF 120 Ia 286 consid. 4a p. 295). A l'instar de ce qui a été dit pour un relevé des poursuites (cf. supra, consid. 5), l'indication par la ZEK de l'absence du recourant dans ses registres ne signifiait pas encore, dans les circonstances du cas d'espèce, qu'on pouvait en déduire sa solvabilité. Il importait d'entreprendre d'autres vérifications, en particulier sur son revenu. Les mesures prises sont donc insuffisantes de telle sorte que, pour ce cas également, la punissabilité du recourant fait défaut.
b) Sous le nom de Z., le recourant a sollicité l'octroi d'une carte de crédit, affirmant être contrôleur aérien et gagner plus de 100'000 francs par année. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite mensuelle de 15'000 francs. Prétextant son vol, il en a obtenu une nouvelle. Il a utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était d'environ 25'000 francs. Il est monté à près de 54'000 francs, intérêts compris.
L'autorité cantonale a retenu que les actes commis avec la première carte étaient constitutifs d'une escroquerie et tombaient sous le coup de l'art. 148 aCP, alors que pour ceux réalisés avec la seconde, l'art. 148 CP s'appliquait.
L'art. 148 aCP a été appliqué pour le motif que, concrètement, le nouvel art. 146 CP (nouvelle norme réprimant l'escroquerie, en vigueur depuis le 1er janvier 1995) ne constituait pas une "lex mitior." En bon droit, il eût cependant fallu que l'art. 148 aCP soit confronté à l'incrimination spéciale que l'art. 148 CP a introduite. Or, indépendamment de ce qu'il pouvait en être sous l'ancien droit, il apparaît d'emblée que l'infraction n'est pas punissable sous l'angle du nouveau. En effet, l'organisme d'émission a, là aussi, uniquement vérifié l'adresse du recourant et pris des renseignements auprès de la ZEK. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 6a/cc) de telles mesures sont insuffisantes dans le présent cas, de telle sorte que, s'agissant de ces deux dernières cartes de crédit et quelle que soit l'époque de leur utilisation, le recourant doit être libéré des chefs d'accusation retenus en instance cantonale.
7. [suite de frais]
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Art. 148 CP; abus de cartes-chèques et de cartes de crédit, condition objective de punissabilité. L'énoncé de l'art. 148 CP "pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte" introduit une condition objective de punissabilité (consid. 2).
Mesures à prendre par l'organisme d'émission, lesquelles ont été jugées insuffisantes en l'espèce (consid. 4 à 6).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 260
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Par jugement du 20 novembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Y., né Z., pour abus de confiance, escroquerie et abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, à la peine de quatre ans de réclusion, sous déduction de six cent soixante-sept jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à une peine de septante-cinq jours d'emprisonnement prononcée en 1996.
Par le même jugement, l'épouse de Y., dame Y., a été libérée du chef d'accusation d'abus qualifié de cartes-chèques et de cartes de crédit, faute d'intention.
B.- Par arrêt du 13 janvier 1999, dont les considérants ont été communiqués aux parties le 10 juin 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de Y. d'une part, et celui du Ministère public d'autre part.
En bref, il en ressort les éléments suivants:
a) S'agissant de sa situation personnelle, Y., né en 1949, s'appelait Z. jusqu'en avril 1995, époque à laquelle il a épousé dame Y., dont il a pris le nom.
Il a déjà fait l'objet, depuis 1971, d'une quinzaine de condamnations pour des infractions contre le patrimoine. A plusieurs reprises, l'exécution des peines prononcées a été suspendue au profit d'un placement dans un hôpital psychiatrique ou d'un traitement ambulatoire. Les deux dernières condamnations subies remontent à 1991 (trois ans d'emprisonnement pour escroquerie par métier) et à 1996 (septante-cinq jours d'emprisonnement pour escroquerie).
b) aa) Le 13 mai 1994, Y., sous le nom de Z. qu'il portait alors, a sollicité l'octroi d'une carte de crédit Visa SBS, précisant dans le formulaire de demande qu'il était contrôleur aérien et que son revenu annuel se montait à plus de 100'000 francs. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite de crédit mensuel de 15'000 francs.
Prétextant le vol de cette carte, il en a obtenu une nouvelle. Ila utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était de 24'994 fr. 80. Au 22 juillet 1996, il se montait à53'765 fr. 40, intérêts compris.
bb) Le 3 juin 1995, il a, sous le nom de Y., demandé une autre carte de crédit Visa SBS, affirmant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé cette carte, comprenant une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert s'élevait à 14'152 fr. 70.
Le 28 juin 1995, Y. a sollicité une carte de crédit partenaire au nom de son épouse, laquelle a signé le formulaire de demande. Il connaissait seul le code de cette carte et il ne la remettait à son épouse qu'au moment où elle devait signer la facture.
Le découvert total des deux cartes s'est élevé à 51'326 fr. 85, intérêts compris.
Le 31 juillet 1995, dame Y. a demandé une nouvelle carte de crédit, se conformant à la requête de son mari qui lui avait fait croire que la première ne fonctionnait plus. Là encore, Y. a été le seul possesseur de cette carte, d'une limite mensuelle de 5'000 francs, et ne la remettait à son épouse qu'au moment du payement. Cette carte a été utilisée du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, malgré un blocage intervenu le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert se montait à 6'583 fr. 55. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de 20'245 fr. 10, intérêts compris.
En novembre 1996, après une dispute avec son mari, dame Y. a détruit les deux cartes de crédit à son nom.
cc) Le 19 septembre 1995, dans le cadre du Comptoir suisse où Visa Corner Bank avait un stand, Y. a sollicité l'octroi d'une carte de crédit en mentionnant qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. Une carte comprenant une limite mensuelle de 2'000 francs lui a été délivrée le 14 novembre 1995.
Y. l'a utilisée du 21 mars 1996 au 5 janvier 1997, bien qu'elle ait été bloquée le 14 mai 1996 et malgré une mise en garde par pli recommandé du 23 juillet 1996. Le découvert au moment du blocage était de 1'865 fr. 90. Au 14 février 1997, le préjudice se montait à 5'684 fr. 40, intérêts compris.
dd) Le 15 juillet 1996, Y. a demandé l'ouverture d'un compte auprès du Crédit Suisse ainsi que l'octroi d'une carte de crédit. Il a déclaré qu'il était contrôleur aérien au service d'une filiale de l'IATA. Il a assuré qu'un montant de l'ordre de 30'000 francs représentant des arriérés de salaire serait versé à très brève échéance sur le compte à ouvrir. Sur la base de ces indications, il a obtenu une carte "Credicard Gold", d'une limite mensuelle de 15'000 francs, qu'il a utilisée dès le 31 juillet 1996. Il a exclusivement opéré des prélèvements en espèce au "Bancomat", ce tous les deux ou trois jours, jusqu'au 12 août 1996 y compris. A cette date, il a prétexté un dysfonctionnement et cette carte a été bloquée. Il a obtenu une nouvelle carte qu'il a aussi utilisée pour des prélèvements au "Bancomat", jusqu'au 22 août 1996. Il a reçu une mise en garde concernant cette seconde carte le 29 août 1996, date à laquelle le découvert s'élevait à 17'932 fr. 80. Y. a continué à utiliser les deux cartes à titre de cartes de crédit jusqu'à la mi-janvier 1997, soit une semaine avant son arrestation. Le préjudice causé au Crédit Suisse est de 51'265 francs, intérêts compris.
c) Il a été relevé que Y. s'était procuré de l'argent facile au moyen de cartes de crédit obtenues avec des indications erronées sur sa profession et ses revenus et alors qu'il se savait totalement insolvable.
La qualification d'escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue à propos de la première carte de crédit demandée, tandis que pour les autres, s'agissant de faits postérieurs au 1er janvier 1995, celle d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (art. 148 al. 2 CP) a prévalu.
Y. a encore été reconnu coupable d'une escroquerie et d'un abus de confiance, infractions commises au détriment de deux de ses connaissances et sans aucun lien avec des cartes de crédit.
Par ailleurs, il a été jugé qu'un internement de Y., que ce soit au sens de l'art. 42 ou de l'art. 43 CP, ne se justifiait pas.
C.- Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite en outre l'assistance judiciaire.
Invité à présenter ses observations, le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. [recevabilité]
2. Le recourant conteste les infractions retenues à son encontre relativement aux cartes de crédit.
L'art. 148 CP, adopté lors de la modification du Code pénal et du Code pénal militaire relative aux infractions contre le patrimoine et faux dans les titres du 17 juin 1994, en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2294 et 2309), dispose à son alinéa 1 que "celui qui, quoiqu'insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, aura obtenu des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui avait délivré sera, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni de l'emprisonnement pour cinq ans au plus." L'alinéa 2 de cette disposition précise que "si l'auteur fait métier de tels actes, la peine sera la réclusion pour dix ans au plus ou l'emprisonnement pour trois mois au moins."
Cette disposition a pour but de protéger l'abus de cartes-chèques ou de crédit de la part du détenteur légitime aussi bien dans un système bipartite, soit dans les cas où l'organisme d'émission délivre des cartes dont l'emploi n'est possible qu'auprès de ses filiales, que dans un système tripartite, c'est-à-dire dans les cas, beaucoup plus fréquents, où les cartes sont délivrées en vue d'être utilisées auprès d'entreprises contractuelles tierces. Il s'agit d'une disposition spéciale qui, en principe, a le pas sur l'escroquerie (ATF 122 IV 149 consid. 3b p. 152 ss).
L'énoncé "pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte" a été introduit par le Conseil des Etats (sur l'historique de cette disposition, cf. SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 n. 1-12). Les mesures de précaution que doivent prendre l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle constituent une condition objective de punissabilité (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 103; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, Zurich 1997, § 20 n. 1.5, p. 195 s.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, Berne 1995, § 16 n. 38; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Zurich 1997, § 41 n. 1090), sur laquelle l'intention de l'auteur n'a donc pas besoin de porter (cf. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, n. 39A). L'introduction de cette condition procède d'un souci d'adaptation avec le concept de l'astuce utilisé pour l'escroquerie, c'est-à-dire de prendre en considération la responsabilité du lésé, respectivement la propre faute de celui-ci (cf. GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Staftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149, in RJB 133/1997, p. 24 s, n. 4.3) Dans cette mesure, il revient donc aux agents économiques d'assumer la responsabilité du bon ou du mauvais usage des instruments de paiement qu'ils mettent dans les mains de leur clientèle (cf. ERIC STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, in RPS 1996, p. 21). Cependant, telle qu'elle est formulée, cette condition ne va pas sans soulever toute une série de questions quant à son interprétation et à sa délimitation (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16n. 22 et 37). De manière générale, n'entrent en considération que les mesures usuelles dans la branche, techniquement et économiquement justifiées et qui permettent d'empêcher l'abus des cartes (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 110). Quoi qu'il en soit, c'est au juge qu'il revient d'apprécier les mesures acceptables (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37; HURTADO POZO, op.cit., n. 1090).
3. Selon les constatations cantonales, le recourant, tout en se sachant insolvable, a régulièrement employé diverses cartes de crédit et, de la sorte, a porté atteinte aux intérêts patrimoniaux des organismes qui les lui avaient délivrées. Sauf pour le cas de la première carte de crédit où une escroquerie (art. 148 aCP) a été retenue, et quoique l'arrêt attaqué ne soit pas d'une grande clarté à cet égard, il apparaît que le recourant a été reconnu coupable d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit par métier (art. 148 al. 2 CP) non pas indifféremment pour l'ensemble de ses agissements, mais bien pour chaque série d'actes où il a utilisé une carte de crédit distincte, ces infractions qualifiées étant en concours entre elles (cf. ATF 116 IV 121 consid. 2 p. 122 ss). Cela étant, il convient, conformément à l'argumentation du recourant, d'examiner pour chaque carte de crédit ce qu'il en est de la condition objective de punissabilité.
4. "Credicard Gold" du Crédit Suisse
a) Prétextant le versement prochain d'un arriéré de salaire de 30'000 francs, le recourant a sollicité l'ouverture d'un compte bancaire à cet effet et, en relation avec celui-ci, a obtenu une carte de crédit d'une limite mensuelle de 15'000 francs. La carte de crédit a été octroyée sur la base des déclarations écrites du recourant mentionnant ses prétendus salaire et profession et d'une photocopie de son passeport. Les 30'000 francs promis n'ont pas été versés. L'organisme d'émission n'a pris aucun renseignement auprès de tiers. Le préjudice causé se monte à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
b) Au titre des mesures que doit prendre l'organisme d'émission, celui-ci doit en particulier rassembler les informations pertinentes relatives à la solvabilité de son client avant la délivrance de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 106 et 112; HURTADO POZO, op.cit., § 41 n. 1090). Le soin qu'il doit y apporter n'est pas aisé à définir (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 37). De manière générale, l'organisme d'émission doit contrôler si les conditions financières du requérant, notamment ses revenus et sa situation patrimoniale, lui permettront, selon toute vraisemblance, de tenir ses engagements à son égard. Certains standards ont été développés pour éviter que des cartes ne soient remises à des personnes insolvables, comme la vérification du domicile, des rapports de travail, du revenu et de la fortune, ou encore la nécessité de déposer un montant approprié auprès de la banque (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112). L'organisme d'émission doit non seulement apprécier les données que lui fournit directement le requérant, mais aussi prendre des renseignements auprès de tiers, comme l'office des poursuites, l'administration, l'employeur ou encore la banque partenaire (cf. HANS GIGER, Kreditkartensysteme, Zurich 1985, p. 112 s.; JOSEPH WÜRSCH, Die Kreditkarte nach schweizerischem Privatrecht, Fribourg 1974, p. 37 s.; dans le même sens en Allemagne, cf. MICHAEL WELLER, Das Kreditkartenverfahren, 1986, p. 142). On peut d'ailleurs observer que les formulaires de demande de carte de crédit contiennent habituellement une clause par laquelle le requérant autorise l'organisme d'émission à prendre des renseignements auprès des tiers précités.
La solvabilité du requérant peut en particulier résulter de la confiance spécifique dont il jouit en raison d'une relation bancaire stable et non conflictuelle. A cet égard, les renseignements fournis par la banque partenaire sont décisifs, notamment sur la réputation du client, le type de compte(s) dont il est titulaire, ses avoirs, la régularité des entrées et leur montant, l'existence et la fréquence d'éventuels découverts, ou encore sa possession d'autres cartes (cf. GERD D. LEHMANN, Zahlungsverkehr der Banken, 2ème éd. Zurich 1992, p. 100 ss).
En tous les cas, l'examen des circonstances concrètes est décisif pour déterminer si l'organisme d'émission a pris les mesures utiles.
c) En l'espèce, il n'a pas été constaté que le recourant bénéficiait d'une relation bancaire préexistante à sa requête et de nature à le faire apparaître comme une personne de confiance. Il ne pouvait de la sorte qu'être considéré comme un inconnu. La cour cantonale s'est limitée à relever que l'organisme d'émission avait pris les mesures de précaution essentielles. Il apparaît pourtant, selon les constatations de cette même cour, qu'aucune démarche de vérification n'a été entreprise et que la délivrance de la carte est intervenue sans que le compte bancaire n'ait été provisionné. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que les mesures que l'on pouvait attendre de l'organisme d'émission avant la remise de la carte ont été prises. A ce défaut, il est exclu de faire tomber le comportement du recourant sous le coup de l'art. 148 CP. Que l'organisme d'émission ait ultérieurement entrepris de bloquer la carte n'y change rien; la condition objective de punissabilité n'étant d'emblée pas donnée, elle ne saurait le devenir ensuite (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 112 i.f.). Le pourvoi doit donc être admis sur ce point.
5. Visa Corner Bank
Le recourant a indiqué qu'il était indépendant depuis quinze ans et que son revenu annuel était de 130'000 francs. L'organisme d'émission a fait contrôler l'adresse du recourant, a demandé des renseignements auprès de l'office des poursuites, qui n'ont pas révélé de procédure en cours, et a sollicité le résultat de la taxation fiscale de ce dernier, que l'administration a toutefois refusé de lui fournir.
En l'espèce, le recourant ne disposait d'aucune confiance particulière reposant sur une relation bancaire antérieure. Il n'a pas non plus été exigé de sa part qu'il verse préalablement un dépôt approprié sur un compte. L'organisme d'émission a délivré la carte uniquement sur la base d'une vérification de l'adresse et d'un relevé des poursuites (cf. art. 8a LP). Qu'un tel relevé ne spécifie aucune poursuite ne permet pas encore de conclure que la personne concernée est apparemment solvable. Il s'agit certes d'un élément favorable mais qui, en l'absence d'autres circonstances corroboratives, n'est en soi pas décisif. Dans une situation telle qu'elle se présentait en l'occurrence, il s'imposait en outre de vérifier ce qu'il en était du revenu mentionné par le recourant et acquis, selon celui-ci, dans le cadre d'une activité indépendante. L'organisme d'émission a d'ailleurs agi en ce sens en sollicitant de l'administration le résultat de la taxation fiscale. Il a donc, à juste titre, considéré ce renseignement comme nécessaire compte tenu des circonstances concrètes. Rien ne justifie ensuite son revirement et sa décision, face au refus de l'administration, d'octroyer malgré tout la carte. Il pouvait aisément inviter le recourant à lui remettre le document souhaité. Que la carte ait été émise avec une limite mensuelle relativement basse (2'000 francs) n'y change rien. Une telle limite peut certes justifier que l'organisme d'émission prenne des mesures de précaution moindres que pour une limite élevée, mais n'autorise pas pour autant de considérer comme suffisant un contrôle qui n'est pas à même de cerner la capacité financière du requérant. S'il est une chose de choisir, en vertu de considérations commerciales, de prendre un risque, c'en est une autre, en pareil cas, de pouvoir invoquer la protection du droit pénal. Dès lors que les mesures appropriées n'ont pas été prises, la condition objective de punissabilité n'est pas réalisée. S'agissant de cette carte de crédit, le recourant n'est donc pas coupable de l'infraction réprimée par l'art. 148 CP.
6. Visa SBS
a) aa) Sous le nom de Y., le recourant a sollicité une carte de crédit le 3 juin 1995, mentionnant qu'il était indépendant et que son revenu annuel se montait à plus de 160'000 francs. Il a utilisé la carte obtenue (carte no 1), d'une limite mensuelle de 15'000 francs, du 27 juin 1995 au 13 décembre 1996, malgré un avis de blocage du 11 septembre 1995 et une mise en garde du 22 octobre 1995. A cette date, le découvert était de quelque 14'000 francs. Une carte partenaire (carte no 2) a été délivrée à l'épouse du recourant. Le découvert total des deux cartes s'est élevé à plus de 51'000 francs, intérêts compris.
Du 11 septembre 1995 au 8 novembre 1996, le recourant a également utilisé une autre carte émise au nom de son épouse (carte no 3), d'une limite mensuelle de 5'000 francs. Cette carte a été bloquée le 21 décembre 1995, date à laquelle le découvert se montait à quelque 6'500 francs. Au 21 novembre 1996, le préjudice était de plus de 20'000 francs, intérêts compris.
bb) Ne peut commettre l'infraction réprimée par l'art. 148 CP que le titulaire légitime de la carte (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 24 ss; STRATENWERTH, op.cit., § 16 n. 26 ss; HURTADO POZO, op.cit., n. 1081 ss). Or, la carte no 2 est une carte supplémentaire que l'organisme d'émission a délivrée nominalement à l'épouse du recourant; elle se distingue donc de la carte principale (carte no 1), dont le recourant est le titulaire (cf. SCHMID, op.cit., § 8 n. 29). Quant à la carte no 3, elle apparaît comme une carte indépendante, établie au seul nom de l'épouse du recourant. Ainsi, le recourant n'était pas le légitime titulaire des cartes no 2 et 3, mais bien son épouse, de telle sorte qu'il ne saurait tomber sous coup de l'art. 148 CP pour leur usage.
cc) S'agissant de l'octroi de la carte no 1, le recourant ne jouissait pas d'une relation de confiance particulière et n'a pas non plus dû verser de dépôt. La carte a été délivrée après que l'organisme d'émission eut vérifié l'exactitude de l'adresse et contrôlé l'absence d'endettement auprès d'une centrale d'information (Zentralstelle für Kreditinformation; ZEK). Dans la mesure où l'argumentation du recourant s'écarte de ces constatations de fait, elle est irrecevable (art. 277bis PPF; RS 312.0). La ZEK regroupe des données sur toutes les personnes qui ont demandé ou obtenu un crédit auprès des banques affiliées, soit quasiment la totalité des sociétés actives dans le domaine du crédit à la consommation (cf. ATF 120 Ia 286 consid. 4a p. 295). A l'instar de ce qui a été dit pour un relevé des poursuites (cf. supra, consid. 5), l'indication par la ZEK de l'absence du recourant dans ses registres ne signifiait pas encore, dans les circonstances du cas d'espèce, qu'on pouvait en déduire sa solvabilité. Il importait d'entreprendre d'autres vérifications, en particulier sur son revenu. Les mesures prises sont donc insuffisantes de telle sorte que, pour ce cas également, la punissabilité du recourant fait défaut.
b) Sous le nom de Z., le recourant a sollicité l'octroi d'une carte de crédit, affirmant être contrôleur aérien et gagner plus de 100'000 francs par année. Cette carte lui a été délivrée le 19 mai 1994, avec une limite mensuelle de 15'000 francs. Prétextant son vol, il en a obtenu une nouvelle. Il a utilisé ces deux cartes du 21 octobre 1994 au 27 juin 1995, malgré un avis de blocage reçu le 23 janvier 1995. A cette date, le découvert était d'environ 25'000 francs. Il est monté à près de 54'000 francs, intérêts compris.
L'autorité cantonale a retenu que les actes commis avec la première carte étaient constitutifs d'une escroquerie et tombaient sous le coup de l'art. 148 aCP, alors que pour ceux réalisés avec la seconde, l'art. 148 CP s'appliquait.
L'art. 148 aCP a été appliqué pour le motif que, concrètement, le nouvel art. 146 CP (nouvelle norme réprimant l'escroquerie, en vigueur depuis le 1er janvier 1995) ne constituait pas une "lex mitior." En bon droit, il eût cependant fallu que l'art. 148 aCP soit confronté à l'incrimination spéciale que l'art. 148 CP a introduite. Or, indépendamment de ce qu'il pouvait en être sous l'ancien droit, il apparaît d'emblée que l'infraction n'est pas punissable sous l'angle du nouveau. En effet, l'organisme d'émission a, là aussi, uniquement vérifié l'adresse du recourant et pris des renseignements auprès de la ZEK. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 6a/cc) de telles mesures sont insuffisantes dans le présent cas, de telle sorte que, s'agissant de ces deux dernières cartes de crédit et quelle que soit l'époque de leur utilisation, le recourant doit être libéré des chefs d'accusation retenus en instance cantonale.
7. [suite de frais]
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Art. 148 CP; abuso di carte-assegno e di carte di credito, condizione oggettiva della punibilità. L'enunciato dell'art. 148 CP "se l'istituto d'emissione e l'impresa contraente hanno preso le misure che si potevano ragionevolmente esigere da loro per evitare l'abuso della carta" costituisce una condizione oggettiva di punibilità.
Misure che l'istituto d'emissione deve adottare e che nella fattispecie sono state considerate come insufficienti (consid. 4 a 6).
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Sachverhalt ab Seite 270
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach F. im Appellationsverfahren am 27. Mai 1999 der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG sowie der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 118 Tage erstandener Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Förderung der Prostitution an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 195 Abs. 3 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt.
Strafbar macht sich somit einerseits, wer die Person bei der Ausübung der Prostitution überwacht, wer also kontrolliert, ob, wie und in welchem Mass sie dem Gewerbe obliegt, oder auch nur schon von ihr regelmässig Rechenschaft darüber verlangt. Andererseits ist strafbar, wer Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, so dass sie in ihrer Entscheidung nicht mehr vollständig frei ist, ob und wie sie der Prostitution nachgehen will. Ein solcher Druck kann eben darin bestehen, dass der Täter kontrolliert, ob die Prostituierte genügend "anschafft", dass er Rechenschaft über die Einkünfte verlangt oder die Umstände, wie sie ihrer Tätigkeit nachzugehen hat, näher festlegt (vgl. JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, 1997, Art. 195 N. 11 f.; REHBERG, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 412 lit. b; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. 1995, § 9 N. 11; WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 146 f. mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts).
2. a) Der Verurteilung wegen Förderung der Prostitution liegt im vorliegenden Fall folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Beschwerdeführer betrieb zusammen mit einem Partner von 1993 bis Juli 1995 den Begleitservice "E.", der über drei Wohnungen in Zürich und Aarau verfügte. Die dort beschäftigten Frauen gingen der Prostitution nach und hatten sich praktisch rund um die Uhr und während sieben Tagen in der Woche zur Verfügung zu halten, damit sie vom Beschwerdeführer jederzeit - entsprechend den vom Kunden am Telefon geäusserten Wünschen - eingesetzt werden konnten. Die Frauen wurden in den Wohnungen von den jeweils gerade anwesenden Chauffeuren, die sie nach den Anweisungen des Beschwerdeführers auch an ihren Einsatzort und wieder zurück brachten, beaufsichtigt und durften die Wohnung grundsätzlich nicht verlassen. Wollten sie Einkäufe tätigen oder für kurze Zeit ein Restaurant aufsuchen, hatten sie vorgängig die Einwilligung eines Chauffeurs oder des Beschwerdeführers einzuholen. Zumeist wurden sie dabei von einem Chauffeur begleitet. Dauerte die bewilligte Abwesenheit - in der Regel eine halbe Stunde - länger als vorgesehen, hatten sie Veränderungen ihres Standorts telefonisch zu melden, um ihre Verfügbarkeit zu gewährleisten. Die Chauffeure überwachten überdies am Einsatzort per Natel, wie lange der Einsatz dauerte und ob die Kunden den Preis im Voraus bezahlt hatten. Die Frauen mussten das einkassierte Geld umgehend dem Chauffeur abliefern, der später mit dem Beschwerdeführer oder dessen Partner abrechnete. Die Preise für die von den Frauen erbrachten Dienste waren nach der zeitlichen Dauer abgestuft und als fixer Tarif vorgegeben. Die Frauen erhielten, wenn sie auf Provisionsbasis arbeiteten, zwanzig Prozent des Entgeltes als Lohn. In den ersten Monaten wurden sie allerdings, unabhängig von der Anzahl der bedienten Kunden, mit einem fixen Monatslohn von Fr. 2'000.-- zuzüglich Kost und Logis entschädigt. Es wurden ihnen auch in anderer Hinsicht Weisungen erteilt. So kam es - wenn auch selten - vor, dass sie abartige Sexualpraktiken ausführen mussten, selbst wenn ihnen dies nicht genehm, vom Kunden aber ausdrücklich gewünscht worden war. Sie hatten also weder die Möglichkeit, sich gewissen, ihnen widerstrebenden sexuellen Wünschen der Kunden zu widersetzen, noch, missliebige Kunden abzuweisen. Auch wenn eine der Frauen einmal unpässlich war, hatte sie sich zur Verfügung zu halten, wenn ein Kunde namentlich nach ihr verlangte.
b) Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Schuldspruch bundesrechtlich offensichtlich nicht zu beanstanden. Die Frauen wurden im Begleitservice E. bei der Ausübung der Prostitution insbesondere durch die Chauffeure überwacht, und es war in allen Einzelheiten von vornherein festgelegt, wo, mit wem und zu welchen Konditionen welche Liebesdienste ausgeführt werden mussten. Verschiedene von ihnen gaben nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz an, sie seien sich "wie in einem Gefängnis" vorgekommen.
Gerade diese letzte Feststellung verdeutlicht nochmals, dass Druck im oben umschriebenen Sinn auf die Frauen ausgeübt worden ist. Die Hauptargumente des Beschwerdeführers, die Frauen hätten in kürzester Zeit möglichst viel Geld verdienen wollen, sie hätten den Service jederzeit verlassen können und seien bei einer Unbotmässigkeit mit keinen eigentlichen Strafen bedroht worden, gehen an der Sache vorbei, da sie nicht die Tatbestandsmerkmale des Art. 195 Abs. 3 StGB betreffen. Um Geld zu verdienen, blieben die Frauen zwar in einem gewissen Sinne "freiwillig" beim Service, obwohl sie sich "wie in einem Gefängnis" fühlten. Solange sie jedoch aus welchen Gründen auch immer dabei blieben und keine Entlassung riskieren wollten, wurden sie kontrolliert und wurden ihnen die Modalitäten der Arbeit in allen Einzelheiten vorgeschrieben. Dies reicht für eine Verurteilung nach Art. 195 Abs. 3 StGB aus (s. WIPRÄCHTIGER, a.a.O.). Die Beschwerde ist unbegründet und wird deshalb abgewiesen.
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Art. 195 Abs. 3 StGB; Förderung der Prostitution. Strafbar im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB macht sich einerseits, wer kontrolliert oder darüber regelmässig Rechenschaft verlangt, ob, wie und in welchem Mass die Person der Prostitution obliegt, und andererseits, wer Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die Person im oben umschriebenen Sinn ein gewisser Druck ausgeübt wird, so dass sie in ihrer Entscheidung nicht mehr vollständig frei ist, ob und wie sie der Prostitution nachgehen will (E. 1).
Fall eines Begleitservices, in welchem der Tatbestand erfüllt war (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 270
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach F. im Appellationsverfahren am 27. Mai 1999 der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG sowie der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 118 Tage erstandener Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Förderung der Prostitution an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 195 Abs. 3 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt.
Strafbar macht sich somit einerseits, wer die Person bei der Ausübung der Prostitution überwacht, wer also kontrolliert, ob, wie und in welchem Mass sie dem Gewerbe obliegt, oder auch nur schon von ihr regelmässig Rechenschaft darüber verlangt. Andererseits ist strafbar, wer Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, so dass sie in ihrer Entscheidung nicht mehr vollständig frei ist, ob und wie sie der Prostitution nachgehen will. Ein solcher Druck kann eben darin bestehen, dass der Täter kontrolliert, ob die Prostituierte genügend "anschafft", dass er Rechenschaft über die Einkünfte verlangt oder die Umstände, wie sie ihrer Tätigkeit nachzugehen hat, näher festlegt (vgl. JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, 1997, Art. 195 N. 11 f.; REHBERG, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 412 lit. b; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. 1995, § 9 N. 11; WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 146 f. mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts).
2. a) Der Verurteilung wegen Förderung der Prostitution liegt im vorliegenden Fall folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Beschwerdeführer betrieb zusammen mit einem Partner von 1993 bis Juli 1995 den Begleitservice "E.", der über drei Wohnungen in Zürich und Aarau verfügte. Die dort beschäftigten Frauen gingen der Prostitution nach und hatten sich praktisch rund um die Uhr und während sieben Tagen in der Woche zur Verfügung zu halten, damit sie vom Beschwerdeführer jederzeit - entsprechend den vom Kunden am Telefon geäusserten Wünschen - eingesetzt werden konnten. Die Frauen wurden in den Wohnungen von den jeweils gerade anwesenden Chauffeuren, die sie nach den Anweisungen des Beschwerdeführers auch an ihren Einsatzort und wieder zurück brachten, beaufsichtigt und durften die Wohnung grundsätzlich nicht verlassen. Wollten sie Einkäufe tätigen oder für kurze Zeit ein Restaurant aufsuchen, hatten sie vorgängig die Einwilligung eines Chauffeurs oder des Beschwerdeführers einzuholen. Zumeist wurden sie dabei von einem Chauffeur begleitet. Dauerte die bewilligte Abwesenheit - in der Regel eine halbe Stunde - länger als vorgesehen, hatten sie Veränderungen ihres Standorts telefonisch zu melden, um ihre Verfügbarkeit zu gewährleisten. Die Chauffeure überwachten überdies am Einsatzort per Natel, wie lange der Einsatz dauerte und ob die Kunden den Preis im Voraus bezahlt hatten. Die Frauen mussten das einkassierte Geld umgehend dem Chauffeur abliefern, der später mit dem Beschwerdeführer oder dessen Partner abrechnete. Die Preise für die von den Frauen erbrachten Dienste waren nach der zeitlichen Dauer abgestuft und als fixer Tarif vorgegeben. Die Frauen erhielten, wenn sie auf Provisionsbasis arbeiteten, zwanzig Prozent des Entgeltes als Lohn. In den ersten Monaten wurden sie allerdings, unabhängig von der Anzahl der bedienten Kunden, mit einem fixen Monatslohn von Fr. 2'000.-- zuzüglich Kost und Logis entschädigt. Es wurden ihnen auch in anderer Hinsicht Weisungen erteilt. So kam es - wenn auch selten - vor, dass sie abartige Sexualpraktiken ausführen mussten, selbst wenn ihnen dies nicht genehm, vom Kunden aber ausdrücklich gewünscht worden war. Sie hatten also weder die Möglichkeit, sich gewissen, ihnen widerstrebenden sexuellen Wünschen der Kunden zu widersetzen, noch, missliebige Kunden abzuweisen. Auch wenn eine der Frauen einmal unpässlich war, hatte sie sich zur Verfügung zu halten, wenn ein Kunde namentlich nach ihr verlangte.
b) Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Schuldspruch bundesrechtlich offensichtlich nicht zu beanstanden. Die Frauen wurden im Begleitservice E. bei der Ausübung der Prostitution insbesondere durch die Chauffeure überwacht, und es war in allen Einzelheiten von vornherein festgelegt, wo, mit wem und zu welchen Konditionen welche Liebesdienste ausgeführt werden mussten. Verschiedene von ihnen gaben nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz an, sie seien sich "wie in einem Gefängnis" vorgekommen.
Gerade diese letzte Feststellung verdeutlicht nochmals, dass Druck im oben umschriebenen Sinn auf die Frauen ausgeübt worden ist. Die Hauptargumente des Beschwerdeführers, die Frauen hätten in kürzester Zeit möglichst viel Geld verdienen wollen, sie hätten den Service jederzeit verlassen können und seien bei einer Unbotmässigkeit mit keinen eigentlichen Strafen bedroht worden, gehen an der Sache vorbei, da sie nicht die Tatbestandsmerkmale des Art. 195 Abs. 3 StGB betreffen. Um Geld zu verdienen, blieben die Frauen zwar in einem gewissen Sinne "freiwillig" beim Service, obwohl sie sich "wie in einem Gefängnis" fühlten. Solange sie jedoch aus welchen Gründen auch immer dabei blieben und keine Entlassung riskieren wollten, wurden sie kontrolliert und wurden ihnen die Modalitäten der Arbeit in allen Einzelheiten vorgeschrieben. Dies reicht für eine Verurteilung nach Art. 195 Abs. 3 StGB aus (s. WIPRÄCHTIGER, a.a.O.). Die Beschwerde ist unbegründet und wird deshalb abgewiesen.
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Art. 195 al. 3 CP; encouragement à la prostitution. Se rend coupable d'encouragement à la prostitution au sens de l'art. 195 al. 3 CP, d'une part, celui qui surveille si, comment et dans quelle mesure la personne se livre à la prostitution ou exige régulièrement que compte lui soit rendu à ce sujet et, d'autre part, celui qui impose l'endroit, l'heure, la fréquence ou d'autres conditions de la prostitution. La punissabilité suppose qu'une certaine pression soit exercée sur la personne susmentionnée, de sorte que celle-ci n'est plus entièrement libre de décider si et comment elle veut s'adonner à la prostitution (consid. 1).
Cas d'une agence d'accompagnement, dans lequel il a été retenu que l'infraction est réalisée (consid. 2).
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Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach F. im Appellationsverfahren am 27. Mai 1999 der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 2 ANAG sowie der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 118 Tage erstandener Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Förderung der Prostitution an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 195 Abs. 3 StGB wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt.
Strafbar macht sich somit einerseits, wer die Person bei der Ausübung der Prostitution überwacht, wer also kontrolliert, ob, wie und in welchem Mass sie dem Gewerbe obliegt, oder auch nur schon von ihr regelmässig Rechenschaft darüber verlangt. Andererseits ist strafbar, wer Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, so dass sie in ihrer Entscheidung nicht mehr vollständig frei ist, ob und wie sie der Prostitution nachgehen will. Ein solcher Druck kann eben darin bestehen, dass der Täter kontrolliert, ob die Prostituierte genügend "anschafft", dass er Rechenschaft über die Einkünfte verlangt oder die Umstände, wie sie ihrer Tätigkeit nachzugehen hat, näher festlegt (vgl. JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, 1997, Art. 195 N. 11 f.; REHBERG, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 412 lit. b; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. 1995, § 9 N. 11; WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 146 f. mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts).
2. a) Der Verurteilung wegen Förderung der Prostitution liegt im vorliegenden Fall folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Beschwerdeführer betrieb zusammen mit einem Partner von 1993 bis Juli 1995 den Begleitservice "E.", der über drei Wohnungen in Zürich und Aarau verfügte. Die dort beschäftigten Frauen gingen der Prostitution nach und hatten sich praktisch rund um die Uhr und während sieben Tagen in der Woche zur Verfügung zu halten, damit sie vom Beschwerdeführer jederzeit - entsprechend den vom Kunden am Telefon geäusserten Wünschen - eingesetzt werden konnten. Die Frauen wurden in den Wohnungen von den jeweils gerade anwesenden Chauffeuren, die sie nach den Anweisungen des Beschwerdeführers auch an ihren Einsatzort und wieder zurück brachten, beaufsichtigt und durften die Wohnung grundsätzlich nicht verlassen. Wollten sie Einkäufe tätigen oder für kurze Zeit ein Restaurant aufsuchen, hatten sie vorgängig die Einwilligung eines Chauffeurs oder des Beschwerdeführers einzuholen. Zumeist wurden sie dabei von einem Chauffeur begleitet. Dauerte die bewilligte Abwesenheit - in der Regel eine halbe Stunde - länger als vorgesehen, hatten sie Veränderungen ihres Standorts telefonisch zu melden, um ihre Verfügbarkeit zu gewährleisten. Die Chauffeure überwachten überdies am Einsatzort per Natel, wie lange der Einsatz dauerte und ob die Kunden den Preis im Voraus bezahlt hatten. Die Frauen mussten das einkassierte Geld umgehend dem Chauffeur abliefern, der später mit dem Beschwerdeführer oder dessen Partner abrechnete. Die Preise für die von den Frauen erbrachten Dienste waren nach der zeitlichen Dauer abgestuft und als fixer Tarif vorgegeben. Die Frauen erhielten, wenn sie auf Provisionsbasis arbeiteten, zwanzig Prozent des Entgeltes als Lohn. In den ersten Monaten wurden sie allerdings, unabhängig von der Anzahl der bedienten Kunden, mit einem fixen Monatslohn von Fr. 2'000.-- zuzüglich Kost und Logis entschädigt. Es wurden ihnen auch in anderer Hinsicht Weisungen erteilt. So kam es - wenn auch selten - vor, dass sie abartige Sexualpraktiken ausführen mussten, selbst wenn ihnen dies nicht genehm, vom Kunden aber ausdrücklich gewünscht worden war. Sie hatten also weder die Möglichkeit, sich gewissen, ihnen widerstrebenden sexuellen Wünschen der Kunden zu widersetzen, noch, missliebige Kunden abzuweisen. Auch wenn eine der Frauen einmal unpässlich war, hatte sie sich zur Verfügung zu halten, wenn ein Kunde namentlich nach ihr verlangte.
b) Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Schuldspruch bundesrechtlich offensichtlich nicht zu beanstanden. Die Frauen wurden im Begleitservice E. bei der Ausübung der Prostitution insbesondere durch die Chauffeure überwacht, und es war in allen Einzelheiten von vornherein festgelegt, wo, mit wem und zu welchen Konditionen welche Liebesdienste ausgeführt werden mussten. Verschiedene von ihnen gaben nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz an, sie seien sich "wie in einem Gefängnis" vorgekommen.
Gerade diese letzte Feststellung verdeutlicht nochmals, dass Druck im oben umschriebenen Sinn auf die Frauen ausgeübt worden ist. Die Hauptargumente des Beschwerdeführers, die Frauen hätten in kürzester Zeit möglichst viel Geld verdienen wollen, sie hätten den Service jederzeit verlassen können und seien bei einer Unbotmässigkeit mit keinen eigentlichen Strafen bedroht worden, gehen an der Sache vorbei, da sie nicht die Tatbestandsmerkmale des Art. 195 Abs. 3 StGB betreffen. Um Geld zu verdienen, blieben die Frauen zwar in einem gewissen Sinne "freiwillig" beim Service, obwohl sie sich "wie in einem Gefängnis" fühlten. Solange sie jedoch aus welchen Gründen auch immer dabei blieben und keine Entlassung riskieren wollten, wurden sie kontrolliert und wurden ihnen die Modalitäten der Arbeit in allen Einzelheiten vorgeschrieben. Dies reicht für eine Verurteilung nach Art. 195 Abs. 3 StGB aus (s. WIPRÄCHTIGER, a.a.O.). Die Beschwerde ist unbegründet und wird deshalb abgewiesen.
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Art. 195 cpv. 3 CP; promovimento della prostituzione. Si rende colpevole di promovimento della prostituzione ai sensi dell'art. 195 cpv. 3 CP, da un lato, chi sorveglia se, in che modo e in quale misura la persona si dedica alla prostituzione o esige regolarmente un resoconto al riguardo, e, dall'altro, chi impone il luogo, il tempo e l'estensione o altre circostanze inerenti all'esercizio della prostituzione. La punibilità presuppone che una certa pressione sia esercitata su tale persona, di modo che quest'ultima è lesa nella sua libertà di azione e non può decidere se e come intende dedicarsi alla prostituzione (consid. 1).
Caso di un'agenzia di accompagnamento nel quale i presupposti del reato di promovimento della prostituzione sono stati considerati adempiuti (consid. 2).
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Die deutsche Staatsangehörige M. und die Schweizerin B. beschlossen im Jahre 1993, sich auf dem Gebiet der japanischen Naturheillehre "Reiki" gemeinsam zu betätigen. Als Ort für ihre Tätigkeit wählten sie die Ortschaft S. und Umgebung. Zur Regelung der fremdenpolizeilichen Fragen zog M. Fürsprecher und Notar K. hinzu, der zur Gründung einer Aktiengesellschaft riet, welche dann mit M. zwecks Erhalts einer Aufenthaltsbewilligung einen Arbeitsvertrag schliessen könne. In der Folge wurde mit Hilfe von K. die R. AG mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000.-- gegründet und am 5. November 1993 in das Handelsregister eingetragen. Gründerinnen waren B., M. und die Schweizerin J., welche zur Gründung der Gesellschaft beigezogen wurde, mit der Sache sonst aber nichts zu tun hatte. B. zeichnete 51 Aktien, M. 48 und J. eine Aktie. Diese Aufteilung der Aktien war den Gründerinnen von K. empfohlen worden mit dem Hinweis, dass so bei einem allfälligen Liegenschaftskauf durch die Aktiengesellschaft keine Probleme mit der "Lex Friedrich" entstehen würden. B. war Präsidentin des Verwaltungsrates der R. AG; M. und J. gehörten dem Verwaltungsrat an. Während J. nicht zeichnungsberechtigt war, führten B. und M. Einzelunterschrift.
Am 22. Dezember 1993 kaufte die R. AG eine Eigentumswohnung. K. verurkundete den Kaufvertrag. Der Kaufpreis von Fr. 606'959.- wurde finanziert durch das Aktienkapital, ein Hypothekardarlehen der Bank X. im Betrag von Fr. 250'000.-- sowie Darlehen von B. und M. im Betrag von je Fr. 130'000.--. Im Kaufvertrag stellte K. fest, "dass bei der Aktiengesellschaft R. AG keine beherrschende Beteiligung durch Personen im Ausland im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland besteht." K. meldete den Kaufvertrag am 21. Januar 1994 beim Grundbuchamt an. Die Eintragung erfolgte gleichentags.
Am 16. Januar 1995 schrieb der Regierungsstatthalter von Thun der R. AG, es sei ihm das Gerücht zugetragen worden, die R. AG sei ausländisch beherrscht. Am 8. Februar 1995 nahm namens der R. AG K. dazu Stellung. Mit Verfügung vom 7. März 1995 stellte der Regierungsstatthalter fest, dass die R. AG die Eigentumswohnung ohne Bewilligung gemäss Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) erworben habe, obwohl sie ausländisch beherrscht gewesen sei; das Gesuch um nachträgliche Bewilligung des Erwerbs der Eigentumswohnung wies er ab. Der Regierungsstatthalter stellte eine Kopie der Akten dem Untersuchungsrichter zu zur Prüfung der Strafbarkeit der Beteiligten. Mit Entscheid vom 11. Juli 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die von der R. AG gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters erhobene Beschwerde ab. Die dagegen beim Bundesgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde infolge eines Vergleiches zurückgezogen.
Am 9. März 1995 eröffnete der Untersuchungsrichter das Strafverfahren gegen K. Am 23. März 1995 fand eine Einvernahme statt. Dabei reichte K. dem Untersuchungsrichter unter anderem zwei Belege ein. Der erste (im Folgenden: Dokument 1) enthält folgende Aufstellung über die Finanzierung des Kaufs der Eigentumswohnung:
Finanzierung Kauf
Aktienkapital
Fr.
100'000.--
Hypothek Bank X.
Fr
250'000.--
Darlehen B.
Fr.
130'000.--
weitere Hypothek Bank X.
(noch ausstehend)
Fr.
130'000.--
Das Dokument trägt das Datum vom 16. Dezember 1993; eine Ortsangabe enthält es nicht. Es ist unterzeichnet von B. und M.
Der zweite Beleg (im Folgenden: Dokument 2) trägt das Datum vom 21. März 1995. Er lautet:
Bestätigung
Die Unterzeichnenden bestätigen was folgt:
1. Auf Verlangen von Notar K. haben wir mit Datum vom 16. Dezember 1993 eine Aufstellung über die Finanzierung des Kaufes betreffend GB Nr. ... erstellt und an Notar K. gesandt.
2. Danach war damals folgende Finanzierung beabsichtigt:
Aktienkapital
Fr.
100'000.--
Hypothek Bank X.
Fr.
250'000.--
Aktionärsdarlehen Frau B.
Fr.
130'000.--
weitere Hypothek Bank X.
Fr.
130'000.--
Total
Fr.
610'000.--
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3. Ende Januar 1994 leistete Frau M. ein weiteres Aktionärsdarlehen von Fr. 130'000.--, so dass die Aufnahme einer weiteren Hypothek überflüssig wurde. Dabei waren wir der Ansicht, dass wir damit die Lex Friedrich nicht verletzten, da Frau B. immer noch über 50% der Mittel hielt. Eine Mitteilung dieser Änderung an Notar K. unterblieb deshalb.
4. Diese Bestätigung wurde nach unseren Angaben von Notar K. aufgesetzt, von uns durchgelesen und als richtig befunden.
Es folgt die Ortsangabe (N.) und das Datum. Unterzeichnet ist das Dokument 2 von B. und M.
Am 30. März 1995 reichte K. die beiden Dokumente auch als Beilagen zur Beschwerde gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein.
Die beiden Dokumente sind inhaltlich falsch. Dokument 1 wurde nicht am 16. Dezember 1993, sondern im Frühjahr 1995 erstellt. Der Kauf der Eigentumswohnung wurde nicht finanziert durch eine weitere Hypothek der Bank X. im Betrag von Fr. 130'000.--, sondern, wie die Beteiligten von Anfang an wussten, durch ein Darlehen von M. in diesem Betrag. In Dokument 2 sind die Ziffern 1-4 falsch: Am 16. Dezember 1993 wurde keine Aufstellung über die Finanzierung des Kaufes erstellt und an K. gesandt. Ziffer 2 im Dokument 2 wiederholt die inhaltlich falsche Angabe in Dokument 1. Ziffer 3 in Dokument 2 ist unrichtig, da den Beteiligten von Anfang an klar war, dass M. ein Darlehen von Fr. 130'000.-- leisten würde; eine Änderung der Finanzierung lag somit nicht vor. Ziffer 4 ist falsch, weil K. das Dokument 2 selbst verfasste und es von B. und M. lediglich unterzeichnen liess.
Am 13. November 1997 verurteilte der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises X Thun K. wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu Fr. 5'000.-- Busse. Vom Vorwurf der Falschbeurkundung sprach er ihn frei. Der Gerichtspräsident sprach M. und B. frei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland und vom Vorwurf der Falschbeurkundung.
Am 10. Dezember 1998 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern im Ergebnis dieses Urteil.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit K., B. und M. vom Vorwurf der Falschbeurkundung freigesprochen wurden, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die erste Instanz ist der Auffassung, dass keine allgemein gültige objektive Garantie besteht, welche die Wahrheit der Angaben in den Dokumenten 1 und 2 gewährleistet. Sie verneint deshalb den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz kommt zum gleichen Schluss.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Tatbestand der Falschbeurkundung sei erfüllt. Die Dokumente dürften nicht, wie das die kantonalen Instanzen getan hätten, isoliert betrachtet werden. Sie seien als Gesamtheit anzuschauen, wobei von Dokument 2 auszugehen sei. Dokument 1 diene als eine Art Beleg oder Beweismittel aus den Handakten des Beschwerdegegners 1 und soll die inhaltliche Richtigkeit von Dokument 2 bestätigen.
3. a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt.
Eine Falschbeurkundung begeht nach Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der gleichen Bestimmung macht sich strafbar, wer eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 125 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen).
bb) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: beim Ausstellen einer fingierten Rechnung zuhanden einer Versicherung (BGE 117 IV 35); bei der zuhanden einer Anlegerin ausgestellten inhaltlich unrichtigen Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165); beim Erstellen von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363); bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25); beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131); beim Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits (BGE BGE 123 IV 61).
Demgegenüber hat das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung bejaht bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184); bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54); bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet hatte (BGE 119 IV 289); bei der Herausgabe eines inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekts (BGE 120 IV 122); bei der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Universalversammlung (BGE 120 IV 199, BGE 123 IV 132); beim leitenden Angestellten einer Bank, der einem Bankkunden brieflich falsche Angaben über den Stand seines Kontos gemacht hatte (BGE 120 IV 361); bei der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25); bei der zum Zwecke der Täuschung der Strafverfolgungsbehörden vorgenommenen Rückdatierung von Vollmachtsurkunden (BGE 122 IV 332); bei einem Anwalt, der veranlasste, dass in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach der mit seinem Partner getroffenen Vereinbarung hätten verbucht werden müssen (BGE 125 IV 17).
cc) Im jüngeren Schrifttum hat der restriktive Ansatz der neueren Rechtsprechung Zustimmung gefunden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, vor Art. 251 N. 8). Es wird darauf hingewiesen, dass die restriktive Interpretation der Falschbeurkundung im Einklang mit den Intentionen des Gesetzgebers steht (MARTIN SCHUBARTH, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995 S. 393 N. 14). Teilweise wird die neuere Rechtsprechung als im Ergebnis immer noch zu weit gehend kritisiert (GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 16/1998 S. 166 ff.; GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1997, ZBJV 134/1998 S. 627).
Demgegenüber ist die restriktive Auslegung auch auf Kritik gestossen (PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994 S. 153 f. und 168; vgl. auch BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995 S. 566; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997 S. 325).
b) Zu prüfen ist im Folgenden, ob den in den Dokumenten 1 und 2 enthaltenen Erklärungen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt.
Die Dokumente sind auf neutralem Papier abgefasst. Sie enthalten lediglich die Erklärungen in Maschinenschrift sowie die Unterschriften der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3. Von ihrem Erscheinungsbild her sind sie nicht geeignet, beim Adressaten ein besonderes Vertrauen zu erwecken.
Die Dokumente enthalten Erklärungen zweier Privatpersonen. Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 haben nicht eine Vertrauensstellung wie der Arzt gegenüber der Krankenkasse (BGE 117 IV 169 f. mit Hinweis), der bauleitende Architekt gegenüber dem Bauherrn (BGE 119 IV 54) oder der leitende Angestellte einer Bank gegenüber dem Bankkunden (BGE 120 IV 361). Den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 kommt keine besondere Glaubwürdigkeit zu; eine garantenähnliche Stellung ist zu verneinen.
Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 waren nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz nicht unbeteiligte Dritte. Sie hatten im Hinblick auf die Problematik der Lex Friedrich und die Rechtmässigkeit des Eigentumserwerbs erkennbar ein Interesse daran, die finanzielle Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 am Kauf der Wohnung als geringer erscheinen zu lassen, als sie in Wirklichkeit war. Überdies war bereits im Frühjahr 1995, als sich das Strafverfahren noch ausschliesslich gegen den Beschwerdegegner 1 richtete, abzusehen, dass den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 im Zusammenhang mit dem Kauf gegebenenfalls selber eine strafbare Handlung vorgeworfen würde. Auch im Hinblick darauf hatten sie ein Interesse daran, die finanzielle Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 herunterzuspielen. Der Untersuchungsrichter hat denn auch von Anfang die Richtigkeit der in den Dokumenten enthaltenen Angaben bezweifelt, und er hat die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 nicht als Zeuginnen, sondern als Auskunftspersonen einvernommen. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern gilt als Auskunftsperson, wer als Täter beziehungsweise als Teilnehmer einer strafbaren Handlung in Frage kommt und nicht angeschuldigt ist. Bereits in der alten, weniger restriktiven Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Falschbeurkundung in einer vergleichbaren Konstellation verneint. In BGE 103 IV 27 ging es um die Meldung von Metzgern über die Zahl der durchgeführten Schlachtungen. Die Metzger waren an der Meldung möglichst hoher Schlachtzahlen interessiert, da sich danach die Höhe der Einfuhrkontingente für Fleisch und Schlachtvieh berechnete. Wie das Bundesgericht darlegte, ist diese Interessenlage nicht dazu angetan, den Angaben der Metzger im Meldeformular besonderen Glauben entgegenzubringen. Ihre Lage gleicht eher jener einer Partei im Prozess als der eines Zeugen, Gutachters oder unbefangenen Dritten (E. 2, S. 29). Der vorliegende Fall unterscheidet sich von BGE 122 IV 332. Dort hatte eine Angeschuldigte dem Untersuchungsrichter vom Verwaltungsratspräsidenten einer Aktiengesellschaft unterzeichnete und rückdatierte Vollmachtsurkunden eingereicht, mit denen sie beweisen wollte, dass sie befugt war, im Namen der Aktiengesellschaft im Tatzeitpunkt Waren zu kaufen. Das Bundesgericht mass den Vollmachtsurkunden eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Wesentlich war dafür unter anderem der Umstand, dass die Vollmachten nicht von der Angeschuldigten ausgestellt worden und somit nicht bloss unbeachtliche Schutzbehauptungen waren, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft. Dieser war aber ein unbeteiligter Dritter, der - anders als im vorliegenden Fall - nicht erkennbar ein eigenes Interesse an der Erklärung hatte.
Die erhöhte Glaubwürdigkeit der Dokumente ergibt sich hier auch nicht aus dem Gesetz. Der Beschwerdegegner 1 übergab die Dokumente nicht nur dem Untersuchungsrichter, sondern reichte sie auch als Beweismittel mit der Beschwerde gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters vom 7. März 1995 dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein. Damit versuchte der Beschwerdegegner 1 nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zu belegen, dass der Anteil der Beschwerdegegnerin 2 im Moment der Verurkundung des Kaufvertrages nicht hoch genug war, um eine Bewilligungspflicht zu begründen. Gemäss Art. 22 Abs. 1 BewG stellen die Bewilligungsbehörde und die kantonale Beschwerdeinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie stellen nur auf Vorbringen ab, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben. Nach Art. 18 Abs. 2 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV; SR 211.412.411) erbringen öffentliche Urkunden für durch sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis, wenn die Urkundsperson darin bescheinigt, sich über die Tatsachen aus eigener Wahrnehmung vergewissert zu haben, und wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Tatsachen nicht zutreffen. Gemäss Art. 18 Abs. 3 BewV erbringen allgemeine Erklärungen, die lediglich Voraussetzungen der Bewilligungspflicht bestreiten oder Voraussetzungen der Bewilligung behaupten, in keinem Fall Beweis; vorbehalten bleiben Erklärungen über die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks. Die Dokumente 1 und 2 sind keine öffentlichen Urkunden, sondern reine Parteibehauptungen, die nach Art. 18 Abs. 3 BewV ausdrücklich in keinem Fall Beweis erbringen.
Dokument 2 nimmt verschiedentlich Bezug auf den Beschwerdegegner 1, der als Notar besonderes Vertrauen geniesst. Dadurch erhält das Dokument aber keine erhöhte Glaubwürdigkeit. Aussteller des Dokuments ist nicht der Beschwerdegegner 1. Aussteller sind vielmehr die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3. Der Beschwerdegegner 1 erklärt in Dokument 2 nichts. Nach Ziffer 4 des Dokuments hat er es nach den Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 lediglich aufgesetzt. Der Beweiswert eines Schriftstücks wird nicht dadurch erhöht, dass der Aussteller darin eine Person mit besonderer Glaubwürdigkeit erwähnt. Die Person, welcher die besondere Glaubwürdigkeit zukommt, muss die Erklärung selbst abgegeben haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kommt Dokument 2 auch nicht eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu, weil darin auf Dokument 1 verwiesen und dessen Inhalt wiederholt wird. Ein Schriftstück erhält nicht dadurch erhöhte Glaubwürdigkeit, dass darin auf ein anderes Schriftstück Bezug genommen wird, dem seinerseits die erhöhte Glaubwürdigkeit fehlt.
Der Beschwerdeführer macht (sinngemäss) geltend, die Dokumente 1 und 2 seien auch im Zusammenhang zu sehen mit dem Kaufvertrag und der darin abgegebenen Erklärung des Beschwerdegegners 1, bei der R. AG bestehe keine beherrschende Beteiligung durch Personen im Ausland im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Damit werde der Eindruck erweckt, der Beschwerdegegner 1, der als Notar besonderes Vertrauen geniesse, habe die Richtigkeit der in den Dokumenten angegebenen Finanzierung geprüft. Der Einwand ist schon deshalb unbehelflich, weil sich die Erklärung im Kaufvertrag auf die Beteiligung an der Aktiengesellschaft und nicht auf die Finanzierung des Kaufs bezieht. Eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Dokumente könnte nur dann angenommen werden, wenn der Beschwerdegegner 1 - sei es im Kaufvertrag, in den Dokumenten oder sonstwo - ausdrücklich erklärt hätte, dass er die in den Dokumenten enthaltenen Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 über die Finanzierung geprüft habe und die Finanzierung nach diesen Angaben erfolgt sei. Dass dies der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Den Dokumenten kommt danach keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Objektive Garantien für die Wahrheit der Erklärungen sind nicht gegeben. Die kantonalen Instanzen haben kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Tatbestand der Falschbeurkundung verneint und die in den Dokumenten enthaltenen Erklärungen als einfache schriftliche Lügen betrachtet haben. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung. Falschbeurkundung verneint bei zwei inhaltlich falschen Erklärungen über die Finanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung.
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Die deutsche Staatsangehörige M. und die Schweizerin B. beschlossen im Jahre 1993, sich auf dem Gebiet der japanischen Naturheillehre "Reiki" gemeinsam zu betätigen. Als Ort für ihre Tätigkeit wählten sie die Ortschaft S. und Umgebung. Zur Regelung der fremdenpolizeilichen Fragen zog M. Fürsprecher und Notar K. hinzu, der zur Gründung einer Aktiengesellschaft riet, welche dann mit M. zwecks Erhalts einer Aufenthaltsbewilligung einen Arbeitsvertrag schliessen könne. In der Folge wurde mit Hilfe von K. die R. AG mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000.-- gegründet und am 5. November 1993 in das Handelsregister eingetragen. Gründerinnen waren B., M. und die Schweizerin J., welche zur Gründung der Gesellschaft beigezogen wurde, mit der Sache sonst aber nichts zu tun hatte. B. zeichnete 51 Aktien, M. 48 und J. eine Aktie. Diese Aufteilung der Aktien war den Gründerinnen von K. empfohlen worden mit dem Hinweis, dass so bei einem allfälligen Liegenschaftskauf durch die Aktiengesellschaft keine Probleme mit der "Lex Friedrich" entstehen würden. B. war Präsidentin des Verwaltungsrates der R. AG; M. und J. gehörten dem Verwaltungsrat an. Während J. nicht zeichnungsberechtigt war, führten B. und M. Einzelunterschrift.
Am 22. Dezember 1993 kaufte die R. AG eine Eigentumswohnung. K. verurkundete den Kaufvertrag. Der Kaufpreis von Fr. 606'959.- wurde finanziert durch das Aktienkapital, ein Hypothekardarlehen der Bank X. im Betrag von Fr. 250'000.-- sowie Darlehen von B. und M. im Betrag von je Fr. 130'000.--. Im Kaufvertrag stellte K. fest, "dass bei der Aktiengesellschaft R. AG keine beherrschende Beteiligung durch Personen im Ausland im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland besteht." K. meldete den Kaufvertrag am 21. Januar 1994 beim Grundbuchamt an. Die Eintragung erfolgte gleichentags.
Am 16. Januar 1995 schrieb der Regierungsstatthalter von Thun der R. AG, es sei ihm das Gerücht zugetragen worden, die R. AG sei ausländisch beherrscht. Am 8. Februar 1995 nahm namens der R. AG K. dazu Stellung. Mit Verfügung vom 7. März 1995 stellte der Regierungsstatthalter fest, dass die R. AG die Eigentumswohnung ohne Bewilligung gemäss Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) erworben habe, obwohl sie ausländisch beherrscht gewesen sei; das Gesuch um nachträgliche Bewilligung des Erwerbs der Eigentumswohnung wies er ab. Der Regierungsstatthalter stellte eine Kopie der Akten dem Untersuchungsrichter zu zur Prüfung der Strafbarkeit der Beteiligten. Mit Entscheid vom 11. Juli 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die von der R. AG gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters erhobene Beschwerde ab. Die dagegen beim Bundesgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde infolge eines Vergleiches zurückgezogen.
Am 9. März 1995 eröffnete der Untersuchungsrichter das Strafverfahren gegen K. Am 23. März 1995 fand eine Einvernahme statt. Dabei reichte K. dem Untersuchungsrichter unter anderem zwei Belege ein. Der erste (im Folgenden: Dokument 1) enthält folgende Aufstellung über die Finanzierung des Kaufs der Eigentumswohnung:
Finanzierung Kauf
Aktienkapital
Fr.
100'000.--
Hypothek Bank X.
Fr
250'000.--
Darlehen B.
Fr.
130'000.--
weitere Hypothek Bank X.
(noch ausstehend)
Fr.
130'000.--
Das Dokument trägt das Datum vom 16. Dezember 1993; eine Ortsangabe enthält es nicht. Es ist unterzeichnet von B. und M.
Der zweite Beleg (im Folgenden: Dokument 2) trägt das Datum vom 21. März 1995. Er lautet:
Bestätigung
Die Unterzeichnenden bestätigen was folgt:
1. Auf Verlangen von Notar K. haben wir mit Datum vom 16. Dezember 1993 eine Aufstellung über die Finanzierung des Kaufes betreffend GB Nr. ... erstellt und an Notar K. gesandt.
2. Danach war damals folgende Finanzierung beabsichtigt:
Aktienkapital
Fr.
100'000.--
Hypothek Bank X.
Fr.
250'000.--
Aktionärsdarlehen Frau B.
Fr.
130'000.--
weitere Hypothek Bank X.
Fr.
130'000.--
Total
Fr.
610'000.--
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4. Diese Bestätigung wurde nach unseren Angaben von Notar K. aufgesetzt, von uns durchgelesen und als richtig befunden.
Es folgt die Ortsangabe (N.) und das Datum. Unterzeichnet ist das Dokument 2 von B. und M.
Am 30. März 1995 reichte K. die beiden Dokumente auch als Beilagen zur Beschwerde gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein.
Die beiden Dokumente sind inhaltlich falsch. Dokument 1 wurde nicht am 16. Dezember 1993, sondern im Frühjahr 1995 erstellt. Der Kauf der Eigentumswohnung wurde nicht finanziert durch eine weitere Hypothek der Bank X. im Betrag von Fr. 130'000.--, sondern, wie die Beteiligten von Anfang an wussten, durch ein Darlehen von M. in diesem Betrag. In Dokument 2 sind die Ziffern 1-4 falsch: Am 16. Dezember 1993 wurde keine Aufstellung über die Finanzierung des Kaufes erstellt und an K. gesandt. Ziffer 2 im Dokument 2 wiederholt die inhaltlich falsche Angabe in Dokument 1. Ziffer 3 in Dokument 2 ist unrichtig, da den Beteiligten von Anfang an klar war, dass M. ein Darlehen von Fr. 130'000.-- leisten würde; eine Änderung der Finanzierung lag somit nicht vor. Ziffer 4 ist falsch, weil K. das Dokument 2 selbst verfasste und es von B. und M. lediglich unterzeichnen liess.
Am 13. November 1997 verurteilte der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises X Thun K. wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu Fr. 5'000.-- Busse. Vom Vorwurf der Falschbeurkundung sprach er ihn frei. Der Gerichtspräsident sprach M. und B. frei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland und vom Vorwurf der Falschbeurkundung.
Am 10. Dezember 1998 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern im Ergebnis dieses Urteil.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit K., B. und M. vom Vorwurf der Falschbeurkundung freigesprochen wurden, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die erste Instanz ist der Auffassung, dass keine allgemein gültige objektive Garantie besteht, welche die Wahrheit der Angaben in den Dokumenten 1 und 2 gewährleistet. Sie verneint deshalb den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz kommt zum gleichen Schluss.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Tatbestand der Falschbeurkundung sei erfüllt. Die Dokumente dürften nicht, wie das die kantonalen Instanzen getan hätten, isoliert betrachtet werden. Sie seien als Gesamtheit anzuschauen, wobei von Dokument 2 auszugehen sei. Dokument 1 diene als eine Art Beleg oder Beweismittel aus den Handakten des Beschwerdegegners 1 und soll die inhaltliche Richtigkeit von Dokument 2 bestätigen.
3. a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt.
Eine Falschbeurkundung begeht nach Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der gleichen Bestimmung macht sich strafbar, wer eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 125 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen).
bb) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: beim Ausstellen einer fingierten Rechnung zuhanden einer Versicherung (BGE 117 IV 35); bei der zuhanden einer Anlegerin ausgestellten inhaltlich unrichtigen Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165); beim Erstellen von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363); bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25); beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131); beim Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits (BGE BGE 123 IV 61).
Demgegenüber hat das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung bejaht bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184); bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54); bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet hatte (BGE 119 IV 289); bei der Herausgabe eines inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekts (BGE 120 IV 122); bei der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Universalversammlung (BGE 120 IV 199, BGE 123 IV 132); beim leitenden Angestellten einer Bank, der einem Bankkunden brieflich falsche Angaben über den Stand seines Kontos gemacht hatte (BGE 120 IV 361); bei der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25); bei der zum Zwecke der Täuschung der Strafverfolgungsbehörden vorgenommenen Rückdatierung von Vollmachtsurkunden (BGE 122 IV 332); bei einem Anwalt, der veranlasste, dass in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach der mit seinem Partner getroffenen Vereinbarung hätten verbucht werden müssen (BGE 125 IV 17).
cc) Im jüngeren Schrifttum hat der restriktive Ansatz der neueren Rechtsprechung Zustimmung gefunden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, vor Art. 251 N. 8). Es wird darauf hingewiesen, dass die restriktive Interpretation der Falschbeurkundung im Einklang mit den Intentionen des Gesetzgebers steht (MARTIN SCHUBARTH, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995 S. 393 N. 14). Teilweise wird die neuere Rechtsprechung als im Ergebnis immer noch zu weit gehend kritisiert (GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 16/1998 S. 166 ff.; GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1997, ZBJV 134/1998 S. 627).
Demgegenüber ist die restriktive Auslegung auch auf Kritik gestossen (PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994 S. 153 f. und 168; vgl. auch BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995 S. 566; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997 S. 325).
b) Zu prüfen ist im Folgenden, ob den in den Dokumenten 1 und 2 enthaltenen Erklärungen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt.
Die Dokumente sind auf neutralem Papier abgefasst. Sie enthalten lediglich die Erklärungen in Maschinenschrift sowie die Unterschriften der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3. Von ihrem Erscheinungsbild her sind sie nicht geeignet, beim Adressaten ein besonderes Vertrauen zu erwecken.
Die Dokumente enthalten Erklärungen zweier Privatpersonen. Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 haben nicht eine Vertrauensstellung wie der Arzt gegenüber der Krankenkasse (BGE 117 IV 169 f. mit Hinweis), der bauleitende Architekt gegenüber dem Bauherrn (BGE 119 IV 54) oder der leitende Angestellte einer Bank gegenüber dem Bankkunden (BGE 120 IV 361). Den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 kommt keine besondere Glaubwürdigkeit zu; eine garantenähnliche Stellung ist zu verneinen.
Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 waren nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz nicht unbeteiligte Dritte. Sie hatten im Hinblick auf die Problematik der Lex Friedrich und die Rechtmässigkeit des Eigentumserwerbs erkennbar ein Interesse daran, die finanzielle Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 am Kauf der Wohnung als geringer erscheinen zu lassen, als sie in Wirklichkeit war. Überdies war bereits im Frühjahr 1995, als sich das Strafverfahren noch ausschliesslich gegen den Beschwerdegegner 1 richtete, abzusehen, dass den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 im Zusammenhang mit dem Kauf gegebenenfalls selber eine strafbare Handlung vorgeworfen würde. Auch im Hinblick darauf hatten sie ein Interesse daran, die finanzielle Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 herunterzuspielen. Der Untersuchungsrichter hat denn auch von Anfang die Richtigkeit der in den Dokumenten enthaltenen Angaben bezweifelt, und er hat die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 nicht als Zeuginnen, sondern als Auskunftspersonen einvernommen. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern gilt als Auskunftsperson, wer als Täter beziehungsweise als Teilnehmer einer strafbaren Handlung in Frage kommt und nicht angeschuldigt ist. Bereits in der alten, weniger restriktiven Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Falschbeurkundung in einer vergleichbaren Konstellation verneint. In BGE 103 IV 27 ging es um die Meldung von Metzgern über die Zahl der durchgeführten Schlachtungen. Die Metzger waren an der Meldung möglichst hoher Schlachtzahlen interessiert, da sich danach die Höhe der Einfuhrkontingente für Fleisch und Schlachtvieh berechnete. Wie das Bundesgericht darlegte, ist diese Interessenlage nicht dazu angetan, den Angaben der Metzger im Meldeformular besonderen Glauben entgegenzubringen. Ihre Lage gleicht eher jener einer Partei im Prozess als der eines Zeugen, Gutachters oder unbefangenen Dritten (E. 2, S. 29). Der vorliegende Fall unterscheidet sich von BGE 122 IV 332. Dort hatte eine Angeschuldigte dem Untersuchungsrichter vom Verwaltungsratspräsidenten einer Aktiengesellschaft unterzeichnete und rückdatierte Vollmachtsurkunden eingereicht, mit denen sie beweisen wollte, dass sie befugt war, im Namen der Aktiengesellschaft im Tatzeitpunkt Waren zu kaufen. Das Bundesgericht mass den Vollmachtsurkunden eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Wesentlich war dafür unter anderem der Umstand, dass die Vollmachten nicht von der Angeschuldigten ausgestellt worden und somit nicht bloss unbeachtliche Schutzbehauptungen waren, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft. Dieser war aber ein unbeteiligter Dritter, der - anders als im vorliegenden Fall - nicht erkennbar ein eigenes Interesse an der Erklärung hatte.
Die erhöhte Glaubwürdigkeit der Dokumente ergibt sich hier auch nicht aus dem Gesetz. Der Beschwerdegegner 1 übergab die Dokumente nicht nur dem Untersuchungsrichter, sondern reichte sie auch als Beweismittel mit der Beschwerde gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters vom 7. März 1995 dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein. Damit versuchte der Beschwerdegegner 1 nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zu belegen, dass der Anteil der Beschwerdegegnerin 2 im Moment der Verurkundung des Kaufvertrages nicht hoch genug war, um eine Bewilligungspflicht zu begründen. Gemäss Art. 22 Abs. 1 BewG stellen die Bewilligungsbehörde und die kantonale Beschwerdeinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie stellen nur auf Vorbringen ab, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben. Nach Art. 18 Abs. 2 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV; SR 211.412.411) erbringen öffentliche Urkunden für durch sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis, wenn die Urkundsperson darin bescheinigt, sich über die Tatsachen aus eigener Wahrnehmung vergewissert zu haben, und wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Tatsachen nicht zutreffen. Gemäss Art. 18 Abs. 3 BewV erbringen allgemeine Erklärungen, die lediglich Voraussetzungen der Bewilligungspflicht bestreiten oder Voraussetzungen der Bewilligung behaupten, in keinem Fall Beweis; vorbehalten bleiben Erklärungen über die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks. Die Dokumente 1 und 2 sind keine öffentlichen Urkunden, sondern reine Parteibehauptungen, die nach Art. 18 Abs. 3 BewV ausdrücklich in keinem Fall Beweis erbringen.
Dokument 2 nimmt verschiedentlich Bezug auf den Beschwerdegegner 1, der als Notar besonderes Vertrauen geniesst. Dadurch erhält das Dokument aber keine erhöhte Glaubwürdigkeit. Aussteller des Dokuments ist nicht der Beschwerdegegner 1. Aussteller sind vielmehr die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3. Der Beschwerdegegner 1 erklärt in Dokument 2 nichts. Nach Ziffer 4 des Dokuments hat er es nach den Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 lediglich aufgesetzt. Der Beweiswert eines Schriftstücks wird nicht dadurch erhöht, dass der Aussteller darin eine Person mit besonderer Glaubwürdigkeit erwähnt. Die Person, welcher die besondere Glaubwürdigkeit zukommt, muss die Erklärung selbst abgegeben haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kommt Dokument 2 auch nicht eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu, weil darin auf Dokument 1 verwiesen und dessen Inhalt wiederholt wird. Ein Schriftstück erhält nicht dadurch erhöhte Glaubwürdigkeit, dass darin auf ein anderes Schriftstück Bezug genommen wird, dem seinerseits die erhöhte Glaubwürdigkeit fehlt.
Der Beschwerdeführer macht (sinngemäss) geltend, die Dokumente 1 und 2 seien auch im Zusammenhang zu sehen mit dem Kaufvertrag und der darin abgegebenen Erklärung des Beschwerdegegners 1, bei der R. AG bestehe keine beherrschende Beteiligung durch Personen im Ausland im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Damit werde der Eindruck erweckt, der Beschwerdegegner 1, der als Notar besonderes Vertrauen geniesse, habe die Richtigkeit der in den Dokumenten angegebenen Finanzierung geprüft. Der Einwand ist schon deshalb unbehelflich, weil sich die Erklärung im Kaufvertrag auf die Beteiligung an der Aktiengesellschaft und nicht auf die Finanzierung des Kaufs bezieht. Eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Dokumente könnte nur dann angenommen werden, wenn der Beschwerdegegner 1 - sei es im Kaufvertrag, in den Dokumenten oder sonstwo - ausdrücklich erklärt hätte, dass er die in den Dokumenten enthaltenen Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 über die Finanzierung geprüft habe und die Finanzierung nach diesen Angaben erfolgt sei. Dass dies der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Den Dokumenten kommt danach keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Objektive Garantien für die Wahrheit der Erklärungen sind nicht gegeben. Die kantonalen Instanzen haben kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Tatbestand der Falschbeurkundung verneint und die in den Dokumenten enthaltenen Erklärungen als einfache schriftliche Lügen betrachtet haben. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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de
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Art. 251 ch. 1 CP; faux intellectuel dans les titres. Le faux intellectuel dans les titres n'a pas été admis s'agissant de deux déclarations relatives au financement de l'achat d'un appartement, documents dont le contenu était mensonger.
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fr
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 273
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125 IV 273
Sachverhalt ab Seite 273
Die deutsche Staatsangehörige M. und die Schweizerin B. beschlossen im Jahre 1993, sich auf dem Gebiet der japanischen Naturheillehre "Reiki" gemeinsam zu betätigen. Als Ort für ihre Tätigkeit wählten sie die Ortschaft S. und Umgebung. Zur Regelung der fremdenpolizeilichen Fragen zog M. Fürsprecher und Notar K. hinzu, der zur Gründung einer Aktiengesellschaft riet, welche dann mit M. zwecks Erhalts einer Aufenthaltsbewilligung einen Arbeitsvertrag schliessen könne. In der Folge wurde mit Hilfe von K. die R. AG mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000.-- gegründet und am 5. November 1993 in das Handelsregister eingetragen. Gründerinnen waren B., M. und die Schweizerin J., welche zur Gründung der Gesellschaft beigezogen wurde, mit der Sache sonst aber nichts zu tun hatte. B. zeichnete 51 Aktien, M. 48 und J. eine Aktie. Diese Aufteilung der Aktien war den Gründerinnen von K. empfohlen worden mit dem Hinweis, dass so bei einem allfälligen Liegenschaftskauf durch die Aktiengesellschaft keine Probleme mit der "Lex Friedrich" entstehen würden. B. war Präsidentin des Verwaltungsrates der R. AG; M. und J. gehörten dem Verwaltungsrat an. Während J. nicht zeichnungsberechtigt war, führten B. und M. Einzelunterschrift.
Am 22. Dezember 1993 kaufte die R. AG eine Eigentumswohnung. K. verurkundete den Kaufvertrag. Der Kaufpreis von Fr. 606'959.- wurde finanziert durch das Aktienkapital, ein Hypothekardarlehen der Bank X. im Betrag von Fr. 250'000.-- sowie Darlehen von B. und M. im Betrag von je Fr. 130'000.--. Im Kaufvertrag stellte K. fest, "dass bei der Aktiengesellschaft R. AG keine beherrschende Beteiligung durch Personen im Ausland im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland besteht." K. meldete den Kaufvertrag am 21. Januar 1994 beim Grundbuchamt an. Die Eintragung erfolgte gleichentags.
Am 16. Januar 1995 schrieb der Regierungsstatthalter von Thun der R. AG, es sei ihm das Gerücht zugetragen worden, die R. AG sei ausländisch beherrscht. Am 8. Februar 1995 nahm namens der R. AG K. dazu Stellung. Mit Verfügung vom 7. März 1995 stellte der Regierungsstatthalter fest, dass die R. AG die Eigentumswohnung ohne Bewilligung gemäss Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) erworben habe, obwohl sie ausländisch beherrscht gewesen sei; das Gesuch um nachträgliche Bewilligung des Erwerbs der Eigentumswohnung wies er ab. Der Regierungsstatthalter stellte eine Kopie der Akten dem Untersuchungsrichter zu zur Prüfung der Strafbarkeit der Beteiligten. Mit Entscheid vom 11. Juli 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die von der R. AG gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters erhobene Beschwerde ab. Die dagegen beim Bundesgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde infolge eines Vergleiches zurückgezogen.
Am 9. März 1995 eröffnete der Untersuchungsrichter das Strafverfahren gegen K. Am 23. März 1995 fand eine Einvernahme statt. Dabei reichte K. dem Untersuchungsrichter unter anderem zwei Belege ein. Der erste (im Folgenden: Dokument 1) enthält folgende Aufstellung über die Finanzierung des Kaufs der Eigentumswohnung:
Finanzierung Kauf
Aktienkapital
Fr.
100'000.--
Hypothek Bank X.
Fr
250'000.--
Darlehen B.
Fr.
130'000.--
weitere Hypothek Bank X.
(noch ausstehend)
Fr.
130'000.--
Das Dokument trägt das Datum vom 16. Dezember 1993; eine Ortsangabe enthält es nicht. Es ist unterzeichnet von B. und M.
Der zweite Beleg (im Folgenden: Dokument 2) trägt das Datum vom 21. März 1995. Er lautet:
Bestätigung
Die Unterzeichnenden bestätigen was folgt:
1. Auf Verlangen von Notar K. haben wir mit Datum vom 16. Dezember 1993 eine Aufstellung über die Finanzierung des Kaufes betreffend GB Nr. ... erstellt und an Notar K. gesandt.
2. Danach war damals folgende Finanzierung beabsichtigt:
Aktienkapital
Fr.
100'000.--
Hypothek Bank X.
Fr.
250'000.--
Aktionärsdarlehen Frau B.
Fr.
130'000.--
weitere Hypothek Bank X.
Fr.
130'000.--
Total
Fr.
610'000.--
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3. Ende Januar 1994 leistete Frau M. ein weiteres Aktionärsdarlehen von Fr. 130'000.--, so dass die Aufnahme einer weiteren Hypothek überflüssig wurde. Dabei waren wir der Ansicht, dass wir damit die Lex Friedrich nicht verletzten, da Frau B. immer noch über 50% der Mittel hielt. Eine Mitteilung dieser Änderung an Notar K. unterblieb deshalb.
4. Diese Bestätigung wurde nach unseren Angaben von Notar K. aufgesetzt, von uns durchgelesen und als richtig befunden.
Es folgt die Ortsangabe (N.) und das Datum. Unterzeichnet ist das Dokument 2 von B. und M.
Am 30. März 1995 reichte K. die beiden Dokumente auch als Beilagen zur Beschwerde gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein.
Die beiden Dokumente sind inhaltlich falsch. Dokument 1 wurde nicht am 16. Dezember 1993, sondern im Frühjahr 1995 erstellt. Der Kauf der Eigentumswohnung wurde nicht finanziert durch eine weitere Hypothek der Bank X. im Betrag von Fr. 130'000.--, sondern, wie die Beteiligten von Anfang an wussten, durch ein Darlehen von M. in diesem Betrag. In Dokument 2 sind die Ziffern 1-4 falsch: Am 16. Dezember 1993 wurde keine Aufstellung über die Finanzierung des Kaufes erstellt und an K. gesandt. Ziffer 2 im Dokument 2 wiederholt die inhaltlich falsche Angabe in Dokument 1. Ziffer 3 in Dokument 2 ist unrichtig, da den Beteiligten von Anfang an klar war, dass M. ein Darlehen von Fr. 130'000.-- leisten würde; eine Änderung der Finanzierung lag somit nicht vor. Ziffer 4 ist falsch, weil K. das Dokument 2 selbst verfasste und es von B. und M. lediglich unterzeichnen liess.
Am 13. November 1997 verurteilte der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises X Thun K. wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu Fr. 5'000.-- Busse. Vom Vorwurf der Falschbeurkundung sprach er ihn frei. Der Gerichtspräsident sprach M. und B. frei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland und vom Vorwurf der Falschbeurkundung.
Am 10. Dezember 1998 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern im Ergebnis dieses Urteil.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit K., B. und M. vom Vorwurf der Falschbeurkundung freigesprochen wurden, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die erste Instanz ist der Auffassung, dass keine allgemein gültige objektive Garantie besteht, welche die Wahrheit der Angaben in den Dokumenten 1 und 2 gewährleistet. Sie verneint deshalb den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz kommt zum gleichen Schluss.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Tatbestand der Falschbeurkundung sei erfüllt. Die Dokumente dürften nicht, wie das die kantonalen Instanzen getan hätten, isoliert betrachtet werden. Sie seien als Gesamtheit anzuschauen, wobei von Dokument 2 auszugehen sei. Dokument 1 diene als eine Art Beleg oder Beweismittel aus den Handakten des Beschwerdegegners 1 und soll die inhaltliche Richtigkeit von Dokument 2 bestätigen.
3. a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt.
Eine Falschbeurkundung begeht nach Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der gleichen Bestimmung macht sich strafbar, wer eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 125 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen).
bb) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: beim Ausstellen einer fingierten Rechnung zuhanden einer Versicherung (BGE 117 IV 35); bei der zuhanden einer Anlegerin ausgestellten inhaltlich unrichtigen Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis); beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165); beim Erstellen von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363); bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25); beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131); beim Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits (BGE BGE 123 IV 61).
Demgegenüber hat das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung bejaht bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184); bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54); bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet hatte (BGE 119 IV 289); bei der Herausgabe eines inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekts (BGE 120 IV 122); bei der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Universalversammlung (BGE 120 IV 199, BGE 123 IV 132); beim leitenden Angestellten einer Bank, der einem Bankkunden brieflich falsche Angaben über den Stand seines Kontos gemacht hatte (BGE 120 IV 361); bei der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25); bei der zum Zwecke der Täuschung der Strafverfolgungsbehörden vorgenommenen Rückdatierung von Vollmachtsurkunden (BGE 122 IV 332); bei einem Anwalt, der veranlasste, dass in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach der mit seinem Partner getroffenen Vereinbarung hätten verbucht werden müssen (BGE 125 IV 17).
cc) Im jüngeren Schrifttum hat der restriktive Ansatz der neueren Rechtsprechung Zustimmung gefunden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, vor Art. 251 N. 8). Es wird darauf hingewiesen, dass die restriktive Interpretation der Falschbeurkundung im Einklang mit den Intentionen des Gesetzgebers steht (MARTIN SCHUBARTH, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995 S. 393 N. 14). Teilweise wird die neuere Rechtsprechung als im Ergebnis immer noch zu weit gehend kritisiert (GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 16/1998 S. 166 ff.; GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1997, ZBJV 134/1998 S. 627).
Demgegenüber ist die restriktive Auslegung auch auf Kritik gestossen (PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994 S. 153 f. und 168; vgl. auch BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995 S. 566; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997 S. 325).
b) Zu prüfen ist im Folgenden, ob den in den Dokumenten 1 und 2 enthaltenen Erklärungen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt.
Die Dokumente sind auf neutralem Papier abgefasst. Sie enthalten lediglich die Erklärungen in Maschinenschrift sowie die Unterschriften der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3. Von ihrem Erscheinungsbild her sind sie nicht geeignet, beim Adressaten ein besonderes Vertrauen zu erwecken.
Die Dokumente enthalten Erklärungen zweier Privatpersonen. Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 haben nicht eine Vertrauensstellung wie der Arzt gegenüber der Krankenkasse (BGE 117 IV 169 f. mit Hinweis), der bauleitende Architekt gegenüber dem Bauherrn (BGE 119 IV 54) oder der leitende Angestellte einer Bank gegenüber dem Bankkunden (BGE 120 IV 361). Den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 kommt keine besondere Glaubwürdigkeit zu; eine garantenähnliche Stellung ist zu verneinen.
Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 waren nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz nicht unbeteiligte Dritte. Sie hatten im Hinblick auf die Problematik der Lex Friedrich und die Rechtmässigkeit des Eigentumserwerbs erkennbar ein Interesse daran, die finanzielle Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 am Kauf der Wohnung als geringer erscheinen zu lassen, als sie in Wirklichkeit war. Überdies war bereits im Frühjahr 1995, als sich das Strafverfahren noch ausschliesslich gegen den Beschwerdegegner 1 richtete, abzusehen, dass den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 im Zusammenhang mit dem Kauf gegebenenfalls selber eine strafbare Handlung vorgeworfen würde. Auch im Hinblick darauf hatten sie ein Interesse daran, die finanzielle Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 herunterzuspielen. Der Untersuchungsrichter hat denn auch von Anfang die Richtigkeit der in den Dokumenten enthaltenen Angaben bezweifelt, und er hat die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 nicht als Zeuginnen, sondern als Auskunftspersonen einvernommen. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern gilt als Auskunftsperson, wer als Täter beziehungsweise als Teilnehmer einer strafbaren Handlung in Frage kommt und nicht angeschuldigt ist. Bereits in der alten, weniger restriktiven Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Falschbeurkundung in einer vergleichbaren Konstellation verneint. In BGE 103 IV 27 ging es um die Meldung von Metzgern über die Zahl der durchgeführten Schlachtungen. Die Metzger waren an der Meldung möglichst hoher Schlachtzahlen interessiert, da sich danach die Höhe der Einfuhrkontingente für Fleisch und Schlachtvieh berechnete. Wie das Bundesgericht darlegte, ist diese Interessenlage nicht dazu angetan, den Angaben der Metzger im Meldeformular besonderen Glauben entgegenzubringen. Ihre Lage gleicht eher jener einer Partei im Prozess als der eines Zeugen, Gutachters oder unbefangenen Dritten (E. 2, S. 29). Der vorliegende Fall unterscheidet sich von BGE 122 IV 332. Dort hatte eine Angeschuldigte dem Untersuchungsrichter vom Verwaltungsratspräsidenten einer Aktiengesellschaft unterzeichnete und rückdatierte Vollmachtsurkunden eingereicht, mit denen sie beweisen wollte, dass sie befugt war, im Namen der Aktiengesellschaft im Tatzeitpunkt Waren zu kaufen. Das Bundesgericht mass den Vollmachtsurkunden eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Wesentlich war dafür unter anderem der Umstand, dass die Vollmachten nicht von der Angeschuldigten ausgestellt worden und somit nicht bloss unbeachtliche Schutzbehauptungen waren, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft. Dieser war aber ein unbeteiligter Dritter, der - anders als im vorliegenden Fall - nicht erkennbar ein eigenes Interesse an der Erklärung hatte.
Die erhöhte Glaubwürdigkeit der Dokumente ergibt sich hier auch nicht aus dem Gesetz. Der Beschwerdegegner 1 übergab die Dokumente nicht nur dem Untersuchungsrichter, sondern reichte sie auch als Beweismittel mit der Beschwerde gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters vom 7. März 1995 dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein. Damit versuchte der Beschwerdegegner 1 nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zu belegen, dass der Anteil der Beschwerdegegnerin 2 im Moment der Verurkundung des Kaufvertrages nicht hoch genug war, um eine Bewilligungspflicht zu begründen. Gemäss Art. 22 Abs. 1 BewG stellen die Bewilligungsbehörde und die kantonale Beschwerdeinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie stellen nur auf Vorbringen ab, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben. Nach Art. 18 Abs. 2 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV; SR 211.412.411) erbringen öffentliche Urkunden für durch sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis, wenn die Urkundsperson darin bescheinigt, sich über die Tatsachen aus eigener Wahrnehmung vergewissert zu haben, und wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Tatsachen nicht zutreffen. Gemäss Art. 18 Abs. 3 BewV erbringen allgemeine Erklärungen, die lediglich Voraussetzungen der Bewilligungspflicht bestreiten oder Voraussetzungen der Bewilligung behaupten, in keinem Fall Beweis; vorbehalten bleiben Erklärungen über die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks. Die Dokumente 1 und 2 sind keine öffentlichen Urkunden, sondern reine Parteibehauptungen, die nach Art. 18 Abs. 3 BewV ausdrücklich in keinem Fall Beweis erbringen.
Dokument 2 nimmt verschiedentlich Bezug auf den Beschwerdegegner 1, der als Notar besonderes Vertrauen geniesst. Dadurch erhält das Dokument aber keine erhöhte Glaubwürdigkeit. Aussteller des Dokuments ist nicht der Beschwerdegegner 1. Aussteller sind vielmehr die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3. Der Beschwerdegegner 1 erklärt in Dokument 2 nichts. Nach Ziffer 4 des Dokuments hat er es nach den Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 lediglich aufgesetzt. Der Beweiswert eines Schriftstücks wird nicht dadurch erhöht, dass der Aussteller darin eine Person mit besonderer Glaubwürdigkeit erwähnt. Die Person, welcher die besondere Glaubwürdigkeit zukommt, muss die Erklärung selbst abgegeben haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kommt Dokument 2 auch nicht eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu, weil darin auf Dokument 1 verwiesen und dessen Inhalt wiederholt wird. Ein Schriftstück erhält nicht dadurch erhöhte Glaubwürdigkeit, dass darin auf ein anderes Schriftstück Bezug genommen wird, dem seinerseits die erhöhte Glaubwürdigkeit fehlt.
Der Beschwerdeführer macht (sinngemäss) geltend, die Dokumente 1 und 2 seien auch im Zusammenhang zu sehen mit dem Kaufvertrag und der darin abgegebenen Erklärung des Beschwerdegegners 1, bei der R. AG bestehe keine beherrschende Beteiligung durch Personen im Ausland im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Damit werde der Eindruck erweckt, der Beschwerdegegner 1, der als Notar besonderes Vertrauen geniesse, habe die Richtigkeit der in den Dokumenten angegebenen Finanzierung geprüft. Der Einwand ist schon deshalb unbehelflich, weil sich die Erklärung im Kaufvertrag auf die Beteiligung an der Aktiengesellschaft und nicht auf die Finanzierung des Kaufs bezieht. Eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Dokumente könnte nur dann angenommen werden, wenn der Beschwerdegegner 1 - sei es im Kaufvertrag, in den Dokumenten oder sonstwo - ausdrücklich erklärt hätte, dass er die in den Dokumenten enthaltenen Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 über die Finanzierung geprüft habe und die Finanzierung nach diesen Angaben erfolgt sei. Dass dies der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Den Dokumenten kommt danach keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Objektive Garantien für die Wahrheit der Erklärungen sind nicht gegeben. Die kantonalen Instanzen haben kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Tatbestand der Falschbeurkundung verneint und die in den Dokumenten enthaltenen Erklärungen als einfache schriftliche Lügen betrachtet haben. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 251 cpv. 1 CP; falsità ideologica in documenti. La falsità ideologica in documenti è stata negata nel caso di due dichiarazioni, dal contenuto menzognero, sul finanziamento dell'acquisto di un appartamento.
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125 IV 283
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125 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
A.- Am 21. September 1994, um 00.10 Uhr, fuhr X. mit einem PW Ferrari in Begleitung des Fahrzeughalters Y. auf der vierspurigen, richtungsgetrennten Autostrasse A8 von Sarnen kommend in Richtung Alpnach. Das Fahrzeug geriet nach einer leichten Rechtskurve auf den Pannenstreifen, touchierte den rechten Randstein und prallte anschliessend in die Mittelleitplanke, welche dabei angehoben wurde, sodass der Wagen unter ihr in die Gegenfahrbahn hinüberragte.
X. und sein Begleiter fuhren anschliessend mit dem sehr stark beschädigten Fahrzeug nach Alpnach, wo sie die Hilfe eines Garagisten anforderten.
Die um 00.17 Uhr von Drittpersonen benachrichtigten Polizeibeamten fanden im Bereich der Unfallstelle auf allen vier Fahrspuren der A8 Glassplitter und kleine Fahrzeugteile vor. Die Mittelleitplanke war auf eine Länge von 42 Metern aus den Verankerungspfosten gerissen und deformiert; die Verankerungspfosten der Leitplanke waren auf dieser Strecke niedergewalzt. Die Polizeibeamten fanden an der Unfallstelle ein Kontrollschild. Die Suche nach dem Unfallfahrzeug blieb vorerst erfolglos.
X. meldete sich am 21. September 1994, um 08.10 Uhr, also rund acht Stunden nach dem Unfall, telefonisch beim Verhöramt des Kantons Obwalden als Verursacher des Unfalls. Der am gleichen Tag um 09.12 Uhr durchgeführte Atemlufttest ergab 0,0 o/oo.
B.- 1. Mit Strafbefehl vom 7. September 1995 verurteilte die Strafkommission Obwalden X. u.a. wegen vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall mit Sachschaden und wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer Busse von 5'000 Franken. Dieser Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft.
2. Mit Verfügung des Polizeidepartements Obwalden vom 26. Februar 1996 wurde X. der Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten entzogen. X. erhob dagegen Beschwerde.
3. Am 7. März 1996 stellte X. bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden ein Revisionsgesuch gegen den Strafbefehl vom 7. September 1995. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe den Schaden dem zufällig an der Unfallstelle anwesenden (damaligen) Obwaldner Baudirektor gemeldet, der dies als Zeuge bestätigen könne.
Die Obergerichtskommission hiess am 2. Mai 1996 das Revisionsgesuch gut und hob den Strafbefehl auf.
4. Im wieder aufgenommenen Verfahren verurteilte die Strafkommission Obwalden mit Entscheid vom 19. September 1996 X. erneut u.a. wegen vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall mit Sachschaden und wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer Busse von 5'000 Franken.
X. erklärte Nichtannahme des Strafbefehls.
C.- 1. Das Kantonsgericht Obwalden sprach X. am 14. Januar 1998 der Vereitelung einer Blutprobe schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu einer Busse von 8'000 Franken.
Es wies zudem die Beschwerde des X. gegen die Verfügung des Polizeidepartements vom 26. Februar 1996 ab und änderte diese in dem Sinne, dass es die Dauer des Führerausweisentzugs von sechs Monaten auf acht Monate erhöhte.
2. Das Obergericht des Kantons Obwalden verurteilte X. am 10. Mai 1999 in teilweiser Gutheissung von dessen Appellation wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwanzig Tagen sowie zu einer Busse von 8'000 Franken und entzog ihm den Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten.
D.- X. ficht das Urteil des Obergerichts u.a. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Obwalden beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer gab im kantonalen Verfahren im Wesentlichen an, er habe im Verlauf des Abends vor dem Unfall zweieinhalb Gläser Rotwein und ein Glas Weisswein getrunken. Auf der anschliessenden Heimfahrt sei im Bereich der Unfallstelle etwas bzw. ein Tier, dessen Schatten er wahrgenommen habe, über die Fahrbahn gehuscht. Er sei daher vom Gas gegangen und habe auszuweichen versucht. Dabei sei der PW Ferrari, dessen Reifen mangelhaft gewesen seien, auf der regennassen, mit Rillen versehenen Fahrbahn ins Schleudern geraten. Unmittelbar nach dem Unfall habe er einer Drittperson, die auf der Gegenfahrbahn angehalten habe, den Auftrag erteilt, die Polizei zu benachrichtigen. Zudem habe er den ihm persönlich bekannten (damaligen) Obwaldner Baudirektor, der ebenfalls an der Unfallstelle angehalten und seine Hilfe angeboten habe, auf den Schaden an der Mittelleitplanke hingewiesen. Er habe zusammen mit seinem Begleiter mehrere Glassplitter und kleine Fahrzeugteile von der Fahrbahn geräumt. Er sei davon ausgegangen, dass allenfalls notwendige weitere Räumungsarbeiten von der Polizei, mit deren Benachrichtigung er eine Drittperson beauftragt habe, vorgenommen bzw. veranlasst würden. Damit habe er alle ihm obliegenden Pflichten erfüllt. Er sei mit dem beschädigten Wagen von der Unfallstelle weg nach Alpnach gefahren, weil das Fahrzeug an der Unfallstelle in der nächtlichen Dunkelheit für die übrigen Verkehrsteilnehmer eine erhebliche Gefahr gebildet habe. In Anbetracht seines von ihm angegebenen und von seinem Begleiter bestätigten Alkoholkonsums im Verlauf des Abends sei er im Zeitpunkt des Unfalls völlig nüchtern gewesen, wie sich auch aus dem von ihm in Auftrag gegebenen Gutachten ergebe. Daher habe er sich nicht der Vereitelung einer Blutprobe schuldig gemacht.
b) Die Vorinstanz führt im Einzelnen aus, dass bei einem Unfall mit Sachschaden grundsätzlich lediglich der Geschädigte benachrichtigt werden müsse (Art. 51 Abs. 3 Satz 1 SVG; SR 741.01). Nur wenn dies nicht möglich sei, müsse der Schädiger unverzüglich die Polizei verständigen (Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG). Die sofortige Meldung bei der Polizei sei aber auch bei Unfällen mit blossem Sachschaden obligatorisch, wenn durch den Unfall eine Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer entstanden sei, die von den Beteiligten nicht unverzüglich beseitigt werden könne (Art. 54 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). In diesem Fall sei der Schädiger auch verpflichtet, die Unfallstelle zu sichern (Art. 51 Abs. 1 SVG), wobei er alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen habe. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass namentlich die Fahrbahn in Richtung Sarnen auf weite Distanz mit Glassplittern und kleinen Teilen bedeckt gewesen sei, was für die in Richtung Sarnen fahrenden Verkehrsteilnehmer zweifellos eine Gefahr mit sich gebracht habe. Es erscheine nahe liegend, dass der Beschwerdeführer und sein Begleiter in ihrem Bemühen, den PW Ferrari aus der Leitplanke zu fahren, sich gar kein vollständiges Bild von der Unfallstelle gemacht hätten. Dazu wären sie jedoch aufgrund ihrer Sicherungspflicht gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG verpflichtet gewesen, und sie hätten bei dieser Gelegenheit die Gefahrensituation erkennen und in jedem Fall die Polizei avisieren müssen. Der Beschwerdeführer habe mit seinem Unfall somit eine Gefahrensituation geschaffen, die er selbst nicht unverzüglich habe beseitigen können, weshalb er den Unfall gestützt auf Art. 54 Abs. 1 (recte: Abs. 2) VRV hätte der Polizei melden müssen. Die alleinige Benachrichtigung des Geschädigten hätte demnach nicht ausgereicht, um der Meldepflicht gemäss Art. 51 SVG zu genügen, weshalb die von der ersten Instanz ausführlich behandelte (und verneinte) Frage, ob das Gespräch des Beschwerdeführers mit dem zufällig anwesenden damaligen Obwaldner Baudirektor als Meldung an den Geschädigten zu betrachten sei, vorliegend offen gelassen werden könne. Die Vorinstanz weist sodann darauf hin, die Drittpersonen, welche den Unfall der Polizei gemeldet hätten, hätten nicht im Auftrag des Beschwerdeführers gehandelt. Weitere Unfallmeldungen seien nicht eingegangen. Die Frage, ob der Beschwerdeführer, entsprechend seinen Behauptungen, eine Drittperson damit beauftragt habe, die Polizei zu benachrichtigen, müsse jedoch nicht weiter geprüft werden. Selbst wenn er einen solchen Auftrag erteilt haben sollte, hätte er seiner Meldepflicht nicht genügt. Der Beschwerdeführer hätte sich nämlich in diesem Fall vergewissern müssen, ob der beauftragte Dritte die Meldung tatsächlich erstattet und ob die Polizei die notwendigen Schritte eingeleitet habe. Daher wäre er auch verpflichtet gewesen, bis zum Eintreffen der Polizei auf der Unfallstelle zu warten. Diese Mitwirkungspflicht habe der Beschwerdeführer verletzt, indem er zusammen mit seinem Begleiter die Unfallstelle verlassen und mit dem nicht betriebssicheren PW Ferrari noch bis nach Alpnach gefahren sei. Spätestens in Alpnach aber hätte der Beschwerdeführer ein Gespräch mit der Polizei führen und sich vergewissern müssen, dass die Unfallstelle gesichert und geräumt worden sei.
2. a) Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten. Sie haben nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 SVG). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben. Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Art. 51 Abs. 3 SVG). Will ein Geschädigter die Polizei beiziehen, obwohl keine Meldepflicht besteht, so haben die übrigen Beteiligten bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis sie von der Polizei entlassen werden (Art. 56 Abs. 2 VRV). Entstehen durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabgefallene Ladungen, ausgeflossenes Öl usw. Verkehrshindernisse oder andere Gefahren, so müssen die Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, sofort Sicherheitsmassnahmen treffen (Art. 54 Abs. 1 VRV). Die Polizei ist sofort zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, namentlich auch, wenn ausfliessende Flüssigkeiten offene Gewässer oder Grundwasser verunreinigen könnten (Art. 54 Abs. 2 VRV).
Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG wird bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Den damit umschriebenen Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter anderen und vor allem der Fahrzeuglenker erfüllen, der nach einem Unfall mit Drittsachschaden (eventual)vorsätzlich die in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegte Pflicht verletzt, sofort den Geschädigten unter Angabe von Namen und Adresse zu benachrichtigen und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei zu verständigen (BGE 124 IV 175; BGE 120 IV 73, je mit Hinweisen). Doch nicht nur die Verletzung der in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegten Meldepflicht kann ein unter dem Gesichtspunkt von Art. 91 Abs. 3 SVG relevantes Verhalten sein, sondern beispielsweise auch die Missachtung der sich aus Art. 56 Abs. 2 VRV ergebenden Pflicht des Fahrzeuglenkers, an der Unfallstelle zu bleiben, wenn ein Geschädigter die Polizei beiziehen will, obwohl keine Meldepflicht besteht (s. etwa das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1989 i.S. W. c. GL).
b) Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer nicht die Verletzung der in Art. 51 Abs. 3 SVG und Art. 56 Abs. 2 VRV festgelegten Melde- und Verhaltenspflichten zur Last. Sie wirft ihm vielmehr im Wesentlichen vor, er habe die in Art. 51 Abs. 1 SVG und in Art. 54 Abs. 1 und 2 VRV statuierten Verhaltenspflichten (vorsätzlich) missachtet.
Damit stellt sich die Frage, ob die von der Vorinstanz dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Pflichtverletzungen überhaupt Anknüpfungspunkte für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe sein können. Zwar wirft der Beschwerdeführer selbst diese Frage nicht auf, doch ist sie als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen, zumal der Beschwerdeführer geltend macht, dass er seine Verhaltenspflichten nach dem Unfall nicht verletzt habe und aus diesem Grund nicht wegen Vereitelung einer Blutprobe verurteilt werden dürfe.
3. a) Der objektive Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe ist nicht schon dann erfüllt, wenn erstens der Fahrzeuglenker gemäss einer gesetzlichen Bestimmung verpflichtet war, einen Vorfall der Polizei zu melden bzw. sich dieser zur Verfügung zu halten, und zweitens die Anordnung einer Blutprobe im Falle pflichtgemässen Verhaltens unter den gegebenen konkreten Umständen sehr wahrscheinlich war. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die gesetzliche Pflicht, welche der Fahrzeuglenker missachtete, gerade auch der Abklärung des Unfalls und damit allenfalls auch der Ermittlung des Zustands des Fahrzeuglenkers dient. Dieser Zweckzusammenhang ist nach der der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugrunde liegenden Konzeption bei den Meldepflichten gemäss Art. 51 Abs. 2 und 3 SVG gegeben. Dagegen fehlt es am erforderlichen Zweckzusammenhang bei der Meldepflicht gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV. Diese Meldepflicht dient nicht auch der Abklärung des Unfalls, sondern bezweckt einzig die - ohne Beizug der Polizei nicht mögliche - unverzügliche Beseitigung der Gefahren, die durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabgefallene Ladungen etc. entstehen. Die Unterlassung der nach Art. 54 Abs. 2 VRV gebotenen Meldung an die Polizei kann daher nicht den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe erfüllen. Dies gilt auch dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die in Art. 54 Abs. 2 VRV statuierte Meldepflicht implizit schon in Art. 51 Abs. 1 Satz 2 SVG enthalten ist, wonach alle an einem Unfall Beteiligten nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen haben (s. BGE 116 IV 233 E. 2b S. 236 f.). Zwar ist in BGE 109 IV 137 ohne Differenzierung von der Meldepflicht "gemäss Art. 51 SVG" die Rede. Jener Entscheid betraf aber, wie eine ganze Reihe ihm folgender Urteile, einzig die Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG, wonach der Schädiger bei einem Unfall mit Sachschaden sofort den Geschädigten und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei zu verständigen hat. Die Verletzung der in Art. 54 Abs. 2 VRV festgelegten und sich schon aus Art. 51 Abs. 1 SVG ergebenden Pflicht zur Meldung an die Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren aber kann aus den genannten Gründen den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe nicht erfüllen (s. zum Ganzen die nicht publizierte E. 3 von BGE 116 IV 233, 6S.281/1990).
b) Entsprechendes gilt für die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verletzung der Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 Satz 2 SVG) bzw. sofort Sicherheitsmassnahmen zu treffen (Art. 54 Abs. 1 VRV). Auch diese Pflicht, die bis zum Eintreffen der zu benachrichtigenden Polizei fortbesteht, dient nicht der Abklärung des Unfalls, und die Verletzung dieser Pflicht kann daher nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe sein (s. dazu BGE 124 IV 175 E. 3a S. 179; BGE 116 IV 233 E. 2b S. 236). Diese Pflicht trifft im Übrigen, wie auch die Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV, nicht nur den Fahrzeuglenker, sondern alle Beteiligten.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vereitelung einer Blutprobe kann demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass der Beschwerdeführer die Sicherungs- und Meldepflichten gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 54 Abs. 1 und 2 VRV verletzt habe. Derartige Pflichtverletzungen sind hinsichtlich des Tatbestands der Vereitelung einer Blutprobe keine relevanten Tathandlungen.
Bei diesem Ergebnis muss im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden, ob die Polizei im Falle eines Kontakts mit dem Beschwerdeführer bei Gelegenheit der Beseitigung der Gefahren an der Unfallstelle sehr wahrscheinlich eine Massnahme zur Ermittlung von dessen Blutalkoholkonzentration angeordnet hätte.
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Art. 91 Abs. 3 SVG; Art. 51 Abs. 1 SVG, Art. 54 Abs. 1 und 2 VRV; Vereitelung der Blutprobe, Verhaltenspflichten bei einem Unfall. Dienen die Verhaltenspflichten nicht der Abklärung des Unfalls, sondern einzig der Sicherung des Verkehrs, kann ihre Missachtung nicht zur Verurteilung wegen Vereitelung der Blutprobe führen.
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Sachverhalt ab Seite 283
A.- Am 21. September 1994, um 00.10 Uhr, fuhr X. mit einem PW Ferrari in Begleitung des Fahrzeughalters Y. auf der vierspurigen, richtungsgetrennten Autostrasse A8 von Sarnen kommend in Richtung Alpnach. Das Fahrzeug geriet nach einer leichten Rechtskurve auf den Pannenstreifen, touchierte den rechten Randstein und prallte anschliessend in die Mittelleitplanke, welche dabei angehoben wurde, sodass der Wagen unter ihr in die Gegenfahrbahn hinüberragte.
X. und sein Begleiter fuhren anschliessend mit dem sehr stark beschädigten Fahrzeug nach Alpnach, wo sie die Hilfe eines Garagisten anforderten.
Die um 00.17 Uhr von Drittpersonen benachrichtigten Polizeibeamten fanden im Bereich der Unfallstelle auf allen vier Fahrspuren der A8 Glassplitter und kleine Fahrzeugteile vor. Die Mittelleitplanke war auf eine Länge von 42 Metern aus den Verankerungspfosten gerissen und deformiert; die Verankerungspfosten der Leitplanke waren auf dieser Strecke niedergewalzt. Die Polizeibeamten fanden an der Unfallstelle ein Kontrollschild. Die Suche nach dem Unfallfahrzeug blieb vorerst erfolglos.
X. meldete sich am 21. September 1994, um 08.10 Uhr, also rund acht Stunden nach dem Unfall, telefonisch beim Verhöramt des Kantons Obwalden als Verursacher des Unfalls. Der am gleichen Tag um 09.12 Uhr durchgeführte Atemlufttest ergab 0,0 o/oo.
B.- 1. Mit Strafbefehl vom 7. September 1995 verurteilte die Strafkommission Obwalden X. u.a. wegen vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall mit Sachschaden und wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer Busse von 5'000 Franken. Dieser Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft.
2. Mit Verfügung des Polizeidepartements Obwalden vom 26. Februar 1996 wurde X. der Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten entzogen. X. erhob dagegen Beschwerde.
3. Am 7. März 1996 stellte X. bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden ein Revisionsgesuch gegen den Strafbefehl vom 7. September 1995. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe den Schaden dem zufällig an der Unfallstelle anwesenden (damaligen) Obwaldner Baudirektor gemeldet, der dies als Zeuge bestätigen könne.
Die Obergerichtskommission hiess am 2. Mai 1996 das Revisionsgesuch gut und hob den Strafbefehl auf.
4. Im wieder aufgenommenen Verfahren verurteilte die Strafkommission Obwalden mit Entscheid vom 19. September 1996 X. erneut u.a. wegen vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall mit Sachschaden und wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer Busse von 5'000 Franken.
X. erklärte Nichtannahme des Strafbefehls.
C.- 1. Das Kantonsgericht Obwalden sprach X. am 14. Januar 1998 der Vereitelung einer Blutprobe schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu einer Busse von 8'000 Franken.
Es wies zudem die Beschwerde des X. gegen die Verfügung des Polizeidepartements vom 26. Februar 1996 ab und änderte diese in dem Sinne, dass es die Dauer des Führerausweisentzugs von sechs Monaten auf acht Monate erhöhte.
2. Das Obergericht des Kantons Obwalden verurteilte X. am 10. Mai 1999 in teilweiser Gutheissung von dessen Appellation wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwanzig Tagen sowie zu einer Busse von 8'000 Franken und entzog ihm den Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten.
D.- X. ficht das Urteil des Obergerichts u.a. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Obwalden beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer gab im kantonalen Verfahren im Wesentlichen an, er habe im Verlauf des Abends vor dem Unfall zweieinhalb Gläser Rotwein und ein Glas Weisswein getrunken. Auf der anschliessenden Heimfahrt sei im Bereich der Unfallstelle etwas bzw. ein Tier, dessen Schatten er wahrgenommen habe, über die Fahrbahn gehuscht. Er sei daher vom Gas gegangen und habe auszuweichen versucht. Dabei sei der PW Ferrari, dessen Reifen mangelhaft gewesen seien, auf der regennassen, mit Rillen versehenen Fahrbahn ins Schleudern geraten. Unmittelbar nach dem Unfall habe er einer Drittperson, die auf der Gegenfahrbahn angehalten habe, den Auftrag erteilt, die Polizei zu benachrichtigen. Zudem habe er den ihm persönlich bekannten (damaligen) Obwaldner Baudirektor, der ebenfalls an der Unfallstelle angehalten und seine Hilfe angeboten habe, auf den Schaden an der Mittelleitplanke hingewiesen. Er habe zusammen mit seinem Begleiter mehrere Glassplitter und kleine Fahrzeugteile von der Fahrbahn geräumt. Er sei davon ausgegangen, dass allenfalls notwendige weitere Räumungsarbeiten von der Polizei, mit deren Benachrichtigung er eine Drittperson beauftragt habe, vorgenommen bzw. veranlasst würden. Damit habe er alle ihm obliegenden Pflichten erfüllt. Er sei mit dem beschädigten Wagen von der Unfallstelle weg nach Alpnach gefahren, weil das Fahrzeug an der Unfallstelle in der nächtlichen Dunkelheit für die übrigen Verkehrsteilnehmer eine erhebliche Gefahr gebildet habe. In Anbetracht seines von ihm angegebenen und von seinem Begleiter bestätigten Alkoholkonsums im Verlauf des Abends sei er im Zeitpunkt des Unfalls völlig nüchtern gewesen, wie sich auch aus dem von ihm in Auftrag gegebenen Gutachten ergebe. Daher habe er sich nicht der Vereitelung einer Blutprobe schuldig gemacht.
b) Die Vorinstanz führt im Einzelnen aus, dass bei einem Unfall mit Sachschaden grundsätzlich lediglich der Geschädigte benachrichtigt werden müsse (Art. 51 Abs. 3 Satz 1 SVG; SR 741.01). Nur wenn dies nicht möglich sei, müsse der Schädiger unverzüglich die Polizei verständigen (Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG). Die sofortige Meldung bei der Polizei sei aber auch bei Unfällen mit blossem Sachschaden obligatorisch, wenn durch den Unfall eine Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer entstanden sei, die von den Beteiligten nicht unverzüglich beseitigt werden könne (Art. 54 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). In diesem Fall sei der Schädiger auch verpflichtet, die Unfallstelle zu sichern (Art. 51 Abs. 1 SVG), wobei er alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen habe. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass namentlich die Fahrbahn in Richtung Sarnen auf weite Distanz mit Glassplittern und kleinen Teilen bedeckt gewesen sei, was für die in Richtung Sarnen fahrenden Verkehrsteilnehmer zweifellos eine Gefahr mit sich gebracht habe. Es erscheine nahe liegend, dass der Beschwerdeführer und sein Begleiter in ihrem Bemühen, den PW Ferrari aus der Leitplanke zu fahren, sich gar kein vollständiges Bild von der Unfallstelle gemacht hätten. Dazu wären sie jedoch aufgrund ihrer Sicherungspflicht gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG verpflichtet gewesen, und sie hätten bei dieser Gelegenheit die Gefahrensituation erkennen und in jedem Fall die Polizei avisieren müssen. Der Beschwerdeführer habe mit seinem Unfall somit eine Gefahrensituation geschaffen, die er selbst nicht unverzüglich habe beseitigen können, weshalb er den Unfall gestützt auf Art. 54 Abs. 1 (recte: Abs. 2) VRV hätte der Polizei melden müssen. Die alleinige Benachrichtigung des Geschädigten hätte demnach nicht ausgereicht, um der Meldepflicht gemäss Art. 51 SVG zu genügen, weshalb die von der ersten Instanz ausführlich behandelte (und verneinte) Frage, ob das Gespräch des Beschwerdeführers mit dem zufällig anwesenden damaligen Obwaldner Baudirektor als Meldung an den Geschädigten zu betrachten sei, vorliegend offen gelassen werden könne. Die Vorinstanz weist sodann darauf hin, die Drittpersonen, welche den Unfall der Polizei gemeldet hätten, hätten nicht im Auftrag des Beschwerdeführers gehandelt. Weitere Unfallmeldungen seien nicht eingegangen. Die Frage, ob der Beschwerdeführer, entsprechend seinen Behauptungen, eine Drittperson damit beauftragt habe, die Polizei zu benachrichtigen, müsse jedoch nicht weiter geprüft werden. Selbst wenn er einen solchen Auftrag erteilt haben sollte, hätte er seiner Meldepflicht nicht genügt. Der Beschwerdeführer hätte sich nämlich in diesem Fall vergewissern müssen, ob der beauftragte Dritte die Meldung tatsächlich erstattet und ob die Polizei die notwendigen Schritte eingeleitet habe. Daher wäre er auch verpflichtet gewesen, bis zum Eintreffen der Polizei auf der Unfallstelle zu warten. Diese Mitwirkungspflicht habe der Beschwerdeführer verletzt, indem er zusammen mit seinem Begleiter die Unfallstelle verlassen und mit dem nicht betriebssicheren PW Ferrari noch bis nach Alpnach gefahren sei. Spätestens in Alpnach aber hätte der Beschwerdeführer ein Gespräch mit der Polizei führen und sich vergewissern müssen, dass die Unfallstelle gesichert und geräumt worden sei.
2. a) Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten. Sie haben nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 SVG). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben. Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Art. 51 Abs. 3 SVG). Will ein Geschädigter die Polizei beiziehen, obwohl keine Meldepflicht besteht, so haben die übrigen Beteiligten bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis sie von der Polizei entlassen werden (Art. 56 Abs. 2 VRV). Entstehen durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabgefallene Ladungen, ausgeflossenes Öl usw. Verkehrshindernisse oder andere Gefahren, so müssen die Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, sofort Sicherheitsmassnahmen treffen (Art. 54 Abs. 1 VRV). Die Polizei ist sofort zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, namentlich auch, wenn ausfliessende Flüssigkeiten offene Gewässer oder Grundwasser verunreinigen könnten (Art. 54 Abs. 2 VRV).
Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG wird bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Den damit umschriebenen Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter anderen und vor allem der Fahrzeuglenker erfüllen, der nach einem Unfall mit Drittsachschaden (eventual)vorsätzlich die in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegte Pflicht verletzt, sofort den Geschädigten unter Angabe von Namen und Adresse zu benachrichtigen und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei zu verständigen (BGE 124 IV 175; BGE 120 IV 73, je mit Hinweisen). Doch nicht nur die Verletzung der in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegten Meldepflicht kann ein unter dem Gesichtspunkt von Art. 91 Abs. 3 SVG relevantes Verhalten sein, sondern beispielsweise auch die Missachtung der sich aus Art. 56 Abs. 2 VRV ergebenden Pflicht des Fahrzeuglenkers, an der Unfallstelle zu bleiben, wenn ein Geschädigter die Polizei beiziehen will, obwohl keine Meldepflicht besteht (s. etwa das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1989 i.S. W. c. GL).
b) Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer nicht die Verletzung der in Art. 51 Abs. 3 SVG und Art. 56 Abs. 2 VRV festgelegten Melde- und Verhaltenspflichten zur Last. Sie wirft ihm vielmehr im Wesentlichen vor, er habe die in Art. 51 Abs. 1 SVG und in Art. 54 Abs. 1 und 2 VRV statuierten Verhaltenspflichten (vorsätzlich) missachtet.
Damit stellt sich die Frage, ob die von der Vorinstanz dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Pflichtverletzungen überhaupt Anknüpfungspunkte für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe sein können. Zwar wirft der Beschwerdeführer selbst diese Frage nicht auf, doch ist sie als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen, zumal der Beschwerdeführer geltend macht, dass er seine Verhaltenspflichten nach dem Unfall nicht verletzt habe und aus diesem Grund nicht wegen Vereitelung einer Blutprobe verurteilt werden dürfe.
3. a) Der objektive Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe ist nicht schon dann erfüllt, wenn erstens der Fahrzeuglenker gemäss einer gesetzlichen Bestimmung verpflichtet war, einen Vorfall der Polizei zu melden bzw. sich dieser zur Verfügung zu halten, und zweitens die Anordnung einer Blutprobe im Falle pflichtgemässen Verhaltens unter den gegebenen konkreten Umständen sehr wahrscheinlich war. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die gesetzliche Pflicht, welche der Fahrzeuglenker missachtete, gerade auch der Abklärung des Unfalls und damit allenfalls auch der Ermittlung des Zustands des Fahrzeuglenkers dient. Dieser Zweckzusammenhang ist nach der der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugrunde liegenden Konzeption bei den Meldepflichten gemäss Art. 51 Abs. 2 und 3 SVG gegeben. Dagegen fehlt es am erforderlichen Zweckzusammenhang bei der Meldepflicht gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV. Diese Meldepflicht dient nicht auch der Abklärung des Unfalls, sondern bezweckt einzig die - ohne Beizug der Polizei nicht mögliche - unverzügliche Beseitigung der Gefahren, die durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabgefallene Ladungen etc. entstehen. Die Unterlassung der nach Art. 54 Abs. 2 VRV gebotenen Meldung an die Polizei kann daher nicht den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe erfüllen. Dies gilt auch dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die in Art. 54 Abs. 2 VRV statuierte Meldepflicht implizit schon in Art. 51 Abs. 1 Satz 2 SVG enthalten ist, wonach alle an einem Unfall Beteiligten nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen haben (s. BGE 116 IV 233 E. 2b S. 236 f.). Zwar ist in BGE 109 IV 137 ohne Differenzierung von der Meldepflicht "gemäss Art. 51 SVG" die Rede. Jener Entscheid betraf aber, wie eine ganze Reihe ihm folgender Urteile, einzig die Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG, wonach der Schädiger bei einem Unfall mit Sachschaden sofort den Geschädigten und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei zu verständigen hat. Die Verletzung der in Art. 54 Abs. 2 VRV festgelegten und sich schon aus Art. 51 Abs. 1 SVG ergebenden Pflicht zur Meldung an die Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren aber kann aus den genannten Gründen den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe nicht erfüllen (s. zum Ganzen die nicht publizierte E. 3 von BGE 116 IV 233, 6S.281/1990).
b) Entsprechendes gilt für die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verletzung der Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 Satz 2 SVG) bzw. sofort Sicherheitsmassnahmen zu treffen (Art. 54 Abs. 1 VRV). Auch diese Pflicht, die bis zum Eintreffen der zu benachrichtigenden Polizei fortbesteht, dient nicht der Abklärung des Unfalls, und die Verletzung dieser Pflicht kann daher nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe sein (s. dazu BGE 124 IV 175 E. 3a S. 179; BGE 116 IV 233 E. 2b S. 236). Diese Pflicht trifft im Übrigen, wie auch die Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV, nicht nur den Fahrzeuglenker, sondern alle Beteiligten.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vereitelung einer Blutprobe kann demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass der Beschwerdeführer die Sicherungs- und Meldepflichten gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 54 Abs. 1 und 2 VRV verletzt habe. Derartige Pflichtverletzungen sind hinsichtlich des Tatbestands der Vereitelung einer Blutprobe keine relevanten Tathandlungen.
Bei diesem Ergebnis muss im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden, ob die Polizei im Falle eines Kontakts mit dem Beschwerdeführer bei Gelegenheit der Beseitigung der Gefahren an der Unfallstelle sehr wahrscheinlich eine Massnahme zur Ermittlung von dessen Blutalkoholkonzentration angeordnet hätte.
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Art. 91 al. 3 LCR; Art. 51 al. 1 LCR, art. 54 al. 1 et 2 OCR; entrave à une prise de sang, devoirs en cas d'accident. Si les devoirs en cas d'accident n'ont aucun rapport avec la détermination des causes de l'accident, mais servent uniquement à la sécurité du trafic, leur violation ne saurait entraîner une condamnation pour entrave à une prise de sang.
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 283
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125 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
A.- Am 21. September 1994, um 00.10 Uhr, fuhr X. mit einem PW Ferrari in Begleitung des Fahrzeughalters Y. auf der vierspurigen, richtungsgetrennten Autostrasse A8 von Sarnen kommend in Richtung Alpnach. Das Fahrzeug geriet nach einer leichten Rechtskurve auf den Pannenstreifen, touchierte den rechten Randstein und prallte anschliessend in die Mittelleitplanke, welche dabei angehoben wurde, sodass der Wagen unter ihr in die Gegenfahrbahn hinüberragte.
X. und sein Begleiter fuhren anschliessend mit dem sehr stark beschädigten Fahrzeug nach Alpnach, wo sie die Hilfe eines Garagisten anforderten.
Die um 00.17 Uhr von Drittpersonen benachrichtigten Polizeibeamten fanden im Bereich der Unfallstelle auf allen vier Fahrspuren der A8 Glassplitter und kleine Fahrzeugteile vor. Die Mittelleitplanke war auf eine Länge von 42 Metern aus den Verankerungspfosten gerissen und deformiert; die Verankerungspfosten der Leitplanke waren auf dieser Strecke niedergewalzt. Die Polizeibeamten fanden an der Unfallstelle ein Kontrollschild. Die Suche nach dem Unfallfahrzeug blieb vorerst erfolglos.
X. meldete sich am 21. September 1994, um 08.10 Uhr, also rund acht Stunden nach dem Unfall, telefonisch beim Verhöramt des Kantons Obwalden als Verursacher des Unfalls. Der am gleichen Tag um 09.12 Uhr durchgeführte Atemlufttest ergab 0,0 o/oo.
B.- 1. Mit Strafbefehl vom 7. September 1995 verurteilte die Strafkommission Obwalden X. u.a. wegen vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall mit Sachschaden und wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer Busse von 5'000 Franken. Dieser Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft.
2. Mit Verfügung des Polizeidepartements Obwalden vom 26. Februar 1996 wurde X. der Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten entzogen. X. erhob dagegen Beschwerde.
3. Am 7. März 1996 stellte X. bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden ein Revisionsgesuch gegen den Strafbefehl vom 7. September 1995. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe den Schaden dem zufällig an der Unfallstelle anwesenden (damaligen) Obwaldner Baudirektor gemeldet, der dies als Zeuge bestätigen könne.
Die Obergerichtskommission hiess am 2. Mai 1996 das Revisionsgesuch gut und hob den Strafbefehl auf.
4. Im wieder aufgenommenen Verfahren verurteilte die Strafkommission Obwalden mit Entscheid vom 19. September 1996 X. erneut u.a. wegen vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall mit Sachschaden und wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer Busse von 5'000 Franken.
X. erklärte Nichtannahme des Strafbefehls.
C.- 1. Das Kantonsgericht Obwalden sprach X. am 14. Januar 1998 der Vereitelung einer Blutprobe schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer (unbedingt vollziehbaren) Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu einer Busse von 8'000 Franken.
Es wies zudem die Beschwerde des X. gegen die Verfügung des Polizeidepartements vom 26. Februar 1996 ab und änderte diese in dem Sinne, dass es die Dauer des Führerausweisentzugs von sechs Monaten auf acht Monate erhöhte.
2. Das Obergericht des Kantons Obwalden verurteilte X. am 10. Mai 1999 in teilweiser Gutheissung von dessen Appellation wegen Vereitelung einer Blutprobe zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwanzig Tagen sowie zu einer Busse von 8'000 Franken und entzog ihm den Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten.
D.- X. ficht das Urteil des Obergerichts u.a. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Obwalden beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer gab im kantonalen Verfahren im Wesentlichen an, er habe im Verlauf des Abends vor dem Unfall zweieinhalb Gläser Rotwein und ein Glas Weisswein getrunken. Auf der anschliessenden Heimfahrt sei im Bereich der Unfallstelle etwas bzw. ein Tier, dessen Schatten er wahrgenommen habe, über die Fahrbahn gehuscht. Er sei daher vom Gas gegangen und habe auszuweichen versucht. Dabei sei der PW Ferrari, dessen Reifen mangelhaft gewesen seien, auf der regennassen, mit Rillen versehenen Fahrbahn ins Schleudern geraten. Unmittelbar nach dem Unfall habe er einer Drittperson, die auf der Gegenfahrbahn angehalten habe, den Auftrag erteilt, die Polizei zu benachrichtigen. Zudem habe er den ihm persönlich bekannten (damaligen) Obwaldner Baudirektor, der ebenfalls an der Unfallstelle angehalten und seine Hilfe angeboten habe, auf den Schaden an der Mittelleitplanke hingewiesen. Er habe zusammen mit seinem Begleiter mehrere Glassplitter und kleine Fahrzeugteile von der Fahrbahn geräumt. Er sei davon ausgegangen, dass allenfalls notwendige weitere Räumungsarbeiten von der Polizei, mit deren Benachrichtigung er eine Drittperson beauftragt habe, vorgenommen bzw. veranlasst würden. Damit habe er alle ihm obliegenden Pflichten erfüllt. Er sei mit dem beschädigten Wagen von der Unfallstelle weg nach Alpnach gefahren, weil das Fahrzeug an der Unfallstelle in der nächtlichen Dunkelheit für die übrigen Verkehrsteilnehmer eine erhebliche Gefahr gebildet habe. In Anbetracht seines von ihm angegebenen und von seinem Begleiter bestätigten Alkoholkonsums im Verlauf des Abends sei er im Zeitpunkt des Unfalls völlig nüchtern gewesen, wie sich auch aus dem von ihm in Auftrag gegebenen Gutachten ergebe. Daher habe er sich nicht der Vereitelung einer Blutprobe schuldig gemacht.
b) Die Vorinstanz führt im Einzelnen aus, dass bei einem Unfall mit Sachschaden grundsätzlich lediglich der Geschädigte benachrichtigt werden müsse (Art. 51 Abs. 3 Satz 1 SVG; SR 741.01). Nur wenn dies nicht möglich sei, müsse der Schädiger unverzüglich die Polizei verständigen (Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG). Die sofortige Meldung bei der Polizei sei aber auch bei Unfällen mit blossem Sachschaden obligatorisch, wenn durch den Unfall eine Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer entstanden sei, die von den Beteiligten nicht unverzüglich beseitigt werden könne (Art. 54 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). In diesem Fall sei der Schädiger auch verpflichtet, die Unfallstelle zu sichern (Art. 51 Abs. 1 SVG), wobei er alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen habe. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass namentlich die Fahrbahn in Richtung Sarnen auf weite Distanz mit Glassplittern und kleinen Teilen bedeckt gewesen sei, was für die in Richtung Sarnen fahrenden Verkehrsteilnehmer zweifellos eine Gefahr mit sich gebracht habe. Es erscheine nahe liegend, dass der Beschwerdeführer und sein Begleiter in ihrem Bemühen, den PW Ferrari aus der Leitplanke zu fahren, sich gar kein vollständiges Bild von der Unfallstelle gemacht hätten. Dazu wären sie jedoch aufgrund ihrer Sicherungspflicht gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG verpflichtet gewesen, und sie hätten bei dieser Gelegenheit die Gefahrensituation erkennen und in jedem Fall die Polizei avisieren müssen. Der Beschwerdeführer habe mit seinem Unfall somit eine Gefahrensituation geschaffen, die er selbst nicht unverzüglich habe beseitigen können, weshalb er den Unfall gestützt auf Art. 54 Abs. 1 (recte: Abs. 2) VRV hätte der Polizei melden müssen. Die alleinige Benachrichtigung des Geschädigten hätte demnach nicht ausgereicht, um der Meldepflicht gemäss Art. 51 SVG zu genügen, weshalb die von der ersten Instanz ausführlich behandelte (und verneinte) Frage, ob das Gespräch des Beschwerdeführers mit dem zufällig anwesenden damaligen Obwaldner Baudirektor als Meldung an den Geschädigten zu betrachten sei, vorliegend offen gelassen werden könne. Die Vorinstanz weist sodann darauf hin, die Drittpersonen, welche den Unfall der Polizei gemeldet hätten, hätten nicht im Auftrag des Beschwerdeführers gehandelt. Weitere Unfallmeldungen seien nicht eingegangen. Die Frage, ob der Beschwerdeführer, entsprechend seinen Behauptungen, eine Drittperson damit beauftragt habe, die Polizei zu benachrichtigen, müsse jedoch nicht weiter geprüft werden. Selbst wenn er einen solchen Auftrag erteilt haben sollte, hätte er seiner Meldepflicht nicht genügt. Der Beschwerdeführer hätte sich nämlich in diesem Fall vergewissern müssen, ob der beauftragte Dritte die Meldung tatsächlich erstattet und ob die Polizei die notwendigen Schritte eingeleitet habe. Daher wäre er auch verpflichtet gewesen, bis zum Eintreffen der Polizei auf der Unfallstelle zu warten. Diese Mitwirkungspflicht habe der Beschwerdeführer verletzt, indem er zusammen mit seinem Begleiter die Unfallstelle verlassen und mit dem nicht betriebssicheren PW Ferrari noch bis nach Alpnach gefahren sei. Spätestens in Alpnach aber hätte der Beschwerdeführer ein Gespräch mit der Polizei führen und sich vergewissern müssen, dass die Unfallstelle gesichert und geräumt worden sei.
2. a) Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten. Sie haben nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 SVG). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben. Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Art. 51 Abs. 3 SVG). Will ein Geschädigter die Polizei beiziehen, obwohl keine Meldepflicht besteht, so haben die übrigen Beteiligten bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis sie von der Polizei entlassen werden (Art. 56 Abs. 2 VRV). Entstehen durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabgefallene Ladungen, ausgeflossenes Öl usw. Verkehrshindernisse oder andere Gefahren, so müssen die Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, sofort Sicherheitsmassnahmen treffen (Art. 54 Abs. 1 VRV). Die Polizei ist sofort zu benachrichtigen, wenn eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden kann, namentlich auch, wenn ausfliessende Flüssigkeiten offene Gewässer oder Grundwasser verunreinigen könnten (Art. 54 Abs. 2 VRV).
Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG wird bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Den damit umschriebenen Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter anderen und vor allem der Fahrzeuglenker erfüllen, der nach einem Unfall mit Drittsachschaden (eventual)vorsätzlich die in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegte Pflicht verletzt, sofort den Geschädigten unter Angabe von Namen und Adresse zu benachrichtigen und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei zu verständigen (BGE 124 IV 175; BGE 120 IV 73, je mit Hinweisen). Doch nicht nur die Verletzung der in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegten Meldepflicht kann ein unter dem Gesichtspunkt von Art. 91 Abs. 3 SVG relevantes Verhalten sein, sondern beispielsweise auch die Missachtung der sich aus Art. 56 Abs. 2 VRV ergebenden Pflicht des Fahrzeuglenkers, an der Unfallstelle zu bleiben, wenn ein Geschädigter die Polizei beiziehen will, obwohl keine Meldepflicht besteht (s. etwa das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1989 i.S. W. c. GL).
b) Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer nicht die Verletzung der in Art. 51 Abs. 3 SVG und Art. 56 Abs. 2 VRV festgelegten Melde- und Verhaltenspflichten zur Last. Sie wirft ihm vielmehr im Wesentlichen vor, er habe die in Art. 51 Abs. 1 SVG und in Art. 54 Abs. 1 und 2 VRV statuierten Verhaltenspflichten (vorsätzlich) missachtet.
Damit stellt sich die Frage, ob die von der Vorinstanz dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Pflichtverletzungen überhaupt Anknüpfungspunkte für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe sein können. Zwar wirft der Beschwerdeführer selbst diese Frage nicht auf, doch ist sie als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen, zumal der Beschwerdeführer geltend macht, dass er seine Verhaltenspflichten nach dem Unfall nicht verletzt habe und aus diesem Grund nicht wegen Vereitelung einer Blutprobe verurteilt werden dürfe.
3. a) Der objektive Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe ist nicht schon dann erfüllt, wenn erstens der Fahrzeuglenker gemäss einer gesetzlichen Bestimmung verpflichtet war, einen Vorfall der Polizei zu melden bzw. sich dieser zur Verfügung zu halten, und zweitens die Anordnung einer Blutprobe im Falle pflichtgemässen Verhaltens unter den gegebenen konkreten Umständen sehr wahrscheinlich war. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die gesetzliche Pflicht, welche der Fahrzeuglenker missachtete, gerade auch der Abklärung des Unfalls und damit allenfalls auch der Ermittlung des Zustands des Fahrzeuglenkers dient. Dieser Zweckzusammenhang ist nach der der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugrunde liegenden Konzeption bei den Meldepflichten gemäss Art. 51 Abs. 2 und 3 SVG gegeben. Dagegen fehlt es am erforderlichen Zweckzusammenhang bei der Meldepflicht gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV. Diese Meldepflicht dient nicht auch der Abklärung des Unfalls, sondern bezweckt einzig die - ohne Beizug der Polizei nicht mögliche - unverzügliche Beseitigung der Gefahren, die durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabgefallene Ladungen etc. entstehen. Die Unterlassung der nach Art. 54 Abs. 2 VRV gebotenen Meldung an die Polizei kann daher nicht den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe erfüllen. Dies gilt auch dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die in Art. 54 Abs. 2 VRV statuierte Meldepflicht implizit schon in Art. 51 Abs. 1 Satz 2 SVG enthalten ist, wonach alle an einem Unfall Beteiligten nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen haben (s. BGE 116 IV 233 E. 2b S. 236 f.). Zwar ist in BGE 109 IV 137 ohne Differenzierung von der Meldepflicht "gemäss Art. 51 SVG" die Rede. Jener Entscheid betraf aber, wie eine ganze Reihe ihm folgender Urteile, einzig die Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG, wonach der Schädiger bei einem Unfall mit Sachschaden sofort den Geschädigten und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei zu verständigen hat. Die Verletzung der in Art. 54 Abs. 2 VRV festgelegten und sich schon aus Art. 51 Abs. 1 SVG ergebenden Pflicht zur Meldung an die Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren aber kann aus den genannten Gründen den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe nicht erfüllen (s. zum Ganzen die nicht publizierte E. 3 von BGE 116 IV 233, 6S.281/1990).
b) Entsprechendes gilt für die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verletzung der Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen (Art. 51 Abs. 1 Satz 2 SVG) bzw. sofort Sicherheitsmassnahmen zu treffen (Art. 54 Abs. 1 VRV). Auch diese Pflicht, die bis zum Eintreffen der zu benachrichtigenden Polizei fortbesteht, dient nicht der Abklärung des Unfalls, und die Verletzung dieser Pflicht kann daher nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe sein (s. dazu BGE 124 IV 175 E. 3a S. 179; BGE 116 IV 233 E. 2b S. 236). Diese Pflicht trifft im Übrigen, wie auch die Pflicht zur Benachrichtigung der Polizei zwecks Beseitigung von Gefahren gemäss Art. 54 Abs. 2 VRV, nicht nur den Fahrzeuglenker, sondern alle Beteiligten.
c) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vereitelung einer Blutprobe kann demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass der Beschwerdeführer die Sicherungs- und Meldepflichten gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 54 Abs. 1 und 2 VRV verletzt habe. Derartige Pflichtverletzungen sind hinsichtlich des Tatbestands der Vereitelung einer Blutprobe keine relevanten Tathandlungen.
Bei diesem Ergebnis muss im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden, ob die Polizei im Falle eines Kontakts mit dem Beschwerdeführer bei Gelegenheit der Beseitigung der Gefahren an der Unfallstelle sehr wahrscheinlich eine Massnahme zur Ermittlung von dessen Blutalkoholkonzentration angeordnet hätte.
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Art. 91 cpv. 3 LCStr., art. 51 cpv. 1 LCStr., art. 54 cpv. 1 e 2 ONC; opposizione alla prova del sangue, doveri in caso di infortunio. Se i doveri in caso di infortunio non permettono di determinare le cause dell'incidente ma servono solamente alla sicurezza del traffico, la loro violazione non giustifica una condanna per opposizione alla prova del sangue.
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125 IV 291
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125 IV 291
Sachverhalt ab Seite 291
Der Einzelrichter in Strafsachen des Kantonsgerichts Schaffhausen verurteilte X. am 2. September 1998 wegen grober Verkehrsregelverletzung (gefährliches Überholen) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen und Fr. 500.-- Busse. Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 26. Februar 1999 ab, wobei es zum Schluss der Verhandlung das Dispositiv mündlich eröffnete und das Urteil mündlich kurz begründete.
X. reichte am 30. März 1999 eine staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; zudem verlangte er, nach Vorliegen des schriftlich begründeten Obergerichtsentscheids sei ihm gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG, evtl. Art. 89 Abs. 2 OG, eine angemessene, mindestens 30-tägige Frist zur evtl. Ergänzung der Beschwerdeschrift anzusetzen. Die Begründung des angefochtenen Entscheids wurde am 7. Mai 1999 zugestellt. Am 10. Juni 1999 reichte X. eine Beschwerdeergänzung ein mit unveränderten Anträgen.
Im Ergebnis weist das Bundesgericht die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, mit der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde habe er dem Obergericht mitgeteilt, dass für die Fristberechnung für die staatsrechtliche Beschwerde Art. 89 Abs. 2 OG zum Zuge kommen müsse, wonach diese noch innert 30 Tagen seit dem Eingang der begründeten Urteilsausfertigung geführt werden könne. Ansonsten müsse er die staatsrechtliche Beschwerde im Detail begründen, ohne die schriftlichen Entscheidgründe des Obergerichts zu kennen, was einer klaren Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleichkomme. Der Vizepräsident des Obergerichts habe ihn unter Hinweis auf ein neueres Bundesgerichtsurteil wissen lassen, dass seine Auffassung nicht richtig sei, da die Zustellung des begründeten Entscheides auf eine Nichtigkeitsbeschwerde hin "nicht von Amtes wegen" erfolge. Diese Obergerichtspraxis sei absolut stossend und vom Bundesgericht neu zu überprüfen. In jedem Fall sei ihm nach Vorliegen des begründeten Obergerichtsentscheids eine angemessene, mindestens 30-tägige Frist zur allfälligen Ergänzung der Beschwerde anzusetzen (Art. 93 Abs. 2 OG).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Werden von Amtes wegen nachträglich Entscheidungsgründe zugestellt, so kann die Beschwerde noch innert 30 Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung geführt werden (Abs. 2).
c) Die bisherige konstante Rechtsprechung erachtet die nachträgliche Zustellung von Entscheidgründen als von Amtes wegen erfolgt, wenn das Gesetz sie in allgemeiner Weise - also nicht bloss für den Fall, dass eine Partei es verlangt oder gegen das Urteil ein Rechtsmittel eingelegt wird - vorschreibt oder wenn in der Praxis in jedem Fall so vorgegangen wird (BGE 106 Ia 238; 101 Ia 66; 99 Ia 557; 97 I 57; 77 I 68; 74 I 169; 72 I 294). Art. 89 Abs. 2 OG gelangt dagegen nicht zur Anwendung, wenn die Gerichtskanzlei eines Kantons von Fall zu Fall und nach eigenem Gutdünken darüber befindet, ob sie einer oder beiden Parteien ein begründetes Urteil zustellen will (BGE 106 Ia 238).
aa) Diese Praxis wurde in einem Schaffhauser Fall am 2. Juli 1998 und 4. Januar 1999 bestätigt. Nach Art. 280 Abs. 2 der Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 (StPO/SH) kann, sofern kein Rechtsmittel angemeldet wird, von einer schriftlichen Begründung des Urteils abgesehen werden, wenn die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist (lit. a) und wenn das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (lit. b). Diese Bestimmung gilt gemäss der Verweisung in Art. 309 StPO/SH auch für Entscheide einer Rechtsmittelinstanz. Somit würden nach der Gesetzgebung des Kantons Schaffhausen mündlich eröffnete und begründete Strafurteile nicht von Amtes wegen nachträglich schriftlich begründet. Art. 309 StPO/SH sei erst am 1. Januar 1996 in Kraft getreten. In der kurzen Zeit seither habe sich noch keine vom Gesetzestext abweichende, ständige Praxis bilden können. Dass die im Rechtsmittelverfahren gefällten Entscheide in jedem Fall schriftlich begründet würden, hätten weder die beteiligten Parteien noch die kantonalen Behörden geltend gemacht (unveröffentlichter Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Juli 1998 i.S. S., E. 1b).
bb) Im gleichen Entscheid (E. 1c) wird weiter ausgeführt, Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP (SR 312.0) verpflichte das kantonale Gericht, eine schriftliche Ausfertigung seines Urteils zuzustellen, wenn gegen das Urteil die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet worden sei. Im vorliegenden Fall habe die Verteidigerin des Beschwerdeführers einen Tag nach der Zustellung des Urteilsdispositivs eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und das Obergericht habe eine schriftliche Begründung ausgefertigt. Obwohl das Obergericht nach Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP verpflichtet sei, seine Urteile schriftlich zu begründen, bestehe diese Pflicht doch nur dann, wenn die Partei einen besonderen Schritt unternehme und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde anmelde. Auch im Fall von Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP werde das Urteil des Obergerichts nicht voraussetzungslos schriftlich begründet, sondern nur, wenn eine Partei ein Rechtsmittel durch förmliche Erklärung eingelegt habe. Demnach ändere die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegen das Urteil des Obergerichts die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet habe, nichts daran, dass das Urteil nicht von Amtes wegen schriftlich begründet worden sei. Die 30-tägige Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde habe demnach schon mit der mündlichen Eröffnung und Begründung des angefochtenen Urteils und der schriftlichen Mitteilung des Urteilsdispositivs zu laufen begonnen.
d) Nach der soeben dargestellten bisherigen Rechtsprechung liegt eine Begründung des Entscheids "von Amtes wegen" vor, wenn schon vor der Eröffnung des Entscheids feststeht, dass die Behörde ihren Entscheid schriftlich begründen wird. Der Begriff "von Amtes wegen" kann aber auch so verstanden werden, dass die Behörde zwar nicht generell, aber im konkreten Einzelfall verpflichtet ist, den Entscheid schriftlich zu begründen. Denn in einem solchen Fall steht ihr kein Ermessensspielraum darüber zu, ob sie den Entscheid nun schriftlich begründen will oder nicht - sie muss es tun. In der Folge ist zu prüfen, welche Lösung sachlich gerechtfertigt ist.
e/aa) In der Botschaft zum OG wird Folgendes ausgeführt (BBl 1943 I 140):
"Die Befristung der staatsrechtlichen Beschwerde bedarf im Interesse
der Rechtssicherheit einer eingehenderen Ordnung. Als Ausgangspunkt wird
die nach kantonalem Recht massgebende Eröffnung oder Mitteilung genannt, um
nicht die Meinung aufkommen zu lassen, es eile nicht, solange nicht die
schriftliche Begründung bekannt sei, mindestens wo eine solche überhaupt
stattfindet. Da der Fristenlauf die Vollziehung nicht hemmt, muss auch die
Beschwerde sofort zulässig sein. Wird derart Beschwerde geführt, bevor die
Entscheidungsgründe bekannt sind, so wird durch Art. 89 Abs. 2 und
allenfalls durch Art. 93 Abs. 2 dafür gesorgt, dass der Beschwerdeführer
nachträglich noch zum Worte komme. Wo von Amtes wegen nachträglich
Entscheidungsgründe zugestellt werden, soll der Beschwerdeführer, falls er
kein Bedürfnis empfindet, vorher Beschwerde zu erheben, nicht zu einer
Beschwerdebegründung ins Blaue hinein verpflichtet werden, sondern er kann
noch binnen 30 Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung der
Entscheidungsgründe Beschwerde führen."
Damit werden zu Art. 89 Abs. 2 OG - der vom Parlament diskussionslos übernommen wurde - zwei wesentliche Punkte hervorgehoben: Einerseits soll keine unnötige Zeit bis zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde verstreichen (deshalb gilt als Ausgangspunkt der Frist bereits die mündliche Eröffnung des Entscheids) und anderseits soll der Beschwerdeführer nicht zu unnötigen Rechtsvorkehren gezwungen werden (er soll "nicht zu einer Beschwerdebegründung ins Blaue hinein verpflichtet werden"). Mit anderen Worten heisst dies, dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde zu laufen beginnen soll, sobald die Grundlagen für eine korrekte Beschwerdeführung vorliegen. Das trifft zu, wenn der Betroffene die Entscheid- beziehungsweise Anfechtungsgründe kennt, was z.B. bei Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstands bereits während des Verfahrens möglich sein kann oder wenn anlässlich der Eröffnung des Entscheids dieser mündlich begründet oder zur Begründung auf bestimmte Aktenstücke verwiesen wird oder dann spätestens, wenn der Betroffene die schriftliche Urteilsausfertigung erhalten hat.
Die Regelungen im Bundesstrafprozess und in der Schaffhauser Strafprozessordnung entsprechen diesen Überlegungen. So sieht Art. 272 Abs. 2 BStP vor, dass der Beschwerdeführer erst nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides, mithin in Kenntnis der vorinstanzlichen Entscheidgründe, seine Beschwerde verfassen muss. Gemäss Schaffhauser Strafprozessordnung kann nur dann von einer schriftlichen Begründung des Urteils abgesehen werden, wenn die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist und wenn das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (Art. 280 Abs. 2 lit. a und b StPO/SH). Also auch hier kann auf die schriftliche Urteilsbegründung nur verzichtet werden, wenn der Betroffene die Entscheidgründe bereits kennt.
bb) Die bisherige Rechtsprechung, wonach eine Begründung des Entscheids "von Amtes wegen" nur vorliegt, wenn schon vor der Eröffnung des Entscheids feststeht, dass die Behörde ihren Entscheid schriftlich begründen wird, hat zur Konsequenz, dass der Betroffene oftmals staatsrechtliche Beschwerde führen muss, ohne die Entscheid- beziehungsweise Anfechtungsgründe zu kennen. Dass eine solche Beschwerdeführung, zumal das Bundesgericht nur auf klar und detailliert erhobene Rügen eintritt (BGE 117 Ia 393 E. 1c mit Hinweisen), nicht sinnvoll sein kann, wird wohl niemand bestreiten wollen. Auch wenn dem Betroffenen - nachdem er die staatsrechtliche Beschwerde vorläufig begründet hatte - nach Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung gemäss Art. 93 Abs. 2 OG eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde angesetzt werden kann, ist das Ergebnis mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Denn auf diese Weise müssen sowohl der Betroffene durch die vorläufige Beschwerdebegründung und den zusätzlichen Antrag betreffend Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung als auch das Bundesgericht wegen der verschiedenen Eingaben des Betroffenen mehrmals unnötig tätig werden. Ein solches Vorgehen widerspricht klar den Absichten des Gesetzgebers, nämlich dem Beschleunigungsgebot und dem Postulat der Prozessökonomie.
Die bisherige Lösung ist auch im Hinblick auf Art. 272 Abs. 1 BStP stossend, weil diese Bestimmung die kantonale Behörde dazu anhält, ihren Entscheid nach Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde ohne Verzug "von Amtes wegen" schriftlich auszufertigen. Gerade wer sowohl eine staatsrechtliche Beschwerde als auch eine Nichtigkeitsbeschwerde einreicht und im Bundesstrafprozess nachliest, dass ihm die kantonale Behörde von Amtes wegen eine schriftliche Begründung zukommen lassen muss, wird kaum nachvollziehen können, wenn ihm nun gesagt wird, dieselbe schriftliche Begründung sei bezüglich der staatsrechtlichen Beschwerde nicht von Amtes wegen erfolgt.
cc) Eine sinnvolle und mit der Absicht des Gesetzgebers im Einklang stehende Lösung ergibt sich demgegenüber, wenn man unter der nachträglichen Zustellung von Entscheidungsgründen "von Amtes wegen" (Art. 89 Abs. 2 OG) versteht, dass die Behörde ihren Entscheid nach dessen Eröffnung ohnehin schriftlich begründet oder im Einzelfall schriftlich begründen muss. Weiss das der Betroffene, so ist er nicht verpflichtet, vorerst "ins Blaue hinein" staatsrechtliche Beschwerde zu führen; er kann die Zustellung der schriftlichen Entscheidungsgründe abwarten und auf dieser Grundlage eine den Begründungsanforderungen genügende Beschwerde verfassen. Kennt er die Entscheidungsgründe bereits vorher, kann er die Beschwerde unverzüglich einreichen. Zudem kommt bei dieser Lösung die gesetzliche nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen (Art. 89 Abs. 2 OG) zum Zuge, was unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit begrüssenswert und angesichts der gerichtsnotorischen Fristerstreckungsgesuche bei richterlichen Fristen auch dem Postulat der Prozessökonomie förderlich ist. Insbesondere entfällt auch die bisher mögliche konträre Auslegung der Begriffe "von Amtes wegen" in Art. 89 Abs. 2 OG und in Art. 272 Abs. 1 BStP. Da auf diese Weise somit der Sinn und Zweck des Gesetzes besser erreicht werden kann und zudem der gleiche Begriff in verwandten Bereichen gleich ausgelegt wird, ist die bisherige Rechtsprechung insoweit zu ändern, als die Zustellung von Entscheidgründen immer dann "von Amtes wegen" erfolgt, wenn die Behörde ihren Entscheid ohnehin schriftlich begründet oder ihn im Einzelfall schriftlich begründen muss. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung hat dieser Änderung auf Anfrage (Art. 16 OG) zugestimmt.
f) Der Beschwerdeführer hat innert 10 Tagen seit der mündlichen Eröffnung des Entscheids eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet. Ohne die definitiven Entscheidgründe des Obergerichts zu kennen, hat er innert 30 Tagen seit der mündlichen Eröffnung eine 15-seitige staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Nach Zustellung der schriftlichen Begründung hat er - ebenfalls unter Einhaltung einer 30-tägigen Frist - eine Beschwerdeergänzung nachgereicht und gleichzeitig beantragt er, das Bundesgericht solle ihm eine mindestens 30-tägige Frist zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde ansetzen.
Da der Beschwerdeführer fristgemäss eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet hatte, musste das Obergericht gemäss Art. 272 Abs. 1 BStP den Entscheid schriftlich ausfertigen, weshalb nach der neuen Rechtsprechung die 30-tägige Frist des Art. 89 Abs. 2 OG mit dessen Zustellung begann. Ab diesem Zeitpunkt kannte der Beschwerdeführer die Entscheidungsgründe des Obergerichts und war deshalb an sich auch in der Lage, eine staatsrechtliche Beschwerde zu verfassen, die den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Innert Frist hat er denn auch eine Beschwerdeergänzung eingereicht, worauf grundsätzlich einzutreten ist. Da sich an den Entscheidungsgründen seit der schriftlichen Zustellung durch das Obergericht nichts mehr geändert hat, besteht kein Grund, dem Beschwerdeführer nun noch eine Frist zur Beschwerdeergänzung anzusetzen. Folglich ist sein diesbezüglicher Antrag abzuweisen.
Nach der Schaffhauser Strafprozessordnung kann - als Mass-nahme zur Entlastung der Gerichte - von einer schriftlichen Begründung des Urteils unter der dreifachen Bedingung abgesehen werden, dass kein Rechtsmittel angemeldet wird (Art. 280 Abs. 2 StPO/SH), die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist (lit. a) und das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (lit. b). Der Beschwerdeführer hat nebst der staatsrechtlichen Beschwerde auch Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, und im Verhandlungsprotokoll des Obergerichts finden sich keine Urteilsgründe. Das Obergericht hätte seinen Entscheid somit ohnehin schriftlich ausfertigen müssen, wodurch die anbegehrte Arbeitsentlastung im voraus zunichte war. Unter solchen Umständen dient die bisherige Regelung, wonach die staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen seit Eröffnung des Dispositivs eingereicht werden musste, bloss noch als Prozessfalle. Dies wird mit der neuen Rechtsprechung verhindert. Im Übrigen kann auch in Zukunft die schriftliche Ausfertigung des Urteils unterbleiben, sofern der Betroffene im Verhandlungsprotokoll und in der Anklageschrift die wesentlichen Urteilsgründe nachlesen kann und gestützt darauf auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet.
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de
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Art. 89 Abs. 2 OG, Art. 93 Abs. 2 OG, Art. 272 Abs. 1 BStP, Art. 280 Abs. 2 StPO/SH; staatsrechtliche Beschwerde, Beschwerdefrist. Wenn die Behörde ihren Entscheid nach dessen Eröffnung ohnehin schriftliche begründet oder im Einzelfall schriftlich begründen muss, gelten die Entscheidungsgründe als "von Amtes wegen" nachträglich zugestellt (Änderung der Rechtsprechung).
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de
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criminal law and criminal procedure
| 1,999
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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41,869
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125 IV 291
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125 IV 291
Sachverhalt ab Seite 291
Der Einzelrichter in Strafsachen des Kantonsgerichts Schaffhausen verurteilte X. am 2. September 1998 wegen grober Verkehrsregelverletzung (gefährliches Überholen) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen und Fr. 500.-- Busse. Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 26. Februar 1999 ab, wobei es zum Schluss der Verhandlung das Dispositiv mündlich eröffnete und das Urteil mündlich kurz begründete.
X. reichte am 30. März 1999 eine staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; zudem verlangte er, nach Vorliegen des schriftlich begründeten Obergerichtsentscheids sei ihm gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG, evtl. Art. 89 Abs. 2 OG, eine angemessene, mindestens 30-tägige Frist zur evtl. Ergänzung der Beschwerdeschrift anzusetzen. Die Begründung des angefochtenen Entscheids wurde am 7. Mai 1999 zugestellt. Am 10. Juni 1999 reichte X. eine Beschwerdeergänzung ein mit unveränderten Anträgen.
Im Ergebnis weist das Bundesgericht die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, mit der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde habe er dem Obergericht mitgeteilt, dass für die Fristberechnung für die staatsrechtliche Beschwerde Art. 89 Abs. 2 OG zum Zuge kommen müsse, wonach diese noch innert 30 Tagen seit dem Eingang der begründeten Urteilsausfertigung geführt werden könne. Ansonsten müsse er die staatsrechtliche Beschwerde im Detail begründen, ohne die schriftlichen Entscheidgründe des Obergerichts zu kennen, was einer klaren Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleichkomme. Der Vizepräsident des Obergerichts habe ihn unter Hinweis auf ein neueres Bundesgerichtsurteil wissen lassen, dass seine Auffassung nicht richtig sei, da die Zustellung des begründeten Entscheides auf eine Nichtigkeitsbeschwerde hin "nicht von Amtes wegen" erfolge. Diese Obergerichtspraxis sei absolut stossend und vom Bundesgericht neu zu überprüfen. In jedem Fall sei ihm nach Vorliegen des begründeten Obergerichtsentscheids eine angemessene, mindestens 30-tägige Frist zur allfälligen Ergänzung der Beschwerde anzusetzen (Art. 93 Abs. 2 OG).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Werden von Amtes wegen nachträglich Entscheidungsgründe zugestellt, so kann die Beschwerde noch innert 30 Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung geführt werden (Abs. 2).
c) Die bisherige konstante Rechtsprechung erachtet die nachträgliche Zustellung von Entscheidgründen als von Amtes wegen erfolgt, wenn das Gesetz sie in allgemeiner Weise - also nicht bloss für den Fall, dass eine Partei es verlangt oder gegen das Urteil ein Rechtsmittel eingelegt wird - vorschreibt oder wenn in der Praxis in jedem Fall so vorgegangen wird (BGE 106 Ia 238; 101 Ia 66; 99 Ia 557; 97 I 57; 77 I 68; 74 I 169; 72 I 294). Art. 89 Abs. 2 OG gelangt dagegen nicht zur Anwendung, wenn die Gerichtskanzlei eines Kantons von Fall zu Fall und nach eigenem Gutdünken darüber befindet, ob sie einer oder beiden Parteien ein begründetes Urteil zustellen will (BGE 106 Ia 238).
aa) Diese Praxis wurde in einem Schaffhauser Fall am 2. Juli 1998 und 4. Januar 1999 bestätigt. Nach Art. 280 Abs. 2 der Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 (StPO/SH) kann, sofern kein Rechtsmittel angemeldet wird, von einer schriftlichen Begründung des Urteils abgesehen werden, wenn die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist (lit. a) und wenn das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (lit. b). Diese Bestimmung gilt gemäss der Verweisung in Art. 309 StPO/SH auch für Entscheide einer Rechtsmittelinstanz. Somit würden nach der Gesetzgebung des Kantons Schaffhausen mündlich eröffnete und begründete Strafurteile nicht von Amtes wegen nachträglich schriftlich begründet. Art. 309 StPO/SH sei erst am 1. Januar 1996 in Kraft getreten. In der kurzen Zeit seither habe sich noch keine vom Gesetzestext abweichende, ständige Praxis bilden können. Dass die im Rechtsmittelverfahren gefällten Entscheide in jedem Fall schriftlich begründet würden, hätten weder die beteiligten Parteien noch die kantonalen Behörden geltend gemacht (unveröffentlichter Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Juli 1998 i.S. S., E. 1b).
bb) Im gleichen Entscheid (E. 1c) wird weiter ausgeführt, Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP (SR 312.0) verpflichte das kantonale Gericht, eine schriftliche Ausfertigung seines Urteils zuzustellen, wenn gegen das Urteil die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet worden sei. Im vorliegenden Fall habe die Verteidigerin des Beschwerdeführers einen Tag nach der Zustellung des Urteilsdispositivs eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und das Obergericht habe eine schriftliche Begründung ausgefertigt. Obwohl das Obergericht nach Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP verpflichtet sei, seine Urteile schriftlich zu begründen, bestehe diese Pflicht doch nur dann, wenn die Partei einen besonderen Schritt unternehme und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde anmelde. Auch im Fall von Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP werde das Urteil des Obergerichts nicht voraussetzungslos schriftlich begründet, sondern nur, wenn eine Partei ein Rechtsmittel durch förmliche Erklärung eingelegt habe. Demnach ändere die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegen das Urteil des Obergerichts die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet habe, nichts daran, dass das Urteil nicht von Amtes wegen schriftlich begründet worden sei. Die 30-tägige Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde habe demnach schon mit der mündlichen Eröffnung und Begründung des angefochtenen Urteils und der schriftlichen Mitteilung des Urteilsdispositivs zu laufen begonnen.
d) Nach der soeben dargestellten bisherigen Rechtsprechung liegt eine Begründung des Entscheids "von Amtes wegen" vor, wenn schon vor der Eröffnung des Entscheids feststeht, dass die Behörde ihren Entscheid schriftlich begründen wird. Der Begriff "von Amtes wegen" kann aber auch so verstanden werden, dass die Behörde zwar nicht generell, aber im konkreten Einzelfall verpflichtet ist, den Entscheid schriftlich zu begründen. Denn in einem solchen Fall steht ihr kein Ermessensspielraum darüber zu, ob sie den Entscheid nun schriftlich begründen will oder nicht - sie muss es tun. In der Folge ist zu prüfen, welche Lösung sachlich gerechtfertigt ist.
e/aa) In der Botschaft zum OG wird Folgendes ausgeführt (BBl 1943 I 140):
"Die Befristung der staatsrechtlichen Beschwerde bedarf im Interesse
der Rechtssicherheit einer eingehenderen Ordnung. Als Ausgangspunkt wird
die nach kantonalem Recht massgebende Eröffnung oder Mitteilung genannt, um
nicht die Meinung aufkommen zu lassen, es eile nicht, solange nicht die
schriftliche Begründung bekannt sei, mindestens wo eine solche überhaupt
stattfindet. Da der Fristenlauf die Vollziehung nicht hemmt, muss auch die
Beschwerde sofort zulässig sein. Wird derart Beschwerde geführt, bevor die
Entscheidungsgründe bekannt sind, so wird durch Art. 89 Abs. 2 und
allenfalls durch Art. 93 Abs. 2 dafür gesorgt, dass der Beschwerdeführer
nachträglich noch zum Worte komme. Wo von Amtes wegen nachträglich
Entscheidungsgründe zugestellt werden, soll der Beschwerdeführer, falls er
kein Bedürfnis empfindet, vorher Beschwerde zu erheben, nicht zu einer
Beschwerdebegründung ins Blaue hinein verpflichtet werden, sondern er kann
noch binnen 30 Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung der
Entscheidungsgründe Beschwerde führen."
Damit werden zu Art. 89 Abs. 2 OG - der vom Parlament diskussionslos übernommen wurde - zwei wesentliche Punkte hervorgehoben: Einerseits soll keine unnötige Zeit bis zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde verstreichen (deshalb gilt als Ausgangspunkt der Frist bereits die mündliche Eröffnung des Entscheids) und anderseits soll der Beschwerdeführer nicht zu unnötigen Rechtsvorkehren gezwungen werden (er soll "nicht zu einer Beschwerdebegründung ins Blaue hinein verpflichtet werden"). Mit anderen Worten heisst dies, dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde zu laufen beginnen soll, sobald die Grundlagen für eine korrekte Beschwerdeführung vorliegen. Das trifft zu, wenn der Betroffene die Entscheid- beziehungsweise Anfechtungsgründe kennt, was z.B. bei Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstands bereits während des Verfahrens möglich sein kann oder wenn anlässlich der Eröffnung des Entscheids dieser mündlich begründet oder zur Begründung auf bestimmte Aktenstücke verwiesen wird oder dann spätestens, wenn der Betroffene die schriftliche Urteilsausfertigung erhalten hat.
Die Regelungen im Bundesstrafprozess und in der Schaffhauser Strafprozessordnung entsprechen diesen Überlegungen. So sieht Art. 272 Abs. 2 BStP vor, dass der Beschwerdeführer erst nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides, mithin in Kenntnis der vorinstanzlichen Entscheidgründe, seine Beschwerde verfassen muss. Gemäss Schaffhauser Strafprozessordnung kann nur dann von einer schriftlichen Begründung des Urteils abgesehen werden, wenn die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist und wenn das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (Art. 280 Abs. 2 lit. a und b StPO/SH). Also auch hier kann auf die schriftliche Urteilsbegründung nur verzichtet werden, wenn der Betroffene die Entscheidgründe bereits kennt.
bb) Die bisherige Rechtsprechung, wonach eine Begründung des Entscheids "von Amtes wegen" nur vorliegt, wenn schon vor der Eröffnung des Entscheids feststeht, dass die Behörde ihren Entscheid schriftlich begründen wird, hat zur Konsequenz, dass der Betroffene oftmals staatsrechtliche Beschwerde führen muss, ohne die Entscheid- beziehungsweise Anfechtungsgründe zu kennen. Dass eine solche Beschwerdeführung, zumal das Bundesgericht nur auf klar und detailliert erhobene Rügen eintritt (BGE 117 Ia 393 E. 1c mit Hinweisen), nicht sinnvoll sein kann, wird wohl niemand bestreiten wollen. Auch wenn dem Betroffenen - nachdem er die staatsrechtliche Beschwerde vorläufig begründet hatte - nach Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung gemäss Art. 93 Abs. 2 OG eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde angesetzt werden kann, ist das Ergebnis mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Denn auf diese Weise müssen sowohl der Betroffene durch die vorläufige Beschwerdebegründung und den zusätzlichen Antrag betreffend Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung als auch das Bundesgericht wegen der verschiedenen Eingaben des Betroffenen mehrmals unnötig tätig werden. Ein solches Vorgehen widerspricht klar den Absichten des Gesetzgebers, nämlich dem Beschleunigungsgebot und dem Postulat der Prozessökonomie.
Die bisherige Lösung ist auch im Hinblick auf Art. 272 Abs. 1 BStP stossend, weil diese Bestimmung die kantonale Behörde dazu anhält, ihren Entscheid nach Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde ohne Verzug "von Amtes wegen" schriftlich auszufertigen. Gerade wer sowohl eine staatsrechtliche Beschwerde als auch eine Nichtigkeitsbeschwerde einreicht und im Bundesstrafprozess nachliest, dass ihm die kantonale Behörde von Amtes wegen eine schriftliche Begründung zukommen lassen muss, wird kaum nachvollziehen können, wenn ihm nun gesagt wird, dieselbe schriftliche Begründung sei bezüglich der staatsrechtlichen Beschwerde nicht von Amtes wegen erfolgt.
cc) Eine sinnvolle und mit der Absicht des Gesetzgebers im Einklang stehende Lösung ergibt sich demgegenüber, wenn man unter der nachträglichen Zustellung von Entscheidungsgründen "von Amtes wegen" (Art. 89 Abs. 2 OG) versteht, dass die Behörde ihren Entscheid nach dessen Eröffnung ohnehin schriftlich begründet oder im Einzelfall schriftlich begründen muss. Weiss das der Betroffene, so ist er nicht verpflichtet, vorerst "ins Blaue hinein" staatsrechtliche Beschwerde zu führen; er kann die Zustellung der schriftlichen Entscheidungsgründe abwarten und auf dieser Grundlage eine den Begründungsanforderungen genügende Beschwerde verfassen. Kennt er die Entscheidungsgründe bereits vorher, kann er die Beschwerde unverzüglich einreichen. Zudem kommt bei dieser Lösung die gesetzliche nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen (Art. 89 Abs. 2 OG) zum Zuge, was unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit begrüssenswert und angesichts der gerichtsnotorischen Fristerstreckungsgesuche bei richterlichen Fristen auch dem Postulat der Prozessökonomie förderlich ist. Insbesondere entfällt auch die bisher mögliche konträre Auslegung der Begriffe "von Amtes wegen" in Art. 89 Abs. 2 OG und in Art. 272 Abs. 1 BStP. Da auf diese Weise somit der Sinn und Zweck des Gesetzes besser erreicht werden kann und zudem der gleiche Begriff in verwandten Bereichen gleich ausgelegt wird, ist die bisherige Rechtsprechung insoweit zu ändern, als die Zustellung von Entscheidgründen immer dann "von Amtes wegen" erfolgt, wenn die Behörde ihren Entscheid ohnehin schriftlich begründet oder ihn im Einzelfall schriftlich begründen muss. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung hat dieser Änderung auf Anfrage (Art. 16 OG) zugestimmt.
f) Der Beschwerdeführer hat innert 10 Tagen seit der mündlichen Eröffnung des Entscheids eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet. Ohne die definitiven Entscheidgründe des Obergerichts zu kennen, hat er innert 30 Tagen seit der mündlichen Eröffnung eine 15-seitige staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Nach Zustellung der schriftlichen Begründung hat er - ebenfalls unter Einhaltung einer 30-tägigen Frist - eine Beschwerdeergänzung nachgereicht und gleichzeitig beantragt er, das Bundesgericht solle ihm eine mindestens 30-tägige Frist zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde ansetzen.
Da der Beschwerdeführer fristgemäss eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet hatte, musste das Obergericht gemäss Art. 272 Abs. 1 BStP den Entscheid schriftlich ausfertigen, weshalb nach der neuen Rechtsprechung die 30-tägige Frist des Art. 89 Abs. 2 OG mit dessen Zustellung begann. Ab diesem Zeitpunkt kannte der Beschwerdeführer die Entscheidungsgründe des Obergerichts und war deshalb an sich auch in der Lage, eine staatsrechtliche Beschwerde zu verfassen, die den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Innert Frist hat er denn auch eine Beschwerdeergänzung eingereicht, worauf grundsätzlich einzutreten ist. Da sich an den Entscheidungsgründen seit der schriftlichen Zustellung durch das Obergericht nichts mehr geändert hat, besteht kein Grund, dem Beschwerdeführer nun noch eine Frist zur Beschwerdeergänzung anzusetzen. Folglich ist sein diesbezüglicher Antrag abzuweisen.
Nach der Schaffhauser Strafprozessordnung kann - als Mass-nahme zur Entlastung der Gerichte - von einer schriftlichen Begründung des Urteils unter der dreifachen Bedingung abgesehen werden, dass kein Rechtsmittel angemeldet wird (Art. 280 Abs. 2 StPO/SH), die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist (lit. a) und das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (lit. b). Der Beschwerdeführer hat nebst der staatsrechtlichen Beschwerde auch Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, und im Verhandlungsprotokoll des Obergerichts finden sich keine Urteilsgründe. Das Obergericht hätte seinen Entscheid somit ohnehin schriftlich ausfertigen müssen, wodurch die anbegehrte Arbeitsentlastung im voraus zunichte war. Unter solchen Umständen dient die bisherige Regelung, wonach die staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen seit Eröffnung des Dispositivs eingereicht werden musste, bloss noch als Prozessfalle. Dies wird mit der neuen Rechtsprechung verhindert. Im Übrigen kann auch in Zukunft die schriftliche Ausfertigung des Urteils unterbleiben, sofern der Betroffene im Verhandlungsprotokoll und in der Anklageschrift die wesentlichen Urteilsgründe nachlesen kann und gestützt darauf auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet.
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Art. 89 al. 2 OJ et 93 al. 2 OJ; art. 272 al. 1 PPF; art. 280 al. 2 de la loi de procédure pénale schaffhousoise; recours de droit public, délai de recours. Lorsque l'autorité doit de toute façon motiver par écrit sa décision après le prononcé de celle-ci, ou lorsqu'elle doit le faire dans un cas particulier, les considérants sont réputés "notifiés d'office ultérieurement" au sens de l'art. 89 al. 2 OJ (modification de la jurisprudence).
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criminal law and criminal procedure
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125 IV 291
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125 IV 291
Sachverhalt ab Seite 291
Der Einzelrichter in Strafsachen des Kantonsgerichts Schaffhausen verurteilte X. am 2. September 1998 wegen grober Verkehrsregelverletzung (gefährliches Überholen) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen und Fr. 500.-- Busse. Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 26. Februar 1999 ab, wobei es zum Schluss der Verhandlung das Dispositiv mündlich eröffnete und das Urteil mündlich kurz begründete.
X. reichte am 30. März 1999 eine staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; zudem verlangte er, nach Vorliegen des schriftlich begründeten Obergerichtsentscheids sei ihm gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG, evtl. Art. 89 Abs. 2 OG, eine angemessene, mindestens 30-tägige Frist zur evtl. Ergänzung der Beschwerdeschrift anzusetzen. Die Begründung des angefochtenen Entscheids wurde am 7. Mai 1999 zugestellt. Am 10. Juni 1999 reichte X. eine Beschwerdeergänzung ein mit unveränderten Anträgen.
Im Ergebnis weist das Bundesgericht die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, mit der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde habe er dem Obergericht mitgeteilt, dass für die Fristberechnung für die staatsrechtliche Beschwerde Art. 89 Abs. 2 OG zum Zuge kommen müsse, wonach diese noch innert 30 Tagen seit dem Eingang der begründeten Urteilsausfertigung geführt werden könne. Ansonsten müsse er die staatsrechtliche Beschwerde im Detail begründen, ohne die schriftlichen Entscheidgründe des Obergerichts zu kennen, was einer klaren Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleichkomme. Der Vizepräsident des Obergerichts habe ihn unter Hinweis auf ein neueres Bundesgerichtsurteil wissen lassen, dass seine Auffassung nicht richtig sei, da die Zustellung des begründeten Entscheides auf eine Nichtigkeitsbeschwerde hin "nicht von Amtes wegen" erfolge. Diese Obergerichtspraxis sei absolut stossend und vom Bundesgericht neu zu überprüfen. In jedem Fall sei ihm nach Vorliegen des begründeten Obergerichtsentscheids eine angemessene, mindestens 30-tägige Frist zur allfälligen Ergänzung der Beschwerde anzusetzen (Art. 93 Abs. 2 OG).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Werden von Amtes wegen nachträglich Entscheidungsgründe zugestellt, so kann die Beschwerde noch innert 30 Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung geführt werden (Abs. 2).
c) Die bisherige konstante Rechtsprechung erachtet die nachträgliche Zustellung von Entscheidgründen als von Amtes wegen erfolgt, wenn das Gesetz sie in allgemeiner Weise - also nicht bloss für den Fall, dass eine Partei es verlangt oder gegen das Urteil ein Rechtsmittel eingelegt wird - vorschreibt oder wenn in der Praxis in jedem Fall so vorgegangen wird (BGE 106 Ia 238; 101 Ia 66; 99 Ia 557; 97 I 57; 77 I 68; 74 I 169; 72 I 294). Art. 89 Abs. 2 OG gelangt dagegen nicht zur Anwendung, wenn die Gerichtskanzlei eines Kantons von Fall zu Fall und nach eigenem Gutdünken darüber befindet, ob sie einer oder beiden Parteien ein begründetes Urteil zustellen will (BGE 106 Ia 238).
aa) Diese Praxis wurde in einem Schaffhauser Fall am 2. Juli 1998 und 4. Januar 1999 bestätigt. Nach Art. 280 Abs. 2 der Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 (StPO/SH) kann, sofern kein Rechtsmittel angemeldet wird, von einer schriftlichen Begründung des Urteils abgesehen werden, wenn die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist (lit. a) und wenn das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (lit. b). Diese Bestimmung gilt gemäss der Verweisung in Art. 309 StPO/SH auch für Entscheide einer Rechtsmittelinstanz. Somit würden nach der Gesetzgebung des Kantons Schaffhausen mündlich eröffnete und begründete Strafurteile nicht von Amtes wegen nachträglich schriftlich begründet. Art. 309 StPO/SH sei erst am 1. Januar 1996 in Kraft getreten. In der kurzen Zeit seither habe sich noch keine vom Gesetzestext abweichende, ständige Praxis bilden können. Dass die im Rechtsmittelverfahren gefällten Entscheide in jedem Fall schriftlich begründet würden, hätten weder die beteiligten Parteien noch die kantonalen Behörden geltend gemacht (unveröffentlichter Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Juli 1998 i.S. S., E. 1b).
bb) Im gleichen Entscheid (E. 1c) wird weiter ausgeführt, Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP (SR 312.0) verpflichte das kantonale Gericht, eine schriftliche Ausfertigung seines Urteils zuzustellen, wenn gegen das Urteil die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet worden sei. Im vorliegenden Fall habe die Verteidigerin des Beschwerdeführers einen Tag nach der Zustellung des Urteilsdispositivs eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und das Obergericht habe eine schriftliche Begründung ausgefertigt. Obwohl das Obergericht nach Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP verpflichtet sei, seine Urteile schriftlich zu begründen, bestehe diese Pflicht doch nur dann, wenn die Partei einen besonderen Schritt unternehme und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde anmelde. Auch im Fall von Art. 272 Abs. 1 Satz 2 BStP werde das Urteil des Obergerichts nicht voraussetzungslos schriftlich begründet, sondern nur, wenn eine Partei ein Rechtsmittel durch förmliche Erklärung eingelegt habe. Demnach ändere die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegen das Urteil des Obergerichts die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet habe, nichts daran, dass das Urteil nicht von Amtes wegen schriftlich begründet worden sei. Die 30-tägige Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde habe demnach schon mit der mündlichen Eröffnung und Begründung des angefochtenen Urteils und der schriftlichen Mitteilung des Urteilsdispositivs zu laufen begonnen.
d) Nach der soeben dargestellten bisherigen Rechtsprechung liegt eine Begründung des Entscheids "von Amtes wegen" vor, wenn schon vor der Eröffnung des Entscheids feststeht, dass die Behörde ihren Entscheid schriftlich begründen wird. Der Begriff "von Amtes wegen" kann aber auch so verstanden werden, dass die Behörde zwar nicht generell, aber im konkreten Einzelfall verpflichtet ist, den Entscheid schriftlich zu begründen. Denn in einem solchen Fall steht ihr kein Ermessensspielraum darüber zu, ob sie den Entscheid nun schriftlich begründen will oder nicht - sie muss es tun. In der Folge ist zu prüfen, welche Lösung sachlich gerechtfertigt ist.
e/aa) In der Botschaft zum OG wird Folgendes ausgeführt (BBl 1943 I 140):
"Die Befristung der staatsrechtlichen Beschwerde bedarf im Interesse
der Rechtssicherheit einer eingehenderen Ordnung. Als Ausgangspunkt wird
die nach kantonalem Recht massgebende Eröffnung oder Mitteilung genannt, um
nicht die Meinung aufkommen zu lassen, es eile nicht, solange nicht die
schriftliche Begründung bekannt sei, mindestens wo eine solche überhaupt
stattfindet. Da der Fristenlauf die Vollziehung nicht hemmt, muss auch die
Beschwerde sofort zulässig sein. Wird derart Beschwerde geführt, bevor die
Entscheidungsgründe bekannt sind, so wird durch Art. 89 Abs. 2 und
allenfalls durch Art. 93 Abs. 2 dafür gesorgt, dass der Beschwerdeführer
nachträglich noch zum Worte komme. Wo von Amtes wegen nachträglich
Entscheidungsgründe zugestellt werden, soll der Beschwerdeführer, falls er
kein Bedürfnis empfindet, vorher Beschwerde zu erheben, nicht zu einer
Beschwerdebegründung ins Blaue hinein verpflichtet werden, sondern er kann
noch binnen 30 Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung der
Entscheidungsgründe Beschwerde führen."
Damit werden zu Art. 89 Abs. 2 OG - der vom Parlament diskussionslos übernommen wurde - zwei wesentliche Punkte hervorgehoben: Einerseits soll keine unnötige Zeit bis zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde verstreichen (deshalb gilt als Ausgangspunkt der Frist bereits die mündliche Eröffnung des Entscheids) und anderseits soll der Beschwerdeführer nicht zu unnötigen Rechtsvorkehren gezwungen werden (er soll "nicht zu einer Beschwerdebegründung ins Blaue hinein verpflichtet werden"). Mit anderen Worten heisst dies, dass die 30-tägige Frist zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde zu laufen beginnen soll, sobald die Grundlagen für eine korrekte Beschwerdeführung vorliegen. Das trifft zu, wenn der Betroffene die Entscheid- beziehungsweise Anfechtungsgründe kennt, was z.B. bei Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstands bereits während des Verfahrens möglich sein kann oder wenn anlässlich der Eröffnung des Entscheids dieser mündlich begründet oder zur Begründung auf bestimmte Aktenstücke verwiesen wird oder dann spätestens, wenn der Betroffene die schriftliche Urteilsausfertigung erhalten hat.
Die Regelungen im Bundesstrafprozess und in der Schaffhauser Strafprozessordnung entsprechen diesen Überlegungen. So sieht Art. 272 Abs. 2 BStP vor, dass der Beschwerdeführer erst nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides, mithin in Kenntnis der vorinstanzlichen Entscheidgründe, seine Beschwerde verfassen muss. Gemäss Schaffhauser Strafprozessordnung kann nur dann von einer schriftlichen Begründung des Urteils abgesehen werden, wenn die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist und wenn das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (Art. 280 Abs. 2 lit. a und b StPO/SH). Also auch hier kann auf die schriftliche Urteilsbegründung nur verzichtet werden, wenn der Betroffene die Entscheidgründe bereits kennt.
bb) Die bisherige Rechtsprechung, wonach eine Begründung des Entscheids "von Amtes wegen" nur vorliegt, wenn schon vor der Eröffnung des Entscheids feststeht, dass die Behörde ihren Entscheid schriftlich begründen wird, hat zur Konsequenz, dass der Betroffene oftmals staatsrechtliche Beschwerde führen muss, ohne die Entscheid- beziehungsweise Anfechtungsgründe zu kennen. Dass eine solche Beschwerdeführung, zumal das Bundesgericht nur auf klar und detailliert erhobene Rügen eintritt (BGE 117 Ia 393 E. 1c mit Hinweisen), nicht sinnvoll sein kann, wird wohl niemand bestreiten wollen. Auch wenn dem Betroffenen - nachdem er die staatsrechtliche Beschwerde vorläufig begründet hatte - nach Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung gemäss Art. 93 Abs. 2 OG eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde angesetzt werden kann, ist das Ergebnis mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Denn auf diese Weise müssen sowohl der Betroffene durch die vorläufige Beschwerdebegründung und den zusätzlichen Antrag betreffend Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung als auch das Bundesgericht wegen der verschiedenen Eingaben des Betroffenen mehrmals unnötig tätig werden. Ein solches Vorgehen widerspricht klar den Absichten des Gesetzgebers, nämlich dem Beschleunigungsgebot und dem Postulat der Prozessökonomie.
Die bisherige Lösung ist auch im Hinblick auf Art. 272 Abs. 1 BStP stossend, weil diese Bestimmung die kantonale Behörde dazu anhält, ihren Entscheid nach Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde ohne Verzug "von Amtes wegen" schriftlich auszufertigen. Gerade wer sowohl eine staatsrechtliche Beschwerde als auch eine Nichtigkeitsbeschwerde einreicht und im Bundesstrafprozess nachliest, dass ihm die kantonale Behörde von Amtes wegen eine schriftliche Begründung zukommen lassen muss, wird kaum nachvollziehen können, wenn ihm nun gesagt wird, dieselbe schriftliche Begründung sei bezüglich der staatsrechtlichen Beschwerde nicht von Amtes wegen erfolgt.
cc) Eine sinnvolle und mit der Absicht des Gesetzgebers im Einklang stehende Lösung ergibt sich demgegenüber, wenn man unter der nachträglichen Zustellung von Entscheidungsgründen "von Amtes wegen" (Art. 89 Abs. 2 OG) versteht, dass die Behörde ihren Entscheid nach dessen Eröffnung ohnehin schriftlich begründet oder im Einzelfall schriftlich begründen muss. Weiss das der Betroffene, so ist er nicht verpflichtet, vorerst "ins Blaue hinein" staatsrechtliche Beschwerde zu führen; er kann die Zustellung der schriftlichen Entscheidungsgründe abwarten und auf dieser Grundlage eine den Begründungsanforderungen genügende Beschwerde verfassen. Kennt er die Entscheidungsgründe bereits vorher, kann er die Beschwerde unverzüglich einreichen. Zudem kommt bei dieser Lösung die gesetzliche nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen (Art. 89 Abs. 2 OG) zum Zuge, was unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit begrüssenswert und angesichts der gerichtsnotorischen Fristerstreckungsgesuche bei richterlichen Fristen auch dem Postulat der Prozessökonomie förderlich ist. Insbesondere entfällt auch die bisher mögliche konträre Auslegung der Begriffe "von Amtes wegen" in Art. 89 Abs. 2 OG und in Art. 272 Abs. 1 BStP. Da auf diese Weise somit der Sinn und Zweck des Gesetzes besser erreicht werden kann und zudem der gleiche Begriff in verwandten Bereichen gleich ausgelegt wird, ist die bisherige Rechtsprechung insoweit zu ändern, als die Zustellung von Entscheidgründen immer dann "von Amtes wegen" erfolgt, wenn die Behörde ihren Entscheid ohnehin schriftlich begründet oder ihn im Einzelfall schriftlich begründen muss. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung hat dieser Änderung auf Anfrage (Art. 16 OG) zugestimmt.
f) Der Beschwerdeführer hat innert 10 Tagen seit der mündlichen Eröffnung des Entscheids eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet. Ohne die definitiven Entscheidgründe des Obergerichts zu kennen, hat er innert 30 Tagen seit der mündlichen Eröffnung eine 15-seitige staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Nach Zustellung der schriftlichen Begründung hat er - ebenfalls unter Einhaltung einer 30-tägigen Frist - eine Beschwerdeergänzung nachgereicht und gleichzeitig beantragt er, das Bundesgericht solle ihm eine mindestens 30-tägige Frist zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde ansetzen.
Da der Beschwerdeführer fristgemäss eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet hatte, musste das Obergericht gemäss Art. 272 Abs. 1 BStP den Entscheid schriftlich ausfertigen, weshalb nach der neuen Rechtsprechung die 30-tägige Frist des Art. 89 Abs. 2 OG mit dessen Zustellung begann. Ab diesem Zeitpunkt kannte der Beschwerdeführer die Entscheidungsgründe des Obergerichts und war deshalb an sich auch in der Lage, eine staatsrechtliche Beschwerde zu verfassen, die den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Innert Frist hat er denn auch eine Beschwerdeergänzung eingereicht, worauf grundsätzlich einzutreten ist. Da sich an den Entscheidungsgründen seit der schriftlichen Zustellung durch das Obergericht nichts mehr geändert hat, besteht kein Grund, dem Beschwerdeführer nun noch eine Frist zur Beschwerdeergänzung anzusetzen. Folglich ist sein diesbezüglicher Antrag abzuweisen.
Nach der Schaffhauser Strafprozessordnung kann - als Mass-nahme zur Entlastung der Gerichte - von einer schriftlichen Begründung des Urteils unter der dreifachen Bedingung abgesehen werden, dass kein Rechtsmittel angemeldet wird (Art. 280 Abs. 2 StPO/SH), die mündliche Eröffnung mit den hauptsächlichen Urteilsgründen im Verhandlungsprotokoll festgehalten ist (lit. a) und das Urteil in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht nicht wesentlich von der Anklageschrift abweicht (lit. b). Der Beschwerdeführer hat nebst der staatsrechtlichen Beschwerde auch Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, und im Verhandlungsprotokoll des Obergerichts finden sich keine Urteilsgründe. Das Obergericht hätte seinen Entscheid somit ohnehin schriftlich ausfertigen müssen, wodurch die anbegehrte Arbeitsentlastung im voraus zunichte war. Unter solchen Umständen dient die bisherige Regelung, wonach die staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen seit Eröffnung des Dispositivs eingereicht werden musste, bloss noch als Prozessfalle. Dies wird mit der neuen Rechtsprechung verhindert. Im Übrigen kann auch in Zukunft die schriftliche Ausfertigung des Urteils unterbleiben, sofern der Betroffene im Verhandlungsprotokoll und in der Anklageschrift die wesentlichen Urteilsgründe nachlesen kann und gestützt darauf auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet.
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Art. 89 cpv. 2 OG e art. 93 cpv. 2 OG; art. 272 cpv. 1 PP; art. 280 cpv. 2 della legge di procedura penale del Cantone di Sciaffusa; ricorso di diritto pubblico, termine di ricorso. Quando l'autorità deve comunque motivare per iscritto il testo della sua decisione dopo averla pronunciata, oppure quando deve farlo in un caso particolare, i considerandi sono reputati "notificati d'ufficio successivamente" ai sensi dell'art. 89 cpv. 2 OG (modificazione della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 299
Prof. Walther Hofer, damals Professor der Geschichte an der Universität Bern und anerkannter Kenner des Nationalsozialismus, publizierte in der "Neuen Zürcher Zeitung" Nr. 48 vom 26./27. Februar 1983 aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstages einen Artikel über dieses "Schlüsselereignis auf dem Weg zur NS-Diktatur." Darin trat er der These entgegen, die Brandstiftung sei das alleinige Werk des Holländers van der Lubbe gewesen. Der Artikel enthält unter anderem folgende Passage:
"Wie recht wir gehabt haben, die verfehlte Theorie als `Gestapo-These' zu
bezeichnen, geht auch aus folgendem Tatbestand hervor: Die allererste
Version dieser These ist ausgerechnet in einem schweizerischen Presseorgan
erschienen, dessen neonazistische Tendenzen seinerzeit sogar Anlass zu
parlamentarischen Vorstössen gegeben haben. Es handelt sich um die
Zweiwochenzeitung `Neue Politik', deren Herausgeber, Wilhelm Frick, in den
dreissiger Jahren Leiter der `Eidgenössischen Front', einer mit dem
Nationalsozialismus sympathisierenden Bewegung, gewesen war. Ferner war er
nach einem Bericht des Zürcher Obergerichts damals einer der
Vertrauensanwälte des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapoabteilung in Feldkirch. ... Die angeblich so wissenschaftliche
Alleintäterthese ist also in der Küche ehemaliger Gestapobeamter und im
Blatt eines ehemaligen Gestapovertrauten erstmals lanciert worden. ..."
Der im Artikel namentlich genannte Wilhelm Frick war Rechtsanwalt; er ist am 6. November 1961 verstorben. Seine Angehörigen erhoben gegen Walther Hofer Ehrverletzungsklage wegen Verleumdung eines Verstorbenen, eventuell wegen übler Nachrede über einen Verstorbenen. Gegenstand der Anklage bildeten die Behauptungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen.
Das Bezirksgericht Zürich sprach Walther Hofer am 20. März 1985 frei. Es erwog, Hofer habe sich für seine Behauptung auf die Dissertation von W. Wolf, "Faschismus in der Schweiz", aus dem Jahre 1969 gestützt, in welcher es auf S. 44 heisse:
"Schliesslich gehörte Dr. Wilhelm Frick im zweiten Weltkrieg zu den
Vertrauensanwälten des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapo-Abteilung in Feldkirch."
Diese Stelle wurde von Wolf in Fussnote 20 wie folgt belegt:
"Vgl. den Bericht des Zürcher Obergerichts an den Kantonsrat zur Motion
Nägeli vom 4. November 1953, in Abl. Zürich 1953, 905 ff."
Das Bezirksgericht war der Ansicht, Hofer habe auf diese Quellenangabe vertrauen dürfen, weshalb er den Gutglaubensbeweis erbracht habe.
Auf Berufung der Ankläger bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Oktober 1985 diesen Entscheid.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Nachkommen des Wilhelm Frick hob das Bundesgericht dieses Urteil am 4. Juli 1986 auf (amtlich nicht veröffentlicht, teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3 S. 65 ff.; vgl. auch die Hinweise in BGE 118 IV 153 E. 5). Das Bundesgericht gelangte zu einer anderen Beurteilung der Gutglaubensfrage. Es erwog, im von Hofer angezogenen Bericht des Obergerichtes sei von einer Gestapoabteilung in Feldkirch nicht die Rede; dies hätte Hofer als gewiegter Historiker auf den ersten Blick erkennen können, wenn er auf die Primärquelle zurückgegriffen hätte, was er umso mehr hätte tun müssen, als er sich in seiner Veröffentlichung ausschliesslich auf den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle berufen habe, im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können; auch wenn er die Dissertation von Wolf als Quelle genannt hätte, wäre Hofer von der Pflicht, der Primärquelle nachzugehen, in Anbetracht des schwerwiegenden Angriffes auf die Ehre eines Dritten nicht entbunden gewesen, zumal die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert habe und die Dissertation auch eine eigene Wertung des Autors Wolf habe enthalten können.
Nach erfolgter Rückweisung sprach das Obergericht Walther Hofer am 29. Oktober 1986 schuldig der üblen Nachrede gegen einen Verstorbenen und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es erwog, Hofer habe weder den Wahrheitsbeweis noch den Gutglaubensbeweis erbracht.
Mit Eingabe vom 2. September 1997 stellte Walther Hofer ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Am 15. April 1998 wies die Revisionskammer des Obergerichtes das Gesuch ab.
Walther Hofer führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben; es sei das Verfahren im Sinne der Anträge an dieses zur Wiederaufnahme und zum Freispruch zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Beschwerdegegnerinnen haben sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Am 18. August 1999 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von Walther Hofer gegen den Beschluss des Obergerichtes erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP; SR 312.0). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer wolle mit den im Revisionsverfahren eingeführten Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln den bisher gescheiterten Wahrheitsbeweis erbringen in Bezug auf die ehrenrührigen Äusserungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen. Das Revisionsgesuch stütze sich auf ein historisches Gutachten, das Prof. Klaus Urner, der Leiter des Archivs für Zeitgeschichte bei der Eidgenössischen Technischen Hochschule, in den Jahren 1990 und 1991 im Auftrage der II. Zivilkammer des Kantonsgerichtes Schaffhausen erstattet habe in einem Verfahren, in welchem Dr. Walter Wolf, der Verfasser der genannten Dissertation, wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen belangt worden sei.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die vorgebrachten Tatsachen seien nicht neu. In einer Zusatzbegründung erwägt die Vorinstanz, dass das vorgelegte Material, wenn man es inhaltlich prüfe, mit Blick auf den Wahrheitsbeweis nicht erheblich sei.
b) Gemäss Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber Urteilen, die auf Grund des Strafgesetzbuches ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch gewürdigt, "so insbesondere die Tatsache der Nova und deren Erheblichkeit." Er legt nicht dar, dass und inwieweit die Vorinstanz eidgenössisches Recht verletzt habe. Das ist auch nicht ersichtlich. Die Auffassung der Vorinstanz, das im Revisionsverfahren Vorgebrachte sei nicht neu und nicht erheblich, beruht auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 109 IV 173). Der angefochtene Beschluss ist nicht zu beanstanden, soweit die Vorinstanz annimmt (sinngemäss), es sei nicht zulässig, im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens neue Tatsachen zu präsentieren, die zufolge prozessualer Versäumnis im damaligen Verfahren nicht vorgelegt worden sind. Jedenfalls legt der Beschwerdeführer auch insoweit nicht dar, dass die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
c) Der Beschwerdeführer bemerkt, die Geschichtsschreibung werde sich nicht an die "Wahrheit" der Vorinstanz halten, sondern ihre Wahrheit verbreiten und vertiefen, so wie sie das seit ihrer Entstehung tue. In dieser Geschichtsschreibung habe auch die Abstreitung und Leugnung geschichtlicher Tatsachen ihren Platz. Würde die Revision im vorliegenden Fall unterbleiben, "so bliebe der Vorinstanz dieser zweifelhafte Ruf."
Weder im seinerzeitigen Ehrverletzungsprozess, der mit der Verurteilung des Beschwerdeführers geendet hat, noch im heutigen Revisionsverfahren geht es darum, dass die Justiz über die historische "Wahrheit" - die übrigens im Laufe des historischen Erkenntnisprozesses wandelbar sein kann - befindet; vielmehr geht es darum, ob der Beschwerdeführer durch seinen Artikel in der "Neuen Zürcher Zeitung" Wilhelm Frick in strafrechtlich relevanter Weise angegriffen hat. Für das Bundesgericht fiel dabei in seinem Urteil vom 4. Juli 1986 entscheidend ins Gewicht,
"dass der (damalige) Beschwerdegegner in seiner Veröffentlichung selber
ausschliesslich den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle
nannte, indem er wörtlich ausführte:
`Ferner war er (Wilhelm Frick) nach einem Bericht des Zürcher
Obergerichts damals einer der Vertrauensanwälte des deutschen
Generalkonsulates in
Zürich und einer Gestapoabteilung in Feldkirch.'
Beschränkte er sich aber auf diesen Hinweis im Bewusstsein, seiner
Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit der Zitierung
einer Dissertation, so war es seine Pflicht, die erwähnte Primärquelle auf
ihren Gehalt hin zu überprüfen. Das aber hat er offensichtlich nicht getan"
(E. 4b).
Dass sich im zitierten Bericht des Obergerichtes, auf den sich der Beschwerdeführer in seinem Artikel ausdrücklich bezieht, nichts findet, was die inkriminierten Äusserungen rechtfertigen würde, ist unbestritten und wird vom Beschwerdeführer auch mit seinem Revisionsbegehren nicht in Frage gestellt. Der Vorwurf, er habe seine verletzenden Äusserungen gegenüber Wilhelm Frick auf eine amtliche Quelle abgestützt, die für diesen Vorwurf keine Grundlage bildet, bleibt deshalb auch dann bestehen, wenn man auf Grund heutiger historischer Auffassung, die allerdings in Zukunft weiteren Wandlungen unterliegen kann, zu einer anderen Bewertung der gegenüber Wilhelm Frick erhobenen Vorwürfe kommen könnte. Im Übrigen ist auch der vom Beschwerdeführer angerufene Gutachter Prof. Urner zum Schluss gekommen: "Dr. Frick war kein Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung in Feldkirch."
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Art. 173 StGB und Art. 397 StGB, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP und Art. 277bis Abs. 1 BStP; üble Nachrede gegen einen Verstorbenen, Wiederaufnahme des Verfahrens, verbindliche tatsächliche Feststellung der kantonalen Behörde. Schuldspruch wegen einer ehrenrührigen Äusserung in einem Zeitungsartikel, die gemacht wurde unter Berufung auf einen amtlichen Bericht, der dafür keinen Grundlage enthält. Keine Wiederaufnahme des Verfahrens, da keine neuen und erheblichen Tatsachen vorgebracht werden, was die kantonale Behörde in Würdigung der Beweise für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat.
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Sachverhalt ab Seite 299
Prof. Walther Hofer, damals Professor der Geschichte an der Universität Bern und anerkannter Kenner des Nationalsozialismus, publizierte in der "Neuen Zürcher Zeitung" Nr. 48 vom 26./27. Februar 1983 aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstages einen Artikel über dieses "Schlüsselereignis auf dem Weg zur NS-Diktatur." Darin trat er der These entgegen, die Brandstiftung sei das alleinige Werk des Holländers van der Lubbe gewesen. Der Artikel enthält unter anderem folgende Passage:
"Wie recht wir gehabt haben, die verfehlte Theorie als `Gestapo-These' zu
bezeichnen, geht auch aus folgendem Tatbestand hervor: Die allererste
Version dieser These ist ausgerechnet in einem schweizerischen Presseorgan
erschienen, dessen neonazistische Tendenzen seinerzeit sogar Anlass zu
parlamentarischen Vorstössen gegeben haben. Es handelt sich um die
Zweiwochenzeitung `Neue Politik', deren Herausgeber, Wilhelm Frick, in den
dreissiger Jahren Leiter der `Eidgenössischen Front', einer mit dem
Nationalsozialismus sympathisierenden Bewegung, gewesen war. Ferner war er
nach einem Bericht des Zürcher Obergerichts damals einer der
Vertrauensanwälte des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapoabteilung in Feldkirch. ... Die angeblich so wissenschaftliche
Alleintäterthese ist also in der Küche ehemaliger Gestapobeamter und im
Blatt eines ehemaligen Gestapovertrauten erstmals lanciert worden. ..."
Der im Artikel namentlich genannte Wilhelm Frick war Rechtsanwalt; er ist am 6. November 1961 verstorben. Seine Angehörigen erhoben gegen Walther Hofer Ehrverletzungsklage wegen Verleumdung eines Verstorbenen, eventuell wegen übler Nachrede über einen Verstorbenen. Gegenstand der Anklage bildeten die Behauptungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen.
Das Bezirksgericht Zürich sprach Walther Hofer am 20. März 1985 frei. Es erwog, Hofer habe sich für seine Behauptung auf die Dissertation von W. Wolf, "Faschismus in der Schweiz", aus dem Jahre 1969 gestützt, in welcher es auf S. 44 heisse:
"Schliesslich gehörte Dr. Wilhelm Frick im zweiten Weltkrieg zu den
Vertrauensanwälten des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapo-Abteilung in Feldkirch."
Diese Stelle wurde von Wolf in Fussnote 20 wie folgt belegt:
"Vgl. den Bericht des Zürcher Obergerichts an den Kantonsrat zur Motion
Nägeli vom 4. November 1953, in Abl. Zürich 1953, 905 ff."
Das Bezirksgericht war der Ansicht, Hofer habe auf diese Quellenangabe vertrauen dürfen, weshalb er den Gutglaubensbeweis erbracht habe.
Auf Berufung der Ankläger bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Oktober 1985 diesen Entscheid.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Nachkommen des Wilhelm Frick hob das Bundesgericht dieses Urteil am 4. Juli 1986 auf (amtlich nicht veröffentlicht, teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3 S. 65 ff.; vgl. auch die Hinweise in BGE 118 IV 153 E. 5). Das Bundesgericht gelangte zu einer anderen Beurteilung der Gutglaubensfrage. Es erwog, im von Hofer angezogenen Bericht des Obergerichtes sei von einer Gestapoabteilung in Feldkirch nicht die Rede; dies hätte Hofer als gewiegter Historiker auf den ersten Blick erkennen können, wenn er auf die Primärquelle zurückgegriffen hätte, was er umso mehr hätte tun müssen, als er sich in seiner Veröffentlichung ausschliesslich auf den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle berufen habe, im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können; auch wenn er die Dissertation von Wolf als Quelle genannt hätte, wäre Hofer von der Pflicht, der Primärquelle nachzugehen, in Anbetracht des schwerwiegenden Angriffes auf die Ehre eines Dritten nicht entbunden gewesen, zumal die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert habe und die Dissertation auch eine eigene Wertung des Autors Wolf habe enthalten können.
Nach erfolgter Rückweisung sprach das Obergericht Walther Hofer am 29. Oktober 1986 schuldig der üblen Nachrede gegen einen Verstorbenen und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es erwog, Hofer habe weder den Wahrheitsbeweis noch den Gutglaubensbeweis erbracht.
Mit Eingabe vom 2. September 1997 stellte Walther Hofer ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Am 15. April 1998 wies die Revisionskammer des Obergerichtes das Gesuch ab.
Walther Hofer führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben; es sei das Verfahren im Sinne der Anträge an dieses zur Wiederaufnahme und zum Freispruch zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Beschwerdegegnerinnen haben sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Am 18. August 1999 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von Walther Hofer gegen den Beschluss des Obergerichtes erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP; SR 312.0). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer wolle mit den im Revisionsverfahren eingeführten Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln den bisher gescheiterten Wahrheitsbeweis erbringen in Bezug auf die ehrenrührigen Äusserungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen. Das Revisionsgesuch stütze sich auf ein historisches Gutachten, das Prof. Klaus Urner, der Leiter des Archivs für Zeitgeschichte bei der Eidgenössischen Technischen Hochschule, in den Jahren 1990 und 1991 im Auftrage der II. Zivilkammer des Kantonsgerichtes Schaffhausen erstattet habe in einem Verfahren, in welchem Dr. Walter Wolf, der Verfasser der genannten Dissertation, wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen belangt worden sei.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die vorgebrachten Tatsachen seien nicht neu. In einer Zusatzbegründung erwägt die Vorinstanz, dass das vorgelegte Material, wenn man es inhaltlich prüfe, mit Blick auf den Wahrheitsbeweis nicht erheblich sei.
b) Gemäss Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber Urteilen, die auf Grund des Strafgesetzbuches ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch gewürdigt, "so insbesondere die Tatsache der Nova und deren Erheblichkeit." Er legt nicht dar, dass und inwieweit die Vorinstanz eidgenössisches Recht verletzt habe. Das ist auch nicht ersichtlich. Die Auffassung der Vorinstanz, das im Revisionsverfahren Vorgebrachte sei nicht neu und nicht erheblich, beruht auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 109 IV 173). Der angefochtene Beschluss ist nicht zu beanstanden, soweit die Vorinstanz annimmt (sinngemäss), es sei nicht zulässig, im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens neue Tatsachen zu präsentieren, die zufolge prozessualer Versäumnis im damaligen Verfahren nicht vorgelegt worden sind. Jedenfalls legt der Beschwerdeführer auch insoweit nicht dar, dass die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
c) Der Beschwerdeführer bemerkt, die Geschichtsschreibung werde sich nicht an die "Wahrheit" der Vorinstanz halten, sondern ihre Wahrheit verbreiten und vertiefen, so wie sie das seit ihrer Entstehung tue. In dieser Geschichtsschreibung habe auch die Abstreitung und Leugnung geschichtlicher Tatsachen ihren Platz. Würde die Revision im vorliegenden Fall unterbleiben, "so bliebe der Vorinstanz dieser zweifelhafte Ruf."
Weder im seinerzeitigen Ehrverletzungsprozess, der mit der Verurteilung des Beschwerdeführers geendet hat, noch im heutigen Revisionsverfahren geht es darum, dass die Justiz über die historische "Wahrheit" - die übrigens im Laufe des historischen Erkenntnisprozesses wandelbar sein kann - befindet; vielmehr geht es darum, ob der Beschwerdeführer durch seinen Artikel in der "Neuen Zürcher Zeitung" Wilhelm Frick in strafrechtlich relevanter Weise angegriffen hat. Für das Bundesgericht fiel dabei in seinem Urteil vom 4. Juli 1986 entscheidend ins Gewicht,
"dass der (damalige) Beschwerdegegner in seiner Veröffentlichung selber
ausschliesslich den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle
nannte, indem er wörtlich ausführte:
`Ferner war er (Wilhelm Frick) nach einem Bericht des Zürcher
Obergerichts damals einer der Vertrauensanwälte des deutschen
Generalkonsulates in
Zürich und einer Gestapoabteilung in Feldkirch.'
Beschränkte er sich aber auf diesen Hinweis im Bewusstsein, seiner
Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit der Zitierung
einer Dissertation, so war es seine Pflicht, die erwähnte Primärquelle auf
ihren Gehalt hin zu überprüfen. Das aber hat er offensichtlich nicht getan"
(E. 4b).
Dass sich im zitierten Bericht des Obergerichtes, auf den sich der Beschwerdeführer in seinem Artikel ausdrücklich bezieht, nichts findet, was die inkriminierten Äusserungen rechtfertigen würde, ist unbestritten und wird vom Beschwerdeführer auch mit seinem Revisionsbegehren nicht in Frage gestellt. Der Vorwurf, er habe seine verletzenden Äusserungen gegenüber Wilhelm Frick auf eine amtliche Quelle abgestützt, die für diesen Vorwurf keine Grundlage bildet, bleibt deshalb auch dann bestehen, wenn man auf Grund heutiger historischer Auffassung, die allerdings in Zukunft weiteren Wandlungen unterliegen kann, zu einer anderen Bewertung der gegenüber Wilhelm Frick erhobenen Vorwürfe kommen könnte. Im Übrigen ist auch der vom Beschwerdeführer angerufene Gutachter Prof. Urner zum Schluss gekommen: "Dr. Frick war kein Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung in Feldkirch."
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Art. 173 CP et art. 397 CP; art. 273 al. 1 let. b PPF et art. 277 al. 1 PPF; diffamation au préjudice d'un défunt, revision, constatation de fait de l'autorité cantonale qui lie la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Condamnation pour une allégation attentatoire à l'honneur contenue dans un article de journal dont l'auteur se réfère à un rapport officiel, qui ne renferme pas d'élément à l'appui de cette allégation. La revision n'a pas été admise vu l'absence de faits nouveaux et sérieux constatée souverainement par l'autorité cantonale dans le cadre de l'appréciation des preuves.
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Sachverhalt ab Seite 299
Prof. Walther Hofer, damals Professor der Geschichte an der Universität Bern und anerkannter Kenner des Nationalsozialismus, publizierte in der "Neuen Zürcher Zeitung" Nr. 48 vom 26./27. Februar 1983 aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstages einen Artikel über dieses "Schlüsselereignis auf dem Weg zur NS-Diktatur." Darin trat er der These entgegen, die Brandstiftung sei das alleinige Werk des Holländers van der Lubbe gewesen. Der Artikel enthält unter anderem folgende Passage:
"Wie recht wir gehabt haben, die verfehlte Theorie als `Gestapo-These' zu
bezeichnen, geht auch aus folgendem Tatbestand hervor: Die allererste
Version dieser These ist ausgerechnet in einem schweizerischen Presseorgan
erschienen, dessen neonazistische Tendenzen seinerzeit sogar Anlass zu
parlamentarischen Vorstössen gegeben haben. Es handelt sich um die
Zweiwochenzeitung `Neue Politik', deren Herausgeber, Wilhelm Frick, in den
dreissiger Jahren Leiter der `Eidgenössischen Front', einer mit dem
Nationalsozialismus sympathisierenden Bewegung, gewesen war. Ferner war er
nach einem Bericht des Zürcher Obergerichts damals einer der
Vertrauensanwälte des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapoabteilung in Feldkirch. ... Die angeblich so wissenschaftliche
Alleintäterthese ist also in der Küche ehemaliger Gestapobeamter und im
Blatt eines ehemaligen Gestapovertrauten erstmals lanciert worden. ..."
Der im Artikel namentlich genannte Wilhelm Frick war Rechtsanwalt; er ist am 6. November 1961 verstorben. Seine Angehörigen erhoben gegen Walther Hofer Ehrverletzungsklage wegen Verleumdung eines Verstorbenen, eventuell wegen übler Nachrede über einen Verstorbenen. Gegenstand der Anklage bildeten die Behauptungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen.
Das Bezirksgericht Zürich sprach Walther Hofer am 20. März 1985 frei. Es erwog, Hofer habe sich für seine Behauptung auf die Dissertation von W. Wolf, "Faschismus in der Schweiz", aus dem Jahre 1969 gestützt, in welcher es auf S. 44 heisse:
"Schliesslich gehörte Dr. Wilhelm Frick im zweiten Weltkrieg zu den
Vertrauensanwälten des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapo-Abteilung in Feldkirch."
Diese Stelle wurde von Wolf in Fussnote 20 wie folgt belegt:
"Vgl. den Bericht des Zürcher Obergerichts an den Kantonsrat zur Motion
Nägeli vom 4. November 1953, in Abl. Zürich 1953, 905 ff."
Das Bezirksgericht war der Ansicht, Hofer habe auf diese Quellenangabe vertrauen dürfen, weshalb er den Gutglaubensbeweis erbracht habe.
Auf Berufung der Ankläger bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Oktober 1985 diesen Entscheid.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Nachkommen des Wilhelm Frick hob das Bundesgericht dieses Urteil am 4. Juli 1986 auf (amtlich nicht veröffentlicht, teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3 S. 65 ff.; vgl. auch die Hinweise in BGE 118 IV 153 E. 5). Das Bundesgericht gelangte zu einer anderen Beurteilung der Gutglaubensfrage. Es erwog, im von Hofer angezogenen Bericht des Obergerichtes sei von einer Gestapoabteilung in Feldkirch nicht die Rede; dies hätte Hofer als gewiegter Historiker auf den ersten Blick erkennen können, wenn er auf die Primärquelle zurückgegriffen hätte, was er umso mehr hätte tun müssen, als er sich in seiner Veröffentlichung ausschliesslich auf den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle berufen habe, im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können; auch wenn er die Dissertation von Wolf als Quelle genannt hätte, wäre Hofer von der Pflicht, der Primärquelle nachzugehen, in Anbetracht des schwerwiegenden Angriffes auf die Ehre eines Dritten nicht entbunden gewesen, zumal die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert habe und die Dissertation auch eine eigene Wertung des Autors Wolf habe enthalten können.
Nach erfolgter Rückweisung sprach das Obergericht Walther Hofer am 29. Oktober 1986 schuldig der üblen Nachrede gegen einen Verstorbenen und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es erwog, Hofer habe weder den Wahrheitsbeweis noch den Gutglaubensbeweis erbracht.
Mit Eingabe vom 2. September 1997 stellte Walther Hofer ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Am 15. April 1998 wies die Revisionskammer des Obergerichtes das Gesuch ab.
Walther Hofer führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben; es sei das Verfahren im Sinne der Anträge an dieses zur Wiederaufnahme und zum Freispruch zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Beschwerdegegnerinnen haben sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Am 18. August 1999 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von Walther Hofer gegen den Beschluss des Obergerichtes erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP; SR 312.0). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer wolle mit den im Revisionsverfahren eingeführten Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln den bisher gescheiterten Wahrheitsbeweis erbringen in Bezug auf die ehrenrührigen Äusserungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen. Das Revisionsgesuch stütze sich auf ein historisches Gutachten, das Prof. Klaus Urner, der Leiter des Archivs für Zeitgeschichte bei der Eidgenössischen Technischen Hochschule, in den Jahren 1990 und 1991 im Auftrage der II. Zivilkammer des Kantonsgerichtes Schaffhausen erstattet habe in einem Verfahren, in welchem Dr. Walter Wolf, der Verfasser der genannten Dissertation, wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen belangt worden sei.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die vorgebrachten Tatsachen seien nicht neu. In einer Zusatzbegründung erwägt die Vorinstanz, dass das vorgelegte Material, wenn man es inhaltlich prüfe, mit Blick auf den Wahrheitsbeweis nicht erheblich sei.
b) Gemäss Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber Urteilen, die auf Grund des Strafgesetzbuches ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch gewürdigt, "so insbesondere die Tatsache der Nova und deren Erheblichkeit." Er legt nicht dar, dass und inwieweit die Vorinstanz eidgenössisches Recht verletzt habe. Das ist auch nicht ersichtlich. Die Auffassung der Vorinstanz, das im Revisionsverfahren Vorgebrachte sei nicht neu und nicht erheblich, beruht auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 109 IV 173). Der angefochtene Beschluss ist nicht zu beanstanden, soweit die Vorinstanz annimmt (sinngemäss), es sei nicht zulässig, im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens neue Tatsachen zu präsentieren, die zufolge prozessualer Versäumnis im damaligen Verfahren nicht vorgelegt worden sind. Jedenfalls legt der Beschwerdeführer auch insoweit nicht dar, dass die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
c) Der Beschwerdeführer bemerkt, die Geschichtsschreibung werde sich nicht an die "Wahrheit" der Vorinstanz halten, sondern ihre Wahrheit verbreiten und vertiefen, so wie sie das seit ihrer Entstehung tue. In dieser Geschichtsschreibung habe auch die Abstreitung und Leugnung geschichtlicher Tatsachen ihren Platz. Würde die Revision im vorliegenden Fall unterbleiben, "so bliebe der Vorinstanz dieser zweifelhafte Ruf."
Weder im seinerzeitigen Ehrverletzungsprozess, der mit der Verurteilung des Beschwerdeführers geendet hat, noch im heutigen Revisionsverfahren geht es darum, dass die Justiz über die historische "Wahrheit" - die übrigens im Laufe des historischen Erkenntnisprozesses wandelbar sein kann - befindet; vielmehr geht es darum, ob der Beschwerdeführer durch seinen Artikel in der "Neuen Zürcher Zeitung" Wilhelm Frick in strafrechtlich relevanter Weise angegriffen hat. Für das Bundesgericht fiel dabei in seinem Urteil vom 4. Juli 1986 entscheidend ins Gewicht,
"dass der (damalige) Beschwerdegegner in seiner Veröffentlichung selber
ausschliesslich den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle
nannte, indem er wörtlich ausführte:
`Ferner war er (Wilhelm Frick) nach einem Bericht des Zürcher
Obergerichts damals einer der Vertrauensanwälte des deutschen
Generalkonsulates in
Zürich und einer Gestapoabteilung in Feldkirch.'
Beschränkte er sich aber auf diesen Hinweis im Bewusstsein, seiner
Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit der Zitierung
einer Dissertation, so war es seine Pflicht, die erwähnte Primärquelle auf
ihren Gehalt hin zu überprüfen. Das aber hat er offensichtlich nicht getan"
(E. 4b).
Dass sich im zitierten Bericht des Obergerichtes, auf den sich der Beschwerdeführer in seinem Artikel ausdrücklich bezieht, nichts findet, was die inkriminierten Äusserungen rechtfertigen würde, ist unbestritten und wird vom Beschwerdeführer auch mit seinem Revisionsbegehren nicht in Frage gestellt. Der Vorwurf, er habe seine verletzenden Äusserungen gegenüber Wilhelm Frick auf eine amtliche Quelle abgestützt, die für diesen Vorwurf keine Grundlage bildet, bleibt deshalb auch dann bestehen, wenn man auf Grund heutiger historischer Auffassung, die allerdings in Zukunft weiteren Wandlungen unterliegen kann, zu einer anderen Bewertung der gegenüber Wilhelm Frick erhobenen Vorwürfe kommen könnte. Im Übrigen ist auch der vom Beschwerdeführer angerufene Gutachter Prof. Urner zum Schluss gekommen: "Dr. Frick war kein Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung in Feldkirch."
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Art. 173 CP e art. 397 CP; art. 273 cpv. 1 lett. b PP e art. 277 cpv. 1 PP; diffamazione diretta contro una persona defunta, revisione, accertamento dei fatti dell'autorità cantonale che vincola la Corte di cassazione del Tribunale federale. Condanna per un'allegazione che attenta all'onore riprodotta in un articolo di giornale, ove l'autore si riferisce a un rapporto ufficiale, il quale non contiene nessun elemento a sostegno di tale allegazione. La revisione è stata respinta data l'assenza di fatti nuovi e rilevanti, assenza accertata in modo sovrano dall'autorità cantonale nell'ambito della valutazione delle prove.
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125 IV 30
Sachverhalt ab Seite 31
Mit Telex vom 22. Juni 1998 ersuchte Interpol Wiesbaden/D gestützt auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 15. Mai 1998 um Festnahme des deutschen Staatsangehörigen R. zum Zwecke der Auslieferung. Nachdem dieser am 7. September 1998 in San Nazzaro/TI festgenommen worden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 10. September 1998 gegen R. einen Auslieferungshaftbefehl.
Der Vertreter des Beschuldigten ersuchte am 3./4. November 1998 die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin, ihm die Schlüssel für die Wohnung des Beschuldigten in Locarno auszuhändigen, damit er für diesen dort verschiedene persönliche Gegenstände sowie Vermögenswerte an sich nehmen könne.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen Interpol Wiesbaden über dieses Vorhaben informiert hatte, ersuchte diese am 10. November 1998 um Sicherstellung aller als Beweismittel dienenden Unterlagen und Schriftstücke des Beschuldigten. Gleichzeitig wurde ein formelles Ersuchen um Herausgabe der zu beschlagnahmenden Gegenstände in Aussicht gestellt.
Mit Verfügung vom 11. November 1998 ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin, in der Wohnung des Beschuldigten sämtliche als Beweismittel im ausländischen Verfahren in Frage kommenden Unterlagen und Schriftstücke sicherzustellen. Gleichzeitig wurde die Sicherstellung sämtlicher Vermögenswerte in der Wohnung bzw. einem Schliessfach des Beschuldigten bis zu einem Betrag von Fr. 10'000.-- verfügt.
Mit Beschwerde vom 27. November 1998 beantragt R. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung vom 11. November 1998 aufzuheben und die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte herauszugeben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 1998 bewilligte das Bundesamt für Polizeiwesen die Auslieferung von R. an Deutschland.
Am 10. Dezember 1998 wurde er an Deutschland ausgeliefert.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Sicherstellung nach Art. 47 Abs. 3 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes; sie muss sich daher auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (BGE 121 IV 41 E. 4b). Nach Art. 62 Abs. 2 IRSG kann persönliches Eigentum des Verfolgten zur Deckung der Kosten des Auslieferungsverfahrens verwendet werden, soweit es nicht auszuliefern ist.
b) Daraus folgt, dass eine Sicherstellung nicht unzulässig ist, wenn sich unter den sicherzustellenden Gegenständen solche befinden, die voraussichtlich nicht auszuliefern sind, aber zur Kostendeckung Verwendung finden können. Das Bundesamt für Polizeiwesen kann dabei, muss aber nicht, zwei separate Sicherstellungsverfügungen unter Angabe, welche Gegenstände unter welchem Titel sicherzustellen sind, erlassen. Bei der Wahl zwischen diesen beiden Möglichkeiten ist ihm ein, aus der Natur der Sache gerechtfertigter, weiter Spielraum des Ermessens zuzugestehen, kann doch im Einzelfall im Voraus unter Umständen nur schwer gesagt werden, was unter welchem Titel sichergestellt werden kann, zumal auch mit einer Ergänzung des Auslieferungsgesuches gerechnet werden muss.
Erlässt das Bundesamt für Polizeiwesen im dargelegten Sinne in haltbarer Weise nur eine Sicherstellungsverfügung, obwohl sich unter den sicherzustellenden Gegenständen auch solche befinden, die voraussichtlich nicht auszuliefern sind, hat diese ihre Grundlage allein in Art. 47 Abs. 3 IRSG, weshalb dagegen auch ausschliesslich die Beschwerde an die Anklagekammer nach Art. 48 Abs. 2 IRSG gegeben ist. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 25 IRSG an das Bundesgericht (vgl. dazu unveröffentlichte Urteile der Anklagekammer vom 20. September 1996 und der
I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Februar 1997 i.S. H. gegen Bundesamt für Polizeiwesen) fällt lediglich in Betracht, wenn eine Sicherstellung von Gegenständen von vornherein nur zum Zwecke der Kostendeckung erfolgt; aus der Zulässigkeit der Verwendung des Eigentums des Verfolgten zu diesem Zwecke nach Art. 62
Abs. 2 IRSG ergibt sich auch eine gesetzliche Grundlage für deren vorsorgliche Sicherstellung (vgl. die analoge Praxis zu Art. 58 StGB und 10 SBG: BGE 124 IV 313, E 3), und damit der Beschwerdeweg nach Art. 25 IRSG und nicht nach Art. 48 Abs. 2 IRSG.
c) Wie die Liste der sichergestellten Gegenstände zeigt, befinden sich darunter als Vermögenswerte lediglich ein Bargeldbetrag von Fr. 2'500.--, ein Aktienzertifikat über 34 Aktien à Fr. 1'000.-- sowie eine Einzelaktie im Nominalwert von Fr. 1'000.-- der Realstate AG. Diese sichergestellten Aktien könnten indessen nach Auffassung des Beschwerdegegners sehr wohl auch als Beweismittel im ausländischen Strafverfahren dienen. Es ist somit davon auszugehen, dass voraussichtlich ausser dem Bargeld alle gemäss Sicherstellungsprotokoll sichergestellten Gegenstände als Beweismittel in Frage kommen. Deshalb liegt nach dem Gesagten eine Sicherstellungsverfügung nach Art. 47 Abs. 3 IRSG vor, gegen die die Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts gegeben ist.
2. Gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind.
Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass diese Sicherstellung grundsätzlich gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls erfolgt. Im vorliegenden Fall wurde der Auslieferungshaftbefehl am 10. September 1998 erlassen; die angefochtene Sicherstellung von Gegenständen als Beweismittel wurde indessen erst am 11. November 1998 verfügt.
Wenn das Bundesamt für Polizeiwesen erst im weiteren Verlauf des Verfahrens Kenntnis davon erhält, dass sich irgendwo noch als Beweismittel im ausländischen Strafverfahren in Frage kommende Gegenstände befinden könnten, ist es jedoch zulässig, die Sicherstellung auch nach dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls in Ergänzung desselben zu verfügen; dies kann auch noch geschehen, wenn der Beschuldige bereits ausgeliefert worden ist (unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 5. März 1997 i.S. K. und A. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 6a; vgl. auch BGE 121 IV 41 E. 4b sowie Art. 22 IRSV [SR 351.11]).
Das Bundesamt für Polizeiwesen hat offensichtlich erst durch die Anfrage des Vertreters des Beschwerdeführers vom 3./4. November 1998 davon Kenntnis erhalten, dass der Beschwerdeführer, welcher bei seiner Befragung als vorübergehenden Aufenthaltsort Fürstenaubruck/GR angab, auch in Locarno über eine Wohnung verfügt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner erst zu diesem Zeitpunkt und nachdem die deutschen Behörden darum ersucht haben, die Sicherstellung der als Beweismittel in Frage kommenden Gegenstände verfügte.
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Art. 47 Abs. 3 IRSG, Art. 62 Abs. 2 IRSG. Auslieferungshaftbefehl. Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten. Erlässt das Bundesamt für Polizeiwesen, dem dabei ein weites Ermessen zusteht, zulässigerweise nur eine Sicherstellungsverfügung, obwohl sich unter den sicherzustellenden Gegenständen auch solche befinden, die voraussichtlich nicht auszuliefern sind, aber zur Kostendeckung verwendet werden sollen, hat auch diese ihre Grundlage allein in Art. 47 Abs. 3 IRSG, weshalb dagegen ausschliesslich die Beschwerde an die Anklagekammer gegeben ist (E. 1).
Die Sicherstellung gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG kann ausnahmsweise in Ergänzung eines zuvor erlassenen Auslieferungshaftbefehls auch noch verfügt werden, wenn der Beschuldigte bereits ausgeliefert worden ist (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 31
Mit Telex vom 22. Juni 1998 ersuchte Interpol Wiesbaden/D gestützt auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 15. Mai 1998 um Festnahme des deutschen Staatsangehörigen R. zum Zwecke der Auslieferung. Nachdem dieser am 7. September 1998 in San Nazzaro/TI festgenommen worden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 10. September 1998 gegen R. einen Auslieferungshaftbefehl.
Der Vertreter des Beschuldigten ersuchte am 3./4. November 1998 die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin, ihm die Schlüssel für die Wohnung des Beschuldigten in Locarno auszuhändigen, damit er für diesen dort verschiedene persönliche Gegenstände sowie Vermögenswerte an sich nehmen könne.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen Interpol Wiesbaden über dieses Vorhaben informiert hatte, ersuchte diese am 10. November 1998 um Sicherstellung aller als Beweismittel dienenden Unterlagen und Schriftstücke des Beschuldigten. Gleichzeitig wurde ein formelles Ersuchen um Herausgabe der zu beschlagnahmenden Gegenstände in Aussicht gestellt.
Mit Verfügung vom 11. November 1998 ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin, in der Wohnung des Beschuldigten sämtliche als Beweismittel im ausländischen Verfahren in Frage kommenden Unterlagen und Schriftstücke sicherzustellen. Gleichzeitig wurde die Sicherstellung sämtlicher Vermögenswerte in der Wohnung bzw. einem Schliessfach des Beschuldigten bis zu einem Betrag von Fr. 10'000.-- verfügt.
Mit Beschwerde vom 27. November 1998 beantragt R. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung vom 11. November 1998 aufzuheben und die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte herauszugeben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 1998 bewilligte das Bundesamt für Polizeiwesen die Auslieferung von R. an Deutschland.
Am 10. Dezember 1998 wurde er an Deutschland ausgeliefert.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Sicherstellung nach Art. 47 Abs. 3 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes; sie muss sich daher auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (BGE 121 IV 41 E. 4b). Nach Art. 62 Abs. 2 IRSG kann persönliches Eigentum des Verfolgten zur Deckung der Kosten des Auslieferungsverfahrens verwendet werden, soweit es nicht auszuliefern ist.
b) Daraus folgt, dass eine Sicherstellung nicht unzulässig ist, wenn sich unter den sicherzustellenden Gegenständen solche befinden, die voraussichtlich nicht auszuliefern sind, aber zur Kostendeckung Verwendung finden können. Das Bundesamt für Polizeiwesen kann dabei, muss aber nicht, zwei separate Sicherstellungsverfügungen unter Angabe, welche Gegenstände unter welchem Titel sicherzustellen sind, erlassen. Bei der Wahl zwischen diesen beiden Möglichkeiten ist ihm ein, aus der Natur der Sache gerechtfertigter, weiter Spielraum des Ermessens zuzugestehen, kann doch im Einzelfall im Voraus unter Umständen nur schwer gesagt werden, was unter welchem Titel sichergestellt werden kann, zumal auch mit einer Ergänzung des Auslieferungsgesuches gerechnet werden muss.
Erlässt das Bundesamt für Polizeiwesen im dargelegten Sinne in haltbarer Weise nur eine Sicherstellungsverfügung, obwohl sich unter den sicherzustellenden Gegenständen auch solche befinden, die voraussichtlich nicht auszuliefern sind, hat diese ihre Grundlage allein in Art. 47 Abs. 3 IRSG, weshalb dagegen auch ausschliesslich die Beschwerde an die Anklagekammer nach Art. 48 Abs. 2 IRSG gegeben ist. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 25 IRSG an das Bundesgericht (vgl. dazu unveröffentlichte Urteile der Anklagekammer vom 20. September 1996 und der
I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Februar 1997 i.S. H. gegen Bundesamt für Polizeiwesen) fällt lediglich in Betracht, wenn eine Sicherstellung von Gegenständen von vornherein nur zum Zwecke der Kostendeckung erfolgt; aus der Zulässigkeit der Verwendung des Eigentums des Verfolgten zu diesem Zwecke nach Art. 62
Abs. 2 IRSG ergibt sich auch eine gesetzliche Grundlage für deren vorsorgliche Sicherstellung (vgl. die analoge Praxis zu Art. 58 StGB und 10 SBG: BGE 124 IV 313, E 3), und damit der Beschwerdeweg nach Art. 25 IRSG und nicht nach Art. 48 Abs. 2 IRSG.
c) Wie die Liste der sichergestellten Gegenstände zeigt, befinden sich darunter als Vermögenswerte lediglich ein Bargeldbetrag von Fr. 2'500.--, ein Aktienzertifikat über 34 Aktien à Fr. 1'000.-- sowie eine Einzelaktie im Nominalwert von Fr. 1'000.-- der Realstate AG. Diese sichergestellten Aktien könnten indessen nach Auffassung des Beschwerdegegners sehr wohl auch als Beweismittel im ausländischen Strafverfahren dienen. Es ist somit davon auszugehen, dass voraussichtlich ausser dem Bargeld alle gemäss Sicherstellungsprotokoll sichergestellten Gegenstände als Beweismittel in Frage kommen. Deshalb liegt nach dem Gesagten eine Sicherstellungsverfügung nach Art. 47 Abs. 3 IRSG vor, gegen die die Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts gegeben ist.
2. Gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind.
Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass diese Sicherstellung grundsätzlich gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls erfolgt. Im vorliegenden Fall wurde der Auslieferungshaftbefehl am 10. September 1998 erlassen; die angefochtene Sicherstellung von Gegenständen als Beweismittel wurde indessen erst am 11. November 1998 verfügt.
Wenn das Bundesamt für Polizeiwesen erst im weiteren Verlauf des Verfahrens Kenntnis davon erhält, dass sich irgendwo noch als Beweismittel im ausländischen Strafverfahren in Frage kommende Gegenstände befinden könnten, ist es jedoch zulässig, die Sicherstellung auch nach dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls in Ergänzung desselben zu verfügen; dies kann auch noch geschehen, wenn der Beschuldige bereits ausgeliefert worden ist (unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 5. März 1997 i.S. K. und A. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 6a; vgl. auch BGE 121 IV 41 E. 4b sowie Art. 22 IRSV [SR 351.11]).
Das Bundesamt für Polizeiwesen hat offensichtlich erst durch die Anfrage des Vertreters des Beschwerdeführers vom 3./4. November 1998 davon Kenntnis erhalten, dass der Beschwerdeführer, welcher bei seiner Befragung als vorübergehenden Aufenthaltsort Fürstenaubruck/GR angab, auch in Locarno über eine Wohnung verfügt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner erst zu diesem Zeitpunkt und nachdem die deutschen Behörden darum ersucht haben, die Sicherstellung der als Beweismittel in Frage kommenden Gegenstände verfügte.
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Art. 47 al. 3 EIMP et 62 al. 2 EIMP. Mandat d'arrêt aux fins d'extradition. Saisie d'objets et de valeurs. Lorsque l'Office fédéral de la police - qui dispose en cette matière d'un large pouvoir d'appréciation - prononce une saisie conformément au droit par une seule décision, alors qu'il se trouve parmi les biens à saisir des objets qui ne paraissent pas devoir être remis à l'Etat requérant mais qui doivent servir à la couverture des frais, cette décision repose uniquement sur l'art. 47 al. 3 EIMP; dès lors, elle ne peut donner matière qu'à un recours devant la Chambre d'accusation (consid. 1).
La saisie selon l'art. 47 al. 3 EIMP peut être ordonnée exceptionnellement en complément d'un mandat d'arrêt aux fins d'extradition et cela quand bien même la personne poursuivie a déjà été extradée (consid. 2).
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125 IV 30
Sachverhalt ab Seite 31
Mit Telex vom 22. Juni 1998 ersuchte Interpol Wiesbaden/D gestützt auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 15. Mai 1998 um Festnahme des deutschen Staatsangehörigen R. zum Zwecke der Auslieferung. Nachdem dieser am 7. September 1998 in San Nazzaro/TI festgenommen worden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 10. September 1998 gegen R. einen Auslieferungshaftbefehl.
Der Vertreter des Beschuldigten ersuchte am 3./4. November 1998 die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin, ihm die Schlüssel für die Wohnung des Beschuldigten in Locarno auszuhändigen, damit er für diesen dort verschiedene persönliche Gegenstände sowie Vermögenswerte an sich nehmen könne.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen Interpol Wiesbaden über dieses Vorhaben informiert hatte, ersuchte diese am 10. November 1998 um Sicherstellung aller als Beweismittel dienenden Unterlagen und Schriftstücke des Beschuldigten. Gleichzeitig wurde ein formelles Ersuchen um Herausgabe der zu beschlagnahmenden Gegenstände in Aussicht gestellt.
Mit Verfügung vom 11. November 1998 ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin, in der Wohnung des Beschuldigten sämtliche als Beweismittel im ausländischen Verfahren in Frage kommenden Unterlagen und Schriftstücke sicherzustellen. Gleichzeitig wurde die Sicherstellung sämtlicher Vermögenswerte in der Wohnung bzw. einem Schliessfach des Beschuldigten bis zu einem Betrag von Fr. 10'000.-- verfügt.
Mit Beschwerde vom 27. November 1998 beantragt R. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung vom 11. November 1998 aufzuheben und die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte herauszugeben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 1998 bewilligte das Bundesamt für Polizeiwesen die Auslieferung von R. an Deutschland.
Am 10. Dezember 1998 wurde er an Deutschland ausgeliefert.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Sicherstellung nach Art. 47 Abs. 3 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes; sie muss sich daher auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (BGE 121 IV 41 E. 4b). Nach Art. 62 Abs. 2 IRSG kann persönliches Eigentum des Verfolgten zur Deckung der Kosten des Auslieferungsverfahrens verwendet werden, soweit es nicht auszuliefern ist.
b) Daraus folgt, dass eine Sicherstellung nicht unzulässig ist, wenn sich unter den sicherzustellenden Gegenständen solche befinden, die voraussichtlich nicht auszuliefern sind, aber zur Kostendeckung Verwendung finden können. Das Bundesamt für Polizeiwesen kann dabei, muss aber nicht, zwei separate Sicherstellungsverfügungen unter Angabe, welche Gegenstände unter welchem Titel sicherzustellen sind, erlassen. Bei der Wahl zwischen diesen beiden Möglichkeiten ist ihm ein, aus der Natur der Sache gerechtfertigter, weiter Spielraum des Ermessens zuzugestehen, kann doch im Einzelfall im Voraus unter Umständen nur schwer gesagt werden, was unter welchem Titel sichergestellt werden kann, zumal auch mit einer Ergänzung des Auslieferungsgesuches gerechnet werden muss.
Erlässt das Bundesamt für Polizeiwesen im dargelegten Sinne in haltbarer Weise nur eine Sicherstellungsverfügung, obwohl sich unter den sicherzustellenden Gegenständen auch solche befinden, die voraussichtlich nicht auszuliefern sind, hat diese ihre Grundlage allein in Art. 47 Abs. 3 IRSG, weshalb dagegen auch ausschliesslich die Beschwerde an die Anklagekammer nach Art. 48 Abs. 2 IRSG gegeben ist. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 25 IRSG an das Bundesgericht (vgl. dazu unveröffentlichte Urteile der Anklagekammer vom 20. September 1996 und der
I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Februar 1997 i.S. H. gegen Bundesamt für Polizeiwesen) fällt lediglich in Betracht, wenn eine Sicherstellung von Gegenständen von vornherein nur zum Zwecke der Kostendeckung erfolgt; aus der Zulässigkeit der Verwendung des Eigentums des Verfolgten zu diesem Zwecke nach Art. 62
Abs. 2 IRSG ergibt sich auch eine gesetzliche Grundlage für deren vorsorgliche Sicherstellung (vgl. die analoge Praxis zu Art. 58 StGB und 10 SBG: BGE 124 IV 313, E 3), und damit der Beschwerdeweg nach Art. 25 IRSG und nicht nach Art. 48 Abs. 2 IRSG.
c) Wie die Liste der sichergestellten Gegenstände zeigt, befinden sich darunter als Vermögenswerte lediglich ein Bargeldbetrag von Fr. 2'500.--, ein Aktienzertifikat über 34 Aktien à Fr. 1'000.-- sowie eine Einzelaktie im Nominalwert von Fr. 1'000.-- der Realstate AG. Diese sichergestellten Aktien könnten indessen nach Auffassung des Beschwerdegegners sehr wohl auch als Beweismittel im ausländischen Strafverfahren dienen. Es ist somit davon auszugehen, dass voraussichtlich ausser dem Bargeld alle gemäss Sicherstellungsprotokoll sichergestellten Gegenstände als Beweismittel in Frage kommen. Deshalb liegt nach dem Gesagten eine Sicherstellungsverfügung nach Art. 47 Abs. 3 IRSG vor, gegen die die Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts gegeben ist.
2. Gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind.
Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass diese Sicherstellung grundsätzlich gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls erfolgt. Im vorliegenden Fall wurde der Auslieferungshaftbefehl am 10. September 1998 erlassen; die angefochtene Sicherstellung von Gegenständen als Beweismittel wurde indessen erst am 11. November 1998 verfügt.
Wenn das Bundesamt für Polizeiwesen erst im weiteren Verlauf des Verfahrens Kenntnis davon erhält, dass sich irgendwo noch als Beweismittel im ausländischen Strafverfahren in Frage kommende Gegenstände befinden könnten, ist es jedoch zulässig, die Sicherstellung auch nach dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls in Ergänzung desselben zu verfügen; dies kann auch noch geschehen, wenn der Beschuldige bereits ausgeliefert worden ist (unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 5. März 1997 i.S. K. und A. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 6a; vgl. auch BGE 121 IV 41 E. 4b sowie Art. 22 IRSV [SR 351.11]).
Das Bundesamt für Polizeiwesen hat offensichtlich erst durch die Anfrage des Vertreters des Beschwerdeführers vom 3./4. November 1998 davon Kenntnis erhalten, dass der Beschwerdeführer, welcher bei seiner Befragung als vorübergehenden Aufenthaltsort Fürstenaubruck/GR angab, auch in Locarno über eine Wohnung verfügt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner erst zu diesem Zeitpunkt und nachdem die deutschen Behörden darum ersucht haben, die Sicherstellung der als Beweismittel in Frage kommenden Gegenstände verfügte.
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Art. 47 cpv. 3 AIMP, art. 62 cpv. 2 AIMP. Ordine di arresto in vista d'estradizione. Sequestro di oggetti e di valori. Ove l'Ufficio federale di polizia - che dispone al riguardo di un esteso potere d'apprezzamento - ordina lecitamente con una sola decisione un sequestro, benché tra i beni da sequestrare figurino oggetti che presumibilmente non dovranno essere consegnati allo Stato richiedente ma sono destinati a sopperire alle spese, tale decisione si fonda esclusivamente sull'art. 47 cpv. 3 AIMP; essa è pertanto impugnabile solo con reclamo alla Camera d'accusa (consid. 1).
Il sequestro ai sensi dell'art. 47 cpv. 3 AIMP può essere ordinato eccezionalmente quale complemento di un ordine di arresto in vista d'estradizione anche quando la persona perseguita già è stata estradata (consid. 2).
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125 IV 35
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125 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
S. war Präsident des Verwaltungsratsausschusses der Bank X. Ihm wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit von April 1988 bis August 1991 zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des in den Statuten der Bank umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllt.
Das Amtsgericht von Olten-Gösgen sprach S. mit Urteil vom 3. Juni/5. November 1996 vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen Art. 46 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BankG frei.
Auf Appellation sowohl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wie auch der Bundesanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn S. am 16. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG, vorsätzlich begangen vom 12. April 1988 bis zum 6. August 1991 durch Missachtung des statutarischen Geschäftskreises, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung des Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 50'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Bewilligung der Bankenkommission eine Bank eröffnet, einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betreibt oder für sie einen ständigen Vertreter bestellt (lit. a); wer die für ausländisch beherrschte Banken vorgeschriebene Zusatzbewilligung nicht einholt (lit. b); wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt (lit. c). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 30'000 Franken (Abs. 2). Nach Art. 3 Abs. 1 BankG bedarf die Bank zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission; die Bank darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BankG wird die Bewilligung erteilt, wenn (unter anderem) die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht (lit. a). Nach Art. 3 Abs. 3 BankG hat die Bank der Bankenkommission ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die Bankenkommission sie genehmigt hat. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) in der ursprünglichen Fassung gemäss Verordnung vom 17. Mai 1972 (AS 1972 821) ist der Aufgabenkreis einer Bank in den Statuten so eingehend zu umschreiben, dass die Natur der Hauptgeschäfte daraus klar ersichtlich ist (Abs. 1 Satz 1). Der Geschäftsbereich ist auch geographisch zu umschreiben (Abs. 2). Nach Art. 7 Abs. 1 BankV in der Fassung gemäss Art. 57 Ziff. 1 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Februar 1997, muss die Bank ihren Geschäftsbereich in den Statuten, den Gesellschaftsverträgen oder Reglementen sachlich und geographisch genau umschreiben.
Art. 9 der Statuten der Bank X. vom 22. Januar 1988 bestimmte in den Absätzen 2 und 3 Folgendes:
«Der Geschäftskreis .... beschränkt sich grundsätzlich auf das Gebiet des Kantons Solothurn und die angrenzenden Gebiete. Auslandsgeschäfte sind nach Massgabe des Geschäftsreglementes in beschränktem Masse zulässig; sie beschränken sich auf den Zahlungsverkehr für die Kundschaft, die Anlage in ausländischen Wertpapieren und Ausleihungen, die durch in der Schweiz realisierbare Sicherheiten gedeckt sind».
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, er habe zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllt.
2. a) Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG ist eine Blankettstrafnorm. Aus Art. 46 Abs. 1 lit. c allein ist nicht ersichtlich, welches Verhalten strafbar ist. Weder wird der Begriff der «Bedingungen» («conditions»; «condizioni») im Bankengesetz definiert noch verweist Art. 46 Abs. 1 lit. c auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den «Bedingungen» zu verstehen sei. Dies spricht dafür, Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG eng nach dem Wortlaut gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch auszulegen. «Die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» («Les conditions mises à l'autorisation»; «le condizioni poste all'autorizzazione») sind Bedingungen, die an eine Bewilligung geknüpft sind, das heisst Bedingungen, die in der Verfügung, durch welche eine Bewilligung erteilt wird, ausdrücklich genannt werden. Die Bankenkommission erteilt die Bewilligung, wenn die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, und sie kann diese Bewilligung in ihrer Verfügung an «Bedingungen» knüpfen. Die Verletzung von dergestalt mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen ist gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG strafbar. Welches Verhalten strafbar ist, ergibt sich damit, ähnlich wie etwa bei der Straftat des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB, aus der Verfügung.
Bei dieser Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllte der Beschwerdeführer den Straftatbestand schon deshalb nicht, weil ihm nicht zur Last gelegt wird, er habe eine in einer Bewilligungsverfügung der Bankenkommission ausdrücklich genannte Bedingung verletzt.
b) Der Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG schliesst allerdings eine weitere Auslegung der Bestimmung in dem Sinne, dass auch die Verletzung von mit der Bewilligung bloss quasi implizit verbundenen Bedingungen strafbar ist, nicht schlechterdings aus. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob Kreditgeschäfte, welche den in den Bankstatuten umschriebenen (geographischen) Geschäftskreis überschreiten (Rayonverletzungen), unter Berücksichtigung der massgeblichen Auslegungsgrundsätze als Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden können. Die Frage wurde von der 1. Instanz verneint, von der Vorinstanz dagegen bejaht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3. Das Bankengesetz ist am 8. November 1934 erlassen worden. Es ist durch Bundesgesetz vom 11. März 1971 teilweise revidiert worden. Diese Revision betraf zahlreiche Bestimmungen, auch Art. 3 und Art. 46 BankG. Das Bankengesetz ist erneut unter anderem durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 teilweise geändert worden.
a) Das Bankengesetz enthielt schon in seiner alten Fassung (siehe AS 1935 117; BS 10 337) vor der Revision von 1971 Vorschriften betreffend die innere Organisation der Banken. Die Banken hatten in ihren Gesellschaftsverträgen, Statuten oder Reglementen den Aufgabenkreis zu umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen (Art. 3 Abs. 1 aBankG). Wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erforderte, waren besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden (Art. 3 Abs. 2 aBankG). Bei der Gründung einer Bank oder der nachträglichen Umwandlung eines Unternehmens in eine Bank waren die Gesellschaftsverträge, Statuten und Reglemente der Bankenkommission einzureichen. Bevor die Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Abs. 1 und 2 erfüllt waren, durfte die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden (Art. 3 Abs. 3 aBankG). Nach Art. 46 aBankG wurde unter anderen bestraft, wer eine Bank eröffnete, bevor die Bankenkommission die gemäss Art. 3 Abs. 3 erforderliche Feststellung getroffen hatte, oder einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betrieb, bevor die auf Grund von Art. 2 aufgestellten Bedingungen erfüllt waren (lit. a), und wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam (lit. b).
Art. 46 aBankG enthielt keine Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG entsprechende allgemeine Bestimmung, wonach strafbar ist, wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt. Eine solche Strafbestimmung fehlte, obschon bereits nach dem alten Recht die Bank erst dann ihre Tätigkeit aufnehmen und ins Handelsregister eingetragen werden durfte, wenn die Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt waren, dass also unter anderem in den Statuten der Aufgabenkreis umschrieben war. Zwar setzte das Bankengesetz in seiner alten Fassung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit keine eigentliche «Bewilligung», sondern bloss eine «Feststellung» der Bankenkommission voraus, dass die Bedingungen gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt seien, und war daher ein Straftatbestand der Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» gar nicht denkbar. Dies hätte den Gesetzgeber aber nicht daran gehindert, im alten Bankengesetz etwa einen Straftatbestand der Verletzung der der «Feststellung» der Bankenkommission zugrunde liegenden Bedingungen zu schaffen. Ein solcher Tatbestand fehlte aber. Dies spricht dafür, dass nach dem alten Bankengesetz eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Aufgabenkreises nicht strafbar war. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil betraf Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG nicht den Fall eines statutenwidrigen Verhaltens. Denn nach dieser Bestimmung wurde bestraft, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam. Es ging dabei um die Banken, welche schon vor dem In-Kraft-Treten des Bankengesetzes am 1. März 1935 bestanden und daher ihre innere Organisation den neuen Vorschriften anpassen mussten. Art. 52 Abs. 1 aBankG bestimmte denn auch, dass Banken, deren innere Organisation den Vorschriften von Art. 3 nicht genügte, sich den neuen Bestimmungen innert drei Jahren nach In-Kraft-Treten des Gesetzes anzupassen haben. Diese Bestimmung ist in der Folge als gegenstandslose Übergangsbestimmung gestrichen worden.
b) Der Botschaft des Bundesrates von 1970 zur teilweisen Änderung des Bankengesetzes (BBl 1970 I 1144 ff.) lassen sich keine Hinweise zu Bedeutung und Anwendungsbereich des bereits im bundesrätlichen Entwurf enthaltenen neuen Art. 46 Abs. 1 lit. c entnehmen. Die Botschaft hält einzig fest, «die Ergänzung des Bankengesetzes» bringe «zwangsläufig weitere neue Straftatbestände mit sich (Art. 46 Abs. 1 Buchst. b, c und e sowie Art. 49 Abs. 1 Buchst. f des Entwurfes)» (S. 1160). Für die Annahme im erstinstanzlichen Urteil, Art. 46 Abs. 1 lit. c beziehe sich - «zumindest vom Wortlaut her ganz klar» - auf den durch die Teilrevision ebenfalls neu eingefügten Art. 3bis betreffend ausländisch beherrschte Banken etc., gibt es in der Botschaft keine schlüssigen Anhaltspunkte. Die erstinstanzliche Annahme lässt sich jedenfalls auch nicht darauf stützen, dass in Art. 46 Abs. 1 lit. c und in Art. 3bis BankG in gleicher Weise von «Bedingungen» die Rede sei. Dies traf zwar anfänglich zu, doch ist, worauf im angefochtenen Urteil insoweit zutreffend hingewiesen wird, im Rahmen einer weiteren Teilrevision des Bankengesetzes durch Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Juli 1995, der Begriff «Bedingungen» in Art. 3bis (wonach die Bewilligung zur Errichtung einer ausländisch beherrschten Bank etc. zusätzlich von folgenden «Bedingungen» abhängig zu machen ist) durch den Begriff «Voraussetzungen» ersetzt worden, «aus terminologischen Gründen», wie in der Botschaft (BBl 1994 IV 1143) ohne nähere Erläuterungen bemerkt wird, während der Begriff «Bedingungen» in Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG belassen worden ist. Auch in der Verordnung des Bundesrates vom 21. Oktober 1996 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung; SR 952.111) ist denn auch stets ausdrücklich von den «Bewilligungsvoraussetzungen» (siehe Art. 4, 12, 14) die Rede.
c) Allerdings trifft es zu, dass unter anderem der im Rahmen der Teilrevision von 1971 eingefügte Art. 3bis aus dem dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 über die Bewilligungspflicht für ausländisch beherrschte Banken (AS 1969 442) übernommen worden ist. Dieser Bundesbeschluss war erlassen worden, um die nach dem schweizerischen Recht organisierten, aber ausländisch beherrschten Banken, auf die Art. 2 aBankG betreffend die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken nicht anwendbar war, einer Sonderregelung zu unterwerfen. Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses bedurften die nach schweizerischem Recht organisierten, ausländisch beherrschten Banken einer Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission, die von den in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen abhängig zu machen war. Dieser Sonderregelung wurden durch Art. 5 des dringlichen Bundesbeschlusses auch die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken im Sinne von Art. 2 des (damaligen) Bankengesetzes unterworfen, wobei insoweit aber nicht die Bankenkommission, sondern der Bundesrat Bewilligungsbehörde war. Die Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken gemäss dem dringlichen Bundesbeschluss von 1969 wurde im Wesentlichen durch Art. 3bis in das 1971 teilweise revidierte Bankengesetz übernommen, mit der Modifikation, dass in allen Fällen die Bankenkommission für Erteilung und Entzug der Bewilligung zuständig erklärt worden ist. Der Bundesbeschluss enthielt auch eine Strafbestimmung. Nach Art. 7 des Bundesbeschlusses wurde unter anderen, und zwar gemäss Art. 46 des Bankengesetzes in der damaligen Fassung, bestraft, wer eine Bank, auf die ein massgebender ausländischer Einfluss besteht, eröffnete, «bevor die in diesem Beschluss aufgestellten Bedingungen erfüllt» waren (Abs. 1 al. 1), und wer «die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» verletzte (Abs. 1 al. 4). Die Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung wird in der Botschaft zum dringlichen Bundesbeschluss (BBl 1968 II 756 ff.) nicht näher erläutert. Die Botschaft hält lediglich fest, Art. 7 Abs. 1 umschreibe Tatbestände, die materiell den in Art. 46 Abs. 1 lit. a des (damaligen) Bankengesetzes aufgezählten entsprechen (S. 766). Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG stimmt wörtlich mit Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses überein.
Daraus ergibt sich, dass die Entstehung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG historisch mit der durch den dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 geschaffenen Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken zusammenhängt, welche erstens anstelle der im damaligen Bankengesetz vorgesehenen «Feststellung» neu eine «Bewilligung» voraussetzte, deren Erteilung zweitens zusätzlich von der Erfüllung der im dringlichen Bundesbeschluss (Art. 1) aufgestellten Bedingungen abhängig gemacht wurde.
Dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang ist jedoch kein schlüssiger Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG auf die ausländisch beherrschten Banken und auf die Zweigniederlassungen etc. ausländischer Banken im Sinne von Art. 3bis BankG beschränkt sei. Erstens bleibt unklar, was unter den «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses von 1969 zu verstehen war, ob also damit gerade die in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen gemeint waren, von deren Erfüllung die Erteilung der Bewilligung abhängig zu machen war, oder allenfalls (zusätzliche) Bedingungen, die mit einer konkreten Bewilligung individuell verknüpft werden konnten. Zweitens setzt das Bankengesetz in der Fassung von 1971 neu für alle Banken, also auch für die schweizerisch beherrschten, anstelle einer blossen Feststellung gemäss Art. 3 Abs. 3 aBankG eine Bewilligung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit voraus. Drittens ist der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen in einer selbständigen lit. c von Art. 46 Abs. 1 BankG geregelt und ohne sprachliche Bezugnahme auf bestimmte Banken ganz allgemein formuliert.
4. Das Bankengesetz enthält im deutschen Text einerseits den Begriff «Bedingungen» und andererseits den Begriff «Voraussetzungen». Daraus lässt sich indessen keine schlüssige Antwort auf die Frage finden, ob das Nichteinhalten von Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden könne. Weder kann die Frage etwa mit der Begründung verneint werden, dass der deutsche Gesetzestext klar zwischen «Voraussetzungen» (siehe etwa Art. 3bis, 19 Abs. 1, 23quinquies Abs. 1) einerseits und «Bedingungen» (Art. 46 Abs. 1 lit. c) andererseits unterscheide, noch kann die Frage mit der Begründung bejaht werden, dass im französischen und im italienischen Gesetzestext insoweit stets von «conditions» und von «condizioni» die Rede ist und überdies im französischen Gesetzestext der Begriff «conditions» auch in Art. 3 Abs. 2 BankG selbst verwendet wird. Es kann insoweit nicht entscheidend sein, ob die Kriterien, welche gemäss Art. 3 und gegebenenfalls nach Art. 3bis erfüllt sein müssen, damit die Bewilligung erteilt wird, im Gesetz als «Voraussetzungen» oder als «Bedingungen» oder etwa als «Erfordernisse» und wie sie in den andern Amtssprachen bezeichnet werden. Zudem wird in Art. 3 Abs. 2 BankG selbst weder der Begriff «Bedingungen» noch der Begriff «Voraussetzungen» verwendet, sondern schlicht bestimmt, die Bewilligung «wird erteilt, wenn ...». Im Übrigen war im alten Recht von «Bedingungen» die Rede (siehe Art. 3 Abs. 3 aBankG), und werden in der bundesrätlichen Botschaft von 1970 zur Teilrevision des Bankengesetzes die Begriffe «Bedingungen», «Voraussetzungen» und «Erfordernisse» insoweit offenkundig als Synonyme verwendet (siehe BBl 1970 I 1144, 1150, 1151, 1152 etc.), so etwa auch, wenn die Botschaft festhält, «nachdem die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch eine Bank an verschiedene Bedingungen geknüpft worden» sei, habe «die Revisionsstelle regelmässig zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Bewilligung auch eingehalten werden» (S. 1176 unten). Nach dem heute vorherrschenden Sprachgebrauch handelt es sich um Bewilligungsvoraussetzungen.
5. a) Die genaue Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten etc. gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG ist nicht die einzige Bewilligungsvoraussetzung. Für die Erteilung einer Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Erforderlich ist zudem, dass
- die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht und, wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits ausscheidet und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abgrenzt, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG);
- die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG);
- die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG);
- die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG);
- die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können (Art. 3 Abs. 2 lit. d BankG).
b) Diese Voraussetzungen müssen nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung erfüllt sein, sondern sie müssen nach Erteilung der Bewilligung auch eingehalten werden. Die Pflicht zur Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung wird zwar, da sie offenbar als selbstverständlich erachtet wird, im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt; sie ergibt sich aus dem Gesetz aber implizit, so etwa aus Art. 19 Abs. 1 BankG, wonach die Revisionsstelle unter anderem prüft, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind», wozu unter anderem im regelmässig zu erstellenden Revisionsbericht gemäss Art. 44 lit. a BankV eindeutig Stellung zu nehmen ist.
aa) Es erscheint schon mit Rücksicht auf den allgemeinen Sprachgebrauch sowie in Anbetracht der zitierten Formulierung in Art. 19 Abs. 1 BankG als eher ungewöhnlich, die Missachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden, selbstverständlichen Pflicht zur Einhaltung der gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung in einem Straftatbestand als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» zu umschreiben.
bb) Gegen eine solche Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG spricht insbesondere, dass die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen in Anbetracht ihrer Umschreibung einen weiten Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum offen lassen und damit als Tatbestandsmerkmale («Bedingungen») des Straftatbestandes der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen allzu unbestimmt wären. Dies gilt je nach den Umständen auch für die Bewilligungsvoraussetzung der genauen Umschreibung des Geschäftskreises. Dieser wird in den (von der Bankenkommission genehmigten) Statuten häufig nicht wirklich genau umschrieben, so etwa wenn der umschriebene Geschäftskreis bloss «insbesondere», «vorwiegend» oder - wie im vorliegenden Fall - «grundsätzlich» gilt, ohne dass zugleich die damit vorbehaltenen Ausnahmen genau umschrieben werden.
cc) Wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG qualifizieren, so wäre zudem der Anwendungsbereich dieser Strafbestimmung uferlos; zahlreiche, ganz unterschiedliche Verhaltensweisen fielen darunter.
dd) Allerdings könnte erwogen werden, zwar nicht alle in Art. 3 Abs. 2 BankG genannten Bewilligungsvoraussetzungen als «Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu qualifizieren, sondern nur einige davon, namentlich die in Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG vorausgesetzte Umschreibung des Geschäftskreises und der Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen. Dies könnte etwa damit begründet werden, dass der Geschäftskreis und die Verwaltungsorganisation, wie sie in den Statuten etc. umschrieben werden müssen, im Unterschied etwa zu dem in Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG vorausgesetzten «guten Ruf» der mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen, Gegenstand der Bewilligung sind und Änderungen daran denn auch gemäss Art. 3 Abs. 3 BankG der Bankenkommission anzuzeigen sind und erst nach der Genehmigung durch die Bankenkommission ins Handelsregister eingetragen werden dürfen. Für eine solche unterschiedliche Behandlung der einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG fehlen indessen ausreichende Anhaltspunkte. Im Übrigen können die Interessen der Bankkunden sowie des schweizerischen Bankenplatzes, deren Schutz das Bankengesetz unter anderem bezweckt, durch eine nachträgliche Missachtung der in Art. 3 Abs. 2 lit. c genannten Bewilligungsvoraussetzung (betreffend den «guten Ruf» und die «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit») unter Umständen weit stärker beeinträchtigt werden als durch eine Überschreitung des in den Statuten umschriebenen Geschäftskreises.
6. Das Bankengesetz bezweckt unter anderem den Schutz der Interessen der Bankkunden. Diesem Zweck dienen auch verschiedene Straftatbestände des Bankengesetzes. Die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises kann im Widerspruch zum Gesetzeszweck stehen. Daraus folgt jedoch entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises bei teleologischer Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG von dieser Strafbestimmung erfasst werde.
a) Die Bankengesetzgebung sieht ein umfangreiches Instrumentarium vor, welches die Erreichung der Gesetzeszwecke sicherstellen soll. Die Geschäftstätigkeit der Banken wird von den Revisionsstellen sowie von der Bankenkommission überwacht. Bei Verstössen gegen gesetzliche, statutarische und reglementarische Vorschriften sowie bei sonstigen Missständen fallen verschiedene Massnahmen und auch strafrechtliche Sanktionen in Betracht.
Die Revisionsstelle prüft unter anderem, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind» (Art. 19 Abs. 1 BankG). Die Bank muss der Revisionsstelle Einsicht in die Bücher und Belege gewähren, die üblichen Unterlagen bereithalten sowie alle Aufschlüsse erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind ( Art. 19 Abs. 2 BankG). Der Revisionsbericht hat im Einzelnen regelmässig eindeutig Stellung zu nehmen unter anderem zur «Einhaltung der Voraussetzungen für die Bewilligung» (Art. 44 lit. a BankV). Werden bei der Revision Verletzungen gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände festgestellt, hat die Revisionsstelle der Bank eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten, so hat die Revisionsstelle der Bankenkommission Bericht zu erstatten (Art. 21 Abs. 3 BankG). Erscheint eine Fristansetzung im Sinne von Art. 21 Abs. 3 als zwecklos oder stellt die Revisionsstelle strafbare Handlungen, schwere Missstände, den Verlust der Hälfte der eigenen Mittel oder andere Tatsachen fest, welche die Sicherheit der Gläubiger gefährden, oder kann sie nicht mehr bestätigen, dass die Gläubiger durch die Aktiven noch gedeckt sind, so ist die Bankenkommission sofort zu benachrichtigen (Art. 21 Abs. 4 BankG). Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. k BankG wird bestraft, wer als anerkannte Revisionsstelle bei der Revision oder bei Erstattung des Revisionsberichts die ihm durch dieses Gesetz oder die Ausführungsbestimmungen auferlegten Pflichten grob verletzt, namentlich im Revisionsbericht unwahre Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt oder eine vorgeschriebene Aufforderung an die revidierte Bank unterlässt oder einen vorgeschriebenen Bericht an die Bankenkommission nicht erstattet.
Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften ( Art. 23bis Abs. 1 BankG). Die Bankenkommission kann von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt; sie ist befugt, von den Revisionsstellen Berichte, insbesondere den Revisionsbericht über eine Bank einzufordern und ausserordentliche Revisionen anzuordnen (Art. 23bis Abs. 2 BankG). Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG wird bestraft, wer einer durch die Bankenkommission ergangenen Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes oder zur Beseitigung von Missständen nicht nachkommt.
b) In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung ist es zur Erreichung des Gesetzeszweckes nicht erforderlich, die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises unter Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu subsumieren. Im Gegenteil spricht die systematische Gesetzesauslegung nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine solche Schlussfolgerung. Das Überschreiten des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises erscheint als ein Missstand im Sinne des Gesetzes. Die Revisionsstelle hat der Bank Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten oder nimmt die Revisionsstelle einen schweren Missstand an, so ist die Bankenkommission zu benachrichtigen. Diese erlässt die notwendigen Verfügungen. Die Missachtung dieser Anordnungen ist gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG strafbar.
7. a) Das EFD hat schon entschieden, den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfülle auch, wer es unterlasse, in den Statuten für eine genügende Verwaltungsorganisation im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG zu sorgen, und ebenso derjenige, welcher diese Organisation verletze (Entscheid des EFD vom 13. Juni 1986, wiedergegeben bei BRUNO ZANGA, Strafbestimmungen der Bankenaufsicht, Diss. Zürich 1992, S. 210 f.). Das EFD beruft sich dabei auf eine nicht näher zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es nimmt offenbar Bezug auf das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1976 betreffend eine Tessiner Bank. Dieses ist indessen in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG ergangen, wonach sich strafbar machte, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG nicht nachkam. Gemäss dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid handelt nicht nur derjenige gesetzwidrig, der es unterlässt, in den Statuten und Reglementen eine der Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen, sondern auch derjenige, welcher eine solche Organisation zwar in den Statuten regelt, sie aber tatsächlich nicht realisiert.
Eine Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG unter Berücksichtigung der dabei massgeblichen Auslegungskriterien besteht damit nicht.
b) In der Lehre finden sich nur wenige Äusserungen zum Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG im Allgemeinen und zur Frage der Strafbarkeit der Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises im Besonderen. Es wird die Auffassung vertreten, dass jedenfalls die in Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG genannten Bewilligungsvoraussetzungen der genauen Umschreibung des Geschäftskreises und der Regelung einer der Geschäftstätigkeit entsprechenden Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen als mit der Bewilligung verbundene Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu qualifizieren seien und dass etwa die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfülle (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 142, 144; wohl auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 2 zu Art. 46 [Ausgabe 1994], anscheinend anders N. 6 zu Art. 3-3quater [Ausgabe 1997]). Allerdings wird bezweifelt, ob Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG dem sich aus dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB ergebenden Bestimmtheitsgebot genüge (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 143, 145), und festgehalten, Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG sei insgesamt unklar (CHRISTOPH M. MÜLLER, Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank, Diss. Zürich 1978, S. 161, 166).
8. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Der Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG ist unklar. Aus der historischen, grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung ergeben sich mehr Gründe gegen als für die vorinstanzliche Auffassung, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfülle. Jedenfalls erfasst diese Strafbestimmung eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB (siehe BGE 119 IV 242 E. 1c S. 244, mit Hinweisen) erforderlichen Bestimmtheit.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG verstösst daher gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, wie die konkrete Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten («angrenzende Gebiete», «grundsätzlich») zu verstehen und ob und gegebenenfalls inwiefern das eingeklagte Verhalten statutenwidrig gewesen sei.
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Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen (Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG); Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB). Der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfasst Überschreitungen des in den Statuten der Bank umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip erforderlichen Bestimmtheit. Rayonverletzungen können daher nicht in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG geahndet werden.
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 35
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125 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
S. war Präsident des Verwaltungsratsausschusses der Bank X. Ihm wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit von April 1988 bis August 1991 zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des in den Statuten der Bank umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllt.
Das Amtsgericht von Olten-Gösgen sprach S. mit Urteil vom 3. Juni/5. November 1996 vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen Art. 46 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BankG frei.
Auf Appellation sowohl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wie auch der Bundesanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn S. am 16. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG, vorsätzlich begangen vom 12. April 1988 bis zum 6. August 1991 durch Missachtung des statutarischen Geschäftskreises, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung des Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 50'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Bewilligung der Bankenkommission eine Bank eröffnet, einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betreibt oder für sie einen ständigen Vertreter bestellt (lit. a); wer die für ausländisch beherrschte Banken vorgeschriebene Zusatzbewilligung nicht einholt (lit. b); wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt (lit. c). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 30'000 Franken (Abs. 2). Nach Art. 3 Abs. 1 BankG bedarf die Bank zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission; die Bank darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BankG wird die Bewilligung erteilt, wenn (unter anderem) die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht (lit. a). Nach Art. 3 Abs. 3 BankG hat die Bank der Bankenkommission ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die Bankenkommission sie genehmigt hat. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) in der ursprünglichen Fassung gemäss Verordnung vom 17. Mai 1972 (AS 1972 821) ist der Aufgabenkreis einer Bank in den Statuten so eingehend zu umschreiben, dass die Natur der Hauptgeschäfte daraus klar ersichtlich ist (Abs. 1 Satz 1). Der Geschäftsbereich ist auch geographisch zu umschreiben (Abs. 2). Nach Art. 7 Abs. 1 BankV in der Fassung gemäss Art. 57 Ziff. 1 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Februar 1997, muss die Bank ihren Geschäftsbereich in den Statuten, den Gesellschaftsverträgen oder Reglementen sachlich und geographisch genau umschreiben.
Art. 9 der Statuten der Bank X. vom 22. Januar 1988 bestimmte in den Absätzen 2 und 3 Folgendes:
«Der Geschäftskreis .... beschränkt sich grundsätzlich auf das Gebiet des Kantons Solothurn und die angrenzenden Gebiete. Auslandsgeschäfte sind nach Massgabe des Geschäftsreglementes in beschränktem Masse zulässig; sie beschränken sich auf den Zahlungsverkehr für die Kundschaft, die Anlage in ausländischen Wertpapieren und Ausleihungen, die durch in der Schweiz realisierbare Sicherheiten gedeckt sind».
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, er habe zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllt.
2. a) Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG ist eine Blankettstrafnorm. Aus Art. 46 Abs. 1 lit. c allein ist nicht ersichtlich, welches Verhalten strafbar ist. Weder wird der Begriff der «Bedingungen» («conditions»; «condizioni») im Bankengesetz definiert noch verweist Art. 46 Abs. 1 lit. c auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den «Bedingungen» zu verstehen sei. Dies spricht dafür, Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG eng nach dem Wortlaut gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch auszulegen. «Die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» («Les conditions mises à l'autorisation»; «le condizioni poste all'autorizzazione») sind Bedingungen, die an eine Bewilligung geknüpft sind, das heisst Bedingungen, die in der Verfügung, durch welche eine Bewilligung erteilt wird, ausdrücklich genannt werden. Die Bankenkommission erteilt die Bewilligung, wenn die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, und sie kann diese Bewilligung in ihrer Verfügung an «Bedingungen» knüpfen. Die Verletzung von dergestalt mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen ist gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG strafbar. Welches Verhalten strafbar ist, ergibt sich damit, ähnlich wie etwa bei der Straftat des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB, aus der Verfügung.
Bei dieser Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllte der Beschwerdeführer den Straftatbestand schon deshalb nicht, weil ihm nicht zur Last gelegt wird, er habe eine in einer Bewilligungsverfügung der Bankenkommission ausdrücklich genannte Bedingung verletzt.
b) Der Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG schliesst allerdings eine weitere Auslegung der Bestimmung in dem Sinne, dass auch die Verletzung von mit der Bewilligung bloss quasi implizit verbundenen Bedingungen strafbar ist, nicht schlechterdings aus. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob Kreditgeschäfte, welche den in den Bankstatuten umschriebenen (geographischen) Geschäftskreis überschreiten (Rayonverletzungen), unter Berücksichtigung der massgeblichen Auslegungsgrundsätze als Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden können. Die Frage wurde von der 1. Instanz verneint, von der Vorinstanz dagegen bejaht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3. Das Bankengesetz ist am 8. November 1934 erlassen worden. Es ist durch Bundesgesetz vom 11. März 1971 teilweise revidiert worden. Diese Revision betraf zahlreiche Bestimmungen, auch Art. 3 und Art. 46 BankG. Das Bankengesetz ist erneut unter anderem durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 teilweise geändert worden.
a) Das Bankengesetz enthielt schon in seiner alten Fassung (siehe AS 1935 117; BS 10 337) vor der Revision von 1971 Vorschriften betreffend die innere Organisation der Banken. Die Banken hatten in ihren Gesellschaftsverträgen, Statuten oder Reglementen den Aufgabenkreis zu umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen (Art. 3 Abs. 1 aBankG). Wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erforderte, waren besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden (Art. 3 Abs. 2 aBankG). Bei der Gründung einer Bank oder der nachträglichen Umwandlung eines Unternehmens in eine Bank waren die Gesellschaftsverträge, Statuten und Reglemente der Bankenkommission einzureichen. Bevor die Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Abs. 1 und 2 erfüllt waren, durfte die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden (Art. 3 Abs. 3 aBankG). Nach Art. 46 aBankG wurde unter anderen bestraft, wer eine Bank eröffnete, bevor die Bankenkommission die gemäss Art. 3 Abs. 3 erforderliche Feststellung getroffen hatte, oder einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betrieb, bevor die auf Grund von Art. 2 aufgestellten Bedingungen erfüllt waren (lit. a), und wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam (lit. b).
Art. 46 aBankG enthielt keine Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG entsprechende allgemeine Bestimmung, wonach strafbar ist, wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt. Eine solche Strafbestimmung fehlte, obschon bereits nach dem alten Recht die Bank erst dann ihre Tätigkeit aufnehmen und ins Handelsregister eingetragen werden durfte, wenn die Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt waren, dass also unter anderem in den Statuten der Aufgabenkreis umschrieben war. Zwar setzte das Bankengesetz in seiner alten Fassung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit keine eigentliche «Bewilligung», sondern bloss eine «Feststellung» der Bankenkommission voraus, dass die Bedingungen gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt seien, und war daher ein Straftatbestand der Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» gar nicht denkbar. Dies hätte den Gesetzgeber aber nicht daran gehindert, im alten Bankengesetz etwa einen Straftatbestand der Verletzung der der «Feststellung» der Bankenkommission zugrunde liegenden Bedingungen zu schaffen. Ein solcher Tatbestand fehlte aber. Dies spricht dafür, dass nach dem alten Bankengesetz eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Aufgabenkreises nicht strafbar war. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil betraf Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG nicht den Fall eines statutenwidrigen Verhaltens. Denn nach dieser Bestimmung wurde bestraft, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam. Es ging dabei um die Banken, welche schon vor dem In-Kraft-Treten des Bankengesetzes am 1. März 1935 bestanden und daher ihre innere Organisation den neuen Vorschriften anpassen mussten. Art. 52 Abs. 1 aBankG bestimmte denn auch, dass Banken, deren innere Organisation den Vorschriften von Art. 3 nicht genügte, sich den neuen Bestimmungen innert drei Jahren nach In-Kraft-Treten des Gesetzes anzupassen haben. Diese Bestimmung ist in der Folge als gegenstandslose Übergangsbestimmung gestrichen worden.
b) Der Botschaft des Bundesrates von 1970 zur teilweisen Änderung des Bankengesetzes (BBl 1970 I 1144 ff.) lassen sich keine Hinweise zu Bedeutung und Anwendungsbereich des bereits im bundesrätlichen Entwurf enthaltenen neuen Art. 46 Abs. 1 lit. c entnehmen. Die Botschaft hält einzig fest, «die Ergänzung des Bankengesetzes» bringe «zwangsläufig weitere neue Straftatbestände mit sich (Art. 46 Abs. 1 Buchst. b, c und e sowie Art. 49 Abs. 1 Buchst. f des Entwurfes)» (S. 1160). Für die Annahme im erstinstanzlichen Urteil, Art. 46 Abs. 1 lit. c beziehe sich - «zumindest vom Wortlaut her ganz klar» - auf den durch die Teilrevision ebenfalls neu eingefügten Art. 3bis betreffend ausländisch beherrschte Banken etc., gibt es in der Botschaft keine schlüssigen Anhaltspunkte. Die erstinstanzliche Annahme lässt sich jedenfalls auch nicht darauf stützen, dass in Art. 46 Abs. 1 lit. c und in Art. 3bis BankG in gleicher Weise von «Bedingungen» die Rede sei. Dies traf zwar anfänglich zu, doch ist, worauf im angefochtenen Urteil insoweit zutreffend hingewiesen wird, im Rahmen einer weiteren Teilrevision des Bankengesetzes durch Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Juli 1995, der Begriff «Bedingungen» in Art. 3bis (wonach die Bewilligung zur Errichtung einer ausländisch beherrschten Bank etc. zusätzlich von folgenden «Bedingungen» abhängig zu machen ist) durch den Begriff «Voraussetzungen» ersetzt worden, «aus terminologischen Gründen», wie in der Botschaft (BBl 1994 IV 1143) ohne nähere Erläuterungen bemerkt wird, während der Begriff «Bedingungen» in Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG belassen worden ist. Auch in der Verordnung des Bundesrates vom 21. Oktober 1996 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung; SR 952.111) ist denn auch stets ausdrücklich von den «Bewilligungsvoraussetzungen» (siehe Art. 4, 12, 14) die Rede.
c) Allerdings trifft es zu, dass unter anderem der im Rahmen der Teilrevision von 1971 eingefügte Art. 3bis aus dem dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 über die Bewilligungspflicht für ausländisch beherrschte Banken (AS 1969 442) übernommen worden ist. Dieser Bundesbeschluss war erlassen worden, um die nach dem schweizerischen Recht organisierten, aber ausländisch beherrschten Banken, auf die Art. 2 aBankG betreffend die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken nicht anwendbar war, einer Sonderregelung zu unterwerfen. Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses bedurften die nach schweizerischem Recht organisierten, ausländisch beherrschten Banken einer Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission, die von den in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen abhängig zu machen war. Dieser Sonderregelung wurden durch Art. 5 des dringlichen Bundesbeschlusses auch die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken im Sinne von Art. 2 des (damaligen) Bankengesetzes unterworfen, wobei insoweit aber nicht die Bankenkommission, sondern der Bundesrat Bewilligungsbehörde war. Die Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken gemäss dem dringlichen Bundesbeschluss von 1969 wurde im Wesentlichen durch Art. 3bis in das 1971 teilweise revidierte Bankengesetz übernommen, mit der Modifikation, dass in allen Fällen die Bankenkommission für Erteilung und Entzug der Bewilligung zuständig erklärt worden ist. Der Bundesbeschluss enthielt auch eine Strafbestimmung. Nach Art. 7 des Bundesbeschlusses wurde unter anderen, und zwar gemäss Art. 46 des Bankengesetzes in der damaligen Fassung, bestraft, wer eine Bank, auf die ein massgebender ausländischer Einfluss besteht, eröffnete, «bevor die in diesem Beschluss aufgestellten Bedingungen erfüllt» waren (Abs. 1 al. 1), und wer «die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» verletzte (Abs. 1 al. 4). Die Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung wird in der Botschaft zum dringlichen Bundesbeschluss (BBl 1968 II 756 ff.) nicht näher erläutert. Die Botschaft hält lediglich fest, Art. 7 Abs. 1 umschreibe Tatbestände, die materiell den in Art. 46 Abs. 1 lit. a des (damaligen) Bankengesetzes aufgezählten entsprechen (S. 766). Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG stimmt wörtlich mit Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses überein.
Daraus ergibt sich, dass die Entstehung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG historisch mit der durch den dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 geschaffenen Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken zusammenhängt, welche erstens anstelle der im damaligen Bankengesetz vorgesehenen «Feststellung» neu eine «Bewilligung» voraussetzte, deren Erteilung zweitens zusätzlich von der Erfüllung der im dringlichen Bundesbeschluss (Art. 1) aufgestellten Bedingungen abhängig gemacht wurde.
Dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang ist jedoch kein schlüssiger Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG auf die ausländisch beherrschten Banken und auf die Zweigniederlassungen etc. ausländischer Banken im Sinne von Art. 3bis BankG beschränkt sei. Erstens bleibt unklar, was unter den «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses von 1969 zu verstehen war, ob also damit gerade die in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen gemeint waren, von deren Erfüllung die Erteilung der Bewilligung abhängig zu machen war, oder allenfalls (zusätzliche) Bedingungen, die mit einer konkreten Bewilligung individuell verknüpft werden konnten. Zweitens setzt das Bankengesetz in der Fassung von 1971 neu für alle Banken, also auch für die schweizerisch beherrschten, anstelle einer blossen Feststellung gemäss Art. 3 Abs. 3 aBankG eine Bewilligung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit voraus. Drittens ist der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen in einer selbständigen lit. c von Art. 46 Abs. 1 BankG geregelt und ohne sprachliche Bezugnahme auf bestimmte Banken ganz allgemein formuliert.
4. Das Bankengesetz enthält im deutschen Text einerseits den Begriff «Bedingungen» und andererseits den Begriff «Voraussetzungen». Daraus lässt sich indessen keine schlüssige Antwort auf die Frage finden, ob das Nichteinhalten von Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden könne. Weder kann die Frage etwa mit der Begründung verneint werden, dass der deutsche Gesetzestext klar zwischen «Voraussetzungen» (siehe etwa Art. 3bis, 19 Abs. 1, 23quinquies Abs. 1) einerseits und «Bedingungen» (Art. 46 Abs. 1 lit. c) andererseits unterscheide, noch kann die Frage mit der Begründung bejaht werden, dass im französischen und im italienischen Gesetzestext insoweit stets von «conditions» und von «condizioni» die Rede ist und überdies im französischen Gesetzestext der Begriff «conditions» auch in Art. 3 Abs. 2 BankG selbst verwendet wird. Es kann insoweit nicht entscheidend sein, ob die Kriterien, welche gemäss Art. 3 und gegebenenfalls nach Art. 3bis erfüllt sein müssen, damit die Bewilligung erteilt wird, im Gesetz als «Voraussetzungen» oder als «Bedingungen» oder etwa als «Erfordernisse» und wie sie in den andern Amtssprachen bezeichnet werden. Zudem wird in Art. 3 Abs. 2 BankG selbst weder der Begriff «Bedingungen» noch der Begriff «Voraussetzungen» verwendet, sondern schlicht bestimmt, die Bewilligung «wird erteilt, wenn ...». Im Übrigen war im alten Recht von «Bedingungen» die Rede (siehe Art. 3 Abs. 3 aBankG), und werden in der bundesrätlichen Botschaft von 1970 zur Teilrevision des Bankengesetzes die Begriffe «Bedingungen», «Voraussetzungen» und «Erfordernisse» insoweit offenkundig als Synonyme verwendet (siehe BBl 1970 I 1144, 1150, 1151, 1152 etc.), so etwa auch, wenn die Botschaft festhält, «nachdem die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch eine Bank an verschiedene Bedingungen geknüpft worden» sei, habe «die Revisionsstelle regelmässig zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Bewilligung auch eingehalten werden» (S. 1176 unten). Nach dem heute vorherrschenden Sprachgebrauch handelt es sich um Bewilligungsvoraussetzungen.
5. a) Die genaue Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten etc. gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG ist nicht die einzige Bewilligungsvoraussetzung. Für die Erteilung einer Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Erforderlich ist zudem, dass
- die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht und, wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits ausscheidet und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abgrenzt, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG);
- die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG);
- die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG);
- die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG);
- die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können (Art. 3 Abs. 2 lit. d BankG).
b) Diese Voraussetzungen müssen nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung erfüllt sein, sondern sie müssen nach Erteilung der Bewilligung auch eingehalten werden. Die Pflicht zur Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung wird zwar, da sie offenbar als selbstverständlich erachtet wird, im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt; sie ergibt sich aus dem Gesetz aber implizit, so etwa aus Art. 19 Abs. 1 BankG, wonach die Revisionsstelle unter anderem prüft, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind», wozu unter anderem im regelmässig zu erstellenden Revisionsbericht gemäss Art. 44 lit. a BankV eindeutig Stellung zu nehmen ist.
aa) Es erscheint schon mit Rücksicht auf den allgemeinen Sprachgebrauch sowie in Anbetracht der zitierten Formulierung in Art. 19 Abs. 1 BankG als eher ungewöhnlich, die Missachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden, selbstverständlichen Pflicht zur Einhaltung der gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung in einem Straftatbestand als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» zu umschreiben.
bb) Gegen eine solche Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG spricht insbesondere, dass die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen in Anbetracht ihrer Umschreibung einen weiten Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum offen lassen und damit als Tatbestandsmerkmale («Bedingungen») des Straftatbestandes der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen allzu unbestimmt wären. Dies gilt je nach den Umständen auch für die Bewilligungsvoraussetzung der genauen Umschreibung des Geschäftskreises. Dieser wird in den (von der Bankenkommission genehmigten) Statuten häufig nicht wirklich genau umschrieben, so etwa wenn der umschriebene Geschäftskreis bloss «insbesondere», «vorwiegend» oder - wie im vorliegenden Fall - «grundsätzlich» gilt, ohne dass zugleich die damit vorbehaltenen Ausnahmen genau umschrieben werden.
cc) Wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG qualifizieren, so wäre zudem der Anwendungsbereich dieser Strafbestimmung uferlos; zahlreiche, ganz unterschiedliche Verhaltensweisen fielen darunter.
dd) Allerdings könnte erwogen werden, zwar nicht alle in Art. 3 Abs. 2 BankG genannten Bewilligungsvoraussetzungen als «Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu qualifizieren, sondern nur einige davon, namentlich die in Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG vorausgesetzte Umschreibung des Geschäftskreises und der Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen. Dies könnte etwa damit begründet werden, dass der Geschäftskreis und die Verwaltungsorganisation, wie sie in den Statuten etc. umschrieben werden müssen, im Unterschied etwa zu dem in Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG vorausgesetzten «guten Ruf» der mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen, Gegenstand der Bewilligung sind und Änderungen daran denn auch gemäss Art. 3 Abs. 3 BankG der Bankenkommission anzuzeigen sind und erst nach der Genehmigung durch die Bankenkommission ins Handelsregister eingetragen werden dürfen. Für eine solche unterschiedliche Behandlung der einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG fehlen indessen ausreichende Anhaltspunkte. Im Übrigen können die Interessen der Bankkunden sowie des schweizerischen Bankenplatzes, deren Schutz das Bankengesetz unter anderem bezweckt, durch eine nachträgliche Missachtung der in Art. 3 Abs. 2 lit. c genannten Bewilligungsvoraussetzung (betreffend den «guten Ruf» und die «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit») unter Umständen weit stärker beeinträchtigt werden als durch eine Überschreitung des in den Statuten umschriebenen Geschäftskreises.
6. Das Bankengesetz bezweckt unter anderem den Schutz der Interessen der Bankkunden. Diesem Zweck dienen auch verschiedene Straftatbestände des Bankengesetzes. Die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises kann im Widerspruch zum Gesetzeszweck stehen. Daraus folgt jedoch entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises bei teleologischer Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG von dieser Strafbestimmung erfasst werde.
a) Die Bankengesetzgebung sieht ein umfangreiches Instrumentarium vor, welches die Erreichung der Gesetzeszwecke sicherstellen soll. Die Geschäftstätigkeit der Banken wird von den Revisionsstellen sowie von der Bankenkommission überwacht. Bei Verstössen gegen gesetzliche, statutarische und reglementarische Vorschriften sowie bei sonstigen Missständen fallen verschiedene Massnahmen und auch strafrechtliche Sanktionen in Betracht.
Die Revisionsstelle prüft unter anderem, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind» (Art. 19 Abs. 1 BankG). Die Bank muss der Revisionsstelle Einsicht in die Bücher und Belege gewähren, die üblichen Unterlagen bereithalten sowie alle Aufschlüsse erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind ( Art. 19 Abs. 2 BankG). Der Revisionsbericht hat im Einzelnen regelmässig eindeutig Stellung zu nehmen unter anderem zur «Einhaltung der Voraussetzungen für die Bewilligung» (Art. 44 lit. a BankV). Werden bei der Revision Verletzungen gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände festgestellt, hat die Revisionsstelle der Bank eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten, so hat die Revisionsstelle der Bankenkommission Bericht zu erstatten (Art. 21 Abs. 3 BankG). Erscheint eine Fristansetzung im Sinne von Art. 21 Abs. 3 als zwecklos oder stellt die Revisionsstelle strafbare Handlungen, schwere Missstände, den Verlust der Hälfte der eigenen Mittel oder andere Tatsachen fest, welche die Sicherheit der Gläubiger gefährden, oder kann sie nicht mehr bestätigen, dass die Gläubiger durch die Aktiven noch gedeckt sind, so ist die Bankenkommission sofort zu benachrichtigen (Art. 21 Abs. 4 BankG). Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. k BankG wird bestraft, wer als anerkannte Revisionsstelle bei der Revision oder bei Erstattung des Revisionsberichts die ihm durch dieses Gesetz oder die Ausführungsbestimmungen auferlegten Pflichten grob verletzt, namentlich im Revisionsbericht unwahre Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt oder eine vorgeschriebene Aufforderung an die revidierte Bank unterlässt oder einen vorgeschriebenen Bericht an die Bankenkommission nicht erstattet.
Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften ( Art. 23bis Abs. 1 BankG). Die Bankenkommission kann von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt; sie ist befugt, von den Revisionsstellen Berichte, insbesondere den Revisionsbericht über eine Bank einzufordern und ausserordentliche Revisionen anzuordnen (Art. 23bis Abs. 2 BankG). Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG wird bestraft, wer einer durch die Bankenkommission ergangenen Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes oder zur Beseitigung von Missständen nicht nachkommt.
b) In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung ist es zur Erreichung des Gesetzeszweckes nicht erforderlich, die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises unter Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu subsumieren. Im Gegenteil spricht die systematische Gesetzesauslegung nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine solche Schlussfolgerung. Das Überschreiten des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises erscheint als ein Missstand im Sinne des Gesetzes. Die Revisionsstelle hat der Bank Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten oder nimmt die Revisionsstelle einen schweren Missstand an, so ist die Bankenkommission zu benachrichtigen. Diese erlässt die notwendigen Verfügungen. Die Missachtung dieser Anordnungen ist gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG strafbar.
7. a) Das EFD hat schon entschieden, den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfülle auch, wer es unterlasse, in den Statuten für eine genügende Verwaltungsorganisation im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG zu sorgen, und ebenso derjenige, welcher diese Organisation verletze (Entscheid des EFD vom 13. Juni 1986, wiedergegeben bei BRUNO ZANGA, Strafbestimmungen der Bankenaufsicht, Diss. Zürich 1992, S. 210 f.). Das EFD beruft sich dabei auf eine nicht näher zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es nimmt offenbar Bezug auf das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1976 betreffend eine Tessiner Bank. Dieses ist indessen in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG ergangen, wonach sich strafbar machte, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG nicht nachkam. Gemäss dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid handelt nicht nur derjenige gesetzwidrig, der es unterlässt, in den Statuten und Reglementen eine der Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen, sondern auch derjenige, welcher eine solche Organisation zwar in den Statuten regelt, sie aber tatsächlich nicht realisiert.
Eine Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG unter Berücksichtigung der dabei massgeblichen Auslegungskriterien besteht damit nicht.
b) In der Lehre finden sich nur wenige Äusserungen zum Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG im Allgemeinen und zur Frage der Strafbarkeit der Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises im Besonderen. Es wird die Auffassung vertreten, dass jedenfalls die in Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG genannten Bewilligungsvoraussetzungen der genauen Umschreibung des Geschäftskreises und der Regelung einer der Geschäftstätigkeit entsprechenden Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen als mit der Bewilligung verbundene Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu qualifizieren seien und dass etwa die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfülle (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 142, 144; wohl auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 2 zu Art. 46 [Ausgabe 1994], anscheinend anders N. 6 zu Art. 3-3quater [Ausgabe 1997]). Allerdings wird bezweifelt, ob Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG dem sich aus dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB ergebenden Bestimmtheitsgebot genüge (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 143, 145), und festgehalten, Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG sei insgesamt unklar (CHRISTOPH M. MÜLLER, Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank, Diss. Zürich 1978, S. 161, 166).
8. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Der Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG ist unklar. Aus der historischen, grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung ergeben sich mehr Gründe gegen als für die vorinstanzliche Auffassung, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfülle. Jedenfalls erfasst diese Strafbestimmung eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB (siehe BGE 119 IV 242 E. 1c S. 244, mit Hinweisen) erforderlichen Bestimmtheit.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG verstösst daher gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, wie die konkrete Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten («angrenzende Gebiete», «grundsätzlich») zu verstehen und ob und gegebenenfalls inwiefern das eingeklagte Verhalten statutenwidrig gewesen sei.
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Violation des conditions mises à l'autorisation (art. 46 al. 1 let. c LB); principe de la légalité (art. 1er CP). Les éléments constitutifs de l'infraction de violation des conditions mises à l'autorisation sont trop imprécis, au regard du principe de la légalité, pour réprimer le fait d'outrepasser le champ d'activité défini dans les statuts de la banque. L'inobservation du rayon géographique d'activité ne peut donc pas tomber sous le coup de l'art. 46 al. 1 let. c LB.
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fr
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 35
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125 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
S. war Präsident des Verwaltungsratsausschusses der Bank X. Ihm wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit von April 1988 bis August 1991 zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des in den Statuten der Bank umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllt.
Das Amtsgericht von Olten-Gösgen sprach S. mit Urteil vom 3. Juni/5. November 1996 vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen Art. 46 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BankG frei.
Auf Appellation sowohl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wie auch der Bundesanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn S. am 16. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG, vorsätzlich begangen vom 12. April 1988 bis zum 6. August 1991 durch Missachtung des statutarischen Geschäftskreises, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung des Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 50'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Bewilligung der Bankenkommission eine Bank eröffnet, einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betreibt oder für sie einen ständigen Vertreter bestellt (lit. a); wer die für ausländisch beherrschte Banken vorgeschriebene Zusatzbewilligung nicht einholt (lit. b); wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt (lit. c). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 30'000 Franken (Abs. 2). Nach Art. 3 Abs. 1 BankG bedarf die Bank zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission; die Bank darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BankG wird die Bewilligung erteilt, wenn (unter anderem) die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht (lit. a). Nach Art. 3 Abs. 3 BankG hat die Bank der Bankenkommission ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die Bankenkommission sie genehmigt hat. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) in der ursprünglichen Fassung gemäss Verordnung vom 17. Mai 1972 (AS 1972 821) ist der Aufgabenkreis einer Bank in den Statuten so eingehend zu umschreiben, dass die Natur der Hauptgeschäfte daraus klar ersichtlich ist (Abs. 1 Satz 1). Der Geschäftsbereich ist auch geographisch zu umschreiben (Abs. 2). Nach Art. 7 Abs. 1 BankV in der Fassung gemäss Art. 57 Ziff. 1 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Februar 1997, muss die Bank ihren Geschäftsbereich in den Statuten, den Gesellschaftsverträgen oder Reglementen sachlich und geographisch genau umschreiben.
Art. 9 der Statuten der Bank X. vom 22. Januar 1988 bestimmte in den Absätzen 2 und 3 Folgendes:
«Der Geschäftskreis .... beschränkt sich grundsätzlich auf das Gebiet des Kantons Solothurn und die angrenzenden Gebiete. Auslandsgeschäfte sind nach Massgabe des Geschäftsreglementes in beschränktem Masse zulässig; sie beschränken sich auf den Zahlungsverkehr für die Kundschaft, die Anlage in ausländischen Wertpapieren und Ausleihungen, die durch in der Schweiz realisierbare Sicherheiten gedeckt sind».
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, er habe zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllt.
2. a) Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG ist eine Blankettstrafnorm. Aus Art. 46 Abs. 1 lit. c allein ist nicht ersichtlich, welches Verhalten strafbar ist. Weder wird der Begriff der «Bedingungen» («conditions»; «condizioni») im Bankengesetz definiert noch verweist Art. 46 Abs. 1 lit. c auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den «Bedingungen» zu verstehen sei. Dies spricht dafür, Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG eng nach dem Wortlaut gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch auszulegen. «Die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» («Les conditions mises à l'autorisation»; «le condizioni poste all'autorizzazione») sind Bedingungen, die an eine Bewilligung geknüpft sind, das heisst Bedingungen, die in der Verfügung, durch welche eine Bewilligung erteilt wird, ausdrücklich genannt werden. Die Bankenkommission erteilt die Bewilligung, wenn die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, und sie kann diese Bewilligung in ihrer Verfügung an «Bedingungen» knüpfen. Die Verletzung von dergestalt mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen ist gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG strafbar. Welches Verhalten strafbar ist, ergibt sich damit, ähnlich wie etwa bei der Straftat des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB, aus der Verfügung.
Bei dieser Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfüllte der Beschwerdeführer den Straftatbestand schon deshalb nicht, weil ihm nicht zur Last gelegt wird, er habe eine in einer Bewilligungsverfügung der Bankenkommission ausdrücklich genannte Bedingung verletzt.
b) Der Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG schliesst allerdings eine weitere Auslegung der Bestimmung in dem Sinne, dass auch die Verletzung von mit der Bewilligung bloss quasi implizit verbundenen Bedingungen strafbar ist, nicht schlechterdings aus. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob Kreditgeschäfte, welche den in den Bankstatuten umschriebenen (geographischen) Geschäftskreis überschreiten (Rayonverletzungen), unter Berücksichtigung der massgeblichen Auslegungsgrundsätze als Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden können. Die Frage wurde von der 1. Instanz verneint, von der Vorinstanz dagegen bejaht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3. Das Bankengesetz ist am 8. November 1934 erlassen worden. Es ist durch Bundesgesetz vom 11. März 1971 teilweise revidiert worden. Diese Revision betraf zahlreiche Bestimmungen, auch Art. 3 und Art. 46 BankG. Das Bankengesetz ist erneut unter anderem durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 teilweise geändert worden.
a) Das Bankengesetz enthielt schon in seiner alten Fassung (siehe AS 1935 117; BS 10 337) vor der Revision von 1971 Vorschriften betreffend die innere Organisation der Banken. Die Banken hatten in ihren Gesellschaftsverträgen, Statuten oder Reglementen den Aufgabenkreis zu umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen (Art. 3 Abs. 1 aBankG). Wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erforderte, waren besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden (Art. 3 Abs. 2 aBankG). Bei der Gründung einer Bank oder der nachträglichen Umwandlung eines Unternehmens in eine Bank waren die Gesellschaftsverträge, Statuten und Reglemente der Bankenkommission einzureichen. Bevor die Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Abs. 1 und 2 erfüllt waren, durfte die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden (Art. 3 Abs. 3 aBankG). Nach Art. 46 aBankG wurde unter anderen bestraft, wer eine Bank eröffnete, bevor die Bankenkommission die gemäss Art. 3 Abs. 3 erforderliche Feststellung getroffen hatte, oder einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betrieb, bevor die auf Grund von Art. 2 aufgestellten Bedingungen erfüllt waren (lit. a), und wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam (lit. b).
Art. 46 aBankG enthielt keine Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG entsprechende allgemeine Bestimmung, wonach strafbar ist, wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt. Eine solche Strafbestimmung fehlte, obschon bereits nach dem alten Recht die Bank erst dann ihre Tätigkeit aufnehmen und ins Handelsregister eingetragen werden durfte, wenn die Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt waren, dass also unter anderem in den Statuten der Aufgabenkreis umschrieben war. Zwar setzte das Bankengesetz in seiner alten Fassung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit keine eigentliche «Bewilligung», sondern bloss eine «Feststellung» der Bankenkommission voraus, dass die Bedingungen gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt seien, und war daher ein Straftatbestand der Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» gar nicht denkbar. Dies hätte den Gesetzgeber aber nicht daran gehindert, im alten Bankengesetz etwa einen Straftatbestand der Verletzung der der «Feststellung» der Bankenkommission zugrunde liegenden Bedingungen zu schaffen. Ein solcher Tatbestand fehlte aber. Dies spricht dafür, dass nach dem alten Bankengesetz eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Aufgabenkreises nicht strafbar war. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil betraf Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG nicht den Fall eines statutenwidrigen Verhaltens. Denn nach dieser Bestimmung wurde bestraft, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam. Es ging dabei um die Banken, welche schon vor dem In-Kraft-Treten des Bankengesetzes am 1. März 1935 bestanden und daher ihre innere Organisation den neuen Vorschriften anpassen mussten. Art. 52 Abs. 1 aBankG bestimmte denn auch, dass Banken, deren innere Organisation den Vorschriften von Art. 3 nicht genügte, sich den neuen Bestimmungen innert drei Jahren nach In-Kraft-Treten des Gesetzes anzupassen haben. Diese Bestimmung ist in der Folge als gegenstandslose Übergangsbestimmung gestrichen worden.
b) Der Botschaft des Bundesrates von 1970 zur teilweisen Änderung des Bankengesetzes (BBl 1970 I 1144 ff.) lassen sich keine Hinweise zu Bedeutung und Anwendungsbereich des bereits im bundesrätlichen Entwurf enthaltenen neuen Art. 46 Abs. 1 lit. c entnehmen. Die Botschaft hält einzig fest, «die Ergänzung des Bankengesetzes» bringe «zwangsläufig weitere neue Straftatbestände mit sich (Art. 46 Abs. 1 Buchst. b, c und e sowie Art. 49 Abs. 1 Buchst. f des Entwurfes)» (S. 1160). Für die Annahme im erstinstanzlichen Urteil, Art. 46 Abs. 1 lit. c beziehe sich - «zumindest vom Wortlaut her ganz klar» - auf den durch die Teilrevision ebenfalls neu eingefügten Art. 3bis betreffend ausländisch beherrschte Banken etc., gibt es in der Botschaft keine schlüssigen Anhaltspunkte. Die erstinstanzliche Annahme lässt sich jedenfalls auch nicht darauf stützen, dass in Art. 46 Abs. 1 lit. c und in Art. 3bis BankG in gleicher Weise von «Bedingungen» die Rede sei. Dies traf zwar anfänglich zu, doch ist, worauf im angefochtenen Urteil insoweit zutreffend hingewiesen wird, im Rahmen einer weiteren Teilrevision des Bankengesetzes durch Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Juli 1995, der Begriff «Bedingungen» in Art. 3bis (wonach die Bewilligung zur Errichtung einer ausländisch beherrschten Bank etc. zusätzlich von folgenden «Bedingungen» abhängig zu machen ist) durch den Begriff «Voraussetzungen» ersetzt worden, «aus terminologischen Gründen», wie in der Botschaft (BBl 1994 IV 1143) ohne nähere Erläuterungen bemerkt wird, während der Begriff «Bedingungen» in Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG belassen worden ist. Auch in der Verordnung des Bundesrates vom 21. Oktober 1996 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung; SR 952.111) ist denn auch stets ausdrücklich von den «Bewilligungsvoraussetzungen» (siehe Art. 4, 12, 14) die Rede.
c) Allerdings trifft es zu, dass unter anderem der im Rahmen der Teilrevision von 1971 eingefügte Art. 3bis aus dem dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 über die Bewilligungspflicht für ausländisch beherrschte Banken (AS 1969 442) übernommen worden ist. Dieser Bundesbeschluss war erlassen worden, um die nach dem schweizerischen Recht organisierten, aber ausländisch beherrschten Banken, auf die Art. 2 aBankG betreffend die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken nicht anwendbar war, einer Sonderregelung zu unterwerfen. Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses bedurften die nach schweizerischem Recht organisierten, ausländisch beherrschten Banken einer Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission, die von den in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen abhängig zu machen war. Dieser Sonderregelung wurden durch Art. 5 des dringlichen Bundesbeschlusses auch die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken im Sinne von Art. 2 des (damaligen) Bankengesetzes unterworfen, wobei insoweit aber nicht die Bankenkommission, sondern der Bundesrat Bewilligungsbehörde war. Die Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken gemäss dem dringlichen Bundesbeschluss von 1969 wurde im Wesentlichen durch Art. 3bis in das 1971 teilweise revidierte Bankengesetz übernommen, mit der Modifikation, dass in allen Fällen die Bankenkommission für Erteilung und Entzug der Bewilligung zuständig erklärt worden ist. Der Bundesbeschluss enthielt auch eine Strafbestimmung. Nach Art. 7 des Bundesbeschlusses wurde unter anderen, und zwar gemäss Art. 46 des Bankengesetzes in der damaligen Fassung, bestraft, wer eine Bank, auf die ein massgebender ausländischer Einfluss besteht, eröffnete, «bevor die in diesem Beschluss aufgestellten Bedingungen erfüllt» waren (Abs. 1 al. 1), und wer «die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» verletzte (Abs. 1 al. 4). Die Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung wird in der Botschaft zum dringlichen Bundesbeschluss (BBl 1968 II 756 ff.) nicht näher erläutert. Die Botschaft hält lediglich fest, Art. 7 Abs. 1 umschreibe Tatbestände, die materiell den in Art. 46 Abs. 1 lit. a des (damaligen) Bankengesetzes aufgezählten entsprechen (S. 766). Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG stimmt wörtlich mit Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses überein.
Daraus ergibt sich, dass die Entstehung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG historisch mit der durch den dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 geschaffenen Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken zusammenhängt, welche erstens anstelle der im damaligen Bankengesetz vorgesehenen «Feststellung» neu eine «Bewilligung» voraussetzte, deren Erteilung zweitens zusätzlich von der Erfüllung der im dringlichen Bundesbeschluss (Art. 1) aufgestellten Bedingungen abhängig gemacht wurde.
Dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang ist jedoch kein schlüssiger Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG auf die ausländisch beherrschten Banken und auf die Zweigniederlassungen etc. ausländischer Banken im Sinne von Art. 3bis BankG beschränkt sei. Erstens bleibt unklar, was unter den «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses von 1969 zu verstehen war, ob also damit gerade die in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen gemeint waren, von deren Erfüllung die Erteilung der Bewilligung abhängig zu machen war, oder allenfalls (zusätzliche) Bedingungen, die mit einer konkreten Bewilligung individuell verknüpft werden konnten. Zweitens setzt das Bankengesetz in der Fassung von 1971 neu für alle Banken, also auch für die schweizerisch beherrschten, anstelle einer blossen Feststellung gemäss Art. 3 Abs. 3 aBankG eine Bewilligung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit voraus. Drittens ist der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen in einer selbständigen lit. c von Art. 46 Abs. 1 BankG geregelt und ohne sprachliche Bezugnahme auf bestimmte Banken ganz allgemein formuliert.
4. Das Bankengesetz enthält im deutschen Text einerseits den Begriff «Bedingungen» und andererseits den Begriff «Voraussetzungen». Daraus lässt sich indessen keine schlüssige Antwort auf die Frage finden, ob das Nichteinhalten von Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden könne. Weder kann die Frage etwa mit der Begründung verneint werden, dass der deutsche Gesetzestext klar zwischen «Voraussetzungen» (siehe etwa Art. 3bis, 19 Abs. 1, 23quinquies Abs. 1) einerseits und «Bedingungen» (Art. 46 Abs. 1 lit. c) andererseits unterscheide, noch kann die Frage mit der Begründung bejaht werden, dass im französischen und im italienischen Gesetzestext insoweit stets von «conditions» und von «condizioni» die Rede ist und überdies im französischen Gesetzestext der Begriff «conditions» auch in Art. 3 Abs. 2 BankG selbst verwendet wird. Es kann insoweit nicht entscheidend sein, ob die Kriterien, welche gemäss Art. 3 und gegebenenfalls nach Art. 3bis erfüllt sein müssen, damit die Bewilligung erteilt wird, im Gesetz als «Voraussetzungen» oder als «Bedingungen» oder etwa als «Erfordernisse» und wie sie in den andern Amtssprachen bezeichnet werden. Zudem wird in Art. 3 Abs. 2 BankG selbst weder der Begriff «Bedingungen» noch der Begriff «Voraussetzungen» verwendet, sondern schlicht bestimmt, die Bewilligung «wird erteilt, wenn ...». Im Übrigen war im alten Recht von «Bedingungen» die Rede (siehe Art. 3 Abs. 3 aBankG), und werden in der bundesrätlichen Botschaft von 1970 zur Teilrevision des Bankengesetzes die Begriffe «Bedingungen», «Voraussetzungen» und «Erfordernisse» insoweit offenkundig als Synonyme verwendet (siehe BBl 1970 I 1144, 1150, 1151, 1152 etc.), so etwa auch, wenn die Botschaft festhält, «nachdem die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch eine Bank an verschiedene Bedingungen geknüpft worden» sei, habe «die Revisionsstelle regelmässig zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Bewilligung auch eingehalten werden» (S. 1176 unten). Nach dem heute vorherrschenden Sprachgebrauch handelt es sich um Bewilligungsvoraussetzungen.
5. a) Die genaue Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten etc. gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG ist nicht die einzige Bewilligungsvoraussetzung. Für die Erteilung einer Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Erforderlich ist zudem, dass
- die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht und, wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits ausscheidet und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abgrenzt, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG);
- die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG);
- die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG);
- die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG);
- die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können (Art. 3 Abs. 2 lit. d BankG).
b) Diese Voraussetzungen müssen nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung erfüllt sein, sondern sie müssen nach Erteilung der Bewilligung auch eingehalten werden. Die Pflicht zur Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung wird zwar, da sie offenbar als selbstverständlich erachtet wird, im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt; sie ergibt sich aus dem Gesetz aber implizit, so etwa aus Art. 19 Abs. 1 BankG, wonach die Revisionsstelle unter anderem prüft, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind», wozu unter anderem im regelmässig zu erstellenden Revisionsbericht gemäss Art. 44 lit. a BankV eindeutig Stellung zu nehmen ist.
aa) Es erscheint schon mit Rücksicht auf den allgemeinen Sprachgebrauch sowie in Anbetracht der zitierten Formulierung in Art. 19 Abs. 1 BankG als eher ungewöhnlich, die Missachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden, selbstverständlichen Pflicht zur Einhaltung der gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung in einem Straftatbestand als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» zu umschreiben.
bb) Gegen eine solche Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG spricht insbesondere, dass die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen in Anbetracht ihrer Umschreibung einen weiten Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum offen lassen und damit als Tatbestandsmerkmale («Bedingungen») des Straftatbestandes der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen allzu unbestimmt wären. Dies gilt je nach den Umständen auch für die Bewilligungsvoraussetzung der genauen Umschreibung des Geschäftskreises. Dieser wird in den (von der Bankenkommission genehmigten) Statuten häufig nicht wirklich genau umschrieben, so etwa wenn der umschriebene Geschäftskreis bloss «insbesondere», «vorwiegend» oder - wie im vorliegenden Fall - «grundsätzlich» gilt, ohne dass zugleich die damit vorbehaltenen Ausnahmen genau umschrieben werden.
cc) Wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG qualifizieren, so wäre zudem der Anwendungsbereich dieser Strafbestimmung uferlos; zahlreiche, ganz unterschiedliche Verhaltensweisen fielen darunter.
dd) Allerdings könnte erwogen werden, zwar nicht alle in Art. 3 Abs. 2 BankG genannten Bewilligungsvoraussetzungen als «Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu qualifizieren, sondern nur einige davon, namentlich die in Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG vorausgesetzte Umschreibung des Geschäftskreises und der Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen. Dies könnte etwa damit begründet werden, dass der Geschäftskreis und die Verwaltungsorganisation, wie sie in den Statuten etc. umschrieben werden müssen, im Unterschied etwa zu dem in Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG vorausgesetzten «guten Ruf» der mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen, Gegenstand der Bewilligung sind und Änderungen daran denn auch gemäss Art. 3 Abs. 3 BankG der Bankenkommission anzuzeigen sind und erst nach der Genehmigung durch die Bankenkommission ins Handelsregister eingetragen werden dürfen. Für eine solche unterschiedliche Behandlung der einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG fehlen indessen ausreichende Anhaltspunkte. Im Übrigen können die Interessen der Bankkunden sowie des schweizerischen Bankenplatzes, deren Schutz das Bankengesetz unter anderem bezweckt, durch eine nachträgliche Missachtung der in Art. 3 Abs. 2 lit. c genannten Bewilligungsvoraussetzung (betreffend den «guten Ruf» und die «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit») unter Umständen weit stärker beeinträchtigt werden als durch eine Überschreitung des in den Statuten umschriebenen Geschäftskreises.
6. Das Bankengesetz bezweckt unter anderem den Schutz der Interessen der Bankkunden. Diesem Zweck dienen auch verschiedene Straftatbestände des Bankengesetzes. Die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises kann im Widerspruch zum Gesetzeszweck stehen. Daraus folgt jedoch entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises bei teleologischer Auslegung von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG von dieser Strafbestimmung erfasst werde.
a) Die Bankengesetzgebung sieht ein umfangreiches Instrumentarium vor, welches die Erreichung der Gesetzeszwecke sicherstellen soll. Die Geschäftstätigkeit der Banken wird von den Revisionsstellen sowie von der Bankenkommission überwacht. Bei Verstössen gegen gesetzliche, statutarische und reglementarische Vorschriften sowie bei sonstigen Missständen fallen verschiedene Massnahmen und auch strafrechtliche Sanktionen in Betracht.
Die Revisionsstelle prüft unter anderem, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind» (Art. 19 Abs. 1 BankG). Die Bank muss der Revisionsstelle Einsicht in die Bücher und Belege gewähren, die üblichen Unterlagen bereithalten sowie alle Aufschlüsse erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind ( Art. 19 Abs. 2 BankG). Der Revisionsbericht hat im Einzelnen regelmässig eindeutig Stellung zu nehmen unter anderem zur «Einhaltung der Voraussetzungen für die Bewilligung» (Art. 44 lit. a BankV). Werden bei der Revision Verletzungen gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände festgestellt, hat die Revisionsstelle der Bank eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten, so hat die Revisionsstelle der Bankenkommission Bericht zu erstatten (Art. 21 Abs. 3 BankG). Erscheint eine Fristansetzung im Sinne von Art. 21 Abs. 3 als zwecklos oder stellt die Revisionsstelle strafbare Handlungen, schwere Missstände, den Verlust der Hälfte der eigenen Mittel oder andere Tatsachen fest, welche die Sicherheit der Gläubiger gefährden, oder kann sie nicht mehr bestätigen, dass die Gläubiger durch die Aktiven noch gedeckt sind, so ist die Bankenkommission sofort zu benachrichtigen (Art. 21 Abs. 4 BankG). Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. k BankG wird bestraft, wer als anerkannte Revisionsstelle bei der Revision oder bei Erstattung des Revisionsberichts die ihm durch dieses Gesetz oder die Ausführungsbestimmungen auferlegten Pflichten grob verletzt, namentlich im Revisionsbericht unwahre Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt oder eine vorgeschriebene Aufforderung an die revidierte Bank unterlässt oder einen vorgeschriebenen Bericht an die Bankenkommission nicht erstattet.
Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften ( Art. 23bis Abs. 1 BankG). Die Bankenkommission kann von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt; sie ist befugt, von den Revisionsstellen Berichte, insbesondere den Revisionsbericht über eine Bank einzufordern und ausserordentliche Revisionen anzuordnen (Art. 23bis Abs. 2 BankG). Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG wird bestraft, wer einer durch die Bankenkommission ergangenen Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes oder zur Beseitigung von Missständen nicht nachkommt.
b) In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung ist es zur Erreichung des Gesetzeszweckes nicht erforderlich, die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises unter Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu subsumieren. Im Gegenteil spricht die systematische Gesetzesauslegung nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine solche Schlussfolgerung. Das Überschreiten des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises erscheint als ein Missstand im Sinne des Gesetzes. Die Revisionsstelle hat der Bank Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten oder nimmt die Revisionsstelle einen schweren Missstand an, so ist die Bankenkommission zu benachrichtigen. Diese erlässt die notwendigen Verfügungen. Die Missachtung dieser Anordnungen ist gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG strafbar.
7. a) Das EFD hat schon entschieden, den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfülle auch, wer es unterlasse, in den Statuten für eine genügende Verwaltungsorganisation im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG zu sorgen, und ebenso derjenige, welcher diese Organisation verletze (Entscheid des EFD vom 13. Juni 1986, wiedergegeben bei BRUNO ZANGA, Strafbestimmungen der Bankenaufsicht, Diss. Zürich 1992, S. 210 f.). Das EFD beruft sich dabei auf eine nicht näher zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es nimmt offenbar Bezug auf das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1976 betreffend eine Tessiner Bank. Dieses ist indessen in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG ergangen, wonach sich strafbar machte, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG nicht nachkam. Gemäss dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid handelt nicht nur derjenige gesetzwidrig, der es unterlässt, in den Statuten und Reglementen eine der Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen, sondern auch derjenige, welcher eine solche Organisation zwar in den Statuten regelt, sie aber tatsächlich nicht realisiert.
Eine Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG unter Berücksichtigung der dabei massgeblichen Auslegungskriterien besteht damit nicht.
b) In der Lehre finden sich nur wenige Äusserungen zum Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG im Allgemeinen und zur Frage der Strafbarkeit der Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises im Besonderen. Es wird die Auffassung vertreten, dass jedenfalls die in Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG genannten Bewilligungsvoraussetzungen der genauen Umschreibung des Geschäftskreises und der Regelung einer der Geschäftstätigkeit entsprechenden Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen als mit der Bewilligung verbundene Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG zu qualifizieren seien und dass etwa die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfülle (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 142, 144; wohl auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 2 zu Art. 46 [Ausgabe 1994], anscheinend anders N. 6 zu Art. 3-3quater [Ausgabe 1997]). Allerdings wird bezweifelt, ob Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG dem sich aus dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB ergebenden Bestimmtheitsgebot genüge (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 143, 145), und festgehalten, Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG sei insgesamt unklar (CHRISTOPH M. MÜLLER, Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank, Diss. Zürich 1978, S. 161, 166).
8. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Der Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG ist unklar. Aus der historischen, grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung ergeben sich mehr Gründe gegen als für die vorinstanzliche Auffassung, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG erfülle. Jedenfalls erfasst diese Strafbestimmung eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB (siehe BGE 119 IV 242 E. 1c S. 244, mit Hinweisen) erforderlichen Bestimmtheit.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG verstösst daher gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, wie die konkrete Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten («angrenzende Gebiete», «grundsätzlich») zu verstehen und ob und gegebenenfalls inwiefern das eingeklagte Verhalten statutenwidrig gewesen sei.
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Violazione delle condizioni poste all'autorizzazione (art. 46 cpv. 1 lett. c LBCR); principio della legalità (art. 1 CP). La fattispecie legale della violazione delle condizioni poste all'autorizzazione non include -- con la precisione richiesta dal principio della legalità -- il superamento della sfera d'affari descritta negli statuti della banca. Violazioni del raggio geografico di attività non possono quindi essere perseguite in applicazione dell'art. 46 cpv. 1 lett. c LBCR.
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 IV 4
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125 IV 4
Sachverhalt ab Seite 4
A.- S. wird vorgeworfen, zwischen Mai 1987 und Oktober 1993 als langjähriger leitender Angestellter der U. AG von einem Mitarbeiter der Firma, R., aufgefrischte gebrauchte Computerteile übernommen und sie an über 40 Geschäfte weiterverkauft zu haben, obschon er aufgrund der Umstände und seiner guten Kenntnisse der Computerbranche wusste oder annehmen musste, dass R. die gelieferten Waren unrechtmässig erlangt hatte. Von den Gesamteinnahmen in der Höhe von Fr. 986'412.40 gab S. 65% an R. weiter und behielt die restlichen 35% für sich. Gestützt auf das Geständnis von R., die an S. gelieferten Waren von seinem Arbeitgeber veruntreut zu haben, wurde R. am 5. Oktober 1993 in Holland wegen Veruntreuung zu einer durch unbezahlte wohltätige Arbeit zu verbüssenden unbedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten sowie zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten verurteilt.
B.- Das Bezirksgericht Horgen sprach S. am 11. Oktober 1995 der gewerbsmässigen Hehlerei und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 3/4 Jahren. Zudem verpflichtete das Gericht S. zur Zahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 275'458.--, unter dem Vorbehalt der Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte auf den Täter, sofern dieser der Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuerkenne.
Auf Berufung des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, am 6. März 1997 der vollendeten, teilweise untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Im Übrigen bestätigte es den angefochtenen Entscheid. Den Schuldspruch der untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei begründete das Obergericht im Wesentlichen damit, dass in Bezug auf einen Teil der Warenlieferungen eine strafbare Vortat von R. nicht schlüssig nachgewiesen sei.
Die von S. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1998 in Bezug auf die Verteilung der Verfahrenskosten teilweise gut; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5 des angefochtenen Urteilsdispositivs (Einziehung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf den Antrag, die Angelegenheit unter Aufhebung von Ziffer 5 des obergerichtlichen Urteilsdispositivs - in welcher er zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 275'458.-- verpflichtet wurde - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP; vgl. auch BGE 123 IV 125). Im Übrigen ist seine Verurteilung wegen vollendeter, teilweise untauglich versuchter gewerbsmässiger Hehlerei im Lichte der von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, selbst wenn untaugliche Versuche der Hehlerei strafbar wären, könne deren Kausalität für Vorteile im Sinne von Art. 58 StGB a.F. nicht gegeben sein. Es fehle an einer strafbaren Vortat als Anlasstat der Ausgleichs-Einziehung. Zudem habe die Absatzhehlerei keinen deliktischen Gewinn des Hehlers zur Folge. Das Erfordernis der Unrechtmässigkeit der von ihm erlangten Vermögensvorteile sei nicht erfüllt, weil er zivilrechtlich Anspruch auf den Verkaufserlös gehabt habe; damit sei eine Ersatzforderung des Staates ausgeschlossen.
a) Die Vorinstanz ordnete eine Ersatz-Einziehung im Sinne von Art. 58 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 lit. a StGB a.F. an.
aa) Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB a.F. verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach Art. 58 Abs. 4 StGB a.F. auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 119 IV 17 E. 2a S. 20 mit Hinweisen). Sind mehrere Täter an einer Transaktion beteiligt, so erfolgt die Einziehung anteilsmässig (BGE 119 IV 17 E. 2b S. 21 f.).
bb) Einziehung ist nur im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung vorgesehen, welche mindestens tatbestandsmässig und rechtswidrig sein muss. Anlasstat einer Ersatz-Einziehung können sowohl die den rechtswidrigen Vorteil unmittelbar begründenden Delikte als auch Sekundärtaten wie Hehlerei und Geldwäscherei sein (zur vergleichbaren Regelung in Art. 59 StGB n.F. NIKLAUS SCHMID, StGB 59 § 2 N. 23 in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998). Ob es sich um ein Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsdelikt handelt oder der Tatbestand als Verletzungs- oder Gefährdungsdelikt konzipiert ist, spielt im Prinzip keine Rolle (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch, 1. Aufl. Zürich 1989, Art. 58 N. 18).
Was die Frage anbetrifft, bis zu welchem Stadium der Tatbestandsverwirklichung das Täterverhalten gelangt sein muss, damit die Ersatz-Einziehung von Vermögenswerten überhaupt greifen kann, sollen nach Schmid zwar unvollendeter oder vollendeter Versuch sowie Teilnahme genügen, doch seien zum Beispiel Fälle des untauglichen Versuchs auszuklammern, um den Anwendungsbereich der Massnahme nicht zu überdehnen (SCHMID, op.cit., § 2 N. 24 und Anm. 118, mit Hinweisen).
Die Ersatz-Einziehung kommt überall dort in Betracht, wo jemand durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte mindestens zugleich einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 14 N. 70). Dabei ist unbeachtlich, ob der Vermögensvorteil rechtlich oder bloss tatsächlich, direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 54; vgl. auch BGE 115 IV 175). Auf die Unrechtmässigkeit der Vorteile darf aber nicht schon aufgrund der Tatbegehung selbst geschlossen werden, sondern der Vorteil muss «in sich» unrechtmässig sein (JÜRG LUZIUS MÜLLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht (Art. 58 und 58bis), Diss. Basel 1993, S. 83 mit Hinweis auf STRATENWERTH). Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 24).
b) Der Beschwerdeführer hat aus Geschäften, die von der Vorinstanz als vollendete, teilweise untauglich versuchte gewerbsmässige Hehlerei gewertet wurden, einen Gewinn in der Höhe von rund Fr. 340'000.-- erzielt. Soweit der Erlös aus denjenigen Handlungen stammt, welche die Vorinstanz als vollendete gewerbsmässige Hehlerei qualifiziert hat, sind die Voraussetzungen zur Anordnung einer Ersatz-Einziehung unstreitig erfüllt. Fraglich ist einzig, ob dies auch für diejenigen Vermögenswerte gilt, die der Beschwerdeführer durch vollendet untauglich versuchte Hehlerei erlangt hat. Das ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
aa) Bei der hier zu prüfenden Einziehungsvariante ergibt sich aus der Formulierung, wonach die Gegenstände und Vermögenswerte durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sein müssen, dass die Handlung - jedenfalls bei Delikten gegen das Vermögen - mindestens bis zum Versuchsstadium gediehen sein muss.
bb) Vorliegend hat der Beschwerdeführer von einem Arbeitskollegen Computerteile übernommen und weiterverkauft und dabei mindestens in Kauf genommen, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden waren; nachträglich stellte sich dann heraus, dass teilweise keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Haupttat vorlag. Soweit die Computer-Teile nicht nachweislich aus einer strafbaren Vortat stammten, war der Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem oder den Käufern objektiv nicht rechtswidrig und hatte der Beschwerdeführer zivilrechtlich Anspruch auf den Kaufpreis. Die fraglichen Veräusserungshandlungen erfüllten allein aufgrund der falschen Einschätzung des Beschwerdeführers den Straftatbestand der (untauglich versuchten) Hehlerei. Sein deliktischer Wille als solcher genügt bei den nicht durch ein Delikt gegen das Vermögen erlangten Tatobjekten indessen nicht, um den von Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB a.F. vorausgesetzten Zusammenhang zwischen strafbarer Handlung und Vermögensvorteil zu begründen. Soweit die Einnahmen des Beschwerdeführers aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammten, waren diese Vermögenswerte nicht das Produkt einer strafbaren Handlung und mithin nicht «unrechtmässig» im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB a.F. Im genannten Umfang besteht keine Grundlage für eine Einziehung und folglich für eine Ersatzforderung des Staates.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP).
Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz den Betrag der Vermögenswerte ausscheiden müssen, die aus objektiv legalen Rechtsgeschäften stammen und deshalb nicht der Einziehung unterliegen. Sollte die Feststellung der einzuziehenden Vermögenswerte mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, wäre auch eine Schätzung des Deliktserlöses zulässig, sofern feststeht, dass der geschätzte Betrag nicht höher ist als der tatsächlich erlangte unrechtmässige Vermögensvorteil.
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Art. 58 Abs. 4 StGB i.V.m. Abs. 1 lit. a StGB a.F.; Ersatz-Einziehung bei versuchter Hehlerei? Wer irrtümlich davon ausgeht, dass die von ihm veräusserten Gegenstände aus einer strafbaren Vortat stammen, handelt objektiv rechtmässig. Einnahmen aus einem objektiv legalen Verkaufsgeschäft unterliegen nicht der Ersatz-Einziehung (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 4
A.- S. wird vorgeworfen, zwischen Mai 1987 und Oktober 1993 als langjähriger leitender Angestellter der U. AG von einem Mitarbeiter der Firma, R., aufgefrischte gebrauchte Computerteile übernommen und sie an über 40 Geschäfte weiterverkauft zu haben, obschon er aufgrund der Umstände und seiner guten Kenntnisse der Computerbranche wusste oder annehmen musste, dass R. die gelieferten Waren unrechtmässig erlangt hatte. Von den Gesamteinnahmen in der Höhe von Fr. 986'412.40 gab S. 65% an R. weiter und behielt die restlichen 35% für sich. Gestützt auf das Geständnis von R., die an S. gelieferten Waren von seinem Arbeitgeber veruntreut zu haben, wurde R. am 5. Oktober 1993 in Holland wegen Veruntreuung zu einer durch unbezahlte wohltätige Arbeit zu verbüssenden unbedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten sowie zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten verurteilt.
B.- Das Bezirksgericht Horgen sprach S. am 11. Oktober 1995 der gewerbsmässigen Hehlerei und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 3/4 Jahren. Zudem verpflichtete das Gericht S. zur Zahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 275'458.--, unter dem Vorbehalt der Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte auf den Täter, sofern dieser der Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuerkenne.
Auf Berufung des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, am 6. März 1997 der vollendeten, teilweise untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Im Übrigen bestätigte es den angefochtenen Entscheid. Den Schuldspruch der untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei begründete das Obergericht im Wesentlichen damit, dass in Bezug auf einen Teil der Warenlieferungen eine strafbare Vortat von R. nicht schlüssig nachgewiesen sei.
Die von S. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1998 in Bezug auf die Verteilung der Verfahrenskosten teilweise gut; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5 des angefochtenen Urteilsdispositivs (Einziehung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf den Antrag, die Angelegenheit unter Aufhebung von Ziffer 5 des obergerichtlichen Urteilsdispositivs - in welcher er zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 275'458.-- verpflichtet wurde - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP; vgl. auch BGE 123 IV 125). Im Übrigen ist seine Verurteilung wegen vollendeter, teilweise untauglich versuchter gewerbsmässiger Hehlerei im Lichte der von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, selbst wenn untaugliche Versuche der Hehlerei strafbar wären, könne deren Kausalität für Vorteile im Sinne von Art. 58 StGB a.F. nicht gegeben sein. Es fehle an einer strafbaren Vortat als Anlasstat der Ausgleichs-Einziehung. Zudem habe die Absatzhehlerei keinen deliktischen Gewinn des Hehlers zur Folge. Das Erfordernis der Unrechtmässigkeit der von ihm erlangten Vermögensvorteile sei nicht erfüllt, weil er zivilrechtlich Anspruch auf den Verkaufserlös gehabt habe; damit sei eine Ersatzforderung des Staates ausgeschlossen.
a) Die Vorinstanz ordnete eine Ersatz-Einziehung im Sinne von Art. 58 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 lit. a StGB a.F. an.
aa) Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB a.F. verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach Art. 58 Abs. 4 StGB a.F. auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 119 IV 17 E. 2a S. 20 mit Hinweisen). Sind mehrere Täter an einer Transaktion beteiligt, so erfolgt die Einziehung anteilsmässig (BGE 119 IV 17 E. 2b S. 21 f.).
bb) Einziehung ist nur im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung vorgesehen, welche mindestens tatbestandsmässig und rechtswidrig sein muss. Anlasstat einer Ersatz-Einziehung können sowohl die den rechtswidrigen Vorteil unmittelbar begründenden Delikte als auch Sekundärtaten wie Hehlerei und Geldwäscherei sein (zur vergleichbaren Regelung in Art. 59 StGB n.F. NIKLAUS SCHMID, StGB 59 § 2 N. 23 in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998). Ob es sich um ein Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsdelikt handelt oder der Tatbestand als Verletzungs- oder Gefährdungsdelikt konzipiert ist, spielt im Prinzip keine Rolle (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch, 1. Aufl. Zürich 1989, Art. 58 N. 18).
Was die Frage anbetrifft, bis zu welchem Stadium der Tatbestandsverwirklichung das Täterverhalten gelangt sein muss, damit die Ersatz-Einziehung von Vermögenswerten überhaupt greifen kann, sollen nach Schmid zwar unvollendeter oder vollendeter Versuch sowie Teilnahme genügen, doch seien zum Beispiel Fälle des untauglichen Versuchs auszuklammern, um den Anwendungsbereich der Massnahme nicht zu überdehnen (SCHMID, op.cit., § 2 N. 24 und Anm. 118, mit Hinweisen).
Die Ersatz-Einziehung kommt überall dort in Betracht, wo jemand durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte mindestens zugleich einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 14 N. 70). Dabei ist unbeachtlich, ob der Vermögensvorteil rechtlich oder bloss tatsächlich, direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 54; vgl. auch BGE 115 IV 175). Auf die Unrechtmässigkeit der Vorteile darf aber nicht schon aufgrund der Tatbegehung selbst geschlossen werden, sondern der Vorteil muss «in sich» unrechtmässig sein (JÜRG LUZIUS MÜLLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht (Art. 58 und 58bis), Diss. Basel 1993, S. 83 mit Hinweis auf STRATENWERTH). Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 24).
b) Der Beschwerdeführer hat aus Geschäften, die von der Vorinstanz als vollendete, teilweise untauglich versuchte gewerbsmässige Hehlerei gewertet wurden, einen Gewinn in der Höhe von rund Fr. 340'000.-- erzielt. Soweit der Erlös aus denjenigen Handlungen stammt, welche die Vorinstanz als vollendete gewerbsmässige Hehlerei qualifiziert hat, sind die Voraussetzungen zur Anordnung einer Ersatz-Einziehung unstreitig erfüllt. Fraglich ist einzig, ob dies auch für diejenigen Vermögenswerte gilt, die der Beschwerdeführer durch vollendet untauglich versuchte Hehlerei erlangt hat. Das ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
aa) Bei der hier zu prüfenden Einziehungsvariante ergibt sich aus der Formulierung, wonach die Gegenstände und Vermögenswerte durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sein müssen, dass die Handlung - jedenfalls bei Delikten gegen das Vermögen - mindestens bis zum Versuchsstadium gediehen sein muss.
bb) Vorliegend hat der Beschwerdeführer von einem Arbeitskollegen Computerteile übernommen und weiterverkauft und dabei mindestens in Kauf genommen, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden waren; nachträglich stellte sich dann heraus, dass teilweise keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Haupttat vorlag. Soweit die Computer-Teile nicht nachweislich aus einer strafbaren Vortat stammten, war der Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem oder den Käufern objektiv nicht rechtswidrig und hatte der Beschwerdeführer zivilrechtlich Anspruch auf den Kaufpreis. Die fraglichen Veräusserungshandlungen erfüllten allein aufgrund der falschen Einschätzung des Beschwerdeführers den Straftatbestand der (untauglich versuchten) Hehlerei. Sein deliktischer Wille als solcher genügt bei den nicht durch ein Delikt gegen das Vermögen erlangten Tatobjekten indessen nicht, um den von Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB a.F. vorausgesetzten Zusammenhang zwischen strafbarer Handlung und Vermögensvorteil zu begründen. Soweit die Einnahmen des Beschwerdeführers aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammten, waren diese Vermögenswerte nicht das Produkt einer strafbaren Handlung und mithin nicht «unrechtmässig» im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB a.F. Im genannten Umfang besteht keine Grundlage für eine Einziehung und folglich für eine Ersatzforderung des Staates.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP).
Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz den Betrag der Vermögenswerte ausscheiden müssen, die aus objektiv legalen Rechtsgeschäften stammen und deshalb nicht der Einziehung unterliegen. Sollte die Feststellung der einzuziehenden Vermögenswerte mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, wäre auch eine Schätzung des Deliktserlöses zulässig, sofern feststeht, dass der geschätzte Betrag nicht höher ist als der tatsächlich erlangte unrechtmässige Vermögensvorteil.
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Art. 58 al. 4 CP en liaison avec l'al. 1 let. a CP (ancienne teneur); créance compensatrice en cas de tentative de recel? Celui qui croit, par erreur, que les objets qu'il vend proviennent d'une infraction, agit objectivement de façon licite. Le produit d'une vente objectivement conforme à la légalité ne peut pas donner matière à une créance compensatrice (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 4
A.- S. wird vorgeworfen, zwischen Mai 1987 und Oktober 1993 als langjähriger leitender Angestellter der U. AG von einem Mitarbeiter der Firma, R., aufgefrischte gebrauchte Computerteile übernommen und sie an über 40 Geschäfte weiterverkauft zu haben, obschon er aufgrund der Umstände und seiner guten Kenntnisse der Computerbranche wusste oder annehmen musste, dass R. die gelieferten Waren unrechtmässig erlangt hatte. Von den Gesamteinnahmen in der Höhe von Fr. 986'412.40 gab S. 65% an R. weiter und behielt die restlichen 35% für sich. Gestützt auf das Geständnis von R., die an S. gelieferten Waren von seinem Arbeitgeber veruntreut zu haben, wurde R. am 5. Oktober 1993 in Holland wegen Veruntreuung zu einer durch unbezahlte wohltätige Arbeit zu verbüssenden unbedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten sowie zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten verurteilt.
B.- Das Bezirksgericht Horgen sprach S. am 11. Oktober 1995 der gewerbsmässigen Hehlerei und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 3/4 Jahren. Zudem verpflichtete das Gericht S. zur Zahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von Fr. 275'458.--, unter dem Vorbehalt der Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte auf den Täter, sofern dieser der Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuerkenne.
Auf Berufung des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, am 6. März 1997 der vollendeten, teilweise untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Im Übrigen bestätigte es den angefochtenen Entscheid. Den Schuldspruch der untauglich versuchten gewerbsmässigen Hehlerei begründete das Obergericht im Wesentlichen damit, dass in Bezug auf einen Teil der Warenlieferungen eine strafbare Vortat von R. nicht schlüssig nachgewiesen sei.
Die von S. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1998 in Bezug auf die Verteilung der Verfahrenskosten teilweise gut; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5 des angefochtenen Urteilsdispositivs (Einziehung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf den Antrag, die Angelegenheit unter Aufhebung von Ziffer 5 des obergerichtlichen Urteilsdispositivs - in welcher er zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 275'458.-- verpflichtet wurde - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP; vgl. auch BGE 123 IV 125). Im Übrigen ist seine Verurteilung wegen vollendeter, teilweise untauglich versuchter gewerbsmässiger Hehlerei im Lichte der von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, selbst wenn untaugliche Versuche der Hehlerei strafbar wären, könne deren Kausalität für Vorteile im Sinne von Art. 58 StGB a.F. nicht gegeben sein. Es fehle an einer strafbaren Vortat als Anlasstat der Ausgleichs-Einziehung. Zudem habe die Absatzhehlerei keinen deliktischen Gewinn des Hehlers zur Folge. Das Erfordernis der Unrechtmässigkeit der von ihm erlangten Vermögensvorteile sei nicht erfüllt, weil er zivilrechtlich Anspruch auf den Verkaufserlös gehabt habe; damit sei eine Ersatzforderung des Staates ausgeschlossen.
a) Die Vorinstanz ordnete eine Ersatz-Einziehung im Sinne von Art. 58 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 lit. a StGB a.F. an.
aa) Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB a.F. verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach Art. 58 Abs. 4 StGB a.F. auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 119 IV 17 E. 2a S. 20 mit Hinweisen). Sind mehrere Täter an einer Transaktion beteiligt, so erfolgt die Einziehung anteilsmässig (BGE 119 IV 17 E. 2b S. 21 f.).
bb) Einziehung ist nur im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung vorgesehen, welche mindestens tatbestandsmässig und rechtswidrig sein muss. Anlasstat einer Ersatz-Einziehung können sowohl die den rechtswidrigen Vorteil unmittelbar begründenden Delikte als auch Sekundärtaten wie Hehlerei und Geldwäscherei sein (zur vergleichbaren Regelung in Art. 59 StGB n.F. NIKLAUS SCHMID, StGB 59 § 2 N. 23 in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998). Ob es sich um ein Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsdelikt handelt oder der Tatbestand als Verletzungs- oder Gefährdungsdelikt konzipiert ist, spielt im Prinzip keine Rolle (STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch, 1. Aufl. Zürich 1989, Art. 58 N. 18).
Was die Frage anbetrifft, bis zu welchem Stadium der Tatbestandsverwirklichung das Täterverhalten gelangt sein muss, damit die Ersatz-Einziehung von Vermögenswerten überhaupt greifen kann, sollen nach Schmid zwar unvollendeter oder vollendeter Versuch sowie Teilnahme genügen, doch seien zum Beispiel Fälle des untauglichen Versuchs auszuklammern, um den Anwendungsbereich der Massnahme nicht zu überdehnen (SCHMID, op.cit., § 2 N. 24 und Anm. 118, mit Hinweisen).
Die Ersatz-Einziehung kommt überall dort in Betracht, wo jemand durch die einzuziehenden Gegenstände oder Vermögenswerte mindestens zugleich einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 14 N. 70). Dabei ist unbeachtlich, ob der Vermögensvorteil rechtlich oder bloss tatsächlich, direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 54; vgl. auch BGE 115 IV 175). Auf die Unrechtmässigkeit der Vorteile darf aber nicht schon aufgrund der Tatbegehung selbst geschlossen werden, sondern der Vorteil muss «in sich» unrechtmässig sein (JÜRG LUZIUS MÜLLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht (Art. 58 und 58bis), Diss. Basel 1993, S. 83 mit Hinweis auf STRATENWERTH). Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten ist (STRATENWERTH, op.cit., § 14 N. 24).
b) Der Beschwerdeführer hat aus Geschäften, die von der Vorinstanz als vollendete, teilweise untauglich versuchte gewerbsmässige Hehlerei gewertet wurden, einen Gewinn in der Höhe von rund Fr. 340'000.-- erzielt. Soweit der Erlös aus denjenigen Handlungen stammt, welche die Vorinstanz als vollendete gewerbsmässige Hehlerei qualifiziert hat, sind die Voraussetzungen zur Anordnung einer Ersatz-Einziehung unstreitig erfüllt. Fraglich ist einzig, ob dies auch für diejenigen Vermögenswerte gilt, die der Beschwerdeführer durch vollendet untauglich versuchte Hehlerei erlangt hat. Das ist aus den folgenden Gründen zu verneinen.
aa) Bei der hier zu prüfenden Einziehungsvariante ergibt sich aus der Formulierung, wonach die Gegenstände und Vermögenswerte durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sein müssen, dass die Handlung - jedenfalls bei Delikten gegen das Vermögen - mindestens bis zum Versuchsstadium gediehen sein muss.
bb) Vorliegend hat der Beschwerdeführer von einem Arbeitskollegen Computerteile übernommen und weiterverkauft und dabei mindestens in Kauf genommen, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden waren; nachträglich stellte sich dann heraus, dass teilweise keine tatbestandsmässige und rechtswidrige Haupttat vorlag. Soweit die Computer-Teile nicht nachweislich aus einer strafbaren Vortat stammten, war der Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem oder den Käufern objektiv nicht rechtswidrig und hatte der Beschwerdeführer zivilrechtlich Anspruch auf den Kaufpreis. Die fraglichen Veräusserungshandlungen erfüllten allein aufgrund der falschen Einschätzung des Beschwerdeführers den Straftatbestand der (untauglich versuchten) Hehlerei. Sein deliktischer Wille als solcher genügt bei den nicht durch ein Delikt gegen das Vermögen erlangten Tatobjekten indessen nicht, um den von Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB a.F. vorausgesetzten Zusammenhang zwischen strafbarer Handlung und Vermögensvorteil zu begründen. Soweit die Einnahmen des Beschwerdeführers aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammten, waren diese Vermögenswerte nicht das Produkt einer strafbaren Handlung und mithin nicht «unrechtmässig» im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB a.F. Im genannten Umfang besteht keine Grundlage für eine Einziehung und folglich für eine Ersatzforderung des Staates.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP).
Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz den Betrag der Vermögenswerte ausscheiden müssen, die aus objektiv legalen Rechtsgeschäften stammen und deshalb nicht der Einziehung unterliegen. Sollte die Feststellung der einzuziehenden Vermögenswerte mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, wäre auch eine Schätzung des Deliktserlöses zulässig, sofern feststeht, dass der geschätzte Betrag nicht höher ist als der tatsächlich erlangte unrechtmässige Vermögensvorteil.
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Art. 58 cpv. 4 CP in relazione con il cpv. 1 lett. a CP (testo previgente); risarcimento in caso di tentativo di ricettazione? Chi, per errore, ritiene che gli oggetti da lui venduti provengano da un reato, agisce obiettivamente in modo lecito. Il prodotto di una vendita obiettivamente lecita non può dar luogo a risarcimento (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- a) En 1977, Z., né en 1951, a épousé X., née en 1953. Deux premiers enfants sont issus de cette union: François, né en 1977, et Marianne, née en 1981. Rapidement, la jeune épouse a eu à subir des violences diverses, au point qu'elle quitta le domicile conjugal en 1985 avec ses deux enfants. Z. la contraignit toutefois à revenir, lui faisant craindre que l'intégrité corporelle et même la vie de ses parents serait mise en péril, menaces qui ont été prises très au sérieux par son épouse. En 1987, X. a donné naissance à son troisième enfant, Paul.
La même année, Z. a fait la connaissance de Y., une jeune célibataire de 23 ans qui avait accouché récemment de deux jumeaux. Après quelques mois de liaison, Y. a confié ses deux enfants à la mère de Z., à la demande de ce dernier qui lui avait caché qu'il était marié et père de famille. Plus tard, Z. contraignit Y. à venir vivre sous son toit. La villa familiale était composée de deux appartements distincts, dont l'un était occupé par Y. et la mère de Z. et l'autre par X., ses propres enfants et les jumeaux de Y. Tout contact entre les deux femmes était interdit. Y. exprima la volonté de rompre, qui ne se réalisa jamais, Z. la menaçant d'attenter à la vie de ses deux jeunes enfants si elle s'en allait.
Poussée par son mari, X. accepta de divorcer en 1991. Cette opération avait pour seul but de permettre à Z. d'encaisser des prestations des services sociaux, l'épouse étant contrainte de continuer à vivre dans la maison.
En 1992, Y. donna le jour à un troisième enfant, Jacques, dont le père biologique était Z., lequel obligea alors sa maîtresse à épouser le nommé I., qui reconnut faussement la paternité de l'enfant et disparut aussitôt; Z. entendait ainsi faire toucher à la jeune femme une aide des services sociaux, pour avoir été prétendument abandonnée par son mari. En 1993, Y. donna encore le jour à une fille, Nicole, qui porte le nom de I., bien qu'elle soit la fille de Z. Par la suite, Y. se trouva encore enceinte d'un cinquième enfant, qui décéda deux mois après sa naissance.
Ainsi, dans le même immeuble mais dans deux appartements distincts, X., Y. et leurs enfants ont vécu des années durant sous un régime de terreur. Ne supportant aucune contrariété, Z. infligeait aux deux femmes et aux enfants des actes de violence d'une cruauté insoutenable. Pour des futilités, Z. enfermait les enfants durant des heures dans un tonneau; il les frappait à coups de bâtons, de fouet ou encore au moyen d'une perche électrique. Les médecins qui ont dû soigner l'un ou l'autre des membres de la communauté domestique à la suite de ces atteintes ne se sont pas inquiétés de l'origine de ces lésions ou se sont satisfaits des explications données par Z. ou, en présence de celui-ci, par les mères.
Sur le plan sexuel, Z. exigeait de son ex-épouse et de sa maîtresse, le plus souvent sous la violence, des relations de toute nature. Il est notamment allé jusqu'à contraindre Y. à se livrer à des simulacres d'accouplement avec son chien, scènes filmées en vidéo, alors qu'il avait enfermé les deux jumeaux, en punition, dans une armoire de la pièce voisine.
Z. aimait faire régner l'ordre et la terreur. Il faisait régulièrement allusion à deux cercueils qu'il détenait dans un dépôt. Il surveillait les allées et venues ainsi que les appels téléphoniques de ses proches et demandait des comptes à chacun sur son emploi du temps.
D'une manière générale, Z. était craint pour sa violence. Alors qu'il paraissait s'être spécialisé dans le commerce de voitures d'occasion, il était notoire dans toute la région qu'il se livrait également à un commerce d'armes et d'accessoires plus ou moins interdits, activité partiellement illégale qui se déroulait au vu et au su de la population, sans que les autorités locales ou régionales ne soient jamais venues inquiéter sérieusement l'intéressé, personne n'osant lui reprocher ses agissements de peur d'une réaction violente. Toujours armé, Z. terrorisait son entourage et les personnes qui se permettaient de se mettre en travers de sa route. Il a notamment été relevé que le plaignant, N., qui avait dû résilier de manière anticipée le bail d'un local commercial que Z. lui sous-louait pour quelques centaines de francs, avait dû payer à celui-ci, qui lui avait dit qu'il en allait de sa vie s'il ne s'exécutait pas, un montant de 50.000 francs; à une autre occasion, alors qu'un fonctionnaire était venu le voir pour encaisser l'impôt sur les chiens, Z. n'a pas hésité à abattre son propre chien, qui se trouvait à ses pieds, en disant «je pense que l'affaire est réglée comme ça».
b) Dès l'été 1994, le climat de violence a amené François, X. et Y. à faire front contre Z. La totale opposition de François à son père conduisit au placement du jeune homme dans un foyer pour apprentis. Son père lui interdit alors de revenir à la maison, ainsi que tout contact avec sa mère et ses frères et soeurs. François dut alors user de stratagèmes pour rendre visite à ses proches en l'absence de son père, ce qui le rapprocha encore de sa mère et de Y.
Au fil des mois, une intention homicide se développa dans l'esprit de François, qui se sentait investi d'une mission de libérer ses proches des souffrances endurées. Au début 1995, il en parla à son ami, D., qui ne crut pas à une détermination sérieuse, bien qu'il perçût une souffrance manifeste chez François.
En mai 1995, une rencontre de conciliation, à laquelle participait D., fut organisée entre le père et le fils par les éducateurs de François. Elle tourna court en raison du comportement de Z., qui insulta et injuria les deux jeunes gens en proférant de violentes menaces. C'est cette scène qui amena François à penser très sérieusement à éliminer physiquement son père.
Au cours du mois de juin 1995, François annonça à sa mère ainsi qu'à Y. qu'il avait l'intention de tuer son père. Les deux femmes prirent acte de cette intention et ne tentèrent pas de détourner le jeune homme de son projet; il a toutefois été retenu qu'il était possible qu'elles n'aient pas cru François capable de mener à chef son intention, celui-ci étant connu de ses proches, y compris de D., pour échafauder des projets sans jamais les réaliser.
Le 23 juin 1995, François demanda à sa mère et à Y. de le renseigner précisément sur les allées et venues de son père. Le 26 juin, alors qu'il proposait à sa mère, qui était à bout, d'attendre le prochain faux pas de Z. pour le dénoncer à la justice pénale, il lui fut répondu que cela n'était pas possible, Z. étant toujours sorti gagnant des conflits qui l'opposaient à l'autorité; François déclara alors qu'il «regarderait pour autre chose».
Le mardi 27 juin 1995, Y. apprit de Z. qu'il avait un rendez-vous d'affaires le vendredi suivant à 19 heures au Garage P. Elle transmit l'information à X., qui la pria de le faire savoir à François, ce qu'elle fit le lendemain et confirma le surlendemain; lors de cette dernière conversation, François indiqua à Y. qu'il voulait profiter de l'occasion pour tuer son père et qu'il passerait pour prendre des armes, dont il savait que son père possédait une importante collection.
L'après-midi du 29 juin 1995, D. rencontra fortuitement X., qui lui demanda s'il pensait que François avait réellement l'intention de «faire une bêtise», à quoi D. répondit que, deux jours plus tôt, François lui avait dit qu'il comptait se servir d'un fusil d'assaut pour tuer son père.
Dans la soirée du même jour, D. et François se sont rencontrés; le second informa alors le premier qu'il allait tuer son père le lendemain, à Lausanne, où il entendait se rendre en train, et qu'ensuite il se suiciderait afin de ne pas se faire prendre par la police; D. tenta alors de l'en dissuader et ils en vinrent même aux mains; finalement ils se séparèrent, après s'être donné rendez-vous pour le lendemain, à la sortie du travail de François.
c) Le 30 juin 1995, à 17 heures 30, D. et François se sont rencontrés comme convenu. François, qui s'était assuré par téléphone auprès de Y. que son père était bien absent, demanda à son ami de le conduire à la maison pour y chercher des armes. Arrivés sur place, ils se rendirent dans une chambre de la maison où Z. détenait un véritable arsenal; François choisit deux revolvers et un pistolet, en présence de Y. Les deux jeunes gens quittèrent ensuite les lieux; en sortant, ils rencontrèrent X., à laquelle François déclara que tout serait bientôt fini.
D. et François prirent la route de Lausanne. Il a été retenu qu'au moment où il a laissé François à proximité du Garage P., D. croyait toujours que son ami n'irait pas jusqu'à tuer son père; connaissant bien François, dont il savait qu'il présentait une certaine faiblesse de caractère, il pensait qu'il renoncerait à sa détermination et se contenterait de menacer son père, voire qu'il renoncerait à entrer dans le garage.
Vers 19 heures, François entra dans le Garage P., brandissant un pistolet en direction de son père, lequel était en discussion avec les exploitants du garage. François pressa sur la détente de son arme, qui ne fonctionna pas. Il se saisit alors du revolver qu'il avait caché sous son T-shirt et tira un ou deux coups de feu en direction de son père, l'atteignant. Alors qu'il s'apprêtait à quitter le garage, François entendit sa victime râler. Il revint alors sur ses pas et vida son arme sur son père, pour l'achever, avant de s'en aller prestement.
Ce n'est que lorsqu'il vit arriver François, le visage défait et expliquant qu'il venait d'accomplir son oeuvre, que D. comprit qu'il s'était lourdement trompé sur la réelle détermination de son ami. Il décida de ne pas l'abandonner et les deux jeunes gens se rendirent à Romont, après s'être débarrassés en route des armes du crime. Ils furent arrêtés le soir même.
François a été renvoyé devant l'autorité compétente pour le juger, qui, par jugement du 16 février 1996, l'a reconnu coupable de meurtre passionnel, de mise en danger de la vie d'autrui ainsi que de contravention à la LStup; il a été placé dans une maison d'éducation pour une durée minimale de deux ans et soumis à diverses règles de conduite.
d) X. a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'organisation psychotique de la personnalité devant être assimilé à un trouble de la santé mentale, qui perturbe à la fois la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte et celle de se déterminer d'après cette appréciation; il a conclu à une atténuation moyenne de la responsabilité pénale de l'expertisée.
Y. a elle aussi été soumise à une expertise psychiatrique, dont il ressort qu'au moment d'agir, elle présentait un trouble dépressif et un trouble de la personnalité, cet état étant assimilable à un trouble de la santé mentale, qui était de nature à atténuer tant sa faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte que celle de se déterminer d'après cette appréciation; à dire d'expert, sa responsabilité était également diminuée dans une mesure moyenne.
B.- Par jugement du 12 décembre 1997, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a, notamment, reconnu X. et Y. coupables de complicité de meurtre passionnel mais les a déclarées non punissables.
Il a estimé que l'intention délictueuse était réalisée, à tout le moins sous la forme du dol éventuel. Il a toutefois considéré que les accusées avaient agi en état de nécessité; elles-mêmes et leurs enfants subissaient depuis des années la violence de la victime, le danger qui les menaçait était imminent au moment des faits et, face à l'inertie de la société, qui avait toujours toléré le comportement hautement critiquable de la victime sans réagir, elles en étaient venues à se convaincre que seule la mort du tyran pouvait les protéger définitivement, d'autant plus que la diminution de leur responsabilité avait sans aucun doute voilé dans une certaine mesure la perception qu'elles avaient du crime qui allait être commis; le danger qui les menaçait ne leur étant pas imputable à faute, elles devaient être déclarées non punissables.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement, concluant notamment à ce que X. et Y. soient condamnées, pour complicité de meurtre passionnel, à la peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Par arrêt du 22 juin 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours et réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a condamné les deux accusées, pour complicité de meurtre passionnel, chacune à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La cour cantonale a considéré, en bref, que les accusées avaient agi en état de nécessité putatif; elles avaient certes été exposées à un danger permanent et durable pour leur intégrité physique, qui pouvait à tout moment se réaliser et qui devait donc être considéré comme imminent; c'est par erreur toutefois qu'elles avaient cru que ce danger était impossible à détourner autrement que par l'élimination physique de la victime, alors qu'objectivement d'autres solutions existaient, ce qui les avait conduites à admettre, à tort aussi, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier. Selon la cour cantonale, les accusées auraient cependant pu éviter cette erreur si elles avaient fait preuve de l'attention requise, de sorte qu'elles avaient commis une faute; en conséquence, elles étaient punissables, la peine devant toutefois être librement atténuée.
D.- X. et Y., agissant séparément, se pourvoient en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Contestant avoir agi sous l'empire d'une erreur et soutenant qu'en tout cas leur erreur était inévitable, elles concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elles sollicitent toutes deux l'assistance judiciaire.
E.- Le Ministère public conclut au rejet des pourvois.
Le Tribunal fédéral admet les pourvois et annule l'arrêt attaqué au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les recourantes invoquent une violation de l'art. 34 CP. Elles contestent s'être trouvées dans l'erreur retenue et font valoir que, dans tous les cas, leur erreur était inévitable.
a) Les conditions de l'état de nécessité, respectivement de l'état de nécessité putatif, et les conséquences qu'il faut en tirer quant à la punissabilité ont été examinées dans l' ATF 122 IV 1 ss, auquel on peut se référer.
b) Sur la base des faits qu'elle a retenus, la cour cantonale a admis, avec raison, que la première condition prévue par l'art. 34 ch. 1 al. 1 CP était réalisée en l'espèce, à savoir que les recourantes - qui étaient exposées à un danger permanent et durable pouvant se concrétiser à tout moment - avaient commis l'acte litigieux pour se préserver d'un danger qui était imminent au sens de cette disposition (ATF 122 IV consid. 3a et b p. 5 s.).
c) L'arrêt attaqué constate que les recourantes, qui sont nées en Suisse où elles sont parfaitement intégrées, n'étaient ni l'une ni l'autre privées de tout contact avec l'extérieur, l'une d'elles, Y., ayant même conservé un emploi; de plus, Z. était fréquemment absent pour plusieurs jours, voire pour plusieurs semaines; les recourantes, même si elles avaient le sentiment, sans doute parfaitement fondé, que les autorités communales renonceraient, par crainte, à s'impliquer, avaient donc la possibilité de s'adresser à d'autres institutions ou à des organismes spécialisés.
Au vu des faits ainsi retenus - qui lient la Cour de céans (art. 277bis PPF) - il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'il existait d'autres solutions que l'élimination physique de la victime pour parer au danger retenu et, partant, de considérer qu'objectivement ce danger n'était pas impossible à détourner autrement. Autre est la question - qui sera examinée ci-après (cf. infra, let. e) - de savoir si, en raison des circonstances, les recourantes pouvaient croire que le recours aux autres solutions évoquées par la cour cantonale serait vain.
d) La cour cantonale a retenu qu'informées des intentions homicides de François, les recourantes, qui étaient à bout, en étaient progressivement venues à penser et avaient finalement été convaincues que l'élimination physique du tyran était la seule façon de se protéger définitivement elles-mêmes et leurs enfants; ainsi, au moment des faits, elles avaient cru, erronément, que le danger était impossible à détourner autrement que par le meurtre du tyran et elles avaient alors admis, à tort aussi, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier.
La cour cantonale a ainsi admis l'existence d'une erreur des recourantes au moment des faits, en ce sens que celles-ci croyaient, à tort, que seule l'élimination physique de la victime leur permettrait d'échapper au danger qui les menaçait et que la valeur du bien à sauvegarder n'était pas moindre que celle du bien à sacrifier. Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru, voulu ou accepté et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (ATF 123 IV 155 consid. 1a p. 156; ATF 122 IV 156 consid. 2b p. 160; ATF 121 IV 185 consid. 2a p. 188/189; ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3; 118 IV 167 consid. 4 p. 174; ATF 116 IV 143 consid. 2c p. 145, 155 consid. 3 p. 156); les constatations de l'autorité cantonale à ce sujet lient donc la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne peuvent dès lors être remises en causes dans le cadre de cette voie de droit (art. 277bis PPF). Au demeurant, dès lors qu'il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'objectivement d'autres solutions existaient, les recourantes n'ont pas d'intérêt à contester l'erreur retenue, qui leur est favorable.
e) Reste à examiner si - comme l'a admis la cour cantonale et ce que contestent essentiellement les recourantes - l'erreur retenue était évitable, c'est-à-dire si, au vu de la situation de fait dans laquelle elles se trouvaient, les recourantes auraient dû se rendre compte que, pour échapper au danger qui les menaçait, elles avaient d'autres solutions que la mort du tyran.
La cour cantonale a estimé que les recourantes, en faisant preuve de l'attention requise, auraient pu se rendre compte qu'il y avait d'autres solutions, puisqu'elles sont des indigènes bien intégrées, qu'elles n'étaient pas privées de tout contact avec l'extérieur et que Z. était fréquemment absent pour plusieurs jours, voire pour plusieurs semaines. Elle n'a toutefois pas examiné si, compte tenu de la situation et des circonstances personnelles des recourantes, on pouvait reprocher à ces dernières de ne s'être pas rendues compte qu'elles avaient d'autres solutions, pour parer au danger qui les menaçait, que la suppression physique du tyran. En particulier, alors que les premiers juges avaient relevé que les recourantes avaient agi «à la veille d'un départ programmé de la famille pour l'Espagne, où tout aurait pu se passer», la cour cantonale ne s'est pas demandée dans quelle mesure la pression que représentait cet élément avait pu conduire les recourantes à penser que, dans ces circonstances, seule la mort du tyran leur permettrait d'échapper au danger imminent qui les menaçait. Elle n'a pas non plus recherché dans quelle mesure les troubles de la santé mentale dont souffraient les deux recourantes à dire d'expert avaient pu influencer leur capacité d'analyser la situation et de se rendre compte qu'il existait d'autres solutions. Enfin, la cour cantonale s'est bornée à relever que les recourantes auraient pu s'adresser à d'autres institutions ou à des organismes spécialisés; elle n'a pas indiqué plus précisément lesquels; elle ne s'est pas penchée sur la question de savoir si, dans les circonstances concrètes et eu égard au danger imminent qui les menaçait, les recourantes pouvaient penser que la mort du tyran représentait l'unique solution efficace pour se sauver elles-mêmes et leurs enfants, compte tenu en particulier du fait que, pendant de nombreuses années, les autorités communales et régionales, les médecins qui avaient soigné des membres de la communauté domestique, les éducateurs de François, voire d'autres personnes - qui connaissaient la situation et le caractère de la victime - n'étaient pas intervenus.
En déduisant de la seule existence objective d'autres solutions que l'erreur des recourantes était évitable, sans examiner si, compte tenu de leur situation et de leurs circonstances personnelles, on pouvait reprocher à celles-ci de n'avoir pas envisagé le recours à ces autres solutions, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi sur ce point doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Après avoir, au besoin, complété l'état de fait de sa décision, l'autorité cantonale devra se prononcer à nouveau sur la question de savoir si l'erreur des recourantes consistant à considérer la mort du tyran comme la seule issue était évitable, en répondant notamment aux questions soulevées ci-dessus. Si elle devait le nier, elle devra encore examiner si l'erreur des recourantes était évitable dans la mesure où, selon l'arrêt attaqué (cf. supra, let. d), elles ont également cru, à tort, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier.
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fr
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Art. 113 StGB; Art. 34 Ziff. 1 StGB, Art. 19 StGB. Durch seinen Sohn getöteter Haustyrann; Gehilfenschaft der Mutter. Putativnotstand; vermeidbarer Irrtum. Ob der Irrtum des Täters, der fälschlich annahm, nur die physische Elimination des Opfers ermögliche ihm, der von diesem drohenden Gefahr zu entgehen, vermeidbar war, beurteilt sich nach der Situation, in der sich der Täter befand, sowie nach seinen persönlichen Verhältnissen; dass auch andere Lösungen objektiv möglich gewesen wären, lässt für sich allein nicht darauf schliessen, dass der Irrtum vermeidbar gewesen wäre (E. 2).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- a) En 1977, Z., né en 1951, a épousé X., née en 1953. Deux premiers enfants sont issus de cette union: François, né en 1977, et Marianne, née en 1981. Rapidement, la jeune épouse a eu à subir des violences diverses, au point qu'elle quitta le domicile conjugal en 1985 avec ses deux enfants. Z. la contraignit toutefois à revenir, lui faisant craindre que l'intégrité corporelle et même la vie de ses parents serait mise en péril, menaces qui ont été prises très au sérieux par son épouse. En 1987, X. a donné naissance à son troisième enfant, Paul.
La même année, Z. a fait la connaissance de Y., une jeune célibataire de 23 ans qui avait accouché récemment de deux jumeaux. Après quelques mois de liaison, Y. a confié ses deux enfants à la mère de Z., à la demande de ce dernier qui lui avait caché qu'il était marié et père de famille. Plus tard, Z. contraignit Y. à venir vivre sous son toit. La villa familiale était composée de deux appartements distincts, dont l'un était occupé par Y. et la mère de Z. et l'autre par X., ses propres enfants et les jumeaux de Y. Tout contact entre les deux femmes était interdit. Y. exprima la volonté de rompre, qui ne se réalisa jamais, Z. la menaçant d'attenter à la vie de ses deux jeunes enfants si elle s'en allait.
Poussée par son mari, X. accepta de divorcer en 1991. Cette opération avait pour seul but de permettre à Z. d'encaisser des prestations des services sociaux, l'épouse étant contrainte de continuer à vivre dans la maison.
En 1992, Y. donna le jour à un troisième enfant, Jacques, dont le père biologique était Z., lequel obligea alors sa maîtresse à épouser le nommé I., qui reconnut faussement la paternité de l'enfant et disparut aussitôt; Z. entendait ainsi faire toucher à la jeune femme une aide des services sociaux, pour avoir été prétendument abandonnée par son mari. En 1993, Y. donna encore le jour à une fille, Nicole, qui porte le nom de I., bien qu'elle soit la fille de Z. Par la suite, Y. se trouva encore enceinte d'un cinquième enfant, qui décéda deux mois après sa naissance.
Ainsi, dans le même immeuble mais dans deux appartements distincts, X., Y. et leurs enfants ont vécu des années durant sous un régime de terreur. Ne supportant aucune contrariété, Z. infligeait aux deux femmes et aux enfants des actes de violence d'une cruauté insoutenable. Pour des futilités, Z. enfermait les enfants durant des heures dans un tonneau; il les frappait à coups de bâtons, de fouet ou encore au moyen d'une perche électrique. Les médecins qui ont dû soigner l'un ou l'autre des membres de la communauté domestique à la suite de ces atteintes ne se sont pas inquiétés de l'origine de ces lésions ou se sont satisfaits des explications données par Z. ou, en présence de celui-ci, par les mères.
Sur le plan sexuel, Z. exigeait de son ex-épouse et de sa maîtresse, le plus souvent sous la violence, des relations de toute nature. Il est notamment allé jusqu'à contraindre Y. à se livrer à des simulacres d'accouplement avec son chien, scènes filmées en vidéo, alors qu'il avait enfermé les deux jumeaux, en punition, dans une armoire de la pièce voisine.
Z. aimait faire régner l'ordre et la terreur. Il faisait régulièrement allusion à deux cercueils qu'il détenait dans un dépôt. Il surveillait les allées et venues ainsi que les appels téléphoniques de ses proches et demandait des comptes à chacun sur son emploi du temps.
D'une manière générale, Z. était craint pour sa violence. Alors qu'il paraissait s'être spécialisé dans le commerce de voitures d'occasion, il était notoire dans toute la région qu'il se livrait également à un commerce d'armes et d'accessoires plus ou moins interdits, activité partiellement illégale qui se déroulait au vu et au su de la population, sans que les autorités locales ou régionales ne soient jamais venues inquiéter sérieusement l'intéressé, personne n'osant lui reprocher ses agissements de peur d'une réaction violente. Toujours armé, Z. terrorisait son entourage et les personnes qui se permettaient de se mettre en travers de sa route. Il a notamment été relevé que le plaignant, N., qui avait dû résilier de manière anticipée le bail d'un local commercial que Z. lui sous-louait pour quelques centaines de francs, avait dû payer à celui-ci, qui lui avait dit qu'il en allait de sa vie s'il ne s'exécutait pas, un montant de 50.000 francs; à une autre occasion, alors qu'un fonctionnaire était venu le voir pour encaisser l'impôt sur les chiens, Z. n'a pas hésité à abattre son propre chien, qui se trouvait à ses pieds, en disant «je pense que l'affaire est réglée comme ça».
b) Dès l'été 1994, le climat de violence a amené François, X. et Y. à faire front contre Z. La totale opposition de François à son père conduisit au placement du jeune homme dans un foyer pour apprentis. Son père lui interdit alors de revenir à la maison, ainsi que tout contact avec sa mère et ses frères et soeurs. François dut alors user de stratagèmes pour rendre visite à ses proches en l'absence de son père, ce qui le rapprocha encore de sa mère et de Y.
Au fil des mois, une intention homicide se développa dans l'esprit de François, qui se sentait investi d'une mission de libérer ses proches des souffrances endurées. Au début 1995, il en parla à son ami, D., qui ne crut pas à une détermination sérieuse, bien qu'il perçût une souffrance manifeste chez François.
En mai 1995, une rencontre de conciliation, à laquelle participait D., fut organisée entre le père et le fils par les éducateurs de François. Elle tourna court en raison du comportement de Z., qui insulta et injuria les deux jeunes gens en proférant de violentes menaces. C'est cette scène qui amena François à penser très sérieusement à éliminer physiquement son père.
Au cours du mois de juin 1995, François annonça à sa mère ainsi qu'à Y. qu'il avait l'intention de tuer son père. Les deux femmes prirent acte de cette intention et ne tentèrent pas de détourner le jeune homme de son projet; il a toutefois été retenu qu'il était possible qu'elles n'aient pas cru François capable de mener à chef son intention, celui-ci étant connu de ses proches, y compris de D., pour échafauder des projets sans jamais les réaliser.
Le 23 juin 1995, François demanda à sa mère et à Y. de le renseigner précisément sur les allées et venues de son père. Le 26 juin, alors qu'il proposait à sa mère, qui était à bout, d'attendre le prochain faux pas de Z. pour le dénoncer à la justice pénale, il lui fut répondu que cela n'était pas possible, Z. étant toujours sorti gagnant des conflits qui l'opposaient à l'autorité; François déclara alors qu'il «regarderait pour autre chose».
Le mardi 27 juin 1995, Y. apprit de Z. qu'il avait un rendez-vous d'affaires le vendredi suivant à 19 heures au Garage P. Elle transmit l'information à X., qui la pria de le faire savoir à François, ce qu'elle fit le lendemain et confirma le surlendemain; lors de cette dernière conversation, François indiqua à Y. qu'il voulait profiter de l'occasion pour tuer son père et qu'il passerait pour prendre des armes, dont il savait que son père possédait une importante collection.
L'après-midi du 29 juin 1995, D. rencontra fortuitement X., qui lui demanda s'il pensait que François avait réellement l'intention de «faire une bêtise», à quoi D. répondit que, deux jours plus tôt, François lui avait dit qu'il comptait se servir d'un fusil d'assaut pour tuer son père.
Dans la soirée du même jour, D. et François se sont rencontrés; le second informa alors le premier qu'il allait tuer son père le lendemain, à Lausanne, où il entendait se rendre en train, et qu'ensuite il se suiciderait afin de ne pas se faire prendre par la police; D. tenta alors de l'en dissuader et ils en vinrent même aux mains; finalement ils se séparèrent, après s'être donné rendez-vous pour le lendemain, à la sortie du travail de François.
c) Le 30 juin 1995, à 17 heures 30, D. et François se sont rencontrés comme convenu. François, qui s'était assuré par téléphone auprès de Y. que son père était bien absent, demanda à son ami de le conduire à la maison pour y chercher des armes. Arrivés sur place, ils se rendirent dans une chambre de la maison où Z. détenait un véritable arsenal; François choisit deux revolvers et un pistolet, en présence de Y. Les deux jeunes gens quittèrent ensuite les lieux; en sortant, ils rencontrèrent X., à laquelle François déclara que tout serait bientôt fini.
D. et François prirent la route de Lausanne. Il a été retenu qu'au moment où il a laissé François à proximité du Garage P., D. croyait toujours que son ami n'irait pas jusqu'à tuer son père; connaissant bien François, dont il savait qu'il présentait une certaine faiblesse de caractère, il pensait qu'il renoncerait à sa détermination et se contenterait de menacer son père, voire qu'il renoncerait à entrer dans le garage.
Vers 19 heures, François entra dans le Garage P., brandissant un pistolet en direction de son père, lequel était en discussion avec les exploitants du garage. François pressa sur la détente de son arme, qui ne fonctionna pas. Il se saisit alors du revolver qu'il avait caché sous son T-shirt et tira un ou deux coups de feu en direction de son père, l'atteignant. Alors qu'il s'apprêtait à quitter le garage, François entendit sa victime râler. Il revint alors sur ses pas et vida son arme sur son père, pour l'achever, avant de s'en aller prestement.
Ce n'est que lorsqu'il vit arriver François, le visage défait et expliquant qu'il venait d'accomplir son oeuvre, que D. comprit qu'il s'était lourdement trompé sur la réelle détermination de son ami. Il décida de ne pas l'abandonner et les deux jeunes gens se rendirent à Romont, après s'être débarrassés en route des armes du crime. Ils furent arrêtés le soir même.
François a été renvoyé devant l'autorité compétente pour le juger, qui, par jugement du 16 février 1996, l'a reconnu coupable de meurtre passionnel, de mise en danger de la vie d'autrui ainsi que de contravention à la LStup; il a été placé dans une maison d'éducation pour une durée minimale de deux ans et soumis à diverses règles de conduite.
d) X. a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'organisation psychotique de la personnalité devant être assimilé à un trouble de la santé mentale, qui perturbe à la fois la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte et celle de se déterminer d'après cette appréciation; il a conclu à une atténuation moyenne de la responsabilité pénale de l'expertisée.
Y. a elle aussi été soumise à une expertise psychiatrique, dont il ressort qu'au moment d'agir, elle présentait un trouble dépressif et un trouble de la personnalité, cet état étant assimilable à un trouble de la santé mentale, qui était de nature à atténuer tant sa faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte que celle de se déterminer d'après cette appréciation; à dire d'expert, sa responsabilité était également diminuée dans une mesure moyenne.
B.- Par jugement du 12 décembre 1997, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a, notamment, reconnu X. et Y. coupables de complicité de meurtre passionnel mais les a déclarées non punissables.
Il a estimé que l'intention délictueuse était réalisée, à tout le moins sous la forme du dol éventuel. Il a toutefois considéré que les accusées avaient agi en état de nécessité; elles-mêmes et leurs enfants subissaient depuis des années la violence de la victime, le danger qui les menaçait était imminent au moment des faits et, face à l'inertie de la société, qui avait toujours toléré le comportement hautement critiquable de la victime sans réagir, elles en étaient venues à se convaincre que seule la mort du tyran pouvait les protéger définitivement, d'autant plus que la diminution de leur responsabilité avait sans aucun doute voilé dans une certaine mesure la perception qu'elles avaient du crime qui allait être commis; le danger qui les menaçait ne leur étant pas imputable à faute, elles devaient être déclarées non punissables.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement, concluant notamment à ce que X. et Y. soient condamnées, pour complicité de meurtre passionnel, à la peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Par arrêt du 22 juin 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours et réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a condamné les deux accusées, pour complicité de meurtre passionnel, chacune à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La cour cantonale a considéré, en bref, que les accusées avaient agi en état de nécessité putatif; elles avaient certes été exposées à un danger permanent et durable pour leur intégrité physique, qui pouvait à tout moment se réaliser et qui devait donc être considéré comme imminent; c'est par erreur toutefois qu'elles avaient cru que ce danger était impossible à détourner autrement que par l'élimination physique de la victime, alors qu'objectivement d'autres solutions existaient, ce qui les avait conduites à admettre, à tort aussi, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier. Selon la cour cantonale, les accusées auraient cependant pu éviter cette erreur si elles avaient fait preuve de l'attention requise, de sorte qu'elles avaient commis une faute; en conséquence, elles étaient punissables, la peine devant toutefois être librement atténuée.
D.- X. et Y., agissant séparément, se pourvoient en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Contestant avoir agi sous l'empire d'une erreur et soutenant qu'en tout cas leur erreur était inévitable, elles concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elles sollicitent toutes deux l'assistance judiciaire.
E.- Le Ministère public conclut au rejet des pourvois.
Le Tribunal fédéral admet les pourvois et annule l'arrêt attaqué au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les recourantes invoquent une violation de l'art. 34 CP. Elles contestent s'être trouvées dans l'erreur retenue et font valoir que, dans tous les cas, leur erreur était inévitable.
a) Les conditions de l'état de nécessité, respectivement de l'état de nécessité putatif, et les conséquences qu'il faut en tirer quant à la punissabilité ont été examinées dans l' ATF 122 IV 1 ss, auquel on peut se référer.
b) Sur la base des faits qu'elle a retenus, la cour cantonale a admis, avec raison, que la première condition prévue par l'art. 34 ch. 1 al. 1 CP était réalisée en l'espèce, à savoir que les recourantes - qui étaient exposées à un danger permanent et durable pouvant se concrétiser à tout moment - avaient commis l'acte litigieux pour se préserver d'un danger qui était imminent au sens de cette disposition (ATF 122 IV consid. 3a et b p. 5 s.).
c) L'arrêt attaqué constate que les recourantes, qui sont nées en Suisse où elles sont parfaitement intégrées, n'étaient ni l'une ni l'autre privées de tout contact avec l'extérieur, l'une d'elles, Y., ayant même conservé un emploi; de plus, Z. était fréquemment absent pour plusieurs jours, voire pour plusieurs semaines; les recourantes, même si elles avaient le sentiment, sans doute parfaitement fondé, que les autorités communales renonceraient, par crainte, à s'impliquer, avaient donc la possibilité de s'adresser à d'autres institutions ou à des organismes spécialisés.
Au vu des faits ainsi retenus - qui lient la Cour de céans (art. 277bis PPF) - il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'il existait d'autres solutions que l'élimination physique de la victime pour parer au danger retenu et, partant, de considérer qu'objectivement ce danger n'était pas impossible à détourner autrement. Autre est la question - qui sera examinée ci-après (cf. infra, let. e) - de savoir si, en raison des circonstances, les recourantes pouvaient croire que le recours aux autres solutions évoquées par la cour cantonale serait vain.
d) La cour cantonale a retenu qu'informées des intentions homicides de François, les recourantes, qui étaient à bout, en étaient progressivement venues à penser et avaient finalement été convaincues que l'élimination physique du tyran était la seule façon de se protéger définitivement elles-mêmes et leurs enfants; ainsi, au moment des faits, elles avaient cru, erronément, que le danger était impossible à détourner autrement que par le meurtre du tyran et elles avaient alors admis, à tort aussi, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier.
La cour cantonale a ainsi admis l'existence d'une erreur des recourantes au moment des faits, en ce sens que celles-ci croyaient, à tort, que seule l'élimination physique de la victime leur permettrait d'échapper au danger qui les menaçait et que la valeur du bien à sauvegarder n'était pas moindre que celle du bien à sacrifier. Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru, voulu ou accepté et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (ATF 123 IV 155 consid. 1a p. 156; ATF 122 IV 156 consid. 2b p. 160; ATF 121 IV 185 consid. 2a p. 188/189; ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3; 118 IV 167 consid. 4 p. 174; ATF 116 IV 143 consid. 2c p. 145, 155 consid. 3 p. 156); les constatations de l'autorité cantonale à ce sujet lient donc la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne peuvent dès lors être remises en causes dans le cadre de cette voie de droit (art. 277bis PPF). Au demeurant, dès lors qu'il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'objectivement d'autres solutions existaient, les recourantes n'ont pas d'intérêt à contester l'erreur retenue, qui leur est favorable.
e) Reste à examiner si - comme l'a admis la cour cantonale et ce que contestent essentiellement les recourantes - l'erreur retenue était évitable, c'est-à-dire si, au vu de la situation de fait dans laquelle elles se trouvaient, les recourantes auraient dû se rendre compte que, pour échapper au danger qui les menaçait, elles avaient d'autres solutions que la mort du tyran.
La cour cantonale a estimé que les recourantes, en faisant preuve de l'attention requise, auraient pu se rendre compte qu'il y avait d'autres solutions, puisqu'elles sont des indigènes bien intégrées, qu'elles n'étaient pas privées de tout contact avec l'extérieur et que Z. était fréquemment absent pour plusieurs jours, voire pour plusieurs semaines. Elle n'a toutefois pas examiné si, compte tenu de la situation et des circonstances personnelles des recourantes, on pouvait reprocher à ces dernières de ne s'être pas rendues compte qu'elles avaient d'autres solutions, pour parer au danger qui les menaçait, que la suppression physique du tyran. En particulier, alors que les premiers juges avaient relevé que les recourantes avaient agi «à la veille d'un départ programmé de la famille pour l'Espagne, où tout aurait pu se passer», la cour cantonale ne s'est pas demandée dans quelle mesure la pression que représentait cet élément avait pu conduire les recourantes à penser que, dans ces circonstances, seule la mort du tyran leur permettrait d'échapper au danger imminent qui les menaçait. Elle n'a pas non plus recherché dans quelle mesure les troubles de la santé mentale dont souffraient les deux recourantes à dire d'expert avaient pu influencer leur capacité d'analyser la situation et de se rendre compte qu'il existait d'autres solutions. Enfin, la cour cantonale s'est bornée à relever que les recourantes auraient pu s'adresser à d'autres institutions ou à des organismes spécialisés; elle n'a pas indiqué plus précisément lesquels; elle ne s'est pas penchée sur la question de savoir si, dans les circonstances concrètes et eu égard au danger imminent qui les menaçait, les recourantes pouvaient penser que la mort du tyran représentait l'unique solution efficace pour se sauver elles-mêmes et leurs enfants, compte tenu en particulier du fait que, pendant de nombreuses années, les autorités communales et régionales, les médecins qui avaient soigné des membres de la communauté domestique, les éducateurs de François, voire d'autres personnes - qui connaissaient la situation et le caractère de la victime - n'étaient pas intervenus.
En déduisant de la seule existence objective d'autres solutions que l'erreur des recourantes était évitable, sans examiner si, compte tenu de leur situation et de leurs circonstances personnelles, on pouvait reprocher à celles-ci de n'avoir pas envisagé le recours à ces autres solutions, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi sur ce point doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Après avoir, au besoin, complété l'état de fait de sa décision, l'autorité cantonale devra se prononcer à nouveau sur la question de savoir si l'erreur des recourantes consistant à considérer la mort du tyran comme la seule issue était évitable, en répondant notamment aux questions soulevées ci-dessus. Si elle devait le nier, elle devra encore examiner si l'erreur des recourantes était évitable dans la mesure où, selon l'arrêt attaqué (cf. supra, let. d), elles ont également cru, à tort, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier.
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Art. 113 CP; art. 34 ch. 1 CP, art. 19 CP. Tyran domestique tué par son fils; complicité de sa mère. État de nécessité putatif; erreur évitable. La question de savoir si l'erreur de l'auteur consistant à croire que seule l'élimination physique de la victime lui permettrait d'échapper au danger imminent qui le menaçait était évitable doit être examinée en tenant compte de la situation dans laquelle se trouvait l'auteur et de ses circonstances personnelles; le caractère évitable de l'erreur ne peut être déduit de la seule existence objective d'autres solutions (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- a) En 1977, Z., né en 1951, a épousé X., née en 1953. Deux premiers enfants sont issus de cette union: François, né en 1977, et Marianne, née en 1981. Rapidement, la jeune épouse a eu à subir des violences diverses, au point qu'elle quitta le domicile conjugal en 1985 avec ses deux enfants. Z. la contraignit toutefois à revenir, lui faisant craindre que l'intégrité corporelle et même la vie de ses parents serait mise en péril, menaces qui ont été prises très au sérieux par son épouse. En 1987, X. a donné naissance à son troisième enfant, Paul.
La même année, Z. a fait la connaissance de Y., une jeune célibataire de 23 ans qui avait accouché récemment de deux jumeaux. Après quelques mois de liaison, Y. a confié ses deux enfants à la mère de Z., à la demande de ce dernier qui lui avait caché qu'il était marié et père de famille. Plus tard, Z. contraignit Y. à venir vivre sous son toit. La villa familiale était composée de deux appartements distincts, dont l'un était occupé par Y. et la mère de Z. et l'autre par X., ses propres enfants et les jumeaux de Y. Tout contact entre les deux femmes était interdit. Y. exprima la volonté de rompre, qui ne se réalisa jamais, Z. la menaçant d'attenter à la vie de ses deux jeunes enfants si elle s'en allait.
Poussée par son mari, X. accepta de divorcer en 1991. Cette opération avait pour seul but de permettre à Z. d'encaisser des prestations des services sociaux, l'épouse étant contrainte de continuer à vivre dans la maison.
En 1992, Y. donna le jour à un troisième enfant, Jacques, dont le père biologique était Z., lequel obligea alors sa maîtresse à épouser le nommé I., qui reconnut faussement la paternité de l'enfant et disparut aussitôt; Z. entendait ainsi faire toucher à la jeune femme une aide des services sociaux, pour avoir été prétendument abandonnée par son mari. En 1993, Y. donna encore le jour à une fille, Nicole, qui porte le nom de I., bien qu'elle soit la fille de Z. Par la suite, Y. se trouva encore enceinte d'un cinquième enfant, qui décéda deux mois après sa naissance.
Ainsi, dans le même immeuble mais dans deux appartements distincts, X., Y. et leurs enfants ont vécu des années durant sous un régime de terreur. Ne supportant aucune contrariété, Z. infligeait aux deux femmes et aux enfants des actes de violence d'une cruauté insoutenable. Pour des futilités, Z. enfermait les enfants durant des heures dans un tonneau; il les frappait à coups de bâtons, de fouet ou encore au moyen d'une perche électrique. Les médecins qui ont dû soigner l'un ou l'autre des membres de la communauté domestique à la suite de ces atteintes ne se sont pas inquiétés de l'origine de ces lésions ou se sont satisfaits des explications données par Z. ou, en présence de celui-ci, par les mères.
Sur le plan sexuel, Z. exigeait de son ex-épouse et de sa maîtresse, le plus souvent sous la violence, des relations de toute nature. Il est notamment allé jusqu'à contraindre Y. à se livrer à des simulacres d'accouplement avec son chien, scènes filmées en vidéo, alors qu'il avait enfermé les deux jumeaux, en punition, dans une armoire de la pièce voisine.
Z. aimait faire régner l'ordre et la terreur. Il faisait régulièrement allusion à deux cercueils qu'il détenait dans un dépôt. Il surveillait les allées et venues ainsi que les appels téléphoniques de ses proches et demandait des comptes à chacun sur son emploi du temps.
D'une manière générale, Z. était craint pour sa violence. Alors qu'il paraissait s'être spécialisé dans le commerce de voitures d'occasion, il était notoire dans toute la région qu'il se livrait également à un commerce d'armes et d'accessoires plus ou moins interdits, activité partiellement illégale qui se déroulait au vu et au su de la population, sans que les autorités locales ou régionales ne soient jamais venues inquiéter sérieusement l'intéressé, personne n'osant lui reprocher ses agissements de peur d'une réaction violente. Toujours armé, Z. terrorisait son entourage et les personnes qui se permettaient de se mettre en travers de sa route. Il a notamment été relevé que le plaignant, N., qui avait dû résilier de manière anticipée le bail d'un local commercial que Z. lui sous-louait pour quelques centaines de francs, avait dû payer à celui-ci, qui lui avait dit qu'il en allait de sa vie s'il ne s'exécutait pas, un montant de 50.000 francs; à une autre occasion, alors qu'un fonctionnaire était venu le voir pour encaisser l'impôt sur les chiens, Z. n'a pas hésité à abattre son propre chien, qui se trouvait à ses pieds, en disant «je pense que l'affaire est réglée comme ça».
b) Dès l'été 1994, le climat de violence a amené François, X. et Y. à faire front contre Z. La totale opposition de François à son père conduisit au placement du jeune homme dans un foyer pour apprentis. Son père lui interdit alors de revenir à la maison, ainsi que tout contact avec sa mère et ses frères et soeurs. François dut alors user de stratagèmes pour rendre visite à ses proches en l'absence de son père, ce qui le rapprocha encore de sa mère et de Y.
Au fil des mois, une intention homicide se développa dans l'esprit de François, qui se sentait investi d'une mission de libérer ses proches des souffrances endurées. Au début 1995, il en parla à son ami, D., qui ne crut pas à une détermination sérieuse, bien qu'il perçût une souffrance manifeste chez François.
En mai 1995, une rencontre de conciliation, à laquelle participait D., fut organisée entre le père et le fils par les éducateurs de François. Elle tourna court en raison du comportement de Z., qui insulta et injuria les deux jeunes gens en proférant de violentes menaces. C'est cette scène qui amena François à penser très sérieusement à éliminer physiquement son père.
Au cours du mois de juin 1995, François annonça à sa mère ainsi qu'à Y. qu'il avait l'intention de tuer son père. Les deux femmes prirent acte de cette intention et ne tentèrent pas de détourner le jeune homme de son projet; il a toutefois été retenu qu'il était possible qu'elles n'aient pas cru François capable de mener à chef son intention, celui-ci étant connu de ses proches, y compris de D., pour échafauder des projets sans jamais les réaliser.
Le 23 juin 1995, François demanda à sa mère et à Y. de le renseigner précisément sur les allées et venues de son père. Le 26 juin, alors qu'il proposait à sa mère, qui était à bout, d'attendre le prochain faux pas de Z. pour le dénoncer à la justice pénale, il lui fut répondu que cela n'était pas possible, Z. étant toujours sorti gagnant des conflits qui l'opposaient à l'autorité; François déclara alors qu'il «regarderait pour autre chose».
Le mardi 27 juin 1995, Y. apprit de Z. qu'il avait un rendez-vous d'affaires le vendredi suivant à 19 heures au Garage P. Elle transmit l'information à X., qui la pria de le faire savoir à François, ce qu'elle fit le lendemain et confirma le surlendemain; lors de cette dernière conversation, François indiqua à Y. qu'il voulait profiter de l'occasion pour tuer son père et qu'il passerait pour prendre des armes, dont il savait que son père possédait une importante collection.
L'après-midi du 29 juin 1995, D. rencontra fortuitement X., qui lui demanda s'il pensait que François avait réellement l'intention de «faire une bêtise», à quoi D. répondit que, deux jours plus tôt, François lui avait dit qu'il comptait se servir d'un fusil d'assaut pour tuer son père.
Dans la soirée du même jour, D. et François se sont rencontrés; le second informa alors le premier qu'il allait tuer son père le lendemain, à Lausanne, où il entendait se rendre en train, et qu'ensuite il se suiciderait afin de ne pas se faire prendre par la police; D. tenta alors de l'en dissuader et ils en vinrent même aux mains; finalement ils se séparèrent, après s'être donné rendez-vous pour le lendemain, à la sortie du travail de François.
c) Le 30 juin 1995, à 17 heures 30, D. et François se sont rencontrés comme convenu. François, qui s'était assuré par téléphone auprès de Y. que son père était bien absent, demanda à son ami de le conduire à la maison pour y chercher des armes. Arrivés sur place, ils se rendirent dans une chambre de la maison où Z. détenait un véritable arsenal; François choisit deux revolvers et un pistolet, en présence de Y. Les deux jeunes gens quittèrent ensuite les lieux; en sortant, ils rencontrèrent X., à laquelle François déclara que tout serait bientôt fini.
D. et François prirent la route de Lausanne. Il a été retenu qu'au moment où il a laissé François à proximité du Garage P., D. croyait toujours que son ami n'irait pas jusqu'à tuer son père; connaissant bien François, dont il savait qu'il présentait une certaine faiblesse de caractère, il pensait qu'il renoncerait à sa détermination et se contenterait de menacer son père, voire qu'il renoncerait à entrer dans le garage.
Vers 19 heures, François entra dans le Garage P., brandissant un pistolet en direction de son père, lequel était en discussion avec les exploitants du garage. François pressa sur la détente de son arme, qui ne fonctionna pas. Il se saisit alors du revolver qu'il avait caché sous son T-shirt et tira un ou deux coups de feu en direction de son père, l'atteignant. Alors qu'il s'apprêtait à quitter le garage, François entendit sa victime râler. Il revint alors sur ses pas et vida son arme sur son père, pour l'achever, avant de s'en aller prestement.
Ce n'est que lorsqu'il vit arriver François, le visage défait et expliquant qu'il venait d'accomplir son oeuvre, que D. comprit qu'il s'était lourdement trompé sur la réelle détermination de son ami. Il décida de ne pas l'abandonner et les deux jeunes gens se rendirent à Romont, après s'être débarrassés en route des armes du crime. Ils furent arrêtés le soir même.
François a été renvoyé devant l'autorité compétente pour le juger, qui, par jugement du 16 février 1996, l'a reconnu coupable de meurtre passionnel, de mise en danger de la vie d'autrui ainsi que de contravention à la LStup; il a été placé dans une maison d'éducation pour une durée minimale de deux ans et soumis à diverses règles de conduite.
d) X. a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'organisation psychotique de la personnalité devant être assimilé à un trouble de la santé mentale, qui perturbe à la fois la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte et celle de se déterminer d'après cette appréciation; il a conclu à une atténuation moyenne de la responsabilité pénale de l'expertisée.
Y. a elle aussi été soumise à une expertise psychiatrique, dont il ressort qu'au moment d'agir, elle présentait un trouble dépressif et un trouble de la personnalité, cet état étant assimilable à un trouble de la santé mentale, qui était de nature à atténuer tant sa faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte que celle de se déterminer d'après cette appréciation; à dire d'expert, sa responsabilité était également diminuée dans une mesure moyenne.
B.- Par jugement du 12 décembre 1997, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a, notamment, reconnu X. et Y. coupables de complicité de meurtre passionnel mais les a déclarées non punissables.
Il a estimé que l'intention délictueuse était réalisée, à tout le moins sous la forme du dol éventuel. Il a toutefois considéré que les accusées avaient agi en état de nécessité; elles-mêmes et leurs enfants subissaient depuis des années la violence de la victime, le danger qui les menaçait était imminent au moment des faits et, face à l'inertie de la société, qui avait toujours toléré le comportement hautement critiquable de la victime sans réagir, elles en étaient venues à se convaincre que seule la mort du tyran pouvait les protéger définitivement, d'autant plus que la diminution de leur responsabilité avait sans aucun doute voilé dans une certaine mesure la perception qu'elles avaient du crime qui allait être commis; le danger qui les menaçait ne leur étant pas imputable à faute, elles devaient être déclarées non punissables.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement, concluant notamment à ce que X. et Y. soient condamnées, pour complicité de meurtre passionnel, à la peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Par arrêt du 22 juin 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours et réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a condamné les deux accusées, pour complicité de meurtre passionnel, chacune à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La cour cantonale a considéré, en bref, que les accusées avaient agi en état de nécessité putatif; elles avaient certes été exposées à un danger permanent et durable pour leur intégrité physique, qui pouvait à tout moment se réaliser et qui devait donc être considéré comme imminent; c'est par erreur toutefois qu'elles avaient cru que ce danger était impossible à détourner autrement que par l'élimination physique de la victime, alors qu'objectivement d'autres solutions existaient, ce qui les avait conduites à admettre, à tort aussi, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier. Selon la cour cantonale, les accusées auraient cependant pu éviter cette erreur si elles avaient fait preuve de l'attention requise, de sorte qu'elles avaient commis une faute; en conséquence, elles étaient punissables, la peine devant toutefois être librement atténuée.
D.- X. et Y., agissant séparément, se pourvoient en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Contestant avoir agi sous l'empire d'une erreur et soutenant qu'en tout cas leur erreur était inévitable, elles concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elles sollicitent toutes deux l'assistance judiciaire.
E.- Le Ministère public conclut au rejet des pourvois.
Le Tribunal fédéral admet les pourvois et annule l'arrêt attaqué au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les recourantes invoquent une violation de l'art. 34 CP. Elles contestent s'être trouvées dans l'erreur retenue et font valoir que, dans tous les cas, leur erreur était inévitable.
a) Les conditions de l'état de nécessité, respectivement de l'état de nécessité putatif, et les conséquences qu'il faut en tirer quant à la punissabilité ont été examinées dans l' ATF 122 IV 1 ss, auquel on peut se référer.
b) Sur la base des faits qu'elle a retenus, la cour cantonale a admis, avec raison, que la première condition prévue par l'art. 34 ch. 1 al. 1 CP était réalisée en l'espèce, à savoir que les recourantes - qui étaient exposées à un danger permanent et durable pouvant se concrétiser à tout moment - avaient commis l'acte litigieux pour se préserver d'un danger qui était imminent au sens de cette disposition (ATF 122 IV consid. 3a et b p. 5 s.).
c) L'arrêt attaqué constate que les recourantes, qui sont nées en Suisse où elles sont parfaitement intégrées, n'étaient ni l'une ni l'autre privées de tout contact avec l'extérieur, l'une d'elles, Y., ayant même conservé un emploi; de plus, Z. était fréquemment absent pour plusieurs jours, voire pour plusieurs semaines; les recourantes, même si elles avaient le sentiment, sans doute parfaitement fondé, que les autorités communales renonceraient, par crainte, à s'impliquer, avaient donc la possibilité de s'adresser à d'autres institutions ou à des organismes spécialisés.
Au vu des faits ainsi retenus - qui lient la Cour de céans (art. 277bis PPF) - il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'il existait d'autres solutions que l'élimination physique de la victime pour parer au danger retenu et, partant, de considérer qu'objectivement ce danger n'était pas impossible à détourner autrement. Autre est la question - qui sera examinée ci-après (cf. infra, let. e) - de savoir si, en raison des circonstances, les recourantes pouvaient croire que le recours aux autres solutions évoquées par la cour cantonale serait vain.
d) La cour cantonale a retenu qu'informées des intentions homicides de François, les recourantes, qui étaient à bout, en étaient progressivement venues à penser et avaient finalement été convaincues que l'élimination physique du tyran était la seule façon de se protéger définitivement elles-mêmes et leurs enfants; ainsi, au moment des faits, elles avaient cru, erronément, que le danger était impossible à détourner autrement que par le meurtre du tyran et elles avaient alors admis, à tort aussi, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier.
La cour cantonale a ainsi admis l'existence d'une erreur des recourantes au moment des faits, en ce sens que celles-ci croyaient, à tort, que seule l'élimination physique de la victime leur permettrait d'échapper au danger qui les menaçait et que la valeur du bien à sauvegarder n'était pas moindre que celle du bien à sacrifier. Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru, voulu ou accepté et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (ATF 123 IV 155 consid. 1a p. 156; ATF 122 IV 156 consid. 2b p. 160; ATF 121 IV 185 consid. 2a p. 188/189; ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3; 118 IV 167 consid. 4 p. 174; ATF 116 IV 143 consid. 2c p. 145, 155 consid. 3 p. 156); les constatations de l'autorité cantonale à ce sujet lient donc la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne peuvent dès lors être remises en causes dans le cadre de cette voie de droit (art. 277bis PPF). Au demeurant, dès lors qu'il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'objectivement d'autres solutions existaient, les recourantes n'ont pas d'intérêt à contester l'erreur retenue, qui leur est favorable.
e) Reste à examiner si - comme l'a admis la cour cantonale et ce que contestent essentiellement les recourantes - l'erreur retenue était évitable, c'est-à-dire si, au vu de la situation de fait dans laquelle elles se trouvaient, les recourantes auraient dû se rendre compte que, pour échapper au danger qui les menaçait, elles avaient d'autres solutions que la mort du tyran.
La cour cantonale a estimé que les recourantes, en faisant preuve de l'attention requise, auraient pu se rendre compte qu'il y avait d'autres solutions, puisqu'elles sont des indigènes bien intégrées, qu'elles n'étaient pas privées de tout contact avec l'extérieur et que Z. était fréquemment absent pour plusieurs jours, voire pour plusieurs semaines. Elle n'a toutefois pas examiné si, compte tenu de la situation et des circonstances personnelles des recourantes, on pouvait reprocher à ces dernières de ne s'être pas rendues compte qu'elles avaient d'autres solutions, pour parer au danger qui les menaçait, que la suppression physique du tyran. En particulier, alors que les premiers juges avaient relevé que les recourantes avaient agi «à la veille d'un départ programmé de la famille pour l'Espagne, où tout aurait pu se passer», la cour cantonale ne s'est pas demandée dans quelle mesure la pression que représentait cet élément avait pu conduire les recourantes à penser que, dans ces circonstances, seule la mort du tyran leur permettrait d'échapper au danger imminent qui les menaçait. Elle n'a pas non plus recherché dans quelle mesure les troubles de la santé mentale dont souffraient les deux recourantes à dire d'expert avaient pu influencer leur capacité d'analyser la situation et de se rendre compte qu'il existait d'autres solutions. Enfin, la cour cantonale s'est bornée à relever que les recourantes auraient pu s'adresser à d'autres institutions ou à des organismes spécialisés; elle n'a pas indiqué plus précisément lesquels; elle ne s'est pas penchée sur la question de savoir si, dans les circonstances concrètes et eu égard au danger imminent qui les menaçait, les recourantes pouvaient penser que la mort du tyran représentait l'unique solution efficace pour se sauver elles-mêmes et leurs enfants, compte tenu en particulier du fait que, pendant de nombreuses années, les autorités communales et régionales, les médecins qui avaient soigné des membres de la communauté domestique, les éducateurs de François, voire d'autres personnes - qui connaissaient la situation et le caractère de la victime - n'étaient pas intervenus.
En déduisant de la seule existence objective d'autres solutions que l'erreur des recourantes était évitable, sans examiner si, compte tenu de leur situation et de leurs circonstances personnelles, on pouvait reprocher à celles-ci de n'avoir pas envisagé le recours à ces autres solutions, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi sur ce point doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Après avoir, au besoin, complété l'état de fait de sa décision, l'autorité cantonale devra se prononcer à nouveau sur la question de savoir si l'erreur des recourantes consistant à considérer la mort du tyran comme la seule issue était évitable, en répondant notamment aux questions soulevées ci-dessus. Si elle devait le nier, elle devra encore examiner si l'erreur des recourantes était évitable dans la mesure où, selon l'arrêt attaqué (cf. supra, let. d), elles ont également cru, à tort, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier.
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Art. 113 CP; art. 34 n. 1 CP; art. 19 CP. Tiranno domestico ucciso dal proprio figlio; complicità della madre. Stato di necessità putativo; errore evitabile. La questione se era evitabile l'errore dell'agente consistente nel credere che solo l'eliminazione fisica della vittima gli permetterebbe di sfuggire al pericolo imminente che lo minacciava dev'essere esaminata tenendo conto della situazione in cui si trovava l'agente e delle sue circostanze personali; il carattere evitabile dell'errore non può essere dedotto dalla sola esistenza obiettiva di altre soluzioni (consid. 2).
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125 IV 58
Sachverhalt ab Seite 59
A. (Jahrgang 1963) arbeitete am 6. Januar 1996 in einem Kebab-Stand in Zürich. Daran ging um 16.15 Uhr die ihm unbekannte B. (Jahrgang 1985) vorbei. Er winkte das Mädchen herbei, forderte es auf, in die von der Strasse kaum einsehbaren hinteren Geschäftsräumlichkeiten zu kommen, und gab ihm Schokolade. Als es ihm zum Dank die Hand reichte, ergriff er das Mädchen, zog es an sich, umschlang dessen Oberkörper mit den Armen und presste es längere Zeit an sich, ergriff mit beiden Händen sein Gesicht, hob es zu sich hoch und küsste es mehrmals auf den Mund. Dann lockerte er den Griff, worauf das Mädchen etwas Abstand nehmen konnte. Als es ihm zum Abschied die Hand reichte, zog er es wieder an sich, küsste es mehrmals auf den Mund, wobei ein Zungenkuss an den aufeinander gepressten Lippen des Mädchens scheiterte, umfasste es mit beiden Händen über den Kleidern am Gesäss und drückte es immer wieder fest an sich. Er forderte das Mädchen auf, ihn zu umfassen und fest an sich zu drücken. Dieses war jeweilen wie gelähmt. Schliesslich liess er es gehen, nachdem es immer wieder gesagt hatte, es müsse nach Hause.
Im Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 3. Juli 1997 das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Januar 1997 und verurteilte A. wegen sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) zu 5 Monaten Gefängnis bedingt (abzüglich 10 Tage Untersuchungshaft) und zur Zahlung von Fr. 1'000.-- Genugtuung an B.
A. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz kam in eingehender Würdigung zum Ergebnis, der Anklagesachverhalt sei erstellt und für ein Glaubwürdigkeitsgutachten bestehe kein Anlass; die rechtliche Würdigung durch die Bezirksanwaltschaft und die Erstinstanz sei zutreffend und im Berufungsverfahren unangefochten geblieben; es sei auf die überzeugenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zu verweisen.
b) Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, die Qualifizierung seines Verhaltens als sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 189 Abs. 1 StGB verletze Bundesrecht. Sexuelle Handlungen beträfen nur Verhaltensweisen, die sich äusserlich eindeutig als geschlechtsbezogen darstellten und die ungestörte sexuelle Entwicklung des Kindes gefährdeten. Die Handlung an sich müsse den Bezug zur Sexualität aufweisen. Die vorgeworfenen Handlungen dürften eher unter die Kategorie der allenfalls deplatzierten, aber leichteren Entgleisungen ohne sexuellen Hintergrund fallen und nach dem äusseren Erscheinungsbild keinen sexuellen Bezug aufweisen.
c) Damit bestreitet der Beschwerdeführer den sexuellen Charakter des angeklagten Verhaltens, nicht hingegen ein nötigendes Verhalten. Dies zu Recht nicht: Presst nämlich ein Erwachsener ein zehnjähriges Mädchen stark an sich, so kann es sich angesichts des ungleichen Kräfteverhältnisses nicht entziehen und muss das Handeln dulden. Deshalb käme jedenfalls ein Schuldspruch wegen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer sexuellen Nötigung verneint werden müssten.
Wie sich nachfolgend ergibt, ist die Beschwerde indessen abzuweisen. Bei diesem Ausgang kann offen bleiben, inwieweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die rechtliche Qualifikation seines Verhaltens in Frage stellen kann, nachdem er diese vorinstanzlich nicht angefochten hat.
d) Die Erstinstanz begründete den Schuldspruch der sexuellen Handlungen mit Kindern damit, die Handlungen hätten sich auf erogene Körperteile wie Lippen und Gesäss bezogen. Es könne auch nicht von einem blossen «Betätscheln» des Gesässes oder einer bloss flüchtigen Berührung anderer erogener Zonen gesprochen werden; denn der Beschwerdeführer habe das Kind immer wieder fest an sich gezogen und dabei dessen Gesäss über längere Zeit fest gehalten. Zudem habe er es mehrmals auf den Mund geküsst und sogar versucht, ihm einen Zungenkuss zu geben. Verhalte sich eine erwachsene Person gegenüber einem Kind in dieser Weise, so geschehe dies ohne Zweifel aus sexuellen Motiven. Ein solches Verhalten gehe weit über den Ausdruck von Freude und Zuneigung einem Kind gegenüber hinaus, um so mehr, als es sich um ein völlig fremdes Kind gehandelt habe. Die Handlungen, die klar auf die Erregung oder Befriedigung geschlechtlicher Lust gezielt hätten, seien als sexuelle Handlungen zu qualifizieren. Sie seien überdies geeignet gewesen, die sexuelle Entwicklung eines zehnjährigen Mädchens zu gefährden. Die Reaktion des Mädchens auf das Erlebte - es sei ihm schlecht geworden, es habe weiche Knie gehabt und nicht einschlafen können - zeige, dass der Vorfall das Mädchen stark getroffen habe.
3. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
a) Die Revision des Sexualstrafrechts strebte eine behutsame Liberalisierung an. Sexuelles Verhalten soll danach nur strafbar sein, wenn es einen andern schädigt oder schädigen könnte, wenn ein Partner in ein solches Verhalten nicht in verantwortlicher Weise einwilligen kann oder wenn jemand davor bewahrt werden soll, sexuelle Handlungen gegen seinen Willen wahrzunehmen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., 1012, 1064).
Art. 187 StGB trat in der Revision an die Stelle des Art. 191 aStGB und ersetzte den altrechtlichen Ausdruck unzüchtige Handlung durch den Begriff der sexuellen Handlung. Als unzüchtig galt ein Verhalten, das das durchschnittliche sittliche Empfinden in nicht leicht zu nehmender Weise verletzt. Wann das der Fall war, entschied sich nach den Umständen des Einzelfalls und hing insbesondere von den persönlichen Beziehungen der Beteiligten ab (BGE 104 IV 88 E. 3 und 4; BGE 78 IV 161 E. 1). Das neue Recht bestraft nicht mehr Handlungen gegen die Sittlichkeit, sondern gegen die sexuelle Integrität. Bei Art. 187 StGB tritt zusätzlich der Jugendschutz in den Vordergrund (BGE 120 IV 6 E. 2c/aa).
Bei der inhaltlichen Bestimmung der sexuellen Handlungen mit Kindern ist grundsätzlich von der Rechtsprechung zu Art. 191 Ziff. 2 aStGB auszugehen und diese unter dem Gesichtspunkt der Revisionsziele neu zu gewichten, nämlich des Schutzes der Jugend und der sexuellen Selbstbestimmung vor dem Hintergrund des Persönlichkeitsrechts auf sexuelle Integrität.
b) Sexuelle Handlungen lassen sich nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten hingegen Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Bei dieser objektiven Betrachtungsweise bleiben das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht. Eindeutig sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand. Auf die Motive des Täters kommt es nicht an (vgl. JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, Art. 187 N. 12 ff.; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, S. 380 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 7 N. 10, 11; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 5; HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 52; PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Diss. Zürich 1994, S. 276; zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. Auflage, § 184c N. 6, 8, sowie HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Auflage, § 184c N. 2).
Schwierigkeiten bietet dagegen die dritte Gruppe der sogenannten ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Nach HANGARTNER verzichtet die herrschende Lehre auch bei dieser Gruppe auf ein subjektives Element, während eine Minderheit in Zweifelsfällen auf die Motivation des Täters zurückgreife (a.a.O., S. 54 mit Nachweisen). Während HANGARTNER (a.a.O., S. 56) und HORN (a.a.O.) bei ambivalenten Handlungen mangels eindeutiger äusserer Erkennbarkeit eine sexuelle Handlung verneinen und JENNY (a.a.O., N. 14) zum Ergebnis gelangt, dass die verbleibenden Zweifelsfälle an der Grenze des Strafbedürftigen liegend als unerheblich ausscheiden sollten, nimmt STRATENWERTH (a.a.O., N. 12) an, am Rückgriff auf die Motivation des Täters scheine gelegentlich kein Weg vorbei zu führen.
Nach den Revisionszielen kann sich der Begriff der sexuellen Handlung nur auf Verhaltensweisen erstrecken, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind (JENNY, a.a.O., N. 16; STRATENWERTH, a.a.O., N. 12 [das Unerhebliche solle ausscheiden]; TRECHSEL, a.a.O., N. 6). Wie JENNY (a.a.O.) ausführt, können geringfügige Entgleisungen die sexuelle Entwicklung schwerlich gefährden und bietet bei aufgedrängten Annäherungen der Tatbestand der sexuellen Belästigung (Art. 198 StGB) einen weitergehenden Schutz. Das bloss Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige soll aus dem Strafbaren ausscheiden (HORN, a.a.O., N. 12). In Zweifelsfällen wird man indessen nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit auch relativ bestimmen müssen, so etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter (JENNY, a.a.O.).
Dies gilt insbesondere bei der Beurteilung des sexuellen Charakters von Küssen. Während das Küssen auf Mund, Wangen usw. in der Regel keine sexuelle Handlung darstellt, werden Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern als sexuelle Handlung qualifiziert (vgl. BGE 76 IV 275; BGE 91 IV 70; BGE 92 IV 7; BGE 99 IV 156; HANGARTNER, a.a.O., S. 57, und MAIER, a.a.O., S. 284; ferner BGH 18, S. 169 und NStZ 1998, S. 357, HORN, a.a.O., N. 6 [regelmässig nicht «übliche Küsse und Umarmungen»], SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 16; a.A. JENNY, a.a.O., N. 16 unter Vorbehalt von Zweifelsfällen und mit weiteren Hinweisen, sowie REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 381).
c) Vorliegend rief der knapp 33-jährige Beschwerdeführer das gut 10-jährige, ihm völlig unbekannte Mädchen in die hinteren Geschäftsräumlichkeiten, gab ihm Schokolade, umschlang es dann mit seinen Armen, hob es hoch, presste es längere Zeit und immer wieder fest an sich, wobei er es auch mit beiden Händen am Gesäss fasste, es wiederholt mehrmals auf den Mund küsste und dabei auch den Zungenkuss versuchte. Es kann daher weder von flüchtigen Berührungen oder geringfügigen Entgleisungen gesprochen werden noch von «üblichen Küssen und Umarmungen», wie sie in Familien- und Freundschaftskreisen gepflegt werden mögen. Wie das Bezirksgericht ausführte, geht das angeklagte Verhalten gerade auch angesichts der Tatsache, dass das Mädchen dem Beschwerdeführer völlig unbekannt war, weit über den Ausdruck von Freude und Zuneigung einem Kind gegenüber hinaus. Vielmehr handelte es sich um eine aufgezwungene Küsserei in einer minutenlangen, unfreiwilligen, pressenden Umarmung bzw. Umfassung des Gesässes. In diesem Zusammenhang schliesst der am Widerstand des Mädchens letztlich gescheiterte Zungenkuss jede Einordnung unter die Gruppe der ambivalenten Verhaltensweisen aus und lässt sie für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen erscheinen. Dieses Erscheinungsbild wird zudem geprägt durch das Kindesalter des Mädchens und die Altersdifferenz zum Täter, die Dauer und Intensität des Vorgehens und den Rückzug in die hinteren Räumlichkeiten.
Solche Handlungen greifen eindeutig in die sexuelle Integrität eines Mädchens ein. Die mit der Revision des Sexualstrafrechts angestrebte behutsame Liberalisierung strebte in keiner Weise an, den strafrechtlichen Schutz der Kinder vor sexueller Ausbeutung durch Erwachsene zu relativieren (BGE 120 IV 6 E. 2c/bb). Der Beschwerdeführer wurde deshalb zu Recht der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen.
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Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und Art. 189 Abs. 1 StGB; sexuelle Handlungen mit Kindern und sexuelle Nötigung; Küsse. Bei der inhaltlichen Bestimmung der sexuellen Handlungen mit Kindern ist grundsätzlich von der Rechtsprechung zu Art. 191 Ziff. 2 aStGB auszugehen und diese nach den Zielen der Revision neu zu gewichten (E. 3a).
Übliche Küsse und Umarmungen stellen in der Regel keine sexuellen Handlungen dar, wohl aber Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern (E. 3b).
Eine aufgezwungene Küsserei eines Kindes in einer minutenlangen, unfreiwilligen, pressenden Umarmung bzw. Umfassung des Gesässes ist eine sexuelle Handlung und erfüllt zugleich den Tatbestand der sexuellen Nötigung (E. 2c und 3c).
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Sachverhalt ab Seite 59
A. (Jahrgang 1963) arbeitete am 6. Januar 1996 in einem Kebab-Stand in Zürich. Daran ging um 16.15 Uhr die ihm unbekannte B. (Jahrgang 1985) vorbei. Er winkte das Mädchen herbei, forderte es auf, in die von der Strasse kaum einsehbaren hinteren Geschäftsräumlichkeiten zu kommen, und gab ihm Schokolade. Als es ihm zum Dank die Hand reichte, ergriff er das Mädchen, zog es an sich, umschlang dessen Oberkörper mit den Armen und presste es längere Zeit an sich, ergriff mit beiden Händen sein Gesicht, hob es zu sich hoch und küsste es mehrmals auf den Mund. Dann lockerte er den Griff, worauf das Mädchen etwas Abstand nehmen konnte. Als es ihm zum Abschied die Hand reichte, zog er es wieder an sich, küsste es mehrmals auf den Mund, wobei ein Zungenkuss an den aufeinander gepressten Lippen des Mädchens scheiterte, umfasste es mit beiden Händen über den Kleidern am Gesäss und drückte es immer wieder fest an sich. Er forderte das Mädchen auf, ihn zu umfassen und fest an sich zu drücken. Dieses war jeweilen wie gelähmt. Schliesslich liess er es gehen, nachdem es immer wieder gesagt hatte, es müsse nach Hause.
Im Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 3. Juli 1997 das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Januar 1997 und verurteilte A. wegen sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) zu 5 Monaten Gefängnis bedingt (abzüglich 10 Tage Untersuchungshaft) und zur Zahlung von Fr. 1'000.-- Genugtuung an B.
A. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz kam in eingehender Würdigung zum Ergebnis, der Anklagesachverhalt sei erstellt und für ein Glaubwürdigkeitsgutachten bestehe kein Anlass; die rechtliche Würdigung durch die Bezirksanwaltschaft und die Erstinstanz sei zutreffend und im Berufungsverfahren unangefochten geblieben; es sei auf die überzeugenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zu verweisen.
b) Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, die Qualifizierung seines Verhaltens als sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 189 Abs. 1 StGB verletze Bundesrecht. Sexuelle Handlungen beträfen nur Verhaltensweisen, die sich äusserlich eindeutig als geschlechtsbezogen darstellten und die ungestörte sexuelle Entwicklung des Kindes gefährdeten. Die Handlung an sich müsse den Bezug zur Sexualität aufweisen. Die vorgeworfenen Handlungen dürften eher unter die Kategorie der allenfalls deplatzierten, aber leichteren Entgleisungen ohne sexuellen Hintergrund fallen und nach dem äusseren Erscheinungsbild keinen sexuellen Bezug aufweisen.
c) Damit bestreitet der Beschwerdeführer den sexuellen Charakter des angeklagten Verhaltens, nicht hingegen ein nötigendes Verhalten. Dies zu Recht nicht: Presst nämlich ein Erwachsener ein zehnjähriges Mädchen stark an sich, so kann es sich angesichts des ungleichen Kräfteverhältnisses nicht entziehen und muss das Handeln dulden. Deshalb käme jedenfalls ein Schuldspruch wegen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer sexuellen Nötigung verneint werden müssten.
Wie sich nachfolgend ergibt, ist die Beschwerde indessen abzuweisen. Bei diesem Ausgang kann offen bleiben, inwieweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die rechtliche Qualifikation seines Verhaltens in Frage stellen kann, nachdem er diese vorinstanzlich nicht angefochten hat.
d) Die Erstinstanz begründete den Schuldspruch der sexuellen Handlungen mit Kindern damit, die Handlungen hätten sich auf erogene Körperteile wie Lippen und Gesäss bezogen. Es könne auch nicht von einem blossen «Betätscheln» des Gesässes oder einer bloss flüchtigen Berührung anderer erogener Zonen gesprochen werden; denn der Beschwerdeführer habe das Kind immer wieder fest an sich gezogen und dabei dessen Gesäss über längere Zeit fest gehalten. Zudem habe er es mehrmals auf den Mund geküsst und sogar versucht, ihm einen Zungenkuss zu geben. Verhalte sich eine erwachsene Person gegenüber einem Kind in dieser Weise, so geschehe dies ohne Zweifel aus sexuellen Motiven. Ein solches Verhalten gehe weit über den Ausdruck von Freude und Zuneigung einem Kind gegenüber hinaus, um so mehr, als es sich um ein völlig fremdes Kind gehandelt habe. Die Handlungen, die klar auf die Erregung oder Befriedigung geschlechtlicher Lust gezielt hätten, seien als sexuelle Handlungen zu qualifizieren. Sie seien überdies geeignet gewesen, die sexuelle Entwicklung eines zehnjährigen Mädchens zu gefährden. Die Reaktion des Mädchens auf das Erlebte - es sei ihm schlecht geworden, es habe weiche Knie gehabt und nicht einschlafen können - zeige, dass der Vorfall das Mädchen stark getroffen habe.
3. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
a) Die Revision des Sexualstrafrechts strebte eine behutsame Liberalisierung an. Sexuelles Verhalten soll danach nur strafbar sein, wenn es einen andern schädigt oder schädigen könnte, wenn ein Partner in ein solches Verhalten nicht in verantwortlicher Weise einwilligen kann oder wenn jemand davor bewahrt werden soll, sexuelle Handlungen gegen seinen Willen wahrzunehmen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., 1012, 1064).
Art. 187 StGB trat in der Revision an die Stelle des Art. 191 aStGB und ersetzte den altrechtlichen Ausdruck unzüchtige Handlung durch den Begriff der sexuellen Handlung. Als unzüchtig galt ein Verhalten, das das durchschnittliche sittliche Empfinden in nicht leicht zu nehmender Weise verletzt. Wann das der Fall war, entschied sich nach den Umständen des Einzelfalls und hing insbesondere von den persönlichen Beziehungen der Beteiligten ab (BGE 104 IV 88 E. 3 und 4; BGE 78 IV 161 E. 1). Das neue Recht bestraft nicht mehr Handlungen gegen die Sittlichkeit, sondern gegen die sexuelle Integrität. Bei Art. 187 StGB tritt zusätzlich der Jugendschutz in den Vordergrund (BGE 120 IV 6 E. 2c/aa).
Bei der inhaltlichen Bestimmung der sexuellen Handlungen mit Kindern ist grundsätzlich von der Rechtsprechung zu Art. 191 Ziff. 2 aStGB auszugehen und diese unter dem Gesichtspunkt der Revisionsziele neu zu gewichten, nämlich des Schutzes der Jugend und der sexuellen Selbstbestimmung vor dem Hintergrund des Persönlichkeitsrechts auf sexuelle Integrität.
b) Sexuelle Handlungen lassen sich nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten hingegen Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Bei dieser objektiven Betrachtungsweise bleiben das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht. Eindeutig sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand. Auf die Motive des Täters kommt es nicht an (vgl. JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, Art. 187 N. 12 ff.; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, S. 380 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 7 N. 10, 11; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 5; HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 52; PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Diss. Zürich 1994, S. 276; zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. Auflage, § 184c N. 6, 8, sowie HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Auflage, § 184c N. 2).
Schwierigkeiten bietet dagegen die dritte Gruppe der sogenannten ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Nach HANGARTNER verzichtet die herrschende Lehre auch bei dieser Gruppe auf ein subjektives Element, während eine Minderheit in Zweifelsfällen auf die Motivation des Täters zurückgreife (a.a.O., S. 54 mit Nachweisen). Während HANGARTNER (a.a.O., S. 56) und HORN (a.a.O.) bei ambivalenten Handlungen mangels eindeutiger äusserer Erkennbarkeit eine sexuelle Handlung verneinen und JENNY (a.a.O., N. 14) zum Ergebnis gelangt, dass die verbleibenden Zweifelsfälle an der Grenze des Strafbedürftigen liegend als unerheblich ausscheiden sollten, nimmt STRATENWERTH (a.a.O., N. 12) an, am Rückgriff auf die Motivation des Täters scheine gelegentlich kein Weg vorbei zu führen.
Nach den Revisionszielen kann sich der Begriff der sexuellen Handlung nur auf Verhaltensweisen erstrecken, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind (JENNY, a.a.O., N. 16; STRATENWERTH, a.a.O., N. 12 [das Unerhebliche solle ausscheiden]; TRECHSEL, a.a.O., N. 6). Wie JENNY (a.a.O.) ausführt, können geringfügige Entgleisungen die sexuelle Entwicklung schwerlich gefährden und bietet bei aufgedrängten Annäherungen der Tatbestand der sexuellen Belästigung (Art. 198 StGB) einen weitergehenden Schutz. Das bloss Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige soll aus dem Strafbaren ausscheiden (HORN, a.a.O., N. 12). In Zweifelsfällen wird man indessen nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit auch relativ bestimmen müssen, so etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter (JENNY, a.a.O.).
Dies gilt insbesondere bei der Beurteilung des sexuellen Charakters von Küssen. Während das Küssen auf Mund, Wangen usw. in der Regel keine sexuelle Handlung darstellt, werden Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern als sexuelle Handlung qualifiziert (vgl. BGE 76 IV 275; BGE 91 IV 70; BGE 92 IV 7; BGE 99 IV 156; HANGARTNER, a.a.O., S. 57, und MAIER, a.a.O., S. 284; ferner BGH 18, S. 169 und NStZ 1998, S. 357, HORN, a.a.O., N. 6 [regelmässig nicht «übliche Küsse und Umarmungen»], SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 16; a.A. JENNY, a.a.O., N. 16 unter Vorbehalt von Zweifelsfällen und mit weiteren Hinweisen, sowie REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 381).
c) Vorliegend rief der knapp 33-jährige Beschwerdeführer das gut 10-jährige, ihm völlig unbekannte Mädchen in die hinteren Geschäftsräumlichkeiten, gab ihm Schokolade, umschlang es dann mit seinen Armen, hob es hoch, presste es längere Zeit und immer wieder fest an sich, wobei er es auch mit beiden Händen am Gesäss fasste, es wiederholt mehrmals auf den Mund küsste und dabei auch den Zungenkuss versuchte. Es kann daher weder von flüchtigen Berührungen oder geringfügigen Entgleisungen gesprochen werden noch von «üblichen Küssen und Umarmungen», wie sie in Familien- und Freundschaftskreisen gepflegt werden mögen. Wie das Bezirksgericht ausführte, geht das angeklagte Verhalten gerade auch angesichts der Tatsache, dass das Mädchen dem Beschwerdeführer völlig unbekannt war, weit über den Ausdruck von Freude und Zuneigung einem Kind gegenüber hinaus. Vielmehr handelte es sich um eine aufgezwungene Küsserei in einer minutenlangen, unfreiwilligen, pressenden Umarmung bzw. Umfassung des Gesässes. In diesem Zusammenhang schliesst der am Widerstand des Mädchens letztlich gescheiterte Zungenkuss jede Einordnung unter die Gruppe der ambivalenten Verhaltensweisen aus und lässt sie für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen erscheinen. Dieses Erscheinungsbild wird zudem geprägt durch das Kindesalter des Mädchens und die Altersdifferenz zum Täter, die Dauer und Intensität des Vorgehens und den Rückzug in die hinteren Räumlichkeiten.
Solche Handlungen greifen eindeutig in die sexuelle Integrität eines Mädchens ein. Die mit der Revision des Sexualstrafrechts angestrebte behutsame Liberalisierung strebte in keiner Weise an, den strafrechtlichen Schutz der Kinder vor sexueller Ausbeutung durch Erwachsene zu relativieren (BGE 120 IV 6 E. 2c/bb). Der Beschwerdeführer wurde deshalb zu Recht der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen.
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Art. 187 ch. 1 al. 1 CP et art. 189 al. 1 CP; actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle; baisers. En principe, pour déterminer la portée de l'infraction d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, il convient de se fonder sur la jurisprudence relative à l'art. 191 ch. 2 aCP, puis d'en renouveler l'interprétation à la lumière des buts de la révision intervenue (consid. 3a).
Le fait de donner un baiser usuel ou d'enlacer ne constitue en général pas un acte d'ordre sexuel, c'est en revanche le cas d'un baiser lingual donné par un adulte à un enfant (consid. 3b).
Une série de baisers imposés à une enfant tenue, contre son gré, étroitement enlacée durant quelques minutes - les mains de l'adulte pressant parfois son séant -, constitue un acte d'ordre sexuel de même qu'un acte de contrainte sexuelle (consid. 2c et 3c).
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Sachverhalt ab Seite 59
A. (Jahrgang 1963) arbeitete am 6. Januar 1996 in einem Kebab-Stand in Zürich. Daran ging um 16.15 Uhr die ihm unbekannte B. (Jahrgang 1985) vorbei. Er winkte das Mädchen herbei, forderte es auf, in die von der Strasse kaum einsehbaren hinteren Geschäftsräumlichkeiten zu kommen, und gab ihm Schokolade. Als es ihm zum Dank die Hand reichte, ergriff er das Mädchen, zog es an sich, umschlang dessen Oberkörper mit den Armen und presste es längere Zeit an sich, ergriff mit beiden Händen sein Gesicht, hob es zu sich hoch und küsste es mehrmals auf den Mund. Dann lockerte er den Griff, worauf das Mädchen etwas Abstand nehmen konnte. Als es ihm zum Abschied die Hand reichte, zog er es wieder an sich, küsste es mehrmals auf den Mund, wobei ein Zungenkuss an den aufeinander gepressten Lippen des Mädchens scheiterte, umfasste es mit beiden Händen über den Kleidern am Gesäss und drückte es immer wieder fest an sich. Er forderte das Mädchen auf, ihn zu umfassen und fest an sich zu drücken. Dieses war jeweilen wie gelähmt. Schliesslich liess er es gehen, nachdem es immer wieder gesagt hatte, es müsse nach Hause.
Im Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 3. Juli 1997 das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Januar 1997 und verurteilte A. wegen sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) zu 5 Monaten Gefängnis bedingt (abzüglich 10 Tage Untersuchungshaft) und zur Zahlung von Fr. 1'000.-- Genugtuung an B.
A. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz kam in eingehender Würdigung zum Ergebnis, der Anklagesachverhalt sei erstellt und für ein Glaubwürdigkeitsgutachten bestehe kein Anlass; die rechtliche Würdigung durch die Bezirksanwaltschaft und die Erstinstanz sei zutreffend und im Berufungsverfahren unangefochten geblieben; es sei auf die überzeugenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zu verweisen.
b) Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, die Qualifizierung seines Verhaltens als sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 189 Abs. 1 StGB verletze Bundesrecht. Sexuelle Handlungen beträfen nur Verhaltensweisen, die sich äusserlich eindeutig als geschlechtsbezogen darstellten und die ungestörte sexuelle Entwicklung des Kindes gefährdeten. Die Handlung an sich müsse den Bezug zur Sexualität aufweisen. Die vorgeworfenen Handlungen dürften eher unter die Kategorie der allenfalls deplatzierten, aber leichteren Entgleisungen ohne sexuellen Hintergrund fallen und nach dem äusseren Erscheinungsbild keinen sexuellen Bezug aufweisen.
c) Damit bestreitet der Beschwerdeführer den sexuellen Charakter des angeklagten Verhaltens, nicht hingegen ein nötigendes Verhalten. Dies zu Recht nicht: Presst nämlich ein Erwachsener ein zehnjähriges Mädchen stark an sich, so kann es sich angesichts des ungleichen Kräfteverhältnisses nicht entziehen und muss das Handeln dulden. Deshalb käme jedenfalls ein Schuldspruch wegen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer sexuellen Nötigung verneint werden müssten.
Wie sich nachfolgend ergibt, ist die Beschwerde indessen abzuweisen. Bei diesem Ausgang kann offen bleiben, inwieweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die rechtliche Qualifikation seines Verhaltens in Frage stellen kann, nachdem er diese vorinstanzlich nicht angefochten hat.
d) Die Erstinstanz begründete den Schuldspruch der sexuellen Handlungen mit Kindern damit, die Handlungen hätten sich auf erogene Körperteile wie Lippen und Gesäss bezogen. Es könne auch nicht von einem blossen «Betätscheln» des Gesässes oder einer bloss flüchtigen Berührung anderer erogener Zonen gesprochen werden; denn der Beschwerdeführer habe das Kind immer wieder fest an sich gezogen und dabei dessen Gesäss über längere Zeit fest gehalten. Zudem habe er es mehrmals auf den Mund geküsst und sogar versucht, ihm einen Zungenkuss zu geben. Verhalte sich eine erwachsene Person gegenüber einem Kind in dieser Weise, so geschehe dies ohne Zweifel aus sexuellen Motiven. Ein solches Verhalten gehe weit über den Ausdruck von Freude und Zuneigung einem Kind gegenüber hinaus, um so mehr, als es sich um ein völlig fremdes Kind gehandelt habe. Die Handlungen, die klar auf die Erregung oder Befriedigung geschlechtlicher Lust gezielt hätten, seien als sexuelle Handlungen zu qualifizieren. Sie seien überdies geeignet gewesen, die sexuelle Entwicklung eines zehnjährigen Mädchens zu gefährden. Die Reaktion des Mädchens auf das Erlebte - es sei ihm schlecht geworden, es habe weiche Knie gehabt und nicht einschlafen können - zeige, dass der Vorfall das Mädchen stark getroffen habe.
3. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
a) Die Revision des Sexualstrafrechts strebte eine behutsame Liberalisierung an. Sexuelles Verhalten soll danach nur strafbar sein, wenn es einen andern schädigt oder schädigen könnte, wenn ein Partner in ein solches Verhalten nicht in verantwortlicher Weise einwilligen kann oder wenn jemand davor bewahrt werden soll, sexuelle Handlungen gegen seinen Willen wahrzunehmen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., 1012, 1064).
Art. 187 StGB trat in der Revision an die Stelle des Art. 191 aStGB und ersetzte den altrechtlichen Ausdruck unzüchtige Handlung durch den Begriff der sexuellen Handlung. Als unzüchtig galt ein Verhalten, das das durchschnittliche sittliche Empfinden in nicht leicht zu nehmender Weise verletzt. Wann das der Fall war, entschied sich nach den Umständen des Einzelfalls und hing insbesondere von den persönlichen Beziehungen der Beteiligten ab (BGE 104 IV 88 E. 3 und 4; BGE 78 IV 161 E. 1). Das neue Recht bestraft nicht mehr Handlungen gegen die Sittlichkeit, sondern gegen die sexuelle Integrität. Bei Art. 187 StGB tritt zusätzlich der Jugendschutz in den Vordergrund (BGE 120 IV 6 E. 2c/aa).
Bei der inhaltlichen Bestimmung der sexuellen Handlungen mit Kindern ist grundsätzlich von der Rechtsprechung zu Art. 191 Ziff. 2 aStGB auszugehen und diese unter dem Gesichtspunkt der Revisionsziele neu zu gewichten, nämlich des Schutzes der Jugend und der sexuellen Selbstbestimmung vor dem Hintergrund des Persönlichkeitsrechts auf sexuelle Integrität.
b) Sexuelle Handlungen lassen sich nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Keine sexuellen Handlungen sind Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten hingegen Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Bei dieser objektiven Betrachtungsweise bleiben das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht. Eindeutig sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand. Auf die Motive des Täters kommt es nicht an (vgl. JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, Art. 187 N. 12 ff.; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, S. 380 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 7 N. 10, 11; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 5; HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 52; PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Diss. Zürich 1994, S. 276; zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. Auflage, § 184c N. 6, 8, sowie HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Auflage, § 184c N. 2).
Schwierigkeiten bietet dagegen die dritte Gruppe der sogenannten ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Nach HANGARTNER verzichtet die herrschende Lehre auch bei dieser Gruppe auf ein subjektives Element, während eine Minderheit in Zweifelsfällen auf die Motivation des Täters zurückgreife (a.a.O., S. 54 mit Nachweisen). Während HANGARTNER (a.a.O., S. 56) und HORN (a.a.O.) bei ambivalenten Handlungen mangels eindeutiger äusserer Erkennbarkeit eine sexuelle Handlung verneinen und JENNY (a.a.O., N. 14) zum Ergebnis gelangt, dass die verbleibenden Zweifelsfälle an der Grenze des Strafbedürftigen liegend als unerheblich ausscheiden sollten, nimmt STRATENWERTH (a.a.O., N. 12) an, am Rückgriff auf die Motivation des Täters scheine gelegentlich kein Weg vorbei zu führen.
Nach den Revisionszielen kann sich der Begriff der sexuellen Handlung nur auf Verhaltensweisen erstrecken, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind (JENNY, a.a.O., N. 16; STRATENWERTH, a.a.O., N. 12 [das Unerhebliche solle ausscheiden]; TRECHSEL, a.a.O., N. 6). Wie JENNY (a.a.O.) ausführt, können geringfügige Entgleisungen die sexuelle Entwicklung schwerlich gefährden und bietet bei aufgedrängten Annäherungen der Tatbestand der sexuellen Belästigung (Art. 198 StGB) einen weitergehenden Schutz. Das bloss Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige soll aus dem Strafbaren ausscheiden (HORN, a.a.O., N. 12). In Zweifelsfällen wird man indessen nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit auch relativ bestimmen müssen, so etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter (JENNY, a.a.O.).
Dies gilt insbesondere bei der Beurteilung des sexuellen Charakters von Küssen. Während das Küssen auf Mund, Wangen usw. in der Regel keine sexuelle Handlung darstellt, werden Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern als sexuelle Handlung qualifiziert (vgl. BGE 76 IV 275; BGE 91 IV 70; BGE 92 IV 7; BGE 99 IV 156; HANGARTNER, a.a.O., S. 57, und MAIER, a.a.O., S. 284; ferner BGH 18, S. 169 und NStZ 1998, S. 357, HORN, a.a.O., N. 6 [regelmässig nicht «übliche Küsse und Umarmungen»], SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 16; a.A. JENNY, a.a.O., N. 16 unter Vorbehalt von Zweifelsfällen und mit weiteren Hinweisen, sowie REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 381).
c) Vorliegend rief der knapp 33-jährige Beschwerdeführer das gut 10-jährige, ihm völlig unbekannte Mädchen in die hinteren Geschäftsräumlichkeiten, gab ihm Schokolade, umschlang es dann mit seinen Armen, hob es hoch, presste es längere Zeit und immer wieder fest an sich, wobei er es auch mit beiden Händen am Gesäss fasste, es wiederholt mehrmals auf den Mund küsste und dabei auch den Zungenkuss versuchte. Es kann daher weder von flüchtigen Berührungen oder geringfügigen Entgleisungen gesprochen werden noch von «üblichen Küssen und Umarmungen», wie sie in Familien- und Freundschaftskreisen gepflegt werden mögen. Wie das Bezirksgericht ausführte, geht das angeklagte Verhalten gerade auch angesichts der Tatsache, dass das Mädchen dem Beschwerdeführer völlig unbekannt war, weit über den Ausdruck von Freude und Zuneigung einem Kind gegenüber hinaus. Vielmehr handelte es sich um eine aufgezwungene Küsserei in einer minutenlangen, unfreiwilligen, pressenden Umarmung bzw. Umfassung des Gesässes. In diesem Zusammenhang schliesst der am Widerstand des Mädchens letztlich gescheiterte Zungenkuss jede Einordnung unter die Gruppe der ambivalenten Verhaltensweisen aus und lässt sie für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen erscheinen. Dieses Erscheinungsbild wird zudem geprägt durch das Kindesalter des Mädchens und die Altersdifferenz zum Täter, die Dauer und Intensität des Vorgehens und den Rückzug in die hinteren Räumlichkeiten.
Solche Handlungen greifen eindeutig in die sexuelle Integrität eines Mädchens ein. Die mit der Revision des Sexualstrafrechts angestrebte behutsame Liberalisierung strebte in keiner Weise an, den strafrechtlichen Schutz der Kinder vor sexueller Ausbeutung durch Erwachsene zu relativieren (BGE 120 IV 6 E. 2c/bb). Der Beschwerdeführer wurde deshalb zu Recht der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen.
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Art. 187 n. 1 cpv. 1 CP e art. 189 cpv. 1 CP; atti sessuali con persone minori di 16 anni e coazione sessuale; baci. Per determinare in che consistano gli atti di cui all'art. 187 n. 1 cpv. 1 CP occorre, in linea di principio, fondarsi sulla giurisprudenza relativa all'art. 191 n. 2 previgente CP e adeguarla ai fini della revisione intervenuta nel frattempo (consid. 3a).
I baci usuali e gli abbracci non costituiscono, di regola, atti sessuali; tali sono invece i baci linguali dati da un adulto a una persone minore di 16 anni (consid. 3b).
Uno baciucchiamento imposto a una persona minore di 16 anni, tenuta durante alcuni minuti, contro la sua volontà, strettamente abbracciata, mentre le mani dell'adulto premevano a volte il suo sedere, costituisce un atto sessuale e nel contempo un atto di coazione sessuale (consid. 2c, 3c).
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- Par jugement du 10 octobre 1997, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a notamment condamné X., née en 1950, pour violation du devoir d'assistance ou d'éducation (art. 219 CP), à la peine de 1 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant par ailleurs sur des conclusions civiles.
Le recours formé par la condamnée contre ce jugement a été rejeté par arrêt du 18 mai 1998 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
a) X. est entrée en 1988 au service d'une fondation, qui a pour but de dispenser un enseignement spécialisé à des enfants et adolescents handicapés mentaux ou présentant d'importantes difficultés d'acquisition ou de développement. D'abord attachée au service éducatif itinérant, elle a aussi effectué des remplacements dans des classes de l'une des écoles de la fondation. Le 1er août 1992, elle a été nommée responsable de cette école; en cette qualité, elle était chargée de diriger l'établissement, d'assumer des responsabilités administratives et pédagogiques ainsi que de veiller à l'application des mesures de sécurité.
b) Durant l'année 1992, un élève de l'école, Roland, qui avait alors une quinzaine d'années, et d'autres élèves ont infligé des sévices sexuels graves et répétés à l'élève Nadine, née en 1976. Il a été fait état de viol et de contrainte sexuelle sous forme de masturbation, de fellation et de sodomie.
En été 1992, la victime s'est partiellement confiée à une psychomotricienne, à laquelle elle a révélé que Roland «l'embêtait» et la pressait de le masturber dans les toilettes. La psychomotricienne a fait part de ces informations à X. et au responsable de la classe de Roland. Selon ce dernier, les informations ainsi données en présence de X. étaient encore plus précises, la victime ayant été contrainte de lécher la verge de Roland dans les toilettes de l'établissement.
Un colloque s'est tenu le 23 septembre 1994 pour dresser un bilan des abus sexuels commis dans l'école.
Le procès-verbal rapporte les propos de la psychomotricienne, selon lesquels «en fait, il n'y a rien de nouveau, on savait tout», et ceux de X., selon lesquels «c'est plus cru et le nombre est plus grand».
Il a été retenu qu'à la fin de l'été 1992, l'accusée savait qu'un acte sexuel signifiant avait été commis, en usant de contrainte, par une pluralité d'auteurs sur une élève dont elle était responsable.
En possession de ces informations troublantes si ce n'est gravement inquiétantes, X. n'a pris aucune mesure. Alors que, lors d'une confrontation avec Nadine, Roland avait admis avoir adopté avec celle-ci, qui était enfermée dans les toilettes, un comportement d'ordre sexuel inadmissible, aucune sanction disciplinaire n'a été prise à son encontre; plus est, Roland a continué à fréquenter la même classe que Nadine et aucun soutien psychothérapeutique n'a été mis en place en faveur de la victime, laquelle n'a même pas été soumise à un examen médical. Les seules mesures concrètes prises ont consisté en un renforcement de la surveillance des récréations et en la tenue d'un forum avec les enfants sur le thème «mon corps est mon corps», l'enseignant de Roland lui rappelant en outre les interdits qu'il ne pouvait enfreindre.
c) En 1993, Roland s'en est pris à une autre élève, Françoise, née en 1982. Ainsi, à plusieurs reprises, Roland et ses comparses, ont imposé à la fillette de onze ans des actes d'ordre sexuel et l'ont violée sur une aire de jeux.
X. a eu connaissance d'un viol collectif en mars ou avril 1994, mais n'a pris aucune mesure personnelle. En particulier, Françoise n'a pas été soumise à un examen gynécologique; aucune sanction n'a été prise à l'encontre des auteurs fréquentant l'école, que Roland avait quittée; aucune mesure de protection des élèves n'a été instaurée. Le tuteur de Françoise n'a pas été avisée séance tenante des sévices infligés à sa pupille, dont il n'a eu connaissance qu'au cours d'une rencontre, arrêtée de longue date, le 23 juin 1994; il a alors fait procéder à un examen gynécologique, qui a confirmé les pénétrations vaginales, et a porté immédiatement l'affaire devant l'autorité pénale.
d) Il a été retenu que l'infraction réprimée par l'art. 219 al. 2 CP était en tout cas réalisée en ce qui concerne l'enfant Françoise. En sa qualité de responsable d'une école, l'accusée avait une position de garante et devait veiller à la sécurité des élèves; or, bien qu'avisée des abus sexuels commis par Roland sur Nadine, elle n'avait pas pris toutes les mesures en son pouvoir pour prévenir toute réitération et pour protéger les autres élèves des pulsions sexuelles violentes de l'adolescent, violant en outre son devoir d'annoncer au département compétent l'abus sexuel mettant en cause deux élèves de l'école; ces omissions avaient permis la réalisation de l'épisode impliquant Françoise, qui, ensuite des différents viols, avait subi une atteinte à sa santé physique ainsi qu'à son développement psychique.
S'agissant de Nadine, la cour cantonale a relevé que, contrairement à ce qu'avaient estimé les premiers juges, l'infraction était également réalisée; l'interdiction de la reformatio in pejus s'opposait toutefois à ce qu'elle soit retenue dans ce cas.
Au stade de la fixation de la peine, il a été retenu que la culpabilité de l'accusée était lourde, compte tenu des graves carences accumulées dans sa fonction de responsable d'un établissement scolaire, ce qui justifiait le prononcé d'une peine d'emprisonnement. Eu égard à l'ensemble des éléments à prendre en considération, il y avait lieu de la fixer à 1 mois d'emprisonnement, les conditions de l'octroi du sursis étant par ailleurs réalisées.
C.- X. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 219 CP et soutenant que seule une amende pouvait lui être infligée, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante soutient que son comportement ne peut tomber sous le coup de l'art. 219 CP.
a) Selon l'art. 219 CP, celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir, sera puni de l'emprisonnement (al. 1); si le délinquant a agi par négligence, la peine pourra être l'amende au lieu de l'emprisonnement (al. 2).
A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur l'application de cette disposition, qui a été adoptée en remplacement des art. 134 et 135 aCP lors de la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 23 juin 1989 et qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2249, 2456; FF 1985 II 1021 ss, 1072).
Le bien juridique protégé par l'art. 219 CP est le développement physique et psychique du mineur, soit d'une personne âgée de moins de 18 ans (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 26 juin 1985, FF 1985 II 1021 ss, 1072; LAURENT MOREILLON, Quelques réflexions sur la violation du devoir d'assistance ou d'éducation (article 219 nouveau CP), in RPS 1998 p. 431 ss, p. 432 ch. 5).
Pour que l'art. 219 CP soit applicable il faut d'abord que l'auteur ait eu envers une personne mineure un devoir d'assistance, c'est-à-dire de protection, ou un devoir d'éducation, c'est-à-dire d'assurer le développement - sur le plan corporel, spirituel et psychique - du mineur (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 436 s. ch. 17 et 18; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 219 CP, no 3). Cette obligation et, partant, la position de garant de l'auteur, peut être fondée sur la loi, sur une décision de l'autorité ou sur un contrat, voire sur une situation de fait; ainsi, sont notamment des garants les parents naturels ou adoptifs, le tuteur, le maître d'école, le responsable d'une institution, le directeur d'un home ou d'un internat, etc. (cf. Message, p. 1072; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 435 ch. 14 ss; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 1; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 219 CP, no 4 et 7; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4ème éd. Berne 1995, § 26, no 41; REHBERG, Strafrecht IV, 2ème éd. Zurich 1996, p. 19). Le contenu de l'obligation ne peut être défini de manière abstraite; il appartient donc au juge de le déterminer, de cas en cas, en fonction des circonstances, compte tenu notamment du bien à protéger dans le cas concret, du sujet de la protection et du rapport entre le garant et la victime (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 434 ch. 12; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 3; STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 42; REHBERG, op.cit., p. 19). L'étendue de la protection peut être limitée; il en va de même de la durée de celle-ci (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 434 ch. 12).
Il faut ensuite que l'auteur ait violé son devoir d'assistance ou d'éducation ou qu'il ait manqué à ce devoir. Le comportement délictueux peut donc consister en une action ou en une omission; dans le premier cas, l'auteur viole positivement son devoir, par exemple en maltraitant le mineur ou en l'exploitant par un travail excessif ou épuisant; dans le second cas, l'auteur manque passivement à son obligation, par exemple en abandonnant l'enfant, en négligeant de lui donner des soins ou en ne prenant pas, face à un danger, les mesures de sécurité qui s'imposent (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 433 s. ch. 9 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 3; REHBERG, op.cit., p. 20).
Il faut encore, sur le plan objectif, que la violation du devoir d'assistance ou d'éducation ou le manquement à ce devoir ait eu pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur. L'infraction réprimée par l'art. 219 CP est un délit de mise en danger concrète; il n'est donc pas nécessaire que le comportement de l'auteur aboutisse à un résultat, c'est-à-dire à une atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique du mineur; la simple possibilité abstraite d'une atteinte ne suffit cependant pas; il faut que cette atteinte apparaisse à tout le moins vraisemblable dans le cas concret. Par ailleurs, le comportement de l'auteur doit avoir pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur, lequel, ainsi qu'on l'a vu, est le bien juridique protégé spécifiquement par l'art. 219 CP (cf. Message, p. 1072; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 437 s. ch. 19 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 4; REHBERG, op.cit., p. 19).
Sur le plan subjectif, l'auteur peut avoir agi intentionnellement - dans ce cas, le dol éventuel suffit - ou par négligence (cf. LAURENT MOREILLON, op. cit., p. 438 s. ch. 22; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 5; SCHUBARTH, op.cit., art. 219 CP, no 9; STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 43; REHBERG, op.cit., p. 20).
b) Il n'est pas contestable que la recourante, en sa qualité de responsable de l'école, avait un devoir d'assistance et d'éducation envers les élèves, tous mineurs, notamment envers la victime, Françoise, âgée de onze ans au moment des faits, de sorte qu'elle avait une position de garante. Cela n'est du reste plus contesté en instance fédérale.
c) Il a été retenu en fait - ce qui lie la Cour de céans (cf. art. 277bis PPF) - qu'à la fin de l'année 1992, la recourante savait qu'un élève, Roland, et plusieurs de ses camarades avaient commis, en usant de contrainte, un acte d'ordre sexuel signifiant sur une autre élève, Nadine. Alors qu'il était apparu que le principal auteur, Roland, qui avait admis les faits, ne maîtrisait manifestement pas des pulsions sexuelles violentes et qu'il existait un risque patent que de nouveaux abus sexuels soient commis, la recourante n'a pris aucune mesure suffisante pour y parer; en particulier, aucune sanction n'a été prise à l'encontre de Roland, auquel on s'est borné à rappeler les interdits sociaux et les règles de l'école, et l'on ne s'est pas enquis de l'identité des coauteurs. La recourante a donc violé, par omission, son devoir d'assistance ou d'éducation, en ne prenant pas les mesures de sécurité qui s'imposaient face au danger que de nouveaux abus sexuels soient commis.
d) Comme on vient de le voir, il existait un risque important et prévisible que de nouveaux abus sexuels soient commis sur d'autres élèves de l'école. De tels abus, le cas échéant, étaient indéniablement de nature à mettre en danger le développement physique ou psychique des victimes. L'omission de la recourante de prendre les mesures qui s'imposaient pour éviter qu'ils ne se reproduisent, ce qui apparaissait plus que vraisemblable, était ainsi propre à favoriser la réalisation du risque à craindre. Le comportement de la recourante avait donc pour effet de mettre concrètement en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs qui lui étaient confiés.
Peu importe que la recourante n'ait pas disposé d'éléments lui indiquant que Roland s'en prendrait précisément à Françoise. C'est le risque d'une atteinte au développement physique ou psychique du ou des mineurs dont répond le garant qui doit apparaître à tout le moins vraisemblable; il n'est pas nécessaire que celui-ci ait pu et dû prévoir auquel de plusieurs mineurs qui sont exposés à un tel risque s'en prendra l'auteur de l'atteinte, à laquelle ne doit pas forcément aboutir le comportement du garant.
C'est en vain aussi que la recourante fait valoir que la durée de son comportement n'était pas suffisante pour que celui-ci puisse tomber sous le coup de l'art. 219 CP. La durée du comportement délictueux joue essentiellement un rôle en ce sens que ce comportement doit être suffisamment durable pour entraîner une mise en danger du développement physique ou psychique du mineur, sans quoi l'infraction n'est pas réalisée (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 437 s. ch. 19); l'opinion a également été émise dans la doctrine que le comportement de l'auteur doit avoir créé une mise en danger d'une certaine durée, ceci afin d'éviter qu'une transgression du droit de punir de peu d'importance puisse déjà tomber sous le coup de l'art. 219 CP (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 42). En l'espèce, il n'est pas question d'une telle transgression. Au reste, il est manifeste que l'omission de la recourante a été d'une durée suffisante, puisqu'elle a non seulement eu pour effet d'exposer pendant des mois les autres élèves au danger de nouveaux abus sexuels mais a perduré jusqu'à ce que ce danger se réalise.
e) La recourante semble soutenir que, puisque Roland est finalement passé une nouvelle fois à l'acte, il eût plutôt fallu appliquer les art. 122 ss CP et, plus précisément, l'art. 125 CP.
Cette argumentation revient à faire valoir que, dans la mesure où la négligence du garant a non seulement eu pour effet d'entraîner une mise en danger du développement physique ou psychique de la victime au sens de l'art. 219 CP mais a abouti à ce que des lésions corporelles soient causées à celle-ci, seul l'art. 125 CP serait applicable. Autrement dit, dans un tel cas, l'art. 125 CP absorberait l'art. 219 CP.
La question d'un éventuel concours entre ces deux dispositions et, d'une manière plus générale, entre l'art. 219 CP et d'autres dispositions du Code pénal est controversée en doctrine (cf. SCHUBARTH, op.cit., art. 219 CP, no 11 et la doctrine citée; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 440 ch. 26 s. et p. 438 ch. 21). En l'espèce, elle peut demeurer indécise.
Ainsi qu'on l'a vu, la recourante a manqué à son devoir d'assistance et d'éducation et a ainsi mis en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs qui lui étaient confiés; cette omission a en outre permis que de nouveaux abus sexuels soient commis sur l'un de ces mineurs, à savoir Françoise, qui, à la suite des viols dont elle a été victime, a subi une atteinte à sa santé physique ainsi qu'à son développement psychique. Même en admettant que, s'agissant de Françoise, l'art. 125 CP serait applicable et qu'il absorberait l'art. 219 CP, il ne saisirait donc de toute façon pas le comportement de la recourante qui a consisté à mettre en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs, de sorte que, dans le cas d'espèce, les art. 125 et 219 CP ne pourraient s'appliquer qu'en concours. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant la question, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 119 IV 44 consid. 2c p. 48 et les arrêts cités).
f) Au vu de ce qui précède, la condamnation de la recourante pour violation, par négligence, du devoir d'assistance ou d'éducation au sens de l'art. 219 CP ne viole pas le droit fédéral.
2. Invoquant une violation des art. 219 al. 2 et 63 CP, la recourante fait valoir que, compte tenu des circonstances, elle ne pouvait être sanctionnée que par une amende.
a) Il résulte clairement du texte de l'art. 219 al. 2 CP que, lorsque l'auteur a agi par négligence, le juge a la faculté, mais non pas l'obligation, de prononcer une amende au lieu de l'emprisonnement. Cette possibilité a été réservée parce que, dans le cas d'une simple négligence, la faute de l'auteur peut être moindre (cf. Message, FF 1985 II 1072). Pour déterminer si, en cas de négligence, c'est une peine d'emprisonnement ou une simple amende qui doit être prononcée, la gravité de la faute est donc le critère essentiel à prendre en considération et, comme dans le cas de l'art. 63 CP, il appartient au juge, qui dispose en ce domaine d'un large pouvoir d'appréciation, de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, lesquels ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a auxquels on peut se référer.
b) En l'espèce, la faute de la recourante, qui, face au danger important et patent que de nouveaux abus sexuels, donc des actes graves, soient commis, a omis de prendre les mesures qui s'imposaient pour parer à ce danger ne saurait être qualifiée de légère. Elle ne pouvait ignorer que les mineurs dont elle était responsable étaient exposés à subir de nouveaux abus sexuels si elle n'intervenait pas avec la fermeté et l'efficacité nécessaires, ce qu'elle a omis de faire avec une légèreté inadmissible.
En sa qualité de directrice de l'école, la responsabilité de veiller à la sécurité des élèves lui incombait en priorité, comme le précisait du reste son cahier des charges; elle ne saurait donc, ainsi qu'elle le fait, se retrancher derrière ses collègues et subordonnés pour tenter de minimiser sa faute. Que les directives de l'école n'évoquaient pas «la problématique très particulière des actes de contrainte sexuelle commis par des enfants sur des enfants», comme elle l'allègue, ne la disculpe aucunement de n'avoir pas pris les mesures suffisantes qu'imposaient le simple bon sens. Quant à la gravité des actes commis précédemment par Roland, elle pouvait jouer un certain rôle dans l'appréciation de la faute de la recourante, en ce sens qu'elle était indicative de l'importance du danger à prévenir et, partant, de la gravité de la négligence qui pouvait être reprochée à la recourante.
En considérant que, dans le cas particulier, la faute de la recourante devait être qualifiée de lourde et qu'il se justifiait dès lors de prononcer une peine d'emprisonnement, les juges cantonaux n'ont en tout cas pas abusé de leur pouvoir d'appréciation.
Pour le surplus, la durée de la peine prononcée, à savoir 1 mois d'emprisonnement, n'est pas contestée.
Au demeurant, elle a été fixée en suivant les critères prévus à l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition; elle est en outre suffisamment motivée et on ne saurait certes dire qu'elle serait excessive au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 122 IV 156 consid. 3b p. 160; ATF 121 IV 3 consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143; ATF 118 IV 14 consid. 2; 117 IV 112 consid. 1; ATF 116 IV 288 consid. 2a).
La peine infligée ne viole donc en rien le droit fédéral.
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Art. 219 StGB; Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht. Voraussetzungen, unter denen die Bestimmung anwendbar ist (E. 1a).
Die Verantwortliche einer Schule, die, obwohl sie weiss, dass eine unmündige Schülerin durch andere Schüler sexuell missbraucht worden ist, keine Massnahmen ergreift, um die dringende und voraussehbare Gefahr einer Wiederholung solcher Missbräuche zu verhindern, macht sich der fahrlässigen Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht gemäss Art. 219 StGB schuldig (E. 1b-1d).
Wenn die Fahrlässigkeit nicht nur die Gesundheit einer der dem Täter anvertrauten unmündigen Personen beeinträchtigt, sondern überdies die körperliche oder seelische Entwicklung anderer Unmündiger, für die er verantwortlich ist, gefährdet, ist Art. 219 StGB unabhängig von einer allfälligen Anwendbarkeit von Art. 125 StGB in jedem Fall anwendbar (E. 1e).
Art. 219 Abs. 2 StGB und art. 63 StGB; Sanktion bei fahrlässiger Tatbegehung.
Wenn der Täter fahrlässig gehandelt hat, hat der Richter die Möglichkeit, aber nicht die Pflicht, auf Busse statt auf Gefängnis zu erkennen. Bei der Prüfung, welche der beiden Sanktionen ausgesprochen werden muss, ist entscheidend auf die Schwere des begangenen Fehlers abzustellen (E. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- Par jugement du 10 octobre 1997, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a notamment condamné X., née en 1950, pour violation du devoir d'assistance ou d'éducation (art. 219 CP), à la peine de 1 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant par ailleurs sur des conclusions civiles.
Le recours formé par la condamnée contre ce jugement a été rejeté par arrêt du 18 mai 1998 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
a) X. est entrée en 1988 au service d'une fondation, qui a pour but de dispenser un enseignement spécialisé à des enfants et adolescents handicapés mentaux ou présentant d'importantes difficultés d'acquisition ou de développement. D'abord attachée au service éducatif itinérant, elle a aussi effectué des remplacements dans des classes de l'une des écoles de la fondation. Le 1er août 1992, elle a été nommée responsable de cette école; en cette qualité, elle était chargée de diriger l'établissement, d'assumer des responsabilités administratives et pédagogiques ainsi que de veiller à l'application des mesures de sécurité.
b) Durant l'année 1992, un élève de l'école, Roland, qui avait alors une quinzaine d'années, et d'autres élèves ont infligé des sévices sexuels graves et répétés à l'élève Nadine, née en 1976. Il a été fait état de viol et de contrainte sexuelle sous forme de masturbation, de fellation et de sodomie.
En été 1992, la victime s'est partiellement confiée à une psychomotricienne, à laquelle elle a révélé que Roland «l'embêtait» et la pressait de le masturber dans les toilettes. La psychomotricienne a fait part de ces informations à X. et au responsable de la classe de Roland. Selon ce dernier, les informations ainsi données en présence de X. étaient encore plus précises, la victime ayant été contrainte de lécher la verge de Roland dans les toilettes de l'établissement.
Un colloque s'est tenu le 23 septembre 1994 pour dresser un bilan des abus sexuels commis dans l'école.
Le procès-verbal rapporte les propos de la psychomotricienne, selon lesquels «en fait, il n'y a rien de nouveau, on savait tout», et ceux de X., selon lesquels «c'est plus cru et le nombre est plus grand».
Il a été retenu qu'à la fin de l'été 1992, l'accusée savait qu'un acte sexuel signifiant avait été commis, en usant de contrainte, par une pluralité d'auteurs sur une élève dont elle était responsable.
En possession de ces informations troublantes si ce n'est gravement inquiétantes, X. n'a pris aucune mesure. Alors que, lors d'une confrontation avec Nadine, Roland avait admis avoir adopté avec celle-ci, qui était enfermée dans les toilettes, un comportement d'ordre sexuel inadmissible, aucune sanction disciplinaire n'a été prise à son encontre; plus est, Roland a continué à fréquenter la même classe que Nadine et aucun soutien psychothérapeutique n'a été mis en place en faveur de la victime, laquelle n'a même pas été soumise à un examen médical. Les seules mesures concrètes prises ont consisté en un renforcement de la surveillance des récréations et en la tenue d'un forum avec les enfants sur le thème «mon corps est mon corps», l'enseignant de Roland lui rappelant en outre les interdits qu'il ne pouvait enfreindre.
c) En 1993, Roland s'en est pris à une autre élève, Françoise, née en 1982. Ainsi, à plusieurs reprises, Roland et ses comparses, ont imposé à la fillette de onze ans des actes d'ordre sexuel et l'ont violée sur une aire de jeux.
X. a eu connaissance d'un viol collectif en mars ou avril 1994, mais n'a pris aucune mesure personnelle. En particulier, Françoise n'a pas été soumise à un examen gynécologique; aucune sanction n'a été prise à l'encontre des auteurs fréquentant l'école, que Roland avait quittée; aucune mesure de protection des élèves n'a été instaurée. Le tuteur de Françoise n'a pas été avisée séance tenante des sévices infligés à sa pupille, dont il n'a eu connaissance qu'au cours d'une rencontre, arrêtée de longue date, le 23 juin 1994; il a alors fait procéder à un examen gynécologique, qui a confirmé les pénétrations vaginales, et a porté immédiatement l'affaire devant l'autorité pénale.
d) Il a été retenu que l'infraction réprimée par l'art. 219 al. 2 CP était en tout cas réalisée en ce qui concerne l'enfant Françoise. En sa qualité de responsable d'une école, l'accusée avait une position de garante et devait veiller à la sécurité des élèves; or, bien qu'avisée des abus sexuels commis par Roland sur Nadine, elle n'avait pas pris toutes les mesures en son pouvoir pour prévenir toute réitération et pour protéger les autres élèves des pulsions sexuelles violentes de l'adolescent, violant en outre son devoir d'annoncer au département compétent l'abus sexuel mettant en cause deux élèves de l'école; ces omissions avaient permis la réalisation de l'épisode impliquant Françoise, qui, ensuite des différents viols, avait subi une atteinte à sa santé physique ainsi qu'à son développement psychique.
S'agissant de Nadine, la cour cantonale a relevé que, contrairement à ce qu'avaient estimé les premiers juges, l'infraction était également réalisée; l'interdiction de la reformatio in pejus s'opposait toutefois à ce qu'elle soit retenue dans ce cas.
Au stade de la fixation de la peine, il a été retenu que la culpabilité de l'accusée était lourde, compte tenu des graves carences accumulées dans sa fonction de responsable d'un établissement scolaire, ce qui justifiait le prononcé d'une peine d'emprisonnement. Eu égard à l'ensemble des éléments à prendre en considération, il y avait lieu de la fixer à 1 mois d'emprisonnement, les conditions de l'octroi du sursis étant par ailleurs réalisées.
C.- X. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 219 CP et soutenant que seule une amende pouvait lui être infligée, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante soutient que son comportement ne peut tomber sous le coup de l'art. 219 CP.
a) Selon l'art. 219 CP, celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir, sera puni de l'emprisonnement (al. 1); si le délinquant a agi par négligence, la peine pourra être l'amende au lieu de l'emprisonnement (al. 2).
A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur l'application de cette disposition, qui a été adoptée en remplacement des art. 134 et 135 aCP lors de la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 23 juin 1989 et qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2249, 2456; FF 1985 II 1021 ss, 1072).
Le bien juridique protégé par l'art. 219 CP est le développement physique et psychique du mineur, soit d'une personne âgée de moins de 18 ans (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 26 juin 1985, FF 1985 II 1021 ss, 1072; LAURENT MOREILLON, Quelques réflexions sur la violation du devoir d'assistance ou d'éducation (article 219 nouveau CP), in RPS 1998 p. 431 ss, p. 432 ch. 5).
Pour que l'art. 219 CP soit applicable il faut d'abord que l'auteur ait eu envers une personne mineure un devoir d'assistance, c'est-à-dire de protection, ou un devoir d'éducation, c'est-à-dire d'assurer le développement - sur le plan corporel, spirituel et psychique - du mineur (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 436 s. ch. 17 et 18; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 219 CP, no 3). Cette obligation et, partant, la position de garant de l'auteur, peut être fondée sur la loi, sur une décision de l'autorité ou sur un contrat, voire sur une situation de fait; ainsi, sont notamment des garants les parents naturels ou adoptifs, le tuteur, le maître d'école, le responsable d'une institution, le directeur d'un home ou d'un internat, etc. (cf. Message, p. 1072; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 435 ch. 14 ss; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 1; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 219 CP, no 4 et 7; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4ème éd. Berne 1995, § 26, no 41; REHBERG, Strafrecht IV, 2ème éd. Zurich 1996, p. 19). Le contenu de l'obligation ne peut être défini de manière abstraite; il appartient donc au juge de le déterminer, de cas en cas, en fonction des circonstances, compte tenu notamment du bien à protéger dans le cas concret, du sujet de la protection et du rapport entre le garant et la victime (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 434 ch. 12; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 3; STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 42; REHBERG, op.cit., p. 19). L'étendue de la protection peut être limitée; il en va de même de la durée de celle-ci (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 434 ch. 12).
Il faut ensuite que l'auteur ait violé son devoir d'assistance ou d'éducation ou qu'il ait manqué à ce devoir. Le comportement délictueux peut donc consister en une action ou en une omission; dans le premier cas, l'auteur viole positivement son devoir, par exemple en maltraitant le mineur ou en l'exploitant par un travail excessif ou épuisant; dans le second cas, l'auteur manque passivement à son obligation, par exemple en abandonnant l'enfant, en négligeant de lui donner des soins ou en ne prenant pas, face à un danger, les mesures de sécurité qui s'imposent (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 433 s. ch. 9 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 3; REHBERG, op.cit., p. 20).
Il faut encore, sur le plan objectif, que la violation du devoir d'assistance ou d'éducation ou le manquement à ce devoir ait eu pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur. L'infraction réprimée par l'art. 219 CP est un délit de mise en danger concrète; il n'est donc pas nécessaire que le comportement de l'auteur aboutisse à un résultat, c'est-à-dire à une atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique du mineur; la simple possibilité abstraite d'une atteinte ne suffit cependant pas; il faut que cette atteinte apparaisse à tout le moins vraisemblable dans le cas concret. Par ailleurs, le comportement de l'auteur doit avoir pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur, lequel, ainsi qu'on l'a vu, est le bien juridique protégé spécifiquement par l'art. 219 CP (cf. Message, p. 1072; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 437 s. ch. 19 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 4; REHBERG, op.cit., p. 19).
Sur le plan subjectif, l'auteur peut avoir agi intentionnellement - dans ce cas, le dol éventuel suffit - ou par négligence (cf. LAURENT MOREILLON, op. cit., p. 438 s. ch. 22; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 5; SCHUBARTH, op.cit., art. 219 CP, no 9; STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 43; REHBERG, op.cit., p. 20).
b) Il n'est pas contestable que la recourante, en sa qualité de responsable de l'école, avait un devoir d'assistance et d'éducation envers les élèves, tous mineurs, notamment envers la victime, Françoise, âgée de onze ans au moment des faits, de sorte qu'elle avait une position de garante. Cela n'est du reste plus contesté en instance fédérale.
c) Il a été retenu en fait - ce qui lie la Cour de céans (cf. art. 277bis PPF) - qu'à la fin de l'année 1992, la recourante savait qu'un élève, Roland, et plusieurs de ses camarades avaient commis, en usant de contrainte, un acte d'ordre sexuel signifiant sur une autre élève, Nadine. Alors qu'il était apparu que le principal auteur, Roland, qui avait admis les faits, ne maîtrisait manifestement pas des pulsions sexuelles violentes et qu'il existait un risque patent que de nouveaux abus sexuels soient commis, la recourante n'a pris aucune mesure suffisante pour y parer; en particulier, aucune sanction n'a été prise à l'encontre de Roland, auquel on s'est borné à rappeler les interdits sociaux et les règles de l'école, et l'on ne s'est pas enquis de l'identité des coauteurs. La recourante a donc violé, par omission, son devoir d'assistance ou d'éducation, en ne prenant pas les mesures de sécurité qui s'imposaient face au danger que de nouveaux abus sexuels soient commis.
d) Comme on vient de le voir, il existait un risque important et prévisible que de nouveaux abus sexuels soient commis sur d'autres élèves de l'école. De tels abus, le cas échéant, étaient indéniablement de nature à mettre en danger le développement physique ou psychique des victimes. L'omission de la recourante de prendre les mesures qui s'imposaient pour éviter qu'ils ne se reproduisent, ce qui apparaissait plus que vraisemblable, était ainsi propre à favoriser la réalisation du risque à craindre. Le comportement de la recourante avait donc pour effet de mettre concrètement en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs qui lui étaient confiés.
Peu importe que la recourante n'ait pas disposé d'éléments lui indiquant que Roland s'en prendrait précisément à Françoise. C'est le risque d'une atteinte au développement physique ou psychique du ou des mineurs dont répond le garant qui doit apparaître à tout le moins vraisemblable; il n'est pas nécessaire que celui-ci ait pu et dû prévoir auquel de plusieurs mineurs qui sont exposés à un tel risque s'en prendra l'auteur de l'atteinte, à laquelle ne doit pas forcément aboutir le comportement du garant.
C'est en vain aussi que la recourante fait valoir que la durée de son comportement n'était pas suffisante pour que celui-ci puisse tomber sous le coup de l'art. 219 CP. La durée du comportement délictueux joue essentiellement un rôle en ce sens que ce comportement doit être suffisamment durable pour entraîner une mise en danger du développement physique ou psychique du mineur, sans quoi l'infraction n'est pas réalisée (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 437 s. ch. 19); l'opinion a également été émise dans la doctrine que le comportement de l'auteur doit avoir créé une mise en danger d'une certaine durée, ceci afin d'éviter qu'une transgression du droit de punir de peu d'importance puisse déjà tomber sous le coup de l'art. 219 CP (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 42). En l'espèce, il n'est pas question d'une telle transgression. Au reste, il est manifeste que l'omission de la recourante a été d'une durée suffisante, puisqu'elle a non seulement eu pour effet d'exposer pendant des mois les autres élèves au danger de nouveaux abus sexuels mais a perduré jusqu'à ce que ce danger se réalise.
e) La recourante semble soutenir que, puisque Roland est finalement passé une nouvelle fois à l'acte, il eût plutôt fallu appliquer les art. 122 ss CP et, plus précisément, l'art. 125 CP.
Cette argumentation revient à faire valoir que, dans la mesure où la négligence du garant a non seulement eu pour effet d'entraîner une mise en danger du développement physique ou psychique de la victime au sens de l'art. 219 CP mais a abouti à ce que des lésions corporelles soient causées à celle-ci, seul l'art. 125 CP serait applicable. Autrement dit, dans un tel cas, l'art. 125 CP absorberait l'art. 219 CP.
La question d'un éventuel concours entre ces deux dispositions et, d'une manière plus générale, entre l'art. 219 CP et d'autres dispositions du Code pénal est controversée en doctrine (cf. SCHUBARTH, op.cit., art. 219 CP, no 11 et la doctrine citée; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 440 ch. 26 s. et p. 438 ch. 21). En l'espèce, elle peut demeurer indécise.
Ainsi qu'on l'a vu, la recourante a manqué à son devoir d'assistance et d'éducation et a ainsi mis en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs qui lui étaient confiés; cette omission a en outre permis que de nouveaux abus sexuels soient commis sur l'un de ces mineurs, à savoir Françoise, qui, à la suite des viols dont elle a été victime, a subi une atteinte à sa santé physique ainsi qu'à son développement psychique. Même en admettant que, s'agissant de Françoise, l'art. 125 CP serait applicable et qu'il absorberait l'art. 219 CP, il ne saisirait donc de toute façon pas le comportement de la recourante qui a consisté à mettre en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs, de sorte que, dans le cas d'espèce, les art. 125 et 219 CP ne pourraient s'appliquer qu'en concours. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant la question, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 119 IV 44 consid. 2c p. 48 et les arrêts cités).
f) Au vu de ce qui précède, la condamnation de la recourante pour violation, par négligence, du devoir d'assistance ou d'éducation au sens de l'art. 219 CP ne viole pas le droit fédéral.
2. Invoquant une violation des art. 219 al. 2 et 63 CP, la recourante fait valoir que, compte tenu des circonstances, elle ne pouvait être sanctionnée que par une amende.
a) Il résulte clairement du texte de l'art. 219 al. 2 CP que, lorsque l'auteur a agi par négligence, le juge a la faculté, mais non pas l'obligation, de prononcer une amende au lieu de l'emprisonnement. Cette possibilité a été réservée parce que, dans le cas d'une simple négligence, la faute de l'auteur peut être moindre (cf. Message, FF 1985 II 1072). Pour déterminer si, en cas de négligence, c'est une peine d'emprisonnement ou une simple amende qui doit être prononcée, la gravité de la faute est donc le critère essentiel à prendre en considération et, comme dans le cas de l'art. 63 CP, il appartient au juge, qui dispose en ce domaine d'un large pouvoir d'appréciation, de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, lesquels ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a auxquels on peut se référer.
b) En l'espèce, la faute de la recourante, qui, face au danger important et patent que de nouveaux abus sexuels, donc des actes graves, soient commis, a omis de prendre les mesures qui s'imposaient pour parer à ce danger ne saurait être qualifiée de légère. Elle ne pouvait ignorer que les mineurs dont elle était responsable étaient exposés à subir de nouveaux abus sexuels si elle n'intervenait pas avec la fermeté et l'efficacité nécessaires, ce qu'elle a omis de faire avec une légèreté inadmissible.
En sa qualité de directrice de l'école, la responsabilité de veiller à la sécurité des élèves lui incombait en priorité, comme le précisait du reste son cahier des charges; elle ne saurait donc, ainsi qu'elle le fait, se retrancher derrière ses collègues et subordonnés pour tenter de minimiser sa faute. Que les directives de l'école n'évoquaient pas «la problématique très particulière des actes de contrainte sexuelle commis par des enfants sur des enfants», comme elle l'allègue, ne la disculpe aucunement de n'avoir pas pris les mesures suffisantes qu'imposaient le simple bon sens. Quant à la gravité des actes commis précédemment par Roland, elle pouvait jouer un certain rôle dans l'appréciation de la faute de la recourante, en ce sens qu'elle était indicative de l'importance du danger à prévenir et, partant, de la gravité de la négligence qui pouvait être reprochée à la recourante.
En considérant que, dans le cas particulier, la faute de la recourante devait être qualifiée de lourde et qu'il se justifiait dès lors de prononcer une peine d'emprisonnement, les juges cantonaux n'ont en tout cas pas abusé de leur pouvoir d'appréciation.
Pour le surplus, la durée de la peine prononcée, à savoir 1 mois d'emprisonnement, n'est pas contestée.
Au demeurant, elle a été fixée en suivant les critères prévus à l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition; elle est en outre suffisamment motivée et on ne saurait certes dire qu'elle serait excessive au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 122 IV 156 consid. 3b p. 160; ATF 121 IV 3 consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143; ATF 118 IV 14 consid. 2; 117 IV 112 consid. 1; ATF 116 IV 288 consid. 2a).
La peine infligée ne viole donc en rien le droit fédéral.
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Art. 219 CP; violation du devoir d'assistance ou d'éducation. Conditions d'application de cette disposition (consid. 1a).
La responsable d'une école, qui, sachant que des abus sexuels ont été commis par des élèves sur une autre élève mineure, ne prend pas les mesures qui s'imposent face au danger important et prévisible que de tels abus se reproduisent, se rend coupable, par négligence, de l'infraction réprimée par l'art. 219 CP (consid. 1b-1d).
Lorsque la négligence de l'auteur a non seulement eu pour effet de causer une atteinte à la santé de l'un des mineurs qui lui sont confiés mais de mettre en danger le développement physique ou psychique d'autres mineurs dont il répond, l'art. 219 CP est en tout cas applicable indépendamment d'une éventuelle application de l'art. 125 CP (consid. 1e).
Art. 219 al. 2 CP et art. 63 CP; sanction en cas de négligence.
Lors que l'auteur a agi par négligence, le juge a la faculté, mais non pas l'obligation, de prononcer une amende au lieu de l'emprisonnement. Pour déterminer laquelle de ces deux sanctions doit être prononcée, la gravité de la faute commise est le critère essentiel à prendre en considération (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- Par jugement du 10 octobre 1997, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a notamment condamné X., née en 1950, pour violation du devoir d'assistance ou d'éducation (art. 219 CP), à la peine de 1 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, statuant par ailleurs sur des conclusions civiles.
Le recours formé par la condamnée contre ce jugement a été rejeté par arrêt du 18 mai 1998 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
a) X. est entrée en 1988 au service d'une fondation, qui a pour but de dispenser un enseignement spécialisé à des enfants et adolescents handicapés mentaux ou présentant d'importantes difficultés d'acquisition ou de développement. D'abord attachée au service éducatif itinérant, elle a aussi effectué des remplacements dans des classes de l'une des écoles de la fondation. Le 1er août 1992, elle a été nommée responsable de cette école; en cette qualité, elle était chargée de diriger l'établissement, d'assumer des responsabilités administratives et pédagogiques ainsi que de veiller à l'application des mesures de sécurité.
b) Durant l'année 1992, un élève de l'école, Roland, qui avait alors une quinzaine d'années, et d'autres élèves ont infligé des sévices sexuels graves et répétés à l'élève Nadine, née en 1976. Il a été fait état de viol et de contrainte sexuelle sous forme de masturbation, de fellation et de sodomie.
En été 1992, la victime s'est partiellement confiée à une psychomotricienne, à laquelle elle a révélé que Roland «l'embêtait» et la pressait de le masturber dans les toilettes. La psychomotricienne a fait part de ces informations à X. et au responsable de la classe de Roland. Selon ce dernier, les informations ainsi données en présence de X. étaient encore plus précises, la victime ayant été contrainte de lécher la verge de Roland dans les toilettes de l'établissement.
Un colloque s'est tenu le 23 septembre 1994 pour dresser un bilan des abus sexuels commis dans l'école.
Le procès-verbal rapporte les propos de la psychomotricienne, selon lesquels «en fait, il n'y a rien de nouveau, on savait tout», et ceux de X., selon lesquels «c'est plus cru et le nombre est plus grand».
Il a été retenu qu'à la fin de l'été 1992, l'accusée savait qu'un acte sexuel signifiant avait été commis, en usant de contrainte, par une pluralité d'auteurs sur une élève dont elle était responsable.
En possession de ces informations troublantes si ce n'est gravement inquiétantes, X. n'a pris aucune mesure. Alors que, lors d'une confrontation avec Nadine, Roland avait admis avoir adopté avec celle-ci, qui était enfermée dans les toilettes, un comportement d'ordre sexuel inadmissible, aucune sanction disciplinaire n'a été prise à son encontre; plus est, Roland a continué à fréquenter la même classe que Nadine et aucun soutien psychothérapeutique n'a été mis en place en faveur de la victime, laquelle n'a même pas été soumise à un examen médical. Les seules mesures concrètes prises ont consisté en un renforcement de la surveillance des récréations et en la tenue d'un forum avec les enfants sur le thème «mon corps est mon corps», l'enseignant de Roland lui rappelant en outre les interdits qu'il ne pouvait enfreindre.
c) En 1993, Roland s'en est pris à une autre élève, Françoise, née en 1982. Ainsi, à plusieurs reprises, Roland et ses comparses, ont imposé à la fillette de onze ans des actes d'ordre sexuel et l'ont violée sur une aire de jeux.
X. a eu connaissance d'un viol collectif en mars ou avril 1994, mais n'a pris aucune mesure personnelle. En particulier, Françoise n'a pas été soumise à un examen gynécologique; aucune sanction n'a été prise à l'encontre des auteurs fréquentant l'école, que Roland avait quittée; aucune mesure de protection des élèves n'a été instaurée. Le tuteur de Françoise n'a pas été avisée séance tenante des sévices infligés à sa pupille, dont il n'a eu connaissance qu'au cours d'une rencontre, arrêtée de longue date, le 23 juin 1994; il a alors fait procéder à un examen gynécologique, qui a confirmé les pénétrations vaginales, et a porté immédiatement l'affaire devant l'autorité pénale.
d) Il a été retenu que l'infraction réprimée par l'art. 219 al. 2 CP était en tout cas réalisée en ce qui concerne l'enfant Françoise. En sa qualité de responsable d'une école, l'accusée avait une position de garante et devait veiller à la sécurité des élèves; or, bien qu'avisée des abus sexuels commis par Roland sur Nadine, elle n'avait pas pris toutes les mesures en son pouvoir pour prévenir toute réitération et pour protéger les autres élèves des pulsions sexuelles violentes de l'adolescent, violant en outre son devoir d'annoncer au département compétent l'abus sexuel mettant en cause deux élèves de l'école; ces omissions avaient permis la réalisation de l'épisode impliquant Françoise, qui, ensuite des différents viols, avait subi une atteinte à sa santé physique ainsi qu'à son développement psychique.
S'agissant de Nadine, la cour cantonale a relevé que, contrairement à ce qu'avaient estimé les premiers juges, l'infraction était également réalisée; l'interdiction de la reformatio in pejus s'opposait toutefois à ce qu'elle soit retenue dans ce cas.
Au stade de la fixation de la peine, il a été retenu que la culpabilité de l'accusée était lourde, compte tenu des graves carences accumulées dans sa fonction de responsable d'un établissement scolaire, ce qui justifiait le prononcé d'une peine d'emprisonnement. Eu égard à l'ensemble des éléments à prendre en considération, il y avait lieu de la fixer à 1 mois d'emprisonnement, les conditions de l'octroi du sursis étant par ailleurs réalisées.
C.- X. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 219 CP et soutenant que seule une amende pouvait lui être infligée, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante soutient que son comportement ne peut tomber sous le coup de l'art. 219 CP.
a) Selon l'art. 219 CP, celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir, sera puni de l'emprisonnement (al. 1); si le délinquant a agi par négligence, la peine pourra être l'amende au lieu de l'emprisonnement (al. 2).
A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur l'application de cette disposition, qui a été adoptée en remplacement des art. 134 et 135 aCP lors de la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 23 juin 1989 et qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2249, 2456; FF 1985 II 1021 ss, 1072).
Le bien juridique protégé par l'art. 219 CP est le développement physique et psychique du mineur, soit d'une personne âgée de moins de 18 ans (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la famille du 26 juin 1985, FF 1985 II 1021 ss, 1072; LAURENT MOREILLON, Quelques réflexions sur la violation du devoir d'assistance ou d'éducation (article 219 nouveau CP), in RPS 1998 p. 431 ss, p. 432 ch. 5).
Pour que l'art. 219 CP soit applicable il faut d'abord que l'auteur ait eu envers une personne mineure un devoir d'assistance, c'est-à-dire de protection, ou un devoir d'éducation, c'est-à-dire d'assurer le développement - sur le plan corporel, spirituel et psychique - du mineur (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 436 s. ch. 17 et 18; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 219 CP, no 3). Cette obligation et, partant, la position de garant de l'auteur, peut être fondée sur la loi, sur une décision de l'autorité ou sur un contrat, voire sur une situation de fait; ainsi, sont notamment des garants les parents naturels ou adoptifs, le tuteur, le maître d'école, le responsable d'une institution, le directeur d'un home ou d'un internat, etc. (cf. Message, p. 1072; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 435 ch. 14 ss; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 1; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 219 CP, no 4 et 7; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4ème éd. Berne 1995, § 26, no 41; REHBERG, Strafrecht IV, 2ème éd. Zurich 1996, p. 19). Le contenu de l'obligation ne peut être défini de manière abstraite; il appartient donc au juge de le déterminer, de cas en cas, en fonction des circonstances, compte tenu notamment du bien à protéger dans le cas concret, du sujet de la protection et du rapport entre le garant et la victime (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 434 ch. 12; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 3; STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 42; REHBERG, op.cit., p. 19). L'étendue de la protection peut être limitée; il en va de même de la durée de celle-ci (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 434 ch. 12).
Il faut ensuite que l'auteur ait violé son devoir d'assistance ou d'éducation ou qu'il ait manqué à ce devoir. Le comportement délictueux peut donc consister en une action ou en une omission; dans le premier cas, l'auteur viole positivement son devoir, par exemple en maltraitant le mineur ou en l'exploitant par un travail excessif ou épuisant; dans le second cas, l'auteur manque passivement à son obligation, par exemple en abandonnant l'enfant, en négligeant de lui donner des soins ou en ne prenant pas, face à un danger, les mesures de sécurité qui s'imposent (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 433 s. ch. 9 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 3; REHBERG, op.cit., p. 20).
Il faut encore, sur le plan objectif, que la violation du devoir d'assistance ou d'éducation ou le manquement à ce devoir ait eu pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur. L'infraction réprimée par l'art. 219 CP est un délit de mise en danger concrète; il n'est donc pas nécessaire que le comportement de l'auteur aboutisse à un résultat, c'est-à-dire à une atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique du mineur; la simple possibilité abstraite d'une atteinte ne suffit cependant pas; il faut que cette atteinte apparaisse à tout le moins vraisemblable dans le cas concret. Par ailleurs, le comportement de l'auteur doit avoir pour effet de mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur, lequel, ainsi qu'on l'a vu, est le bien juridique protégé spécifiquement par l'art. 219 CP (cf. Message, p. 1072; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 437 s. ch. 19 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 4; REHBERG, op.cit., p. 19).
Sur le plan subjectif, l'auteur peut avoir agi intentionnellement - dans ce cas, le dol éventuel suffit - ou par négligence (cf. LAURENT MOREILLON, op. cit., p. 438 s. ch. 22; TRECHSEL, op.cit., art. 219 CP, no 5; SCHUBARTH, op.cit., art. 219 CP, no 9; STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 43; REHBERG, op.cit., p. 20).
b) Il n'est pas contestable que la recourante, en sa qualité de responsable de l'école, avait un devoir d'assistance et d'éducation envers les élèves, tous mineurs, notamment envers la victime, Françoise, âgée de onze ans au moment des faits, de sorte qu'elle avait une position de garante. Cela n'est du reste plus contesté en instance fédérale.
c) Il a été retenu en fait - ce qui lie la Cour de céans (cf. art. 277bis PPF) - qu'à la fin de l'année 1992, la recourante savait qu'un élève, Roland, et plusieurs de ses camarades avaient commis, en usant de contrainte, un acte d'ordre sexuel signifiant sur une autre élève, Nadine. Alors qu'il était apparu que le principal auteur, Roland, qui avait admis les faits, ne maîtrisait manifestement pas des pulsions sexuelles violentes et qu'il existait un risque patent que de nouveaux abus sexuels soient commis, la recourante n'a pris aucune mesure suffisante pour y parer; en particulier, aucune sanction n'a été prise à l'encontre de Roland, auquel on s'est borné à rappeler les interdits sociaux et les règles de l'école, et l'on ne s'est pas enquis de l'identité des coauteurs. La recourante a donc violé, par omission, son devoir d'assistance ou d'éducation, en ne prenant pas les mesures de sécurité qui s'imposaient face au danger que de nouveaux abus sexuels soient commis.
d) Comme on vient de le voir, il existait un risque important et prévisible que de nouveaux abus sexuels soient commis sur d'autres élèves de l'école. De tels abus, le cas échéant, étaient indéniablement de nature à mettre en danger le développement physique ou psychique des victimes. L'omission de la recourante de prendre les mesures qui s'imposaient pour éviter qu'ils ne se reproduisent, ce qui apparaissait plus que vraisemblable, était ainsi propre à favoriser la réalisation du risque à craindre. Le comportement de la recourante avait donc pour effet de mettre concrètement en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs qui lui étaient confiés.
Peu importe que la recourante n'ait pas disposé d'éléments lui indiquant que Roland s'en prendrait précisément à Françoise. C'est le risque d'une atteinte au développement physique ou psychique du ou des mineurs dont répond le garant qui doit apparaître à tout le moins vraisemblable; il n'est pas nécessaire que celui-ci ait pu et dû prévoir auquel de plusieurs mineurs qui sont exposés à un tel risque s'en prendra l'auteur de l'atteinte, à laquelle ne doit pas forcément aboutir le comportement du garant.
C'est en vain aussi que la recourante fait valoir que la durée de son comportement n'était pas suffisante pour que celui-ci puisse tomber sous le coup de l'art. 219 CP. La durée du comportement délictueux joue essentiellement un rôle en ce sens que ce comportement doit être suffisamment durable pour entraîner une mise en danger du développement physique ou psychique du mineur, sans quoi l'infraction n'est pas réalisée (cf. LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 437 s. ch. 19); l'opinion a également été émise dans la doctrine que le comportement de l'auteur doit avoir créé une mise en danger d'une certaine durée, ceci afin d'éviter qu'une transgression du droit de punir de peu d'importance puisse déjà tomber sous le coup de l'art. 219 CP (cf. STRATENWERTH, op.cit., § 26 no 42). En l'espèce, il n'est pas question d'une telle transgression. Au reste, il est manifeste que l'omission de la recourante a été d'une durée suffisante, puisqu'elle a non seulement eu pour effet d'exposer pendant des mois les autres élèves au danger de nouveaux abus sexuels mais a perduré jusqu'à ce que ce danger se réalise.
e) La recourante semble soutenir que, puisque Roland est finalement passé une nouvelle fois à l'acte, il eût plutôt fallu appliquer les art. 122 ss CP et, plus précisément, l'art. 125 CP.
Cette argumentation revient à faire valoir que, dans la mesure où la négligence du garant a non seulement eu pour effet d'entraîner une mise en danger du développement physique ou psychique de la victime au sens de l'art. 219 CP mais a abouti à ce que des lésions corporelles soient causées à celle-ci, seul l'art. 125 CP serait applicable. Autrement dit, dans un tel cas, l'art. 125 CP absorberait l'art. 219 CP.
La question d'un éventuel concours entre ces deux dispositions et, d'une manière plus générale, entre l'art. 219 CP et d'autres dispositions du Code pénal est controversée en doctrine (cf. SCHUBARTH, op.cit., art. 219 CP, no 11 et la doctrine citée; LAURENT MOREILLON, op.cit., p. 440 ch. 26 s. et p. 438 ch. 21). En l'espèce, elle peut demeurer indécise.
Ainsi qu'on l'a vu, la recourante a manqué à son devoir d'assistance et d'éducation et a ainsi mis en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs qui lui étaient confiés; cette omission a en outre permis que de nouveaux abus sexuels soient commis sur l'un de ces mineurs, à savoir Françoise, qui, à la suite des viols dont elle a été victime, a subi une atteinte à sa santé physique ainsi qu'à son développement psychique. Même en admettant que, s'agissant de Françoise, l'art. 125 CP serait applicable et qu'il absorberait l'art. 219 CP, il ne saisirait donc de toute façon pas le comportement de la recourante qui a consisté à mettre en danger le développement physique ou psychique des autres mineurs, de sorte que, dans le cas d'espèce, les art. 125 et 219 CP ne pourraient s'appliquer qu'en concours. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant la question, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 119 IV 44 consid. 2c p. 48 et les arrêts cités).
f) Au vu de ce qui précède, la condamnation de la recourante pour violation, par négligence, du devoir d'assistance ou d'éducation au sens de l'art. 219 CP ne viole pas le droit fédéral.
2. Invoquant une violation des art. 219 al. 2 et 63 CP, la recourante fait valoir que, compte tenu des circonstances, elle ne pouvait être sanctionnée que par une amende.
a) Il résulte clairement du texte de l'art. 219 al. 2 CP que, lorsque l'auteur a agi par négligence, le juge a la faculté, mais non pas l'obligation, de prononcer une amende au lieu de l'emprisonnement. Cette possibilité a été réservée parce que, dans le cas d'une simple négligence, la faute de l'auteur peut être moindre (cf. Message, FF 1985 II 1072). Pour déterminer si, en cas de négligence, c'est une peine d'emprisonnement ou une simple amende qui doit être prononcée, la gravité de la faute est donc le critère essentiel à prendre en considération et, comme dans le cas de l'art. 63 CP, il appartient au juge, qui dispose en ce domaine d'un large pouvoir d'appréciation, de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, lesquels ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a auxquels on peut se référer.
b) En l'espèce, la faute de la recourante, qui, face au danger important et patent que de nouveaux abus sexuels, donc des actes graves, soient commis, a omis de prendre les mesures qui s'imposaient pour parer à ce danger ne saurait être qualifiée de légère. Elle ne pouvait ignorer que les mineurs dont elle était responsable étaient exposés à subir de nouveaux abus sexuels si elle n'intervenait pas avec la fermeté et l'efficacité nécessaires, ce qu'elle a omis de faire avec une légèreté inadmissible.
En sa qualité de directrice de l'école, la responsabilité de veiller à la sécurité des élèves lui incombait en priorité, comme le précisait du reste son cahier des charges; elle ne saurait donc, ainsi qu'elle le fait, se retrancher derrière ses collègues et subordonnés pour tenter de minimiser sa faute. Que les directives de l'école n'évoquaient pas «la problématique très particulière des actes de contrainte sexuelle commis par des enfants sur des enfants», comme elle l'allègue, ne la disculpe aucunement de n'avoir pas pris les mesures suffisantes qu'imposaient le simple bon sens. Quant à la gravité des actes commis précédemment par Roland, elle pouvait jouer un certain rôle dans l'appréciation de la faute de la recourante, en ce sens qu'elle était indicative de l'importance du danger à prévenir et, partant, de la gravité de la négligence qui pouvait être reprochée à la recourante.
En considérant que, dans le cas particulier, la faute de la recourante devait être qualifiée de lourde et qu'il se justifiait dès lors de prononcer une peine d'emprisonnement, les juges cantonaux n'ont en tout cas pas abusé de leur pouvoir d'appréciation.
Pour le surplus, la durée de la peine prononcée, à savoir 1 mois d'emprisonnement, n'est pas contestée.
Au demeurant, elle a été fixée en suivant les critères prévus à l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition; elle est en outre suffisamment motivée et on ne saurait certes dire qu'elle serait excessive au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 122 IV 156 consid. 3b p. 160; ATF 121 IV 3 consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 143; ATF 118 IV 14 consid. 2; 117 IV 112 consid. 1; ATF 116 IV 288 consid. 2a).
La peine infligée ne viole donc en rien le droit fédéral.
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Art. 219 CP; violazione del dovere d'assistenza o educazione. Condizioni di applicazione di questa disposizione (consid. 1a).
La responsabile di una scuola che, pur sapendo che abusi sessuali sono stati commessi da allievi nei confronti di un'altra allieva minorenne, non adotta i provvedimenti che s'impongono per ovviare al pericolo importante e prevedibile che tali abusi si ripetano, si rende colpevole, per negligenza, del reato punito dall'art. 219 CP (consid. 1b-1d).
Laddove la negligenza dell'agento non solo pregiudichi la salute di uno dei minorenni affidatigli, ma esponga altresì a pericolo lo sviluppo fisico o psichico di altri minorenni di cui è responsabile, l'art. 219 CP è comunque applicabile, prescindendo da un'eventuale applicazione dell'art. 215 CP (consid. 1e).
Art. 219 cpv. 2 CP e art. 63 CP; pena in caso di negligenza.
Se il colpevole ha agito per negligenza, il giudice ha la facoltà, ma non l'obbligo, di condannare a una multa anziché alla detenzione. Per determinare quali di queste due pene debba essere pronunciata, va presa in considerazione quale criterio essenziale la gravità della negligenza (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- B.D. erhob am 23. Juni 1997 Strafanzeige gegen seine geschiedene Gattin E.D. mit der Begründung, sie habe am 1. Juli 1991 einen Darlehensvertrag über Fr. 50'000.-- mit seinem Namen unterschrieben.
Nach dem Beweisergebnis ist davon auszugehen, dass E.D. am 9. Juli 1991 einen Kreditvertrag vom 1. Juli 1991 und als Folge davon zwei Zahlungsaufträge mit ihrem Namen und dem Namen ihres damaligen Gatten unterzeichnete, wobei dieser Kenntnis von der Darlehensaufnahme gehabt und ihr grundsätzlich zugestimmt hatte, als sie seine Unterschrift auf die Papiere setzte.
B.- Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises II Biel-Nidau gab dem Verfahren wegen Urkundenfälschung am 29. Juni 1998 infolge Eintritts der Verfolgungsverjährung keine weitere Folge.
Das Obergericht des Kantons Bern gab im Appellationsverfahren am 30. Oktober 1998 dem Verfahren ebenfalls infolge Eintritts der Verfolgungsverjährung keine weitere Folge (Art. 251 Ziff. 2 und Art. 70 Abs. 3 StGB).
C.- Die Generalprokuratur des Kantons Bern erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Schuldigerklärung von E.D. wegen besonders leichten Falls einer mehrfachen Urkundenfälschung und Sanktion) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
D.- In seinen Gegenbemerkungen bemerkt das Obergericht unter Hinweis auf die Autoren Schultz, Trechsel und Rehberg sowie BGE 102 IV 206 und BGE 108 IV 41 im Sinne seiner Urteilserwägungen, dass es für die Frage der Verfolgungsverjährung entscheidend sei, ob ein schwerer oder leichter Fall vorliege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdegegnerin habe durch ihre Vorgehensweise den Grundtatbestand der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Sie nimmt zudem einen «besonders leichten Fall» im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB an. Es liege bloss eine geringe Abweichung der Fälschung von der wahren Sachlage vor; der durch die Fälschung erzielte unrechtmässige Vorteil sei marginal, und hinsichtlich der Motivlage sei festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin offenbar so gehandelt habe, wie sie es gewohnt gewesen sei.
Die Vorinstanz geht (mit der Erstinstanz) in Anwendung von Art. 251 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 70 Abs. 3 StGB von einer fünfjährigen Verjährungsfrist aus. Bei Erhebung der Strafanzeige am 23. Juni 1997 seien seit dem Zeitpunkt der vorgeworfenen Tat (Juli 1991) rund 6 Jahre verstrichen gewesen. Deshalb sei das Delikt im Zeitpunkt der Strafanzeige verjährt gewesen.
In ihrer Begründung nimmt sie an, das Bundesgericht habe in BGE 108 IV 41 seine frühere Praxis einer rein abstrakten Betrachtungsweise (BGE 102 IV 206) offensichtlich modifiziert, ohne allerdings ausdrücklich von einer Praxisänderung zu sprechen. Nach BGE 108 IV 41 seien Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs bei der Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe generell zu berücksichtigen. Auch wenn der Richter dabei - wie sich das Bundesgericht ausgedrückt habe - «in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente» (BGE 108 IV 41 E. 2f) vorgehen müsse, könne dies nicht eine Beschränkung auf ausschliesslich objektive Tatbestandselemente bedeuten. Denn dies stünde im klaren Widerspruch zur feststehenden Praxis, den unbestimmten Rechtsbegriff des (besonders) leichten Falls jeweils unter Berücksichtigung der gesamten Umstände - also nicht bloss der objektiven - zu beurteilen. Wohl nicht ohne Grund fehle denn auch im Leitsatz von BGE 108 IV 41 jeder Vorbehalt bzw. jegliche Einschränkung. So wenig der Entscheid über das Vorliegen eines besonders leichten Falls mit jenem hinsichtlich des konkreten Verschuldens des Täters im Sinne von Art. 63 StGB gleichgesetzt werden könne, so wenig lasse sich die Frage nach dem leichten Fall einzig und allein nach rein objektiven Kriterien bestimmen.
b) Die Beschwerdeführerin richtet sich nicht gegen die Annahme eines besonders leichten Falls, wendet aber ein, BGE 108 IV 41 bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Änderung der Deliktskategorie gegenüber dem Grundtatbestand nur bei denjenigen Strafbestimmungen zum Zug komme, in denen sich der schwere oder leichte Fall ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimme. Das folge einerseits aus Ziff. 2 der Regesten, die jene vermeintlich fehlende Einschränkung enthielten, und andererseits aus der Begründung, welche klarstelle, dass die «mittlere» Lösung gelten solle, welche es zwar zulasse, die Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen. Dies gelte aber nur unter der Voraussetzung, dass die Frage, ob ein schwerer (oder leichter) Fall im Sinne eines bestimmten Straftatbestands vorliege, aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus objektiv zu beantworten sei, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren. Das Bundesgericht habe mit guten Gründen keine derartige Praxisänderung vorgenommen. Elisabeth Trachsel (Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 63) weise zu Recht darauf hin, nur mit einer Auslegung im Sinne von BGE 108 IV 41 lasse sich vermeiden, dass der abstrakten Betrachtungsweise für die Deliktseinteilung und die Bestimmung der Verjährungsfristen der Boden entzogen werde. BGE 108 IV 41 betreffe indessen Art. 273 StGB, eine Bestimmung, die bei schweren Fällen ausschliesslich Zuchthaus androhe; dagegen könne in besonders leichten Fällen der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bzw. Art. 251 Ziff. 3 aStGB auf Gefängnis oder Busse erkannt werden. Damit unterschieden sich diese Bestimmungen in einem wesentlichen Punkt. Wie es sich bei einer Kann-Bestimmung in Bezug auf die Deliktseinteilung und die Bestimmung der Verjährungsfrist verhalte, habe das Bundesgericht für den leichten Fall der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlasung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) auch in diesem Sinne entschieden (nämlich in einem nicht veröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 24. Mai 1993 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen S., E. 2d.
2. Urkundenfälschung wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 251 Ziff. 1 StGB). In besonders leichten Fällen kann auf Gefängnis oder Busse erkannt werden (Ziff. 2).
Die Beschwerdeführerin weist zu Recht auf den der Konstellation von BGE 108 IV 41 vergleichbaren Fall in der Entscheidung des Bundesgerichts vom 24. Mai 1993 betreffend Art. 23 Abs. 1 ANAG hin. Diese Taten werden «mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden». Das Bundesgericht führte in E. 2d dieses Entscheids aus:
«Die Frage, ob der leichte Fall der Widerhandlung gegen das ANAG im Sinne von dessen Art. 23 Abs. 1 gleich dem Grundtatbestand ein Vergehen oder aber bloss eine Übertretung sei, würde sich nur dann stellen, wenn Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG vorschriebe, dass in leichten Fällen auf Busse zu erkennen ist. Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG bestimmt aber: «In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden». Das Gesetz stellt es damit in das Ermessen des Richters, ob er in leichten Fällen eine Gefängnisstrafe bis zu 6 Monaten (allenfalls verbunden mit einer Busse) oder aber nur eine Busse ausspricht (ebenso VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 70). Dass dem Richter dieses Ermessen zusteht, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Begriff «kann», aber auch aus der Wendung «auch nur» in der zitierten Bestimmung. Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG erweitert mithin lediglich den Strafrahmen, der für den Grundtatbestand vorgesehen ist, nach unten, indem in leichten Fällen statt auf Gefängnis bis zu 6 Monaten auch nur auf Busse erkannt werden kann. Der im angefochtenen Entscheid nicht näher begründeten Meinung der Vorinstanz, Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG drohe für die leichten Fälle ausschliesslich bloss Busse an, kann angesichts des klaren Wortlauts dieser Bestimmung nicht gefolgt werden. [...] Die Zubilligung eines solchen Auswahlermessens ist nicht zuletzt gerade auch deshalb sinnvoll, weil die Abgrenzung zwischen dem leichten und dem nicht mehr leichten Fall schwierig sein kann und der Grenzbereich recht weit ist. Gerade dann, wenn sich der leichte Fall ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimmen sollte, kann auch bei dessen Annahme die Ausfällung einer Gefängnisstrafe anstelle einer Busse die angemessene Sanktion sein, beispielsweise wenn der Täter einschlägig vorbestraft ist.
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass Art. 23 Abs. 1 ANAG für den leichten Fall der Widerhandlung entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht bloss Busse, sondern auch Gefängnis bis zu 6 Monaten androht. Auch der leichte Fall der Widerhandlung ist daher, da die angedrohte Höchststrafe massgebend ist, ein Vergehen (ebenso VALENTIN ROSCHACHER, a.a.O., S. 70), und zwar unabhängig davon, ob sich der leichte Fall ausschliesslich nach objektiven oder auch nach in der Person des Täters liegenden subjektiven Kriterien bestimmt. Die Verfolgungsverjährung beträgt demnach gemäss Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, die mangels diesbezüglicher Spezialbestimmungen im ANAG anwendbar sind (Art. 333 Abs. 1 StGB), relativ 5 und absolut 7 1/2 Jahre.»
An der in diesen Erwägungen dargelegten Rechtsprechung ist festzuhalten. Eine Urkundenfälschung wird durch die Qualifikation der Tat als besonders leichter Fall nicht zu einem Vergehen herabgestuft. Art. 251 Ziff. 2 StGB konkretisiert denn auch in keiner Weise, wann in besonders leichten Fällen auf Gefängnis und wann auf Busse zu erkennen ist. Deshalb ist für die Berechnung der Verfolgungsverjährung von der Strafdrohung des Grundtatbestands auszugehen. Die relative Verjährung beträgt daher 10 Jahre (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die angefochtene Entscheidung verletzt somit Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.
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Art. 70 und 251 Ziff. 2 StGB; Bestimmung der Verjährungsfrist beim leichten Fall. Für die Berechnung der Verfolgungsverjährung ist von der Strafdrohung des Grundtatbestands auszugehen (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- B.D. erhob am 23. Juni 1997 Strafanzeige gegen seine geschiedene Gattin E.D. mit der Begründung, sie habe am 1. Juli 1991 einen Darlehensvertrag über Fr. 50'000.-- mit seinem Namen unterschrieben.
Nach dem Beweisergebnis ist davon auszugehen, dass E.D. am 9. Juli 1991 einen Kreditvertrag vom 1. Juli 1991 und als Folge davon zwei Zahlungsaufträge mit ihrem Namen und dem Namen ihres damaligen Gatten unterzeichnete, wobei dieser Kenntnis von der Darlehensaufnahme gehabt und ihr grundsätzlich zugestimmt hatte, als sie seine Unterschrift auf die Papiere setzte.
B.- Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises II Biel-Nidau gab dem Verfahren wegen Urkundenfälschung am 29. Juni 1998 infolge Eintritts der Verfolgungsverjährung keine weitere Folge.
Das Obergericht des Kantons Bern gab im Appellationsverfahren am 30. Oktober 1998 dem Verfahren ebenfalls infolge Eintritts der Verfolgungsverjährung keine weitere Folge (Art. 251 Ziff. 2 und Art. 70 Abs. 3 StGB).
C.- Die Generalprokuratur des Kantons Bern erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Schuldigerklärung von E.D. wegen besonders leichten Falls einer mehrfachen Urkundenfälschung und Sanktion) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
D.- In seinen Gegenbemerkungen bemerkt das Obergericht unter Hinweis auf die Autoren Schultz, Trechsel und Rehberg sowie BGE 102 IV 206 und BGE 108 IV 41 im Sinne seiner Urteilserwägungen, dass es für die Frage der Verfolgungsverjährung entscheidend sei, ob ein schwerer oder leichter Fall vorliege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdegegnerin habe durch ihre Vorgehensweise den Grundtatbestand der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Sie nimmt zudem einen «besonders leichten Fall» im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB an. Es liege bloss eine geringe Abweichung der Fälschung von der wahren Sachlage vor; der durch die Fälschung erzielte unrechtmässige Vorteil sei marginal, und hinsichtlich der Motivlage sei festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin offenbar so gehandelt habe, wie sie es gewohnt gewesen sei.
Die Vorinstanz geht (mit der Erstinstanz) in Anwendung von Art. 251 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 70 Abs. 3 StGB von einer fünfjährigen Verjährungsfrist aus. Bei Erhebung der Strafanzeige am 23. Juni 1997 seien seit dem Zeitpunkt der vorgeworfenen Tat (Juli 1991) rund 6 Jahre verstrichen gewesen. Deshalb sei das Delikt im Zeitpunkt der Strafanzeige verjährt gewesen.
In ihrer Begründung nimmt sie an, das Bundesgericht habe in BGE 108 IV 41 seine frühere Praxis einer rein abstrakten Betrachtungsweise (BGE 102 IV 206) offensichtlich modifiziert, ohne allerdings ausdrücklich von einer Praxisänderung zu sprechen. Nach BGE 108 IV 41 seien Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs bei der Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe generell zu berücksichtigen. Auch wenn der Richter dabei - wie sich das Bundesgericht ausgedrückt habe - «in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente» (BGE 108 IV 41 E. 2f) vorgehen müsse, könne dies nicht eine Beschränkung auf ausschliesslich objektive Tatbestandselemente bedeuten. Denn dies stünde im klaren Widerspruch zur feststehenden Praxis, den unbestimmten Rechtsbegriff des (besonders) leichten Falls jeweils unter Berücksichtigung der gesamten Umstände - also nicht bloss der objektiven - zu beurteilen. Wohl nicht ohne Grund fehle denn auch im Leitsatz von BGE 108 IV 41 jeder Vorbehalt bzw. jegliche Einschränkung. So wenig der Entscheid über das Vorliegen eines besonders leichten Falls mit jenem hinsichtlich des konkreten Verschuldens des Täters im Sinne von Art. 63 StGB gleichgesetzt werden könne, so wenig lasse sich die Frage nach dem leichten Fall einzig und allein nach rein objektiven Kriterien bestimmen.
b) Die Beschwerdeführerin richtet sich nicht gegen die Annahme eines besonders leichten Falls, wendet aber ein, BGE 108 IV 41 bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Änderung der Deliktskategorie gegenüber dem Grundtatbestand nur bei denjenigen Strafbestimmungen zum Zug komme, in denen sich der schwere oder leichte Fall ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimme. Das folge einerseits aus Ziff. 2 der Regesten, die jene vermeintlich fehlende Einschränkung enthielten, und andererseits aus der Begründung, welche klarstelle, dass die «mittlere» Lösung gelten solle, welche es zwar zulasse, die Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen. Dies gelte aber nur unter der Voraussetzung, dass die Frage, ob ein schwerer (oder leichter) Fall im Sinne eines bestimmten Straftatbestands vorliege, aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus objektiv zu beantworten sei, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren. Das Bundesgericht habe mit guten Gründen keine derartige Praxisänderung vorgenommen. Elisabeth Trachsel (Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 63) weise zu Recht darauf hin, nur mit einer Auslegung im Sinne von BGE 108 IV 41 lasse sich vermeiden, dass der abstrakten Betrachtungsweise für die Deliktseinteilung und die Bestimmung der Verjährungsfristen der Boden entzogen werde. BGE 108 IV 41 betreffe indessen Art. 273 StGB, eine Bestimmung, die bei schweren Fällen ausschliesslich Zuchthaus androhe; dagegen könne in besonders leichten Fällen der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bzw. Art. 251 Ziff. 3 aStGB auf Gefängnis oder Busse erkannt werden. Damit unterschieden sich diese Bestimmungen in einem wesentlichen Punkt. Wie es sich bei einer Kann-Bestimmung in Bezug auf die Deliktseinteilung und die Bestimmung der Verjährungsfrist verhalte, habe das Bundesgericht für den leichten Fall der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlasung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) auch in diesem Sinne entschieden (nämlich in einem nicht veröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 24. Mai 1993 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen S., E. 2d.
2. Urkundenfälschung wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 251 Ziff. 1 StGB). In besonders leichten Fällen kann auf Gefängnis oder Busse erkannt werden (Ziff. 2).
Die Beschwerdeführerin weist zu Recht auf den der Konstellation von BGE 108 IV 41 vergleichbaren Fall in der Entscheidung des Bundesgerichts vom 24. Mai 1993 betreffend Art. 23 Abs. 1 ANAG hin. Diese Taten werden «mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden». Das Bundesgericht führte in E. 2d dieses Entscheids aus:
«Die Frage, ob der leichte Fall der Widerhandlung gegen das ANAG im Sinne von dessen Art. 23 Abs. 1 gleich dem Grundtatbestand ein Vergehen oder aber bloss eine Übertretung sei, würde sich nur dann stellen, wenn Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG vorschriebe, dass in leichten Fällen auf Busse zu erkennen ist. Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG bestimmt aber: «In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden». Das Gesetz stellt es damit in das Ermessen des Richters, ob er in leichten Fällen eine Gefängnisstrafe bis zu 6 Monaten (allenfalls verbunden mit einer Busse) oder aber nur eine Busse ausspricht (ebenso VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 70). Dass dem Richter dieses Ermessen zusteht, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Begriff «kann», aber auch aus der Wendung «auch nur» in der zitierten Bestimmung. Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG erweitert mithin lediglich den Strafrahmen, der für den Grundtatbestand vorgesehen ist, nach unten, indem in leichten Fällen statt auf Gefängnis bis zu 6 Monaten auch nur auf Busse erkannt werden kann. Der im angefochtenen Entscheid nicht näher begründeten Meinung der Vorinstanz, Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG drohe für die leichten Fälle ausschliesslich bloss Busse an, kann angesichts des klaren Wortlauts dieser Bestimmung nicht gefolgt werden. [...] Die Zubilligung eines solchen Auswahlermessens ist nicht zuletzt gerade auch deshalb sinnvoll, weil die Abgrenzung zwischen dem leichten und dem nicht mehr leichten Fall schwierig sein kann und der Grenzbereich recht weit ist. Gerade dann, wenn sich der leichte Fall ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimmen sollte, kann auch bei dessen Annahme die Ausfällung einer Gefängnisstrafe anstelle einer Busse die angemessene Sanktion sein, beispielsweise wenn der Täter einschlägig vorbestraft ist.
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass Art. 23 Abs. 1 ANAG für den leichten Fall der Widerhandlung entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht bloss Busse, sondern auch Gefängnis bis zu 6 Monaten androht. Auch der leichte Fall der Widerhandlung ist daher, da die angedrohte Höchststrafe massgebend ist, ein Vergehen (ebenso VALENTIN ROSCHACHER, a.a.O., S. 70), und zwar unabhängig davon, ob sich der leichte Fall ausschliesslich nach objektiven oder auch nach in der Person des Täters liegenden subjektiven Kriterien bestimmt. Die Verfolgungsverjährung beträgt demnach gemäss Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, die mangels diesbezüglicher Spezialbestimmungen im ANAG anwendbar sind (Art. 333 Abs. 1 StGB), relativ 5 und absolut 7 1/2 Jahre.»
An der in diesen Erwägungen dargelegten Rechtsprechung ist festzuhalten. Eine Urkundenfälschung wird durch die Qualifikation der Tat als besonders leichter Fall nicht zu einem Vergehen herabgestuft. Art. 251 Ziff. 2 StGB konkretisiert denn auch in keiner Weise, wann in besonders leichten Fällen auf Gefängnis und wann auf Busse zu erkennen ist. Deshalb ist für die Berechnung der Verfolgungsverjährung von der Strafdrohung des Grundtatbestands auszugehen. Die relative Verjährung beträgt daher 10 Jahre (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die angefochtene Entscheidung verletzt somit Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.
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Art. 70 et 251 ch. 2 CP; délai de prescription dans les cas de très peu de gravité. La prescription de la poursuite pénale se détermine en fonction de la peine dont est passible l'infraction de base (consid. 2; confirmation de la jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- B.D. erhob am 23. Juni 1997 Strafanzeige gegen seine geschiedene Gattin E.D. mit der Begründung, sie habe am 1. Juli 1991 einen Darlehensvertrag über Fr. 50'000.-- mit seinem Namen unterschrieben.
Nach dem Beweisergebnis ist davon auszugehen, dass E.D. am 9. Juli 1991 einen Kreditvertrag vom 1. Juli 1991 und als Folge davon zwei Zahlungsaufträge mit ihrem Namen und dem Namen ihres damaligen Gatten unterzeichnete, wobei dieser Kenntnis von der Darlehensaufnahme gehabt und ihr grundsätzlich zugestimmt hatte, als sie seine Unterschrift auf die Papiere setzte.
B.- Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises II Biel-Nidau gab dem Verfahren wegen Urkundenfälschung am 29. Juni 1998 infolge Eintritts der Verfolgungsverjährung keine weitere Folge.
Das Obergericht des Kantons Bern gab im Appellationsverfahren am 30. Oktober 1998 dem Verfahren ebenfalls infolge Eintritts der Verfolgungsverjährung keine weitere Folge (Art. 251 Ziff. 2 und Art. 70 Abs. 3 StGB).
C.- Die Generalprokuratur des Kantons Bern erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Schuldigerklärung von E.D. wegen besonders leichten Falls einer mehrfachen Urkundenfälschung und Sanktion) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
D.- In seinen Gegenbemerkungen bemerkt das Obergericht unter Hinweis auf die Autoren Schultz, Trechsel und Rehberg sowie BGE 102 IV 206 und BGE 108 IV 41 im Sinne seiner Urteilserwägungen, dass es für die Frage der Verfolgungsverjährung entscheidend sei, ob ein schwerer oder leichter Fall vorliege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdegegnerin habe durch ihre Vorgehensweise den Grundtatbestand der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Sie nimmt zudem einen «besonders leichten Fall» im Sinne von Art. 251 Ziff. 2 StGB an. Es liege bloss eine geringe Abweichung der Fälschung von der wahren Sachlage vor; der durch die Fälschung erzielte unrechtmässige Vorteil sei marginal, und hinsichtlich der Motivlage sei festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin offenbar so gehandelt habe, wie sie es gewohnt gewesen sei.
Die Vorinstanz geht (mit der Erstinstanz) in Anwendung von Art. 251 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 70 Abs. 3 StGB von einer fünfjährigen Verjährungsfrist aus. Bei Erhebung der Strafanzeige am 23. Juni 1997 seien seit dem Zeitpunkt der vorgeworfenen Tat (Juli 1991) rund 6 Jahre verstrichen gewesen. Deshalb sei das Delikt im Zeitpunkt der Strafanzeige verjährt gewesen.
In ihrer Begründung nimmt sie an, das Bundesgericht habe in BGE 108 IV 41 seine frühere Praxis einer rein abstrakten Betrachtungsweise (BGE 102 IV 206) offensichtlich modifiziert, ohne allerdings ausdrücklich von einer Praxisänderung zu sprechen. Nach BGE 108 IV 41 seien Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs bei der Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe generell zu berücksichtigen. Auch wenn der Richter dabei - wie sich das Bundesgericht ausgedrückt habe - «in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente» (BGE 108 IV 41 E. 2f) vorgehen müsse, könne dies nicht eine Beschränkung auf ausschliesslich objektive Tatbestandselemente bedeuten. Denn dies stünde im klaren Widerspruch zur feststehenden Praxis, den unbestimmten Rechtsbegriff des (besonders) leichten Falls jeweils unter Berücksichtigung der gesamten Umstände - also nicht bloss der objektiven - zu beurteilen. Wohl nicht ohne Grund fehle denn auch im Leitsatz von BGE 108 IV 41 jeder Vorbehalt bzw. jegliche Einschränkung. So wenig der Entscheid über das Vorliegen eines besonders leichten Falls mit jenem hinsichtlich des konkreten Verschuldens des Täters im Sinne von Art. 63 StGB gleichgesetzt werden könne, so wenig lasse sich die Frage nach dem leichten Fall einzig und allein nach rein objektiven Kriterien bestimmen.
b) Die Beschwerdeführerin richtet sich nicht gegen die Annahme eines besonders leichten Falls, wendet aber ein, BGE 108 IV 41 bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Änderung der Deliktskategorie gegenüber dem Grundtatbestand nur bei denjenigen Strafbestimmungen zum Zug komme, in denen sich der schwere oder leichte Fall ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimme. Das folge einerseits aus Ziff. 2 der Regesten, die jene vermeintlich fehlende Einschränkung enthielten, und andererseits aus der Begründung, welche klarstelle, dass die «mittlere» Lösung gelten solle, welche es zwar zulasse, die Schärfungs- und Milderungsgründe des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen. Dies gelte aber nur unter der Voraussetzung, dass die Frage, ob ein schwerer (oder leichter) Fall im Sinne eines bestimmten Straftatbestands vorliege, aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus objektiv zu beantworten sei, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren. Das Bundesgericht habe mit guten Gründen keine derartige Praxisänderung vorgenommen. Elisabeth Trachsel (Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 63) weise zu Recht darauf hin, nur mit einer Auslegung im Sinne von BGE 108 IV 41 lasse sich vermeiden, dass der abstrakten Betrachtungsweise für die Deliktseinteilung und die Bestimmung der Verjährungsfristen der Boden entzogen werde. BGE 108 IV 41 betreffe indessen Art. 273 StGB, eine Bestimmung, die bei schweren Fällen ausschliesslich Zuchthaus androhe; dagegen könne in besonders leichten Fällen der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bzw. Art. 251 Ziff. 3 aStGB auf Gefängnis oder Busse erkannt werden. Damit unterschieden sich diese Bestimmungen in einem wesentlichen Punkt. Wie es sich bei einer Kann-Bestimmung in Bezug auf die Deliktseinteilung und die Bestimmung der Verjährungsfrist verhalte, habe das Bundesgericht für den leichten Fall der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlasung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) auch in diesem Sinne entschieden (nämlich in einem nicht veröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 24. Mai 1993 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen S., E. 2d.
2. Urkundenfälschung wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 251 Ziff. 1 StGB). In besonders leichten Fällen kann auf Gefängnis oder Busse erkannt werden (Ziff. 2).
Die Beschwerdeführerin weist zu Recht auf den der Konstellation von BGE 108 IV 41 vergleichbaren Fall in der Entscheidung des Bundesgerichts vom 24. Mai 1993 betreffend Art. 23 Abs. 1 ANAG hin. Diese Taten werden «mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden». Das Bundesgericht führte in E. 2d dieses Entscheids aus:
«Die Frage, ob der leichte Fall der Widerhandlung gegen das ANAG im Sinne von dessen Art. 23 Abs. 1 gleich dem Grundtatbestand ein Vergehen oder aber bloss eine Übertretung sei, würde sich nur dann stellen, wenn Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG vorschriebe, dass in leichten Fällen auf Busse zu erkennen ist. Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG bestimmt aber: «In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden». Das Gesetz stellt es damit in das Ermessen des Richters, ob er in leichten Fällen eine Gefängnisstrafe bis zu 6 Monaten (allenfalls verbunden mit einer Busse) oder aber nur eine Busse ausspricht (ebenso VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 70). Dass dem Richter dieses Ermessen zusteht, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Begriff «kann», aber auch aus der Wendung «auch nur» in der zitierten Bestimmung. Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG erweitert mithin lediglich den Strafrahmen, der für den Grundtatbestand vorgesehen ist, nach unten, indem in leichten Fällen statt auf Gefängnis bis zu 6 Monaten auch nur auf Busse erkannt werden kann. Der im angefochtenen Entscheid nicht näher begründeten Meinung der Vorinstanz, Art. 23 Abs. 1 a.E. ANAG drohe für die leichten Fälle ausschliesslich bloss Busse an, kann angesichts des klaren Wortlauts dieser Bestimmung nicht gefolgt werden. [...] Die Zubilligung eines solchen Auswahlermessens ist nicht zuletzt gerade auch deshalb sinnvoll, weil die Abgrenzung zwischen dem leichten und dem nicht mehr leichten Fall schwierig sein kann und der Grenzbereich recht weit ist. Gerade dann, wenn sich der leichte Fall ausschliesslich nach objektiven Kriterien bestimmen sollte, kann auch bei dessen Annahme die Ausfällung einer Gefängnisstrafe anstelle einer Busse die angemessene Sanktion sein, beispielsweise wenn der Täter einschlägig vorbestraft ist.
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass Art. 23 Abs. 1 ANAG für den leichten Fall der Widerhandlung entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht bloss Busse, sondern auch Gefängnis bis zu 6 Monaten androht. Auch der leichte Fall der Widerhandlung ist daher, da die angedrohte Höchststrafe massgebend ist, ein Vergehen (ebenso VALENTIN ROSCHACHER, a.a.O., S. 70), und zwar unabhängig davon, ob sich der leichte Fall ausschliesslich nach objektiven oder auch nach in der Person des Täters liegenden subjektiven Kriterien bestimmt. Die Verfolgungsverjährung beträgt demnach gemäss Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, die mangels diesbezüglicher Spezialbestimmungen im ANAG anwendbar sind (Art. 333 Abs. 1 StGB), relativ 5 und absolut 7 1/2 Jahre.»
An der in diesen Erwägungen dargelegten Rechtsprechung ist festzuhalten. Eine Urkundenfälschung wird durch die Qualifikation der Tat als besonders leichter Fall nicht zu einem Vergehen herabgestuft. Art. 251 Ziff. 2 StGB konkretisiert denn auch in keiner Weise, wann in besonders leichten Fällen auf Gefängnis und wann auf Busse zu erkennen ist. Deshalb ist für die Berechnung der Verfolgungsverjährung von der Strafdrohung des Grundtatbestands auszugehen. Die relative Verjährung beträgt daher 10 Jahre (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die angefochtene Entscheidung verletzt somit Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.
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Art. 70 e 251 n. 2 CP; termine della prescrizione nei casi di esigua gravità. La prescrizione dell'azione penale va determinata in funzione della pena comminata per il reato di base (consid. 2; conferma della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 80
A.- Le 8 mai 1998, X., cycliste professionnel, a été victime d'un très grave malaise alors qu'il participait à l'étape Montreux-Veysonnaz du Tour de Romandie. D'abord admis à l'hôpital de zone de Martigny, il a ensuite été transféré d'urgence aux soins intensifs du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) à Lausanne.
Le 16 juillet 1998, les docteurs Y., à Lausanne, et Z., à Epalinges, ont adressé une dénonciation pénale au Procureur général du canton de Vaud; ils affirmaient notamment que X. avait failli mourir après s'être fait injecter par voie intraveineuse un produit chimique de la classe des fluorocarbones destiné à augmenter sa capacité physique.
Le 22 juillet 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal, auquel la dénonciation avait été transmise, a décidé d'ouvrir une enquête contre inconnu pour lésions corporelles graves, subsidiairement mise en danger de la vie d'autrui.
Par lettre du 1er septembre 1998, X. a manifesté son intention d'intervenir dans la procédure en qualité de victime au sens de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5); il précisait cependant que cette démarche ne devait pas être interprétée comme une admission partielle ou totale du bien-fondé des accusations proférées par les dénonciateurs.
Interrogé le 29 septembre 1998 par le magistrat instructeur, X. a certifié qu'il n'avait jamais utilisé de produits dopants et que personne ne lui avait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu. Il a toutefois refusé de lever le secret médical, faisant valoir que les circonstances entourant son hospitalisation concernaient sa sphère intime. Au sujet des infractions propres à justifier son intervention en qualité de victime au sens de la LAVI, il a indiqué qu'il s'agissait de l'atteinte à l'honneur qu'il avait subie à la suite des révélations et de la dénonciation des docteurs Z. et Y.
B.- Par ordonnance du 6 octobre 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal a dénié à X. le droit de se prévaloir du statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, l'admettant à participer à la procédure pénale en tant que lésé. Il a considéré que l'atteinte à l'honneur alléguée ne suffisait pas à faire de l'intéressé une victime au sens de la LAVI et que se prévaloir d'un tel statut tout en niant avoir subi les conséquences d'une infraction qui le justifiât constituait un abus de droit.
Par arrêt du 19 novembre 1998, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre cette ordonnance.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI lui a été déniée à tort et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recourant fait valoir que, du moment qu'une enquête avait été ouverte pour lésions corporelles graves commises sur sa personne, la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI devait lui être reconnue et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité.
Ce n'est pas pour avoir méconnu que le recourant pourrait revêtir la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI dans la mesure où il pourrait avoir subi une atteinte à sa santé du fait d'une infraction que l'autorité cantonale a refusé de lui reconnaître cette qualité, mais parce qu'elle a considéré que le comportement du recourant constituait un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit est le corollaire du principe de la bonne foi, énoncé par l'art. 2 CC; ces principes ont été étendus par la jurisprudence relative à l'art. 4 Cst. à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 in limine et les références citées). L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protégé soit manifeste (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 in fine).
c) L'enquête ouverte en l'espèce visait à établir si le grave malaise subi par le recourant le 8 mai 1998 était consécutif à l'injection d'un produit dopant et, partant, si des lésions corporelles graves, éventuellement une mise en danger de la vie d'autrui, avaient été commises. Dans ce contexte, le recourant, tout en contestant avoir jamais utilisé de produits dopants et qu'on lui ait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu, a revendiqué le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, afin de pouvoir intervenir dans la procédure en cette qualité.
Au stade actuel de la procédure, il n'est pas établi si le recourant est ou non une victime des infractions dénoncées, de sorte qu'il apparaît comme une victime potentielle et doit être traité comme telle. Le fait que le recourant - qui, en raison notamment de sa carrière professionnelle, a tout intérêt à ce que la procédure n'aboutisse pas - conteste les infractions dénoncées et, partant, être une victime n'y change rien dans le cas d'espèce. Il est vrai que, selon la jurisprudence, tant que les faits ne sont pas définitivement établis, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il l'est ou non (ATF 123 IV 184 consid. 1b p. 187). Dans le cas particulier, les faits qui font l'objet de l'enquête n'ont toutefois pas été dénoncés par la personne qui prétend être victime de l'infraction, mais par des tiers, de sorte qu'il y a lieu de se fonder sur les allégués de ces derniers. Or, selon ces allégués, le recourant serait victime des infractions dénoncées. Dans ces conditions, le fait que le recourant conteste les infractions dénoncées et, par conséquent, être une victime ne permet pas de lui refuser le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI.
d) Autre est la question de savoir dans quelle mesure le recourant peut se prévaloir des prérogatives découlant du statut de victime.
Le recourant voulait intervenir comme partie dans la procédure pénale en vertu de l'art. 8 al. 1 LAVI, qui confère cette faculté à la victime afin qu'elle puisse plus facilement faire valoir ses prétentions civiles. Il contestait cependant les infractions dénoncées et n'entendait donc pas faire valoir de prétentions civiles de ce chef. Manifestement, sa démarche visait à lui permettre d'intervenir comme partie à la procédure pénale non pas dans le but voulu par le législateur, mais pour mieux contrôler la procédure, voire la contrecarrer. Un tel comportement, qui revient à vouloir utiliser une institution juridique à des fins manifestement étrangères au but de la disposition légale qui la consacre, est constitutif d'abus de droit. Bien que le recourant puisse revendiquer le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, c'est donc avec raison que l'autorité cantonale lui a dénié le droit de se constituer partie au procès pénal en qualité de victime.
Au reste, la question de savoir si le recourant pourrait se prévaloir du droit de refuser de déposer sur des faits qui concernent sa sphère intime en vertu de l'art. 7 al. 2 LAVI ne fait pas l'objet de la décision attaquée, de sorte qu'il n'y pas lieu de l'examiner.
2. (suite de frais).
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Art. 2 Abs. 1 OHG und Art. 8 Abs. 1 OHG; Art. 2 Abs. 2 ZGB; Opfereigenschaft, Recht auf Beteiligung am Strafverfahren; Rechtsmissbrauch. Wird die strafbare Handlung von einem Dritten angezeigt und bestreitet sie das angebliche Opfer, so darf diesem deshalb die Opfereigenschaft nicht abgesprochen werden. Das Opfer darf sich aber nicht am Strafverfahren beteiligen, sofern es damit lediglich beabsichtigt, das Verfahren zu kontrollieren oder gar zu behindern. Dies stellt einen Rechtsmissbrauch dar (E. 1c und d).
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A.- Le 8 mai 1998, X., cycliste professionnel, a été victime d'un très grave malaise alors qu'il participait à l'étape Montreux-Veysonnaz du Tour de Romandie. D'abord admis à l'hôpital de zone de Martigny, il a ensuite été transféré d'urgence aux soins intensifs du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) à Lausanne.
Le 16 juillet 1998, les docteurs Y., à Lausanne, et Z., à Epalinges, ont adressé une dénonciation pénale au Procureur général du canton de Vaud; ils affirmaient notamment que X. avait failli mourir après s'être fait injecter par voie intraveineuse un produit chimique de la classe des fluorocarbones destiné à augmenter sa capacité physique.
Le 22 juillet 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal, auquel la dénonciation avait été transmise, a décidé d'ouvrir une enquête contre inconnu pour lésions corporelles graves, subsidiairement mise en danger de la vie d'autrui.
Par lettre du 1er septembre 1998, X. a manifesté son intention d'intervenir dans la procédure en qualité de victime au sens de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5); il précisait cependant que cette démarche ne devait pas être interprétée comme une admission partielle ou totale du bien-fondé des accusations proférées par les dénonciateurs.
Interrogé le 29 septembre 1998 par le magistrat instructeur, X. a certifié qu'il n'avait jamais utilisé de produits dopants et que personne ne lui avait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu. Il a toutefois refusé de lever le secret médical, faisant valoir que les circonstances entourant son hospitalisation concernaient sa sphère intime. Au sujet des infractions propres à justifier son intervention en qualité de victime au sens de la LAVI, il a indiqué qu'il s'agissait de l'atteinte à l'honneur qu'il avait subie à la suite des révélations et de la dénonciation des docteurs Z. et Y.
B.- Par ordonnance du 6 octobre 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal a dénié à X. le droit de se prévaloir du statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, l'admettant à participer à la procédure pénale en tant que lésé. Il a considéré que l'atteinte à l'honneur alléguée ne suffisait pas à faire de l'intéressé une victime au sens de la LAVI et que se prévaloir d'un tel statut tout en niant avoir subi les conséquences d'une infraction qui le justifiât constituait un abus de droit.
Par arrêt du 19 novembre 1998, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre cette ordonnance.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI lui a été déniée à tort et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recourant fait valoir que, du moment qu'une enquête avait été ouverte pour lésions corporelles graves commises sur sa personne, la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI devait lui être reconnue et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité.
Ce n'est pas pour avoir méconnu que le recourant pourrait revêtir la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI dans la mesure où il pourrait avoir subi une atteinte à sa santé du fait d'une infraction que l'autorité cantonale a refusé de lui reconnaître cette qualité, mais parce qu'elle a considéré que le comportement du recourant constituait un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit est le corollaire du principe de la bonne foi, énoncé par l'art. 2 CC; ces principes ont été étendus par la jurisprudence relative à l'art. 4 Cst. à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 in limine et les références citées). L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protégé soit manifeste (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 in fine).
c) L'enquête ouverte en l'espèce visait à établir si le grave malaise subi par le recourant le 8 mai 1998 était consécutif à l'injection d'un produit dopant et, partant, si des lésions corporelles graves, éventuellement une mise en danger de la vie d'autrui, avaient été commises. Dans ce contexte, le recourant, tout en contestant avoir jamais utilisé de produits dopants et qu'on lui ait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu, a revendiqué le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, afin de pouvoir intervenir dans la procédure en cette qualité.
Au stade actuel de la procédure, il n'est pas établi si le recourant est ou non une victime des infractions dénoncées, de sorte qu'il apparaît comme une victime potentielle et doit être traité comme telle. Le fait que le recourant - qui, en raison notamment de sa carrière professionnelle, a tout intérêt à ce que la procédure n'aboutisse pas - conteste les infractions dénoncées et, partant, être une victime n'y change rien dans le cas d'espèce. Il est vrai que, selon la jurisprudence, tant que les faits ne sont pas définitivement établis, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il l'est ou non (ATF 123 IV 184 consid. 1b p. 187). Dans le cas particulier, les faits qui font l'objet de l'enquête n'ont toutefois pas été dénoncés par la personne qui prétend être victime de l'infraction, mais par des tiers, de sorte qu'il y a lieu de se fonder sur les allégués de ces derniers. Or, selon ces allégués, le recourant serait victime des infractions dénoncées. Dans ces conditions, le fait que le recourant conteste les infractions dénoncées et, par conséquent, être une victime ne permet pas de lui refuser le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI.
d) Autre est la question de savoir dans quelle mesure le recourant peut se prévaloir des prérogatives découlant du statut de victime.
Le recourant voulait intervenir comme partie dans la procédure pénale en vertu de l'art. 8 al. 1 LAVI, qui confère cette faculté à la victime afin qu'elle puisse plus facilement faire valoir ses prétentions civiles. Il contestait cependant les infractions dénoncées et n'entendait donc pas faire valoir de prétentions civiles de ce chef. Manifestement, sa démarche visait à lui permettre d'intervenir comme partie à la procédure pénale non pas dans le but voulu par le législateur, mais pour mieux contrôler la procédure, voire la contrecarrer. Un tel comportement, qui revient à vouloir utiliser une institution juridique à des fins manifestement étrangères au but de la disposition légale qui la consacre, est constitutif d'abus de droit. Bien que le recourant puisse revendiquer le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, c'est donc avec raison que l'autorité cantonale lui a dénié le droit de se constituer partie au procès pénal en qualité de victime.
Au reste, la question de savoir si le recourant pourrait se prévaloir du droit de refuser de déposer sur des faits qui concernent sa sphère intime en vertu de l'art. 7 al. 2 LAVI ne fait pas l'objet de la décision attaquée, de sorte qu'il n'y pas lieu de l'examiner.
2. (suite de frais).
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Art. 2 al. 1 LAVI et art. 8 al. 1 LAVI, art. 2 al. 2 CC; statut de victime au sens de la LAVI; droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale; abus de droit. Lorsque la prétendue victime d'une infraction dénoncée par un tiers la conteste, le statut de victime ne peut pas lui être refusé pour ce motif. Elle ne saurait toutefois participer à la procédure pénale dans la mesure où sa démarche ne vise qu'à contrôler, voire contrecarrer, la procédure. Un tel comportement constitue un abus de droit (consid. 1c et d).
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A.- Le 8 mai 1998, X., cycliste professionnel, a été victime d'un très grave malaise alors qu'il participait à l'étape Montreux-Veysonnaz du Tour de Romandie. D'abord admis à l'hôpital de zone de Martigny, il a ensuite été transféré d'urgence aux soins intensifs du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) à Lausanne.
Le 16 juillet 1998, les docteurs Y., à Lausanne, et Z., à Epalinges, ont adressé une dénonciation pénale au Procureur général du canton de Vaud; ils affirmaient notamment que X. avait failli mourir après s'être fait injecter par voie intraveineuse un produit chimique de la classe des fluorocarbones destiné à augmenter sa capacité physique.
Le 22 juillet 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal, auquel la dénonciation avait été transmise, a décidé d'ouvrir une enquête contre inconnu pour lésions corporelles graves, subsidiairement mise en danger de la vie d'autrui.
Par lettre du 1er septembre 1998, X. a manifesté son intention d'intervenir dans la procédure en qualité de victime au sens de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5); il précisait cependant que cette démarche ne devait pas être interprétée comme une admission partielle ou totale du bien-fondé des accusations proférées par les dénonciateurs.
Interrogé le 29 septembre 1998 par le magistrat instructeur, X. a certifié qu'il n'avait jamais utilisé de produits dopants et que personne ne lui avait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu. Il a toutefois refusé de lever le secret médical, faisant valoir que les circonstances entourant son hospitalisation concernaient sa sphère intime. Au sujet des infractions propres à justifier son intervention en qualité de victime au sens de la LAVI, il a indiqué qu'il s'agissait de l'atteinte à l'honneur qu'il avait subie à la suite des révélations et de la dénonciation des docteurs Z. et Y.
B.- Par ordonnance du 6 octobre 1998, le substitut du Juge d'instruction cantonal a dénié à X. le droit de se prévaloir du statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, l'admettant à participer à la procédure pénale en tant que lésé. Il a considéré que l'atteinte à l'honneur alléguée ne suffisait pas à faire de l'intéressé une victime au sens de la LAVI et que se prévaloir d'un tel statut tout en niant avoir subi les conséquences d'une infraction qui le justifiât constituait un abus de droit.
Par arrêt du 19 novembre 1998, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre cette ordonnance.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI lui a été déniée à tort et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recourant fait valoir que, du moment qu'une enquête avait été ouverte pour lésions corporelles graves commises sur sa personne, la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI devait lui être reconnue et qu'il était donc en droit d'intervenir dans la procédure en cette qualité.
Ce n'est pas pour avoir méconnu que le recourant pourrait revêtir la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI dans la mesure où il pourrait avoir subi une atteinte à sa santé du fait d'une infraction que l'autorité cantonale a refusé de lui reconnaître cette qualité, mais parce qu'elle a considéré que le comportement du recourant constituait un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit est le corollaire du principe de la bonne foi, énoncé par l'art. 2 CC; ces principes ont été étendus par la jurisprudence relative à l'art. 4 Cst. à l'ensemble des domaines du droit, en particulier à la procédure pénale (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 in limine et les références citées). L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protégé soit manifeste (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 in fine).
c) L'enquête ouverte en l'espèce visait à établir si le grave malaise subi par le recourant le 8 mai 1998 était consécutif à l'injection d'un produit dopant et, partant, si des lésions corporelles graves, éventuellement une mise en danger de la vie d'autrui, avaient été commises. Dans ce contexte, le recourant, tout en contestant avoir jamais utilisé de produits dopants et qu'on lui ait jamais administré un produit dopant ou dangereux à son insu, a revendiqué le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, afin de pouvoir intervenir dans la procédure en cette qualité.
Au stade actuel de la procédure, il n'est pas établi si le recourant est ou non une victime des infractions dénoncées, de sorte qu'il apparaît comme une victime potentielle et doit être traité comme telle. Le fait que le recourant - qui, en raison notamment de sa carrière professionnelle, a tout intérêt à ce que la procédure n'aboutisse pas - conteste les infractions dénoncées et, partant, être une victime n'y change rien dans le cas d'espèce. Il est vrai que, selon la jurisprudence, tant que les faits ne sont pas définitivement établis, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer s'il l'est ou non (ATF 123 IV 184 consid. 1b p. 187). Dans le cas particulier, les faits qui font l'objet de l'enquête n'ont toutefois pas été dénoncés par la personne qui prétend être victime de l'infraction, mais par des tiers, de sorte qu'il y a lieu de se fonder sur les allégués de ces derniers. Or, selon ces allégués, le recourant serait victime des infractions dénoncées. Dans ces conditions, le fait que le recourant conteste les infractions dénoncées et, par conséquent, être une victime ne permet pas de lui refuser le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI.
d) Autre est la question de savoir dans quelle mesure le recourant peut se prévaloir des prérogatives découlant du statut de victime.
Le recourant voulait intervenir comme partie dans la procédure pénale en vertu de l'art. 8 al. 1 LAVI, qui confère cette faculté à la victime afin qu'elle puisse plus facilement faire valoir ses prétentions civiles. Il contestait cependant les infractions dénoncées et n'entendait donc pas faire valoir de prétentions civiles de ce chef. Manifestement, sa démarche visait à lui permettre d'intervenir comme partie à la procédure pénale non pas dans le but voulu par le législateur, mais pour mieux contrôler la procédure, voire la contrecarrer. Un tel comportement, qui revient à vouloir utiliser une institution juridique à des fins manifestement étrangères au but de la disposition légale qui la consacre, est constitutif d'abus de droit. Bien que le recourant puisse revendiquer le statut de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, c'est donc avec raison que l'autorité cantonale lui a dénié le droit de se constituer partie au procès pénal en qualité de victime.
Au reste, la question de savoir si le recourant pourrait se prévaloir du droit de refuser de déposer sur des faits qui concernent sa sphère intime en vertu de l'art. 7 al. 2 LAVI ne fait pas l'objet de la décision attaquée, de sorte qu'il n'y pas lieu de l'examiner.
2. (suite de frais).
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Art. 2 cpv. 1 LAV e art. 8 cpv. 1 LAV; art. 2 cpv. 2 CC; qualità di vittima ai sensi della LAV; diritto di intervenire come parte nella procedura penale; abuso di diritto. Ove la presunta vittima contesti il reato denunciato da terzi, la qualità di vittima non deve esserle negata per questo unico motivo. Tuttavia, non può esserle consentito di intervenire nella procedura penale allorquando la sua iniziativa miri a controllare o, addirittura, ad ostacolare, la procedura. Tale comportamento costituisce un abuso di diritto (consid. 1c et d).
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Sachverhalt ab Seite 84
Der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein büsste B. am 30. Oktober 1997 wegen ungenügender Rücksichtnahme auf nachfolgende Verkehrsteilnehmer beim Abbiegen mit Fr. 150.--.
Eine Kassationsbeschwerde des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 2. September 1998 ab.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur aus, gemäss Art. 34 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) habe der Führer, der seine Fahrtrichtung ändern wolle, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, auf den Gegenverkehr und auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Der Sinn dieser Bestimmung liege darin, dass jede Richtungsänderung für andere, die geradeaus fahren würden, gefährlich sei und oft nicht oder zu spät wahrgenommen oder auch missverstanden werde. Der abbiegende Fahrzeuglenker schaffe demzufolge eine erhebliche Gefahr, weshalb von ihm verlangt werde, bei seinem Fahrmanöver im Interesse der Verkehrssicherheit besonders vorsichtig zu sein. Aus diesen Gründen beinhalte die Rücksichtnahme auf die nachfolgenden Fahrzeuge insbesondere eine Beobachtungspflicht: Wer nach links abbiegen wolle und pflichtgemäss einspure und den Blinker stelle, dürfe sich nicht ohne weiteres auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen. Da der nach links Abbiegende durch sein Fahrmanöver eine erhebliche Gefahr für den übrigen Verkehr schaffe, habe er die von ihm geschaffene Gefahr selbst zu vermindern, indem er sich vor dem Abbiegen vergewissere, dass durch sein Fahrmanöver kein nachfolgendes Fahrzeug gefährdet werde. Gemäss Art. 35 Abs. 4 SVG sei nämlich das Überholen auf Strassenverzweigungen grundsätzlich erlaubt, sofern die Verzweigung übersichtlich sei und das Vortrittsrecht anderer nicht beeinträchtigt werde. Aus diesem Grund müsse der nach links Abbiegende auch im Bereich von Strassenverzweigungen damit rechnen, dass er links überholt werde. Das Mass der aufzubringenden Sorgfalt, welche der nach links Abbiegende aufzubringen habe, richte sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach den Örtlichkeiten und den Platz- und Sichtverhältnissen. Beim Abbiegen auf Strassenverzweigungen genüge es im Allgemeinen, dass der nach links Abbiegende vor dem Abbiegen in den Rückspiegel schaue. Bei erschwerter Sicht und an Stellen, wo zum Rechtsüberholen des gegen die Strassenmitte eingespurten Fahrzeuges nicht genügend Raum verbleibe, auf der Höhe von schmalen Nebensträsschen, müsse sich ein nach links abbiegender Fahrzeuglenker zusätzlich vergewissern, ob ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folge. Er sei deshalb verpflichtet, weitere Vorsichtsmassnahmen zu treffen, wenn nicht schon mit einem Blick durch den Rück- und Aussenspiegel ein sicherer Überblick über die hinter und links von seinem Fahrzeug liegende Zone gewonnen werden könne (Rückwärtsbeobachtung durch das geöffnete Seitenfenster, Sicherheitshalt usw.).
Gemäss Art. 35 Abs. 5 SVG dürften Fahrzeuge nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeige, nach links abzubiegen. Dies bedeute, dass derjenige, der nach links abbiegen wolle und die Richtungsänderung ankündige, vor demjenigen, der überholen wolle, den Vortritt habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass der nach links Abbiegende von seinen Vorsichtspflichten beim Linksabbiegen entbunden sei. Vielmehr habe er bei seinem Fahrmanöver alle Sorgfalt aufzubringen, wie sie nach den Regeln des Strassenverkehrsrechts von ihm verlangt werde.
Die Hauptstrasse in Hochwald sei an der fraglichen Stelle nicht sehr breit, so dass der Mercedes des Beschwerdeführers die gesamte Fahrbahn fast vollständig in Anspruch nehme beziehungsweise ausfülle. Ein Rechtsüberholen sei für den nachfolgenden Verkehr bei der Verzweigung Gässli somit nicht möglich. Zwar wäre ein Rechtsüberholen gemäss den Situationsphotos praktisch nicht ausgeschlossen, da rechts ein Vorplatz liege. Ein Ausweichen von nachfolgenden Fahrzeugen über den privaten Vorplatz dürfe aber nicht erwartet werden. Für den Radfahrer, mit dem der Beschwerdeführer beim Linksabbiegen kollidierte, wäre ein Rechtsüberholmanöver zusätzlich erschwert gewesen, da der Bodenbelag beim Übergang von der Strasse zum Vorplatz uneben sei und somit für zweirädrige Fahrzeuge ein zusätzliches Risiko bedeutet hätte. Zudem wäre es durchaus möglich gewesen, dass zwischenzeitlich ein anderer Personenwagen von hinten genaht wäre und sich im toten Winkel des Beschwerdeführers befunden hätte: nach dessen Angaben sei er die 102 m auf der Hauptstrasse mit einer Geschwindigkeit von ca. 20 km/h gefahren, wozu er rund 18 Sekunden benötigt habe; kurz nach dem Einbiegen in die Hauptstrasse habe er in den Rückspiegel geschaut. Selbst wenn er vor dem Abbiegen noch kurz in den Seiten- und Rückspiegel geschaut hätte, wäre es durchaus möglich gewesen, dass sich zwischenzeitlich ein anderes Fahrzeug links im toten Winkel befunden hätte. Nachweislich habe der Beschwerdeführer während längerer Zeit den nachfolgenden Verkehr nicht beachtet, weshalb aufgrund seiner tiefen Geschwindigkeit ein anderes Fahrzeug mit höherer Geschwindigkeit zwischenzeitlich von hinten herangefahren oder von einem Vorplatz eingebogen sein und sich im toten Winkel befunden haben könnte. Der Beschwerdeführer sei demzufolge seinen Pflichten beim Abbiegen nach links nicht rechtsgenüglich nachgekommen. Er hätte weitere Vorsichtsmassnahmen treffen müssen (z.B. Seitenblick), um die Gewissheit zu haben, dass sich kein Fahrzeug oder Fahrrad im toten Winkel befinde. Weil er dieser Sorgfaltspflicht nicht beziehungsweise nicht genügend nachgekommen sei, habe er Art. 34 Abs. 3 SVG verletzt. Auch der Umstand, dass er frühzeitig geblinkt und nach links eingespurt sei, vermöge ihn nicht zu entlasten. Weil er sich nicht noch zusätzlich im letzten Augenblick nach hinten vergewissert habe und dem sich rasch nähernden Rennfahrer die an sich nicht erlaubte Vorfahrt auf der linken Seite ermöglicht habe, sei er wegen Verletzung von Art. 34 Abs. 3 SVG schuldig zu sprechen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem korrekt eingespurten Verkehrsteilnehmer stehe gegenüber nachfolgenden das Vortrittsrecht zu. Art. 34 Abs. 3 SVG verpflichte denjenigen, der am Einspuren sei, auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. So dürfe, insbesondere wer überholt werde, nicht nach links einspuren, wenn er dadurch einen Überholenden behindern oder gefährden würde. Wer nach links einspuren wolle, habe daher nötigenfalls alle zur Verfügung stehenden Beobachtungsmittel einzusetzen. Der Beschwerdeführer habe sein Fahrzeug sofort nach dem Einbiegen in die Hauptstrasse nach links an die Leitlinie gesetzt, sei also eingespurt. Auch habe er rechtzeitig den linken Blinker gestellt. Im Moment des Einspurens sei der Fahrradfahrer noch weit entfernt gewesen, womit der Beschwerdeführer auf den nachfolgenden Verkehr genügend Rücksicht genommen habe. Sei er aber seinen Pflichten vollumfänglich nachgekommen, so könne eine Verurteilung nicht deshalb erfolgen, weil es aufgrund eines unvorhergesehenen Verhaltens eines anderen Verkehrsteilnehmers trotzdem zu einer Kollision gekommen sei. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass er von einem Velofahrer links überholt werde. Ein Verkehrsteilnehmer, der sich korrekt verhält, sei nicht verpflichtet, jedes Fehlverhalten eines anderen Verkehrsteilnehmers zu antizipieren. Die Vorinstanz habe zudem nicht berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer auch auf den entgegenkommenden Verkehr und den Verkehr im Gässli habe achten müssen. Entlang der Hauptstrasse in Hochwald befänden sich viele Bauernhäuser, Läden und Wohnhäuser. Auch wenn sich auf den ersten Blick aus der Gegenrichtung kein Fahrzeug genähert habe, so sei die Gefahr eben gross, dass von einem Vorplatz sich ein Fahrzeug in den Verkehr einfüge und auf die kritische Stelle zufahre. Zudem habe der Beschwerdeführer den engen Verhältnissen im «Gässli» Rechnung tragen und seine Aufmerksamkeit dorthin lenken müssen.
2. a) Gemäss Art. 34 Abs. 3 SVG hat der Führer, der seine Fahrrichtung ändern will, wie insbesondere zum Abbiegen, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Eine pflichtgemässe Zeichengebung entbindet den Fahrzeugführer nicht von der gebotenen Vorsicht (Art. 39 Abs. 2 SVG). Demgegenüber muss der Überholende auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen (Art. 35 Abs. 3 SVG). So darf etwa in unübersichtlichen Kurven nicht überholt werden (Art. 35 Abs. 4 SVG). Auch dürfen Fahrzeuge dann nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen (Art. 35 Abs. 5 SVG). Hat ein Fahrzeug aber zum Abbiegen bereits nach links eingespurt, darf dieses (nur) rechts überholt werden (Art. 35 Abs. 6 SVG).
b) Nach dem aus der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz darf jeder Strassenbenützer, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 118 IV 277 E. 4a mit Hinweisen). Schranke für den Vertrauensgrundsatz bildet Abs. 2 von Art. 26 SVG, nach welcher Bestimmung besondere Vorsicht geboten ist gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten, sowie wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen einmal dann vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Sie können sich aber ebenfalls aus der Unklarheit oder Ungewissheit einer bestimmten Verkehrslage ergeben, die nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt. In solchen Situationen liegen zwar keine konkreten Anzeichen für unrichtiges Verhalten vor, doch ist angesichts ihrer besonderen Gefahrenträchtigkeit risikoarmes Verhalten gefordert (BGE 118 IV 277 E. 4a S. 281).
Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich nur stützen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat. Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (BGE 118 IV 277 E. 4a mit weiteren Hinweisen; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 117 N. 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200). Jedoch gilt diese Einschränkung dort nicht, wo gerade die Frage, ob der Verkehrsteilnehmer eine Verkehrsvorschrift verletzt hat, davon abhängt, ob er sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann oder nicht. Denn es wäre zirkelschlüssig, in einem solchen Fall den Vertrauensgrundsatz nicht anzuwenden mit der Begründung, der Täter habe eine Verkehrsregel verletzt. Dies hängt ja gerade davon ab, ob und inwieweit er sich auf das verkehrsgerechte Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer verlassen darf (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa).
c) Das Vertrauensprinzip kann grundsätzlich auch derjenige Fahrzeuglenker anrufen, der von einer Hauptstrasse nach links in eine Nebenstrasse einbiegt. Erlaubt die Verkehrslage dem Fahrzeuglenker das Abbiegen ohne Gefährdung des nachfolgenden Verkehrs, so ist ihm auch dann keine Verkehrsregelverletzung vorzuwerfen, wenn das Abbiegemanöver anschliessend aufgrund eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines nachfolgenden Verkehrsteilnehmers dennoch zu einer Verkehrsgefährdung führt. Mangels gegenteiliger Anzeichen muss der Abbiegende insbesondere nicht damit rechnen, dass ein nachfolgendes Fahrzeug überraschend mit weit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um verkehrsregelwidrig links zu überholen. Im Interesse der Verkehrssicherheit wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der links Abbiegende habe sich auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen dürfen; denn er unterbricht mit seinem Manöver den Verkehrsfluss und schafft damit eine erhöht gefahrenträchtige Verkehrssituation namentlich für die nachfolgenden Verkehrsteilnehmer (Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1998 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich, veröffentlicht in Pra 87/1998 Nr. 125 S. 692).
d) Nach dem verbindlichen Sachverhalt (Art. 277bis BStP) bog der Beschwerdeführer etwa 100 m vor der Unfallstelle von einem Vorplatz auf die Hauptstrasse in Hochwald ein; kurz darauf blickte er in den Rückspiegel, wobei ihm - abgesehen vom deutlich zurückliegenden Radfahrer - kein Verkehrsteilnehmer folgte; er stellte den linken Blinker und hielt sich gegen die Mittellinie. Damit kam der Beschwerdeführer seiner Pflicht nach, beim Einspuren auf nachfolgende Verkehrsteilnehmer Rücksicht zu nehmen, und er zeigte seine Absicht, nach links abbiegen zu wollen, korrekt an (Art. 34 Abs. 3, Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG; Art. 13 Abs. 1 VRV). Während der Beschwerdeführer als Linksabbieger gegenüber entgegenkommenden Verkehrsteilnehmern vortrittsbelastet gewesen wäre, besass er gegenüber dem nachfolgenden Radfahrer das Vortrittsrecht (Art. 34 Abs. 3 SVG). Dieser hatte gemäss Art. 35 Abs. 5 SVG das Verbot zu beachten, dass Fahrzeuge nicht links überholt werden dürfen, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen. Dieses Überholverbot stellt eine zentrale Verkehrsregel dar, die in Verbindung mit der Pflicht des Voranfahrenden, das Abbiegen korrekt anzuzeigen, dazu dient, Unfälle der vorliegenden Art zu vermeiden. Da der Beschwerdeführer - wie erwähnt - wegen seines korrekten Verhaltens zum Linksabbiegen vor dem Radfahrer berechtigt war, durfte er grundsätzlich davon ausgehen, dass dieser seine Absicht erkennen und ihn unbehelligt sein Manöver ausführen lassen werde.
Der Beschwerdeführer wollte nach links in das Gässli abbiegen und musste deshalb sicher sein, dass während des Abbiegemanövers kein (vortrittsberechtigtes) Fahrzeug auf der Hauptstrasse entgegenkommt und dass seine Einfahrt in die enge Nebenstrasse nicht durch dortige Fahrzeuge oder Fussgänger, die die Strasse überqueren, behindert wird. Er musste sich somit sowohl nach vorne als auch zur Seite hin vergewissern, ob sein Abbiegemanöver überhaupt möglich sei. Bei dieser Sachlage - und nachdem der Beschwerdeführer korrekt eingespurt war - würde man die Anforderungen an den Linksabbieger überspannen, wenn man von ihm verlangen wollte, dass er sich unmittelbar beim Abbiegen zusätzlich nochmals nach hinten absichern müsste. Denn je mehr er seine Aufmerksamkeit auf den Rückspiegel und allfällige illegal Überholende richtet, desto mehr vernachlässigt er seine primäre Sicherungspflicht nach vorne und zur Seite. Dies liegt nicht im Interesse der Verkehrssicherheit. Der Umstand, dass ein Rechtsüberholen des Radfahrers wegen des Kopfsteinpflasters risikoreich gewesen wäre, lässt die Vorsichtspflichten des Beschwerdeführers nicht in einem wesentlich anderen Licht erscheinen. Nur deswegen musste er jedenfalls nicht damit rechnen, dass ihn der Radfahrer vorschriftswidrig überholen würde. Denn dieser hätte gegebenenfalls anhalten können und müssen. Andere Anzeichen dafür, dass sich der Radfahrer nicht richtig verhalten werde, stellt die Vorinstanz nicht fest. Nachdem der Beschwerdeführer sein Abbiegemanöver korrekt angezeigt hatte, bestand auch aufgrund der Verkehrslage keine Unklarheit oder Ungewissheit, die nach allgemeiner Erfahrung dem Beschwerdeführer ein Fehlverhalten des Radfahrers nahegelegt hätte. Unter diesen Umständen beruft sich der Beschwerdeführer zu Recht auf das Vertrauensprinzip.
Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz verweigerte und ihn wegen ungenügender Rücksichtnahme auf den nachfolgenden Verkehr schuldig sprach, verletzte sie Bundesrecht. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 26 SVG, Art. 34 Abs. 3 SVG, Art. 35 Abs. 3-6 SVG, Art. 36 Abs. 1 SVG und Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG, Art. 13 Abs. 1 VRV; Vorsichtspflichten des Linksabbiegers, Vertrauensgrundsatz. Der Linksabbieger, der korrekt eingespurt ist und den linken Blinker gestellt hat, darf - ohne unmittelbar beim Abbiegen nochmals den Verkehr hinter ihm beobachten zu müssen - in der Regel darauf vertrauen, dass ihn kein Verkehrsteilnehmer vorschriftswidrig links überholt (Änderung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 84
Der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein büsste B. am 30. Oktober 1997 wegen ungenügender Rücksichtnahme auf nachfolgende Verkehrsteilnehmer beim Abbiegen mit Fr. 150.--.
Eine Kassationsbeschwerde des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 2. September 1998 ab.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur aus, gemäss Art. 34 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) habe der Führer, der seine Fahrtrichtung ändern wolle, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, auf den Gegenverkehr und auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Der Sinn dieser Bestimmung liege darin, dass jede Richtungsänderung für andere, die geradeaus fahren würden, gefährlich sei und oft nicht oder zu spät wahrgenommen oder auch missverstanden werde. Der abbiegende Fahrzeuglenker schaffe demzufolge eine erhebliche Gefahr, weshalb von ihm verlangt werde, bei seinem Fahrmanöver im Interesse der Verkehrssicherheit besonders vorsichtig zu sein. Aus diesen Gründen beinhalte die Rücksichtnahme auf die nachfolgenden Fahrzeuge insbesondere eine Beobachtungspflicht: Wer nach links abbiegen wolle und pflichtgemäss einspure und den Blinker stelle, dürfe sich nicht ohne weiteres auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen. Da der nach links Abbiegende durch sein Fahrmanöver eine erhebliche Gefahr für den übrigen Verkehr schaffe, habe er die von ihm geschaffene Gefahr selbst zu vermindern, indem er sich vor dem Abbiegen vergewissere, dass durch sein Fahrmanöver kein nachfolgendes Fahrzeug gefährdet werde. Gemäss Art. 35 Abs. 4 SVG sei nämlich das Überholen auf Strassenverzweigungen grundsätzlich erlaubt, sofern die Verzweigung übersichtlich sei und das Vortrittsrecht anderer nicht beeinträchtigt werde. Aus diesem Grund müsse der nach links Abbiegende auch im Bereich von Strassenverzweigungen damit rechnen, dass er links überholt werde. Das Mass der aufzubringenden Sorgfalt, welche der nach links Abbiegende aufzubringen habe, richte sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach den Örtlichkeiten und den Platz- und Sichtverhältnissen. Beim Abbiegen auf Strassenverzweigungen genüge es im Allgemeinen, dass der nach links Abbiegende vor dem Abbiegen in den Rückspiegel schaue. Bei erschwerter Sicht und an Stellen, wo zum Rechtsüberholen des gegen die Strassenmitte eingespurten Fahrzeuges nicht genügend Raum verbleibe, auf der Höhe von schmalen Nebensträsschen, müsse sich ein nach links abbiegender Fahrzeuglenker zusätzlich vergewissern, ob ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folge. Er sei deshalb verpflichtet, weitere Vorsichtsmassnahmen zu treffen, wenn nicht schon mit einem Blick durch den Rück- und Aussenspiegel ein sicherer Überblick über die hinter und links von seinem Fahrzeug liegende Zone gewonnen werden könne (Rückwärtsbeobachtung durch das geöffnete Seitenfenster, Sicherheitshalt usw.).
Gemäss Art. 35 Abs. 5 SVG dürften Fahrzeuge nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeige, nach links abzubiegen. Dies bedeute, dass derjenige, der nach links abbiegen wolle und die Richtungsänderung ankündige, vor demjenigen, der überholen wolle, den Vortritt habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass der nach links Abbiegende von seinen Vorsichtspflichten beim Linksabbiegen entbunden sei. Vielmehr habe er bei seinem Fahrmanöver alle Sorgfalt aufzubringen, wie sie nach den Regeln des Strassenverkehrsrechts von ihm verlangt werde.
Die Hauptstrasse in Hochwald sei an der fraglichen Stelle nicht sehr breit, so dass der Mercedes des Beschwerdeführers die gesamte Fahrbahn fast vollständig in Anspruch nehme beziehungsweise ausfülle. Ein Rechtsüberholen sei für den nachfolgenden Verkehr bei der Verzweigung Gässli somit nicht möglich. Zwar wäre ein Rechtsüberholen gemäss den Situationsphotos praktisch nicht ausgeschlossen, da rechts ein Vorplatz liege. Ein Ausweichen von nachfolgenden Fahrzeugen über den privaten Vorplatz dürfe aber nicht erwartet werden. Für den Radfahrer, mit dem der Beschwerdeführer beim Linksabbiegen kollidierte, wäre ein Rechtsüberholmanöver zusätzlich erschwert gewesen, da der Bodenbelag beim Übergang von der Strasse zum Vorplatz uneben sei und somit für zweirädrige Fahrzeuge ein zusätzliches Risiko bedeutet hätte. Zudem wäre es durchaus möglich gewesen, dass zwischenzeitlich ein anderer Personenwagen von hinten genaht wäre und sich im toten Winkel des Beschwerdeführers befunden hätte: nach dessen Angaben sei er die 102 m auf der Hauptstrasse mit einer Geschwindigkeit von ca. 20 km/h gefahren, wozu er rund 18 Sekunden benötigt habe; kurz nach dem Einbiegen in die Hauptstrasse habe er in den Rückspiegel geschaut. Selbst wenn er vor dem Abbiegen noch kurz in den Seiten- und Rückspiegel geschaut hätte, wäre es durchaus möglich gewesen, dass sich zwischenzeitlich ein anderes Fahrzeug links im toten Winkel befunden hätte. Nachweislich habe der Beschwerdeführer während längerer Zeit den nachfolgenden Verkehr nicht beachtet, weshalb aufgrund seiner tiefen Geschwindigkeit ein anderes Fahrzeug mit höherer Geschwindigkeit zwischenzeitlich von hinten herangefahren oder von einem Vorplatz eingebogen sein und sich im toten Winkel befunden haben könnte. Der Beschwerdeführer sei demzufolge seinen Pflichten beim Abbiegen nach links nicht rechtsgenüglich nachgekommen. Er hätte weitere Vorsichtsmassnahmen treffen müssen (z.B. Seitenblick), um die Gewissheit zu haben, dass sich kein Fahrzeug oder Fahrrad im toten Winkel befinde. Weil er dieser Sorgfaltspflicht nicht beziehungsweise nicht genügend nachgekommen sei, habe er Art. 34 Abs. 3 SVG verletzt. Auch der Umstand, dass er frühzeitig geblinkt und nach links eingespurt sei, vermöge ihn nicht zu entlasten. Weil er sich nicht noch zusätzlich im letzten Augenblick nach hinten vergewissert habe und dem sich rasch nähernden Rennfahrer die an sich nicht erlaubte Vorfahrt auf der linken Seite ermöglicht habe, sei er wegen Verletzung von Art. 34 Abs. 3 SVG schuldig zu sprechen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem korrekt eingespurten Verkehrsteilnehmer stehe gegenüber nachfolgenden das Vortrittsrecht zu. Art. 34 Abs. 3 SVG verpflichte denjenigen, der am Einspuren sei, auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. So dürfe, insbesondere wer überholt werde, nicht nach links einspuren, wenn er dadurch einen Überholenden behindern oder gefährden würde. Wer nach links einspuren wolle, habe daher nötigenfalls alle zur Verfügung stehenden Beobachtungsmittel einzusetzen. Der Beschwerdeführer habe sein Fahrzeug sofort nach dem Einbiegen in die Hauptstrasse nach links an die Leitlinie gesetzt, sei also eingespurt. Auch habe er rechtzeitig den linken Blinker gestellt. Im Moment des Einspurens sei der Fahrradfahrer noch weit entfernt gewesen, womit der Beschwerdeführer auf den nachfolgenden Verkehr genügend Rücksicht genommen habe. Sei er aber seinen Pflichten vollumfänglich nachgekommen, so könne eine Verurteilung nicht deshalb erfolgen, weil es aufgrund eines unvorhergesehenen Verhaltens eines anderen Verkehrsteilnehmers trotzdem zu einer Kollision gekommen sei. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass er von einem Velofahrer links überholt werde. Ein Verkehrsteilnehmer, der sich korrekt verhält, sei nicht verpflichtet, jedes Fehlverhalten eines anderen Verkehrsteilnehmers zu antizipieren. Die Vorinstanz habe zudem nicht berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer auch auf den entgegenkommenden Verkehr und den Verkehr im Gässli habe achten müssen. Entlang der Hauptstrasse in Hochwald befänden sich viele Bauernhäuser, Läden und Wohnhäuser. Auch wenn sich auf den ersten Blick aus der Gegenrichtung kein Fahrzeug genähert habe, so sei die Gefahr eben gross, dass von einem Vorplatz sich ein Fahrzeug in den Verkehr einfüge und auf die kritische Stelle zufahre. Zudem habe der Beschwerdeführer den engen Verhältnissen im «Gässli» Rechnung tragen und seine Aufmerksamkeit dorthin lenken müssen.
2. a) Gemäss Art. 34 Abs. 3 SVG hat der Führer, der seine Fahrrichtung ändern will, wie insbesondere zum Abbiegen, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Eine pflichtgemässe Zeichengebung entbindet den Fahrzeugführer nicht von der gebotenen Vorsicht (Art. 39 Abs. 2 SVG). Demgegenüber muss der Überholende auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen (Art. 35 Abs. 3 SVG). So darf etwa in unübersichtlichen Kurven nicht überholt werden (Art. 35 Abs. 4 SVG). Auch dürfen Fahrzeuge dann nicht überholt werden, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen (Art. 35 Abs. 5 SVG). Hat ein Fahrzeug aber zum Abbiegen bereits nach links eingespurt, darf dieses (nur) rechts überholt werden (Art. 35 Abs. 6 SVG).
b) Nach dem aus der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz darf jeder Strassenbenützer, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 118 IV 277 E. 4a mit Hinweisen). Schranke für den Vertrauensgrundsatz bildet Abs. 2 von Art. 26 SVG, nach welcher Bestimmung besondere Vorsicht geboten ist gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten, sowie wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen einmal dann vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Sie können sich aber ebenfalls aus der Unklarheit oder Ungewissheit einer bestimmten Verkehrslage ergeben, die nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt. In solchen Situationen liegen zwar keine konkreten Anzeichen für unrichtiges Verhalten vor, doch ist angesichts ihrer besonderen Gefahrenträchtigkeit risikoarmes Verhalten gefordert (BGE 118 IV 277 E. 4a S. 281).
Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich nur stützen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat. Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (BGE 118 IV 277 E. 4a mit weiteren Hinweisen; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 117 N. 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200). Jedoch gilt diese Einschränkung dort nicht, wo gerade die Frage, ob der Verkehrsteilnehmer eine Verkehrsvorschrift verletzt hat, davon abhängt, ob er sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann oder nicht. Denn es wäre zirkelschlüssig, in einem solchen Fall den Vertrauensgrundsatz nicht anzuwenden mit der Begründung, der Täter habe eine Verkehrsregel verletzt. Dies hängt ja gerade davon ab, ob und inwieweit er sich auf das verkehrsgerechte Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer verlassen darf (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa).
c) Das Vertrauensprinzip kann grundsätzlich auch derjenige Fahrzeuglenker anrufen, der von einer Hauptstrasse nach links in eine Nebenstrasse einbiegt. Erlaubt die Verkehrslage dem Fahrzeuglenker das Abbiegen ohne Gefährdung des nachfolgenden Verkehrs, so ist ihm auch dann keine Verkehrsregelverletzung vorzuwerfen, wenn das Abbiegemanöver anschliessend aufgrund eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines nachfolgenden Verkehrsteilnehmers dennoch zu einer Verkehrsgefährdung führt. Mangels gegenteiliger Anzeichen muss der Abbiegende insbesondere nicht damit rechnen, dass ein nachfolgendes Fahrzeug überraschend mit weit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um verkehrsregelwidrig links zu überholen. Im Interesse der Verkehrssicherheit wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der links Abbiegende habe sich auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens verlassen dürfen; denn er unterbricht mit seinem Manöver den Verkehrsfluss und schafft damit eine erhöht gefahrenträchtige Verkehrssituation namentlich für die nachfolgenden Verkehrsteilnehmer (Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1998 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich, veröffentlicht in Pra 87/1998 Nr. 125 S. 692).
d) Nach dem verbindlichen Sachverhalt (Art. 277bis BStP) bog der Beschwerdeführer etwa 100 m vor der Unfallstelle von einem Vorplatz auf die Hauptstrasse in Hochwald ein; kurz darauf blickte er in den Rückspiegel, wobei ihm - abgesehen vom deutlich zurückliegenden Radfahrer - kein Verkehrsteilnehmer folgte; er stellte den linken Blinker und hielt sich gegen die Mittellinie. Damit kam der Beschwerdeführer seiner Pflicht nach, beim Einspuren auf nachfolgende Verkehrsteilnehmer Rücksicht zu nehmen, und er zeigte seine Absicht, nach links abbiegen zu wollen, korrekt an (Art. 34 Abs. 3, Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 1 lit. a SVG; Art. 13 Abs. 1 VRV). Während der Beschwerdeführer als Linksabbieger gegenüber entgegenkommenden Verkehrsteilnehmern vortrittsbelastet gewesen wäre, besass er gegenüber dem nachfolgenden Radfahrer das Vortrittsrecht (Art. 34 Abs. 3 SVG). Dieser hatte gemäss Art. 35 Abs. 5 SVG das Verbot zu beachten, dass Fahrzeuge nicht links überholt werden dürfen, wenn der Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen. Dieses Überholverbot stellt eine zentrale Verkehrsregel dar, die in Verbindung mit der Pflicht des Voranfahrenden, das Abbiegen korrekt anzuzeigen, dazu dient, Unfälle der vorliegenden Art zu vermeiden. Da der Beschwerdeführer - wie erwähnt - wegen seines korrekten Verhaltens zum Linksabbiegen vor dem Radfahrer berechtigt war, durfte er grundsätzlich davon ausgehen, dass dieser seine Absicht erkennen und ihn unbehelligt sein Manöver ausführen lassen werde.
Der Beschwerdeführer wollte nach links in das Gässli abbiegen und musste deshalb sicher sein, dass während des Abbiegemanövers kein (vortrittsberechtigtes) Fahrzeug auf der Hauptstrasse entgegenkommt und dass seine Einfahrt in die enge Nebenstrasse nicht durch dortige Fahrzeuge oder Fussgänger, die die Strasse überqueren, behindert wird. Er musste sich somit sowohl nach vorne als auch zur Seite hin vergewissern, ob sein Abbiegemanöver überhaupt möglich sei. Bei dieser Sachlage - und nachdem der Beschwerdeführer korrekt eingespurt war - würde man die Anforderungen an den Linksabbieger überspannen, wenn man von ihm verlangen wollte, dass er sich unmittelbar beim Abbiegen zusätzlich nochmals nach hinten absichern müsste. Denn je mehr er seine Aufmerksamkeit auf den Rückspiegel und allfällige illegal Überholende richtet, desto mehr vernachlässigt er seine primäre Sicherungspflicht nach vorne und zur Seite. Dies liegt nicht im Interesse der Verkehrssicherheit. Der Umstand, dass ein Rechtsüberholen des Radfahrers wegen des Kopfsteinpflasters risikoreich gewesen wäre, lässt die Vorsichtspflichten des Beschwerdeführers nicht in einem wesentlich anderen Licht erscheinen. Nur deswegen musste er jedenfalls nicht damit rechnen, dass ihn der Radfahrer vorschriftswidrig überholen würde. Denn dieser hätte gegebenenfalls anhalten können und müssen. Andere Anzeichen dafür, dass sich der Radfahrer nicht richtig verhalten werde, stellt die Vorinstanz nicht fest. Nachdem der Beschwerdeführer sein Abbiegemanöver korrekt angezeigt hatte, bestand auch aufgrund der Verkehrslage keine Unklarheit oder Ungewissheit, die nach allgemeiner Erfahrung dem Beschwerdeführer ein Fehlverhalten des Radfahrers nahegelegt hätte. Unter diesen Umständen beruft sich der Beschwerdeführer zu Recht auf das Vertrauensprinzip.
Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz verweigerte und ihn wegen ungenügender Rücksichtnahme auf den nachfolgenden Verkehr schuldig sprach, verletzte sie Bundesrecht. Folglich ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 26 LCR, art. 34 al. 3 LCR, art. 35 al. 3-6 LCR, art. 36 al. 1 LCR et art. 39 al. 1 let. a LCR; art. 13 al. 1 OCR; devoir de prudence du conducteur obliquant à gauche, principe de la confiance. Le conducteur obliquant à gauche, qui s'est mis correctement en ordre de présélection et a enclenché son indicateur de direction gauche, peut - sans être tenu de prêter attention une nouvelle fois, au moment où il oblique, au trafic qui le suit - compter en règle générale qu'aucun usager de la route ne le dépassera illicitement par la gauche (changement de jurisprudence).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-IV-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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